Estudios Del Derecho Civl -Marco Sepulevda

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL

Semblanza don Andrés López. •• Los grandesdeprincipios queBello inspiran al Código Civil chileno. • La irretroactividad de la ley.

MARCO ANTONIO SEPÚLVEDA LARROUCAU JUAN ANDRÉS ORREGO ACUÑA

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Comisión de Publicaciones. Lord Cochrane 417, Santiago, Chile. Teléfono: 582 63 74

Derechos reservados Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la tapa, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor. Marco Antonio Sepúlveda Larroucau Inscripción Nº 164.347 ISBN: 978-956-7134-87-8 Primera edición, 2007

Comisión de publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Carlos López Díaz

Diseño y Diagramación: David Cabrera Corrales Carolina Acuña Tobar Impreso en Gráfica Kolbe, Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago Fono/Fax: 773 31 58 E-Mail: grafi[email protected]

Índice Prólogo

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Palabras del autor

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Semblanza de don Andres Bello López I.- Niñez y juventud

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II.años europeos III.-Los Su llegada a Chile IV.- Una obra gigantesca Bibliografía I. Obras consultadas II. Artículos en revistas y periódicos III.- Obras generales Los grandes principios que inspiran al Código Civil chileno I.- La supremacía de la ley II.- La irretroactividad de la ley III - La igualdad ante la ley IV.- La autonomía de la voluntad o autonomía privada V.- La libre circulación de los bienes VI.- La buena fe VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa VIII.- La responsabilidad

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Bibliografía I.- Obras consultadas II.en libros, revistas y periódicos III.-Artículos Jurisprudencia

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La irretroactividad de la ley 146 El Derecho Transitorio o Intertemporal 146 Criterio seguido por el Código Civil 147 Problema del verdadero significado jurídico de la expresión retroactividad 149 Otros problemas que se presentan en torno a la retroactividad 151 Teorías sobre el efecto retroactivo de las leyes 155 Teoría de los derechos adquiridos 155 Teoría de von Savigny 158 Teoría del hecho jurídico cumplido o realizado 159 Teoría de Paul Roubier 160 Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes 162 Críticas a la teoría de los derechos adquiridos 164 Criterio de la jurisprudencia francesa 167 Conclusiones 169 Bibliografía 177 I.- Obras consultadas 177 II.- Jurisprudencia 179

Prólogo Me honra hoy presentar esta obra escrita por los autores don Marco Antonio Sepúlveda Larroucau y don Juan Andrés Orrego Acuña, dos distinguidos profesores de Derecho Civil de nuestra Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile. Este trabajo consta de una semblanza del gran jurista, gramático y poeta americano, Andrés Bello López, y de una monografía acerca de los grandes principios que inspiran el Código Civil chileno. La semblanza del maestro Bello la desarrolla con gran estudio, conocimiento y cariño el profesor Orrego Acuña; el texto jurídico relativo a los grandes principios que inspiran el Código de Bello es de autoría del profesor Sepúlveda Larroucau, quien con su amplio conocimiento sobre la materia nos entrega un texto fundamental para los alumnos de pregrado y que constituye un pilar en los temas que sostienen las diversas expresiones del Derecho Privado en general. Es bueno que los alumnos de Derecho conozcan la personalidad, la gran calidad intelectual, la capacidad de trabajo y el total compromiso de un hombre que forjó el Derecho, en particular el Derecho Civil de nuestra América hispana. Resulta importante entender cómo va surgiendo este pionero, cuáles fueron las fuentes que lo inspiraron y cómo en un momento de la historia patria prevalece la calidad, la profundidad y seriedad por sobre las ideologías políticas y religiosas. El Derecho es un arte y una ciencia según numerosos autores. En todo caso, es una disciplina enmarcada 5

y estructurada en principios que se van construyendo sobre la lógica, el sentido común y la costumbre y cuyo objetivo es el logro de laque justicia desociedad. la convivencia armónica de los seres humanos vivenyen El trabajo sobre Bello comprende su juventud venezolana en la cual se va desarrollando un espíritu intelectualmente precoz, vital y curioso que lo lleva a emprender los estudios más diversos. Conoce a Bolívar a quien le sirve de mentor y guiándolo en una etapa de la vida en la cual los espíritus finos enriquecen a aquéllos de acción. Luego, se refiere el autor a los años europeos de Bello, años que continúan enriqueciéndole en cultura y en el conocimiento de las personas emblemáticas. En esta etapa se casa con Isabel Antonia Dunn, unión de la cual nacerán numerosos hijos. En este período también conoce a don Mariano Egaña quien comienza a admirar la calidad intelectual y superioridad espiritual de Bello. Finalmente, concluye esta semblanza de Bello con su etapa en Chile a donde llegó invitado por el gobierno de nuestro país a propuesta de Egaña. En esta parte de su vida este prócer, poeta autor gramático y jurista se desempeñará como servidor público durante los gobiernos de Prieto, Bulnes y Montt, brindándoles su consejo y su visión de servicio público. Durante este tramo escribirá poesías de la mayor profundidad, sus estudios críticos filosóficos, varias obras didácticas como “Principios de la antología y métrica de la lengua castellana”, “Análisis ideológico de los tiempos de la conjugación castellana”, “Gramática de la lengua castellana”, “Gramática de la lengua latina”, entre otros. Por último, en las postrimerías de su vida redactará la obra jurídica más sólida y completa que ha regido y rige en las relaciones de índole civil 6

en nuestro país y en toda América hispana: el Código Civil chileno. se ha pletórica pretendido que el Derecho consistaDesde en unasiempre ciencia críptica, en latinazgos y cuyos principios se encuentran ocultos dentro de un follaje espeso que muy pocos pueden descifrar. Esto permitía hacer difícil lo que no lo era, como las religiones egipcias que encerraban los secretos de la naturaleza y del más allá y que eran de la competencia exclusiva de los sacerdotes y de los faraones. Hoy, en cambio, hemos comprendido que la enseñanza universitaria en general y, en lo que concierne al Derecho, debe impartirse a los alumnos sobre la base de las competencias y no así mediante un aprendizaje detallado de todas las materias que lo conforman y de todas sus instituciones, lo que hace que las mallas curriculares resulten un cúmulo de temas que torna heroico cursar dignamente la carrera de Derecho. Los profesores de las materias troncales ahora se acercan al alumno y le proporcionan el conocimiento de modo que les permita comprender las diversas instituciones del Derecho, sus fuentes, sus principios y sus fundamentos. Esto hace comprensible para el alumno de pregrado tanta norma que si se enseña dentro de la fronda de tantas otras, sin destacar, ni explicar su esencia, con sencillez y en forma pedagógica, pasarán inadvertidos y el alumno podrá muchas veces estudiar normas pero sin haber jamás conocido su verdadero sentido. El profesor Sepúlveda Larroucau nos explica que estos principios “no están consagrados positivamente en fórmulas generales, pero diversas normas jurídicas se fundamentan en ellos o son aplicación de los mismos; incluso, en su mayoría exceden el ámbito del Derecho Civil o del Derecho Privado, 7

encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurídico”. Agrega más adelante: “La importancia del estudio de estos principios no sólo radica en que constituyen el fundamento del Derecho Civil, sino en que, además, son elementos esenciales a considerar para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas jurídicas que se pretenden aplicar a un caso concreto particular, es decir, son orientadores de la labor interpretativa. Además, su importancia es crucial para la resolución de aquellos casos respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas, es decir, actúan como elementos integradores del Derecho Civil”. Estos principios son, como lo señala el nombrado autor: la supremacía de la ley, la irretroactividad de la ley, la igualdad ante la ley, la autonomía de la voluntad o autonomía privada, la libre circulación de los bienes, la buena fe, la ilegitimidad del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad. En la monografía referida se van revisando estos principios, comentando cómo se va estructurando la legislación y cómo se van urdiendo lógicamente las diversas normas legales que constituyen el cuerpo del Código Civil. El Derecho ha sido considerado siempre una disciplina estructurada y estricta al cual el ser humano debe orientar su accionar, en circunstancias que el Derecho, particularmente el que rige las relaciones contractuales, comerciales, de familia, las obligaciones, las relaciones de personas entre sí y sus bienes, están regidas básicamente por el querer libre y voluntario de las personas. Y uno de los principios que inspiran este Derecho es el de la autonomía de la voluntad. Cuando el Código dice “que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” comprendemos que la ley está al servicio de los seres humanos y no al revés. 8

En el capítulo IV de esta monografía se explica que el principio de la autonomía de la voluntad es la piedra angular del Derecho Civil.señalando: Más adelante su autor desarrolla el concepto de este principio, “Dicho en términos generales y conforme al criterio tradicional, este principio consiste en que, cumpliéndose con los requisitos que establece la ley y salvo prohibición expresa, los sujetos son libres para generar, modificar, transferir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obligaciones. De ello resulta el conocido aforismo de que “en Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no está prohibido”, encontrándose una aplicación clara de estas ideas en el artículo 12, según el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. Más adelante, explica como “La autonomía de la voluntad cumple un rol fundamental en el Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el campo de la contratación”. La claridad de las explicaciones y la complementación dogmática llevan a cada capítulo a un desarrollo lógico y claro de cada tema y de cada principio que inspira a nuestro Código Civil. Finalmente, el profesor Sepúlveda Larroucau incluye, a continuación de su monografía, un ensayo sobre la irretroactividad de la ley. Se trata de un análisis profundo y rico en doctrinas, con puntos de vista enriquecidos por la doctrina francesa y su jurisprudencia. Primero, explica en qué consiste la irretroactividad de la ley, como también el criterio seguido por nuestro Código 9

Civil; luego, destaca la importancia de esta materia en lo relativo a las situaciones y a los efectos producidos bajo el imperio antigua ley y, acto continuo, analizadelaladoctrina acerca dede losladerechos adquiridos bajo el imperio antigua ley destacando tres aspectos de la mayor trascendencia: a) que, como lo indica Gabba, citado por Antonio Vodanovic: “derechos adquiridos son “todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige”; b) que, citando a Antonio Vodanovic: “las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un Derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en Derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley”; y c) que, citando a Louis Josserand (a través de Vodanovic): “decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, significa que la ley no debe burlar la confianza que en ella depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su protección deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo demás, excepto lo dicho es simple esperanza, más o menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad.” Este es un trabajo completo, detallado y explicativo sobre los aspectos más relevantes vinculados con la irretroactividad de la ley. Podría, dado lo complejo del tema, quizás ser tratado 10

en algún taller o curso profundizado. Lo más destacable es cómo en una materia tan difícil de por sí, destaca los elementos más inherentes a este tema en forma sintética, clara y a laesenciales vez didáctica. Los tres trabajos contenidos en esta publicación cuentan con una bibliografía amplísima que puede servir de base para alumnos que quisieran profundizar en la vida de Andrés Bello o en los temas desarrollados por el profesor Sepúlveda Larroucau. Pienso finalmente que estos trabajos, junto con significar un aporte importante para nuestros estudiantes y profesores, enriquecen nuestra investigación en temas de gran relevancia para la carrera de Derecho.

JUAN GUZMÁN TAPIA

Decano

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Palabras del autor La presente obra ha sido especialmente concebida para los alumnos del pre grado de la carrera de Derecho, ya que su temática me parece de lectura obligada para su formación jurídica. El primer tema, “Semblanza de don Andrés Bello López”, corresponde a un excelente trabajo de mi estimado amigo, el profesor de Derecho Civil don Juan Andrés Orrego Acuña, y nos muestra resumidamente los aspectos más relevantes de la vida de nuestro ilustre jurisconsulto, lo que por ningún motivo puede ser ajeno a quienes inician sus estudios de Derecho Civil. La vida de don Andrés no se circunscribe sólo al Código Civil chileno. El segundo tema, “Los grandes principios que inspiran al Código Civil chileno”, de mi autoría, constituye una materia obligada del capítulo introductorio del programa de Derecho Civil I y, además, como se sabe, de gran importancia para los alumnos que se preparan para rendir su examen de grado. Cabe advertir que en esta parte, dada la materia de que se trata, se han consultado mayoritariamente obras de autores nacionales, tanto clásicos como modernos, incluyéndose trabajos bastante recientes. Ello permite, adicionalmente, que los alumnos vayan conociendo, desde ya, a varios de los autores que forman parte de la doctrina nacional. El tercer y último tema, “La irretroactividad de la ley”, constituye un apéndice del anterior (es un principio general) y lo expuse en las III Jornadas de Derecho Civil, organizadas 13

por la Universidad Gabriela Mistral los días 27 y 28 de 2006. Se trata de una materia que forma parte del capítulo de “Teoría de la ley”, del Derecho Civiljurídico I, y queenpese a la importancia queprograma tiene en eldeordenamiento general, ya sea por razones de tiempo u otras, muchas veces tiene un tratamiento bastante superficial en la cátedra y en otras donde también corresponde referirse a ella. En cambio, según se podrá apreciar, en el Derecho Comparado es un tema arduo respecto del cual existe abundante literatura e, incluso, conforma una temática separada denominada “Derecho Transitorio o Derecho Intertemporal”, que cruza transversalmente las distintas disciplinas jurídicas. Muy sinceramente, espero que el presente trabajo pueda prestar alguna utilidad a nuestros alumnos, quienes, como ya lo he expresado más arriba, son sus principales destinatarios. Por lo tanto, a ellos les dedico la presente obra.

MARCO ANTONIO SEPÚLVEDA LARROUCAU

Profesor titular de Derecho Civil

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Semblanza de don Andrés Bello López

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El devenir de los pueblos se teje con una lógica que escapa con frecuencia al entendimiento de los hombres. En no pocas oportunidades, el derrotero de un país queda condicionado por la irrupción de una figura descollante, que para bien o para mal, marca a fuego el destino de aquél. Por un arcano de la Historia, tuvimos la fortuna que fuera Chile el país que escogiera Andrés Bello López, para volcar toda su sabiduría y buen criterio, transformando con ello la Historia patria. Porque -¿quién podría ponerlo en duda?-, el desarrollo político, jurídico y cultural de nuestra nación, no habría sido el mismo, sin la impronta indeleble que dejó en ella la colosal actividad de Bello. Imaginamos aquella escena en la que, en una tarde londinense gris y apacible, el sabio cede finalmente a las instancias de su amigo Mariano Egaña, señor de este lugar en el que ahora nos encontramos, y acepta viajar al fin del mundo, a una tierra para él desconocida y tan diferente de aquella en que había nacido. Hoy, hemos sido convocados para recordarlo. Quizá, él y su amigo Egaña, nos contemplan en este momento, entre divertidos y curiosos, bajo la sombra de alguno de los árboles majestuosos que nos rodean. Porque la muerte física nada significa. Porque cada vez que recordamos con agradecimiento a un gran hombre, vive para nosotros y continúa prodigándonos sus enseñanzas. Ello, creo, es la mejor justificación de este acto conmemorativo. Parte de este trabajo se expuso en una “Jornada en Homenaje a don Andrés Bello”, con motivo del sesquicentenario de la promulgación del Código Civil, realizada por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek, el 18 de octubre de 2005, en la Casona y Parque Arrieta, Peñalolén, donde se emplaza la Casa Central de dicha Universidad, y que en el Siglo XIX perteneciera a la familia Egaña, siendo visitada con frecuencia por don Andrés. 1

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En las líneas que siguen, intentaremos, apretadamente, esbozar un bosquejo biográfico de la trayectoria vital de quien continúa viviendo en nuestra simemoria espíritus. Tarea nada fácil, advertimos, tenemosyennuestros cuenta que Bello fue un excelso humanista, filósofo, jurisconsulto, cosmógrafo, poeta, profesor, senador, consejero de estado, escritor, crítico literario y periodista2. ¡Once roles desempeñados brillantemente en el teatro de la vida, no es poca cosa! Trataremos de desentrañar al joven pletórico de inquietudes y después al hombre que deslumbraría con su inteligencia. Pero lo haremos, delineando un retrato más amigable que aquél que presentan los libros de Historia. Como decía Joaquín Edwards Bello, en el caso de Andrés Bello y de otros patriarcas americanos, la Historia, como la escultura, mata en ellos su humanidad y los muestra como modelos de gravedad en la apoteosis final. Se trata entonces de bajar del pedestal al personaje histórico y de recuperar al hombre, de arrancarlo de la envoltura de hierro en que la posteridad lo ha fijado. De esa estatua que muestra a Bello en su ancianidad. Porque si nos quedamos sólo con esa imagen postrera de su vida, corremos el riesgo que advertía Chateubriand: la gloria, decía, es para el anciano lo que los diamantes para las señoras de edad muy provecta: adornan, pero no embellecen3. En la vida de Bello, se observan tres etapas bien definidas. La primera, correspondiente a sus años venezolanos, coincide con su niñez y juventud, y se extiende por 29 años (1781 a 1810). La segunda, en la cual el joven se transforma en un hombre, la Bunster, Enrique, “Bello, redactor de “El Araucano”, en “Crónicas Portalianas” (Santiago de Chile, Editorial del Pacífico S.A., año 1977), pág. 183. 3 Edwards Bello, Joaquín, “El bisabuelo de piedra” (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1978), pág. 12. 2

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vivirá en Londres y abarca 19 años (1810 a 1829). La tercera y más extensa, es la etapa chilena, que se prolonga por 36 años. En esta,suun hombre creadora ya maduro formado, vuelca capacidad en eunintelectualmente trabajo infatigable y cuyo balance es portentoso. Estas tres etapas corresponden pues, en palabras de Eugenio Orrego Vicuña, biógrafo de Bello, a sus años de formación, la primera, de perfeccionamiento y decantación, la segunda, y de culminación vital, de logro máximo, la tercera4. En esta exposición, seguiremos pues el mismo orden tripartito, advirtiendo que no tocaremos sino tangencialmente su trabajo jurídico y en particular su obra más excelsa, el Proyecto de Código Civil, pues dicha tarea ha quedado reservada a distinguidos académicos que también intervendrán en esta jornada de homenaje.

I.- Niñez y juventud Poco se sabe de la familia de Andrés Bello. Eran hidalgos avecindados en Caracas, venidos a menos5. La casa de Bello se situaba en los suburbios de la ciudad, “en el ángulo suroriente de la actual esquina de Luneta, la entonces denominada esquina de Juan Pedro López”6. Su familia no era ni plebeya ni aristocrática. Su padre, don Bartolomé de la Luz Bello (1750-1800), había obtenido el título de abogado a los treinta años, en 1780, un año antes del nacimiento de Orrego Vicuña, Eugenio, “Don Andrés Bello” (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, año 1953, cuarta edición), págs. 73 y 74. 5 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 10. 6 Bolton, Alfredo, “El solar caraqueño de Bello” (Caracas, separata del “Boletín Histórico de la Fundación John Boulton”, número 3, septiembre de 1963), pág. 28, citado a su vez por Salvat Monguillot, Manuel, “Vida de Bello”, en “Estudios sobre la vida y obra de Andrés Bello” (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, año 1973), pág. 15. 4

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Andrés. Su título de Bachiller en Leyes se lo había conferido la Universidad Real y Pontificia. En aquél entonces, la carrera de abogadodurante en Caracas era incierta y desacreditada. pueblo americano, la colonia, como refiere JoaquínEl Edwards Bello, bebía en su cuna el odio a los leguleyos y a los oidores. Era comprensible esa escasa simpatía, pues conformaban tales letrados, los estamentos o burocracia del Estado y su gobierno7. Y se sabe que para el temperamento hispánico, el Estado y en particular el gobierno y la burocracia que lo sostiene, es una rémora apenas soportable8. Don Bartolomé, además, era músico en la iglesia de los pardos (contigua a la casa de los Bello y llamada oficialmente Iglesia de Nuestra Señora de Altagracia) y encargado de dirigir los cantos religiosos durante los oficios, habiéndose desempeñado igualmente como profesor de canto en el Colegio Seminario, entre los años 1774 y 1787. Precisamente, la enseñanza de la música le permitió pagar sus estudios de abogado. A pesar de no tener una situación holgada, tenía un carácter firme. Se cuenta que renunció su plaza en la tribuna de la Santa Catedral por negarse a bajar al Coro, conforme se lo ordenare el Capítulo, “por no vestir hábitos clericales sino señir (sic) espada”9 Ello explica, quizá, la permanente estrechez económica de la familia. Amén del número de hijos. La hacienda llamada “El helechal”, en la que Andrés aprendiera a cabalgar, pasó a otras manos por trampas y pleitos. En adelante, la familia viviría en Caracas. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 33. En la empresa de conquista de América, los adelantados y soldados que iban en vanguardia, nada querían saber de los abogados. Vasco Núñez de Balboa, escribía en 1513 al Rey don Fernando, rogándole que “no mande ningún Bachiller en Leyes ni otro alguno, sino fuere de medicina so una gran pena, porque ningún Bachiller acá pasa que no sea diablo y tienen vidas de diablos e no solamente ellos son malos, más aún, facen y tienen forma por donde hayan mil pleitos y maldades”: citado por Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 34. 9 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 38. 7

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Estirpe que no daría otro fruto tan espléndido. Con el correr de los años, la familia venezolana de Bello sería tragada por la pobreza, por laLafuria que asolóelsu terruño y por las pestes. casarevolucionaria natal no existía desde terremoto que había asolado Caracas el 26 de marzo del año 1812. Los hermanos, muertos. Las hermanas, en los claustros10. La madre de Bello, doña Ana Antonia López Delgado (1764-1858), es todavía un enigma. Su padre habría sido un pintor de talento en la época colonial. Años después, Andrés, desde Chile, le enviaba regularmente preciosas monedas de oro chileno. Pero nunca más le vería11. La había dejado cuando Bello tenía 29 años. Moriría a la sazón inverosímil edad de 94 años, en 1858. Nació Bello el 30 de noviembre de 1781. El día de San Andrés, lo que explica su primer nombre (sus nombres de pila, muy a la usanza de la época, eran Andrés de Jesús María y José). Fue el mayor de un total de ocho hermanos, cuatro varones y cuatro mujeres12. El 8 de diciembre, fue bautizado en la parroquia de Nuestra Señora de Altagracia de Caracas, en el libro primero de bautismo de blancos (había otros libros especiales para negros y mulatos)13. Su padrino, fue don Pedro Vamondi14. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 35. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 35. 12 Edwards Bello habla equivocadamente de siete hermanos. Eugenio Orrego Vicuña y Manuel Salvat Monguillot, de ocho (eran ellos: Andrés, Carlos, Florencio, Eusebio, María de los Santos, Josefa, Dolores y Rosario): Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 19; Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 15. 13 En la rígida sociedad indiana de Caracas, regían en todo su vigor “las pueriles diferencias que separaban a las familias por motivos de color, de títulos, de dinero, de vestimentas y de barrios. El caso es que a la catedral concurrían los blancos; a la Candelaria, los isleños de Canarias; a Altagracia, los pardos; y a San Mauricio, los negros.” Gil Fortoul, citado a su vez por Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 72. 14 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 37. 10 11

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Desde muy niño, sintió Bello inclinación por los estudios. Su tío, Fray Ambrosio López, viendo los esfuerzos del chico hacia el saber procurando encaminarlos, le proporcionó un maestro de ynotable calidad, también religioso, el fraile mercedario Cristóbal de Quezada, de quien el muchacho tuvo los primeros conocimientos de gramática, literatura y castellano15. Quezada sería también su maestro de latín, lo que permite a Bello leer desde niño a Horacio y Virgilio en la lengua en que ellos escribieron, adentrándose también en las obras de Garcilaso, Cervantes, Lope de Vega y Calderón de la Barca16. Estudió luego en el Colegio de Santa Rosa, por aquella época de mucho prestigio entre las familias criollas de Caracas17. Se incorpora ahí a la cuarta clase de latinidad, recibiendo las lecciones del presbítero Antonio Montenegro, y relacionándose con los hijos de los más importantes caraqueños, llamados “mantuanos”, por su Derecho a usar manto. Los Ustáriz, pertenecientes a este grupo, inician a Bello en el estudio de la lengua francesa y pronto pudo leer a Racine y, seguramente –lo que era mucho más peligroso para los mayores-, a Voltaire18. Con quince años, ingresa en 1797 a la Universidad Real y Pontificia de Caracas, estudiando filosofía, lógica, aritmética, álgebra y geometría, alcanzando el primer lugar entre sus condiscípulos. El uno de marzo de 1800 se recibe de bachiller en artes19. Aquél mismo año, moría su padre. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 21. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 15. 17 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 21. 18 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 16. 19 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 22 y 23. Según Salvat Monguillot, recibió el grado el 9 de mayo de 1800. 15 16

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Pocos meses antes, específicamente en noviembre de 1799, había arribado a Caracas el naturalista Alejandro 20, Von Humboldt. Acompañado botanistaenfrancés Aimé Bonpland permanece algúndeltiempo Venezuela, investigando la flora y fauna, trabando relaciones con las familias más importantes de Caracas y con los jóvenes más instruidos, entre ellos Bello, quien, se dice, habría acompañado a los dos sabios europeos en algunas de sus expediciones21/22. Se puede comprender cuan útil debe haber sido para Bello, templar su intelecto en la fragua rigurosa de estos europeos que descubrían por segunda vez la América profunda, hasta entonces velada para los estudios científicos. Bello había iniciado también sus estudios en medicina y Derecho. Pero su padre, curiosamente, suponemos que desengañado por los bemoles del foro y por el aludido descrédito de la profesión en aquellos años, le suplicó a su hijo que no fuera abogado. Obediente a los deseos paternos, Bello nunca sería abogado, aunque por cierto no abandonaría los estudios del Derecho, y tras la muerte del progenitor, viéndose obligado a obtener medios de subsistencia para su madre y hermanos, se presentó en concurso para Oficial Segundo de la Secretaría del Gobernador Manuel de Guevara Vasconcelos, obteniendo el puesto. Corría el año 1802 23/24.

A fines de 1818, se pretendió involucrar a Bonpland en una supuesta conspiración para asesinar a San Martín y a O’Higgins, que monitoreaban desde Montevideo Alvear y Carrera. Se le denominó “complot de los franceses”: artículo de Emilio Ocampo titulado “Brayer, un general de Napoleón que desafió a San Martín”, en la Revista “Todo es Historia” (Buenos Aires, Impresora Alloni, junio de 2005, año XVIII, número 455), págs. 60-78. 21 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 17. 22 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 23 y 24. 23 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 18. 24 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 46.

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Aquellos últimos años del siglo XVIII y primeros del XIX, eran sin embargo años turbulentos en el mundo, y los vientos emancipadores soplar con en tierra americana. Y unocomenzaban de aquellos allamado másfuerza adelante a ocupar el primero entre todos los lugares destinados a los héroes de la independencia de los pueblos del continente, Simón Bolívar Palacios, se encontraría con Andrés Bello en una singular encrucijada. Ocurre que el preceptor de Bolívar, don Simón Rodríguez, habíase envuelto en un complot contra la Corona, dirigido por los criollos José María España y Manuel Gual. Rodríguez huyó de las autoridades, evitando el apresamiento seguro25. Era imprescindible, entonces, buscar un nuevo maestro al joven Bolívar. Este, a diferencia de Bello, era vástago de una de las familias más ricas de Venezuela26. Algo menor que Bello –había nacido en Caracas el 24 de julio de 1783-, no se había mostrado especialmente receptivo a los estudios, pero sí había hecho suyo el torrente de ideas rebeldes que brotaba de la verba apasionada de su antiguo maestro Rodríguez, quien, además, no estaba interesado en aplicar en su discípulo los métodos pedagógicos tradicionales. En verdad, el joven alumno poco y nada había aprendido con su maestro Rodríguez. Es en esta instancia, en la que la familia Bolívar se fija en Andrés Bello como nuevo maestro. Refiere Campos Menéndez que el tío de Simón, Carlos, quien hacía las veces de cabeza de la familia, “pensó que un joven de la 25

Campos Menéndez, Enrique, “Se llamaba Bolívar” (Buenos Aires, Editorial Francisco de Aguirre

S.A., añolos1975), pág. 21. Entre cuantiosos bienes de la familia Bolívar, se encontraban “las dos casas de renta en Caracas y las nueve que poseían en La Guayra; los ricos depósitos minerales del Valle de Aroa, las plantaciones de cacao de Taguaga, las de Añíl de Soatá, y allá lejos, en las llanuras, los tres ‘hatos’ o haciendas de ganado, con sus grandes rebaños en los campos sin límites.”: Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., pág. 20. 26

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edad de Simón, que fuera, ante todo, amigo y compañero, le inculcaría, tal vez, algunos conocimientos de la enseñanza positiva y elemental, quemás el maestro siquiera había insinuado. Nadie indicado,Rodríguez entonces,nipara esta difícil tarea, que el hijo del abogado Don Bartolomé Bello y de la bondadosa Doña Antonia López. Otras familias patricias lo tenían como pasante de las ‘ovejas negras’, que abundaban entre los ‘mantuanos’ de Caracas.”27 Así las cosas, el joven Andrés se había hecho de un incipiente prestigio docente, y se le tenía como un especialista en enderezar a jóvenes ricos y díscolos de las principales familias caraqueñas. Pero era plausible que la cercanía en las edades, -apenas dos años los separaban-, hiciera nacer entre ambos la amistad. Lo que no resultaba óbice para que Bello, que se distinguía por su aplicación al estudio y evidente talento, se dispusiere seriamente a enseñarle a Simón geografía, matemáticas y cosmografía. Aplicaba en aquella época Bello, muy a la usanza, el método peripatético. Avanzaban las lecciones al compás de paseos por los alrededores de Caracas, donde los jóvenes echaban a volar su fantasía, bajo el follaje de los grandes samanes, soberanos majestuosos de la comarca. Pero el joven profesor no recibía estipendios muy elevados. Se dice que jamás cayó un solo real en los bolsillos de su único y raído traje. Su mejor premio estaba en la satisfacción de enseñar, aunque sus alumnos, y entre ellos el propio Bolívar, las más de las veces tuvieren su mente en la esfinge de una hermosa caraqueña antes que en los problemas planteados por Pitágoras o Euclídes. Pero si bien su alumno no era 27

Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., pág. 22. 23

especialmente aplicado en los estudios, sí sabía agradecer los esfuerzos que desplegaba para él Andrés. Es fama que grande fue la sorpresa del maestro,doblado cuando un al llegar apliegues, su casa, encontró cuidadosamente en día, impecables una elegante vestimenta que su discípulo Simón le enviaba en pago de lecciones no aprendidas28. Mientras, Bello continuaba con su trabajo en la administración. La eficiencia con que lleva a cabo su labor, hace que el Gobernador le recomiende al Rey Carlos IV, de quien obtiene, por real cédula del 11 de octubre de 1807, el nombramiento de Comisario de guerra honorario, grado que correspondía al de teniente coronel de milicias 29. Paralelamente a sus funciones como secretario de la Gobernación, el 26 de octubre de 1807 30, se le designa, adhonorem, Secretario de la Junta Central de Vacuna. Observamos, como Bello avanza paulatinamente en su carrera en la administración del Estado indiano, fruto de su esfuerzo tesonero y capacidad indesmentible. Dicho ascenso se verá interrumpido, sin embargo, con el colapso del régimen en todo el continente. ¿Cuál sería el aspecto de Bello por aquellos años? Edwards Bello, lo imagina como un joven de tupida cabellera, de grandes ojos claros, pálido y muy delgado, que se destroza los dedos frotándolos unos con otros, sólo y mortificado, en una plaza oscura de Caracas31. La perfecta imagen, agregamos nosotros, de un héroe salido de las páginas de Víctor Hugo o de Lord Byron. Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., págs. 22 y 23. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 25. 30 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 19. Orrego Vicuña, da otra fecha, el 22 de marzo de 1808, ob. cit., pág. 25. 31 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 12. 28

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En cuanto a los asuntos del corazón, Miguel Luis Amunátegui refiere que por estos años, Bello habría estado enamorado de Maríay vencedor Josefa de deSucre, hermana mayor del futuro Mariscal Ayacucho, “dama de gran belleza y aptitudes” y con un destino trágico, como correspondía a una época romántica: detenida en 1814 por los realistas, huye y se refugia en La Habana. En 1821, cuando navegaba hacia Cumaná para asistir a un bautizo, el barco se hunde, pereciendo María Josefa en el naufragio32. La debacle sufrida por la Corona española tras la invasión de la península ibérica por las tropas napoleónicas y la instalación en el trono del usurpador José Bonaparte, más conocido como “Pepe botella” por sus inclinaciones dipsómanas, servirá de catalizador final para que los americanos levanten sus banderas de autodeterminación. Aunque formalmente decían adherir a la Corona, los principales criollos, en toda América, se organizan en juntas compuestas por los vecinos más notables de cada ciudad capital de los virreinatos o de las capitanías generales, que reclaman para sí el gobierno, mientras el legítimo rey no fuera restablecido en su trono. Tales juntas, buscan la obtención de cierto reconocimiento de otras potencias. En ese contexto, la llamada Junta Conservadora de los derechos de Fernando VII, instalada en Caracas el 19 de abril de 1810, resuelve enviar a Londres una misión compuesta por tres diputados. Ellos son Luis López Méndez, con el título de “segundo diputado”; Simón Bolívar, con charreteras de coronel, era “diputado principal

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 23, quien a su vez cita a Miguel Luis Amunátegui y su artículo “El primer amor de don Andrés Bello”. 32

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de Caracas”; y Andrés Bello, en calidad de “secretario”33/34. Se iniciará entonces la etapa europea, en la vida de Bello. Los Lord comisionados se embarcan en la misión goleta inglesa “General Wellington”. La principal de los enviados, consistía en intentar conseguir la protección de Inglaterra en el evento de producirse una intervención armada de los franceses, el permiso para comprar fusiles y otros pertrechos, asegurar la mediación inglesa ante las dificultades que pudieren presentarse entre Venezuela y España y lograr que las autoridades británicas impartieran instrucciones a los jefes de escuadra y gobernadores de las colonias antillanas, para favorecer el comercio y la integridad de Venezuela. El 10 de junio zarpa la goleta, arribando a Portsmouth tras una singladura de 31 días35.

II.- Los años europeos A su llegada a Londres, la misión diplomática caraqueña se instala en el Morin’s Hotel. La Junta de Caracas, al redactar las credenciales de los noveles diplomáticos, había sido muy amplia en cuanto a otorgar atribuciones. Pero había una sola prohibición impuesta a los diputados: no debían entrar en tratos con Francisco de Miranda, “el precursor”, cuyas ideas parecían demasiado radicales. Por cierto, mientras López y Bello se encargaban de dar a conocer su misión a importantes personeros de la corte de Saint James, como el conde de Mornington y el duque de Gloucester, sobrino del rey, Bolívar se escabullía hasta la calle, ordenando al flemático cochero Rodríguez Lapuente, Manuel, “Historia de Iberoamérica” (Barcelona, Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1978), págs. 431 y 432. 34 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 35. 35 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., págs. 24 y 25. 33

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que le condujere a Grafton Street número 27 36. La casa donde vivía, precisamente, el célebre Miranda, que tanta influencia 37

tuvo también Bernardo O’Higgins . de haber visitado Aunqueen hay evidencia acerca también Bello la casa del precursor, su actitud es más cerebral ante el legendario general, menos apasionada que la de Bolívar. Podría explicarse lo anterior por tener ambos jóvenes temperamentos disímiles y por ser Bello un católico más sincero que Bolívar. Miranda había fundado en 1797 la “Logia Americana”, donde con un ritual de compases, triángulos y mandiles, se jura la emancipación de las colonias españolas de América. Desfilarán por ahí, además de Bolívar, los argentinos San Martín, Alvear y Zapiola, el chileno O’Higgins, el neogranadino Francisco Antonio Zea, el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier y muchos otros que tendrán papeles protagónicos en el proceso de emancipación38/39. Se cree que López Méndez y Bello también habrían participado de la citada logia, llamada asimismo “Sociedad Lautaro” o “Logia de Caballeros Racionales”. En realidad, el hecho de pertenecer a esta asociación en nada afectaba los sentimientos religiosos Según Edwards Bello, los diputados venezolanos arribaron a Francia, y luego de una corta etapa parisina, viajan a Londres, instalándose en el Hotel Saville Hotel, para visitar después, los tres (y no sólo Bolívar), al precursor, lo que supondría que el interés de Bello por Miranda podría ser mayor al insinuado por Campos Menéndez. Este y Edwards Bello tampoco coinciden en el nombre de la calle en la que vivía el general: para uno, se trataba de Grafton Street; para el otro, de Green Street. Edwards dice que “Era una casa silenciosa y oscura, de seis pisos, con un bar y una tienda de encuadernador en la planta baja. El barrio era revuelto.”: Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., págs. 21 y 22. 37 Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., pág. 156. 38 Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., pág. 159. 39 García Hamilton, Juan Ignacio, “Don José. La vida de San Martín” (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, décimo primera edición, abril 2005), pág. 74. Este historiador argentino, confirma que era una visita obligada la que hacían los patriotas americanos, no bien llegaban a Londres. Refiere que San Martín, “Una vez instalado en su hotel, se dirigió a la casa de Grafton Street 27, en Fitzroy Square, donde se reunían los venezolanos que habían sido iniciados por Francisco de Miranda en las tareas independentistas. Estaban allí Andrés Bello, Luis López Méndez y el sacerdote mexicano Servando Teresa de Mier, y el lugar funcionó como sitio de encuentro para quienes venían de España.” 36

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de sus afiliados. Como apunta Manuel Salvat, las finalidades de logias como la señalada, eran exclusivamente políticas y 40

revolucionarias . de julio, los enviados son recibidos por A comienzos el marqués de Wellesley, a la cabeza del Foreing Office. Esta primera reunión no es oficial, y se lleva a cabo en la residencia particular del ministro inglés. Bolívar, en un lenguaje demasiado franco para una misión diplomática, traza ante el ministro un patético cuadro de la situación de sus coterráneos, “ansiosos de sacudir, fuera como fuera, un yugo inaguantable”. Quería para Venezuela el apoyo de Inglaterra, para proclamar desde luego su independencia de la metrópoli. Wellesley tachó el lenguaje franco de Bolívar, haciéndole ver la oposición que existía entre sus palabras revolucionarias y las credenciales en que se hablaba en nombre de don Fernando VII. Mencionó el marqués el tratado que vinculaba a ingleses y españoles, que sólo permitiría actuar la flota británica si los franceses intentaban invadir el territorio venezolano. El 19 de julio, los diputados serían recibidos oficialmente por el Foreing Office, en presencia de los embajadores de España, el duque de Alburquerque y el almirante Apodaca. Los resultados no fueron los esperados por los venezolanos y en particular por Bolívar. Definitivamente, los británicos no pretendían malquistarse con los españoles, que ahora eran aliados en el esfuerzo común contra Bonaparte. En una nota redactada sin duda por Bello, fechada el 21 de julio, los diputados señalan a Wellesley que “Venezuela, lejos de aspirar a romper los lazos que la han unido a la metrópoli, desea sólo poder adoptar una línea de conducta capaz de substraerla a los peligros que la amenazan. 40

28

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 27.

Aunque independiente del consejo de regencia, no por eso se considera menos fiel a su rey ni menos interesada en la lucha santa que sostiene España.” El 9protección de agosto,aInglaterra de, indicando que se prometía Venezuelaresponcontra Francia, en el entendido que la Junta caraqueña se reconciliare con el gobierno central41. Pero si eran mediocres los resultados diplomáticos obtenidos, más feliz era el sentimiento en lo que se refiere al plano social. En palabras de Bolívar, algo frívolas a decir verdad, la misión había producido “sensación en Londres”, con partidas de placer que los nobles organizaban en homenaje a los “Embajadores de la América del Sur”, como se les llamaba en la prensa. Bolívar, se daba el mayor tono posible, exhibiendo trajes brumelianos, magnífico carruaje y palco en la ópera en las noches de moda42. Pero no todo era diversión. Bolívar, ha convencido a Miranda para que retorne a América y se ponga a la cabeza de la sublevación contra la metrópoli. Bolívar regresaría a su patria en septiembre de 1810, en la corbeta “Sapphire”. Está impaciente por iniciar la revolución. Miranda, le ha prometido seguirlo en breve. Bello, opta por permanecer en Londres, como secretario de la Misión, a cuya cabeza queda López Méndez. Los amigos, de esta forma, se distancian y no volverán a encontrarse. ¿Qué les habría deparado el destino, a ellos y a las propias naciones americanas, si Bolívar, con más perspicacia, hubiere retenido a Bello como su consejero? La respuesta pertenece al ámbito de la especulación histórica, 41 42

Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 36 y 37. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 36. 29

al terreno de la ucronía. Pero resultan muy interesantes los conceptos que sobre el particular, vierte Edwards Bello: “Bello ycomplementarse, Bolívar eran extremos y como tales (…) debieron como se complementan el frío tocarse del Nortey con lo cálido del Sur; como se complementan el verbo y la acción. Desde el momento que perdió a su maestro, Bolívar apagó su antorcha y nada más que tinieblas sucedieron en la Gran Colombia a las victorias guerreras. Las luces se fueron a encender en las cordilleras del Sur, que seguirán brillando a pesar de cuanto digan, como los mayores fanales de cultura de nuestra América. Bello y Bolívar, colocados así juntos, en Caracas, debieron correr juntos la carrera. La revolución de la independencia careció de fuerza centrípeta o de núcleo desde el momento que esos héroes se divorciaron; la victoria guerrera sin el auxilio espiritual perdió su fuerza. (…) Bolívar ganó la guerra contra España, como O’higgins y San Martín en el Sur; pero todos ellos perdieron la guerra contra la tiranía de adentro, contra el espíritu de desorden y disgregación.”43 En Venezuela, no faltaron quienes deslizaron críticas a Bello por su escaso interés en la revolución emancipadora. En verdad, el temperamento de Bello no estaba hecho para la faz agonal de la política, para el enfrentamiento directo con el enemigo, para la brega proselitista o el lenguaje de las armas. Por cierto, en ciertas épocas, los pueblos requieren de hombres que levanten las banderas y se pongan al frente en el combate. Pero Bello no estaba llamado para esa lid. Bello, a quien Salvador de Madariaga llamaría “la flor de Caracas”, de haberse sumergido en la lucha revolucionaria, habría sido “destruido (…) por la tromba que se aproximaba, como serían 43

30

Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., págs. 19 y 20.

destruidas todas las creaciones venezolanas, inclusive las crías de caballos y de vacunos”(…) Observó los hechos como 44

empleado público y cronista modesto” . Era un organizador, un constructor, y por lo tanto, el hombre indispensable para la segunda fase de la política, es decir, la faz arquitectónica. Por lo demás, no era un malagradecido. No olvidaba que salido de una familia empobrecida, había hecho carrera en la administración española, junto a los capitanes generales Guevara Vasconcelos, Las Casas y Emparán. La revolución americana había sido obra de jóvenes ricos, pertenecientes a las familias más aristocráticas. Criollos que por su situación, reclamaban para sí el poder político, resentidos por los desaires de los funcionarios que la Corona enviaba a sus dominios. Ello explica que fueran hombres como Bolívar, San Martín, O’Higgins y los Carrera, quienes encabezarían las huestes emancipadoras. Todos hijos de familias ricas. En Venezuela, igual que en Chile, la revolución fue cosa de aristócratas, de los hijos de “los grandes cacaos”, así llamados por ser los dueños de las grandes haciendas, que habían pagado sus títulos de condes y marqueses con fanegas de cacao. Bello, no formaba parte de este grupo de jóvenes nacidos en cuna de oro, algo irresponsables y muy idealistas. En ellos, la pasión prevalecía sobre el juicio, la razón. Bello, por el contrario, observaba los acontecimientos con el escepticismo del que conoce en profundidad la naturaleza humana. En esta actitud cerebral, frío ante los espasmos revolucionarios, Bello se asemeja a Portales, quien tampoco tomó parte en la revolución emancipadora. Como escribió Edwards Bello, Portales “No sintió la revolución de 1810 por ningún lado, ni por el de 44

Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 67. 31

los llamados patriotas ni por el de los godos (…) Bello no sintió la revolución americana con la fuerza sanguinaria y la precipitación otros nobleza jóvenes de su tiempo.45Estaba reservado para faenas dedemayor y eficiencia.” Poco se sabe, en verdad, de la vida de Bello en sus primeros años londinenses. El 26 de marzo de 1812, se restablece la autoridad española en Caracas, tras ser derrotada la Confederación Americana de Venezuela. Ello trae como directa consecuencia, que López Méndez y Bello quedan en Londres desprovistos de toda representación y carentes de recursos, y como es obvio, sin posibilidad de volver a la patria.46 La necesidad apremiaba la existencia de Bello en Londres, e intenta obtener la autorización de las autoridades españolas, para ser admitido en algún territorio de la Corona. Contacta al embajador de España en Londres, Conde de Fernán Núñez y Duque de Montellano, y envía en junio de 1813 una carta a la Regencia de España. En los documentos que se conservan de esta correspondencia, se trasluce un Bello vacilante y que intenta justificar su proceder antes de la restauración del gobierno español. Declara no haber tenido una intervención protagónica en los movimientos que habían precedido la revolución y destaca la notoria moderación de sus opiniones y conducta47. Aunque en rigor no faltaba a la verdad, su actitud no nos parece totalmente exenta de reproche. Aunque también debemos admitir que se trataba de flaquezas comprensibles en un momento especialmente difícil, lejos de la patria, de la familia y de los amigos. Por lo demás, Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., págs. 99 y 100. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., págs. 27 y 28. 47 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 28. 45 46

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Bello era sincero en su ideal de un gobierno monárquico, aún para los países americanos. En carta de 15 de noviembre de le diceesaelMiguel Mier: “La (limitada por1821, supuesto) único de gobierno que monarquía nos conviene; y (…) miro como particularmente desgraciados aquellos países que por sus circunstancias no permiten pensar en esta especie de gobierno.”48 No creía Bello que la democracia fuere el sistema que pudieran adoptar las jóvenes repúblicas americanas, y en ello, compartía las mismas ideas de O’Higgins, Rivadavia, San Martín y muchos otros próceres de la independencia. En cuanto a la actitud vacilante entre revolucionarios y partidarios de la Corona, nadie podría condenarlo. Se cuenta que en Chile, después del desastre de Cancha Rayada, “muchos chilenos de significación, aterrados por su propia suerte, escribieron al general realista Osorio declarándose ardientes partidarios de la metrópoli y firmes sostenedores de la causa del rey. No ahorraban tampoco denuncias de patriotas. Estas cartas estaban en la valija que encerraba la correspondencia secreta del jefe español, y que éste abandonó al huir (…) del campo de Maipú”49. San Martín, a la sombra de un álamo, según relató su edecán O’Brien, leyó una a una las cartas que comprometían a tantos notables, para después, sin revelar su contenido, despedazarlas y arrojarlas al fuego50. Encina Armanet, Francisco Antonio, “Historia de Chile”, Tomo XIV (Santiago de Chile, Editorial Nacimento, año 1950), pág. 30. 49 Pacho O’Donnell, Mario, “El Águila Guerrera”, la historia argentina que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, año 2004), pág. 43.

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Este hecho, queenhabla de al San Martín y O’Brien, con razón, primera amnistía dictada Chile”.bien Véase efecto la carta publicadahaporsido donllamado, Sergio García Valdés“la en el diario “El Mercurio”, de Santiago de Chile, edición del día 29 de diciembre de 2004, que señala pormenores del suceso, copia de la cual gentilmente nos proporcionó don José Luis Pérez Zañartu, Ministro de la Excelentísima Corte Suprema de Chile y descendiente del general irlandés que combatió junto al Libertador. 33

A instancias de López Méndez, el gobierno argentino, por intermedio de Manuel de Sarratea 51, dispone enviar a los venezolanos pensión anual libras. Pero sólodos llega la primera una remesa y nada másde52. 150 López Méndez obtendría también un auxilio de 1.200 libras, que permitió defenderse a los dos diputados por un tiempo. Después, las obligaciones contraídas por la representación diplomática y que los acreedores exigirían implacablemente, terminó con López Méndez encarcelado en más de una oportunidad53. Era una época en que las deudas impagas llevaban al obligado a prisión54. Paralelamente, los contactos con Buenos Aires continuarían, y en noviembre de 1815 se instruye a Sarratea para que proporcione a Bello los medios para trasladarse a la Argentina, pero el viaje no se concretará55. Por aquellos años, un amigo, el español y famoso escritor José María Blanco White, autor del soneto “Mysterious Nigth”, celebrado por Coleridge, le ayudará, consiguiéndole alumnos a quienes Bello imparte clases particulares de latín, francés y castellano, obteniendo con ello ingresos suficientes para vivir con dignidad56. En especial, ayudaron a Bello las lecciones que impartió en casa de Mr. Hamilton, secretario de Estado para la India en el gabinete inglés. En retribución del trabajo de Bello, Hamilton le ofreció casa, comida y 100 libras de renta57. 51 Buenos Aires 1774-Limoges, Francia, 1849, político argentino que integró el triunvirato que sustituyó a la junta de gobierno (1811) y fue general en jefe del ejército de la Banda Oriental. 52 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 28. 53 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 48. 54 López Méndez moriría años más tarde en Chile, en la localidad de Casablanca, olvidado por sus contemporáneos y probablemente sumido en la miseria: Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 259. 55 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 29. 56 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 29. 57 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 49 y 50.

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De esta forma, podría afirmarse que gracias a Blanco White, sería Chile y no las Provincias del Río de la Plata quien se beneficiaría con el trabajo ingente que Bello estaba destinado a ejecutar. Resuelto así por el momento el problema del sustento diario, contrae matrimonio con María Ana Boyland en 1814. Tenía ella 20 años (había nacido el 12 de septiembre de 1794). Tras 7 felices años de vida conyugal con Bello, María Ana fallece el 9 de mayo de 1821, dejándolo viudo, con dos hijos, de nueve y seis años, Carlos (nacido el 30 de mayo de 1815) y Francisco (nacido el 13 de octubre de 1817). Un tercer hijo, Juan, nacido el 15 de enero de 1820, había muerto un años después. El matrimonio vivió en el número 18 de la calle Bridgewater58. Las complicaciones económicas volvían a presentarse, y ahora más acuciosas, pues debía mantener a sus dos pequeños hijos. Se dedica entonces a la preparación de algunos jóvenes para su ingreso a la universidad, y se le encarga descifrar los manuscritos de Jeremías Bentham, trabajo que le consigue su amigo, el filósofo y economista James Mill59, padre del después célebre John Stuart Mill, también, igual que su padre, filósofo y economista y quien predicaría una moral utilitarista, a partir precisamente de las ideas de Bentham. Igualmente, Mr. Blair –por intermedio del mexicano José María Fagoagale hizo corregir una traducción española de la Biblia. Al ejecutar este trabajo, “con aquél concienzudo espíritu con que lo emprendía todo”, le haría proponer, como indispensable en

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Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 30. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 30. 35

toda traducción, el principio de una fidelidad escrupulosa al texto srcinal 60. 61, utilizando Se haría asiduo visitante del Museo a cuyos empleados su un figura llegó a hacerse familiarBritánico, su completa biblioteca. Estudia allí, entre otras obras, el “Poema del Cid”, respecto del cual hace un profundo y celebrado estudio, que se publicará de manera póstuma62, los “Nibelungos”, el “Orlando Enamorado” y compone, en inglés, una “Historia de Carlomagno y de Rolando, atribuida a Turpín, Arzobispo de Reims”.63 Estudia igualmente prosodia, gramática y derecho64. Realiza también investigaciones en materias pertenecientes a la filología, la astronomía y la medicina, redactando un apunte para una memoria histórica sobre el srcen de la sífilis, en la que examina si fueron los indígenas americanos quienes transmitieron a los europeos el contagio de la terrible plaga, concluyendo que la enfermedad ya era conocida en el mundo antiguo65. La sed de conocimientos de Bello parece inagotable y el Museo que frecuenta resulta el lugar preciso para saciarla. El Museo Británico ya asentaba su fama mundial, y por esos mismos años –concretamente en 1816-, había adquirido las esculturas del Partenón, arrancadas por Lord Elgin. Bello, que admiraba a los griegos, debe haberse extasiado contemplando esos mármoles modelados por Fidias y sus discípulos en el momento en que Grecia había alcanzado su cenit. En este

Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 51. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 50. 62 Sobre este trabajo de Bello, escribirá Menendez y Pelayo: “…el trabajo de Bello, hecho casi con sus 60

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propios individuales esfuerzos, todavía hora presente, y tomado en conjunto, el más cabalpura, que tenemos sobre el Poema del Cid,esa pesar de alalapreterición injusta y desdeñosa, si no es ignorancia que suele hacerse de él en España.”: citado por Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 62. 63 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 62. 64 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 31. 65 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 59 y 60.

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ambiente, dice Orrego Vicuña, “La niebla exterior, la miseria, el desamparo máximo se transmutan allí en haces de luz, en 66

pura alegría intelectual, en ardiente fiebre dedetrabajo.” Por aquél entonces, en la tertulia su colega, el ministro de Colombia, don Francisco Antonio Zea, a la que concurrían algunos americanos de nota67, cultivará la amistad de un hombre que será decisivo en su vida, el polémico guatemalteco-chileno Antonio José de Irisarri, Ministro Plenipotenciario de la Legación de Chile en Londres, que había dejado tras de sí una turbulenta estela de actuaciones políticas. Aunque de caracteres muy disímiles, pues el centroamericano era ostentoso y amigo de las aventuras, los unía su dedicación a la literatura, el ejercicio del periodismo y su erudición. En varias oportunidades, visitaron juntos el Museo Británico 68. Irisarri, cinco años menor que Bello, aparece en los albores de nuestra independencia, formando parte de la familia Larraín, llamada también “los ochocientos”69. Había destacado por sus artículos incisivos y revolucionarios publicados en la “Aurora de Chile”70. Hacia 1813, en las columnas de “El Monitor” y de “El Semanario”, preconizaba el ideal de la independencia absoluta71. En los momentos cruciales de la Patria Vieja, tras la derrota de Talca, el Cabildo de Santiago, el 7 de marzo de 1814, a instancias de Irisarri, nombra como Director Supremo a Francisco de la Lastra, a la 66 67

Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 76. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 52.

68

Salvat Monguillot, Manuel, cit., de pág. 31. “Resumen de la Historia de ob. Chile” Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, Santiago, año 1954), Tomo I, pág. 487, en adelante EncinaCastedo. 70 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pág. 532. 71 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pág. 552. 69

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sazón gobernador de Valparaíso, asumiendo en el intertanto dichas funciones el propio Irisarri72. Luego, a petición de Lastra, sería designado el gobernador-intendente de Santiago.Irisarri Después, al precipitarse enfrentamiento entre San Martín y los Carrera, tomaría partido por el primero. Luego, durante la Patria Nueva, sería nombrado ministro del interior. Pero pasaría a la Historia, por el empréstito contratado para el Estado chileno, con la Casa Hullet, de Londres, contraído el 26 de agosto de 1819, por un millón de libras. Las condiciones eran leoninas, pues Chile reconocería 100 libras por cada 50 que recibiese. Como era de esperar, tales condiciones suscitaron honda indignación en Chile, ordenando O’Higgins a Irisarri suspender las negociaciones. Irisarri no obedeció, y contrató el empréstito. Como señala Encina, todo hace suponer que Irisarri esperaba con avidez la respectiva comisión73. Pero en política, hoy como ayer, se han visto cadáveres vivientes. Años después, en 1837, Irisarri sería incorporado, en calidad de asesor de Blanco Encalada, en la desastrosa expedición al Perú, que culminaría con el vergonzante Tratado de Paucarpata. La “tornadiza opinión había olvidado ya sus manejos en el asunto del empréstito inglés”. El tratado fue repudiado con virulencia en Chile, ordenándosele a Irisarri regresar a Chile, para rendir cuentas. Como se negare a hacerlo, fue condenado a muerte in absentia74. Pero en la época en que Bello le conoce, su estrella estaba lejos de eclipsarse. Irisarri encomendaría entonces a Bello, el primer servicio que el segundo prestaría a Chile, a saber, informar acerca de la conveniencia de instaurar en nuestro Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pág. 567. Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, pág. 742. 74 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo I, págs. 921 a 926.

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país, el sistema lancasteriano de educación, que O’Higgins conociera durante su estancia en Inglaterra. Bello lo estudió y 75. desaconsejó pero increíblemente, lo desoyó y encomendóadoptarlo, al gobierno chileno instaurarloIrisarri En marzo de 1821, Bello había solicitado a Irisarri un puesto en la Legación chilena, con el propósito de obtener así un ingreso estable. En junio del año 1822, Bello asume como secretario interino del Ministro de Chile, en reemplazo de Francisco Rivas, que había partido a Venezuela en uso de licencia 76/77. En febrero de 1824, Bello contrae matrimonio con Isabel Antonia Dunn. Tres hijos nacerían en Londres: el segundo Juan, Andrés y Ana. Ese mismo año, en mayo, Mariano Egaña, por decreto de Ramón Freire, nuevo Director Supremo de Chile tras la caída de O’Higgins, recibe poderes de Ministro Plenipotenciario ante los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Austria, Rusia, España y los Países Bajos. Junto a Egaña, se nombra a Miguel de la Barra como secretario de la Legación en Londres. Egaña venía prevenido contra Irisarri, a consecuencia de sus manejos en la contratación del empréstito con la Casa Hullet. Egaña –escribe Joaquín Edwards-, creyó inicialmente que Bello, en su condición de secretario de Irisarri, “sería un solapado cómplice de éste. Ninguno de los dos era chileno. Irisarri guatemalteco y Bello venezolano. ¡Bonito pastel! Poco a poco Egaña fue descubriendo la pasta verdadera de Bello y comenzó la estimación mutua que duraría hasta la muerte.”78

Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 32. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 54. 77 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 32. 78 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 78. 75

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¿Cómo era aquel Londres que acogió a Bello y a tantos otros americanos y europeos que huían del continente convulsionado por la yrevolución francesa y después por las guerrasprimero napoleónicas la represión desatada con la restauración borbónica en España? Joaquín Edwards hace una colorida descripción: “Imaginemos a ese Londres regido por una Corte disipada, precursora de la esplendente época victoriana. Dickens había nacido ya. Bello se movió en el Londres de Dickens, en esas calles bullentes de miserables, de borrachos, de prostitutas, de pickpockets, de lords y de damiselas, de emigrados franceses horrorizados por la guillotina, de jugadores y de comerciantes”79. Ese Londres contradictorio, cuya población sobrepasaba el millón y medio de habitantes y cuya iluminación pública asombraba a los visitantes, fraguaba sin embargo un grupo de hombres que en pocos años, elevarían a Gran Bretaña a la cima del poder mundial, bajo la dirección de Victoria, cuyo nacimiento ocurriría 9 años después de llegar Bello a la ciudad destinada a convertirse en la capital del mundo, en la segunda mitad del Siglo XIX. Durante sus diecinueve años en Londres, Bello sería testigo de enormes acontecimientos históricos, como el auge y caída de Napoleón Bonaparte, la restauración monárquica en Europa bajo la dirección de Metternich –que restituyó en España la corona a Fernando VII, que tanto decepcionaría a los americanos-, el ocaso definitivo del poder peninsular en las tierras de América y el nacimiento de las nuevas repúblicas, el fracaso de la anfictionía bolivariana, cuya partida de muerte se firma en el fracasado Congreso de Panamá de 1826 y la 79

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Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 50.

vorágine anárquica en la que se precipitarían los nacientes Estados surgidos de la emancipación. Pero eran también tiempos de avances científicos y tecnológicos que auguraban una mejoría en la calidad de vida. Así, por ejemplo, en 1818 se instala el alumbrado a gas en París, y al año siguiente, el vapor “Savannah” realiza la primera travesía de un barco de ese tipo entre un puerto americano y otro inglés, mientras Beethoven, Berlioz y Mendelsohn se encuentran en plena producción. Hacia 1825, Bello ya se había retirado de la Legación de Chile. La desconfianza de Mariano Egaña todavía no cedía. Su labor intelectual no cesaba sin embargo, y había intervenido en la publicación de “El Censor Americano”, que sólo tuvo un tiraje de cuatro números. Colaboraría luego con “La Biblioteca Americana”, que tuvo dos números. Se trataba de publicaciones que abordaban la política, la geografía, las ciencias y la cultura de América80. En 1826 y 1827, publica Bello, junto a García del Río, el “Repertorio Americano”, que alcanzó a cuatro números. En el primero, incluye la silva sobre “La agricultura de la zona tórrida”81, obra que supura nostalgia por la tierra americana82. Publica también su “Alocución a la Poesía”, en la que –en palabras de Orrego Vicuña- “se muestra con esplendor su estro poético”. Ambas composiciones eran sólo fragmentos de una obra mayor, que pensaba escribir bajo Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 37. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 38. 82 Muchos años después, ya en Chile, Bello contaba cómo surgió la idea de escribir esta obra, en palabras de Joaquín Edwards Bello: “cierta tarde de invierno, en 1824, pasaba en Londres, cerca de uno de los 80

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muelles, o docks, en el interminable y oscuro cuando vio untemblar barco del que sacaban y sacos repletos de frutos brillantes, cuyo aspectopuerto, y perfume hicieron su corazón. Erancajas frutos y productos elaborados con fibras o cañas, de las islas tropicales, fronteras de Venezuela. El contraste de la City de carbón y hierro con los frutos de su América virginal le inspiró (…) Así nació la idea de terminar el poema que ya tenía pergeñado, y de publicarlo. Ya no vería más sus árboles, ni sus arroyuelos, ni sus frutos, pero los fijaría en versos relativamente eternos.”: ob. cit., págs. 69 y 70.

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el título de “América”, proyecto que en definitiva no podría materializar. La primera es un canto a la agricultura tropical, “…una visión magnífica las tierras unante himno a lo autóctono, al mundo de americano que cálidas, despliega los ojos del extranjero todas las seducciones de su suelo virgen aún, el sabor de lo ignoto y la atracción de lo pródigo. “La Alocución a la Poesía” es un poema en homenaje a los tiempos de la independencia y a los héroes nativos. Por los versos de Bello desfilan San Martín, Bolívar y Miranda, Caupolicán y Manco Cápac”83/84. De aquellos años, son también su “Himno de Colombia”, dedicado a Bolívar y después, su “Canción a la disolución de Colombia”, composición en la que vuelca su dolor ante el derrumbamiento de la obra magna de Bolívar85. El 7 de febrero de 1825, asume como secretario de la Legación de Colombia. Sin embargo, el encargado de la Misión, Manuel José Hurtado, no simpatizaba con Bello, a consecuencia de las ideas monárquicas que el último había preconizado. La situación no era nada grata, además, porque las remuneraciones no se le pagaban regularmente. La situación cambia con la designación como nuevo Ministro del poeta José Fernández Madrid, excelente amigo de Bello. En aquél momento –corría el año 1827-, insta a Bolívar para que lo llame a servir junto a él86. Después de 15 años en Europa, el deseo de retornar a tierra americana se acrecienta. Pero no será Colombia quien obtenga sus servicios. Egaña, extinguida su renuencia inicial para con Bello, OrregounVicuña, Eugenio, ob.sobre cit., pág. 66. de Bello”, de Armando Uribe Arce, en “Estudios sobre Véase exhaustivo trabajo la “Poesía la vida y obra de Andrés Bello” (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, año 1973), págs 183-218. 85 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 65. 86 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 40. 83 84

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propone al gobierno chileno, el 10 de noviembre de 1827, que se le contrate en el Ministerio de Relaciones Exteriores. En su comunicación ministro delotros ramo,méritos el presbítero José Miguel Solar, destaca al Egaña, entre del caraqueño, su “educación escogida y clásica, profundos conocimientos en literatura, posesión completa de las lenguas principales, antiguas y modernas, práctica en la diplomacia, y un buen carácter, a que da bastante realce la modestia.” 87 En aquél tiempo, nada se hacía muy rápido. Sólo el 15 de noviembre de 1828, Miguel de la Barra transcribe a Bello la aceptación del gobierno de Chile, que presidía Francisco Antonio Pinto, que había cultivado amistad con Bello durante su estada en Inglaterra88. Bello aceptó y se le proporcionaron 300 libras para el viaje, entregándole Mariano Egaña una recomendación para su padre, Juan Egaña, propietario del lugar en el que hoy nos encontramos, para que recibiera a Bello y su familia, con la “antigua cordialidad y llaneza chilenas”89. Su remuneración ascendería a 1.500 pesos anuales, que correspondía al sueldo de los oficiales mayores o subsecretarios de ministerio90. Entretanto, Bolívar, recordando cuando ya era tarde su antigua amistad, pensó en nombrarlo ministro en Estados Unidos. El ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Revenga, expresaba a Bello por su parte: “véngase usted a nuestra Colombia, mi querido amigo; véngase usted a participar de nuestros trabajos y de nuestros escasos goces. ¿Quiere usted que sus niños sean extranjeros al lado de todos Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 40. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 83. 89 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., págs. 40 y 41. 90 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 83. 87

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los suyos y en la misma tierra de su padre?. Esfuerzos vanos, pues Bello ya se encontraba en viaje a Chile91.

III.- Su llegada a Chile Desembarca Bello en Valparaíso el día 25 de junio de 1829. Tiene ya 48 años, una edad que para el siglo diecinueve, era usualmente la antesala de la muerte. Arribó, describe Enrique Bunster, en el “velero Grecian con su esposa británica Elizabeth Dunn y sus hijos, sin secretario ni sirvientes y con un equipaje de emigrante pobre y muchos baúles y cajones repletos de libros y manuscritos.”92 Junto a su segunda cónyuge, le acompañaban cinco hijos, dos de su primer matrimonio (Carlos, de 14 años y Francisco de 11 años) y los otros tres del segundo (Juan, de 4 años; Andrés de 3 años; y Ana de un año). Ese mismo año nace en Santiago Miguel, pero fallecerá al año siguiente. Entre 1831 y 1846, llegarían ocho más. Las crónicas de la época, pintan un retrato descarnado de Valparaíso, que tenía 20.000 habitantes. Los alemanes Eduardo Federico Poepping y el barón Federico Fernando Von Kutlitz, recogen en 1827 “una pobre impresión del Valparaíso de entonces, al que califican de tener calles estrechas y sucias, edificios pobres y alrededores desiertos”93. Se comprenderá que resultaba inevitable para Bello y los suyos la comparación entre la metrópoli bullente que era Londres, y el modesto puerto chileno. Santiago, por su parte, no podía tampoco compararse con ninguna mediana ciudad europea de la época. Hacia 1830, Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 84. Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 185. 93 Le Dantec, Francisco, “Crónicas del Viejo Valparaíso” (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, año 1984), pág. 240. 91 92

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su población era de unos 48.000 habitantes 94. Su arquitectura era todavía la típica de una ciudad colonial, con calles estrechas yEncasas de unlapiso de fachada verdad, impresión que continua, le provocócon la patios capitalinteriores. de Chile no pudo ser muy favorable. Bello se encontró con “Calles sin empedrar, campanas que daban a toda hora el pregón de la oración, acequias desbordadas, voces de sereno comunicando el tiempo a un vecindario sumido aún en modorra secular, y en un extremo la mole sombría del Huelén, refugio de mendigos y maleantes…”95 Santiago todavía no comenzaba la transformación que llevaría adelante Vicuña Mackenna. A su llegada a Chile, Orrego Vicuña describe a Bello como “…un hombre fuerte, de recia y sana contextura, trabajada por el sufrimiento y restaurada por la sobriedad de hábitos que tiraron siempre a lo patriarcal. La frente amplísima y muy despejada, los ojos ovalados, de sereno y profundo mirar, como hechos al buceo de las almas y a sumergirse largamente en el estudio y en la contemplación de la naturaleza y de los hombres. La nariz era aguileña, la boca fina, redonda la barba; el pelo escaso y ligeramente ondulado dejaba caer sueltas hebras entrecanas sobre la calva. La voz armoniosa y grave, diestra en el buen decir; los ademanes reposados, el gesto elegante. En suma, fisonomía agradable, prestancia de sabio, de maestro…”96 La situación del país no era nada de halagüeña. Un gobierno debilitado enfrentaba una feroz oposición. Bello, anotó que el país al que llegaba, se debatía “en facciones “Nueva Enciclopedia de Chile” (Santiago de Chile, Ediciones Copihue, año 1972), Tomo I, pág. 153. 95 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 85. 96 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 81.

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llenas de animosidad”97. Emplea esa expresión en la primera carta que escribe en Chile, dirigida a su amigo José Fernández Madrid, de Colombia en Londres: situación de Chile en Ministro este momento no es nada lisonjera:“La facciones llenas de animosidad; una Constitución vacilante; un Gobierno débil; desorden en todos los ramos de la administración.”98 Para apreciar el panorama político de Chile, sumido en una profunda crisis, conviene tener presente lo que al respecto escribe Alberto Edwards Vives: “En 1829, el partido liberal o pipiolo, colocado al cabo de largas vicisitudes en la posesión de un poder efímero y vacilante, se encontraba al frente de una oposición heterogénea a la que en vano se buscaría propósitos o ideales definidos. Pelucones, estanqueros, federales y o’higginistas componían otros tantos grupos de descontentos, sin más lazo de unión que el deseo de escalar el poder. En tiempos de disolución social los partidos no necesitaban lógica cuando tratan de servir sus ambiciones y así no es extraño ni nuevo el espectáculo de aquella unión monstruosa de los pelucones que encontraban la Constitución de 1828 sobrado federal, y de los federales que la hallaban demasiado conservadora, de los o’higginistas que querían restablecer el gobierno militar, y de los estanqueros que contaban entre sus filas a los más conspicuos de los carrerinos, víctimas de ese gobierno.”99 En efecto, tras la abdicación de O’Higgins, Chile se había sumido en una profunda crisis política. En palabras de Enrique Bunster, después de O’Higgins, “sobreviene el carrusel Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 50. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 104. 99 Edwards Vives, Alberto, “Bosquejo histórico de los partidos políticos chilenos” (Santiago de Chile, Editorial del Pacífico S.A., año 1976), págs. 29 y 30. 97

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político de pipiolos, carrerinos, pelucones, o’higginistas, populacheros, federalistas, estanqueros, unitarios y neutros; se desata el caudillismo, pegajosalos de cuartelazos la América española, y se suceden lasenfermedad Juntas de Gobierno, y la seguidilla de gobernantes que no acababan de acomodarse en su sillón cuando tenían que abandonarlo.”100 Considerando lo anterior, no puede causar extrañeza que al enterarse Bolívar que Bello había aceptado viajar a Chile, escribiera desde Quito a su ministro en Londres: “yo ruego a Ud. encarecidamente que no deje perderse a ese ilustrado amigo en el país de la anarquía (…) Persuada Ud. a Bello de que lo menos malo que tiene América es Colombia (…) Su patria debe ser preferida a todas, y él, digno de ocupar un puesto muy importante en ella. Yo conozco la superioridad de este caraqueño contemporáneo mío. Fue mi maestro cuando teníamos la misma edad y yo le amaba con respeto. Su esquivez nos ha tenido separados (…) y por lo mismo deseo reconciliarme, es decir, ganarlo para Colombia”.101 Pero la decisión ya estaba tomada por Bello, y para nuestra fortuna, no se arredró en viajar al país de la anarquía. Esta, en todo caso, pronto cesaría. El enfrentamiento decisivo entre quienes se disputaban la conducción del país, se produciría en Lircay, el 17 de abril de 1830. En lo campos aledaños a Talca, la balanza se inclinaba a favor de Prieto y en desmedro de Freire. Quedaban así asentadas las bases para el inicio de los decenios, y para que inmerso en una sociedad más estable y ordenada, la capacidad intelectual de Bello encontrare un suelo más fecundo. 100 101

Bunster, Enrique, ob. cit., págs. 39 y 40. Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 184. 47

Ese mismo año de 1830, el 17 de diciembre, moría en la hacienda de San Pedro Alejandrino, abandonado, proscrito por lostisis, mismos que habían recibido sus con favores y devorado por la el hombre que había soñado la patria grande americana. No dudamos que Bello debe haberse enterado con dolor profundo de aquella pérdida. La muerte de Bolívar sepultaba el idealismo que había impulsado la gesta emancipadora y anunciaba una política de mayor realismo político. En Chile, el hombre que encarnaría dicho realismo político, sería Diego Portales Palazuelos. Portales y Bello congeniarían movidos por una misma visión del mundo. En ambos, el pragmatismo se imponía sobre ensoñaciones ideológicas. Como acertadamente dice Encina de Diego Portales, “…nadie como él, en su época, se dio cuenta con igual claridad de la distancia que mediaba entre Bello y el resto de los intelectuales hispanoamericanos.”102 Portales, después de Lircay, deseaba vehementemente incorporar profundas innovaciones en la legislación civil, procesal y penal. Tal deseo crecerá con la influencia de Egaña y de Bello. En el último, descubrió Portales al hombre que necesitaba para la realización de su propósito. Creía Portales que la obra debía ser encomendada a un solo jurisconsulto para uniformar la tarea103. Mas, tal propósito no logra concretarse al no encontrar Portales el acuerdo del Congreso, y deberán pasar muchos años para que comenzara a cristalizar esta aspiración. Portales, no alcanzaría a ver estos primeros resultados. Mientras tanto, el panorama en el resto de las jóvenes naciones hispanoamericanas era desolador. En Bolivia, Sucre 102 103

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Encina-Castedo, ob. cit., pág. 846. Encina-Castedo, ob. cit., pág. 860.

era obligado a dimitir presionado por el Perú. Esta nación se enfrentaba después con Colombia. Las tropas peruanas se apoderan de Guayaquil el 21 decolombianas enero de 1829, pero después son derrotadas por las tropas comandadas por el mismo Mariscal de Ayacucho104. En la propia Colombia, se subleva el general Córdoba, antiguo compañero de las guerras de la independencia de Bolívar y éste debe enviar una expedición para reducirle. En Venezuela, Páez, Mariño y otros jefes militares y políticos imponen su criterio en orden a la completa separación del país , que estiman capaz de ser gobernado al margen de la Gran Colombia 105. El sueño de Bolívar se disuelve sin remedio. Uruguay, rompe definitivamente sus vínculos con Buenos Aires y en 1828, merced a la intervención inglesa, se convierte en un Estado tapón entre Brasil y Argentina, que se habían enfrentado entre los años 1825 y 1828 en una desgastadora guerra. Esta última, por su parte, se debatía en el enfrentamiento entre unitarios y federalistas, y tras la muerte de Dorrego a manos de Lavalle, hecho del cual el último se arrepentiría amargamente, Rosas instalaba su sombrío régimen de terror. Sólo Brasil escapa a esta anarquía colectiva, al instalarse en este país la Casa de Braganza, a cuya cabeza se encuentra Don Pedro I, en 1822. El Imperio brasileño se prolongará, después con Don Pedro II, hasta el año 1889. Así, paradojalmente, un régimen monárquico será el de mayor estabilidad durante el siglo diecinueve, en Sudamérica. Todo esto explica, en nuestra opinión, por qué Bello, contratado por un gobierno presidido por un liberal, como 104 105

Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., págs. 423 y 424. Campos Menéndez, Enrique, ob. cit., pág. 425. 49

era el Presidente Francisco Antonio Pinto, se plegaría, al llegar a Chile, al bando de los conservadores. Nuevamente su inclinación por el orden el pragmatismo político, prevalecían por sobre quimeras, queysólo anarquía y muerte habían traído a todos los pueblos hispano-americanos, tras las guerras de la independencia. Como señala Orrego Vicuña, Bello “Quería paz y disciplina, sin las cuales su magisterio resultaría, si no estéril, difícil. ¿Se las dio el partido conservador? Pues con él estuvo. Nada puede reprochársele. Los hombres del régimen liberal le habían contratado para servir a Chile y no a sus banderías.”106 Bello arriba a Chile con el propósito de prestar servicios como Oficial Mayor o Subsecretario del Ministerio de Relaciones Exteriores, cargo que ocuparía por cuatro lustros consecutivos. Pero sus primeras contribuciones serían como profesor de legislación y literatura española en el Colegio de Santiago y como redactor de “El Araucano”, el periódico que había fundado Portales. En esta publicación, Bello se haría responsable de las secciones jurídica, literaria y científica107. Durante veinte años de trabajo infatigable, Bello escribiría sobre una gran diversidad de temas, que no sólo aludían al Derecho, la política o la historia, sino que también a la química aplicada, la agricultura, la internación de libros (cuya censura combatió, ganándose el timbre de hereje), la vacuna, los hospitales, etc.108 Sus módicos sueldos no le permiten alquilar una casa. Se instala Bello con su familia como pensionista de una dama argentina, doña Eulogia Nieto de Lafinur, en la calle Santo Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 88. Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 185. 108 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 187.

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Domingo, costado sur, casi esquina de Miraflores109. Allí vivió, con modestia, por varios años. principales preocupaciones de Bello, decían relaciónUna condeellas buen uso del idioma. Estaba horrorizado por la forma en que hablaban los chilenos (qué habría pensado si viviera en nuestros días…), aún aquellos pertenecientes a los sectores más pudientes de nuestra sociedad. No era inusual que en las tertulias y salones más encopetados, se oyeran expresiones como “haiga” en vez de haya, “dentrar” por entrar, o “celebro” en vez de cerebro110. Así las cosas, en 1847, publica su “Gramática de la lengua castellana”, conocida también como la gramática de sus dos colaboradores, BelloCuervo, en homenaje a las anotaciones hechas por el filólogo colombiano R. Cuervo, que reactualizaron y enriquecieron el gran caudal de notas críticas de la obra 111. Esta “Gramática” constituyó durante mucho tiempo una autoridad incontestable en su género, y resultó imprescindible para todo estudioso del idioma112. Esta obra, hizo exclamar al erudito español Marcelino Menéndez Pelayo, que Bello “fue el salvador de la integridad del castellano en América”.113 Schiller, por su parte, le calificaría en su “Gedanken der amerikanische latinien”, como “el padre de la pedagogía en América” 114. El trabajo de Bello en el Ministerio de Relaciones Exteriores, rápidamente dio sus primeros frutos. En 1832, se firma con Estados Unidos un tratado de amistad, comercio 109

Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 185.

Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 187.Salvat S.A. de Ediciones, año 1970), Tomo 8, pág. 3.039. Enciclopedia Monitor (Pamplona, Enciclopedia Hispánica, Tomo 2 (Encyclopaedia Británica Publisher, Inc., Estados Unidos de América, años 1995-1996), pág. 386. 113 Enciclopedia Hispánica, pág. 387. 114 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 193. 110 111 112

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y navegación115. La política exterior diseñada por Bello, quedaría expresada, algunos años más tarde, en el Mensaje que presidente Prieto Congreso el tierra 1 de yjunio de 1841:el“Igualdad para todosleelosalpueblos de la estricta reciprocidad de concesiones son los principios que regulan la política externa de Chile…, y la limitación de todo pacto internacional a un moderado plazo que nos permita modificarlo o derogarlo cuando no corresponda a nuestra esperanza.”116 En el mismo año 1832, Bello había publicado una obra titulada “Derecho de Gentes”, que ejercería gran influencia entre los tratadistas. En esta obra, Bello planteará textualmente que “Si el límite es una cordillera, la línea divisoria corre por sobre los puntos más encumbrados de ella, pasando por entre los manantiales de las vertientes que descienden a un lado y a otro”. Esta doctrina, conocida con la expresión latina divortia aquarum, sería adoptada en el Derecho Internacional y en la solución del diferendo chileno-argentino que resolvería el Tratado de límites del año 1881, cuyo artículo 1°, que recoge la solución propuesta por Bello 40 años antes, ha sido llamado “la cláusula de Bello”117. En 1833, entra en vigencia la Constitución Política que aseguraría casi 60 años de estabilidad democrática. Aunque Bello no jugó un rol protagónico en la redacción de la carta fundamental, hay evidencias que intervino con sugerencias, colaborando con Mariano Egaña. El propio Portales, en una carta enviada a Garfias el 3 de agosto de 1832, expresa: “Mucho Encina-Castedo, ob. cit., pág. 887. Encina-Castedo, ob. cit., pág. 958. 117 Lagos Carmona, Guillermo, “Andrés Bello y el Tratado de Límites de 1881 entre Argentina y Chile”. En: “Congreso Internacional: ‘Andrés Bello y el Derecho’” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1981), págs. 357-401. 115

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me agrada la noticia de que el compadre (Andrés Bello) se haya hecho cargo de la redacción del proyecto de reforma de 118/119

la constitución.” La nacionalidad chilena, ya le había sido concedida, al aprobar la Cámara de Diputados, el 15 de octubre de 1832, un oficio que le remitiere el Senado, con tal propósito. El 17 de noviembre de 1836, el último Rector de la Universidad de San Felipe, don Francisco Meneses, le confiere a Bello el título de Bachiller en cánones y leyes. Fue uno de los últimos títulos otorgados por dicha Universidad120. El 15 de mayo de 1837, es proclamado Senador de la República. Lo será por tres períodos, de 1837 a 1846, de 1846 a 1855 y de 1855 a 1864121. En 1838, formará parte del primer directorio de la Sociedad Nacional de Agricultura, junto a Claudio Gay e Ignacio Domeyko122. Entre 1831 y 1851, publicará Bello, además de sus numerosas poesías, estudios críticos, filosóficos y jurídicos y varias obras didácticas, a saber “Principios de la ortología y métrica de la lengua castellana” (1835); “Análisis ideológico de los tiempos de la conjugación castellana” (1841); “Gramática de la Lengua Castellana” (1847); “Gramática de la Lengua Latina” (1847, obra que había iniciado su hijo Francisco, fallecido en 1845); y “Tratado de Cosmografía” (1848)123. Encina, Francisco Antonio, “Portales”, Tomo II (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, segunda edición, año 1964), pág. 205.

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Portales padrino Ascensión Manuel, Bello Dunn, nacida Santiago en 1832 y muerta antes de 1857 o ese mismofue año: SalvatdeMonguillot, ob. cit., pág.en58. 120 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 65. 121 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 59. 122 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 954. 123 Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, pág. 1.023.

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Su capacidad era objeto de tal reconocimiento, que nadie dudaba que en Chile no había un escritor que pudiera equiparársele. Su sapiencia llegadodignatarios a ser a tal punto considerada que los más había importantes de la República no podían prescindir de él. Un hecho prueba este aserto: en 1839, el Presidente Prieto le encargó la redacción de su Mensaje al Congreso Pleno, y el Senado, le confió la del discurso de respuesta124. Su refugio, el lugar en el que encontraba el descanso necesario en medio de tantos afanes, era precisamente el fundo de los Egaña, llamado “La Hermita” o “Peñalolén”. Desde Europa, Mariano Egaña se preocupó de la decoración del parque, encargando cascadas italianas, fuentes de Saint Cloud, diseños de jardines ingleses, estatuas e hizo grabar en piedra trozos de lecturas de clásicos. En este hermoso lugar, desde el cual podía dominarse la ciudad de Santiago, lejana en el valle en aquellos años aunque visible por la pureza del aire ya perdida, los amigos de la familia Egaña, Bello entre ellos, encontraban la paz y sosiego imprescindibles para retomar las tareas cotidianas. Bello pasó en este predio varias temporadas, solo o con su familia. En ocasiones, señalan las crónicas, “le servía la calma del paraje para redactar sus escritos” 125. Pedro Vicuña contaba a su sobrino Ramón Subercaseaux haber visto a Bello sentado bajo los árboles de Peñalolén, escribiendo. Allí mismo corregía, borraba y volvía a corregir la composición126. Aquí también escribió su “Oda a Peñalolén”, en homenaje a su amigo Mariano Egaña, muerto repentinamente en la noche Bunster, Enrique, ob. cit., Tomo II, pág. 190. Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 62. 126 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., nota en la pág. 62, quien a su vez cita a Silva Castro, “Andrés Bello”, pág. 84. 124

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de San Juan del año 1846127/128. Estos versos, que al decir de un autor ideó Bello como una imitación de Víctor Hugo y que terminaron autorde srcinal, leídos por Bello por primerasuperando vez en el alfundo doñaserían Javiera Carrera, en el Monte129. Algunas veces, refiere Manuel Salvat, Egaña y Bello disfrutaron de otras compañías, por lo que los maledicentes llamaban a Peñalolén “el altar de Venus” 130. Nosotros creemos que estos comentarios, y las alusiones a la diosa del amor y madre de Eneas, no eran sino exageraciones y probablemente fruto de la envidia de quienes los formulaban, por no haber sido ellos partícipes de tales condumios y cuchipandas. En todo caso, más allá de estos comentarios anecdóticos, coinciden los autores que Bello “componía sus mejores páginas en la rusticidad campesina de Peñalolén”131. Como señala Joaquín Edwards, “Bello, descendiente de labradores, amó el campo. Su primer poema se dirigió a un árbol. En Chile mencionó flores, aves, naturaleza. Su rincón inspirador se llamó Peñalolén.” 132 Pero esta actividad incesante de Bello, atemperada con sus descansos en este escenario precordillerano, se conjugaba con un dolor profundo e inextinguible que laceraba el alma del sabio. Habían muerto, algunos en la infancia o en plena juventud, la mayor parte de sus hijos, “y el padre inconsolable e insomne vagaba de noche por los corredores de su casa, Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 63. Mariano Egaña había nacido en Santiago en el año 1793, el mismo año en que nace Portales. A los 18 años, era abogado, A los 20 años, secretario de la Junta de Gobierno de 1813. Con la Reconquista, conoció el exilio en Juan Fernández. La Junta constituida después de la renuncia de O’Higgins lo nombró ministro de gobierno y marina, a los 30 años. En palabras de Francisco Antonio Encina, “Egaña fue, ante todo, un legislador, un jurisconsulto y un magistrado de saber prodigioso para su época, al tiempo que un apóstol del progreso y de la cultura”: Encina-Castedo, ob. cit., pág. 769-771. 129 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 188. 130 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 62. 131 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 36. 132 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 47. 127 128

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‘penando en vida’ al decir de sus sirvientes, llorando por los retoños perdidos y rezando los salmos de David.”133 Efectivamente, de los matrimonio quince hijos ymatrimoniales que tuvo Bello, tres del primer doce del segundo, hay registro de la muerte de nueve de ellos, antes del fallecimiento de su padre134. De estos, ocho morirían cuando Bello ya estaba radicado en Chile. La muerte de uno de ellos, Dolores Bello Dunn, fallecida a los nueve años (en 1843), llevó a Bello a componer su famosa obra “La oración por todos”. La longevidad de la madre de Bello y la del mismo Andrés, no continuaría en su progenie. Para contrarrestar dicho pesar, hasta donde era posible, desplegaba Bello un trabajo incesante. Redactor de tres secciones de “El Araucano”, subsecretario de Relaciones Exteriores, senador y consejero de Estado, y profesor de gramática, literatura y Derecho romano, que dictaba privadamente en su biblioteca135. En esta, su aula, “A paso lento –impasible y serio a veces- medía la estancia, hablando con pausa y echando a ratos el humo de un enorme habano que rara vez abandonaba (…) Andando el tiempo, Bello fue extendiendo el radio de su acción pedagógica y en forma de charlas íntimas comenzó a Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 192. De su primer matrimonio con María Ana Boyland, nacieron Carlos Eusebio Florencio (Londres 1815-Santiago 1854); Francisco José Manuel (Londres 1817-Santiago 1845); y Juan Pablo Antonio (Londres 1820-Londres 1821); de su segundo matrimonio, con Isabel Dunn, nacieron Juan (Londres 1825-Nueva York 1860); Andrés (Londres 1826, sin información sobre su data de muerte); Ana (Londres 1828-Santiago 1851); Miguel (Santiago 1829-Santiago 1830); Luisa (Santiago 1831-Santiago 1862); Ascensión (Santiago 1832-Santiago presumiblemente 1857); Dolores (Santiago 1834-Santiago 1843); Manuel (Santiago 1835-Santiago 1875); Eduardo (Santiago 1838-Perú 1870); Josefina (Santiago 1837, sin información sobre su data de muerte); Emilio (Santiago 1845, sin información sobre su data de muerte, aunque fue posterior a 1870, año en que fue diputado); y Francisco Segundo (Santiago 1846-Santiago 1887). Hay registro de al menos un hijo natural, llamado al igual que su padre Andrés, nacido en 1839. De sus dieciséis hijos, tres fueron abogados (Juan Bello Dunn, Manuel Bello Dunn y Andrés, nacido fuera de matrimonio): Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., págs. 57 y 58. 135 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 192. 133 134

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dar lecciones de crítica y composición literaria, en las que participaban no sólo sus discípulos ordinarios, sino también los jóvenes que solían visitarlo. En esas lecciones…se encarecía con fervor la afición a la lectura. Bello llegaba a censurar sin piedad a aquellos que no la ejercitaban como manjar cotidiano.”136 En 1842, el presidente Bulnes confía a Bello y a Manuel Montt organizar la Universidad de Chile. Ella será la continuadora de la primera universidad chilena, la de San Felipe, extinguida por un decreto de Mariano Egaña en 1839. En sus primeros veinte años, funcionaría en el terreno que hoy ocupa el Teatro Municipal, para trasladarse después a su actual emplazamiento. Vale la pena detenerse en los nombres de los decanos y subdecanos que Bulnes, Montt y Bello escogieron para la naciente universidad: Filosofía y Humanidades, Miguel de la Barra y Antonio García Reyes; Ciencias Matemáticas y Físicas, Andrés Antonio Gorbea e Ignacio Domeyko; Medicina, Lorenzo Sazié y Francisco Javier Tocornal; Leyes y Ciencias Políticas, Mariano Egaña y Miguel María Güemes; y Teología, presbíteros Rafael Valentín Valdivieso y Justo Donoso. Secretario general fue elegido el poeta Salvador Sanfuentes137. Y a la cabeza de todos ellos, un venezolano que había arribado al país catorce años atrás. Bello, refiriéndose a la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas, diría en su discurso inaugural: “A la facultad de leyes y ciencias políticas se abre un campo el más vasto, el más susceptible de aplicaciones útiles. Lo habéis oído: la utilidad práctica, los resultados positivos, las mejoras sociales, es lo138que principalmente espera de la universidad el gobierno…” Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 113 y 114. Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 194. 138 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 186. 136

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En una ceremonia llena de brillo y solemnidad, con un aparato digno de la época colonial, el 17 de septiembre de 1843 se inaugura la de universidad. En su discurso, subrayará la importancia instruir al pueblo: “…soy deBello los que miran la instrucción general, la educación del pueblo, como uno de los objetos más importantes y privilegiados a que pueda dirigir su atención el Gobierno; como una necesidad primaria y urgente; como la base de todo sólido progreso; como el cimiento indispensable de las instituciones republicanas.”139 Por cierto, como una señal de increíble miopía, dos veces, en los años siguientes a su fundación, se intentó abortar con la naciente institución universitaria. En efecto, los diputados conservadores (en 1845) y los liberales después (en 1849), pidieron la supresión del presupuesto asignado a la Universidad, por estimarlo “inútil e injustificado”. Como fracasaren en su intento, se propuso reducir sus gastos, declarando ad honorem al personal ejecutivo. Afortunadamente, el Senado rechazó esta absurda iniciativa. No en balde, Bello formaba parte de este cuerpo, e influyó en la decisión con su oratoria y prestigio140. Los afanes de Bello, no se circunscribían, sin embargo, sólo a la enseñanza superior. Abogaba por extender la enseñanza primaria, que presentaba en la época un panorama desolador. En 1848, iba a la escuela primaria en Chile un habitante por cada 45141. En los primeros años del gobierno de Montt, de un total de 215.000 niños, sólo recibían enseñanza elemental 23.131142. A mediados del siglo diecinueve, era Chiloé la región que mejor promedio tenía en esta materia, Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 196. Bunster, Enrique, ob. cit., págs. 198 y 199. 141 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 198. 142 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 1.195. 139

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con una escuela para cada 118 niños, mientras que la situación más desastrosa se presentaba en Colchagua, con una escuela para 668 niños.Bello Mucho que Domeyko, Sarmiento y Montt, abogaría por laantes necesidad imperiosa de establecer escuelas normales para preceptores, con el objeto de uniformar y mejorar la educación elemental. “¿Qué haremos –se preguntaba- con tener oradores, jurisconsultos y estadistas, si la masa del pueblo vive sumergida en la noche de la ignorancia?”. Como dice Encina, Bello fue el inspirador, mientras que Sarmiento y Montt, serían los realizadores143. Esta prédica de Bello afortunadamente no caería en balde. Si al comenzar el gobierno de Montt habían 571 escuelas de enseñanza primaria, al concluir el número se elevaba a 911 escuelas144. Por aquellos años, habían obtenido refugio en Chile importantes intelectuales argentinos, huyendo de la dictadura de Rosas y de los caudillos del interior. Destacan entre ellos Domingo Faustino Sarmiento, Bartolomé Mitre, Vicente Fidel López y Juan María Gutiérrez. Entrarán en una célebre polémica con Bello. En efecto, éste encarnaba la tradición literaria europea, y sostenía la necesidad de estudiar el idioma castellano y su gramática y completar tal estudio con el latín y los clásicos, imprescindibles, decía, para cualquier joven que quisiere abrazar la carrera literaria. Sarmiento y sus compatriotas, por su parte, enrostraban a los jóvenes escritores chilenos una esterilidad provocada, supuestamente, por la disciplina a que Mora y después Bello los habían sometido, al imponerles el estudio del idioma y 143 144

Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 1.047. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 1.197. 59

de los modelos clásicos145. Los argentinos desdeñaban este estudio de los clásicos y del idioma, que consideraban no sólo disciplinas inútiles sino que además dañinas, en germen la personalidad espontánea, fiándolopues todomataban a las dotes naturales. Bello, en respuesta, señalaba que por el camino propuesto por los trasandinos, el del menor esfuerzo, dentro de poco desaparecería el hermoso idioma de Cervantes, y sería reemplazado por dialectos bárbaros y que por este procedimiento, jamás llegaría el genio hispanoamericano a producir obras maestras146. Aunque algunos de los argumentos de los jóvenes argentinos nos parecen fundados, la balanza se inclina en esta disputa a favor de Bello, por la sencilla razón que la creación artística, ha de estar necesariamente precedida por una sólida formación intelectual. En esa misma dirección, planteaba Bello que el estudio de la Historia debía privilegiar la investigación en las fuentes, antes que lanzarse a redactar ensayos histórico-filosóficos. En 1848, decía Bello: “¡Jóvenes chilenos!, aprended a juzgar por vosotros mismos; aspirad a la independencia del pensamiento. Bebed en las fuentes… Leed el diario de Colón, las cartas de Pedro de Valdivia, las de Hernán Cortés, Bernal Díaz…”147 Bello se daba tiempo incluso para traducir obras de teatro, como lo hizo con “Teresa”, de Alejandro Dumas, que interpretada por la célebre actriz Aguilar, causó sensación en Santiago148. En las postrimerías del gobierno de Bulnes, hacia 1850, se había instalado Bello y su familia en una casa sita en Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, págs. 1.026 y 1.027. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 1.200. 147 Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 1.033. 148 Encina-Castedo, ob. cit., pág. 1.203. 145

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el número 100 de la calle Catedral. Bordeaba ya los setenta años, pero no se extinguía su dedicación al trabajo. Paulino Alfonso lo describe ende sulibros, sala dedonde trabajo, un aposento rodeado de estantes colmados escribía en la silenciosa compañía de un gato romano, entre blanco y plomo, que era tolerado sobre el escritorio, comía con su amo y acostumbraba dormir a sus pies sobre una piel que había bajo el sillón y la mesa149. Será en aquellos años en los que culminará su obra más elogiada, el Proyecto de Código Civil. En 1849, resulta elegido como diputado su hijo Juan Bello Dunn. Este hijo del segundo matrimonio de Bello, sería el causante de la famosa frase de Lastarria en el Congreso. En efecto, José Joaquín Vallejos Borkoski, escritor copiapino talentoso y satírico, más conocido como “Jotabeche”, se opuso en una sesión de la Cámara a la elección de Bello, alegando que era un extranjero, nacido en Londres, de madre inglesa y padre venezolano. Lastarria, discípulo de Bello y todavía no distanciado de éste en aquellos años, defendió al hijo de su maestro, ante lo cual “Jotabeche” aludió con ironía a la inteligencia de Lastarria, viniendo de inmediato la réplica de éste, confirmando sin falsa modestia su inteligencia y agregando para disipar las dudas: “tengo talento y lo luzco”150. A propósito del distanciamiento de Lastarria de su antiguo maestro, por las razones que más adelante indicaremos, varias personalidades del ámbito liberal, opositores al gobierno, reprochaban a Bello cierta obsecuencia con el régimen. En verdad, estas críticas nos parecen injustas. Bello creía de verdad que lo mejor para el país era continuar con el gobierno 149 150

Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 199. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 59. 61

conservador. Su temperamento estaba lejos de entusiasmarse con utopías revolucionarias que habrían hecho retroceder el estado lashispánico cosas a loscomo días el previos a Lircay. Paraerauntímido tempe-y ramentodetan de Lastarria, Bello retrógrado. La explicación podríamos encontrarla en los años londinenses, que habían moldeado un carácter flemático, muy ajeno al común de nuestros políticos de la época (y de ésta también). Bello, practicaba a fin de cuentas las reglas inglesas de la conversación: no exhibir principios personales categóricos, no contradecir y aparentar respeto por las ideas contrarias151. Los mayores sinsabores para Bello se los provocarían, precisamente, jóvenes liberales. Al poco tiempo de asumir la rectoría de la Universidad, el alumno de leyes Francisco Bilbao (discípulo de Lastarria) publica en el diario “El Crepúsculo” un libelo titulado “Sociabilidad chilena”, que constituía un virulento ataque a la Iglesia y a la estructura política y social152. El autor fue acusado de blasfemo e inmoral y condenado a pagar una multa o prisión en caso contrario. El escándalo que causó la publicación fue mayúsculo. Bilbao, enfrentando al fiscal, le apostrofó ser un retrógrado, y él, en cambio, un innovador. Aunque su alegato digno de Zolá dejó más bien fríos a los hombres de toga, suscitó el entusiasmo de un sector de la juventud santiaguina, que erigió a Bilbao como un héroe, paseándolo en hombros por las calles principales

Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 63. Entre otras “perlas”, había escrito Bilbao esta pequeña composición: “El cura no sabe arar ni sabe enyugar un buey, pero, por su propia ley, él cosecha sin sembrar”: Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pág. 968. 151 152

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de la capital153. En medio de tales efusiones, el bisoño apóstol, embargado por las emociones y ahogado por los abrazos, sufrió incluso un desmayo. Aunque el episodiolatenía más de corso que de tragedia romana, era insoslayable reacción de la autoridad. Reunido el Consejo de la Universidad, a petición de Egaña aunque con la repugnancia decidida de Bello y Gorbea154, dictaminó que Bilbao no podía continuar sus estudios de Derecho, siendo expulsado. Al tiempo, Lastarria, profesor de Derecho público, leyó su monografía sobre la –a su juicio- influencia funesta que la Conquista y la Colonia habían legado a la República. Esta segunda publicación se consideró un refuerzo de las ideas de Bilbao y eclipsó la amistad entre Bello y Lastarria155. A pesar de este distanciamiento de los jóvenes liberales, Bello “se hizo querer y respetar de los hombres de talento contemporáneos que lo trataron, no importa el credo que tuvieran”156. El propio Bilbao, escribirá conmovedoras cartas a Bello, con motivo de las muertes, implacablemente seguidas, de sus hijos Carlos, Francisco y Juan. En una carta157 le dice Bilbao a Bello: “Desde París, os escribí por la muerte de Francisco; desde Lima cuando murió Carlos; y hoy desde Buenos Aires, por Juan, mi amigo y compañero, la alegría de nuestras reuniones juveniles, amado de todos, inteligencia luminosa, corazón profundo de ternura, encanto de nuestras horas de solaz, por su sinceridad, su brillo y su entusiasmo. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II; pág. 968. Encina-Castedo, ob. cit., tomo II, pág. 968. 155 Bunster, Enrique, ob. cit., págs. 197 y 198. 156 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 86. 157 Joaquín Edwards Bello afirma que la carta es de noviembre de 1854, pero ello no es posible, pues uno de los hijos de Bello a los que hace referencia Bilbao, Juan Bello Dunn, murió en 1860 (ob. cit., pags. 86 y 87). La carta, razonablemente, debiera ser de este mismo año. 153

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En la virilidad de su genio y de su edad ha sucumbido.”158 ¿Cómo era un día cualquiera de Bello? Se levantaba de probablemente entretrabajaba las cincoeny las con las madrugada, primeras luces. En la mañana, su seis, gabinete privado, y entre las nueve y diez, almorzaba. Después, se dirigía al Ministerio de Relaciones Exteriores. En la tarde, si había sesión, que normalmente se realizaban de una y media a cuatro, se dirigía al Senado. Después, a casa, donde la comida se servía a las cuatro y media en invierno y a las cinco en verano, para rematar el día, con un paseo por la Cañada o Alameda de O’higgins, paseo en el que solían acompañarlo amigos, discípulos y algunos de sus hijos. De regreso, se acostaba muy temprano. Si el tiempo no permitía pasear, pasaba del comedor al escritorio, entregándose a la lectura. Leía de todo y a todas las horas posibles159. En ocasiones, las tardes se veían interrumpidas por la visita de amigos íntimos, como Miguel Luis Amunátegui, Diego Barros Arana160, Manuel Antonio Tocornal y José Victorino Lastarria y más espaciadamente, Benjamín Vicuña Mackenna161. A propósito de Amunátegui, refiere éste que después del arduo trabajo que Bello había llevado a cabo en Londres para descifrar los manuscritos casi ilegibles de Bentham, tomó tal horror por la mala letra, que más tarde, solía decir que tener buena letra era cuestión de cortesía y aun de humanidad. Sin Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 87. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 241. 160 Según refiere Cristóbal Peña en un artículo titulado “Barros Arana, el hombre que dudaba”, publicado en el Diario La Tercera, de Santiago de Chile, edición del día 6 de noviembre de 2005, el que años después sería el gran historiador chileno del Siglo XIX se encontraba acuciado por las dudas acerca de su talento narrativo y por ende de su capacidad para acometer un trabajo tan monumental como era escribir la Historia de Chile desde sus orígenes. Bello, enterado de tales vacilaciones, le espetó: “Escriba sin miedo, joven, que en Chile nadie lee.” 161 Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., págs. 243 y 244. 158

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embargo, con el tiempo, llegó él mismo a tenerla muy mala, casi indescifrable, de manera que a veces ni con una lupa, podía entender lo que su propia mano escrito. Agrega Amunátegui que en una ocasión, le había tocó examinar unos borrones de Bello que parecían versos, y con entusiasmo, creyendo haber descubierto alguna poesía inédita, se lanzó a la magna tarea de descifrarlos. Cual no sería su sorpresa, y frustración, cuando después de ingente trabajo, se encontró en presencia de algunos artículos del Código Civil162. Por aquellos años, la nostalgia también lo acuciaba. Especialmente, el recuerdo de su madre, muy anciana. En una carta que Bello escribe a una de sus sobrinas, leemos: “Dile a mi madre que no soy capaz de olvidarla; que no hay mañana ni noche que no la recuerde; que su nombre es una de las primeras palabras que pronuncio al despertar y una de las últimas que salen de mis labios al acostarme, bendiciéndola tiernamente…”163 Sabemos que no volvería a verla. Cierta noche, despertó sobresaltado y con el presentimiento angustioso de haber sucedido algo irreparable. Exactamente a la hora, según después le informarían, de la muerte de su madre164. Tras la aprobación por el Congreso del Código Civil, Bello recibe en recompensa la suma de $ 20.000.- y se le abona el tiempo que le faltaba para jubilar. Le encargó el gobierno el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, pero Bello ya no se sentía con las fuerzas necesarias. Abandona entonces todos sus cargos, con excepción de la rectoría de la Universidad, recluyéndose paulatinamente en su domicilio. Tres años Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 260. Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 200. 164 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 200.

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después, una semiparaplejía le priva casi por completo del uso de sus piernas. Las enfermedades, sin embargo, no le impiden 165 continuar su trabajo, en especial de su obra la “Filosofía del Entendimiento”.

IV.- Una obra gigantesca En estas líneas finales, estimamos pertinente hacer una síntesis del aporte de Bello a nuestro país. Algunos han sostenido que la influencia de Bello fue decisiva en la instauración del régimen portaliano. El escritor Nicolás Gómez, señala al respecto: “A nuestro juicio, la Era Portaliana tuvo su srcen en una Eminencia Gris de gran cultura, de egregio criterio, conocedor y forjador de almas, inspirador de ideas y actor de primer orden de los destinos de Chile. Esta Eminencia Gris, fue don Andrés Bello; la llamada Era Portaliana debió llamarse la Era de Bello.”166 Jaime Eyzaguirre menciona a Bello como uno de los cuatro arquitectos, junto a Manuel Rengifo, Mariano Egaña y Joaquín Tocornal, que permitieron a Portales sentar las bases del Estado republicano167. Enrique Bunster, resume en cinco grandes obras el trabajo de Bello en Chile: el Código Civil; la organización de la Cancillería; la depuración de la lengua castellana; el Derecho de Gentes; y la fundación de la Universidad 168. Benjamín Vicuña Mackenna decía a su vez: “para la generalidad de los hombres, don Andrés Bello pudo ser en su larga carrera un levantado prócer del saber, un espíritu Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, págs. 1.291 y 1.292. Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 102. 167 Eyzaguirre, Jaime, “Chile en el tiempo” (Santiago de Chile, Ediciones Nueva Universidad, Universidad Católica de Chile, sin año de publicación), pág. 38. 168 Bunster, Enrique, ob. cit., pág. 183. 165 166

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superior, un profesor eximio, un sabio universal; y todo eso en verdad lo fue en grado eminentísimo (…) Mas para aquellos que le de cerca, en loque queescuchamos podría llamarse la intimidad delconocimos respeto, para aquellos sus luminosas pláticas de la cátedra y del hogar, para aquellos que en la ruda enseñanza del espíritu recibimos de su indulgente juicio el primer estímulo, para ésos don Andrés Bello fue algo más que un crítico, un profesor y un poeta esclarecido, porque fue el dulce, el venerando y ya extinguido tipo de ‘maestro’ de la edad antigua.”169 El historiador mexicano Manuel Rodríguez Lapuente, a su turno, califica a Bello como “la figura más eminente” en el ámbito cultural, de los nacientes Estados hispanoamericanos170. Francisco Antonio Encina, por su parte, afirma que Bello fue “…auxiliar utilísimo, y en algunos aspectos insustituible, de los gobiernos de Prieto y de Bulnes y colaborador inteligente de Montt y de Varas en su ardua labor constructora. Ayudó a los Presidentes y ministros que se sucedieron entre 1830 y 1865 con sus conocimientos y sus sugestiones, que abarcaron un campo extraordinariamente extenso para proceder de un solo cerebro.”171 Encina sintetiza en tres observaciones, el legado de Bello: La primera, es la perfecta convergencia del sentido de las influencias culturales de Bello, Portales, Montt, Rengifo y Varas. Todos tomaron por meta la cultura europea de su época, con una fijeza de miras y una constancia que no se “

Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 215. Rodríguez Lapuente, Manuel, ob. cit., pág. 638. 171 Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., págs. 30 y 31.

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repite en otro país hispanoamericano. Todos los esfuerzos del gran humanista en el terreno intelectual, docente y jurídico, ytendieron los de los gobernantes,el en el político, económico social, a transformar legado de la Colonia en unypueblo europeo, en el menor tiempo posible. La segunda es el sentido creador que tomó en todos ellos el esfuerzo cultural. No les preocupa la demolición del pasado, norte de Lastarria, que en este terreno encarnó exagerándola la recia fibra negativa que hace parte de la urdimbre española. La tercera es el profundo cambio, operado en el correr de treinta años, en las relaciones entre la labor cultural de Bello y los gobiernos y los elementos dirigentes.”172 En este sentido, destaca Encina, hay tres fases perfectamente distinguibles: 1° Durante la administración de Prieto, la labor cultural de Bello se estrella contra el bajo nivel de la cultura chilena. Bello insiste en las lacras vergonzosas que ésta exhibe, sin encontrar otro eco que buenos deseos. Los gobiernos oyen benévolamente sus sugestiones, pero no hay plata, falta ambiente y hombres preparados para llevar a la práctica las reformas. Para colmo, sobreviene la guerra contra la Confederación, que Bello reprobara en un comienzo, pues temió que podía terminar con la jornada de progreso iniciada en 1830; 2° En el decenio de Bulnes, y gracias a la euforia que sigue a Chañarcillo y Yungay y las fugaces lloviznas de oro de California y Australia, ya son muchos los que prestan oídos a las sugestiones de este cruzado de la cultura. El ministro Montt, el primero de todos; y 172

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Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., págs. 33 y 34.

3° Durante el decenio de Montt, ahora es Bello el exigido. El gobierno toma la delantera y le pide a Bello un esfuerzo que el anciano, debilitado, ya sólo legión puedede realizar connuevos, altos y descansos. Ahora, “Una verdadera hombres surgidos de la semilla que (Bello) sembró, han hecho suyas sus sugestiones; las han superado y, obedeciendo a un mandato invisible, se esfuerzan en implantar los progresos culturales que veinte años atrás quedaban dormidos en las columnas de “El Araucano”, o se desvanecían junto con salir de los labios de Bello…”173 ¿Y qué han dicho de Bello sus propios compatriotas? Citemos dos opiniones autorizadas. El gran escritor venezolano Arturo Uslar Pietri, escribe sobre Bello estas palabras: “Justa y buena es esta glorificación de Bello. Es uno de los más grandes nombres que sostienen el prestigio de nuestra nacionalidad. Es, además, herencia moral e intelectual viva que está en nuestra mano reivindicar. Hacer que, en la mejor forma, vuelva el hombre que, en vida, no volvió. Que, al fin, lo gane la tierra que lo perdió.”174 Otro gran intelectual venezolano, Mariano Picón Salas, dirá sobre Bello: “Bello, ese gran padre del Alfabeto –como le ha llamado Alfonso Reyes-, fue a buscar a Chile, la última República reflexiva donde levantar su claro monumento de prudencia y Encina Armanet, Francisco Antonio, ob. cit., págs. 33 y 34. Uslar Pietri, Arturo, artículo publicado en “El Nacional” de Caracas, el 1° de diciembre de 1951, citado por Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 113. 173

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sabiduría. ¿No era uno mismo, desde el Caribe de su juventud hasta el Pacífico de sus últimos días, el destino espiritual de las naciones hispano-americanas? Para una nueva empresa de liberación por alasuCultura, otrodegran caraqueño andariego iba a rehacer, modo, este la ruta Bolívar. El también daba forma a los sueños, las aspiraciones, las necesidades de un Continente que empezaba a abrirse al espíritu moderno.”175 Bello, así, dejó a nuestra patria un legado invaluable. Pero en su madurez, no olvidaba su tierra natal. De alguna forma, en todos los hombres y mujeres, los años de la niñez y la juventud, siendo adultos, se representan como una especie deevocados “paraíso perdido”, irrecuperable pero firmemente atesorado en la memoria. Así, escribía Bello: “Recuerdo los ríos, las quebradas y hasta los árboles que solía ver en aquella época feliz de mi vida. ¡Cuantas veces fijo mi vista en el plano de Caracas, creo pasearme otra vez por sus calles, buscando en ellas los edificios conocidos, y preguntándoles por los amigos, los compañeros que ya no existen!...¡Daría la mitad de lo que me restapor de arrodillarme vida por abrazaros, porlozas ver de nuevo el catuche, el guaire, sobre las que cubren los restos de tantas personas queridas! Tengo todavía presente la última mirada que di a Caracas, desde el camino de La Guaira. ¿Quién me hubiera dicho que era, en efecto, la última?” . Ese anhelo, sin embargo, no se cumpliría. En Santiago, el 15 de octubre de 1865, a la edad de 83 años, obtendría su eterno descanso. Se cuenta que en los días previos, en su delirio, creía ver en las cortinas de su lecho o en las paredes de su habitación, las estrofas de “La Iliada” y “La Odisea” 177. 176

Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 114. Orrego Vicuña, Eugenio, ob. cit., pág. 23. 177 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 119. 175

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Su inconsciente, quizá, le recordaba cuáles eran las fuentes primigenias sobre las cuales se asentaba nuestra cultura. Gran cantidad de personas se reunió en la Catedral para despedirlo. El canónigo Francisco de Paula Taforó178, en la oración fúnebre, destacó el brusco cambio de alegría a dolor que, en pocos días, había afectado a los concurrentes a la ceremonia. En efecto, decía Taforó, todos habían estado reunidos allí el pasado 18 de septiembre, celebrando felices un nuevo aniversario patrio. Preguntándose que había motivado esta cruel transformación, decía: “¡el noble orgullo de nuestro país…el padre de nuestra literatura…el sabio americano…el jurisconsulto profundo…el oráculo de nuestra Universidad… el príncipe de nuestros poetas…el consejero de nuestros hombres de estado…el padre modelo, el esposo tierno, el amigo fiel, el ciudadano ilustre y amante de nuestra patria, sin haber nacido en ella, el señor don Andrés Bello…¡no está ya entre nosotros!”179 Había muerto un gran venezolano. Pero por sobre todo, un gran chileno. El pueblo de Chile, agradecido, le encomendaría en 1874 al gran escultor Nicanor Plaza que levantara un monumento a la memoria de Bello. Plaza hizo trabajar en él a dos de sus alumnos más aventajados, el ecuatoriano Romero y el chileno Medina. Fue inaugurado en noviembre de 1881180. Desde el El mismo que desataría en el gobierno de Aníbal Pinto una crisis, al enfrentarse los sectores más conservadores con el Presidente, por proponer éste a Roma a Taforó, considerado demasiado liberal, como arzobispo de Santiago, tras la muerte de Valdivieso. Santa María, aún más execrado por los sectores ultramontanos, sostendría la candidatura de Taforó, enconándose la disputa. Finalmente, Roma rechazaría la petición, arguyendo la ilegitimidad del nacimiento de Taforó, quien efectivamente era hijo ilegítimo de don Rafael Márquez de la Plata y Huidobro: Encina-Castedo, ob. cit., Tomo II, págs. 1.345-1.346. 179 Salvat Monguillot, Manuel, ob. cit., pág. 12. 180 Edwards Bello, Joaquín, ob. cit., pág. 119. 178

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frontis de la Universidad de Chile, nos acompaña nuestro “bisabuelo de piedra”.

Bibliografía I. Obras consultadas - Bunster, Enrique, “Crónicas Portalianas” (Santiago de Chile, Editorial del Pacífico S.A., año 1977). - Campos Menéndez, Enrique, “Se llamaba Bolívar” (Buenos Aires, Editorial Francisco de Aguirre S.A., año 1975). - Castedo, Leopoldo, “Resumen de la Historia de Chile” de Francisco Antonio Encina, redactado por Leopoldo Castedo (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, Santiago, año 1954), tomo I. - Edwards Bello, Joaquín, “El bisabuelo de piedra” (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1978). - Edwards Vives, Alberto, “Bosquejo histórico de los partidos políticos chilenos” (Santiago de Chile, Editorial del Pacífico S.A., año 1976). - Encina Armanet, Francisco Antonio, “Historia de Chile”, tomo XIV (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1950). - Encina Armanet, Francisco Antonio, “Portales”, (Santiago de Chile, Editorial Nascimento, segunda edición, año 1964), tomo II. - Eyzaguirre, Jaime, “Chile en el tiempo” (Santiago de Chile, Ediciones Nueva Universidad, Universidad Católica de Chile, sin año de publicación). - García Hamilton, Juan Ignacio, “Don José. La vida de San Martín” (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, décimo 72

primera edición, abril 2005). - Le Dantec, Francisco, “Crónicas del Viejo Valparaíso” -

(Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, año 1984). Orrego Vicuña, Eugenio, “Don Andrés Bello” (Santiago de Chile, Editorial Zig-Zag, año 1953, cuarta edición). Pacho O’Donnell, Mario, “El Águila Guerrera”, la historia argentina que no nos contaron (Buenos Aires, Editorial Sudamericana, año 2004). Rodríguez Lapuente, Manuel, “Historia de Iberoamérica” (Barcelona, Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1978). Salvat Monguillot, Manuel, “Vida de Bello”, en “Estudios sobre la vida y obra de Andrés Bello” (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, año 1973).

II. Artículos en revistas y periódicos - Lagos Carmona, Guillermo, artículo “Andrés Bello y el Tratado de Límites de 1881 entre Argentina y Chile”. En: “Congreso Internacional: ‘Andrés Bello y el Derecho’” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1981). - Ocampo, Emilio, artículo titulado “Brayer, un general de Napoleón que desafió a San Martín”, en la Revista “Todo es Historia” (Buenos Aires, Impresora Alloni, junio de 2005, año XVIII, número 455). - Peña, Cristóbal, artículo titulado “Barros Arana, el hombre que dudaba”, publicado en el Diario La Tercera, de Santiago de Chile, edición del día 6 de noviembre de 2005. - Uribe Arce, Armando, “Poesía de Bello”, artículo en “Estudios sobre la vida y obra de Andrés Bello” (Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, año 1973). 73

III.- Obras generales - “Enciclopedia Hispánica”, tomo 2 (Encyclopaedia Británica Publisher, Inc., Estados Unidos de América, años 19951996). - “Enciclopedia Monitor” (Pamplona, Salvat S.A. de Ediciones, año 1970), tomo 8. - “Nueva Enciclopedia de Chile” (Santiago de Chile, Ediciones Copihue, año 1972), tomo I.

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Los grandes principios que inspiran al Código Civil chileno Dentro del programa de Derecho Civil I, en el capítulo introductorio, se indica la materia de los principios que inspiran al Código Civil como referencia obligada. Sin embargo, cuando se consultan algunos textos o las opiniones de los profesores de la cátedra se advierte que no hay unanimidad al momento de indicar cuales son. Es cierto que todos coinciden en algunos, 1

pero noEntodos señalan misma es cantidad principios . la virtud de lolaanterior que nodehemos resistido tentación de indicar los grandes principios que, en nuestra opinión, informan al Código Civil chileno o, al menos, aquellos que nos parecen indiscutibles. Para los efectos de señalarlos, precisamente, hemos tomado en consideración el carácter general de los mismos, es decir, su reconocimiento explícito o implícito a lo largo de todo el Código Civil, informando “desde instituciones hasta la solución específica de casos puntuales, pero cuya filosofía es concordante especialmente en los diversos aspectos del Código”2; sin perjuicio de que en determinados ámbitos se apliquen con mayor vigor que en otros. Quizás en ello En opinión de Carlos Ducci Claro “es difícil pretender señalar en forma exhaustiva o total los principios básicos del Derecho Privado”. El mismo autor agrega que le basta con señalar aquellos que para él tienen especial importancia: la autonomía de la voluntad, la protección de la buena fe, la reparación del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad (Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; reimpresión de julio de 2005; 4ª edición; páginas 23 y 24). Victorio Pescio Vargas señala, a grandes rasgos, los siguientes principios fundamentales: la igualdad de todos los chilenos ante la ley, respeto a la libertad individual y, la inviolabilidad y la libre circulación de la propiedad individual (Pescio Vargas, Victorio; Manual de Derecho Civil. Título preliminar del Código Civil; Editorial Jurídica de Chile; reimpresión de la 2ª edición; 1978; tomo I; páginas 83 y 84). 2 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 23. 1

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se encuentra una de las explicaciones del por qué no todos señalan los mismos principios fundamentales, ya que a veces se principios quecomo sóloelposeen general aplicación en mencionan un ámbito determinado, Derecho de Familia (por ejemplo, matrimonio heterosexual y monógamo3) o el Derecho Sucesorio (por ejemplo, continuidad de la personalidad jurídica del causante por sus herederos). La mayoría de los principios que mencionaremos, incluso, exceden el ámbito del Derecho Civil o del Derecho Privado, encontrando reconocimiento general en todo nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de principios que no están consagrados positivamente en fórmulas generales, pero diversas normas jurídicas se fundamentan en ellos o son aplicación de los mismos. No son normas propiamente tales, sino ideas capaces de inspirar y dar sentido al Derecho. Sirven de nexo a normas e instituciones jurídicas, permitiendo la unidad del sistema jurídico. En consecuencia, la importancia del estudio de estos principios no sólo radica en que constituyen el fundamento Hasta la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, establecida por el artículo 1º de la Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004, se podía hablar de matrimonio “civil”, heterosexual, monógamo e “indisoluble”, ya que su artículo 20 reconoció la validez a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público y su capítulo VI reglamentó el divorcio que pone término al matrimonio. Sin embargo, respecto del matrimonio religioso cabe advertir que se nos presentan dudas respecto de su real validez como tal, ya que debe ser “ratificado” el consentimiento ante el Oficial del Registro Civil y sólo produce efectos “desde” su inscripción ante el mismo oficial. En lo que respecta a la indisolubilidad, la definición de matrimonio del artículo 102 del Código Civil no fue alterada, es decir, mantuvo esta característica, a pesar de la referida nueva causal de terminación del matrimonio, lo que ha generado opiniones diversas (véase Orrego Acuña, Juan Andrés; Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago – Chile; 2005; 2ª edición; páginas 13 a 15). En lo que a nosotros respecta, nos parece que el matrimonio continúa siendo indisoluble en el sentido de que no puede ponérsele término por la sola voluntad de los cónyuges. Además, sigue siendo por toda la vida en el sentido de que no puede sujetarse a modalidades resolutorias. 3

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del Derecho Civil, sino en que, además, son elementos esenciales a considerar para determinar el verdadero sentido yunalcance de las normas jurídicas que son se pretendan aplicar caso concreto particular, es decir, orientadores de laa labor interpretativa. Además, su importancia es crucial para la resolución de aquellos casos respecto de los cuales hay ausencia de normas positivas, es decir, actúan como elementos integradores del Derecho Civil. Otro aspecto a tener en cuenta en relación a los mismos es que se complementan e, incluso, en muchas ocasiones, unos respecto de otros, constituyen una limitación o una atenuación a su aplicación desmedida. Por tanto, corresponde a los jueces, con la colaboración de la doctrina, velar porque se apliquen en forma armónica en aquellos casos en que aparentemente se pudiere producir algún tipo de colisión. Finalmente, cabe advertir que, si bien no son normas jurídicas propiamente tales, si constituyen Derecho en el sentido de que poseen un valor normativo, ya que proporcionan pautas generales de conducta jurídicamente lícitas. Ahora bien, hecha esta breve introducción, veamos cuáles son a nuestro entender los grandes principios que inspiran al Código Civil.

I.- La supremacía de la ley Este principio es consecuencia de la recepción de las ideas vigentes a la época de la promulgación de nuestro Código Civil (14 de diciembre de 1855), que daban preeminencia a la ley como fuente formal del Derecho, desplazando a un lugar secundario a la costumbre (Derecho consuetudinario). Así se encuentra expresamente reconocido en su Mensaje: “Siguiendo 77

el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fuerza de ley”. Victorio Pescio Vargas que “distinto sistema preconizado y establecido enexplica el Proyecto de 1853;era loselartículos 2º, 3º y 4º de este Proyecto, señalaban normas minuciosas acerca de la costumbre como regla obligatoria de Derecho. Inspirado en las bondades del Derecho consuetudinario inglés, don Andrés Bello había llegado a consagrar en el artículo 52 del mencionado Proyecto que la costumbre podía, incluso, llegar a derogar la ley escrita (costumbre contra ley) a condición que hubiere durado treinta años ininterrumpidamente y se probare su existencia por seis decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada”4. El mismo autor agrega que, “sin embargo, al influjo del movimiento de execración de la costumbre, exteriorizado en los códigos austríaco y holandés, Bello tuvo la sabiduría de reaccionar sobre sus propias convicciones y a instancias de la Comisión Revisora, ya aparece en el artículo 2º del Proyecto Inédito una disposición exactamente igual a la del artículo 2º del Código”5: “La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” (costumbre según ley). Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; páginas 218 y 219. “Inspirado en las leyes romanas y, particularmente, en la Ley 5ª, Título 2º de la Primera Partida, el Proyecto de 1853 establecía, en el artículo 2º, que la costumbre tendría fuerza de ley cuando se probare de cualquiera de los dos modos siguientes: 1º) Por tres decisiones judiciales conformes pasadas en autoridad de cosa juzgada, dentro de los últimos diez años; 2º) Por declaraciones conformes de cinco personas inteligentes en la materia de que se trata, nombradas por el juez de oficio o a petición de parte. Sólo a falta del primero de estos dos medios podría recurrirse al segundo; y ni el uno, ni el otro, ni los dos juntos, valdrán, si durante dicho tiempo se hubiere pronunciado decisión judicial contraria, pasada en autoridad de cosa juzgada. Cabe hacer notar que, bajo la influencia de Delvincourt, el artículo 4º establecía que en materias civiles “a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales de Derecho y de equidad natural. Eliminada la fuerza obligatoria de la costumbre, el contenido del artículo 4º se vació en los artículos 22 y 24 del Código” (Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; páginas 220 y 221). 5 Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; página 219. 4

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Se remiten a ella, por ejemplo, los artículos 1188 inciso 2º y 1198 inciso 3º (legítimas y mejoras); 1823 inciso 2º (compraventa); 19381986 inciso 1º, 1940 inciso 2º, 1944 inciso 1º, 1951 inciso 1º, 1954, y 1997 (arrendamiento); 2117 y 2158 nº 3º (mandato). No son muchas las normas del Código Civil que se remiten a la costumbre; sin embargo, hay una norma general que amplía bastante su ámbito de aplicación: el artículo 1546, según el cual los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. El Código de Comercio, además, reconoce valor a la costumbre en ausencia de ley6, según se establece en su artículo 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. A continuación, el Código de Comercio, en su artículo 5º, regula la prueba de la costumbre: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

En el Mensaje del Código de Comercio se lee lo siguiente: “Los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carácter de ley supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio, remueven los inconvenientes de la incertidumbre y vacilación de la ley no escrita, y nos permite mirar sin recelo la libertad en que queda el comercio para introducir nuevos usos dentro del círculo de lo honesto y lo lícito”. 6

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1º.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”. Dado que en el Código Civil no hay una norma similar, se aplican las reglas generales, es decir, la costumbre puede probarse por todos los medios que la ley franquea. Asimismo, dado que se ha concluido que la norma del artículo 5º del Código de Comercio sólo se refiere a la costumbre en ausencia de ley, a la costumbre mercantil según ley también se le aplican las reglas generales. Por otra parte, la costumbre mercantil es un elemento de interpretación, según lo confirma el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para la determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. En el Código Civil sucede otro tanto en materia de interpretación de contratos, según lo establece su artículo 1563 inciso 2º: “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”; norma legal que viene a ser una confirmación de la regla general establecida en el artículo 1546. Otras disposiciones del Código Civil también recogen la supremacía de la ley: A) El artículo 3º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

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B) El artículo 8º: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Se relacionan con esta norma los artículos 706 inciso 4º, 1452, 2295 y 2297. C) El artículo 10: “Los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Esta norma debe ser relacionada con los artículos 1466 y 1682. El artículo 1469 refuerza la idea anterior: “Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”.

II.- La irretroactividad de la ley Es un principio de legislación universal, expresamente consagrado en el artículo 9º inciso 1º: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin perjuicio de lo anterior, más adelante tendremos la oportunidad de apreciar que se trata de uno de los temas más arduos del Derecho, respecto del cual existe abundante literatura. Por tal razón es que le dedicaremos una parte especial en esta obra.

III - La igualdad ante la ley “Se trata de una igualdad jurídica que impide que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en iguales circunstancias”7. Pfeffer Urquiaga, Emilio; Manual de Derecho Constitucional. Basado en las explicaciones de los profesores Luz Bulnes Aldunate (U. de Chile) y Mario Verdugo Marinkovic (U. Gabriela Mistral y Diego Portales); Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1987; tomo I; página 370. 7

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Lo que este principio excluye son las diferencias arbitrarias, es decir, aquellas que, dicho en términos amplios, no se fundan razón, enordenamiento la justicia o enjurídico el bien común. Dentroendela nuestro es posible encontrar múltiples diferencias como, por ejemplo, entre chilenos y extranjeros, mayores y menores de edad, hombres y mujeres, trabajadores del sector público y del sector privado, comerciantes y no comerciantes, etcétera. Estas diferencias suelen ser consecuencia de la naturaleza o características especiales de determinados grupos de personas, cosas o relaciones jurídicas, lo que se traduce en el establecimiento de normas especiales respecto de ellos y que, en relación con las normas comunes o generales, sólo constituyen ciertas modalidades de estas o rectificaciones a las mismas; o de la necesidad de proteger los intereses de ciertas personas, dada la imposibilidad de hacerlo a través de las normas comunes o generales, lo que se traduce en el establecimiento de normas excepcionales. Otras diferencias, por ejemplo, se basan en la necesidad de proteger o fomentar el desarrollo de determinadas actividades. Circunscribiéndonos al Derecho Civil, se puede afirmar que la igualdad ante la ley tiene amplia influencia en el Código, tal como lo demuestran las siguientes disposiciones: A) El artículo 14 que establece la obligatoriedad de la ley para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. B) El artículo 55 que considera personas a todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. 82

C) El artículo 57 que no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles regla el Código. EstaCódigo regla general admite algunas escasasque excepciones dentro del Civil; así, por ejemplo, lo dispuesto en los artículos 15 nº 2 (interpretado a contrario sensu, el chileno que se halla en el extranjero no continúa sujeto a las leyes patrias en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, respecto de su cónyuge y parientes extranjeros) y 998 (en la sucesión intestada de un extranjero que fallezca dentro o fuera de Chile, los chilenos, a título de herencia o de alimentos, pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en ella). También suelen citarse como excepciones lo dispuesto en los artículos 1012 (no puede ser testigo de un testamento solemne otorgado en Chile un extranjero no domiciliado en el país) y 1028 nº 1 del Código Civil (un extranjero no domiciliado en Chile no puede otorgar testamento solemne en el extranjero conforme a las leyes chilenas); 14 nº 6 de la antigua Ley de Matrimonio Civil (los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en los matrimonios), sustituida por el artículo 1º de la Ley Nº 19.947; y 16 nº 7 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil (los extranjeros que no tengan domicilio en Chile no pueden ser testigos para los efectos de una inscripción en los libros del Registro Civil). En realidad, no se trata de verdaderas excepciones al principio del artículo 57 del Código Civil, ya que, como se puede observar, las diferencias, más que en la nacionalidad, se fundan en el domicilio. El artículo 997, complementando la regla del artículo 57, prescribe que “los extranjeros son llamados a las sucesiones 83

abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. D) El artículo 982 que, en relación con la sucesión intestada, declara que no se atiende al sexo ni a la primogenitura. En este mismo sentido, a propósito del Derecho de representación (lo define el inciso 2º del artículo 984 como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”), el artículo 985 señala que los hijos toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. E) Los artículos 2465 y 2469 que consagran el llamado “Derecho de prenda general de los acreedores” (parece preferible hablar del “Derecho de garantía general de los acreedores”), institución que se basa en el principio de igualdad de éstos para perseguir la ejecución de las obligaciones sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, sean presentes o futuros, a excepción de los bienes que la ley declara inembargables. Esta igualdad, excepcionalmente, se rompe en caso de existir causas de preferencia, las que conforme al artículo 2470 solamente son el privilegio y la hipoteca 8. Estas causas de preferencia, según el inciso 2º de la misma norma Muchos autores critican la distinción entre privilegio e hipoteca; así, por ejemplo, a René Ramos Pazos le “parece que no se justifica la distinción entre privilegio e hipoteca, pues si la razón de ella estriba en que la hipoteca otorga un Derecho real que da acción persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confieren únicamente un Derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que también da acción persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada” (Ramos Pazos, René; De las obligaciones; Editorial Jurídica de Chile; 1999; 1ª edición; páginas 460 y 461). 8

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citada, son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, pasando con ellos a todas las personas que los adquieran por en cesión, subrogación o acreedores de otra manera. Cada caso que determinados deben ser pagados en forma preferente tiene su propia explicación, no existe una razón única. “Así, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crédito. Bello, en el Mensaje del Código, señala que “se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él la consideración dominante”. En otros, la explicación de las preferencias se encontrará en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses; o razones económicas, como el Derecho del Estado al pago preferente por lo adeudado por impuestos de retención y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.”9. F) El artículo 2497 que establece que la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, opera en favor y en contra de toda clase de personas, sean naturales o jurídicas; regla que fue establecida por razones históricas, ya que algunas de las instituciones que señala estaban sometidas a reglas especiales en el Derecho Español antiguo, que las favorecían con plazos muy largos o declaraba sus bienes imprescriptibles. Una atenuación de la regla anterior es el beneficio de la suspensión de la prescripción (la parte final del artículo 2497 lo insinúa, al referirse a “los particulares que tienen la 9

Ramos Pazos, René; ob. cit. 8; páginas 461 y 462. 85

libre administración de lo suyo”), que impide que esta corra mientras no cese la causa que dio srcen a tal beneficio, en los términos establecidos los artículos 2520, 2523 y 2524. Como es fácil en advertir, en este2509, caso 2511, el legislador no ha estimado suficiente la posible diligencia en actuar contra el prescribiente que podrían tener los representantes legales. Se trata de una medida de protección de los intereses de las personas señaladas en el artículo 2509. Nos parece que tal beneficio, más que una excepción, es una atenuación a la referida regla, ya que él no opera de manera indefinida en el tiempo, sino que tiene un límite de diez años, según se desprende de los artículos 2511 y 2520. La única duda en esta materia se presenta a propósito de los cónyuges, por cuanto una de las discusiones más clásicas de nuestro Derecho Civil es determinar si la prescripción realmente se suspende “siempre” entre ellos o no. El principio en estudio ha tenido especial aplicación con motivo de la dictación de la Ley Nº 19.585, sobre filiación, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998. El gran principio rector de esta reforma al Código Civil fue el de la igualdad de los hijos10. La Ley Nº 19.585 modificó el Código Civil con el objetivo fundamental, según se expresa en Los otros dos principios rectores de la reforma fueron: a)El “interés superior del menor”, que “se traduce en que todas las decisiones que deban adoptarse en relación al menor deben mirar a su mayor realización espiritual y material posible, lo que debe hacerse, en la medida de lo posible, desde la perspectiva del menor, como sujeto autónomo de derechos, y no desde la que pudieren tener quienes adoptan tales decisiones” (Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago

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- Chile; siendo 2000; 1ª 112 y 113). protege la denominada “autonomía del menor, lasedición; normaspáginas más importantes enSe esta materia los actuales artículos 222progresiva” inciso 2º y 242 inciso 2º. b)El de la “verdad real o biológica” (este principio se encuentra inmerso en otro más amplio: el del “Derecho a la identidad personal”), que está consagrado en diversas normas del Título VIII “De las acciones de filiación”, del Libro I del Código Civil. Este principio “posee dos aspectos íntimamente

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su Mensaje Presidencial, “de sustituir el régimen de filiación vigente por otro, que termina con las diferencias entre hijos legítimos ilegítimos y que establece un trato jurídica igualitario para todose los hijos, cualquiera sea la situación de sus padres al momento de la concepción o del nacimiento” 11. En este sentido, la norma más importante de la reforma es el nuevo artículo 33 del Código Civil que establece, sin apellidos, el estado civil de hijo y declara que “la ley considera iguales a todos los hijos”. Finalmente, no podemos dejar de mencionar que un tema que en el último tiempo ha causado mucha polémica, en relación con el principio de la igualdad ante ley, es el de la administración de la sociedad conyugal, la que ordinariamente corresponde en forma exclusiva al marido y que, incluso, se extiende a los bienes propios de la mujer, según lo dispone el artículo 1749 inciso 1º. Así, por ejemplo, para Claudia Schmidt Hott las “normas que niegan a la mujer administrar sus propios bienes son abiertamente inconstitucionales”, por ser contrarias al nº 2º del artículo 19 de la Constitución Política y a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, especialmente después de la reforma al relacionados y que fueron expresamente recogidos por la reforma, especialmente en los artículos 195 y 198 del Código Civil: la libre investigación de la paternidad y la maternidad, adoptándose, eso sí, ciertos resguardos que impiden el escándalo y el mal aprovechamiento de la acción respectiva, tal como lo confirman los artículos 196 y 197 del Código Civil; y la amplia admisibilidad probatoria, toda vez que, a fin de establecer la paternidad y maternidad, se otorga la posibilidad de utilizar toda clase de pruebas, incluidas las periciales biológicas” (Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; ob. cit. 10; páginas 117 y 118). Entre los casos que constituyen excepciones a este principio, se pueden mencionar establecidos en los artículos 201 inciso 1º. advertir que hubo opiniones Sepúlveda aquellos Larroucau, Marco Antonio; ob. cit.182 10; ypágina 109.Cabe disidentes en cuanto a las bondades de la reforma en esta materia. Al respecto véase, por ejemplo, las opiniones de Hugo Rosende Alvarez en “Algunos aspectos acerca de los efectos unitarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial”; Colegio de Abogados de Chile; transcripción de la charla dictada el 11 de mayo de 1995. 11

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inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política12. En cambio, Pablo Rodríguez Grez no comparte en lo absoluto la“Las opinión anterior,consagradas en base a los argumentos: limitaciones en siguientes la ley en relación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, generalmente, que en la legislación chilena el régimen patrimonial es seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea expresa (separación total y participación en los gananciales) o tácitamente (sociedad conyugal)13. La sola circunstancia de contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adoptar un determinado régimen patrimonial, importa convenir sociedad conyugal (régimen de Derecho). Es por ello que el régimen de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual significa reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cónyuges. Por otra parte, si así no fuere, el Derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia común, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relación a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas. Por último, digamos que los tratados internacionales no impiden que los esposos, Schmidt Hott, Claudia; Nuevo régimen matrimonial. Ley Nº 19.335 analizada y comentada; Editorial Jurídica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1995; página 85. Gonzalo Figueroa Yáñez, en términos más amplios, afirma que “el régimen de sociedad conyugal es discriminatorio respecto de la mujer casada

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ydisposición en consecuencia ha pasado a ser “No puede calificarseque sinoantes comoadministraba arbitraria unala que escoge siempre al inconstitucional”. varón para administrar el patrimonio mujer” (Figueroa Yáñez, Gonzalo; Persona, pareja y familia; Editorial Jurídica de Chile; 1995; 1ª edición; páginas 82 y 86). 13 El inciso 2º del artículo 135 contempla una situación excepcional, ya que respecto de los que se hayan casado en país extranjero, se permite “pactar” el régimen de sociedad conyugal. 88

al contraer matrimonio, puedan fijar el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre diferencias que se 14. justifican enellos” consideración a los deberes y obligaciones que pesan sobre René Ramos Pazos, sin entrar a pronunciarse respecto del fondo de la discusión, rebate el argumento de Rodríguez Grez de “que por el hecho de haber aceptado la mujer casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición de la Carta Fundamental”15. Por nuestra parte, no estamos del todo convencidos de que el régimen de sociedad conyugal pueda ser calificado respecto de la mujer, abierta y tajantemente, como arbitrario, es decir, carente de todo fundamento jurídico o lógica; otra cosa es que a través de sucesivas reformas al Código Civil se haya vuelto complejo o que pudieren existir otras razones que aconsejen modificarlo o sustituirlo. Quienes han sido partidarios de mantener este régimen, fuera de destacar las ventajas de una administración unitaria, han sostenido que favorece a la mujer que permanece en la casa, que el trabajo de ésta es peor remunerado que el del marido y, que favorece la formación de un patrimonio familiar y de una manera que guarda mayor correspondencia con lo que es la vida matrimonial 16.

Rodríguez Grez, Pablo; Regímenes patrimoniales; Editorial Jurídica de Chile; 1996; 1ª edición; página 126. 15 Ramos Pazos, René; Derecho de Familia; Editorial Jurídica de Chile; 2005; 5ª edición; tomo I; página 220. 16 Una de las críticas de que ha sido objeto el régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia, introducido en nuestra legislación civil vía la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994; es, precisamente, que se aparta de nuestra tradición comunitaria al transformar a los cónyuges en acreedores y deudores de un crédito de participación, para cuya determinación se hace necesario una serie de cálculos numéricos y ajustes contables.

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Además, se debe tener presente que, fuera de la posibilidad que actualmente tienen los esposos para optar, de manera informada, por tres regímenes (la Ley Nº 19.335 agregó un nuevo incisoeconómicos 1º al artículodistintos 10 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, conforme al cual se impuso al Oficial del Registro Civil, bajo amenaza de sanción de acuerdo con el Estatuto Administrativo, el deber de entregar a los futuros contrayentes, en el acto de manifestación, información verbal o escrita respecto de los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio)17, con el pasar de los años se ha aumentado notoriamente la intervención de la mujer, vía autorizaciones específicas, en los actos de administración que recaen en sus bienes propios y en los bienes sociales, lo que a más de alguien le ha llevado a decir que actualmente habría una verdadera coadministración entre el marido y la mujer. Si se trata de advertir injusticias, parece existir una que se hace patente con bastante frecuencia, pero respecto del marido: en la administración de los bienes reservados de la mujer (artículo 150) el marido carece de toda injerencia y, en cambio, éste requiere de autorización de la mujer para ejecutar, en relación con los bienes sociales, los actos de administración previstos en el artículo 1749, de forma tal que si, por ejemplo, el marido adquiere un inmueble con el producto de su trabajo, su administración también quedará supeditada a la voluntad de aquélla. Por último, cabe hacer presente que desde hace varios años se encuentra en el Congreso un proyecto de ley que El inciso 1º del artículo 10 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, prescribe lo siguiente: “Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo”. 17

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pretende sustituir el régimen legal de la sociedad conyugal por el de participación en los gananciales, pero en su modalidad de comunidad diferida.

IV.- La autonomía de la voluntad o autonomía privada “Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los filósofos y juristas del siglo XVIII dan nacimiento al denominado principio de la autonomía de la voluntad, piedra angular del Derecho Civil y como tal reconocido por el Código Napoleón y por todos los que como el nuestro lo toman de modelo, y que se caracteriza por crear un sistema de Derecho privado fundado en la libertad de los particulares que coloca como centro del mismo al acto jurídico”18. “La expresión autonomía privada, como destaca Federico de Castro Bravo, se forma etimológicamente por las palabras “nomos”, es decir, ley y “autos”, que significa propio o mismo. En este sentido, la autonomía privada sería la facultad de dictar leyes propias o de sujetarse uno mismo a un estatuto vinculante. Pero el srcen etimológico de este principio da una idea incorrecta de su actual alcance. Así, para una parte importante de la doctrina, lo que realmente define a este principio es “un poder individual de autodeterminación”19. Para Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón “existe autonomía cuando el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. La 18 Vial del Río, Víctor; Teoría general del acto jurídico; Editorial Jurídica de Chile; reimpresión del mes de marzo de 2006; 5ª edición; página 56. 19 Citado por Barcia Lehmann, Rodrigo; La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago – Chile; 2006; página 162.

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libertad encierra un poder hacer (ámbito de lo lícito), pero sin que el Derecho reconozca por ello valor jurídico a tales actos. En la autonomía haydecir, además un además poder dedegobierno sobre la esfera jurídica. Es el acto libre es eficaz, vinculante y preceptivo”20. Dicho en términos generales y conforme al criterio tradicional, este principio consiste en que, cumpliéndose con los requisitos que establece la ley y salvo prohibición expresa, los sujetos son libres para generar, modificar, transferir, transmitir y extinguir toda clase de derechos y obligaciones. De ello resulta el conocido aforismo de que “en Derecho Privado se puede hacer todo aquello que no está prohibido”, encontrándose una aplicación clara de estas ideas en el artículo 12, según el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. La faceta anterior es aquella que puede denominarse “subjetiva”; sin embargo, el principio también tiene una faceta “objetiva” (normativa), es decir, como creador de estatutos jurídicos particulares. En cuanto a las expresiones “autonomía de la voluntad” y “autonomía privada”, hay muchos autores que las utilizan indistintamente; sin embargo, según Rodrigo Barcia Lehmann, en el Derecho Comparado prevalece la expresión autonomía privada producto del “influjo de la teoría alemana del negocio jurídico” (concepto de negocio jurídico como haz normativo)21.

Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid – España; 1986; 2ª reimpresión de la 5ª edición; volumen I; página 375. 21 Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; página 164.

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Se sostiene que es un concepto más comprensivo. Además, se hace notar que cuando se habla de autonomía de la voluntad no deja de incurrirse en un equívoco, ya que “el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonomía no se ejercita queriendo – función de la voluntad – sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar la autonomía es necesario el despliegue de las demás potencias del individuo”22. Entre nosotros prevalece el concepto de autonomía de la voluntad, producto de la influencia francesa y de los principios de nuestra codificación. La autonomía de la voluntad cumple un rol fundamental dentro del Derecho Patrimonial y muy particularmente, en el campo de la contratación23, tal como lo corrobora, por ejemplo, el artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras” (el artículo 1156 del Código Civil francés dispone que “en las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras”). Es ampliamente sabido que para la doctrina clásica la voluntad, de alguna manera, es Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 20; volumen I; página 375. “El concepto actual de contrato no tiene srcen en el Derecho romano. La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, nace de la moral cristiana de 22 23

violación de la palabra empeñada, deaquella los principios de la escolástica ylosdecanonistas, la escuela que del condenó Derecholanatural racionalista, especialmente proveniente de Grocio, tardía quien buscando una justificación en la razón natural “llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes” (Tapia Rodríguez, Mauricio y Valdivia Olivares, José Miguel; Contrato por adhesión. Ley Nº 19.496; Editorial Jurídica de Chile; 2002; 1ª edición; páginas 15 y 16).

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causa eficiente de todo el Derecho24. “Es lógico, por tanto, que la teoría tradicional haya prescrito que, en la interpretación de los contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones concluyeron”25de . acuerdo a las intenciones de quienes las Como observa Jorge López Santa María, “el artículo 1560, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Código. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en Chile, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la búsqueda 26

de la voluntad interna deylas partes” . Se hanexcepciones señalado losa artículos 2131 (mandato) 2347 (fianza), como esta regla. Tan importante es el rol que se le asigna a la autonomía de la voluntad en materia de contratos (para la teoría clásica constituye su fundamento), que se entienden incorporados a ellos las leyes vigentes al tiempo de su celebración; así lo reconoce expresamente el artículo 22 inciso 1º de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Jorge López Santa María explica que, conforme al enfoque tradicional, “el principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce” (López Santa María, Jorge; Los contratos. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; 1998; 2ª edición; tomo I; página 233). En opinión de Barcia Lehmann “nuestra doctrina se aferra a la denominada teoría clásica o tradicionalista, es en ella en la que se cimienta la teoría del contrato, la cual obedece al racionalismo jurídico, pero también es una reacción frente al antiguo régimen absolutista. Sin embargo, en la aplicación que se hace de la doctrina conservadora o clásica se ha dejado totalmente de lado, el que la regulación que instauraron los códigos decimonónicos fue la propia de una sociedad agraria y convulsionada, que daría srcen a la industrialización. Este aspecto debe considerarse al momento de abordar la discusión, cada día más fuerte entre nosotros, de si es necesario recodificar o actualizar el Código Civil chileno. En la medida que la dogmática civil sea capaz de aplicar, reinterpretar, conforme a las nuevas o ya no tan nuevas tendencias, el Derecho de los Contratos, la supervivencia de las normas de nuestro Código Civil está garantizada. De no ser de esta forma, estaremos condenados a seguir los pasos que ya han dado el Derecho brasileño, peruano y está comenzando a dar el argentino” (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; páginas 159 y 160). 25 López Santa María, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; página 416. 26 López Santa María, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; página 437. 24

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El Código Civil, como criterio general, parte de la premisa de la igualdad entre las partes, quedando entregado el acuerdo de la oferta y la demanda. Incluso, de estavoluntades voluntad al es libre aptajuego para crear contratos atípicos o innominados o de prescindir de muchas normas legales que han sido establecidas de manera supletoria. A excepción de la buena fe, los demás principios que informan la contratación en nuestro Código emanan del principio general de la autonomía de la voluntad: el consensualismo contractual27, la libertad contractual (en sus dos facetas: libertad de conclusión y libertad de configuración interna)28, la fuerza obligatoria de los contratos (ley del contrato)29 y el efecto relativo de los mismos (las cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás)30; Los contratos reales y los solemnes son excepciones al consensualismo contractual. El formalismo, en general, constituye una limitación al consensualismo. 28 Los contratos de adhesión y los contratos dirigidos constituyen limitaciones a la libertad de configuración interna. No a la de conclusión, ya que en ambos casos las partes son libres para contratar o no. Tratándose de los contratos forzosos o impuestos, la libertad de conclusión desaparece. Incluso, como 27

agrega López María,contractual” “en los casos(López de contratos forzososJorge; heterodoxos, verdad se produce quiebre total deSanta la libertad Santa María, ob. cit. 24;entomo I; página 263).un Tanto la lesión enorme como la teoría de la imprevisión, son excepciones a la ley del contrato. Sin embargo, cabe advertir que, según la opinión inmensamente mayoritaria, la lesión, en base a un criterio objetivo, sólo tiene cabida en aquellos pocos casos en que nuestro Código Civil la contempla en forma expresa, es decir, no es una institución de aplicación general (véase cit. 71). En sentido contrario Ducci Claro, quien estima que se trata de un “error en la magnitud de las prestaciones” (Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; páginas 263 a 269). En el caso de la teoría de la imprevisión, que tiene expresa acogida en diversos códigos civiles extranjeros, tales como el argentino, italiano y peruano, se presentan serias dudas en cuanto a si tiene cabida o no en nuestra legislación civil; incluso, dentro de los autores que se pronuncian por la afirmativa, las argumentaciones son variadas (véanse cit. 68, 69 y 72). Véase también el proyecto de ley sobre revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente de la Facultad de Derecho de 29

la UniversidadC., Gabriela (Parada G., de César – Merino S.,M.); Francisco – Schmidt Claudia – Doyharcabal SolangeMistral (con la colaboración M. Pía Guzmán Temas de Derecho;H., publicación del Departamento de Derecho, Área de Investigación Jurídica; Universidad Gabriela Mistral; Santiago – Chile; año V; Nº 1; 1990; páginas 17 a 57). 30 En general, parece existir acuerdo en que los contratos colectivos y la estipulación a favor de otro, en la medida que se acepte la “teoría de la adquisición directa del Derecho” (así lo hemos explicado en nuestra obra, Temas de Derecho Inmobiliario; Editorial Metropolitana; Santiago – Chile; 2006; 95

principios que en su concepción pura, a través del tiempo, tanto en Chile como en el extranjero, en ciertos casos han ido sufriendo algún grado deterioro, yespecialmente pory razones de protección a losde contratantes a los terceros, en general, como consecuencia de una corriente que algunos denominan “moralizadora del Derecho”, la que ha atenuado en diversos aspectos la autonomía de la voluntad en pos de buscar soluciones más equitativas. René Abeliuk Manasevich, refiriéndose a la espiritualización y moralización del Derecho de las Obligaciones, señala que “ésta es una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, sino que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, … como ser la teoría del abuso del Derecho, del enriquecimiento sin causa, la ampliación de la responsabilidad extracontractual, la imprevisión, la lesión, la causa ilícita, etc., todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones de mayor equidad”31. También se puede agregar la noción francesa de la obligación natural. Por su parte, Víctor Vial del Río comenta que las críticas a la tesis del liberalismo clásico “han encontrado eco en la doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer el rol 1ª edición; páginas 136 a 143), son excepciones al efecto relativo de los contratos. Nos parece que también constituye una excepción la responsabilidad, por regla general solidaria, que la Ley Nº 20.123, publicada en el Diario Oficial de 16 de octubre de 2006 (agrega un nuevo título VII, denominado “Del trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo de empresas de servicios transitorios”, al Libro I del Código del Trabajo), impone al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios. En efecto, la denominada “empresa principal” es solidariamente responsable de las laborales previsionales de dar que afecten a los contratistas o subcontratistas en favor de obligaciones los trabajadores de éstos,y incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Además, nos parece que esta reglamentación puede producir problemas prácticos con el factoring. 31 Abeliuk Manasevich, René; Las obligaciones; Editorial Jurídica de Chile; 2005; 4ª edición; tomo I; página 28.

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importante de la voluntad individual, la considera como un instrumento del bien común, como un medio al servicio del Derecho. Este nuevodel concepto de en la voluntad permite justificar la intervención legislador aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien común o con los principios de justicia considerados esenciales”32. Ello ha justificado que desde hace tiempo se venga advirtiendo una tendencia a la pluralidad de regulaciones en el Derecho Privado. En todo caso, la autonomía de la voluntad por ningún motivo ha perdido su fundamental importancia o se encuentra en un proceso de franco deterioro, ya que como afirma Ducci Claro “siempre ha tenido límites, precisamente porque el Derecho es un freno natural a la libertad individual en garantía a la libertad de todos. Estos límites no significan el desaparecimiento de la libertad”33. Fuera de las normas citadas, hay muchas otras que ponen de manifiesto el rol fundamental que el Código Civil atribuye al principio de la autonomía de la voluntad, tanto en el ámbito contractual como fuera de él; así, por ejemplo: A) El artículo 1437 que, al señalar las fuentes de las obligaciones34, dispone que “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones”. 32 33

Vial del Río, Víctor; ob. cit. 18; página 61. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 25.

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Conforme a la concepción tradicional, nuestro Código Civil el(artículos 578, 2284), las fuentes de las obligaciones son elrecogida contrato,por el cuasicontrato, el delito, cuasidelito y la1437 ley. Ay este respecto Abeliuk Manasevich expresa que “la enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por ello se ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes de las obligaciones que las enumeradas, de manera que cualquiera figura jurídica que las genere hay que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categorías” (Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo I; página 47). 97

Esta norma, al igual que el artículo 1438, hace sinónimos los términos “convención” y “contrato”, lo que ha sido tradicionalmente nuestra jurisprudencia, señalándosecriticado que entrepor ellos lo que doctrina hay es unay relación de género a especie. Tal crítica no es compartida por Patricio Carvajal R., quien afirma que es “un problema relativo a la evolución de las fuentes de las obligaciones. Y se aprecia mejor a través de la distribución geográfica de las materias en el Code y en nuestro Código Civil, incluidos los proyectos”. “A partir de estas comparaciones resulta claro que nuestro Código, siguiendo el francés, utiliza el concepto de “convención” como criterio de clasificación de las distintas fuentes de las obligaciones; por un lado se encuentra el “contrato”, designado a estos efectos como “convención”, y del otro los cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, bajo la común consideración de que se trata de fuentes “no contractuales” o, lo mismo para estos efectos, “no convencionales”. Es decir, en materia de designación de las fuentes de las obligaciones “convención” funciona como concepto delimitador, adoptando la acepción más restringida de “contrato”. “En suma, tal como ocurre con otros términos jurídicos, el valor de la palabra “convención” depende del contexto en que se utilice: por una parte, nuestro Código, como el francés, hace uso de la acepción equivalente a “contrato” cuando se contrapone a las fuentes “no convencionales” de las obligaciones; y, por otra, cuando se contrapone a “contrato” significa, según una acepción más moderna que la anterior, “acto jurídico bilateral”. Juzgar el contenido de los arts. 1437 y 1438 como un “error” o una “confusión”, bajo la sola perspectiva de una doctrina desarrollada, especialmente en el 98

ámbito de la legislación, con posterioridad, pareciera constituir un anacronismo”35. B) El artículo 1445 que exige, entre los requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, que se consienta en él y que el consentimiento no adolezca de vicio. Y conforme al artículo 1451, “los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. C) El artículo 1545 que prescribe que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (ley del contrato); norma que se basa en el principio romano “pacta sunt servanda”, es decir, lo pactado obliga. Quienes sostienen que la teoría de la imprevisión no tiene acogida en nuestro Código Civil, precisamente, señalan que ella choca irremediablemente con lo prescrito en el artículo 1545, no pudiendo quedar comprendida dentro de la expresión “causas legales”. También parece chocar con lo dispuesto en el artículo 1569 inciso 1º: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Y en su inciso 2º, a mayor abundamiento, se agrega: “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Carvajal R., Patricio Ignacio; Contrato y convención. Las fuentes de las obligaciones en el Código Civil; La Semana Jurídica Nº 290; LexisNexis; Santiago – Chile; semana del 29 de mayo al 4 de junio de 2006; páginas 8 y 9. 35

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Interpretándose a contrario sensu este último inciso, las partes contratantes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden convenir que se extinga una obligación pagando el deudor con una cosa distinta a la debida, la que puede ser de igual, mayor o menor valor (es lo que se denomina “dación en pago”). El artículo 2382, ubicado en la fianza, faculta al acreedor para aceptar voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago. Actualmente, el artículo 179222, a propósito del crédito de participación en los gananciales, reconoce expresamente la posibilidad de convenir daciones en pago. D) Los artículos 1547 inciso 4º y 1558 inciso 3º, que permiten estipular cláusulas modificatorias de la responsibilidad civil. E) El artículo 1567 inciso 1º que, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1545, se refiere al modo de extinguir las obligaciones, mediante un acuerdo de voluntades, denominado “resciliación” o “mutuo disenso”. F) El artículo 728 que, además de permitir la cancelación de la posesión inscrita por decreto judicial, la permite por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su Derecho a otro. G) El artículo 1069 que, para los efectos de interpretar las disposiciones testamentarias, hace prevalecer la voluntad del testador, claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. En su inciso 2º se agrega: “Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. 100

En todo caso, tal como lo insinúa su inciso 1º, cabe advertir que en nuestro país la libertad para testar es relativa (se sabe queeradon AndrésdeBello, inspirado en el Derecho Anglosajón, partidario la libertad absoluta para testar, pero estimó que las costumbres de la época no lo hacían viable), ya que el testador se encuentra en la obligación de respetar las denominadas “asignaciones forzosas” que, según el artículo 1167, “son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. Ellas son, según la misma norma citada, los alimentos que se deben por ley a ciertas personas36; las legítimas (según el inciso 1º del artículo 1182, son legitimarios: los hijos, personalmente o representados; los ascendientes; y el cónyuge sobreviviente); y la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. Contrariamente a lo que ha sido la tendencia mundial, a través de sucesivas reformas sucesorias, el legislador ha ido limitando cada vez más la libertad de testar en nuestro país (bajo ciertos supuestos, queda reducida a la cuarta parte de los bienes del causante, es decir, a la cuarta de libre disposición), especialmente vía el aumento de los asignatarios de cuarta de mejoras37. A ello se debe sumar la hiperprotección que la Ley Nº 19.585 ha otorgado al cónyuge sobreviviente: fuera de eliminarse la porción conyugal e incorporársele como heredero abinstestato y legitimario, se le aseguró una porción 36 En estricto rigor los alimentos forzosos no son una asignación forzosa, por cuanto constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido (artículo 959 nº 4). 37 La Ley Nº 10.271 (Diario Oficial de 2 de abril de 1952) agregó como asignatarios de cuarta de mejoras a los hijos naturales y a su descendencia legítima (a partir de la Ley Nº 19.585 no existe la clasificación entre hijos legítimos e ilegítimos), la Ley Nº 18.802 (Diario Oficial de 9 de junio de 1989) al cónyuge sobreviviente y la Ley Nº 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998) a los ascendientes.

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no inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, según el caso (artículos 988 incisos 2º y 3º, y 1183), ycargo se le aotorgó un derecho de preferencia para adjudicarse, con sus derechos hereditarios, la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece (artículos 1317 regla 10ª y 1318 inciso 2º). Lo anteriormente expuesto constituye una demostración evidente de que en nuestro país el Derecho Sucesorio es una proyección económica del Derecho de Familia. Precisamente, en el ámbito del Derecho de Familia la autonomía de la voluntad se encuentra más disminuida; hay una clara preeminencia de normas imperativas, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Patrimonial propiamente tal, donde la mayoría de sus normas son permisivas. Por regla general, sus normas son de orden público, es decir, es la ley la que confiere la facultad, impone la obligación y determina sus efectos. El Derecho de Familia presenta una serie de características38 que le son propias y que, fundamentalmente, son consecuencia de su gran contenido ético y de los intereses sociales directamente involucrados en él. En todo caso, ello tampoco significa que la autonomía de la voluntad no tenga importancia en el Derecho de Familia. Basta pensar, por ejemplo, en el matrimonio en que, a pesar de que su estatuto se encuentra fijado en términos imperativos por el legislador, es fundamental el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes (artículos 4 y 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil); o en la protección, a partir de la Pueden consultarse las características del Derecho de Familia, por ejemplo, en nuestra obra Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil; ob. cit. 10; páginas 25 a 30. 38

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Ley Nº 19.585, de la autonomía progresiva del menor (interés superior del menor), o en las convenciones probatorias en los juicios de familia (artículo 30 de la Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 200439). H) Los artículos 1226 y siguientes que, al reglamentar la aceptación y repudiación de las asignaciones hereditarias, reconocen el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. En cuanto a las limitaciones a la autonomía privada, el mismo Código Civil se ha encargado de indicarlas en diversos artículos (así, por ejemplo, en los artículos 12, 548, 582, 880, 1069, 1126, 1445, 1461, 1466, 1467, 1475, 1661, 1717, 1810 y 2173); ellas son: A)

La ley. La limitación legal “se presenta en dos aspectos: uno es que el acto voluntario no puede transgredir la ley; el otro, que dicho no puede hacer dejación deejemplo, aquellos artículos derechos 149, que 40 (por la ley acto declara irrenunciables” 334, 1465, 1469, 1615, 1792 - 20, 2397 y 2494). En el tráfico contractual contemporáneo es usual que los acuerdos sólo recaigan en aspectos esenciales de ciertos contratos, de forma tal que sus efectos en gran medida Artículo 30 de la Ley Nº 19.968: “Durante la audiencia preparatoria, las partes podrán solicitar, en conjunto, al juez de familia que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez de familia podrá formular proposiciones a las partes sobre la materia, 39

teniendo para ello sólo a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demandaayDerecho, en la contestación. El juez aprobará aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención”. 40 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 26. 103

están determinados por la ley y la buena fe. “Es el caso, por ejemplo de los contratos que se convienen mediante un mero comportamiento social típico, como subir a un microbús o comprar supermercado; o que estánpor sujetos a condiciones generalesendeel contratación, propuestas la parte que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agregó cíclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulación administrativa del contrato”41. Asimismo, tal como ya se indicó, desde hace tiempo se viene advirtiendo una tendencia a la pluralidad de regulaciones en el Derecho Privado, lo que ha afectado los principios que influyeron en la codificación y en al de la autonomía de la voluntad. Ello se aprecia conespecial, particular nitidez en el ámbito contractual, ya que, tanto en Chile como en el extranjero, se ha venido dictando diversa legislación especial que, según se ha dicho por la doctrina, “desdibuja la teoría general del contrato”42, al menos, en su concepción tradicional. Así, por ejemplo, se puede citar la Ley que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica (Ley Nº 18.010, publicada en el Diario Oficial de 27 de junio de 1981), la Ley sobre protección de los derechos del consumidor (Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997) y la legislación sobre libre competencia (D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211, de 1973; y la Ley Nº 19.911 publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003, que Barros Bourie, Enrique; Tratado de la responsabilidad extracontractual; Editorial Jurídica de Chile; 2006; 1ª edición; páginas 20 y 21. El tema de las condiciones generales se encuentra muy vinculado al surgimiento del fenómeno de la contratación en masa (consecuencia de la producción en masa). 42 Así, por ejemplo, lo hace presente Rodrigo Barcia Lehmann (Barcia Lehmann, Rodrigo; ob. cit. 19; páginas 160 y 161), quien cita a Mauricio Tapia Rodríguez. 41

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creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). B)

El orden público.

“Tradicional nuestra doctrina es público la definición que proviene de la en jurisprudencia: el orden es la organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad”43. Ducci Claro comenta que “el orden público nunca ha sido objeto de una definición precisa: se ha hablado “del arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad”, pero sin duda tiene un concepto mucho más exacto y significa lo que está conforme a ese espíritu general de este la legislación que se refiere el art. 24 del Código Civil. Desde punto de avista, engloba los principios generales que resultan de la moderna legislación económica”44. C)

Las buenas costumbres. “En general, llámase buenas costumbres los comportamientos habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en ésta”45. “Corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social. No se trata de usos cuya observancia esté penada por la ley, porque entonces nos encontramos en presencia de una infracción legal. Constituye un concepto difícil de precisar y que cambia de una sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo”46. 43

Vial Río, Víctor; página27. 60. DuccidelClaro, Carlos; ob. ob. cit. cit. 18; 1; página Vodanovic H., Antonio; Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Ediar Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1990; 5ª edición; tomo I; página 55. 46 Ducci Claro; Carlos; ob. cit. nº 1; página 27. 44

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El concepto de buenas costumbres, por ejemplo, ha pasado a tener gran importancia en la reciente legislación que regula la competencia desleal de (Ley Nº 20.169 el Diario Oficial de 16 de febrero 2007), según publicada se aprecia en en la definición general contenida en su artículo 3º: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. A continuación, en su artículo 4º, se señalan de manera no taxativa una serie de actos de competencia desleal, consistentes en actos de confusión, engaño, denigración, publicidad comparativa, inducción al incumplimiento de contratos y abuso de acciones judiciales. D)

Los derechos de terceros. Se trata de la protección de los derechos legítimos de los terceros. “Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende de si está o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe la situación antijurídica que puede desenvolverse en su contra”47.

V.- La libre circulación de los bienes Nuestro Código, siguiendo las ideas postuladas en la Revolución Francesa y recepcionadas por el Código Napoleónico, consagra la propiedad individual, como nos dice Pescio Vargas, “libre de todas las trabas del régimen feudal y a salvo de cargas que tendiesen a su inmovilización en unas mismas manos”48; libertad que está recogida en su propia definición: “El dominio (que se llama también propiedad) es 47 48

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Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 28. Pescio Vargas, Victorio; ob. cit. 1; tomo I; página 84.

el Derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra Derecho ajeno” Cabe (artículo 582 inciso 1º). el sistema de propiedad feudal, recordar que bajo el que se mantuvo formalmente hasta fines del siglo XVIII, se observa una estructura compleja de la propiedad, llegándose a distinguir entre el “dominio directo” del “señor” y el “dominio útil” del “vasallo” o “tenanciero”. Por otra parte, durante la Edad Media se desarrollaron las sustituciones fideicomisarias bajo la forma de “vinculaciones” o “vínculos” (mayorazgos, obras pías y capellanías), las que impedían la libre circulación de los bienes, motivo por el cual también comenzaron a ser eliminadas a partir de la Revolución Francesa. Sin embargo, “mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomisos y las vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile”49. El principio en estudio se encuentra expresamente reconocido en distintos pasajes del Mensaje del Código Civil: “En general, se ha disminuido el tiempo de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Las posesiones provisorias embarazan la circulación y mejora de los bienes y no deben durar más que lo necesario para proteger racionalmente los derechos privados que puedan hallarse en conflicto con los intereses generales de la sociedad”. En otro párrafo se consigna lo siguiente: “Consérvase, pues, la sustitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del Derecho de propiedad, pues todo Vodanovic H., Antonio; Tratado de los derechos reales. Bienes; Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.; Editorial Jurídica de Chile; reimpresión del mes de enero de 2005; 6ª edición; tomo II; página 91. 49

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propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma de censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al orden en las vinculaciones”. En el párrafo siguiente al anterior se agrega: “Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”50. Cabe recordar que en virtud de la Ley Nº 6.162 de 1938, los plazos máximos del Código Civil quedaron en quince años y, luego, como consecuencia de la Ley Nº 16.952 de 1968, se acortaron a diez años. Lo señalado en el Mensaje, sumado a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 962 (asignaciones condicionales), nos permite concluir que la indeterminación de las condiciones no puede exceder de diez años. Sin embargo, cabe recordar que hay quienes han estimado que, en base a lo expresado en el Mensaje y a lo señalado en el inciso 1º del artículo 739 (fideicomiso), el plazo máximo para que las condiciones se reputen fallidas es de cinco años. La aplicación de esta norma tenía gran validez hasta la dictación de la Ley Nº16.952, que rebajó el plazo establecido en ella de quince a cinco años. Pensamos que actualmente la aplicación extensiva de dicha norma a otros casos iría en contra del sistema general del Código Civil. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 8 de enero de 2007, ha sostenido 50

que cabe sostener la aplicación analógica de la norma contenidadelenreferido el artículo 739legal, del Código Civil, dado“no el carácter excepcional de la misma, justificado en el Mensaje cuerpo por tratarse de una institución – fideicomiso – que traba la libre circulación de los bienes”. Luego agrega que “se trata entonces de una condición suspensiva indeterminada y conforme a lo prescrito en los artículos 1483 y 1484 del Código Civil, su cumplimiento debe ser literal y realizarse de la manera más racional entendida por éstas” (Jurisprudencia al día; año II – N° 42; LexisNexis; Santiago – Chile; semana del 15 al 21 de enero de 2007; página 532; N° ID LexisNexis: 35742). 108

Estas ideas se encuentran recogidas en los artículos 739, 745, 769 y 962. Otra del Código fundamenta en este principio esnorma el artículo 1317, elCivil que, que en suseinciso 1º establece la imprescriptibilidad de la acción de partición y, en su inciso 2º, limita la duración de los pactos de indivisión hasta cinco años, sin perjuicio de que pueden renovarse. En su inciso 3º se dispone excepcionalmente que “las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”. Es fácil advertir que se trata de un principio íntimamente ligado al principio de la autonomía privada (sin duda, ambos tienen por sustento la propiedad individual), por lo que todo aquello que afecte a la libre circulación de los bienes se traducirá en una limitación a la autonomía de la voluntad. Sin embargo, en algunos casos, el propio principio en estudio puede llegar a limitar la autonomía privada, tal como ocurre, por ejemplo, con la señalada limitación legal de los comuneros para fijar la duración del pacto de indivisión; pero también puede suceder a la inversa, tal como ocurre con las denominadas “cláusulas de no enajenar”, que constituyen una limitación voluntaria a la libre circulación de los bienes. Doctrinariamente, se han planteado dudas en torno a la validez de la prohibición voluntaria de enajenar. Ello no resulta extraño, por cuanto el Código Civil no resuelve el problema, ya que sólo contiene algunas normas dispersas que le reconocen validez (artículos 751 inciso 2º: propiedad fiduciaria, 793 inciso 3º: usufructo, 1126: legados, 1204: cuarta de mejoras y 1432 nº 1: donaciones entre vivos) y otras que 109

no (artículos 1964: arrendamiento, 2031: censo, 2279 inciso 2º: censo vitalicio y 2415: hipoteca). En cambio, el artículo 53 nº 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, al posibilitar la inscripción de todo impedimento o prohibición convencional referente a inmuebles, nos da un buen argumento de texto para aceptar su validez. Tal como lo hemos expresado en alguna otra oportunidad, nosotros seguimos el criterio de su validez relativa51. El principio en estudio también puede estar limitado, temporal o definitivamente, por disposición de la ley o en virtud de una resolución judicial. Un ejemplo de limitación legal lo constituyen los derechos personalísimos, como el uso y la habitación (artículo 819 en relación con el artículo 1464 nº 2), y de limitación por vía judicial, las cosas embargadas y las especies cuya propiedad se litiga (artículo 1464 nº 3 en relación con el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1464 nº 4 en relación con los artículos 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil). La concepción tradicional de propiedad, tal como lo comenta Daniel Peñailillo Arévalo, “no sólo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad”52. Sin embargo, con el tiempo y siendo muchas y diversas las funciones o utilidades que prestan las cosas, se han ido conformando distintos estatutos legales para Así lo hemos sostenido en nuestra obra Estudio de títulos de inmuebles; Editorial Metropolitana; Santiago-Chile; 2002; 1ª edición; páginas 223 a 226. Recientemente hemos vuelto a escribir sobre “la cláusula de no enajenar” en nuestra obra Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 30; páginas 55 a 68. 52 Peñailillo Arévalo, Daniel; Manual de los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurídica de Chile; 4ª edición; 2006; página 59. 51

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distintas categorías de bienes, “que van debilitando la noción unitaria de propiedad, atomizándola. Y por este camino han 53

ido apareciendo las llamadas de propiedad” . Esta regulación específica no sólo se“formas ha traducido en el surgimiento de estatutos particulares para determinadas formas de propiedad, rigiendo las normas comunes supletoriamente, sino en el establecimiento de limitaciones a la propiedad privada y que, entre otros aspectos, afectan su libre disposición.

VI.- La buena fe Fernando Fueyo Laneri, refiriéndose a este principio general, expresa que “si nos atenemos simplemente a la noción de Derecho, al deber general de obrar con arreglo a la corrección, a la tutela plena que el ordenamiento jurídico brinda a toda clase de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales, a la moral como ciencia y arte de lo bueno y lo malo, y a tantos otros valores de alto nivel, pronto comprenderemos que el principio general de la buena fe está involucrado y penetra el ordenamiento jurídico de cualquier nación. …, en caso alguno haría falta – como cosa de la esencia – una consagración explícita en una norma positiva”54. Al mismo autor, conforme a los postulados de la concepción unitaria de la buena fe, le “parece que hay una sola figura cuyo nombre es la buena fe y que tiene por ideas opuestas la mala fe, el dolo, el engaño, el fraude, la infidelidad, la mala intención, la malicia, la violencia, términos que también emplea nuestro Código Civil para expresar lo contrario a la Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 52; página 45. Fueyo Laneri, Fernando; Instituciones de Derecho Civil moderno; Editorial Jurídica de Chile; 1990; 1ª edición; páginas 144 y 145.

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buena fe”55. Si bien es cierto que el principio general de la buena fe es uno y que, enrectitud, términos amplios ycomprende valores de solo la honradez, corrección lealtad; nolos es menos cierto que en nuestro Código, tal como se ha enseñado tradicionalmente en la cátedra de Derecho Civil, la buena fe puede ser enfocada desde dos perspectivas diferentes, lo que se traduce en efectos jurídicos distintos e, incluso, en una manera diversa de determinarla: A) Desde un punto de vista subjetivo, es decir, como la creencia de un sujeto de encontrarse en una situación jurídica lícita (buena fe subjetiva o creencia). Se trata de una cuestión de conciencia, de convicción íntima y que, en definitiva, opera jurídicamente justificando un error (debe tratarse de un error legítimo o excusable, es decir, no atribuible a negligencia del sujeto). “Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra Derecho, de tener un comportamiento contrario a él” 56. Dado que se trata de un hecho psicológico, debe apreciarse en concreto, es decir, a través de la búsqueda de la convicción íntima del respectivo sujeto, lo que, evidentemente, Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; pág. 147. Son numerosas las normas del Código Civil que sancionan conductas contrarias a la buena fe; así, por ejemplo, los artículos 94 regla 6ª (presunción de muerte por desaparecimiento); 143 inciso 2º (bienes familiares); 155 inciso 1º (separación de bienes); 219 (acciones de impugnación de filiación); 328 (alimentos que se deben por ley); 426 inciso 3º (administración de tutores y curadores relativamente a los bienes); 658, 662 inciso 2º y 663 inciso 1º(accesión de una 55

cosa mueble posesorias); a otra); 897,1456 906 inciso 907 incisos 1º y(dolo); 2º, y 1468 910 (acción reivindicatoria); 927 inciso 2º (acciones inciso 1º, 1º (fuerza); 1458 (pago por un objeto o causa ilícita a sabiendas); 1558 (perjuicios); 1683 (nulidad absoluta); 1768 (disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales); 1792-18 (régimen de participación en los gananciales); 1814 inciso 3º, 1842, 1859 y 1861(compraventa); 2317 (delitos y cuasidelitos); y 2468 (acción paulina o revocatoria). 56 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 29.

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en muchas ocasiones no será nada de fácil. El Código Civil, cuando define en el artículo 706 inciso 1º la materia posesoria, se estáde refiriendo a labuena buenafefeensubjetiva: “La buena claramente fe es la conciencia haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. Por su parte, el artículo 707 del Código Civil prescribe que la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria, debiendo probarse la mala fe en todos los otros casos; regla que si bien es cierto está ubicada dentro de las normas de la posesión, dado sus términos amplios y el principio que establece, debe entenderse que es de aplicación general. Obedece a las más elementales reglas de convivencia social el que la buena fe se presuma, salvo que la ley expresamente establezca lo contrario. Dentro de las escasas presunciones de mala fe que podemos encontrar en el Código Civil, está la del inciso final del artículo 706, según el cual el error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. Dado el carácter excepcional de esta regla, pensamos que sólo es aplicable en el ámbito posesorio. Son numerosos los artículos del Códigos Civil que utilizan la expresión buena fe en su aspecto subjetivo: 94 regla 5ª (presunción de muerte por desaparecimiento); 122 inciso 1º (matrimonio putativo), sustituido por la Nueva Ley de Matrimonio Civil y actualmente regulado en el artículo 51 de esta ley57; 646 inciso 1º (accesión de frutos); 669 inciso El inciso 1º del sustituido artículo 122 y el inciso 1º del artículo 51 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, dentro de los requisitos del matrimonio putativo, exigen “buena fe” y “justa causa de error”. La verdad es que cuesta bastante poder diferenciar ambos requisitos, ya que si no hay justa causa de error, en estricto rigor, no puede haber buena fe. Una explicación posible podría ser que el legislador incluyó la expresión “justa causa de error” para dejar en claro, al menos en esta materia, que es excusable no sólo un justo error de hecho, sino también uno de Derecho. 57

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1º (accesión de cosas muebles a inmuebles); 702 inciso 2º (posesión); 900 inciso 4º, 906 inciso 2º, 907 inciso 3º, 909 incisos 1º 4º, 911 inciso1267 1º y 913 (acción reivindicatoria); 976 (acción deyindignidad); y 1268 inciso 2º (acción de petición de herencia y otras acciones de los herederos); 1455 inciso 2º (error en la persona); 1490 (obligaciones condicionales); 1575 inciso 3º y 1576 inciso 2º (pago en general); 1626 nº 6 (pago con beneficio de competencia); 1687 inciso 2º (nulidad y rescisión); 1739 inciso 5º (sociedad conyugal); 1814 inciso 3º y 1853 (compraventa); 1913 inciso 3º nº 3 (cesión de derechos litigiosos); 1916 inciso 2º y 1925 inciso 2º (arrendamiento); 2058, 2070 inciso 3º y 2089 (sociedad); 2122 y 2173 incisos 1º y 2º (mandato); 2202 inciso 2º (mutuo); 2301 inciso 1º, 2302 inciso 1º y 2303 inciso 1º (pago de lo no debido); 2339 (fianza); 2406 inciso 3º (prenda); y 2510 regla 2ª (prescripción adquisitiva extraordinaria). Un tema que en la literatura extranjera es abundante y muy escaso en la nuestra58, y que se relaciona directamente con el aspecto subjetivo de la buena fe, es el de la teoría de la apariencia, la que “puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien actúa guiándose por las situaciones que contempla a su alrededor, debe ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no existen o tienen características distintas”59. Peñailillo Arévalo (Peñailillo Arévalo, Daniel; “La protección de la apariencia en el Derecho Civil”, en Estudios sobre reformas al Código Civil y Comercio. Segunda parte; Fundación Fernando Fueyo

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Laneri; Jurídica Chile; 2002;las1ªmemorias edición; página 389)dehace queCruz existen dos titulada trabajos que hanEditorial permanecido pocodedifundidos: de prueba donpresente Lisandro Ponce, “La apariencia y el Derecho” (Imprenta Cultura; Santiago – Chile, 1936); y de don Raúl Alvarez Cruz, titulada “Teoría integral de la apariencia” y publicada sólo parcialmente (Editorial Universitaria; Santiago – Chile; 1962). 59 Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 58, página 390. 114

La finalidad de esta doctrina, como comenta Eduardo Court Murasso, es “la protección de los terceros que, de buena 60

fe y razonablemente, actúan confiados engermen las apariencias” . Peñailillo Arévalo explica que “su se encuentra en el concepto romano de “error común”, al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de convalidar situaciones que normalmente serían nulas (“error comunis facit jus”)”61; y su manifestación más clara la encontramos en el artículo 1013 (persona inhábil para ser testigo de un testamento). El mismo autor agrega que “puede observarse que en gran medida tiene su base en la buena fe y en cierto sentido viene a resultar una concreción de ella, en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la convicción de que es realidad lo que observa, y desconoce otra que pudiere ocultarse tras aquella, la cual sería sólo aparente62. Por cierto, si se demostrare que sabía que lo externo es sólo apariencia y que la realidad era otra, ya no es digno de protección jurídica”63. Se sostiene que esta teoría inicialmente se desarrolló en el Derecho Comercial, como una necesidad de velar por la seguridad en las relaciones comerciales, para adentrarse luego en el Derecho Civil. Diversas normas permitirían concluir que esta doctrina podría tener acogida en el Código Civil chileno y en especial, sus artículos 1490, 1576 inciso 2º, 1707 y 2173; ello, no obstante las limitaciones que pudieren vislumbrarse en cuanto a su aplicación, lo que no necesariamente será un tema pacífico Peñaillilo Arévalo, Arévalo, Daniel; Daniel; ob. ob. cit. cit. nº nº 58; 58; páginas página 434. Peñailillo 390 y 391. El mismo autor, dentro de la estructura de la apariencia, se encarga de señalar como elemento psicológico lo que puede denominarse “la creencia errónea”. “El sujeto debe tener la convicción de que lo que observa es la realidad” (Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 58; página 405). 63 Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 58; página 391. 60 61 62

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en doctrina. Incluso, conjugándose con el principio de la fe pública registral, podría prestar importantes servicios para la 64. solución ciertos problemas que se presentan en torno a la propiedadderaíz inscrita Sin embargo, cabe hacer presente que no todos están de acuerdo en cuanto a la posibilidad de aplicación general de esta teoría. Así, por ejemplo, a diferencia de Peñailillo Arévalo, Court Murasso no cree “que de las normas aisladas del Código Civil, que tendrían su fundamento en la doctrina de la apariencia, pueda inducirse, por lo menos con caracteres de generalidad, un principio general de protección a las apariencias, frente a otras disposiciones, de amplio alcance, que frustran la aplicación del pretendido principio: los artículos 682 y 2416, que consagran el principio “nemo plus juris”; el artículo 1560, base de nuestro sistema subjetivo de interpretación de los contratos; el artículo 890, que, como dice el autor del trabajo, establece la amplia procedencia de la acción reivindicatoria; el artículo 1689, conforme al cual la nulidad judicialmente pronunciada da acción contra terceros poseedores, sin distinguir si están de buena o mala fe, etc.” 65

B) La otra perspectiva de la buena fe es la objetiva, es decir, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones con honradez, rectitud, corrección y lealtad (buena fe objetiva o buena fe conducta). “Consiste en la fidelidad a un acuerdo concluido o, dentro del círculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena”66. Nos hemos referido al principio de la fe pública registral en nuestra obra Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 30; páginas 19 a 26. 65 Peñailillo Arévalo; ob. cit. 58; página 442. 66 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 1; página 29. 64

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Se trata de una conducta socialmente exigida (regla de conducta) que condiciona el actuar adecuado de los sujetos en sus relaciones silenciar, y desarrollar su jurídicas voluntadimpidiéndoles como les plazca. En manifestar este caso desaparece el elemento subjetivo o psicológico, debiendo ser apreciada la buena fe conforme a las convicciones más generalizadas de la sociedad, es decir, en abstracto; por lo que serán determinantes las costumbres imperantes en cada época dentro de nuestra sociedad. La norma más importante en esta materia es la del artículo 1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella”. “Como lo ha entendido sostenidamente la doctrina universal, la norma de conducta con arreglo a la buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual - en caso del Código Civil chileno, el art. 1546 - sino que tiene aplicación abierta y general, sin una necesaria limitación. Dentro del orden jurídico general, y tendiente a fijar la eficacia de las normas, los derechos deberán ejercitarse o exigirse conforme a las exigencias del principio general de la buena fe. Al sobrepasarse los lindes de este principio general, se puede caer, según los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa ilícita y en general, se puede caer en el ilícito civil” 67. 67

Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 158.

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El artículo 1546 es uno de los principales argumentos de texto que dan quienes afirman que la teoría de la imprevisión 68

podría tener acogida en nuestro Civil con . Otros, como Abeliuk Manasevich, no estánCódigo de acuerdo este argumento: “Pero desde luego, el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace más gravoso el cumplimiento, y si realmente lo hubiere hecho no necesitaría el deudor la imprevisión para defenderse, y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de buena fe. Por último, el Código explica lo que ello significa: el contrato obliga, además de lo que se expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisión”69. Si bien es cierto que la referida norma es la que reconoce en términos más amplios el aspecto objetivo de la buena fe, también es posible encontrar otras normas del Código Civil que tienen idéntico fundamento; así, por ejemplo, ello resulta evidente en los artículos 1569 y 1591 que, respectivamente, impiden pagos parciales y que el acreedor sea obligado a recibir otra cosa que la que se le debe ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida; y en los artículos 1548 y 1549, conforme a los cuales la obligación de dar (contiene la de entregar) una especie o cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta la entrega, debiendo emplear el deudor el debido cuidado. También se suelen citar los artículos 1558 inciso 1º(perjuicios) y 1560 (interpretación de los contratos), y se han mencionado los artículos 1469 (actos que la ley declara inválidos), 2003 regla 2ª (contrato de construcción), 2180 (contrato de comodato), 2227 (contrato de depósito) y 2348 (contrato de fianza) como casos particulares de aplicación de tal teoría. En cambio, se señalan los artículos 1983

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inciso 1º expresamente. (contrato de arrendamiento) y 2003 regla 1ª (contrato de construcción) como casos que la rechazan Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo II; página 763. En el mismo sentido Ramos Pazos, citando a Lorenzo de la Maza, afirma que no existe ninguna disposición que permita de un modo expreso y franco la aplicación de la teoría de la imprevisión. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables” (Ramos Pazos, René; ob. cit. 8; página 271). 69

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En todas las etapas de un contrato, como consecuencia de la perspectiva objetiva de la buena fe, surgen deberes para los contratantes; así, por ejemplo, en la fase precontractual, además del deber de no interrumpir abusivamente las tratativas, aparece el de información, al menos en relación con los aspectos esenciales del negocio que se proyecta (en las fases de celebración y cumplimiento del contrato también surge el deber de informar circunstancias sobrevinientes que sean relevantes), es decir, como explica López Santa María, “la actitud exigida es la de “hablar claro”, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representación de los elementos subjetivos u objetivos del contrato”70; en la fase de celebración del contrato, está la obligación de indemnizar al comprador que tiene el vendedor de una cosa ajena en caso que esta sea evicta (artículo 1815 en relación con el artículo 1839)71; en la fase del cumplimiento o ejecución del contrato72, además de lo expresado en las normas López Santa María, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; página 399. Barros Bourie señala que “muy especialmente en el ámbito precontractual, el deber de cuidado se expresa más claramente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto el engaño o inducción voluntaria a error de la contraparte, como la completa desconsideración de la confianza creada” (Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; página 1002). 71 López Santa María agrega que la lesión también es una manifestación de ello. A este respecto expresa lo siguiente: “Así, especialmente, frente a la pacata concepción actual de la lesión enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos casos y que no permite anular – a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Comparado – contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas o ilegítimas; cuanto menos estas abyacentes situaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado” (López Santa María, Jorge; ob. cit. 24; tomo II; páginas 401 y 402). 72 López Santa María, a propósito del cumplimiento del contrato, como novedosas normativas posibles y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciona las siguientes: a) Desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta (también rechazo de la excepción de contrato no cumplido si el demandado ha dejado de cumplir una parte mínima o insignificante de sus obligaciones) y de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. 70

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citadas en el párrafo anterior, tenemos la obligación del arrendador de usar la cosa arrendada en los términos o espíritu del contrato (artículo 1938 en relación el artículo 1546),deo las obligaciones del depositario y del con acreedor prendario no utilizar, salvo autorización, la cosa depositada o entregada en prenda (artículos 2220 y 2395); en la fase de término de ciertos contratos, tal como sucede con la obligación de los socios de no renunciar para apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad (artículos 2110 y 2111) y en la fase post contractual, surge el deber de no divulgar o aprovecharse de información confidencial de la contraparte, en perjuicio de ella, obtenida con ocasión de las distintas fases del contrato (corresponde que este deber esté presente en todas las etapas del contrato)73. Fuera del ámbito contractual, por ejemplo, nos parece que en el artículo 327 al prescribir que, en caso de sentencia absolutoria, cesa el derecho a la restitución de lo que se hubiere dado a título de alimentos provisorios, contra el que de “buena fe y con algún fundamento plausible haya intentado b) Admisión de la tesis del profesor Fueyo, según la cual a los requisitos legales del pago: ejecución literal e integridad (artículos 1569 y 1591), hay que añadir la buena fe del solvens y del accipiens. c) Admisión por los tribunales, haciéndose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida. d) Msrceración, cuanto menos, y mientras siga vigente el artículo 1560, del sistema subjetivo de interpretación de los contratos, tan plagado de ficciones (López Santa María; ob. cit. 24; tomo II; páginas 403 y 404). 73 La buena fe objetiva ha tenido aplicación jurisprudencial en el ámbito contractual, en aspectos tales como tratativas preliminares, celebración del contrato, efectos postcontractuales, reforzamiento de la fuerza vinculante del contrato, creación de deberes contractuales no explícitos, calificación de la naturaleza del contrato, interpretación de las cláusulas contractuales, msrceración de la literalidad del contrato, integración y prueba del mismo. También se ha ampliado su aplicación a otros jurídicos y tratados, ejercicio de derechos reales y personales no contractuales, ejercicio de negocios acciones reales, desarrollo del litigio, actos administrativos y fuero laboral (Corral Talciani, Hernán; La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno; Temas de contratos; Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago – Chile; 2006; páginas 190 a 220). 120

la demanda”; se enfoca la buena fe desde una perspectiva objetiva. En todo caso, nos llama la atención que la buena fe ycopulativos, la existenciayade algún plausible sean requisitos que al nofundamento existir este último, estimamos que no se puede considerar que ha habido buena fe. Resulta fácil apreciar que el principio general de la buena fe constituye una importante limitación al principio general de la autonomía de la voluntad, al menos concebido éste con la fuerza y amplitud de la doctrina clásica. Precisamente, en directa relación con este punto se encuentra la doctrina de los actos propios, poco desarrollada en nuestro país, según la cual es ilícito para un sujeto hacer valer un Derecho en contradicción con su conducta anterior: “venire contra factum propium non valet”. En cuanto a los orígenes, aplicación y problemas de esta doctrina, María Fernanda Ekdahl Escobar explica lo siguiente: “… se remontan al Derecho Romano74 y las polémicas que versan sobre su contenido y variadas proyecciones se agudizan en el tiempo. Es quizás en el Derecho Comparado uno de los principios generales de mayor aplicación en la práctica forense75, a pesar de lo cual existen ordenamientos como el nuestro donde la existencia y vigencia de este principio es virtualmente desconocida. En un pasaje de Ulpiano contenido en el fragmento 25 del Digesto, 1.7, “se impide a un padre que ha emancipado legalmente a su hija, confiriéndole como consecuencia de ese acto la calidad de “sui iuris” (ciudadana libre y con capacidad por tanto para testar), que pueda alegar la nulidad del testamento otorgado por ella, sosteniendo que dicha emancipación no fue jurídicamente eficaz” (Ekdahl Escobar, María Fernanda; La doctrina de los actos propios. El deber de no contrariar conductas propias pasadas; Editorial Jurídica de Chile; 1989; 1ª edición; páginas 43 y 44) 75 López Santa María explica que “la doctrina de los actos propios, … goza, en la actualidad, de amplia vigencia en el Derecho Comparado, bajo ese mismo nombre, o a través de la institución anglosajona del “estoppel”. El Tribunal Supremo español ha pronunciado centenares de sentencias basadas en el estándar o regla de que un litigante no puede contradecirse a sí mismo. Existen también manifestaciones jurisprudenciales concretas en naciones latinoamericanas, v. gr., Argentina y Puerto Rico” (Ekdahl Escobar, María Fernanda; ob. cit. 74; página 11). 74

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Pese a su profusa aplicación en el extranjero, existen aún muchas interrogantes, bastante oscuridad y vacíos que dilucidar. Su misma tradición tan de larga y vasta se presenta un tanto desordenada, con épocas mayor preponderancia seguidas de tramos donde se diluye”. “Pocos conceptos hay tan necesitados de precisión, por cuanto existe mucha confusión al respecto; su mismo contenido, fundamentos, presupuestos, son la mayor parte de las veces imprecisos o simplemente desconocidos; sus límites, vaga e intuitivamente desconocidos”76. En nuestro Código Civil sólo es posible encontrar normas dispersas que, por un lado, permiten justificadamente contrariar conductas propias y, por otro, lo impiden. Por ejemplo, en el primer sentido se pueden citar los artículos 114, que permite a los ascendientes, sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente menor de edad, revocar las donaciones que antes del matrimonio le hayan hecho; y 999 en relación con el 1001, que caracteriza al testamento como un acto jurídico esencialmente revocable, a propósito de las disposiciones testamentarias (en cambio, según lo ha entendido nuestra doctrina mayoritaria, las declaraciones no patrimoniales y que fijan derechos permanentes, como el reconocimiento de un hijo77, no son revocables, es decir, se impide contrariar una conducta propia). En el segundo sentido se pueden mencionar los siguientes casos: conforme al artículo 192 inciso 1º, no puede repudiar su reconocimiento el hijo que, durante su mayor edad, lo hubiere aceptado expresa o tácitamente; la aceptación (salvo en caso de fuerza, dolo o Ekdahl Escobar, María Fernanda; ob. cit. 74; página 26. El inciso 2º del actual artículo 189 (sustituido por la Ley Nº 19.585) ha venido a despejar cualquier duda en cuanto a que el reconocimiento de un hijo vía testamento es irrevocable. 76 77

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lesión grave) y la repudiación (salvo en caso de fuerza o dolo) de una asignación hereditaria es irrevocable (artículos 1234 y 1237); en virtud del artículo puede repetir lo que se haya dado o pagado por un1468, objetonoose causa ilícita a sabiendas; y, de acuerdo con el artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato, quien sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba. Por último, cabe agregar que la teoría de los actos propios ha tenido acogida en nuestros tribunales, tal como lo demuestra una sentencia de la Corte Suprema, de 9 de mayo de 2001: “Que, en consecuencia, la pretensión de la demandante en este juicio necesariamente ha debido ser rechazada de acuerdo con la teoría de los actos propios, es decir, aquel principio general del Derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto a una situación creada por la conducta del mismo sujeto. Tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el Derecho una conducta leal y honesta. Es la inspiración de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo, encontrando en materia contractual su base legal en el artículo 1546 del Código Civil. Son requisitos de procedencia de este principio los siguientes: a) una conducta anterior, que revela una determinada posición jurídica de parte de la persona que se le trata de aplicar este principio; b) una conducta posterior de parte del mismo sujeto, contradictoria a la anterior; y c) que el Derecho o pretensión que hace valer la persona en quien incide el acto perjudique a la contraparte jurídica” (considerando tercero)78. Revista de Derecho y Jurisprudencia; tomo XCVIII; sección 1ª; página 99. “La teoría de los actos propios es un principio general del Derecho fundado en la buena fe, que impone el deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada por la conducta del mismo sujeto”; Corte Suprema, 27 de noviembre de 2006 (Jurisprudencia al día; LexisNexis; Santiago-Chile; año I – nº 36; semana del 4 al 10 de diciembre de 2006; página 442. Nº ID LexisNexis: 35524). 78

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VII.- La ilegitimidad del enriquecimiento sin causa El enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto es el incremento de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro, sin causa justificada, lo que, en conformidad con el principio en estudio, debe ser reparado. Son diversas las expresiones con que se conoce este fenómeno; así, Fueyo Laneri menciona las siguientes: “enriquecimiento sin causa, enriquecimiento injusto, enriquecimiento indebido, enriquecimiento infundado, enriquecimiento enriquecimiento sin causa a expensas de otro” 79torticero, . “Se repite habitualmente que un texto de Pomponio, en el Digesto, habría sido el punto inicial de la doctrina del enriquecimiento sin causa”80. “En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque normalmente se produce un acto voluntario, lícito (en el sentido que no constituye delito ni cuasidelito) y no convencional, llegándose incluso a equipararla con la gestión de negocios con la sola diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no tenía la intención de administrar un negocio. En otros casos se consideró el enriquecimiento sin causa como un pago de lo no debido. En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió la situación y se sostuvo que a la inversa la noción del enriquecimiento sin causa es más amplia que el cuasicontrato, y éstos encuentran precisamente su explicación en el principio señalado. La verdad Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 439. “Iure nature aequum est, neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletoriem”: “Es justo, por Derecho natural, que nadie se haga más rico con daño y perjuicio a otro” (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; páginas 439 y 440). 79 80

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es que la mayor parte de las obligaciones cuasicontractuales encuentran su inspiración en el principio del enriquecimiento 81

sin causa, pero noque todas . Se estima suellas” desarrollo como principio general corresponde a la segunda mitad del siglo XIX, llegando a consagrarse positivamente en diversas legislaciones del siglo XX como fuente autónoma de obligaciones82. En las relaciones comerciales y jurídicas constantemente existe un enriquecimiento de los patrimonios a costa de otros, lo que no constituye una razón para que el legislador intervenga, ya que se haría imposible el tráfico jurídico (por esa razón, en un comienzo, esta doctrina “tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurídicas; de ahí que la jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo a aceptarla, para terminar haciéndolo pero sujeta a la concurrencia de una serie de requisitos que veremos …, y que eliminan su peligrosidad posible”83). En cambio, no parece lógico que el legislador acepte que se produzca un enriquecimiento sin causa jurídica. Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo I; páginas 177 y 178. En países como Alemania, Italia, Méjico, Perú, Polonia y Suiza tiene reconocimiento expreso la teoría general del enriquecimiento sin causa. 83 Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo I; página 177. En cuanto al desarrollo de la jurisprudencia francesa, Waldo Enrique Figueroa Vásquez explica que “serán los tribunales inferiores los que darán muestras de una mayor comprensión al enfrentarse al problema. Los tribunales de primera instancia y las Cortes de Apelaciones van a aceptar, aunque tímida y muy ocasionalmente, algunas aplicaciones directas del principio según el cual nadie puede enriquecerse a expensas de otro. La Corte de Rennes permite expresamente la acción de in rem verso a quien ha suministrado medios de subsistencia a una familia que es abandonada por el jefe de hogar 81 82

(s. del 26 en de contra agosto de de su 1820); en falloendel de agosto 1850, laobtenido Corte depor París al mandatario dirigirse mandante los6límites del de provecho éstepermite en virtud de negocios realizados por aquél más allá de las facultades de su mandato; la misma Corte de Rennes, por último, decide que el préstamo a la gruesa efectuado por el capitán del navío sin las formalidades necesarias obliga al tomador en la medida que se haya aprovechado del préstamo” (Figueroa Vásquez, Waldo Enrique; La acción de enriquecimiento sin causa; Fundación Fernando Fueyo; Editorial Jurídica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1997; 1ª edición; páginas 35 y 36). 125

Son diversas las hipótesis de enriquecimiento injusto que tienen tipicidad en la ley y, en consecuencia, una acción específica. En esteseñala sentido, Laneri, citando al español Espuny Gómez, queFueyo “injustamente se enriquece el ladrón que se apodera de lo ajeno; el comprador que recibe la cosa y no la paga; el vendedor que la cobra y no la entrega; el prestatario que no devuelve la suma prestada; el depositario que se aprovecha de los bienes confiados a su custodia; el mandatario que hace suyo los frutos de su actuación por cuenta de otro; el mandante que no reembolsa al mandatario los gastos que su gestión le srcinara; el asegurador que no indemniza una vez ocurrido el siniestro; quien distrae los bienes dados en prenda, burlando a sus acreedores; quien aventurando en la gestión de ajenos negocios, sin mandato, se apropia de la utilidad; quien cobra lo que no le es debido; etc.”84. Sin embargo, como insiste Fueyo Laneri, si bien esos casos “corresponden a enriquecimientos evidentes, incluso injustos, integran supuestos tipificados en la ley, con acción propia para protestar, por la vía civil e incluso, criminal. En otras palabras, están regulados y sancionados expresamente por la norma jurídica positiva”85. Además, en tales hipótesis se aprecia con claridad la existencia de dolo o culpa. El enriquecimiento injusto que aquí verdaderamente nos interesa, es aquel que constituye un principio general dentro de nuestro Código Civil y que, a diferencia de otras legislaciones, no se encuentra consagrado en una norma de carácter general. Es el enriquecimiento injusto que Fueyo Laneri 84 85

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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 441. Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 441.

denomina “atípico general, extraordinario o anormal”86. Precisamente, tal atipicidad y el empleo de una acción de carácter general esdelolaque conduce a la subsidiariedad. El carácter subsidiario acción de enriquecimiento injusto (“actio in rem verso”), conforme a la doctrina extranjera mayoritaria, “encuentra su justificación en que se ha establecido con el objeto de llenar necesariamente un vacío en el orden jurídico, es decir, para completarlo. En modo alguno meramente para sustituir o bloquear las acciones típicas que expresamente dispuso el ordenamiento positivo, que mantienen su preferencia, o para salvar a quienes por su negligencia han dejado pasar el tiempo y las acciones típicas han prescrito. El carácter subsidiario, pues, otorga a esta acción un tono de autonomía, personalidad y fuerza, descartando, a la vez, cualquier papel secundón que quisiera atribuírsele. Más allá de esta connotación como acción subsidiaria, extraordinaria o amplia, juega simultáneamente el principio general del Derecho que tiene por nombre enriquecimiento sin causa a expensas de otro y que permite su aplicación por el juez a despecho de la existencia o inexistencia de norma positiva que lo consagre explícitamente”87. A pesar de que nuestro Código Civil, al igual que el francés, no consagra una acción general de enriquecimiento injusto, diversas normas de él tienen por fundamento directo el enriquecimiento injusto, es decir, “el afán del Derecho por mantener el equilibrio de intereses y por aplicar la justicia, lo que determina la presencia de una norma legal, típicamente 86 Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 442. Este mismo autor habla de la “doctrina general y atípica del enriquecimiento sin causa a expensas de otro” (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 454). 87 Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 442.

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declarativa, que pone las cosas en su sitio mediante el deber de restituir o reembolsar, o simplemente dar, para restablecer 88

el : artículos 1381746, bis inciso 2º,equilibrio 150 incisoperdido” 6º, 161 incisos 3º y 4º,137 261,inciso 1734,2º, 1744, 1750 y 1751, todos referidos al régimen económico del matrimonio; 668 y 669, respecto a la accesión de cosas muebles a inmuebles; 906 a 911, en relación con el poseedor vencido en el juicio reivindicatorio; 1522, en cuanto a la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias; 1578 nº 1 y 1688, a propósito del que contrata con un incapaz; 2290 inciso 1º, 2292 y 2293, respecto del cuasicontrato de agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos; 2295, 2297 y 2299, a propósito del cuasicontrato de pago de lo no debido; 2307 y 2308, ambos referidos al cuasicontrato de comunidad; 2370, en relación con la acción de reembolso del deudor principal en contra del fiador; 2429 incisos 2º y 3º, respecto del tercer poseedor del inmueble hipotecado; etcétera. En general, todos los casos en que opera la subrogación por el sólo ministerio de la ley encuentran su fundamento directo en la necesidad de reparar un enriquecimiento injusto, tal como lo confirman las hipótesis previstas en el artículo 1610. Son tantas las hipótesis consagradas en nuestro Código Civil, cuyo fundamento inmediato descansa en el enriquecimiento sin causa, que es posible, vía el método inductivo, concluir que se trata de un principio general. Siguiendo a los españoles Ramón Roca Sastre y José Puig Brutau89, se puede sostener “que por enriquecimiento injusto, en un sentido propio o técnico, ha de entenderse un desplazamiento de valor, que provoca un incremento 88 89

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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 443. Citados por Fueyo Laneri (Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; página 454).

patrimonial en determinado sujeto de Derecho, a costa del patrimonio de otro, producido aparentemente de una manera conforme a Derecho, el fondo, sin causa o justificación que le sirva de base, ypero, que en atribuye al perjudicado una acción de restitución”. En cuanto a los requisitos para la procedencia de la “actio in rem verso”, la doctrina señala los siguientes: A) Enriquecimiento de una persona, lo que puede consistir, por ejemplo, en la adquisición de un Derecho, en el aumento de valor de un bien o, incluso, en la economía de un gasto. Muchos autores comprenden el denominado “enriquecimiento moral”, en la medida que sea apreciable en dinero. B) Empobrecimiento de quien sostiene la pretensión de reembolso. El enriquecimiento se debe producir a expensas de otro (el empobrecido y a la vez demandante). En consecuencia, carece de acción aquel que ha provocado por una conducta suya el desplazamiento de bienes o valores si, al mismo tiempo, su patrimonio no ha sufrido menoscabo. Tal como expresa Fueyo Laneri, “las formas de presentarse el empobrecimiento son muchas y de difícil precisión una por una. En general, los autores señalan dos fuentes que dan lugar al empobrecimiento: 1º: Por la pérdida de una cosa, un Derecho o una ventaja jurídica. Los cauces de los fenómenos recién señalados pueden ser: 129

a. Por desplazamiento del objeto o del valor del patrimonio empobrecido al del enriquecido; fórmula que aparece común;al patrimonio de un tercero, del pago b. mayormente Por incorporación, que hace el empobrecido de una obligación del enriquecido para con dicho tercero; b. Por destrucción de un bien del empobrecido para la conservación de una cosa o, en general, el aumento del patrimonio del enriquecido. 2º: Por la pérdida de un lucro directo y positivo Como señala Núñez Lagos, en esta forma no hace falta que el objeto del enriquecimiento haya formado parte del patrimonio del empobrecido; es suficiente que se presente como una expectativa segura, o que haya simplemente tocado a la situación patrimonial del empobrecido”90. C) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. D) Que el enriquecimiento se haya verificado sin causa justificada, es decir, sin un antecedente jurídico que lo justifique. Normalmente, el enriquecimiento tendrá una causa justificada; además, la causa se presume. Por este doble motivo quien intente la “actio in rem verso” deberá probar la falta de causa, lo que en muchas ocasiones no será nada de fácil, ya que los hechos que generan los desplazamientos patrimoniales son distintos para cada caso particular. 90

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Fueyo Laneri, Fernando; ob. cit. 54; páginas 459 y 460.

E) Es necesario que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la reparación. Respecto de este punto nos remitimos a lo ya señalado a propósito del carácter subsidiario de la acción. Finalmente, en cuanto a los efectos de la “actio in rem verso”, estos se traducen en que el enriquecido será condenado a restituir al empobrecido la ventaja o provecho obtenida. No es un problema de nulidad del acto, sino de restitución del enriquecimiento. Sin embargo, se debe tener presente que lo restituido no puede exceder al enriquecimiento; y a la inversa, si el empobrecimiento es menor que el enriquecimiento, la restitución debe determinarse por el valor del empobrecimiento. La “actio in rem verso” no puede ser fuente de perjuicios para el enriquecido, ni fuente de provecho para el empobrecido.

VIII.- La responsabilidad Es un principio que desborda ampliamente el campo del Derecho Civil; la responsabilidad es común a todo el ordenamiento jurídico, presentándose en él bajo las más diversas formas. “El srcen del principio de la responsabilidad es posterior a la mayoría de los principios que rigen el Derecho Civil. Sólo por excepción Pothier91 utilizaba dicha palabra, que era desconocida para la mayoría de los autores de esa época. Robert Joseph Pothier (1699 – 1772), autor de muchas obras, destacando el “Traité des obligations”, y considerado el padre espiritual del Código Civil francés; tuvo como principal preocupación “insertar al Derecho esquemas racionalistas y uniformadores, para lo cual trató de superar la controversia que existía en el Derecho francés escrito y el Derecho consuetudinario y también de establecer principios comunes dentro del ordenamiento jurídico francés” (La Semana Jurídica Nº 329; LexisNexis; Santiago - Chile; semana del 26 de febrero al 4 de marzo de 2007; página 8). 91

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Dicho concepto de acuerdo a lo señalado por los hermanos Mazeaud fue adoptado en Francia durante el siglo XVIII, de 92

Inglaterra” . Alessandri Rodríguez explica que, “en su Arturo acepción más amplia, la noción de responsabilidad implica la de culpabilidad, que es la que, de ordinario, constituye su fundamento. En este sentido se dice que un individuo es responsable de un hecho cuando éste le es imputable, cuando lo ha ejecutado con suficiente voluntad y discernimiento. Generalmente, ésta es la acepción que la moral y el Derecho Penal le dan”93. La responsabilidad moral es una noción estrictamente subjetiva. Es la transgresión de un principio de conciencia, que se identifica dentro de la religión con la idea de pecado. Basta la sola intención, no es necesario que se produzca un perjuicio ajeno, y, de producirse, su reparación no es exigible coactivamente. En la responsabilidad penal, tampoco es necesario un daño específico; se sanciona al responsable por la gravedad del acto, por el atentado que éste implica (se considera un atentado a la sociedad toda), sanción que la diferencia de la moral, y que, por lo general, es de mayor gravedad que la de indemnizar perjuicios. En cambio, “en el Derecho Civil, la expresión responsabilidad no se define por su fundamento, que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea a su autor. En este sentido se Barcia Lehmann, Rodrigo; “Algunas consideraciones sobre el principio de la responsabilidad”, en Instituciones de Derecho Civil moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri. Fundación Fueyo; Editorial Jurídica Conosur Ltda.; Santiago - Chile; 1996; página 551. 93 Alessandri Rodríguez, Arturo; De la responsabilidad extra – contractual en el Derecho Civil chileno; Ediar Editores Ltda.; Chile; 1983; tomo I; página 11. 92

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dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar un daño. En Derecho Civil hay responsabilidad cada vezpor queotra. unaPuede, persona debedefinírsela reparar eldiciendo perjuicioque o daño sufrido pues, es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra”94. En realidad, “la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de acciones. La más generalizada es la que persigue la indemnización en dinero por los perjuicios sufridos. Pero también en sede extracontractual se reconoce la acción para que se restituya materialmente a la víctima a la situación anterior al daño; y una para hacer cesar el daño que está actualmente ocurriendo”95. Así, por ejemplo, todas estas posibilidades se encuentran expresamente contempladas, frente a un acto de competencia desleal, en el artículo 5º de la Ley Nº 20.169. Asimismo, el artículo 53 de la Ley Nº 19.300 sobre bases generales del medio ambiente, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, no obstante el ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria. Según la fuente de donde emane, la responsabilidad civil se puede clasificar en: A) Responsabilidad contractual. Es aquella en que el daño es consecuencia de la violación de un vínculo jurídico preexistente entre las partes, es decir, es el daño que nace del incumplimiento de una obligación contractual. Se encuentra tratada en el Título XII del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones” 94 95

Alessandri Rodríguez, Arturo; ob. cit. 93; página 11. Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; página 16. 133

(artículo 1545 y siguientes). En sede contractual podría darse la paradoja de que a pesar que el incumplimiento no cause igualmente, debande indemnizarse perjuicios; ello, comodaño, consecuencia de la estipulación de una cláusula penal. En este caso (artículo 1542), tal como sucede con la avaluación legal (artículo 1559), no es necesario probar perjuicios. Otra interpretación sería sostener que estas normas, más bien, establecen presunciones de derecho de la existencia de los perjuicios. B) Responsabilidad extracontractual. Es la que nace de la comisión de un hecho ilícito, de un delito o cuasidelito. No existe una vinculación jurídica previa entre las partes. Se encuentra reglamentada en el Titulo XXXV del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “De los delitos y cuasidelitos” (artículo 2314 y siguientes). Enrique Barros Bourie explica que, “en circunstancias que muchas de las preguntas son análogas en ambas sedes (contractual y extracontractual) y que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de referencia para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual, parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la responsabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto único, que incorpore las hipótesis de responsabilidad contractual y extracontractual. A pesar de que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido planteadas entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolución doctrinaria y jurisprudencial, la experiencia muestra la conveniencia de cuidar la especificidad del contrato como instituto básico en una economía de intercambios, lo que 134

lleva a mirar con recelo la construcción de un sistema unitario de responsabilidad”96. autor, seguir agregael que “en nuestro sistema jurídicoEl semismo acostumbra esquema de Pothier, que el Código chileno toma del francés, donde bajo el epígrafe “De los efectos de las obligaciones” se tratan esencialmente preguntas de responsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento diferenciado de sus elementos particulares (con énfasis en las diferencias con la responsabilidad contractual)”97. C) Responsabilidad cuasicontractual. La hay cuando se produce un daño como consecuencia de un hecho voluntario, lícito y no convencional. “La decadencia del cuasicontrato contrasta con el interés adquirido por el enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una fuente general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la responsabilidad patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar los daños que se siguen de un ilícito civil, la acción de enriquecimiento sin causa se dirige Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; página 19. El acento en diversos aspectos no negociados del contrato “llevó a una parte de la doctrina, especialmente en la década de 1970, a proponer la incorporación de la categoría del contrato bajo el estatuto (supuestamente más general) de la responsabilidad por daños. El argumento principal ha sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer; sea de hecho, a consecuencia de las prácticas contractuales (como ocurre en los contratos masivos sujetos a condiciones generales de la contratación), sea en razón de regulaciones legales o administrativas que limitan la facultad negociadora de las partes (como ocurre con los contratos dirigidos)” (Barros Bourie, Enrique; ob cit. 41; página 21). Véase cit. 100. Abeliuk Manasevich comenta que una corriente doctrinaria moderna tiende a equiparar ambas clases 96

de responsabilidad “eneslouna quesola, se llama la siempre teoría unitaria de la responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil fuente de la obligación de reparación, y sus diferencias son de mero detalle”. Sin embargo, “con la excepción de Claro Solar, los autores nacionales y la jurisprudencia rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilidad civil” (Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo I; página 190 y tomo II; página 838). 97 Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; página 19. 135

a obtener la restitución de los beneficios que el deudor ha recibido, como típicamente ocurre en el pago de lo no debido 98

(artículo 2300)” autores . Muchos opinan que la responsabilidad cuasicontractual, en realidad, es un tipo de responsabilidad legal. D) Responsabilidad legal. Es aquella en que el daño que se causa a otro es producto de la violación de una obligación legal (también deben considerarse obligaciones legales las que nacen de la costumbre). E) Responsabilidad precontractual. La hay cuando se causa daño a otro en el curso de la formación del consentimiento. Esta última especie de responsabilidad sólo se encuentra en germen en el Código de Comercio, en el Título I del Libro II, bajo el epígrafe “De la constitución, forma y efectos de los contratos y obligaciones” (artículos 98 inciso final y 100). Dado que el Código Civil sólo ha reglamentado las doshaprimeras especies responsabilidad, nuestra doctrina se preguntado qué de normas deben aplicarse a las otras, siendo la respuesta mayoritaria que las reglas que rigen la responsabilidad contractual constituyen el Derecho común en materia de responsabilidad99. Cabe advertir, eso sí, que la respuesta anterior ha sido dada, más bien, en relación 98 99

Barros Bourie, Enrique; ob. cit. 41; página 23. Así, por ejemplo, Luis Claro Solar (Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y

comparado; Rodríguez Editorial Jurídica de Chile; 1979; Arturo; volumenob.V;cit.tomo 521 54 a 523); Alessandri (Alessandri Rodríguez, 93; XI, tomopáginas I; páginas a 57);Arturo Leslie Tomasello Hart (Tomasello Hart, Leslie; El daño moral en la responsabilidad contractual; Editorial Jurídica de Chile; 1969; página 193); René Abeliuk Manasevich (Abeliuk Manasevich, René; ob. cit. 31; tomo II; página 820); Ricardo Veas Pizarro (Veas Pizarro, Ricardo; De la responsabilidad extracontractual indirecta; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 1999; 1ª edición; páginas 26 a

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con las responsabilidades cuasicontractual y legal, ya que tratándose de la responsabilidad precontractual las opiniones son más variadas,dedistinguiéndose, incluso, doslas etapas para la determinación las reglas aplicables: la de tratativas preliminares y la de la formación del consentimiento propiamente tal a la que da inicio la formulación de la oferta. En cuanto al fundamento de la responsabilidad civil, tradicionalmente, se ha distinguido entre dos sistemas: el clásico de responsabilidad subjetiva o a base de culpa y el de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado, ninguno de los cuales ha escapado a las críticas de los autores. Para la doctrina subjetiva el fundamento de la responsabilidad se encuentra en la imputación, ya sea a título de dolo o culpa, al autor del daño. En cambio, el fundamento para la doctrina objetiva (esta doctrina surge como consecuencia de los nuevos requerimientos planteados, en su momento, por la era industrial) es totalmente diferente: el riesgo (quien crea un riesgo debe asumir sus consecuencias). Para esta segunda doctrina, quien con su actividad provoca un daño debe repararlo, haya o no habido dolo o culpa de su parte. Nuestro Código Civil sigue el criterio subjetivo, tal como se desprende de los artículos 1557, 1558, 2284 incisos 3º y 4º, 2314 y 2329.

29); y Ruben Celis Rodríguez (citado por Ramos Pazos, René; De la responsabilidad extracontractual; Lexis Chile; 2007; 3ª edición; página 25). En sentido contrario (DucciNexis; Claro,Santiago Carlos; -Responsabilidad Civil; Editorial Jurídica de Chile; 1971; Carlos páginasDucci 22 yClaro 23); Pablo Rodríguez Grez (Rodríguez Grez, Pablo; Responsabilidad extracontractual; Editorial Jurídica de Chile; 1999; 1ª edición; páginas 53 a 60); y Orlando Tapia Suárez (Tapia Suárez, Orlando; De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes; LexisNexis; Santiago – Chile; 2006; 2ª edición; páginas 455 a 457). 137

En los últimos tiempos, a partir de la nueva realidad en materia de riesgos y daños que se derivan especialmente de 100 plantean las la era tecnológica, tendencias modernas del actividades denominadode“Derecho de daños”las una revisión integral del tema de la responsabilidad con el objeto de ampliar su ámbito y, así, facilitar la reparación del daño causado. En este sentido, Rodríguez Grez agrega que el llamado Derecho de daños plantea dos cuestiones fundamentales: la ampliación de la cobertura de los daños que deben ser indemnizados, lo cual importa hacerse cargo de una serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era tecnológica; y la facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para imponer responsabilidad”101. Por otra parte, cabe comentar que un tema que causó muchas dudas en nuestro país, especialmente jurisprudenciales, es si el daño moral era indemnizable o no en materia de responsabilidad civil contractual (en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual desde hace tiempo que nadie lo discute). Pensamos que, al no existir una norma jurídica que expresamente lo prohíba, basta la sola aplicación del principio en estudio para concluir que el daño moral provocado en el ámbito contractual debe ser indemnizado. El principio general de la responsabilidad se traduce en el deber de reparar

100 “Por influencia del common law (torts law) y también por la necesidad de propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en el responsable del daño (autor del daño) sino en la víctima o perjudicado, se ha extendido en el último tiempo la expresión “Derecho de daños”. Con ella se quiere también destacar la progresiva consolidación de una disciplina autónoma con sus propias reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresión aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, en cuanto ambas serían igualmente fuente de daños” (Corral Talciani, Hernán; Lecciones de responsabilidad civil extracontractual; Editorial Jurídica de Chile; 2003; 1ª edición; páginas 24 y 25). 101 Rodríguez Grez, Pablo; ob. cit. 99; página 83.

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la totalidad de los daños causados, no distinguiendo nuestro Código en parte alguna entre daños patrimoniales y morales. Por demás, no parece justo,enalsede no existir una norma jurídica que lo expresamente lo excluya contractual, concluir que en un ámbito si es indemnizable y en otro no102. “La ejecución de buena fe de los contratos, que encauza sus efectos hacia la obtención de lo legítimamente esperado, sin detrimento de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales del contratante, confirma igual conclusión de ser reparables ambas formas”103. Debemos advertir que la jurisprudencia más reciente ha tendido a uniformarse en torno a la doctrina correcta, tal como lo reconoce un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 20 de mayo de 2002 (la Corte Suprema rechazó el recurso de casación, el 29 de octubre de 2002): “La jurisprudencia y la doctrina actuales se orientan en el sentido de estimar procedente la reparación del daño moral derivado del contrato, por ser imperativo de la simple lógica y de toda equidad, al no existir fundamentos que autoricen introducir una distinción tan radical en el seno de la responsabilidad

102 “Por consiguiente, demandada la reparación del daño moral contractual, y probada su existencia, nuestros tribunales no podrían negarse a fallar el conflicto y conceder la indemnización a pretexto de que no hay ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales) y deberían proceder a aplicar las normas que rigen en materia de integración de las lagunas del Derecho”. “En resumen, en la situación actual de nuestro Código Civil, es el juez el llamado a resolver sobre la indemnización del daño moral contractual, no teniendo por qué hacer jugar reglas referentes a los perjuicios que el Código Civil contempla, ya que ellos sólo han tenido en vista el daño material” (Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; páginas 164 y 165). 103 Fueyo Laneri (citado por Tomasello Hart, Leslie; ob. cit. 99; página 155). “En contra de esta opinión está Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es un instrumento de satisfacciones de orden moral o espiritual, sino de creación, circulación y distribución de bienes y servicios. En el mismo sentido José Pablo Vergara Bezanilla” (citados por Ramos Pazos, René; ob. cit. 99; página 16).

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civil, para considerarlo únicamente procedente en materia extracontractual”104.

Bibliografía I.- Obras consultadas - Abeliuk Manasevich, René; Las obligaciones; Editorial Jurídica de Chile; 2005; 4ª edición. - Alessandri Rodríguez, Arturo; De la responsabilidad extra – contractual en el Derecho Civil chileno; Ediar Editores Ltda.; Santiago – Chile; 1983. La Semana Jurídica Nº 106; LexisNexis; Santiago - Chile; semana del 18 al 24 de noviembre de 2002; página 11. Esta tendencia uniforme parece comenzar con una sentencia de la Corte Suprema, de 20 de octubre de 1994 (Revista de Derecho y Jurisprudencia; tomo XCI; sección 1ª; página 100 y Fallos del Mes Nº 431; página 658): “Que, desde luego, al decir el artículo 1556 que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparación del daño meramente moral, como quiera que no se ha dicho allí que la indemnización sólo comprenda o abarque los señalados rubros, caso en que quedaría marginada cualquier otra consecuencia lesiva, derivada del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato”. 104

“Que menos aún puede sostenersepor queel la ley hayalosprohibido de indemnización, fuera ámbito de los delitos o cuasidelitos, contrario, artículoseste 544 tipo (en relación con el artículo 539)dely el 1544 del mismo Código abren la puerta a esa clase de reparaciones de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones”. “Que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica, de modo que si con respecto a los perjuicios o daños causados por un delito o cuasidelito civil, la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnización del daño exclusivamente moral, no se divisa el motivo que justifique que se le niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la defección de culpa o maliciosa de uno de los contratantes”. “Que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, por lo menos, en dos ocasiones en un sentido positivo. Por sentencia de 3 de julio de 1951 dictada en un recurso de casación en el fondo, ... (Revista de Derecho, tomo 48, 2ª parte, secc. 1ª; pág. 252). En una segunda sentencia, dictada el 14 de abril de 1954, también en un recurso de casación, opina en términos que inclina a pensar que concuerda con esa tesis (Revista de Derecho; tomo 51; 2ª parte; secc. 1ª; pág. 74)”. Ramos Pazos cita una sentencia anterior (13 de diciembre de 1988), la que “dice relación con la reparación de los perjuicios a que fue condenado un banco por el incumplimiento de la obligación de otorgar un préstamo que en principio estaba acordado” (Ramos Pazos, René; ob. cit. 99; página 17).

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- Barros Bourie, Enrique; Tratado de la responsabilidad extracontractual; Editorial Jurídica de Chile; 2006; 1ª edición. - Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurídica de Chile; 1979. - Corral Talciani, Hernán; Lecciones de responsabilidad civil extracontractual; Editorial Jurídica de Chile; 2003; 1ª edición. - Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid – España; 1986; 2ª reimpresión de la 5ª edición. - Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; reimpresión de julio de 2005; 4ª edición. - Ducci Claro, Carlos; Responsabilidad civil; Editorial Jurídica de Chile; 1971. - Figueroa Vásquez, Waldo Enrique; La acción de enriquecimiento sin causa; Fundación Fernando Fueyo; Editorial Jurídica Conosur Ltda.; Santiago – Chile; 1997; 1ª edición. - Figueroa Yáñez, Gonzalo; Persona, pareja y familia; Editorial Jurídica de Chile; 1995; 1ª edición. - López Santa María, Jorge; Los contratos. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; 1998; 2ª edición. - Fueyo Laneri, Fernando; Instituciones de Derecho Civil moderno; Editorial Jurídica de Chile; 1990; 1ª edición. - Orrego Acuña, Juan Andrés; Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago – Chile; 2005; 2ª edición. - Peñailillo Arévalo, Daniel; Manual de los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Editorial Jurídica de Chile; 2006; 4ª edición. 141

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II.- Artículos en libros, revistas y periódicos

- Barcia Lehmann, Rodrigo; La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de 143

análisis jurídicos; 2006. Colección de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales; Escuela de Derecho; – Chile. Rodrigo; Algunas consideraciones sobre - Santiago Barcia Lehmann, el principio de responsabilidad; en Instituciones de Derecho Civil moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri; Fundación Fueyo; Editorial Jurídica Conosur Ltda.; Santiago – Chile; 1996. - Carvajal R., Patricio; Contrato y convención. Las fuentes de las obligaciones en el Código Civil; La Semana Jurídica Nº 290; LexisNexis; Santiago – Chile; semana del 29 de mayo al 4 de junio de 2006. - Corral Talciani, Hernán; La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno; en Temas de contratos; Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales; Escuela de Derecho; Santiago – Chile; 2006. - Parada G., César – Merino S., Francisco – Schmidt H., Claudia – Doyharcabal C., Solange (con la colaboración de M. Pía Guzmán M.); Proyecto de ley sobre revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviviente, en Temas de Derecho; publicación del Departamento de Derecho, Área de Investigación Jurídica; Universidad Gabriela Mistral; Santiago – Chile; año V; Nº 1; 1990. - Peñailillo Arévalo, Daniel; La protección de la apariencia en el Derecho Civil; en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Segunda parte; Fundación Fernando Fueyo; Editorial Jurídica de Chile; 2002; 1ª edición. - Rosende Alvaréz, Hugo; Algunos aspectos acerca de los efectos unitarios de la filiación matrimonial y extramatri144

monial; Colegio de Abogados de Chile; Transcripción de la charla dictada el 11 de Mayo de 1995.

III.- Jurisprudencia -

Fallos del Mes; Editorial Fallos del Mes; Santiago – Chile. La Semana Jurídica; LexisNexis; Santiago – Chile. Jurisprudencia al día; LexisNexis; Santiago – Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales; Editorial Jurídica de Chile.

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La irretroactividad de la ley El o Intertemporal LosDerecho cambios Transitorio de legislación en el tiempo plantean la interrogante en cuanto a determinar cual es la ley que debe aplicarse a las situaciones jurídicas que han nacido y realizado sus efectos bajo el imperio de una ley anterior y, muy especialmente, a aquellas que deben producir o seguir produciendo sus efectos en el tiempo que la ley precedente ya no rige. De aquí surgen conflictos que es necesario solucionar. Los españoles acostumbran llamar a esta materia Derecho Transitorio y los alemanes Derecho Intertemporal. José Castán Tobeñas lo define como “el conjunto de reglas destinadas a determinar la eficacia de la ley en el tiempo, o, lo que es igual, a resolver los conflictos que puedan ocurrir entre la ley nueva y la anterior derogada por ella, adaptando los preceptos de la ley nueva a los estados de derecho nacidos 1

al amparo ley anterior” . Por de sulaparte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón explican que las llamadas normas de transición o de Derecho Transitorio son normas de carácter formal, en cuanto no regulan ellas mismas de una manera directa la realidad, sino que son normas de colisión que tratan de resolver conflictos intertemporales. “Son por consiguiente, normas de remisión a otras normas. Esto es, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables”2. Castán Tobeñas, José; Derecho Civil español, común y foral; reimpresión de la duodécima edición, revisada y puesta al día por José Luis de los Mozos; 1988; Reus S.A.; Madrid - España; tomo I; volumen I; página 613. 2 Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid España; 5ª edición, 1984; 2ª reimpresión, 1986; volumen I; página 119. 1

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Criterio seguido por el Código Civil Nuestro Código Civil, recogiendo el principio general heredado Derecho Romano y luego9º, seguido porloelsiguiente: Derecho Canónico,del en el inciso 1° de su artículo dispone “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Carlos Ducci Claro, al igual que toda la doctrina nacional, destaca que “la disposición citada es un simple precepto legal y no constitucional. Por lo tanto, no alcanza a obligar al legislador mismo. Si el legislador puede derogar 3

una leyLuego, puede en dictar también leyes el inciso 2° de la retroactivas” misma norma,. se agrega: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas4; pero no afectarán de manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. La redacción definitiva de este artículo 9º es la que se le dio en el Proyecto Inédito5. 3 Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; 2005; 4ª edición; página 68. Lo mismo da a entender el artículo 2.3 del Código Civil español: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”. 4 “Uno de los ejemplos más citados de ley interpretativa en nuestro país es el de la ley de 27 de julio de 1865, que determinó el sentido del artículo 5° de la Constitución de 1833, sobre libertad de cultos” (Vodanovic H., Antonio; Curso de Derecho Civil. Parte general y los sujetos de derecho. Primera parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactadas, ampliadas y puestas al día por Antonio Vodanovic H.; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1971; 4ª edición; página 146). David Stitchkin Branover llega a la conclusión de que la nueva redacción del inciso 2º del artículo 135 del Código Civil, dada por la Ley Nº 18.802 de 1989, es aplicable a todo matrimonio celebrado en el extranjero, cualquiera sea la época de su celebración y la época en que los cónyuges hubieren pasado a domiciliarse en Chile, concluyendo que esta ley, respecto de dicho artículo, constituye una ley interpretativa (véase nuestra obra Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil; Metropolitana Ediciones; Santiago - Chile; 2000; 1ª edición; páginas 72 a 75). 5 En el Proyecto Inédito se lee la siguiente nota: “Art. 9, Ley 7, C., De Legibus” (Andrés Bello; Obras completas; tomo quinto; Proyecto de Código Civil, tercer tomo (último del proyecto de Código Civil); edición hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile; Editorial Nascimento; Santiago - Chile; 1932).

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Anteriormente, en el Proyecto de 1853, se contenían las siguientes disposiciones: - “Art. 9º.aAunque leyes sean puramente explicativas o se limiten declararlas el derecho vigente, no afectarán de modo alguno las decisiones judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada, ni se aplicarán a causas pendientes”. En notas de don Andrés Bello a este artículo se lee lo siguiente: “Art. 9º. Portalis, Memoria sobre el Código de Cerdeña, presentada a la Academia de Ciencias Morales y Políticas, y reimpresa al frente de dicho Código; París, 1844, págs. LXII y siguientes. En orden a las causas pendientes, no se ha seguido la opinión de Portalis, que, según él mismo dice, ha sido vivamente atacada. En Chile, pudiera producir el efecto de transportar al seno del Cuerpo Legislativo las afecciones y pretensiones de las partes”6. - “Art. 9º a. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Este artículo tiene la siguiente nota de don Andrés Bello: “C.L. 8, y todos los otros códigos”7. En un sentido similar a lo dispuesto en el texto definitivo del artículo 9º, se puede leer lo siguiente en el discurso preliminar del Código Civil francés, redactado por Jean Etienne Marie Portalis (1746 – 1807)8: “En general, las leyes no producen efectos retroactivos. El principio es incontrovertible. Sin embargo, lo hemos limitado a las leyes nuevas; no lo he6 Obras completas de don Andrés Bello; Proyecto de Código Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. Ramírez; edición hecha bajo la dirección del Consejo de Instrucción Pública en cumplimiento de la ley de 5 de septiembre de 1872; Santiago de Chile; 1888; página 5. 7 “C.L.” es la abreviatura utilizada en ob. cit. 6 para “Código de la Luisiana”. 8 La Comisión nombrada por el Gobierno Consular, además, estaba integrada por Tronchet (1726 – 1806), Bigot de Préameneu (1750 – 1825) y Maleville (1741 – 1828).

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mos extendido a las que se reducen a referirse a las antiguas y aclararlas. Los errores o los abusos cometidos entre una y otra ley no hacen por Derecho, a menos que en el intervalo hayanosido consagradas transacciones, por juicios sin apelación por decisiones arbitrales pasadas en autoridad de cosa juzgada”9.

Problema del verdadero significado jurídico de la expresión retroactividad Nicolás Coviello, muy justificadamente, advierte que “esta máxima (“la ley no tiene fuerza retroactiva”), que a primera vista parece un axioma de sentido común y de evidencia intuitiva, tanto que aun los profanos en derecho la repiten frecuentemente, es, sin embargo, una de las más oscuras de la ciencia jurídica; hasta el punto de que ha habido quien haya preferido desterrarla de la ciencia jurídica, y algunos códigos modernos se han guardado bien en reproducirla (“así lo ha hecho el Código Civil alemán”), apartándose así de la antigua tradición. Esto deriva principalmente del significado equívoco de la palabra retroactividad”10. Portalis, Jean Ettienne Marie; Discurso preliminar del proyecto de Código Civil francés; traducción, prólogo y notas: Manuel de Rivacoba y Rivacoba; Edeval; Valparaíso - Chile; 1978; páginas 50 y 51. “El art. 2 C.C. proclama el principio de irretroactividad de las leyes. La Revolución había elaborado leyes deliberadamente retroactivas y en 1794 había declarado que el nuevo sistema sucesorio instituido bajo su régimen, se aplicaría a todas las sucesiones cuya apertura hubiese tenido lugar con posterioridad al 14 de julio de 1794, incluso en el caso de que hubiesen resultado liquidadas, lo que trajo consigo nuevas polémicas en torno a los derechos y las propiedades y, con ello, una conmoción general de la seguridad jurídica. La enérgica fórmula del art. 2 es explicable si se tiene presente la mala impresión que en algunos ambientes produjeron las leyes aludidas, si bien no hay que desmesurar el alcance real del postulado contenido en ese artículo, pues el principio de irretroactividad de las leyes se impone al juez y en ningún caso vincula al legislador” (Carbonnier, Jean; Derecho Civil; traducción de la 1ª edición francesa por Manuel Mª. Zorrilla Ruiz; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona – España; 1960; tomo I; volumen I; página 118). 10 Coviello, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil; 4ª edición italiana revisada por el profesor Leonardo Coviello; traducción de la edición italiana Dottrina Jenerale del Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librería El Foro; Buenos Aires; República Argentina; página 108. En relación con el Derecho alemán, Ludwig Enneccerus señala que si la ley no se ha arrogado efecto retroactivo, la cuestión de si se refiere también a relaciones ya existentes, depende de su contenido y, 9

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El mismo autor señala que tal máxima, “jurídicamente, podría tener los siguientes significados: “1° la nueva ley no toca las resueltas con anterioridad; 2° lacontroversias nueva ley nodefinitivamente es aplicable a las controversias relativas a hechos anteriormente realizados, aún cuando estén pendientes en el momento que la misma ley entra en vigor o surjan después; y 3° la nueva ley no regula los hechos nuevos que tienen lugar bajo su imperio, si están en relación con hechos verificados antes”11. Precisamente, los diversos significados que se pueden atribuir a la palabra retroactividad han hecho que la doctrina la clasifique en grados o tipos. Así, por ejemplo, Diez-Picazo y Gullón nos dicen que “la retroactividad puede ser de esta manera: a) Retroactividad de grado máximo.- La ley nueva se aplica a la relación o situación básica, creada bajo el imperio de la ley antigua, y en cuanto a todos sus efectos, lo mismo consumados que no consumados (por ejemplo, intereses ya pagados o actos de disposición ya ejecutados). b) Retroactividad de grado medio.- La ley nueva se aplica a situaciones creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo en cuanto a los efectos nacidos con anterioridad, que por tanto, en tanto éste se preste a dudas en tal aspecto, es un problema de interpretación. Tal problema aparece resuelto en cuanto a muchos casos del derecho civil en L. int. (arts. 153 – 217), pero se ha prescindido de establecer un principio general. No obstante, la ciencia no puede rehusar la tarea de investigar las ideas fundamentales para la decisión; pues las decisiones concretas ni agotan la materia, ni llevan a una analogía segura, si no se establece una consideración de principios. Asimismo, el conocimiento científico de las disposiciones singulares requiere que se sea consciente de su conexión con los principios fundamentales directores o que, en su caso, se advierta su carácter excepcional” (Enneccerus, Ludwig; Derecho Civil. Parte general; tomo I; volumen 1º; página 229; 2ª edición al cuidado de José Puig Brutau; en Enneccerus, Ludwig – Kipp, Theodor – Wolf, Martin; Derecho Civil; Tratado de Derecho Civil; traducción del alemán por Blas Pérez González y José Alguer; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona- España; 1953). 11 Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; página 109. 150

no se hayan todavía consumado o agotado (por ejemplo, intereses devengados, pero aún no pagados; actos de disposición convenidos pero no ejecutados). c) Retroactividad de grado mínimo.- La nueva ley se aplica a situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo respecto de los efectos futuros, es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en vigor (por ejemplo, intereses devengados después de la promulgación, actos de disposición realizados después de la entrada en vigor)”12. Por su parte, José Puig Brutau cita la siguiente sentencia de los tribunales españoles: “Que las leyes pueden aplicarse, o simplemente a los hechos que ocurran a partir del momento en que entran en vigor, en cuyo caso carecen de retroactividad, o a la regulación de hechos ocurridos con anterioridad a ese momento, y entonces son retroactivas, retroactividad que a su vez puede ser de primer grado o débil, cuando se aplica la nueva ley a los efectos producidos después de ella por consecuencia de un hecho anterior a la misma, y de segundo grado o fuerte, cuando se aplica la nueva ley a los efectos de un hecho pasado producidos antes de entrar en vigor esta última”13.

Otros problemas que se presentan en torno a la retroactividad Al problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes contribuye, además del significado equívoco de estas Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 127. Puig Brutau, José; Compendio de Derecho Civil; Bosch, Casa Editorial S.A; Barcelona - España; 1987; 1ª edición; volumen I; página 124. 12

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expresiones, según hemos visto, la variedad de los criterios particulares de cada legislador (por ejemplo, razones de oportunidad, equidad, prudencia, etc.), unido a la naturaleza misma de cada institución jurídica. Evidentemente, ello hace muy difícil la formulación de principios generales. En tal sentido Ruggiero afirma que, “ni la ciencia está en grado de dar una solución única al problema de los conflictos de leyes en el tiempo, pudiendo sólo señalar algunos principios directivos, ni el mismo legislador, a quien soberanamente corresponde decidir sobre los límites de la eficacia de la propia norma, puede suministrarla con una simple ordenación universal que tenga la pretensión de disciplinar toda clase de conflictos, cualquiera que sea el campo de la norma o la naturaleza del instituto o la configuración especial de la relación”14. Otro aspecto que en esta materia también ocasiona problemas es el de la denominada “retroactividad tácita”. Entre nosotros Antonio Vodanovic H. sostiene que la derogación por parte del legislador de la regla establecida en el artículo 9º inciso 1° del Código Civil, “debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador: de otro modo, el artículo 9º mantiene su imperio”15. En este mismo sentido Ducci Claro expresa que, como una ley retroactiva “contraría Citado por Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 614. Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 181; quien agrega lo siguiente: “En efecto, dice Roubier, resulta evidente, si se desea que el artículo 2 C.C. tenga algún sentido, que debe ligar al juez, lo que no se conseguiría si éste pudiera dejar de aplicarlo bajo el pretexto, más o menos demostrado, de una 14 15

intención tácitapara del legislador”. “El legislador romper el principio de irretroactividad de las leyes y establecer una situación excepcional, como lo es la retroactividad, debe hacerlo en forma explícita e inequívoca, empleando términos formales y claros”. “C. Suprema, 20 julio 1989. R., t. 86, sec. 1°, p. 96” (citada en Repertorio de legislación y jurisprudencias chilenas. Código Civil y leyes complementarias; Editorial Jurídica de Chile; 1996; 3ª edición; tomo I; página 71; n° 6). 152

el principio general y afecta la seguridad jurídica, constituye un acto excepcional cuyo carácter, en consecuencia, debe ser expresa. su carácter dey excepción para tales preceptosAdemás, una interpretación aplicaciónimpone restrictiva; son, usando una expresión consagrada, de derecho estricto”16. En cambio, otros autores, “entre ellos Duvergier, Dalloz y Laurent, sostienen que cuando el legislador no ha manifestado expresamente su voluntad de dar efecto retroactivo a la ley, debe, sin embargo, aplicarse retroactivamente cuando el interés general lo exija”17. La doctrina española señala que basta con que del sentido y finalidad de la ley resulte evidente el propósito del legislador18. Incluso, se citan disposiciones que, por su carácter, implican normalmente un tácito efecto retroactivo; así, por ejemplo, De Castro cita las siguientes: 1.- Las disposiciones interpretativas, que se consideran vigentes desde la misma fecha que la ley interpretada por ellas19. Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; página 69. Citados por Claro Solar, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado; Editorial Jurídica de Chile; 1978; volumen I; tomo 1º; página 62; quien agrega que, tal “doctrina que ha sido adoptada por la jurisprudencia francesa, exagera y desnaturaliza algo los poderes del juez, como dice BaudryLacantinerie, y lo expone a desconocer el pensamiento legislativo” (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17, página 63). 18 Así, por ejemplo, Castán Tobeñas (Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; páginas 621 y 622.); quien, además, cita a Albaladejo y a De Castro. También, Diez-Picazo y Gullón (Diez-Picazo, Luis y Guallón, Antonio; ob. cit. 2; páginas 127 y 128). Diego Espín Cánovas, luego de comentar que la doctrina y jurisprudencia española acepta la retroactividad tácita deducida del contexto y finalidad de la ley, señala que “el principio de la no retroactividad … habrá que contrastarlo en cada caso con la finalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposición expresa, la ley debe ser retroactiva, y todavía, en caso afirmativo, el intérprete tendrá que graduar el efecto retroactivo” (Espín Cánovas, Diego; catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Tribunal Supremo; Manual de Derecho Civil español; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid – España; 1979; 7ª edición; volumen I: parte general; páginas 183 y 184). 19 Vodanovic H. afirma que, “jurídicamente en el Derecho Chileno las leyes interpretativas no pueden estimarse retroactivas” (Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 189). 16 17

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2.- Las disposiciones complementarias o ejecutivas, estimadas como mero desarrollo de la ley principal 20. 3.- Las leyes y disposiciones de estricto las cuales, como adjetivas y creadoras delcarácter proceso,procesal, se aplican, normalmente a los procedimientos en curso21. 4.- Las disposiciones que condenen como incompatibles a sus fines, morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas. Se supone este significado en las disposiciones prohibitivas, derogatorias, urgentes y persecutorias de anteriores fraudes. 5.- Las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen generaly uniforme;en cuanto sólo concediéndoseles efectos retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta”22.

“No obstante, entendemos que los actos realizados con anterioridad en base a la disposición que se complementa o desarrolla no pueden quedar afectados por las normas de este tipo, si no los reconocen o regulan de otra manera (tempus regit actum)” (Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 128). 20

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“Sin embargo, retroactivas en este puntoenconviene hacer Es cierto queo las normaspor deellas carácter procesal son tácitamente el sentido de una que salvedad. a los procedimientos trámites establecidos han de someterse los actos de ejercicio de derechos, aunque éstos hayan nacido con anterioridad al momento de dictarse la ley procesal en cuestión. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad de la ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es materia directa de su reglamentación, pues si estuviera ya iniciado, deberá seguir tramitándose con arreglo a los trámites de la ley antigua o bien ajustarse sólo en su continuación a los trámites de la ley nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera retroactividad. En el primer supuesto, porque se sigue aplicando la ley antigua a todo el procedimiento. En el segundo, porque si el proceso se va desarrollando a través de una serie de actos, éstos deben conformarse a la ley existente en el momento de su realización, sin perjuicio de respetar los efectos jurídicos nacidos de actos procesales ya completos, cuando se pone en vigor la nueva legislación” (Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 128). 22 Citado por Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; páginas 621 y 622. En este mismo sentido, la sentencia precedentemente citada por Brutau agregadel que, “el mandato retroactividad de revestir forma expresa, bastando, porPuig tanto, que resulte sentido de la ley,dedebiendo tenersenoenhacuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndoles efectos retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta” (Puig Brutau, José; ob. cit. 13; página 124). 154

Coviello piensa distinto, ya que afirma que “cualquiera ley puede ser retroactiva por voluntad del legislador; pero ninguna por del su propia índole”. agrega sino que “la voluntad legislador puedeSin no embargo, ser sólo expresa, también tácita. No existe un criterio general para inferir la voluntad tácita; y es erróneo el sacado de la naturaleza de la norma, la que, según algunos, en caso de duda debería presumirse retroactiva, si es de orden público; no retroactiva, si es de interés privado. Aquí, como en cualquiera otra cuestión de interpretación, hay que investigar por todos los medios posibles y concluyentes cuál fue la efectiva intención del legislador, y, cuando ésta no resulte, es de creerse que la excepción no existe; por lo que vale el principio general de la no retroactividad, que comprende dentro de sí todas las leyes de orden público o privado”23.

Teorías sobre el efecto retroactivo de las leyes No obstante todo lo que hemos indicado anteriormente, la ciencia jurídica ha formulado diversas teorías que pretenden definir los límites de la retroactividad o de la irretroactividad. Entre ellas se suelen destacar las siguientes: Teoría de los derechos adquiridos

Vodanovic H. explica que tiene su srcen “en la teoría de Blondeau, expuesta en su obra “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes” (“Essai sur ce qu’on apelle 23 cit. Solar, 10; página EnCoviello, el mismoNicolás; sentidoob. Claro quien127. acepta que la voluntad del legislador puede estar manifestada expresa o tácitamente, pero “si no es expresa, debe estar netamente establecida para que el juez pueda estar autorizado a considerarla tal, pues se comprende fácilmente que, aunque la ley repose en consideraciones de orden público, no deba regir el pasado en el pensamiento de aquéllos que la han hecho” (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; páginas 62 y 63).

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l’effect retroactif des lois”), publicada en 1809. Pero no es este autor, como se cree generalmente, el primero que expuso en forma clara la antes distinción derechos adquiridos y simples expectativas; que entre él, Portalis, uno de los principales redactores del Código Civil Francés, al discutirse la redacción del artículo 2º de ese cuerpo legal, había hecho tal distinción. Más tarde, dio a la teoría una sólida construcción orgánica Lasalle, en su libro “Sistema de los derechos adquiridos” (“System des erwobenen Rechts”). Su último brillante defensor y elaborador más perfecto, ha sido el italiano Gabba, con su obra “Teoría de la retroactividad de la ley” (“Teoria della retroattivitá delle legi”)”24. El fundamento de esta teoría y, a la vez, el límite de la retroactividad, es la inviolabilidad de los derechos adquiridos: la ley nueva no puede nunca violar derechos adquiridos con anterioridad. En cambio, si pueden resultar afectadas las facultades legales y las simples expectativas. Demolombe da la siguiente definición de derecho adquirido: “… es el que debidamente ha llegado a ser nuestro, del que estamos investidos, que nos hemos apropiado, y que un tercero no puede arrebatarnos, y también, es la consecuencia de un hecho realizado bajo la antigua ley, el cual es principio generador, causa eficiente y directa de aquella” 25. Según Gabba, derechos adquiridos son “todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a 24 25

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Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 183. Citado por Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; página 112.

formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente 26

en el tiempo en que otralegales ley rige” . “Las facultades constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, … . Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley …”27. Entre los autores contemporáneos que han defendido esta teoría, está el profesor francés Louis Josserand, quien sostiene que, “indudablemente, es preciso renunciar a la fijación de un criterio uniforme para distinguir los derechos adquiridos y las meras expectativas; pero no puede sostenerse que este criterio constituya sólo una quimera. En realidad, la distinción que tanto se ataca es cuestión de tacto, de sentimientos, de matices; puede dar margen a opiniones divergentes, pero, no obstante, es capaz de prestar útiles servicios en el problema de la irretroactividad, sobre todo si se tiene presente el fundamento de ésta, cual es el de procurar la confianza de los particulares en el legislador. Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos, significa que la ley no debe burlar la confianza que en ella depositamos y que las situaciones establecidas, los actos realizados bajo su protección deben permanecer intactos, ocurra lo que ocurra. Todo lo demás, excepto lo dicho, es simple esperanza, más o menos fundada, que el legislador puede destruir a voluntad”28. Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 184. Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 184. 28 Citado por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 186.

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Teoría de von Savigny

Se menciona esta teoría como una variante de la de los 29

derechos adquiridos Friedrich Karl. von Savigny (1779 – 1861), ilustre jurista alemán y primer catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Berlín, distinguió dos clases de normas: “todas aquellas que se refieren a la adquisición de derechos, o lo que es igual, a la conjunción de una facultad con una persona (por ejemplo, la ley exige para la adquisición de la propiedad la tradición, modificando una ley anterior que estimaba suficiente el consentimiento). De otro lado están las que atañen a la existencia o inexistencia de una institución jurídica (por ejemplo, una ley que suprima la esclavitud), o bien su modo de ser o su duración. A las primeras se aplica el principio de la no retroactividad, en el sentido de que la ley nueva no despliega acción ninguna ni sobre el hecho pasado ni sobre las consecuencias posteriores del mismo, y ello por el respeto debido a la seguridad de las relaciones jurídicas. A las segundas, por el contrario, se aplica el principio de la retroactividad, en el sentido de que con la abolición de la institución no sólo se hace posible la creación de relaciones nuevas, sino, además, quedan destruidas las relaciones constituidas al amparo de la ley anterior; y esto por la razón de que el Estado no puede consentir que perduren relaciones jurídicas que estiman contrarias al orden público o a su nuevo ordenamiento jurídico que se tiene por mejor que el antiguo”30. Así, por ejemplo, en Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; páginas 122 y 123; y en Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; páginas 111 y 112. 30 Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; páginas 615 y 616. 29

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Diez-Picazo y Gullón comentan que el mismo Savigny advertía que “el límite que separa las dos clases de normas no está biental señalado, con frecuencia se puede dudar a quésiempre pertenece o cual yregla. Estas dudas sólo pueden resolverse con un estudio atento del sentido y de la intención de las nuevas leyes”31. Teoría del hecho jurídico cumplido o realizado

“Como reacción contra las teorías clásicas que centran en la consideración de los derechos la solución del problema de los conflictos de leyes en el tiempo, ha surgido un grupo de doctrinas que centran dicha solución en la consideración de los hechos”32. Según Coviello, la “Teoría del hecho cumplido o del factum praeteritum”, “es muy sencilla y consiste en sostener que el principio de la no retroactividad no importa otra cosa sino que la nueva ley no puede regular hechos ya realizados bajo el imperio de la antigua. Pero varia es la extensión que se da a esta teoría. Algunos la conciben dentro de límites muy restringidos, considerando que la nueva ley no puede regular los hechos pasados, y las consecuencias ya verificadas, pero que bien puede aplicarse a los efectos futuros; otros, en cambio, y son los más, la amplían hasta excluir del imperio de la ley nueva aun las consecuencias de los hechos pasados que se realizan bajo su vigencia, y todavía entre éstos hay alguno que no hace ninguna distinción entre las consecuencias nuevas de los hechos pasados, y quien cree oportuno distinguir”33. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 122. Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 617. Este mismo autor agrega que, “iniciada esta orientación en Alemania, a mediados del siglo XIX, por von Scheurl, ha llegado a tener una gran difusión …”. 33 Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; páginas 116 y 117. 31 32

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Ferrara, precisamente, entiende que la irretroactividad no sólo deja intactos los efectos ya desplegados o que se están desplegando en aquellos el momento entrada en vigencia nueva, sino aún que de se producirán después34de . la ley Teoría de Paul Roubier

“M. Paul Roubier, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teoría de que es autor en su obra “Los conflictos de las leyes en el tiempo” (2 tomos, París, 1929 -1933; 2ª edición refundida, 1 tomo, París, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos modernos sobre el problema de la retroactividad” 35. Esta teoría descansa en la distinción entre el efecto inmediato de la ley y el efecto retroactivo de la misma. “El efecto retroactivo está prohibido por el Código Civil (art. 2° del Código francés); por el contrario, el efecto inmediato constituye el derecho común. Se podrá decir que la ley tiene efectos retroactivos cuando afecta a hechos pasados y a efectos pasados de hechos pasados. Por el contrario, la ley tiene efecto inmediato, pero no retroactivo, cuando afecta a efectos futuros de hechos pasados. Por excepción, y a virtud del respeto a la autonomía de la voluntad, Roubier excluye el efecto inmediato de la nueva ley sobre los contratos en curso”36. Citado por Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 618. Vodanovic H.,Antonio; ob. cit. 3; página 186. 36 Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 620. “Según Roubier, hay que considerar la tercera posición que puede tomarse para aplicar una ley, la de prolongar su aplicación en el porvenir más allá de su derogación. Es el efecto diferido, y entraña la supervivencia de la ley antigua, que se produce cuando la ley nueva permite que se aplique la antigua a todos los efectos jurídicos del porvenir derivados de un hecho anterior a la promulgación de la ley más reciente. … La supervivencia de la ley antigua, como modo de aplicación de una ley en el tiempo, no ha sido considerada por el Código Civil; luego, en tanto el intérprete está ligado por el artículo 2º del Código Civil francés … en lo que concierne a la regla de no retroactividad, y jamás puede hacer 34

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El aspecto central de de esta doctrina “radica en determinar la acción de la ley frente a las situaciones jurídicas, amplio término quecomo constituye una deque las bases teoría, y que puede definirse “la posición ocupade unlaindividuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada”; la cual puede ser sorprendida por la ley nueva en algunos de los siguientes momentos: en su constitución, en su extinción o en el que produce sus efectos37. Diez-Picazo y Gullón destacan que esta doctrina es una variante de la Teoría del hecho jurídico realizado y agregan que, “en realidad, su eje no es más que la sustitución de conceptos: el de hecho realizado, por el de situación jurídica, y el de retroactividad por el de efecto inmediato”38. En general, ninguna teoría ha estado exenta de dificultades y de críticas. En este sentido De Castro observa que, “se han levantado pequeños, grandes y hasta monumentales sistemas dogmáticos sobre el alcance de la retroactividad. Todos adolecen de igual defecto en su mismo punto de partida: creer que el único método apto para determinar la eficacia temporal de una ley está en la calificación que obtenga dentro de una clasificación abstracta de tipos de normas y olvidar que los motores que determinan la fuerza retroactiva remontar el efecto de una ley nueva en el pasado, puede, por el contrario, a juicio de Roubier, admitir, sin texto formal, la supervivencia de la ley antigua, supuesto que haya una razón jurídica suficiente para derogar la regla común del efecto inmediato de la ley. … (Roubier, Paul, Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temps, 2ª edic., París, 1960, Nº 3, pp 9 y siguientes)”; (citado en Repertorio …; ob. cit 15; página 70). 37 Vodanovic H, Antonio; ob. cit. 4; página 187. 38

Luis y Gullón, Antonio; ob.que cit. la2; distinción página 123.de Roubier queda, de hecho, abandonada DePicazo-Diez, Castro, “concretamente hace notar … por su autor cuando para los contratos excluye el efecto inmediato de la ley, identificándolo con el efecto retroactivo, y cuando admite que los hijos naturales nacidos antes de la vigencia de la nueva ley pueden pedir que se les reconozca, según ella, su filiación y sus derechos sucesorios” (citado por Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 620). 161

de una regla jurídica están en el contenido social y político de las disposiciones en contacto, en la voluntad reformadora o restauradora que determina … “Nuestra doctrina y jurisprudencia – añade – su nofinalidad” se han adscrito a ninguno de los sistemas dogmáticos inventados por los distintos autores extranjeros, y con gran sentido realista coinciden en partir del fin propuesto por la ley” 39.

Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes Entre nosotros, se suele destacar que la denominada “Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes”, de 7 de octubre de 1861, se fundamenta en la “Teoría de los derechos adquiridos”40, lo cual no resulta para nada extraño, ya que era la más importante y difundida en el siglo XIX 41. En este mismo sentido Diez-Picazo y Gullón explican que, “puede considerarse como la posición doctrinal clásica en esta materia, Citado por Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 615. En el mismo sentido Diez-Picazo y Gullón advierten que, “en realidad, ninguna teoría permite resolver con carácter general el problema de la

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transición. solución dogmática lay apriorística delomismo está llamado En rigor, una facultad delToda legislador el determinar retroactividad irretroactividad de al la fracaso. ley que dicta y su es poder, en este sentido, no encuentra otros límites generales de validez y legitimidad que los de su poder como legislador. Que en ocasiones la aplicación retroactiva de una ley puede ser injusta es algo que no ofrece duda, pero igualmente injusto puede ser el mandato concebido sólo para adelante. El legislador, pues, puede señalar un efecto retroactivo o irretroactivo a su mandato, sin otra limitación que la de la validez y legitimidad de su mandato mismo” (Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 123). 40 Así lo destacan, por ejemplo; Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 65; Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; páginas 183 y 191; y Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; páginas 71 y 72. 41 El Código Civil español, que comenzó a regir el 1° de mayo de 1889, “sólo contenía en esta materia una generalísima disposición, colocada como inciso del artículo 1976, que decía así: las variaciones que perjudiquen derechos adquiridos no tendrán efecto retroactivo. Se puso en las Cámaras de manifiesto la insuficiencia y vaguedad de esta declaración, y la Comisión de Códigos, reconociendo lo razonable de la censura, añadió, la edición reformada Código (queelseprincipio publicó por Realcitado” decreto(Castán de 24 deTobeñas, julio de 1889), trece reglasentransitorias destinadasdel a desenvolver general José; ob. cit. 1; página 624). Cabe hacer notar que el párrafo 1° de tales disposiciones transitorias prescribe lo siguiente: “Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo”. 162

muy difundida y considerada como indiscutida, sobre todo en el momento histórico de la codificación”42. Por lo basta expectativas leer lo dispuesto en el inciso 1° de su artículo 7º demás, (“Las meras no forman derecho”), para percatarse cual fue la tesis que inspiró a esta ley43. Ducci Claro estima engañosa la denominación de la ley, ya que “cuando una ley es retroactiva debe aplicarse como tal y no existe un conflicto que resolver. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislación y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva. Es necesario determinar aquí hasta donde llega el ámbito de la ley antigua y hasta que punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse y desaparecer o ser modificadas por la nueva legislación”44. Nos parece que una denominación más acorde con la materia que trata (según su artículo 1°, “los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se decidirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley”) sería, por ejemplo, “Ley sobre aplicación de leyes en el tiempo” o “Ley sobre solución de conflictos de aplicación de leyes en el tiempo” o, simplemente, “Ley sobre normas de Derecho Transitorio”.

Picazo-Diez, Luis y Gullón, Antonio; ob. cit. 2; página 120. “Llámase derechos adquiridos aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona. Fluye de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley de 42 43

Efecto Retroactivo, que existirá adquirido cuando la facultad legal ha sido no ha ocurrido, estamos frente aderecho una mera expectativa, como la del imponente que ejercida; a la fechasideellola promulgación de las normas incorporadas por el artículo 3° del Decreto Ley N° 2.448, del año 1979, no había adquirido derecho a jubilar”. “C. Santiago, 3 agosto 1984. R., t. 81, sec. 2°, p. 68” (Repertorio …; ob. cit. 15; página 71; n° 7). 44 Ducci Claro, Carlos; ob. cit. 3; página 71. 163

Críticas a la teoría de los derechos adquiridos Dado que, como se ha visto, se trata de la teoría que ha sido acogida por nuestro ordenamiento jurídico, a continuación indicaremos las principales críticas de que ha sido objeto: 1.- Hay incertidumbre sobre el significado del principio en que se funda. “¿La intangibilidad del derecho adquirido significa respeto de su existencia únicamente, o también de las consecuencias que constituyen sus varias manifestaciones?” 45 No hay acuerdo entre los varios partidarios de esta teoría. 2.- Dificultad para determinar el concepto de derecho adquirido46 y su diferencia con las simples expectativas47. A este respecto, podemos dar los siguientes ejemplos: A.- Según se desprende de los artículos 2º a 6º de la Ley sobre efecto el efecto retroactivo de las leyes, el estado civil adquirido conforme a la ley antigua es un derecho adquirido (también se consideran subsistentes los actos válidamente ejecutados bajo la ley anterior), a diferencia de los derechos y obligaciones que surgen de él, los que al igual que un estado civil no adquirido aún, serían meras expectativas. Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; página 111. Se pueden consultar diversas definiciones en Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; páginas 112 y 113. 47 “Mientras resulta clara la distinción entre derecho adquirido y facultad jurídica, en el sentido de capacidad para adquirir el derecho, se presenta oscura y enigmática la distinción entre derecho adquirido y facultad jurídica, en el sentido de consecuencia implícita en un derecho, pero que no tiene los caracteres de derecho adquirido”. “No es de maravillar, por lo mismo, que en las aplicaciones prácticas 45

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algunas consecuencias de unnotas hechoobjetivas, precedente hayan reconocido comofacultades derechos adquiridos, y que, aun presentando las mismas se se hayan declarado simples no merecedoras de respeto. Así, por ejemplo, se considera derecho adquirido el de rescindir un contrato por lesión enorme, el de revocar la donación por causa de ingratitud; y se reputa simple facultad que no merece respeto, la que tiene el propietario de plantar o construir a cierta distancia, la que sin duda también es un desarrollo del derecho de propiedad” (Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; página 115). 164

Sin embargo, hay quienes piensan que “el estado de las personas es esencialmente de interés público y está, por lo 48. dominio del legislador; no puede ser un derecho mismo, en el adquirido”

B.- Conforme al artículo 8º de la citada ley, la capacidad de ejercicio sería un derecho adquirido, pero su ejercicio, sus efectos, constituiría mera expectativa. Claro Solar advierte que ´”no es esta, sin embargo, la opinión general de los autores”49. Y Vodanovic H. agrega que “de acuerdo con la doctrina del derecho adquirido, la capacidad de ejercicio es también una facultad legal, el supuesto para ejercer derechos, y por eso la nueva ley debe aplicarse inmediatamente a todos”50. En cambio, Claro Solar estima más lógica la norma del artículo 8º: “El derecho de administrar libremente sus bienes no es una mera aptitud desde el momento en que el individuo cumple los requisitos que la ley exige para otorgársela, lo mismo que no es una mera aptitud el estado civil desde que ha sido efectivamente adquirido”51.

Así, por ejemplo, Laurent (citado por Claro Solar, Luis; ob.cit. 17; página 69). Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 70. 50 Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 197. Este mismo autor comenta que, “algunos, como Demolombe, Windscheid y Gianturco, se pronuncian por la afirmativa, basándose en el concepto de que la mayor edad es sólo una capacidad y entra, por tanto, en la categoría de facultad legal; solamente los 48

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actos terceros, quienes, la ley antigua alcanzado la mayor edad, no seríanrealizados afectados con por los la nueva ley,por porque talessegún constituyen para élhabían y los terceros derechos adquiridos. Para otros, como Gabba, Savigny y Regelsberger, constituye un derecho adquirido la mayor edad en cuanto a que el estado personal, una vez adquirido es derecho intangible” (Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 185). 51 Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 72. 165

3.- Coviello hace notar que la expresión “misma es defectuosa: si no puede haber en concreto un derecho subjetivo sin un hecho adquisitivo del cual derive a favor de una persona determinada un poder para con otra, lo mismo vale derecho a secas que derecho adquirido. Un derecho que no sea adquirido, en el sentido de que no quede ligado a una persona en virtud de un hecho cualquiera idóneo para producir aquel determinado poder que forma su contenido, no es derecho. Y sin embargo, los sostenedores de la teoría querrían referirse con aquella expresión, sustancialmente tautológica, a un concepto particular que ella no logra expresar: y de allí la gran diferencia de opiniones en torno52 al concepto sobre el cual todos deberían estar de acuerdo” . 4.- Cuando se concibe el derecho adquirido como un derecho privado y patrimonial se restringe en exceso su alcance. En este sentido Coviello comenta que, “el concepto de derecho adquirido se ha limitado arbitrariamente a los derechos privados; de aquí que no baste para construir la teoría general de la2°irretroactividad, pora todas lo menos segúnTambién la letra del art. de las disp. prel.,que, mira las leyes. los derechos políticos y públicos pueden entrar por su naturaleza en el concepto de derecho adquiridos. … no, hay pues, una razón plausible para considerar los derechos públicos fuera del radio jurídico de la persona. Además, el concepto de derecho adquirido se restringe en grado sumo cuando se pone como elemento característico suyo el entrar a formar parte del patrimonio. No son, pues, todos los derechos privados, por más que en la expresión verbal se les quiera comprender a todos, los que pueden llamarse adquiridos, sino sólo los 52

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Coviello, Nicolás; ob. cit. 10; página 112.

patrimoniales, ya que los personales no entran nunca a integrar el patrimonio”53. 5.- Finalmente, Coviello hace notar que, “en las aplicaciones no siempre se atiende al concepto único de derecho adquirido, y a su distinción, aunque elástica, de la facultad jurídica; sino que muy a menudo se recurre a criterios de equidad y aun de oportunidad, más elásticos todavía, y, lo que es peor, a criterios subjetivos. Ni dejan de ejercer aquí y allí sus influencias los conceptos de moralidad, de orden público, y hasta se tiene en cuenta la duración de un derecho; así no pueden ser materia de derechos adquiridos las instituciones jurídicas por su naturaleza perpetuas, si no es en relación con los individuos que actualmente las disfrutan”54.

Criterio de la jurisprudencia francesa Los Mazeaud destacan que “las soluciones jurisprudenciales constituyen un sistema perfectamente coherente”55. “Al amparo de la distinción y de la terminología clásica, jurisprudencia pocolasa siguientes poco, un sistema la muy satisfactorio, ha queconstruido, descansa sobre ideas: 1.- Es necesario distinguir el procedimiento mismo de adquisición, cuyas condiciones son regidas por la ley vigente en el momento de su realización, de los derechos que de ello resultan. Coviello, Coviello, Nicolás; Nicolás; ob. ob. cit. cit. 10; 10; páginas páginas 111 112 yy 112. 113. Mazeaud, Henri y Léon (profesores de la Facultad de Derecho de París) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelación de París); Lecciones de Derecho Civil. Parte primera; traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo; Ediciones Jurídicas Europa-América; Buenos Aires - Argentina; volumen I; página 237.

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2.- Los efectos de las situaciones jurídicas realizadas antes de la entrada en vigor de la ley deben ser respetadas. 3.- Es necesario distinguir las situaciones jurídicas no contractuales, que la ley nueva debe alcanzar inmediatamente, de las situaciones contractuales, incluso en curso, que no podrían ser modificadas sin perturbar injustamente el equilibrio del contrato con perjuicio de uno de los contratantes. 4.- Sin embargo, motivos imperiosos de orden público, pero sólo ellos, pueden conducir a someter a la ley nueva efectos 56

que normalmente no debían alcanzar” . Finalmente, los Mazeaud agregan que, “esta construcción pasó inadvertida, porque los tribunales continuaron utilizando las fórmulas caducas de la escuela clásica; calificaron de derechos adquiridos los derechos que colocaban fuera del alcance de la ley nueva; y facultades o expectativas, a los modificados de esa ley”57.

Mazeaud; ob. cit. 55; páginas 225 y 226. Nuestros tribunales también han utilizado el concepto de orden público; así, por ejemplo: “El decreto ley que crea el Banco Central (N° 486, de 22 agosto de 1925) y el que establece la unidad monetaria (N° 56

606, de 14 dedeben octubre de 1925), las materias son de orden público. En razón de este carácter aplicarse conpor preferencia a lassobre leyesque queversan, sólo miran al interés particular, e incluso prevalecen sobre los contratos celebrados con anterioridad a la promulgación de esas leyes de orden público”. “C. Suprema, 23 noviembre 1949. R., t. 46, sec. 1°, p. 917” (citada en Repertorio …; ob. cit. 15; página 72; n° 10). 57 Mazeaud; ob. cit. 55; página 226. 168

Conclusiones El presente estudio nos permite sacar las siguientes conclusiones: 1.- Como afirma Castán Tobeñas, “la Teoría del Derecho Transitorio es …, por su carácter arduo y por lo rico de su literatura, una de las más interesantes de la ciencia jurídica”58. 2.- Los conflictos de aplicación de la ley en el tiempo surgen, precisamente, en aquellos casos que elde legislador no de dicta normas transitorias que fijen losenlímites aplicación la ley nueva y de la antigua, o dicta normas transitorias que resuelven parcialmente el problema59. En nuestro país, cuando ello ocurra con la nueva ley y la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes no solucione el conflicto, el juez deberá resolverlo teniendo presente lo dispuesto en el artículo 9º del Código Civil. 3.- Nos parece que el artículo 9º del Código Civil contiene reglas que no sólo están dirigidas al intérprete, sino, también, al legislador. Lo que sucede es que para el intérprete tienen el carácter de obligatorias; en cambio, al legislador le recuerdan cuales son las reglas generales en la materia dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de reglas que se basan en sólidos fundamentos, por lo que no es llegar y derogarlas: Castán Tobeñas, José; ob. cit. 1; página 613. Así sucedió, por ejemplo, con el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.585, sobre filiación, en relación con los hijos naturales que a la fecha de entrada en vigencia de la ley tenían filiación determinada (véase nuestra obra Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil; ob. cit. 4; página 142). 58 59

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A.- En el caso de la regla del inciso 1°, es decir, de la irretroactividad de la ley, su justificación se encuentra en los principales valores Derecho: la no justicia y larazonable seguridad jurídica. En efecto, comodel regla general, resulta ni justo el que una ley tenga fuerza obligatoria antes de que exista, es decir, que sea aplicable a situaciones jurídicas realizadas previamente a su dictación; sería injusto e inseguro que se le haga regir para un tiempo en que ella no era conocida por nadie. Resulta del todo lógico que una ley, por lo general, produzca efecto hacía el futuro, no sólo porque antes no existía, sino también porque, como dice Claro Solar, sería “contrario al buen sentido y a la idea misma de promulgación y publicación de la ley”60. Cabe agregar que el legislador, además, tiene ciertas limitaciones constitucionales. Fuera del principio de legalidad en materia penal61, consagrado en el artículo 19 n°3 de la Constitución, en el ámbito civil se establece una importantísima limitación en el n° 24 del mismo artículo, el cual consagra la garantía fundamental del “derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” 62. Es decir, si una ley afecta retroactivamente al dominio o alguno de sus Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 61. “Este criterio de la irretroactividad aparece sobre todo como una exigencia de justicia cuando se trata de leyes penales o de leyes sancionadoras. Si un determinado acto no era punible en el momento que fue realizado, parece injusto que una ley ex post facto lo sancione. Esta consideración lleva, a partir de la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” de 1789, a considerar la irretroactividad de la ley como una consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe informar el Estado de 60

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y como una especie de súper ley o dey garantía constitucional favor del derecho aDerecho, la seguridad jurídica” (Diez-Picazo, Luis Gullón, Antonio; ob. cit.a 2; página 119). del ciudadano 62 El n° 24 del artículo 19 de la Constitución debe ser complementado con el n° 26 del mismo artículo: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

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atributos o facultades esenciales, tal ley será inconstitucional. En definitiva, se establece una clara protección a los derechos adquiridos. Tratándose de los derechos reales adquiridos, tal norma constitucional viene a despejar cualquier duda de interpretación que se pueda presentar en relación con el artículo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. En efecto, se debe recordar que nuestra doctrina, al disponer este artículo que “en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”, se ha preguntado si la irretroactividad de las leyes sobre derechos reales es sólo aparente en nuestro país63. B.- En el caso de la regla consagrada en el inciso 2° sucede lo mismo, ya que no habría seguridad jurídica alguna si por la vía de la dictación de leyes interpretativas se pudieran revisar sentencias judiciales ejecutoriadas, atentándose contra la autoridad de cosa juzgada. Ello se traduciría, además, en una infracción al principio de separación de los poderes del Estado. Por otra parte, en esta regla debe darse cabida a la transacción, ya que conforme al artículo 2460 del Código Civil produce el efecto de cosa juzgada en última instancia. 4.- Lo anterior no significa que el principio de la irretroactividad sea absoluto, ya que podría conducir a injusticias evidentes. Un clásico ejemplo que ilustra lo anterior es el de la abolición de la esclavitud: una irretroactividad absoluta conduciría a que los que fueran esclavos antes de la entrada en vigencia de 63

Véase Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; páginas 200 y 201.

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la ley de abolición seguirían siéndolo hasta su muerte. 5.cabe alguna que el gran problema de la aplicación de No la ley enduda el tiempo lo de plantean aquellas situaciones jurídicas surgidas al amparo de la antigua ley y que producen o siguen produciendo efectos bajo la vigencia de la ley nueva, ya que respecto de las situaciones jurídicas que nacieron y produjeron sus efectos bajo la vigencia de la ley antigua no se necesita de grandes teorías como para concluir que, en general, deben ser respetados por la nueva ley; tal como lo hemos dicho, se trata de una cuestión evidente de justicia y seguridad jurídica. 6.- Tampoco cabe duda alguna de que nuestro legislador se basó en la Teoría de los derechos adquiridos. Además, nos parece que no circunscribió el concepto sólo al ámbito de los derechos patrimoniales; ello no sólo porque el artículo 9º inciso 1° del Código Civil establece una regla general que no hace distinciones, sino también porque basta con ver algunas aplicaciones que ha hecho la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes; por ejemplo, los casos que hemos visto sobre estado civil y capacidad de ejercicio. 7.- En general, un punto de encuentro entre las distintas teorías es aceptar que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración; al menos respecto de aquellos contratos que su contenido queda entregado a la voluntad de las partes64. La explicación a ello la encontramos Según Roubier, “los que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.” (citado por Vodanovic H., Antonio: ob. cit. 4; página 188). 64

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en el respeto que se brinda en el Derecho Civil al “Principio de la autonomía de la voluntad”, especialmente en el ámbito contractual. A este respecto resulta ilustrativo lo señalado en el Mensaje del Presidente de la República, en relación con el artículo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes65: “El que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta sólo el momento en que ajusta su convención, sus cálculos abrazan además el provenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posición que en cuanto se pueda esté a salvo de eventualidades caprichosas. Sería, pues, contrariar hasta un punto muy peligroso la confianza en las especulaciones, si hubiera de verse expuesto en el curso del desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que se srcinasen de la promulgación de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebración”66. Claro Solar explica que “estas ideas fueron aceptadas de lleno por el Congreso, y la Comisión de la Cámara de Diputados quiso hacer aún más comprensiva esta regla del artículo 22, extendiéndola a todos los demás actos legales capaces de constituir derechos y obligaciones de tanta fuerza como los contratos y propuso sustituirlo por el siguiente: “La validez de un acto o contrato y los derechos u obligaciones que 65

Artículo 22 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: “En todo contrato se entenderán

incorporadas lasesta leyesdisposición: al tiempo de su celebración. Exceptúanse de 1º. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2º. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. 66 Citado por Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; páginas 80 y 81. 173

de ellos resulten, se regirán por las leyes vigentes al tiempo en que hubieren tenido lugar”. Al discutirse el artículo 22 del proyecto ocurrió algo curioso e inexplicable. El señor don José Miguel Barriga, miembro de la Comisión, pidió que se leyera la parte del informe en que se proponía la modificación que indicamos y la Cámara aprobó la redacción que la Comisión proponía; pero en la transcripción que el Presidente de la Cámara de Diputados hizo al Senado no incluyó esta modificación y el artículo se consideró aprobado y se promulgó en la forma que tenía en el proyecto”67. 8.- En cuanto al problema de la retroactividad tácita, nos parece que no es llegar y descartarla. De hecho, los mismos autores nacionales que la descartan, al referirse, por ejemplo, a las leyes interpretativas, señalan que “poco importa que la nueva ley declare expresamente o no su carácter interpretativo; lo que sí es menester que aparezca en ella el espíritu de declarar el sentido de otra ley”68. Lo anterior nos parece contradictorio. También resultan contradictorios aquellos casos en que se ha utilizado el argumento de las leyes de orden público y de derecho público, ya que ello equivale a una suerte de retroactividad tácita implícita en la norma. Una cosa muy distinta es que la retroactividad, al ser una regla excepcional, sea de derecho estricto69, es decir, deba Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 81. Vodanovic H. Antonio; ob. cit . 4; página 188; quien agrega que “así lo ha entendido acertadamente nuestra jurisprudencia: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX (sección primera, pág. 93); tomo XXVII (sección primera, pág. 150); tomo XXI (sección primera; pág. 317); Gaceta de los Tribunales, año 1932, pág. 302, sentencia 83”. 69 “Corte Suprema, 24 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (Santiago 1943), segunda parte, pág. 147; Corte Suprema, 19 de agosto de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL (Santiago, 1943), segunda parte, sección primera, pág. 145” (jurisprudencia citada por Vodanovic H., Antonio; ob. cit. 4; página 182). 67

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interpretarse y aplicarse restrictivamente. Ello no puede llevar a entender que el juez se encuentra inhibido de efectuar una labor es propia y esencial: interpretar caso algunoque hayleuna derogación a los artículos 19 ala24ley. del En Código Civil. El juez debe interpretar las normas vía las reglas legales de interpretación, es decir, sin efectuar otra clase de consideraciones, las cuales son propias del legislador al dictar la ley (interés general, orden público, utilidad, etc., son razones que, precisamente, el legislador tiene en cuenta al legislar), y si no llega a la convicción de que está en presencia de una excepción (que la ley es retroactiva), debe aplicar la regla general de la irretroactividad, sea cual sea el carácter de la ley interpretada. Es decir, el juez, en caso de duda debe decidirse por la irretroactividad de la ley y en caso de que, por los medios legales, llegue a la convicción de que la nueva ley es retroactiva, deberá aplicarla con mucha prudencia y de manera restrictiva. No se debe olvidar nunca que el principio general, consagrado de manera perentoria en el artículo 9º inciso 1° del Código Civil, es que la nueva ley “jamás” tendrá efecto retroactivo70. Por lo mismo que hemos expresado, no nos parece que existan normas que por su carácter impliquen normalmente un tácito efecto retroactivo. Este efecto sólo puede ser determinando por el juez vía un proceso de interpretación.

70 Ducci Claro advierte que el artículo 9º “no se aplica solamente a las leyes civiles, sino a la legislación toda. Por lo tanto, es un principio general de nuestro derecho la irretroactividad de la ley” (Ducci Claro, Luis; ob. cit. 3; página 68).

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9.- Finalmente, para los efectos de tener mayor claridad, habida consideración de las muchas dudas y discrepancias doctrinarias presentanque en la estadistinción materia, entre coincidimos con aquellosque quesesostienen efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley es fundamental, siendo este último la regla general, según se desprende de los artículos 7º y 8º del Código Civil. Por lo tanto, el concepto de retroactividad es coincidente con su sentido natural y obvio, es decir, volver sobre situaciones jurídicas consumadas y sus efectos ya realizados; es volver sobre lo pasado 71/72. Si la irretroactividad se interpretara en el sentido de que la ley nueva no tiene aplicación inmediata a los efectos que se producen o siguen produciéndose bajo su imperio, por estar relacionados con situaciones jurídicas surgidas bajo la vigencia de la ley anterior, se denominará retroactividad al efecto normal de la ley, es decir, que, conforme a los artículos 7º, 8º y 9º inciso 1° del Código Civil, produzca efectos de inmediato y hacia el futuro a contar, por lo general, de su fecha de publicación en el Diario Oficial. El efecto inmediato, principalmente, encuentra su justificación en que la ley nueva es dictada por la convicción de que es mejor que la reemplazada, es decir, más perfecta y justa, y, también, por razones de seguridad jurídica, ya que como señala Roubier “nosotros vivimos, …, bajo el régimen de la unidad de legislación y no se concibe que leyes diferentes puedan regir simultáneamente situaciones jurídicas de la 71 Según el Diccionario de la lengua española (1984; vigésima edición; tomo II; Madrid - España), significa “que obra o tiene fuerza sobre lo pasado”. 72 “No existe retroactividad en aquellos casos en que se aplica una ley nueva a los efectos futuros de situaciones existentes o de las relaciones pasadas. El efecto inmediato de la ley nueva hace que ella pase a regir tramos aún no cumplidos de relaciones o situaciones jurídicas persistentes a su vigencia”. “C. Santiago, 23 enero 1984. R., t. 81, sec. 2°, p. 9” (citada en Repertorio …; ob. cit. 15; página 70; n° 1).

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misma naturaleza, porque ello constituiría un peligro para el comercio jurídico”73/74.

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interés social. Másconsagrado si esta aplicación de bajo la nueva puedehaafectar adquirido, derecho verdadero por la extensiva antigua ley, cuyoley impero nacido,unladerecho nueva ley no sería un ya una causa de progreso social, sino de desorden, la confianza inquebrantable que los particulares deben tener en el imperio de las leyes al ejecutar los actos jurídicos necesarios para la adquisición de sus derechos, desaparecería en absoluto y con ella toda seguridad jurídica en la eficacia de las transacciones …” (Claro Solar, Luis; ob. cit. 17; página 61).

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- Coviello, Nicolás; Doctrina General del Derecho Civil; 4ª edición italiana revisada por el profesor Leonardo Coviello;

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traducción de la edición italiana Dottrina Jenerale del Diritto Civile; Rodamillans S.R.L.; Librería El Foro; Buenos Aires; República Argentina. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio; Sistema de Derecho Civil; Editorial Tecnos S.A.; Madrid - España; 5ª edición, 1984; 2ª reimpresión, 1986. Ducci Claro, Carlos; Derecho Civil. Parte general; Editorial Jurídica de Chile; 2005; 4ª edición. Enneccerus, Ludwig; Derecho Civil. Parte general; tomo I; volumen 1º; 2ª edición al cuidado de José Puig Brutau; Enneccerus, Ludwig – Kipp, Theodor – Wolf, Martin; Derecho Civil; Tratado de Derecho Civil; traducción del alemán por Blas Pérez González y José Alguer; BOSCH, Casa Editorial; Barcelona - España; 1953. Espín Cánovas, Diego; catedrático de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid y magistrado del Tribunal Supremo; Manual de Derecho Civil español; Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid – España; 1979; 7ª edición. Mazeaud, Henri y Léon (profesores de la Facultad de Derecho de París) y Mazeaud, Jean (Consejero de la Corte de Apelación de París); Lecciones de Derecho Civil. Parte primera; traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo; Ediciones Jurídicas Europa-América; Buenos Aires – Argentina. Obras completas de don Andrés Bello; Proyecto de Código Civil (1853); volumen XII; impreso por Pedro G. Ramírez; edición hecha bajo la dirección del Consejo de Instrucción

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II.- Jurisprudencia

- Repertorio de legislación y jurisprudencias chilenas. Código Civil y leyes complementarias; Editorial Jurídica de Chile; 1996; 3ª edición; tomo I.

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