El contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación POR FULVIO G. !N"!RELLI umario# I. !ntecedentes.$ II. El tratamiento de la estandari%ación en la !rgentina& desde el Código de V'le% (asta el dictado de la ley )*.)*+.$ III. La im,ronta de la ley )*.)*+# el conce,to de cl-usula ausiva.$ IV. Los contratos celerados ,or ad(esión a cl-usulas generales ,redis,uestas en el nuevo Código Civil y Comercial.$ V. El contrato de consumo. ,uede seguir su ritmo/ ,or lo cual& la ,r-ctica ,ro0esional& cor,orativa (a sustituido al legislador123 en la regulación de su ,articular necesidad& de tal modo el ,le4o contractual ad5uiere una im,ronta reglamentaria& dado su car-cter general y ,ermanente1)3. ,ermanente1)3. En estos su,uestos la eta,a de 0ormación del consentimiento contractual contractual a,arece mono,oli%ada mono,oli%ada ,or la acción de una de las ,artes la cual ,ro,one el reglamento contractual contractual ,ara la ace,tación o no del otro contratante& en cuyo caso& solo le cae ad(erir& ya 5ue no le es dado modi6car& sino en o,ciones ya con0eridas ,or el ,redis,onente& o en cuestiones no sustanciales173. Por com,rensile com,rensile 5ue sea este ,roceso& no ,uede de8ar de a,reciarse una tendencia autista en el mane8o del aludido riesgo 5ue se termina ,or des,reciar al ,ro,io sinalagma/ la oligatoriedad del contrato con8ugada con esta modalidad da un ,reci,itado de contrato in8usto 5ue (a suscitado soluciones en salvaguarda de un re,arto e5ui 123 G9E"IN& :a5ues ;La 0ormation du contrat<& nro& =7& ,-g. >*. 7? ed. 1)3 FLOUR @ !UAER" @ !V!UB& ;Les oligations. lacte 8uridi5ue<& nD 2>=& ,. 27=. 27D ed. 173 El art. ) del ,royecto crivener $el antecedente 0ranc's de la regulación regulación de la contratación ,redis,uesta$ re6ere a un contrato ;modelo< ;modelo< y a la carencia del consumidor de ,osiilidades ,osiilidades de modi6cación modi6cación de la ,ro,uesta. I. !ntecedentes I.a. el contrato negociado al ad(esivo El recurso a matrices contractuales ,reconceidas ,reconceidas reconoce como 0undamento una multi,licidad de ra%ones& algunas& ,rovenientes ,rovenientes de la masi6cación de la demanda y la consecuente uni0ormidad de la o0erta/ la creciente internacionali%ación internacionali%ación de las com,aHas elaoradoras de ,roductos de consumo masivo& y su s5ueda ,or asegurar similares condiciones m-s all- de las 0ronteras/ otras& originadas ,or la ,roducción& y su marcada evolución& evolución& en cantidad y en calidad& 5ue oligan a ,oner 0oco en contratos como el de suministros& suministros& o la am,lia gama de sucontrataciones& o a5uellos de locación de servicios 5ue ciertas industrias necesitan& suelen celerarse mediante contratos ,re redactados ,or a5uel 5ue de6ne su necesidad o ,restación de
determinada manera/ ,or su ,arte& la com,le8idad de avan%ar sore todas ;las geogra0Has< y segmentos ,osiles& (a desarrollado contratos 5ue organi%an canales de comerciali%ación& adecuados adecuados a una estrategia de ,enetración del ,redis,onente/ ,redis,onente/ etc. Es 5ue el contrato se (a constituido en vital elemento de gestión del riesgo de la em,resa& ya 5ue contriuye a organi%ar nada menos 5ue la ,roducción y su llegada al mercado. La es,eciali%ación y e8ercicio (aitual de cierta actividad industrial o comercial& comercial& van evolucionando de modo tal 5ue el ordenamiento ordenamiento legal no ))* J UPLEKEN"O EPECI!L CON"R!"O tativo del riesgo intentando neutrali%ar a5uella ;unilateralidad< ;unilateralidad< . I.. Predis,osición o ad(esión# los caminos del consentimiento El Proyecto de 2==& en su art. ==& distinguHa al contrato discrecional como a5uel 5ue se caracteri%aa en ra%ón de 5ue sus ;esti,ulaciones ;esti,ulaciones (an sido determinadas determinadas de comn acuerdo ,or todas las ,artes& 5ue en lo 5ue en el ,articular atae& de6ne al contrato como ;el acto 8urHdico mediante el cual dos o m-s ,artes mani6estan su consentimiento...
I.c. El contrato ;no negociado< y el elemento ;sor,resa< El ti,o ad(esivo involucra dos cuestiones a atender# ,or un lado las menguadas o nulas ,osiilidades del ad(erente de incidir en el reglamento contractual& y ,or el otro& la o,acidad ,ro,ia 5ue el sistema de 0ormación del consenso im,lica ,ara el no ,redis,onente& 5ue no es otra cosa 5ue la ignorancia& o la incertidumre acera de las oligaciones asumidas ,or una y otra ,arte& lo 5ue a la (ora de la e8ecución del contrato ,uede 0rustrar e4,ectativas mediante la ,uesta en 0uncionamiento de cl-usulas 5ue modelan el cum,limiento de ciertas ,restaciones& limitan ciertas res,onsailidades& etc. I.d. Un ,recedente ,aradigm-tico El Código italiano de 2=*)& a0rontó el 0enómeno de las condiciones generales de contratación a8o el ,er6l de la 0ormación del contrato 1arts. 27*2 y 27*)3& intentando evitar 5ue integren el contrato cl-usulas 5ue el ad(erente $a8eno a su elaoración$ no (a ,odido conocer& o reMe4ionar1*3. El ,rimer ,-rra0o del art. 27*2 estalece el ,rinci,io de 5ue las condiciones generales del contrato son e6caces res,ecto del contratante& si es 5ue al momento de la conclusión del contrato el ad(erente tuvo o,ortunidad de conocerlas& o deió (aerlas conocido usando la ordinaria diligencia. El segundo ,-rra0o avan%a sore un elenco de cl-usulas gravosas13& e4igi'ndose a su res,ecto no solo la cognosciilidad& sino la e4,resa a,roación ,or escrito del ad(erente. El sistema se com,leta con el art. 27>+ 5ue dis,one el ,rinci,io de inter,retación de las cl-usulas contra el ,redis,onente. Res,ecto de la cognosciilidad del r'gimen citado& se ,recisa 5ue el conocimiento no sólo versa res,ecto de la e4istencia de las condiciones generales& sino de su contenido/ de modo tal 5ue el sentido de la norma es estalecer el lHmite dentro del cual el ad(erente ,uede considerarse vinculado a una cl-usula 5ue no conoce13. "raduciendo esta regla en t'rminos de oligaciones del ,redis,onente& este dee dar clara noticia de la e4istencia de las condiciones generales& 5ue estas sean accesiles ,ara el ad(erente y adem-s com,rensiles ,ara un contratante medio& todo ello al momento de la celeración del contrato1>3. 1*3 !CCO& Rodol0o E NOV!& Giorgio ;Il contratto< & ,-g. 77& 7? ed. 13 Ellas son# i3 cl-usulas limitativas de la res,onsailidad en 0avor del ,redis,onente& ii3 las 5ue 0acultan a la rescisión del contrato ,or ,arte del ,redis,onente& iii3 a5uellas 5ue limitan la ,osiilidad de o,oner e4ce,ciones al ad(erente. iv3 la 5ue reserva al ,redis,onente la t-cita reconducción o renovación autom-tica del contrato& v.3 la cl-usula com,romisoria& la ,rórroga de 8urisdicción. 13 ROPPO& Vincen%o ;Il Contratto<& ,-g. =+. 1>3 ROPPO& o. cit& loc cit.
Fulvio G. antarelli J )) I.e. Una construcción doctrinaria decisiva i Italia lo legisló& 0ue la doctrina 0rancesa ,ionera en cali6carlo& en la ,rimera d'cada del siglo ,asado& aleilles descriió el 0enómeno en su ora ;e la declaration de volont'<. Kodernamente la doctrina distingue los siguientes rasgos caracterHsticos# 23 El ,rimer elemento caracteri%ante es la modalidad de la o0erta& la cual tiene car-cter general& en tanto dirigida al ,lico& o a una categorHa determinada de contratantes eventuales. "ales cl-usulas tienen $ adem-s$ una im,ronta de ,ermanencia en los contratos ti,os& con ,retensión de com,letitud& en tanto ,revienen todas las vicisitudes del contrato13. )3 el contrato de ad(esión su,one una desigualdad económica& o social o ,ro0esional 1de conocimiento sore el negocio en cuestión3& entre las ,artes1=3/ en de6nitiva& un ,oder económico 5ue deriva en la ,osiilidad de im,oner las condiciones contractuales12+3. Con todo& los contrato de ad(esión no tienen& en el ,aHs galo& un r'gimen ,ro,io& sin emargo& a muc(os de ellos les alcan%a la normativa del consumidor& y el r'gimen de cl-usulas ausivas1223. Res,ecto de a5uellos contratos no alcan%ados ,or la normativa consumerista& la 8uris,rudencia (a e8ercido el control de ciertas cl-usulas& (aciendo una inter,retación del code 5ue 0ue a8eno a la categorHa12)3& verigracia& res,ecto de las cl-usulas limitativas de res,onsailidad$& declarando su ine6cacia sore la ase del art. 2* del code1273/ o ien am,arados en el conce,to de causa tan 0ructH0ero en a5uel sistema 8urHdico12*3. El ,royecto de re0ormas al Código Civil 0ranc's de las oligaciones& de6ne al contrato de ad(esión como a5uel en el cual las condiciones& sustraHdas a la discusión& son ace,tadas ,or una de las ,artes& tal como la otra las (a unilateralmente determinado 1art. 22+)@3. e donde surge& ,ues& 5ue el as,ecto decisivo de la cali6cación es la no negociación123. 13 FLOUR @ !UAER" @ !V!UB& o. cit.& nD 2>& 27. 1=3 "ERRE @ IKLER @ LEUE""E nD 2& ,. 2 12+3 FLOUR @ !UAER" @ !V!UB& o. cit& 2>& ,. 27. 1223 K!L!URIE @ !NE @ "OFFEL KUNCQ& ;Les oligations< nD *)& ,. 2=7. )++*. 12)3 K!LINV!U& P9ILIPPE nD 72*& ,. ))7. 2+D ed. 1273 La norma estalece el ,rece,to de res,onsailidad del vendedor# i el vendedor conocHa los vicios de la cosa& est- oligado& adem-s 5ue a la restitución del ,recio reciido& a a0rontar los daos e intereses causados al acreedor. Esta norma es a,licale al vendedor ,ro0esional& res,ecto de 5uien se re,uta 5ue $,or tal car-cter$ dee conocer los vicios y de0ectos de lo vendido. 12*3 K!LINV!U& o. cit.& nD 7+& ,. )2. 123 FLOUR @ !UAER" @ !V!UB& o. cit.& nD 2>& ,. 27 II. El tratamiento de la estandari%ación en la !rgentina& desde el Código de V'le% (asta el dictado de la ley )*.)*+
imilar a la situación 0rancesa& el Código de V'le%& naturalmente& no contem,ló el contrato ,or ad(esión a cl-usulas ,redis,uestas& sin 5ue ello sea óice a su rece,ción& ni tam,oco a serle a,licales normas de a5uel ordenamiento dirigidas a oturar los e0ectos ,er8udiciales ,ara el ad(erente. !sH& se consideró como ;legHtima< la modalidad de ;contrato de ad(esión< en tanto media acuerdo de voluntades& an cuando este acuerdo se redu%ca a la mera ad(esión de una de las ,artes a la 5ue otra ,reordenó como ley del contrato123. No 0altaron dis5uisiciones res,ecto de la denominación12>3& ,ero& cae seguir el sendero de 5uien& con a8ustada ra%ón& entendió 5ue todas las di0erenciaciones o matices 5uedan irrelevantes ante el 0enómeno de la estandari%ación de los contratos123. ! la (ora de re0erir las normas 5ue sirvieron ,ara incidir en los e0ectos del contrato ,redis,uesto& el cual& naturalmente& ,resenta un cam,o ,ro,icio ,ara las cl-usulas ausivas& los triunales ec(aron mano de los arts. +) 1causa ilHcita3& =7 15ue veda la ilicitud del o8eto del acto 8urHdico& ,or contrario a la ley& moral o uenas costumres3/ =* 15ue reacciona 0rente a la grave des,ro,orción de las ,restaciones& ,roducida ,or la necesidad& ine4,eriencia o ligere%a de uno de los contratantes3& el 2+>2 1en cuanto veda el e8ercicio anti0uncional de los derec(os3 22= 1en tanto e4ige 5ue los contratos se celeren& inter,reten y e8ecuten de uena 0e312=3/ convirti'ndose $estos dos ltimos ,rinci,almente$ en verdaderas cl-usulas generales en la materia. !sH las cosas& el centro de atención se des,la%a (acia la inter,retación del reglamento contractual unilateralmente redactado. En tal sentido& cae recoger los siguientes e8em,los# la Corte u,rema de :usticia de la Nación (a sostenido 5ue en el caso de cl-usulas contractuales ,redis,uestas cuyo sentido es e5uivoco y o0rece dudas ,ara de 123 PO"!& !lerto G. @ LEIV! FERNNES& Luis F.P. 1actuali%ador3 ;Contratos< "D I& ,. *2=. )D ed. 12>3 !L"ERINI& !tilio !. ;Contratos. Civiles @ Comerciales @ e Consumo<& ,. 2) y sgtes. T!!R& Ernesto& ;CON"R!"O<& ,. )==. SavalHa. 123 V!LLEPINO& Carlos G. ;El contrato ,or ad(esión a condiciones generales<& ,. )7=. 12=3 T!!R& o. cit.& ,. 7)>. KULLER& Enri5ue C. ;Las cl-usulas ausivas en el marco contractual de los derec(os del consumidor< en RPyC )++= @ 2& ,. 2=. )) J UPLEKEN"O EPECI!L CON"R!"O terminar el alcance de las oligaciones asumidas ,or el ,redis,onente& dee ,revalecer la inter,retación 5ue 0avorece a 5uien contrató con a5u'l o contra el autor de cl-usulas uni0ormes1)+3. La desigualdad de las ,artes& (a 8ugado tami'n su rol& al considerar 5ue ,roteger a la ,arte m-s d'il& signi6ca ,resumir la ignorancia legHtima ,or ,arte del ad(erente1)23. El sinalagma& 5ue involucra la idea de contra,restaciones recH,rocas& es real%ado en la idea de
5ue las limitaciones de res,onsailidad en 0avor del ,redis,onente son v-lidas& sólo en la medida en 5ue (ayan sido dinami%ados los derec(os 5ue de ella emergen& de con0ormidad a los ,rinci,ios 5ue vedan el auso del derec(o y real%an la uena 0e1))3. Estas 0ormulaciones 0ueron ,osiles gracias a una verdadera evolución del conce,to romano del 0avor deitoris& (acia el 0avor deilis/ lo 5ue ,ermitió el recurso al art. )2& inc. >D del Código de Comercio& 5ue estalece# ;En los casos dudosos& 5ue no ,uedan resolverse segn las ases estalecidas& las cl-usulas amiguas deen inter,retarse siem,re en 0avor del deudor& o sea en el sentido de lieración<. ello asH en m'rito de 5ue la doctrina y 8uris,rudencia nacional 0ueron ,ermeales a las doctrinas consumeristas 5ue se desarrollaron en el mundo y 5ue encontraran consagración legislativa en este medio en los tem,ranos aos de la d'cada del =+& mediante la ley )*.)*+. ue si ien asorió gran ,arte de la ,rolem-tica& en tanto el ad(erente ,ueda ser con6gurado como consumidor& en los t'rminos de loas arts. 2 y ) de la ley citada/ de8a a,licale el derec(o comn ,ara los contratos ,or ad(esión a cl-usulas ,redis,uestas& en donde est- 0uera de a5uel -mito. En de6nitiva& deudor& 0ue leHdo como d'il# ;sin duda el 0avor deitoris& dee ser tenido en cuenta ,or los 8ueces como ,rinci,io orientador al inter,retar la ley& ,ero advi'rtase 5ue el 0undamento de esta regla es siem,re una 6nalidad de 8usticia& ya 5ue se ,ro,one restalecer el e5uilirio entre las ,artes...<1)73/ rescatado este ,rinci,io& ,oco im,orta la ,osición concreta en el contrato& sino el acento en la deilidad. 1)+3 C:N& ;R. V. de . . c ualitas K'dica .!.<& del 2>2)=. L! LE 2===@A& 22. 1)23 CNFed.Cont.!dm. ala II& in re ;Om !utomotores .!. c ecretarHa de Comercio e Inversiones<& del +*+7==& L! LE )+++@A& 72. 1))3 CNCom. ala A& ;Ravaglia& Clemente c Aanco Kercantil !rgentino< del 7+2)=. L! LE 2===@C& 7=. 1)73 KOIE" E EP!N& Luis y "IN"I& Guillermo ;El consumo& el derec(o del consumidor y la regla 0avor deitoris<& en ;e0ensa del consumidor<& LORENSE""I @ C9O"S& ir. P. 2+=. No serHa com,leto este ,anorama de la legislación nacional& sino se resean dos antecedentes& 5ue relacionados con la ,rolem-tica del acceso a la vivienda y cr'dito/ -mito en donde los ;oletos de com,ra y venta inmoiliaria a ,la%o< constituHan una de las mani0estaciones m-s usuales de la estandari%ación contractual1)*3. Uno de ellos 1la ley 2*.++3& alcan%ó un grado relevante de a,licación ,r-ctica& y consecuente trascendencia social& el otro& tal ve% con mayor virtuosismo 8urHdico& no alcan%ó los 6nes ,ro,uestos 1la re0erencia es a la ley 2=.>)*3. La ,rimera de ellas estaleció ,autas ,ara el e8ercicio de la resolución del contrato de com,ra venta inmoiliaria ,or ,arte del vendedor& de modo tal 5ue esta no resultara ausiva& ya 5ue la modalidad (aitual ante el incum,limiento del com,rador& era 5ue el vendedor recu,eraa la ,osesión del lote $si es 5ue la (aHa con0erido$& adem-s de
a,ro,iarse de los ,agado& en conce,to de cl-usula ,enal& estaleciendo& la ley 5ue luego de aonado m-s del )W del ,recio& o ien si el com,rador (aHa reali%ado me8oras ,or m-s del +W del valor del lote se cercenaa a5uella 0acultad del vendedor. Por su ,arte la ,recitada ley de ;,re(ori%ontalidad< 0ue la e4,resión de la inMuencia directa del Código italiano de 2=*)& en donde revistió de 0ormalidades al documento de ad5uisición de una unidad 0uncional en el r'gimen de ,ro,iedad (ori%ontal& de modo de cum,lir con la e4igencia de cognosciilidad antes e4,uesta& ,ero no resolvió la cuestión1)3. III. La im,ronta de la ley )*.)*+# el conce,to de cl-usula ausiva No es el caso de e4,layarse acerca de la trascendencia de esta ley 5ue inauguró un ca,Htulo ,re,onderante en lo concerniente a recrear mecanismos ,ara la salvaguarda de la 8usticia o e5uilirio contractual& sino de centrarse en su nota 1)*3 Vale surayar 5ue gran ,arte del desarrollo suurano 0ue mediante ;el loteo<& es decir& el 0raccionamiento de e4tensiones de tierra en unidades de terreno ,ara la vivienda 0amiliar. La o0erta y venta de tales unidades& en cómodas cuotas& se reali%aan $(aitualmente$ en car,as en el lugar& y allH& en o0erta 5ue consistHa en largos ,lanes de cuotas& se accedHa a la vivienda. En camio& la realidad urana y la ,roli0eración de la edi6cación en altura& ,ro,ició la venta de unidades 0uncionales desde 5ue el constructor em,e%aa la ora 1en la actualidad re0erirHamos al ;desarrollador<3& ,ermiti'ndole& a la ve% 5ue 6nanciarse& al com,rador ,ermitirle 0acilidades crediticias ,ara el acceso a la vivienda. 1)3 9ERNNES& Carlos !. ;El dese5uilirio en los contratos ,aritarios& ,redis,uestos y de consumo<& en RPyC )++>@I& ,. )7. Fulvio G. antarelli J ))> distintiva& 5ue es 5ue (asta el dictado del nuevo Código Civil y Comercial& es el nico ordenamiento 5ue caracteri%ó la cl-usula ausiva/ conce,to 5ue ad5uirió un dinamismo e4,ansivo y sinteti%ador de la com,le8a ,atologHa del dese5uilirio contractual. 9asta 5ue sus t'rminos se internali%aron en la a,licación ,r-ctica& no serHa aventurado e4,resar 5ue la cuestión del e5uilirio contractual& 0uera de los casos legislados& como la lesión& la im,revisión& o la cuestión de los intereses e4cesivos o la cl-usula ,enal e4cesiva& tenHa un marco de acción ,revisilemente delimitado tanto ,or las normas 5ue las conceHan& como ,or una 0ecunda laor 8uris,rudencial/ 0uera de estos casos& en los contratos ad(esivos& la norma de inter,retación en contra del ,redis,onente tras,asó la 0ronteras 5ue le eran ,ro,ias& convirti'ndose en un eu0emismo& ya 5ue deHa ser a,licale& an sin caso de duda& sino derec(amente cuando a,arecHa ausiva. En este marco& la ley )*.)*+& en su ca,Htulo IB& ;e Los "'rminos !usivos Clausulas Ine6caces<& introdu8o el !rt. 7>& 5ue dis,one#
;Inter,retación. in ,er8uicio de la valide% del contrato& se tendr-n ,or no convenidas# a3 Las cl-usulas 5ue desnaturalicen las oligaciones o limiten la res,onsailidad ,or daos/ 3 Las cl-usulas 5ue im,orten renuncia o restricción de los derec(os del consumidor o am,lHen los derec(os de la otra ,arte/ c3 Las cl-usulas 5ue contengan cual5uier ,rece,to 5ue im,onga la inversión de la carga de la ,ruea en ,er8uicio del consumidor. La inter,retación del contrato se (ar- en el sentido m-s 0avorale ,ara el consumidor. Cuando e4istan dudas sore los alcances de su oligación& se estar- a la 5ue sea menos gravosa. En caso en 5ue el o0erente viole el deer de uena 0e en la eta,a ,revia a la conclusión del contrato o en su celeración o transgreda el deer de in0ormación o la legislación de de0ensa de la com,etencia o de lealtad comercial& el consumidor tendr- derec(o a demandar la nulidad del contrato o la de una o m-s cl-usulas. Cuando el 8ue% declare la nulidad ,arcial& simult-neamente integrar- el contrato& si ello 0uera necesario<. El sistema ,odrHa ser descri,to como un control 8udicial sore las cl-usulas ausivas mediante la (erramienta de la ine6cacia ,arcial de la cl-usula im,ugnada1)3. 1)3 i ien& en rigor& no es el nico modo de control& ya 5ue el art. 7 ,rev' un sistema ,reventivo a cargo de la autoridad de a,licación& lo cierto es 5ue este recurso no (a sido mayormente e4,lorado. El mencionado artHculo dice# ;Contrato de !d(esión. Contratos en Formularios. Es momento de centrarse en el conce,to de ;cl-usula ausiva< y la im,recisión y vaguedad de sus de6niciones no ,arecen ser congruentes con la trascendencia del conce,to& asta con remitirse a la revisión de la legislación com,arada y la doctrina& como ,ara sostener el aserto1)>3. Esta im,recisión& acom,aa al int'r,rete en todo momento del an-lisis& sea al teórico& 5ue ,retende asir la idea& sea al ,r-ctico 5ue anali%a cierto reglamento contractual o a 5uien dee a,reciar y 8u%gar una im,ugnación de ausividad. Pero cae (acer un es0uer%o de& sino ,recisión& desmenu%amiento de sus elementos ,rimordiales# III.a. ese5uilirio signi6cativo& a0ectación al sinalagma& a la lógica contra,restacional& desnaturali%ación de las ,restaciones& ,er8uicio al consumidor "odos estos t'rminos recogen un as,ecto sustancial 5ue es menester retener ,ara su me8or conce,tuali%ación/ em,ero& es o,ortuno agregar la nica re0erencia legislativa conce,tual 5ue est- dada ,or el decreto reglamentario de la ley )*.)*+& nro. 2>==*& en cuyo art. 7> dice ;e consideran t'rminos o cl-usulas ausivas las 5ue a0ecten ine5uitativamente al consumidor o usuario en el cote8o entre los derec(os y oligaciones de amas ,artes<. Para unir estos conce,tos des,erdigados e intentar en(erar una idea comn& es menester ,artir de la idea m-s esencial del contrato& cuyo modelo de negociación entraa la idea de intereses o,uestos& 5ue reali%ando concesiones
mutuas ,ersiguen un 6n comn 5ue redunda en el reglamento contractual. El contrato negociado& ,ues& es a5uel en donde las tratativas ad5uieren este tenor tensional de los intereses 5ue& an en contra,osición& uscan un cauce comn. El conce,to suyacente& es 5ue esa tensión es la 5ue garanti%a el e5uilirio de las ,restaciones. Cierto es 5ue en la contratación ,redis,uesta& ,or de6nición& esta lógica es sustituida ,or la ad(esión& en tales casos la normativa de ,rotección reacciona otorgando esta ,rotección& en ocasiones& el rol de contratante 0rente al ,redis,onente& lo toma La autoridad de a,licación vigilar- 5ue los contratos de ad(esión o similares& no contengan cl-usulas de las ,revistas en el artHculo anterior. La misma atriución se e8ercer- res,ecto de las cl-usulas uni0ormes& generales o estandari%adas de los contratos (ec(os en 0ormularios& re,roducidos en serie y en general& cuando dic(as cl-usulas (ayan sido redactadas unilateralmente ,or el ,roveedor de la cosa o servicio& sin 5ue la contra,arte tuviere ,osiilidades de discutir su contenido< . 1)>3 Ver "IGLI"S& Ru'n . ;Contratos civiles y comerciales. Parte general<& nros. = y sgtes. ,. 7* y sgtes. )) J UPLEKEN"O EPECI!L CON"R!"O la misma administración al reali%ar un control ,revio del reglamento contractual. El conce,to de la 0alla contra,restacional& involucra& ,ues& la idea de 5uien reali%ó un sacri6cio& concesión& a camio de no reciir nada& o ien algo& ,ero no e5uivalente a a5uel sacri6cio. "al dese5uilirio& en ocasiones& es evidente a la lu% del reglamento contractual& otras& se mani6esta en la actuación de los e0ectos del contrato/ ,or ello 5ue la ine6cacia 5ue se deriva de la cl-usulas ausiva es distintiva de la nulidades emanadas de los vicios del acto 8urHdico. Esta ;ausividad 0uncional< a,arece luego de dos o,eraciones# el ,redis,onente (ace su inter,retación del contrato& luego acta 1resuelve& intima& se e4cusa& etc.3 es ,or esta ra%ón 5ue la materia de las cl-usulas ausivas a,arecen siem,re envueltas en cuestiones de inter,retación. !sH& se a,recia el modo en 5ue la ine5uidad de las ,restaciones a0ecta a la e4,ectativa del consumidor& 5uien& vgr.& com,ra un electrodom'stico& y accesoriamente& le o0recen aonar e4tra una garantHa ,or des,er0ectos& resulta de0raudado en sus legHtimas e4,ectativas cuando ocurrido el de0ecto& se le ac(aca ;uso indeido<& ,roalemente& la cl-usula en si no sea ausiva& sino 5ue la ,resunción de mal uso 5ue en los (ec(os a,lica el ,roveedor determina una ;situación ausiva< . Con m-s rigor t'cnico y con& tal ve%& mayor aolengo en nuestra cultura 8urHdica& valga re0erirse a la desnaturali%ación de las oligaciones/ giro 5ue involucra el sinsentido t'cnico del t'rmino oligación/ desde 5ue el resultado ,r-ctico de la cl-usulas ausivas es 5ue el contratante sale indemne& limita $a
e4tremos intolerales$ su ,restación/ mengua la entidad de su ,restación/ en una visión casi meta0órica# sólo a,arece como oligado& ,ero se ,reocu,a tanto de limitar su riesgo 5ue termina ,or ;desnaturali%ar su oligación<. La mirada ,ara este 8uicio& siem,re es de conte4to& es decir en el cote8o de las oligaciones emanadas del contrato. La neutrali%ación de este ;vaciamiento ,restacional< registra antecedentes en el Código de V'le%& vgr.& en el art. +>& en tanto veda la dis,ensa antici,ada del dolo& y en ,ro(iición de la condición ,uramente ,otestativa 1art. *3 en tanto constituyen solo a,ariencias de com,romisos oligacionales& cuya ace,tación ,or ,arte del 6cticio acreedor& no revela m-s 5ue su deilidad. III.. La cl-usula sor,resiva e ningn modo la cl-usula sor,resiva es esencialmente di0erente a la ausiva& en rigor ad5uiere m'ritos e4,licativos& ,ero de Hndole cientH6cos& sino ,r-cticos# el ,rolema central de la cl-usula ausiva& no es su conce,tuali%ación& ni su com,rensión& sino su detección y cali6cación en la din-mica contractual real. En e0ecto& asH como los cl-sicos vicios de la voluntad a,elan a inconductas de alguno de las ,artes 5ue re,ercuten en el consentimiento del otro& ,er8udic-ndolo& este conce,to ;gen'rico< de cl-usulas ausivas& tami'n se conecta con la omisión $o cum,limiento de0ectuoso$ de deeres de la eta,a ,recontractual& y el m-s asiduamente violado es el de in0ormación& 5ue& a su turno y como se decHa en ,-rra0os anteriores& cominado& con inter,retaciones interesadas ,or el ,redis,onente termina e8ecutando el contrato de un modo tal 5ue ;verosHmilmente la generalidad de las ,ersonas ien intencionadas no lo (uiesen (ec(o<. Es decir 5ue en este ,unto ,revisiilidad y e4,ectativa se dan la mano ,ara generar en el contratante la es,eran%a cierta del contenido ,restacional de su cr'dito. IV. Los contratos celerados ,or ad(esión a cl-usulas generales ,redis,uestas en el nuevo Código Civil y Comercial IV.a. e6nición El art. =* del CCyC lo de6ne como contrato ;mediante el cual uno de los contratantes ad(iere a cl-usulas generales ,redis,uestas unilateralmente& ,or la otra ,arte o ,or un tercero& sin 5ue el ad(erente (aya ,artici,ado en su redacción< . IV.. Pautas de redacción eguidamente& el art. = enumera los re5uisitos 0ormales de redacción de las cl-usulas/ (ace re0erencia a la consecuencia ,or su incum,limiento y alude al -mito de a,licación. En e0ecto& la ,redis,osición v-lida dee ser
com,rensile/ y a este car-cter contriuyen las notas de claridad& com,letitud y legiilidad. La autosu6ciencia re6ere 0undamentalmente a la t'cnica e4,ositiva em,leada en el reglamento contractual& es decir la concatenación y coordinación entre las cl-usulas& de modo tal 5ue una e4cesiva dis,ersión o desarticulación de a5uellas 0acilita la contradicción& el 8uego oscuro de reglas y e4ce,ciones& el uso de terminologHa similar& ,ero t'cnicamente con matices distintos autori%ando una gama variale& Me4ile de inter,retaciones& remisiones com,le8as a distintos secciones del contrato 5ue no sólo cons,iran contra su com,rensión& sino derec(amente contra su lectura. En de6nitiva& la norma im,one una directiva de t'cnica contrac Fulvio G. antarelli J ))= tual& en cual la e4,osición de las reglas contractuales ,ueda ser ,resentada y e4,licada/ lo cual no es menor& e4isten com,le8os reglamentos contractuales& de contratos sumamente usuales $como la tele0onHa móvil$ 5ue no es 5ue sean incom,rensiles& sino im,osiles de ser e4,licados& es decir& el ,ro,io reglamento contractual im,ide el e8ercicio del derec(o de in0ormación ,or ,arte del ,roveedor. Los atriutos de la com,rensiilidad& no son& sino& mani0estaciones del mandato com,ortamiento leal& integrante de la directiva de la uena 0e de los arts. = y =2 CCyC. La redacción en lengua8e accesile& con construcciones gramaticales amigales& autosu6ciente& 5ue remite a un im,erativo lógico de antecedente $ consecuente/ de descri,ción de (i,ótesis y solución a,licale& est- asociada a lo esencial del contrato& 5ue& naturalmente& constituye un ,rograma ,restacional/ lo 5ue no es m-s 5ue un ,rograma de conductas mutuas y su eventual consecuente. IV.c. Remisiones ,er8udiciales incom,letas El segundo ,-rra0o de la norma en comentario 0ulmina con la ine6cacia a a5uellas normas 5ue remitan o reenvHen a te4tos o documentos ane4os al contrato 5ue no 0ueron suministrados al ad(erente en 0orma ,revia o simult-neamente a la conclusión del contrato. Esta sanción& se suma a lo 5ue ,ueda merecer el contrato ,redis,uesto ,or otros de0ectos u omisiones. IV.d. Los so,ortes de la contratación ,redis,uesta La e4,resión 6nal del art. = ;la ,resente dis,osición es a,licale a la contratación tele0ónica& electrónica o similares< admite ser inter,retada en el sentido de la variedad de so,ortes en los cuales el contrato sea ,ro,uesto/ de modo tal 5ue el -mito de a,licación est- 68ado ,or la modalidad# siem,re 5ue medie una ,ro,uesta contractual con0ormada ,or la ,redis,osición unilateral& los 5ue re5uiera sólo una res,uesta de Hndole ad(esiva& con o,ciones& en todo caso& ,reordenadas& se estar- a8o las normas en comentario.
IV.e. Reglas de inter,retación Los arts. = y =>& suministran dos ,autas de inter,retación/ ,ara lo cual& el ,rimero de ellos de6ne a las cl-usulas ,articulares& como a5uellas 5ue ;negociadas individualmente& am,lHan& limitan& su,rimen o inter,retan una cl-usula general
inacaales$ en a5uellos 5ue organi%an canales de comerciali%ación 10ran5uicia& distriución& concesión& etc'tera3. )7+ J UPLEKEN"O EPECI!L CON"R!"O IV.g. Xu,letoria im,eratividadY# La regla de la norma su,letoria 8usta En este sentido toma dimensión una connotación de la cl-usula ausiva en el contrato de ad(esión a la 5ue se re6ere el art. = 5ue no est- contem,lada en las ,recisiones de la ley )*.)*+ y 5ue a(ora el nuevo Código a,orta& el inciso del art. = dis,one 5ue se deen tener ,or no escritas las cl-usulas ;5ue im,ortan renuncia o restricción a los derec(os del ad(erente o am,lHan derec(os del ,redis,onente 5ue resultan de normas su,letorias< . Esta trascendente innovación/ 5ue reconoce su antecedente en la 8uris,rudencia alemana en inter,retar el art. )*) del AGA 5ue re6ere al ,rinci,io de la uena 0e/ le8os de convertir en im,erativas a las normas su,letorias& lo 5ue ,ro,one en una ;,uesta en valor<& ,ara el int'r,rete& de la ,arte es,ecial de los contratos. En e0ecto& la regla de la ;norma su,letoria 8usta< re5uiere (acer una distinción en la regulación de las 6guras contractuales tH,icas& y rescatar de entre ellas a5uellas 5ue re6eren a un re,arto e5uitativo de los riesgos del contrato& de con0ormidad a su ti,icidad1)3& a su lógica negocial concreta1)=3. Estas reglas& desde el mira8e de la 8usticia contractual ad5uieren un valor su,erlativo& ,ero no las vuelve im,erativas& ,ero es natural 5ue el int'r,rete dea encontrar en el reglamento contractual ad(esivo& una uena ra%ón 1en t'rminos sinalagm-ticos3 como ,ara 5ue el ,redis,onente se (aya a,artado de la solución del legislador. E8em,li6cativamente& ,ueden citarse& el art. 2.))2 CCyC.& en cuanto dis,one las consecuencias de la resolución antici,ada en el contrato de locación/ o en el mandato& el su,uesto de revocación contem,lado en el art. 2772 y sus e0ectos. V. El contrato de consumo El Código regula lo medular del contrato de consumo# i.3 lo concerniente a su -mito y entorno/ ii.3 lo ,ro,io en cuanto a la 0ormación del consentimiento/ iii.3 las reglas 5ue im,onen ,articulares modalidades de contratación masiva/ y iv.3 el control de las cl-usulas ausivas. este es el m'todo 5ue cuadra seguir. No sin antes intentar una ,ro,osición en cuanto a la relación entre las normas consumeristas. 1)3 Esta 0unción del ti,o contractual& ya la (aHa advertido E NOV!& GIORGIO/ en ;Il ti,o contrattuale<& ver ,-gs. )* y sgtes. y en ,articular los e8em,los de ,-gs. 7+ y sgtes. Padova 2=>*. 1)=3 NORK!NN& P(ili,,e& ;Le contrat d ad(esion. !us et remedes< nD >>& ,. 222. Friourg& 2=>*.
V.a. Vicisitudes normativas La materia del consumo mereció una ,rimera regulación 5ue data del ao 2==*& ley )*.)*+& luego su ,rotección mereció tutela constitucional& en el art. *)/ m-s tarde& el nuevo Código Civil y Comercial reglamenta el contrato de consumo/ esta ;singularidad asistem-tica<17+3aun cuando ,arece contradecir la ideas de ;estatuto< o ;microsistema<& no deen im,edir la actuación de la tutela e0ectiva al consumidor& y en este sentido cae rescatar al art. 2+=* del nuevo Código 5ue en materia de inter,retación y ,relación normativa dis,one# ;Las normas 5ue regulan las relaciones de consumo deen ser a,licadas e inter,retadas con0orme con el ,rinci,io de ,rotección del consumidor y el de acceso al consumo sustentale. En caso de duda sore la inter,retación de este Código o las leyes es,eciales& ,revalece la m-s 0avorale al consumidor< . V.. mito y entorno del contrato de consumo Es com,le8a la com,rensión del conce,to de relación de consumo& si se ,retende atenerse sólo a los t'rminos del art. 2+=) del CCyC. "al ve% sea aconse8ale& comen%ar ,or el conce,to m-s estricto y t'cnico de contrato de consumo& el 5ue es de6nido ,or el art. 2+=7 en estos t'rminos# ;...es el celerado entre un consumidor o usuario 6nal con una ,ersona (umana o 8urHdica 5ue acte ,ro0esional u ocasionalmente con una em,resa ,roductora de ienes o ,restadora de servicios& ,lica o ,rivada& 5ue tenga ,or o8eto la ad5uisición& uso o goce de los ienes o servicios ,or ,arte de los consumidores o usuarios& ,ara su uso ,rivado& 0amiliar o social<. La de6nición gana en de6nición res,ecto de la la4itud de los t'rminos en 5ue la ley )*.)*+ 5uedó redactada luego de la re0orma de la ley ).721723. En e0ecto& adem-s de acentuar la idea de consumo 6nal& re6ere al ,roductor como ;em,resa<& lo cual no dee ser inter 17+3 LORENSE""I& Ricardo& ;Consumidores< ,. >). 1723 a se advertHa antes de la norma ciada 5ue ;La ,ermanencia ostinada en la 6gura del consumidor lleva a crecimientos de0ormados en la disci,lina. Por e8em,lo& se ,retende am,liar mediante la 6gura del consumidor ;0-ctico<& con lo cual ya no se sar5uien es consumidor y 5uien no& y se corre el riesgo de la anali%ación de la ,rotección. La ,rotección del consumidor no ,uede crecer seriamente si no se de6ne adecuadamente 5uien es el ,roveedor res,onsale o si se la limita a los su,uestos contractuales& o si no (ay modos de actuación colectiva 5ue ,ermitan ree5uilirar la ecuación de ,oderes en la sociedad civil ...< LORENSE""I& Ricardo. ;Consumidores< ,. >7. Fulvio G. antarelli J )72 ,retado en sentido estricto& ,ero sH re6ere a cierta organi%ación& o vocación de o0erta al ,lico& o ien ,retensión de actuación en el mercado& ,or ,arte del
,roveedor de ienes y servicios& ,ermitiendo& al menos una nota distintiva de la ,ro0esionalidad17)3. Entendida la es,ecie& ,uede irse (acia el g'nero# la relación de consumo& 5ue incluye al contrato& naturalmente& em,ero 5ue no se agota en 'l# ;5ueda e5ui,arado al consumidor 5uien& sin ser ,arte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella& ad5uiere o utili%a ienes o servicios& en 0orma gratuita u onerosa& como destinatario 6nal& en ene6cio ,ro,io o de su gru,o 0amiliar o social< 1art. 2+=)& )D ,-rra0o31773. un e8em,lo se encuentra en el art. 2+=> cuando re6ere al ,rinci,io de trato digno# no se le dee sólo al contratante& sino a todo ,otencial consumidor/ ental-ndose a ,artir de la mera o0erta y direccionamiento (acia el ,otencial consumidor deeres de conducta ,or los ,roveedores a8o el am,aro del conce,to de ;relación de consumo< . Esta conce,ción se 8usti6ca desde el siguiente mira8e# ;el consumidor es un su8eto de derec(os ,ero no el 0undamento de la disci,lina. El 0undamento es el ,rinci,io ,rotectorio constitucional a,licado a ,artir del acto de consumo& lo 5ue da lugar a una relación 8urHdica de consumo<17*3. En e0ecto& (oy se asiste a un ;derec(o de consumo< m-s 5ue a un ;derec(o del consumidor< y este 8uego de ,alaras cae entenderlo en t'rminos de ,rogreso de la 6nalidad tuitiva no ya del su8eto& sino del amiente en el cual se desarrolla su vida económica173/ de este modo la ,rotección es una ,olHtica de organi%ación del mercado173. V.c. La 0ormación del contrato entro del ca,Htulo ) del "Htulo IIID dedicado a los contratos de consumo se encuentran tres secciones# la ,rimera concerniente a las ;,r-cticas 17)3 Ver !N"!RELLI& Fulvio G. comentarios a los arts. 2 y ) de la ley )*.)*+& en ;Ley de de0ensa del consumidor. anotada y comentada< PIC!O @ VSUES FERRER! ir.& ,. **. 1773 La norma conduce (acia la con0usión& ya 5ue deió (aer dic(o ;... 5uien sin ser ,arte de un contrato de consumo....< . 17*3 LORENSE""I& Ricardo o. cit.& ,. >7. 173 !N"!RELLI& Fulvio G. ;e la deilidad& sistema y ,aradigmas< en RCy )+2*@II. 1ta,a3. 173 !UP9!NOR AROUILL!U& N!"!C9!& ;Les contrats de consommation regles communes<& ,. 7. Paris& )+22. ausivas
Las ,r-cticas comerciales son a5u'l con8unto de actos 5ue los o0erentes de ,roductos y servicios dirigen al mercado de modo tal de ,osicionar su ,roducto& o su servicio& o constituirse como una o,ción ,re0erente 0rente a los ,otenciales consumidores/ como se a,recia se trata de un con8unto de conductas anteriores al contrato& ,ero 5ue tienen vital incidencia en su contorno& de modo de contriuir a la trans,arencia y al 8uego leal de la o0erta. es ,or esta ra%ón 5ue esta sección tiene una im,ronta ,rinci,ista. En e0ecto& las ,remisas de trato digno 5ue dee dis,ensarse al consumidor 1art. 2+=>3/ la de trato e5uitativo y no discriminatorio 1art. 2+=3/ y el aseguramiento de la liertad de contratar 1art. 2+==3& contienen una 0uer%a 0undante del sistema& y com,arten el sentido 5ue Rodot- le im,rime a los derec(os 0undamentales# ;e4,resan un dole lHmite 5ue el derec(o se im,one a sH mismo& encarnan una causa 6nal& cuya reali%ación deviene en condición de legitimidad del sistema y& ,or lo tanto& en 6ltro necesario ,ara la reali%ación de otros 6nes& restituyendo al derec(o la ca,acidad ,ara el goierno de lo social y de las ,ersonas<17>3. Estos conce,tos ya ,resentes en el te4to constitucional en su art. *)# ;Los consumidores y usuarios de ienes y servicios tienen derec(o& en la relación de consumo& a la ,rotección de su salud& seguridad e intereses económicos/ a una in0ormación adecuada y vera%/ a la liertad de elección y a condiciones de trato e5uitativo y digno. Las autoridades ,roveer-n a la ,rotección de esos derec(os& a la educación ,ara el consumo& a la de0ensa de la com,etencia contra toda 0orma de distorsión de los mercados& al control de los mono,olios naturales y legales& al de la calidad y e6ciencia de los servicios ,licos& y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios...< 0ueron tami'n incor,orados ,or la ley ).72 al r'gimen de la ley )*.)*+173 encontrando a(ora me8or e4,osición y sistemati%ación& ingresando al cuadro construido a ,artir de los antecedentes de derec(o 17>3 ROO"!& te0ano ;La vida y las reglas< ,. 7. 173 Ver QIPER& Claudio K. en ;Ley de de0ensa del consumidor comentada y anotada< PIC!O @ VSUES FERRER!& ir./ comentario al art. is.& ,. 2)+ y sgtes. )7) J UPLEKEN"O EPECI!L CON"R!"O com,arado17=3y la doctrina1*+3# 2.3 erec(os Primarios 0undamentales# a3 erec(o de acceso al consumo 15ue involucra a la liertad de elección y la no discriminación ni aritrariedad& trato e5uitativo y digno en el acceso al consumo3/ 3 erec(o a la educación al consumo. ).3 erec(os sustanciales# a3 derec(o a la seguridad 1derec(o a la vida& salud& integridad& ,rotección del medio amiente y ,revención de daos3/ 3 erec(o a la in0ormación/ c3 erec(o a la ,rotección de los intereses económicos 1calidad de ,roductos y servicios& 8usticia contractual y re,aración de daos3. 7.3 erec(os instrumentales# a3 erec(o a la organi%ación/ 3 erec(o de ,artici,ación
1re,resentación& consulta y e4,resión 1ser oHdo3/ c3 erec(o de acceso a la solución de conMictos 1asesoramiento y asistencia/ acceso a la 8usticia3. El 6n ,r-ctico de esta sección es 5ue con6rma la ,otencialidad de la 6gura del ;e4,uesto a una relación de consumo<& 5uien cuenta con una acción ,ara el cese de las conductas 5ue con6guran una violación a estos ,rinci,ios& si ien ella carece de una norma e4,resa& como lo tiene la sección siguiente en el te4to del art. 22+)& ello no es óice ,ara a,licarlo an-logamente& m-4ime 5ue la ley )*.)*+ mantiene toda su virtualidad y ya contenHa este e0ecto1*23. V.c.). In0ormación y ,ulicidad# el remedio contra la ,ulicidad engaosa La oligación de in0ormar es menester entenderla dentro del ,rinci,io de la trans,arencia 5ue dee regir en las relaciones ,atrimoniales intersu8etivas1*)3/ ello lleva a admitir 5ue esta oligación no es territorio nico del derec(o de consumo& sino 5ue ,ertenece a un conte4to m-s 17=3 Princi,almente la eclaraciones y irectivas de la Unión Euro,ea 5ue desde sus inicios (a enarolado la necesidad de la ,rotección de los consumidores en el marco de un mercado comn& lo 5ue (a dado lugar a un e4traordinario desarrollo normativo al res,ecto. !simismo el an-lisis de la normativa latinoamericana ,rotectoria del consumidor. 1*+3 "IGLI"S& Ru'n y "IGLI"S& Gariel en ;erec(os y de0ensa del Consumidor<& ,-g. *+. Ediciones La Rocca. Auenos !ires& 2==*. 1*23 !N"!RELLI& Fulvio G. ;Novedades en el r'gimen de contratación con el consumidor<& en ;Re0ormas a la ley de de0ensa del consumidor<& VSUES FERRER! ir./ ,. 2*7. 1*)3 C!RAONNIER& :ean ;rot civil. Les iens. Les oligations< nD ==>& ,-g. )+2. Paris )++*. am,lio1*73# ,ero& es en este marco en donde tuvo su desarrollo m-s signi6cativo& con ca,acidad de inMuir en las relaciones marginadas del -mito del consumidor. !sH la 6nalidad de lograr niveles adecuados de trans,arencia no se otiene sólo con agudi%ar el deer de in0ormación en cae%a del ,roveedor de ienes y servicios en la relación singular ,ara con el consumidor& sino 5ue es necesario im,lementar ,olHticas 5ue contriuyan a incrementar los niveles de in0ormación del consumidor medio en general. El r'gimen de contratación del consumidor tiene ,or 6nalidad la de0ensa de los intereses económicos del consumidor/ de modo 5ue 'ste no se vea de0raudado en su decisión de consumo/ es decir 5ue el ,recio 5ue ,ague ,or una ,restación se a8uste a las e4,ectativas 5ue un consumidor ra%onale tenga de dic(a o,eración negocial/ de tal modo el consumidor dee contar con in0ormación necesaria como ,ara de6nir el ,roducto o servicio 5ue me8or se a8usta a sus necesidades y& luego ,ara ,oder com,arar adecuadamente las o0ertas similares del mercado1**3. !dem-s& la otra arista del deer de in0ormación se re6ere al reglamento contractual& es decir& dee tener claridad sore el alcance de sus oligaciones& como de las 5ue asume el ,roveedor de
ienes y servicios/ en este sentido& el art. = del CCyC.& en su inc. c3 considera ausivas a las cl-usulas 5ue ;,or su contenido& redacción o ,resentación& no son ra%onalemente ,revisiles< 1a,licale al contrato de consumo ,or remisión del 222> CCyC.31*3. El Código a5uH tami'n desanda el sendero constitucional& cuyo art. *) de la CN (a consagrado el deer de in0ormar al consumidor como 1*73 En contra !A!L!& KartHn& 5uien sin desconocer la trascendencia del deer de in0ormación& sostiene 5ue dee ;... mantener su car-cter de oligación e4ce,cional& 5ue no ,uede ser admitida como una regla general de conducta& sino 5ue sólo ,uede ser ace,tada ,ara a5uellos casos en los 5ue realmente se 8usti65ue su reconocimiento<. En ;El deer de in0ormación en la contratación<& L! LE )++@F& 2*7>. 1**3 !N"!RELLI& Fulvio G. comentario al art. *D ely )*.)*+& en ;Ley de de0ensa del consumidor. Comentada y anotada<& cit.& ,. 7. 1*3 Por otro lado& e4iste una relación directa entre in0ormación y seguridad# la interiori%ación al consumidor de las condiciones de uso& materiales 5ue com,onen el ,roducto& enumeración de riesgos (aituales& etc.& alcan%a la 0unción ,reventiva de daos en el consumidor ,or la indeida utili%ación del ,roducto. Con0. !N"!RELLI& Fulvio G. comentario al art. *D ley )*.)*+& en ;Ley de de0ensa del consumidor. Comentada y anotada<& cit.& ,. 7. Fulvio G. antarelli J )77 garantHa e4,lHcita# ;Los consumidores y usuarios de ienes y servicios tienen derec(o& en la relación de consumo... a una in0ormación adecuada y vera%3 es til ,ara e4,licar los di0erentes contenidos 5ue deen ,residir al deer de in0ormación. El acto ,ulicitario es una o,ortunidad de contacto entre el o0erente de ienes y el consumidor& ,or tanto la ,ulicidad ,uede ser ve(Hculo de in0ormación& aun5ue no dea ser siem,re asH. En e0ecto& la ,ulicidad 5ue decide aludir a las descri,ciones del ,roducto o0recido o sus condiciones de contratación se convierte en medio de in0ormación y le son a,licales todas sus reglas& en orden a la o8etividad& claridad& ,recisión& etc. adem-s& tales ,recisiones se consideran contenidas en la o0erta contractual& ,or lo tanto oligan al o0erente en tales t'rminos. Esta
regla ya ,resente en el art. D de la ley )*.)*+& a,arecen a(ora rati6cados como e0ectos de la ,ulicidad en el art. 22+7. !(ora ien& es lHcito 5ue la ,ulicidad se desinterese ,or in0ormar y se remita a otro ti,o de mensa8e/ en tanto ,ersiga atraer& sugerir& motivar& el consumo de un o8eto& de una marca& etc.1*3. !un en estos casos& la ,ulicidad no ,uede atentar contra el ,rinci,io de trans,arencia& es decir inducir a con0usión o a error res,ecto de los elementos esenciales del ,roducto o sus 0ormas de comerciali%ación/ en este sentido& el inc. a.3 del art. 22+2 ,ro(He toda ,ulicidad 5ue ;contenga 1*3 OSSO& Gon%alo ;!ntes del contrato< ,-g. *)*. Auenos !ires )++. 1*>3 La distinción 0ue o8eto de crHticas& ,or su di6cultad& atento 5ue la distinción entre la eta,a contractual y ,recontractual no a,arece siem,re nHtida& ver# "ERRE @ IKLER @ LEUE""E ;roit civil. Les oligations/ nD )+/ D ed. Paris 2==& asimismo& PIEELIEVRE& t',(ane& nD 7/ ,-g. 7. Paris& )++. 1*3 LZPES C!A!N!& Roerto K. ;La in0ormación al consumidor<& en Revista de erec(o Privado y Comunitario& ND >& ,-g. )7. indicaciones 0alsas o de tal naturale%a 5ue indu%can o ,uedan inducir a error al consumidor& cuando recaigan sore elementos esenciales del ,roducto o servicio<1*=3. V.c.7. In0ormación y ,ulicidad# La ,ulicidad com,arativa La com,aración ,ulicitaria no es de sencilla de6nición& la ley es,aola 1)=)++=3 re6ere& de modo general a ;!ctos de com,aración< y ,recisa# ;La com,aración ,lica& incluida la ,ulicidad com,arativa& mediante una alusión e4,lHcita o im,lHcita a un com,etidor<. Este conce,to es su6ciente ,ara ,oder asentar el sinuoso camino 5ue (a recorrido la com,aración ,ulicitaria en nuestro medio/ en e0ecto& a la ,ulicidad com,arativa se la (a comatido con los siguientes argumentos# i. La ,ulicidad com,arativa al valerse de la mención de la marca com,etidora& se est- a,rovec(ando del ,restigio de esta ltima& ,ermitiendo 5ue se edi65ue el uen nomre de una sore el ya ganado ,or otra& desde esta ,ers,ectiva se la considera ,arasitaria. Esta visión es congruente con el reconocimiento de cierto seorHo a la marca mayoritaria sore su ,orción de mercado# derec(o a la clientela1+3. ii. El uso de la marca es e4clu 1*=3 Naturalmente 5ue las normas del Código Civil y Comercial se integran no sólo a la ley consumerista& sino 5ue tami'n a decretos y resoluciones 5ue se dictan en relación al ordenamiento de consumo& Verigracia& el art. *D del decreto reglamentario de la ley )*.)*+& nD 2>==*& estalece 5ue el ,roveedor tiene la oligación de in0ormar en todo momento acerca de la ,eligrosidad 5ue (uiese advertido o descuierto con ,osterioridad a la introducción del ,roducto en el mercado& an cuando ya los e0ectos de la relación con el
consumidor singular se (ayan agotado/ el 5ue 0ue cali6cado como un su,uesto de un deer de in0ormación ,ost contractual. Con0. !R!NCE"& !le8andra en G9ERI @ TEING!R"EN ;"ratado de anos Re,arales<& ,-g. )). 1+3 Es la doctrina 5ue se e4,resa en el 0allo ;Role4 c. Orient<. Los autores& a su turno& acom,aaan tal tesitura# ;La clientela es un ien susce,tile de valor& una ,ro,iedad 5ue no ,uede a trav's de la ,ulicidad com,arativa& es decir atriuyendo al nuevo ,roducto el 0avor 5ue el ,roducto com,arado (aHa ad5uirido antes entre los consumidores& uscando desviar la clientela y a,oderarse del magnetismo comercial de la marca ya ad5uirida<& 1!R!C!K! SORR!U[N& Ernesto& ;Kedios distintivos y ,ulicidad com,arativa en el derec(o argentino< & en L! LE 2==2@E& 2+73 esta visión 0ue llevada tami'n al -mito ,enal& al inter,retar el art. 2= del Cód. Penal& se (a dic(o 5ue el ien 8urHdico tutelado es la ,ro,iedad de la clientela y no el consumidor. 1LZPES& Claudia Ida Kónica& ;Pro,aganda com,arativa# Xin0ormación legal o denigración del rivalY3. Aa8o este ,risma& es 0-cil advertir 5ue an cuando 5uien us5ue com,ararse con otro ,roducto& sea un com,etidor minoritario& con 5uien ostenta la ,orción m-s im,ortante del mercado& tal com,aración no resulta ,arasitaria& ya 5ue es
123 O\F!RREL& Kiguel A./ o. cit. 1)3 O\F!RREL& Kiguel A./ o. cit.& loc. cit. 173 O\F!RREL& Kiguel A./ o. cit.& loc. cit. En igual sentido O\F!RREL& Ernesto ;La ,ulicidad com,arativa vista desde la ,ulicidad<& en L! LE 2==@C& 2+. 1*3 KERCURI!LI& Carlos y GI!& Gustavo ;Pulicidad com,arativa. Un a,orte al deate sore su legalidad o ilegalidad<& en iario L! LE& )7)++& ,. 2. 13 !CEVEO& Ra0ael !. ;El modelo de la com,etencia asada en la e6ciencia de las ,ro,ias ,restaciones y la ,ulicidad desleal<& en RCO& 2==@*=. 13 G9IINI& ;Introdu%ione allo studio della ,ulicit- commerciale<& Kilano 2=& citado ,or AER"I& Carlo& ;Pulicit- scorretta e diritti dei ter%i<& Kilano& )+++. 1>3 !LONO& Fernando K.& ;Pulicidad com,arativa 1an-lisis de un reciente 0allo3<& en L! LE 2==2C& ). ,ro,io de la concurrencia 5ue la demanda oscile liremente entre los com,etidores y 5ue la ,ertenencia de la clientela a un o0erente no ,ermane%ca m-s tiem,o 5ue el 5ue verdaderamente mere%ca13. El argumento reci'n e4,resado rom,e un tandem otrora inescindile# o0erente @ marca @ clientela/ en donde la marca era la amalgama 5ue otorgaa el denominado ;derec(o a la clientela<1=3. Puesto el derec(o marcario en su sitio1+3& no 5ueda sino (acerse cargo de lo relativo a la denigración o a la de0ormación de la in0ormación 5ue ,uede dar lugar la com,aración ,ulicitaria 1verdaderos ,untos d'iles de los actos de com,aración3/ ,ara lo cual es menester anali%ar las reglas a8o las cuales reciir este m'todo ,romocional. Nuestro sistema normativo no (a ,restado la atención 5ue merece el 0enómeno ,ulicitario. ólo tHmidamente& los arts. > y de la ley )*.)*+& dieron atención a la ,ulicidad engaosa/ luego la incor,oración del ,rinci,io de ;trato digno<& arió otros caminos de lealtad ,ulicitaria& no deidamente recorridos& lo 5ue 8usti6ca el reclamo ,or un sistema m-s com,leto de regulación de la materia123. La ,ulicidad com,arativa1)3& (a merecido $a8o ciertas reglas y condiciones $ o,iniones 13 S!PIOL! GUERRICO& KartHn. ;La ,ulicidad com,arativa 1as,ectos 8urHdicos3<& en L! LE 2=C& >>). 1=3 V["OLO& !l0redo K. ;La ,ulicidad com,arativa. La ,ers,ectiva constitucional<& en L! LE )++@!& 2+*. 1+3 ;La ,ulicidad com,arativa en cuanto nomra o muestra una marca com,etidora atriuy'ndola al ,roducto o servicio de su legHtimo titular& ,ara luego com,arar a5uellos con el ,roducto o servicio anunciado& no incurre en uso de marca a8ena en los t'rminos de la ley de marcas. "al situación sólo se ,lantearHa en el caso de 5ue el anunciante se atriuyera o asociara la marca com,etidora al ,roducto o servicio anunciado< S!PIOL! GERRICO& KartHn& o. cit.& loc. cit. En igual sentido ver V["OLO& !l0redo K.& o. cit.& loc. cit. 123 Ver !N"!RELLI& Fulvio G. ;La ,rotección del consumidor 0rente a la ,ulicidad engaosa en la Re,lica !rgentina<& en ;Oligaciones y contratos en los alores del siglo
BBI<. 9omena8e a Roerto K. Ló,e% Caana @ !meal @ "an%i irectores/ ,-g. =2. !eledoPerrot& Auenos !ires& )++2. 1)3 Para recorrer la evolución de su conce,to y argumentos en ,ro y en contra de tal ,r-ctica ver QEKELK!:ER de C!RLUCCI& !Hda& ;Pulicidad y consumidores<& en Revista de erec(o Privado y Comunitario& nD ;Consumidores& en es,ecial& ,-g. 2+7 y sgtes. anta Fe& 2==*. !N"!RELLI& Fulvio G. ;Aases ,ara la ace,tación de la ,ulicidad com,arativa< en RCy )++& *>. Fulvio G. antarelli J )7 aus,iciosas tanto a nivel doctrinario173 como 8uris,rudencial1*3. Ellas son13# 2. Los consumidores tienen el derec(o constitucional a una in0ormación adecuada y vera% y a la ,rotección de la liertad de elección y& ,or su ,arte las em,resas 5ue acten en el mercado local tienen derec(o a concurrir con0orme a las ,r-cticas leales y lHcitas/ como asH tami'n tienen derec(o a acciones ,ositivas de las autoridades tendientes a evitar toda 0orma de distorsión indeida. ). La re0erencia a la marca a8ena ,uede constituir una actitud legHtima cuando se reconoce 5ue otro es el titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla. 7. La ,ulicidad com,arativa es a5uella en la 5ue el anunciante com,ara su o0erta con la de uno o varios com,etidores identi6cados o ine5uHvocamente identi6cales& con el resultado directo o indirecto de resaltar las venta8as de los ,ro,ios ,roductos o servicios 0rente a los a8enos. *. La ,ulicidad com,arativa no se encuentra ,or si vedada en nuestro ordenamiento ,ositivo. 173 !LONO& Fernando K.& o. cit.& en L! LE 2==2@C& ). S!PIOL! GUERRICO& KartHn. ;La ,ulicidad com,arativa 1as,ectos 8urHdicos3<& en L ! LE 2=@C& >>). 1*3 Ver 0allo ;CervecerHa y KalterHa uilmes c Casa Isene]<& en RCy )++& *>. 13 El 0allo en comentario& toma las ,remisas euro,eas de admisión de la ,ulicidad com,arativa 5ue emanan de la irectiva del Conse8o **+CEE& del 2++=2=*& modi6cada ,or la irectiva del Parlamento Euro,eo y del Conse8o =>CEE del +2+2==>& y a su turno modi6cada& ,ero no en lo sustancial 5ue a5uH se e4,one& ,or la irectiva )++22*CE& del 2) de diciemre de )++. . Cuando (ay mala 0e la ,ulicidad com,arativa no es legHtima& ,ero ,ara mostrar la mala 0e dee mostrarse alguna 0alsedad en esa ,ulicidad. . een con0rontarse ,roductos y caracterHsticas (omog'neas.
>. La con0rontación dee ser leal y vera%& en condiciones de e5uivalencia ,ara todos los o8etos com,arados. . ee com,arar de modo o8etivo una o m-s caracterHsticas esenciales& ,ertinentes& veri6cales y re,resentativas de esos ienes y servicios/ no dee dar lugar a con0usión en el mercado entre un anunciante y un com,etidor& o entre las marcas& los nomres comerciales& otros signos distintivos o los ienes o servicios del anunciante y los de algn com,etidor. !dem-s los ,roductos deen ,ertenecer a una misma categorHa o satis0acer una misma necesidad. ore este ,anorama el art. 22+2 del CCyC ,ro(He ;toda ,ulicidad 5ue e0ecte com,araciones de ienes o servicios cuando sean de naturale%a tal 5ue condu%can a error al consumidor
