Derecho de Familia - Tomo II - Rene Ramos Pazos

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RENÉ RAMOS PAZOS E DITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 150.535, año 2005 Santiago - Chile Se terminó de imprimir esta quinta edición de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2005 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN de est e tomo: 956-10-1651-6 ISBN obra completa: 956 -10-1649- 4

8, 4º piso, S antiago

RENÉ RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA TOMO II Quinta edición actualizada

EDITORIAL

JURIDICA DE CHIL E

TÍ TU LO IV DE LA FILIACIÓN 495. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida_ por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Manual de Derecha de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N° 325, p. 314). Somarriva dice que "es la relación de descendencia entre dos personas. una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo" (Derecho de Familia, N° 414, p. 391). El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la llamada filiación adoptiva. Al legislador preocupan (los aspectos de la filiación: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 496. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL, ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos genera-les, esta la situación mantuvomejoró inconmovible hasta el año 1952, en que Ley Nºse 10.271 sustancialmente la situación de

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los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. E llo viene a ocurrir recién con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un año después (art. 9º ).

vista estrictamente jurídico, era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la República de Chile, en su art. 1° prescribía que "los hombres (hoy dice `las personas') 14 nacen libres iguales en dignidad y derechos". 497. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO.

Desde un punto de

No se podía continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconoci endo con el lo el claro mandato constituc ional. Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. Así lo consigna el art. 5°, inc. 2º de la Carta Fundamental, después de la modificación que le introdujo la Ley N° 18.825, de 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictación de la Ley N° 19.585, no hizo más que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 17, Nº 5 establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial de 5 de enero de 1991 se publicó la aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionar-se: Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra

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Modificación hecha por la Ley N° 19.611 , de 16 de junio de 1999.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989) (véase, Daniel Peñailillo Arévalo, "Las categorías de filiación y la investigación de la paternidad", "Modificaciones al Código Civil en Materia de Filiación y Sucesión por causa de Muerte, Ley N° 19.585", Publicación del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999, p. 13). 498. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY N° 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma son t r e s : a ) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad). persona tiene a saber quiénes expresason sus padres. SóloToda así sabrá quién es derecho él. Ello está consagrado mente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 7°, punto 1°, señala: "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad v, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este derecho, la Ley N° 19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N° 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que cumplir con el cl aro mandat o de la Constituc ión Política de la República, que entre las bases de la institucionalidad, establece: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1°, inc. 1 0), agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidad es en l a vida nacional". Los cambios que introduce la Ley N° 19.585 tienen por objeto hacer realidad el mandato constitucional y además dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile que el art. 5° de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San José de

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Costa Rica, que en su art. 17 Nº 5 proclama que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". c) Prioridad del interés del hijo.La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que "El interés superior delniño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación; di-cha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres". La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias disposiciones que, en cada caso, " iremos estudiando. Especial mención merece el art. 222 inc. 2°: La preo cupación fundamental del hijo, para lo cual procurarán de los padres es el interés superior su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr., arts. 225, inc. 3°, 229, etc). La Ley de Adopción, Ley Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley N° 19.585, consagra cabalmente este principio.

499.

ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE HIJOS.La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre

filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos losdemismos dice Peñailillo, "establece la igualdad efectos, derechos. es decir, deComo derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del srcen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)", (ob. cit., p. 15). 500. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes clasificaciones: 7


A) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determina da y 2) no de terminada. La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). Filiaciónque adoptiva. Esta os filiación queda e. regulada por la LeyB)N° 19.620, estudiarem más adelant 501. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el art. 179 que "La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en conformidad al art. 180, la filiación matrimonial se produce en los siguientes casos: a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimoni o entre los p adres (art. 180, inc. 1 0); b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del

matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (art. 180, inc. 2°). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que establecía el art. 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585: c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el art. 187 (art. 180, inc. 2°), y d) Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo e stablezca (art. 180, inc. 2° en relación con el art. 184, inciso final). 502. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del art. 180: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial". 503. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. La situ ación del hijo concebido median-te estas técnicas está regulada en el art. 182. Esta disposición

establece dos ideas fundamentales:

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a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se som etieron a la aplicación de e stas técnicas (inc . 1º), y b) No se puede en este caso impugnar la filiación; ni se admite reclamar una filiación diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero ajeno ), el hi jo ni el t ercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por .su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del art. 182. Ello, porque com o lo veíamos recién, en conformidad al art. 7° d e la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el art. 5° de la Carta Fundamental establece como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias raíces (derecho a la iden tidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio srcen a la Ley N° 19.585.

504. FILIACIÓN ADOPTIVA. El art.. 179, inc. 2° establece que "la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva". La ley respectiva es la Ley N° 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjun27 de octubre de 1999 tamente con la Ley N° 19.585, esto es, el (art. 47 de la Ley N° 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley N° 19.620 reguló además la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia -27 de octubre de 1999– tenían la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a

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la legislación anterior. Dice el art. 45, inc. 2º que "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N° 7.61 3 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarándisposiciones, sujetos a los efectos adopciónsucesoria previstos". en las respectivas inclusode enlamateria En la forma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia de la legislación conforme a la cual se verificó la adopción. Cabe agregar que el mismo art. 45 en su inc. 3° establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1° de esta ley – es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante– si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requisitos los estudiaremos De acuerdomás a loadelante. que se acaba de señalar, podría sostenerse que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N º s 7.613 y 18.703, que recién mencionamos, no existe propia-mente filiación adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus efectos y, en conformidad al art. 37 de la 1ey N° 19.620, "la adopción concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de srcen, para todos los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación con su familia biológica el solo enefecto dirimente Cide matrimoniopara establecido el art.del 5º impedimento de la Ley de Matrimonio vil. Así lo dice el art. 37, inc. 1°, que después de establecer la regla general –la desvinculación de su familia biológica– agrega "salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán". En relación con lo que venirnos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.585 se dejó constancia por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que se juzgaba "impropio consignar en todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando que de —Ley acuerdo las disposiciones legaleslavigentes (vigentes época) N° a7.613 y Ley N° 18.703–, adopción comúna oesa la adopción simple no generan estado civil

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ni extinguen los vínculos de filiación biológica, lo que produce en cambio la adopción plena" (Boletín del Senado N° 1060-07, pp. 64-65). Finalmente, cuando el proyecto se transformó en Ley –Ley N° 19.585– quedó consignado que "la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respect iva" (art. 179, inc. 2°). La "ley respectiva" ha pasado a ser la Ley N° 19.620, que, como acabamos de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley N° 19.585. 505. EFECTOS DE LA FILIACIÓN.La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el art. 181, inc. 1°: "La filiación produce efectos civiles cuando que-da legalmente determinada, pero é s t o s s e retrotraen a la época de la c oncepción del hijo". Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos naturales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a la fecha de la concepción. Hoy el art. 181 es absolutamente claro en orden a que la determinación de la filiación es declarativa, al precisar que determinada la filiación los efectos civiles se retrotraen a la época de la concepción del hijo. 506. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.Para estudiar esta materia es necesario h acer l as siguientes distincio nes: a) Determinación de la maternidad. b) Determinación de la filiación matrimonial. c) Determinación de la filiación no matrimonial. 507. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el art. 183 hay tres formas de determinar la maternidad:

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O

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1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades delhijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) Por el reconocimiento de lafirme, madre,recaída y Por sentencia judicial en un juicio de filiación (art. 186). Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas tanto para la de terminación de l a maternidad como de la paternidad. 508. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto

(identidad parto). Por de elloambos la determinación la maternidad su-pone ladel concurrencia requisitos. de Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. Así lo consagra el art. 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las p artidas del Registr o Civil" (inc. 1°). La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley N° 19.585 dio al art. 31 N° 4 de la Ley N° 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: partidas de nacimiento deberán contener, además de las"Las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: 4° Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz". De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidadque de una de voluntad de la madre. Naturalmente si manifestación la maternidad así establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrán impugnada.

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El inc. 2º del art. 183 señala que "En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes". Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinación só lo podrá hacerse por r econocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiación. 509. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.Ya hemos explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Esto último es una situación equivalente a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el art. 207 anterior a la Ley N° 19.585. Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo juicio de filiación (art. 180 , inc. 2º en relación con el art. 187). 510. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El art. 184 establece una presunción de paternidad: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o la separación judicial de los cónyuges" (texto actual con la modificación de la Ley N° 19.947). Esta presunción es distinta a la establecida en el art. 180 del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquélla se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción . hoy es diferente, pues se presume la paternida d de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cual13


quier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que claramente la. norma se separa de la regla del art. 76 . La presunción se apoya en el h echo de que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inc. 2° del art. 184 establece que "no se aplicará , esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...". La excepción nos acerca, ahora sí, a la regla del art. 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184, inc. 2°). Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad inicia-do por su padre, art. 212. Como observa Court, a partir de la reforma de la Ley N° 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento de paternidad está explícitamente formulada en el propio Código (art. 184, incs. 2° y 4°) y fuera de él (art. 6° de la Ley N° 4.808) (Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiación, Edit. ConoSur Ltda., año 1999, p. 36). Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184, inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación n, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba. el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado)" (Hernán Corral Talciani, Determinación de la filiación y acciones de estado en larefor ma de la Ley N° 19.585, 1998, Universidad de Los Ancles, Santiago de Chile, p. 56). En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judic ial de sus padres, por excepción ope-

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ra la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se con-signe como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del En marido todoo caso, de la mujer "la paternidad (art. 184, así inc.determinada 3°). o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII" (art. 184, inciso final). En relación con el art. 184 se ha fallado que "habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiación que por mandato del art. 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el art. 184 del Código citado presume que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme al art. 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas, de acuerdo con los arts. 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se indicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la pater is es que consagra el art. 184, inc.. 1° del presunción Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los arts. 212 al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conformidad al art. 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnación de la paternidad natural" (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1843-2001).

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511. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a.) por reconocimiento voluntario de los padres, o b por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación (art. 186). 512. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación. El art. 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el hijo que se reconoce...". 513. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER UN A HIJO? Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer. 514. CAPACIDAD PARA RECONOCER.Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El art. 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos". 515. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: a) Expreso, que, a su vez, puede ser espontáneo y provocado, y b) Tácito o presunto. 516. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO. Es reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objet o por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el art. 187.

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517. RECONOCIM IENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento del hijo...". Trata de esta forma de reconocimiento el art. 188, inc. 1°. 518. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que hacía el padre o madre en audiencia judicial verificada a petición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenía a su cuidado. Lo trataba el artículo 188 incisos 2° a 4° del Código Civil. Estos incisos han sido derogados por la Ley N° 20.030 que comenzó a regir el 5 de julio de 2005. Sin embargo, la misma ley estableció en su artículo transitorio que "las citaciones a confesar paternidad ya interpuesta en los juzgados de Letras de Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia definitiva". Digamos de paso, que esta disposición transitoria nos mere-ce algunos reparos. En primer lugar habla de las citaciones a "confesar paternidad", olvidando que también podía tratarse de una citación a "confesar maternidad". En seguida, sólo se refiere a las citaciones interpuestas en los juzgados de Menores, sin resolver lo que ocurre con aquéllas de que estaba conociendo la justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad. En todo caso, creemos que pese a la derogación de los incisos 2 a 4 del artículo 188, cuando entren a operar los Tribunales de Familia podrá producirse una nueva forma de reconocimiento voluntario provocado, en el caso del nuevo artículo 199 bis introducido por la Ley N° 20.030. Volveremos más adelante sobre este punto. 519. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD. El art. 187 señala: "El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3° En escritura pública, o 4° En acto testamentario" (inc. 1°).

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En relación con el N° 1 de esta disposición, debemos formular los siguientes comentarios: 1) Es semejante a lo que establecía el art. 271 N° 1, inc. 1º, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y señala que "confiere poder a su hijo XX...", esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder. 2) Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres, desde que la disposición está establecida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay matrimonio. 3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de practicarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoria-da (art. 17, Ley N° 4.808). 4) Debe relacionarse con los arts. 37 y 3 8 de la Ley N° 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las LeyesNOS 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Art. 37: "El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente". El art.. 38 agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efec tos señalados en e l inciso segundo del art. 185 del Código Civil". 520. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIOEXPRESO ESPONTÁNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS.

Así lo establece el art. 190: "El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el art. 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto". Nótese que se trata de un manda-

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to especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su srcen en un testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). 521. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO.Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje

constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece el art. 188, inc. 1°: "El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación ". Nótese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivam ente ello se establezca en la inscripción. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el art. 271, Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recién citada decía: "con todo, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos, en la inscripción de nacimiento...", con lo que estaba claro que la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, el actual art. 188, señala que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse...", con lo que podría entenderse que se produce el reconocimiento sí se deja constancia del nombre de uno de los padres a petición del otro. No hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada. Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o tácita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. 522. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVÉS DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al art. 15 de l a Ley sobre Registro Civil, "los interesado s en una inscripción podrán

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hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en la representación que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de su mandante y si, en este supuesto, implic aría re conocimiento. El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos señalado en el art. 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto". O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el art. 187 y el reconocimiento que nos ocupa está en el art. 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que cumpla las mismas características que indica el art. 190, vale decir; otorgado por escritura públic a y con facultades expresa s para ello. 523. NUEVA F ORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley N° 20.030 junto con derogar los incisos segundo, ter-

cero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un artículo nuevo —el 199 bis— (que según el inciso final del artículo transitorio de la misma ley debe entrar en vigencia cuando comiencen a operar los Juzgados de Familia) que dispone lo siguiente: "Entablada la acción de reclamación de filiación, si la: persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado'! (inc. 1°). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica" (inc. 2°). Luego, de acuerdo con e sta disposición, interpuesta una acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar

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distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitación de la causa – antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biológicas o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestión iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autoriza-da, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la acción de reclamación, no se p uede hablar va de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de l a inscripc ión de n acimiento del hijo o h ija. 523 BIS. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA LEY N°20.030. El artículo transitorio de la Ley N° 20.030 resolvió lo que ocurría con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló que "Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los juzgados de Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1°

transitori o, inciso 2°). 524. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está

establecido en el art. 187, inciso final. La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal fórma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en jui-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

cio (art. 8º , inc. 1°, Ley N° 4.808). El art. 189, inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de bue adquiridos con anterioridad a la na fe que dehayan subinscripción éste alsido margen de la inscripción de nacimiento del hijo ".

525. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El art. 189, inc. 1° establece que "no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208". Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. de lo dispuesto artículo, la Corte de Haciendo Temuco aplicación ha resuelto que si un en hijoestenace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le inscribe indicándose como padre a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surten ningún efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1843-2001). 526. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO.Podemos señalar como características de todo reconocimiento las siguientes:

a) b) c) d)

Es un acto unilateral. Solemne. Irrevocable. No es susceptible de modalidades.

527. ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art. 191. 528. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien

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lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los arts. 187 y 188, según el reconocimiento sea voluntario expreso, tácito o presunto o provocado. 529. EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE.Lo dice expresamente el art. 189, inc. 2°, en los términos siguientes: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por ot ro acto testamentario posterior... ". El Código en este inciso ha solucionado un problema clásico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en este art. 188, inc. 2° ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento practicado en él se mantiene. Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justif ica plenamente por la calidad de permanent e que tiene todo estado civil. Sobre esta característica del reconocimiento puede verse sentencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol 2646-2002) . 530. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta característica está consignada en forma expresa en el art. 189, inc. 2°, parte final. Señalemos únicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porq ue allí no opera el principio de la autonomía de la voluntad, que es el que permite su establecim iento.

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431.


REPUDIACIÓN DELRECONOCIMIENTO.El hijo puede repu diar el reconocimi ento de que ha sido objeto (art. 101). En la historia de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le pretende imponer (Infor me Comisión, Boletín 1060-07. p. 86). Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligación de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar; por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situació n. Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss. Peñailillo, defendiendo la idea de la repudiación, explica que "atendido el carácter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender todo un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces –continúa– que el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, qu e accione (reclamando estado) " (ob. cit., p. 24).

532. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTÁNEO. Desde luego, no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 533. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, contado desde que lo conoció (art. 191, inc. 1 °, 1ª parte); h) Si fuere menor, sólo él puede repudiar; dentro de un año contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1°, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorizac ión judicial (art. 191, inc. 2°); d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3°); e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año contado desde su muerte (art. 193, inc. 1°), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2°). 534.

CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un

acto jurídico que presenta las siguientes características: a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191, inc. 4°). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4°, parte final del Código Civil, y art. 8° de la Ley N° 4.808). e) Irrevocable. Así lo consigna el art. 191, inciso final: "toda repudiaci ón es irrevocable". 5 3 5 . LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creernos, eso sí, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el que

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se da para reconoc er a u n hijo, esto es, otorgarse por escritura pública y contener facultad es especiales para repudiar. ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO. SE PUEDE REPUDIAR "No SI SEpodrá 536.art.N o192 El así lo establece: repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita (inc. 1 °) ". En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: "La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial" (inc. 2°), y "Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter" (inc. 3°). Como se puede observar, estas definiciones son muy seme-

jantes (arts. a las 1241 establecidas rencia y 1242).para el caso de la aceptación de una he537. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN. Los arts. 191, inciso penúltimo y 194 reglan esta situac ión. El primero establece que "la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente". Al discutirse la ley se dejó completos constanciaenque la repudiación efectos retroactivos lo que se refiere al"debe hijo ytener sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento " (In-forme Comisión, cit., p. 90). De manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimient o, desaparece (Informe Comisión, cit., p. 90). La repudiación es una antigua institución que el Código Civil contemplaba para la legitimación (art. 209, ínc. 2° anterior a la reforma) y para e l reconocimient o de un hijo natural (antig uo art. 273). Sinpara embargo, los El efectos que art. aquella operaban " La siempre el futuro: antiguo 209, producía inc. 6° decía repudiaci ón no alterará los derechos ya adquiridos, ni afec-

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tará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella". La norma actual, art. I91, inc. 5 0 , es diferente: "la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes". Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podría pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el reconocimien to" (Corral, ob. cit., p. 29) . No obstante –agrega este autor– "cl efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción (art.. 19I.5). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extender-se al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación en este caso se vería seriamente mermada" (Corral Talcia ni, ob. cit., p. 2 9). 538. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Esta materia la regula el art. 194: "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalm ente dicha filiación". Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece...". Luego, si los p adres reconocen al hijo y posteriorm ente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial. 539. DE LAs ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero, que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filia-

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PRIMERA PARTE. DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

ción, Además, recordemos , está l a acción de desconocimiento paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2°. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD.Así lo dice el art. 195: `"La ley

posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, " en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen inc. l°). Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la investigación de la paternidad o maternidad.

541. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA.Podemos afirmar que con las

modificaciones que la Ley N° 19.585 introdujo al Código Civil, se admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad. Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inc. 1° del art. 195 recién transcrito, con el art. 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de la filiación. El Código Civil en su texto srcinal no aceptaba la investigación de la paternidad. Según los arts. 282 y 283, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare sí creía tener el carácter de tal; y sí éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art. 284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre. negarse a reconocer al hijo para que éste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiación. Como observa Somarriva, "la solución dada por nuestro Código al problema de la investigación de la paternidad ilegítima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la fecha de dictación del Código Civil, los códigos extranjeros de

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la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso sí, el caso del Código francés, que en su art. 340 la prohibía expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible máxima atribuida a Napoleón de que "la sociedad no tien e interés en que los bastardos sean reconocidos ". Agrega este autor que la crítica no debe ser hecha a Bello, sirio más bien a la Comisión Revisora " ya que Bello, en el art. 313 del proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible investigar la paternid ad" (Evolución del Código Civil chileno, 2a edición, Edit. Temis, 1983, Bogotá, Colombia, Nº 89, p. 100). Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código establecía en el art. 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios, si no podía obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 establecía que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo... ". La situación cambió con la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modificó el art. 280, admitiendo la investigación de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos de reclamar alimentos. Recién en el año 1952, la Ley N° I0.27I permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condición que ya confería derechos de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. En resumen, tenernos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigación de la paternidad una larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley N° 5.750 y que culmina el año 1998, con la dictación de la Ley N° 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo s.f. es muy diferente al de mediados del siglo XIX. 5 4 2 . PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Un autor español, Xavier O 'Callaghan Muñoz (Investigación de la Paternidad. Acciones de filiación. Investigación de lapaternidad. Prueba

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PRIMERA PARTE: DERECHO

DE FAMILIA -

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Biológica, Actualidades, Editorial S.A., Madrid, 1933), señala que

en las acciones de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber: 1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad. 2) Las acciones de filiación sonladeclarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye judicialmente. 3) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles. 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar antecedentes serios. que representen un principio de p rueba de los hechos en que esa se funde. 5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio. 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas. Como veremos en seguida, la Ley N° 19.585 respeta todos estos principios propuestos por O'Callaghan. 543. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo, el padre o la madre. 544. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIÓN. Las acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o h) de reclamación de filiación no matrimonial. 545. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2°). Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los puches. Lo que carac-

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teriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de n ulidad. Así lo establece el art. 204, inciso final. Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a arribos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los electos relativos de las sentencias judiciales (art. 3°, inc. 2° del Código Civil), resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma señala que "deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea indispensable que haga gestiones en la causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, N° 9 del Código de Procedimiento Civil).

546. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 208. Esta referencia al art. 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el art. 208: "Si estuviere determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse

simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamac ión de la nu eva filiació n" (inc. l °) . Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación. En el caso de una persona que no tiene filiación determina-da (no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 del Código Civil. Así se dejó constancia en el Informe de la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento, Boletín 1060-07, pp. 107-108: "A diferencia de la filiación matrimonial, se les niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales. Ello se explica por-que pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta". No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el art. 191. 547. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE REC LAMACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está establecido en el art. 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte " (inc. 1°. Agrega este artículo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo e! tiempo que faltare para completar dicho plazo" (inc. 2°). "El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc. 3°). 548. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego, sí la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la su ejerce escapacidad. el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado plena

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El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido sien-do incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo. Corral señala que "podría pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el art. 207: tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del art. 206, que claramente establece una excepción a la regla general que establece la extinción de la acción de reclamación en caso de muerte del supuesto progenitor" (ob. cit., p. 5I). El art. 206 representa una innovación con respecto al anterior art. 272, que exigía que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. 549. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. La acción de reclamación presenta las siguientes características: a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2°) . Esta

norma agrega que embargo, sus patrimoniales quedan sometidos a las"Sin reglas generales de efectos prescripción y renuncia". h) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres años desde que cesó su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las siguientes características: 1) Es un juicio ordinario, porque la ley no ha establecido un procedimiento especial (art. 3° del Código de Procedimiento Ci-vil). A partir del 1° de octubre de 2005, en que comienzan a funcionar los Tribunales de Familia, estos juicios serán conocidos por esos tribunales (art. 8°, N° 9 de la Ley N° 19.968), en el procedimiento contemplado en el Título III de e sa ley, arts. 9° y ss. 2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados judic iales (art. 197, inc. 1°).

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3) En cuanto al tribunal competente, es el juez de letras de mayor cuantía del domicilio del demandado. Ello aun cuando el hijo sea menor de edad, con lo que queremos decir que no es materia de la competencia de los juzgados de menores. Cabe agregar que a partir del 1° de octubre de 2005, conocerán de esta materia los Tribunales de Familia (art. 8°, N° 9 de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004). El procedimiento aplicable será el establecido en el Título III, arts. 9° y ss., de la Ley N° 19.968. 550. LEGÍTIMO S CONTRADICTOR ES EN LA ACCIÓN DE RECLAMAEl Código distingue entre la acción de reCIÓN DE FILIACIÓN. clamación de filiación matrimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimonial. La primera está reglada en el art. 204, que a la letra expresa: "La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc. 1°). "En el caso de los hijos, la acción deberá conjunta-mente contra ambos padres" (inc. 2°). "Si laentablarse acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor inter venir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad" (inc. 3°). En el caso de la filiación matrimonial, es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. La segunda, tratada en el art. 205: "La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetará a lo dispuesto art. 208" (inc.legal 1°). del "Podrá, mo, reclamar la filiaciónenelelrepresentante hijo asimisinca-paz, en interés de éste" (inc. 2°). En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 551. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El art. 205 del Código Civil prescribe que "La acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1°).

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Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que según el art. I097 del Código Civil, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligacio nes sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la acción de reclamación de filiación se debe intentar en vida del supuest o padre ( o madre), salvo la excepción muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto). En este sentido René Abeliuk, La filiación y sus efectos, Editorial jurídica de Chile, 2000, N° 106, p. 160; Paulina Veloso, La filiación en el nuevo Derecho de Familia,Edit. Lexis Nexis, 2001, p. 190; Hernán Corral: "Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley N° 1 9.585", Revista de Derecho de la Universidad artículo publicado en la Católica de Valparaíso XX, I999, p. 48). El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído en una sentencia de laen Corte de que 2 deesnoviembre de 2004 (causa rol 2820-3), que Suprema se sostiene posible de-mandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos: a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción "le corresponde sólo al hijo contra su padre o madre", lo es en el entendido que el padre o madre, está vivo. Si está fallecido, entra a operar el art. 1097, que establece que Yos herederos representan al causante.por El lo art.que, 205 aplicando no impide laque pueda demandar a los herederos, regla general, de que los herederos representan al causante, debería admitirse tal demanda. b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa, com o ocurría, por ejemplo, en el art. 272 del Código Civil (anterior a la Ley N° 19.585), que a la letra establecía: "En los casos a que se refieren los números 2°, 3° y 4° del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá es-

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tablecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contradic tor, siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre".'' Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice

y

que "la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente". c) Como lo señala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2° del Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, estable-ce en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º que "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo", (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley Nº 19.585) , agregó un nuevo inc. 2º, que establece lo siguiente: "Son también, legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuarla acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o de cidan entablarla". d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley – especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Código Civil– que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad. e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 18() días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plato de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres años para hacerlo.

Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, va que la filiación natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo. por lo que parecía razonable que si fallecía el padre (o madre) no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

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f) El art. 5° transitorio de la Ley N° 19.585 constituye un buen argumento para concluir que puede demandarse a los herederos. En efecto, el inc. 3° de esa disposición dispuso: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley N° 19.585 -27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagra-do expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 7º , punto 1, establece: "El niño será inscripto (sic) inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho des-de que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". También puede mencionarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamado comúnmente Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 18 establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley Nº 19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que atendido lo dispuesto en el art. 5º de la Constitución, tiene aplicació n preferente. Parece ilustrativo señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de justicia de Costa Rica, resolvió el 12 de marzo de 1999 anular una parte del art. 95 del Código de Familia estimando dicho tribunal que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y porconsiguiente, la acción no puede caducar ni aun después de la muerte del progenitor " (citado por Paulina Veloso, ob. cit., p. I 84). h) Debo reconocer que hay un argumento en la historia fidedigna de la ley que parece debilitar la interpretación que venimos defendiendo: en el proyecto enviado por el Presidente de la República a la Cámara de Diputados, se contenía un artículo –el 200– que decía: "En caso de haber fallecido alguno

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MAT RIMONIO

de los padres, la acción se dirigirá en contra de sus herederos, dentro del plazo de dos años, contado desde el fallecimiento o desde el conocimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda" 25 de 10 agosto pasando de 1993).a Así al Senado, (Sesión donde cambia dede número ser llega ahoralaelnorma art. 199 (Sesión 23 de 6 de diciembre de 1994). Finalmente, el Senado al devolver el Proyecto a la Cámara sustituye ese art. 199, por el actual art. 206. No he encontrado antecedente de lo que se pretendió con el cambio. Una explicación podría ser que se estimó redundan-te dado los claros términos del art. 3I7, inc. 2°. En todo caso, este solo argumento no parece suficiente frente a todos los de-más que se han venido se ñalando. INTERESES JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE 552. FILIACIÓN. En los EN juicios de reclamación de filiación hay dos intereses en juego que se deben concilian Por una parte está el interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por otra, el interés social de velar por la paz familiar, que puede verse alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En protección del primero, la ley establece la amplia investigación de la paternidad o maternidad (art. I95 del Código Civil); y en resguardo del segundo, que "la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al

afectado" (art. 197, inc. 2°) . 553. LEY N° 20.030 SUPRIMIÓ LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARAN CON LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTESQUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA. Esta exigencia estaba contemplada en el artículo 196 del Código Ci-vil, a la letra establecía: "El juez sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda" (inc. 1°). El inciso segundo agregaba que "Cuando no le dé curso por este motivo, ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor de turno a la persona con quien se intentóque la acción". El requisito venimos comentando generó muchos problemas, pues no había acuerdo sobre lo que debía entenderse

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por "antecedentes suficientes" que hicieran plausible los hechos en que se fundaba la demanda. Así, según Hernán Corral, lo que exigía la ley eran antecedentes "como una expresión más amplia y comprensiva de prueba o principio de prueba", esto es, de "cualquier elemento inteligible, separado y distinguible del escrito de demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una conjetura de realidad de los hechos alegados por ésta". ("Control previo de admisibilidad de la demanda en los juicios de filiación". RDJ,, t. 96, la parte, p. 131). Una opinión distinta encontrábamos en Paulina Veloso, quien afirmaba que "de acuerdo a las palabras empleadas en el precepto, el requisito consistiría en que en la demanda se deberán mostrar, exponer o aportar, datos, referencias, historial, que hagan atendible los hechos en que ella se funda", agregando que "no resulta, en cambio, posible sostener que sea necesario aportar antecedentes contenidos en documentos o instrumentos separados o distintos al escrito de demanda. (Paulina Veloso, La filiación en el nue vo Derecho de Familia, Edit. Lexis Nexis, 2001, pp. 141 y ss.). René Abeliuk tenía una opinión semejante a la de Paulina Veloso. Afirmaba que "el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la demanda. Y con él determinar si la acción aparece bien fundada" (René Abeliuk Manasevich, La Filiación y sus efectos, Editorial jurídica de Chile, 2000, p. 132). La jurisprudencia sobre este punto fue abundante, inclinándose, en general, por la segunda posición. La Ley N° 20.030, al derogar el artículo 196, puso término a la discusión. Sólo nos resta agregar que, a nuestro juicio, el legislador al suprimir el referido artículo 196, actuó con mucho sentido de la realidad, pues la exigencia en cuestión era difícil de cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de reclamación de filiación e ran declaradas inadmisibles. 554. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE

FILIACIÓN DE MALA FE. La ley para evitar las demandas infundadas, establece en el art. 197, inc. 2º: "la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de deman-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS D

EL MATRIMONIO

das deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deberá acreditar quien accione de indemnización (art. I698, inc. 1º). RECLAMACIÓN DE FI LIACI ÓN.

555. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE

Si

se examina el Derecho extranjero, se puede apreciar que en los juicios sobre más investigación de la paternidad o maternidad, unoEllo de los aspectos controvertidos es el relativo a la prueba. explica que la Ley N° 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los arts. I97 a 201 podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198, inc. 1º). Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, deberán cumplir con los requisitos del art. 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. La frase "toda clase de pruebas" que medio empleadeel prueba art. 198decrea algunas dudas. ¿Quiere decir cualquier los aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 del Códi go de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados "medios representativos" (el filme. la cinta magnetofónica) ? Daniel Peñailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341, Código de Procedimiento Civil), no habría sido necesaria una declaración legal. Concluye que se debe admitir todo medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del 341 delpensamos Código deque Procedimiento (ob. cit., pp. 37-38). Sinart. embargo, el hecho de Civil que el legislador no haya establecido el valor probatorio de estos otros medios puede llevarnos a la conclusión contraria. Llama la atención finalmente que el juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes (Peñailillo, ob. cit., p. 37). Toda esta discusión dejará de tener importancia en pocos meses más -1" de octubre de 2005– cuando entren a funcionar

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los Tribunales de Familia, por cuanto la Ley N ' 19.968 establece en su art. 28 la libertad de prueba, estableciendo que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley". Además el art. 54 establece que "podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografias, videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe" (inc. 1º), agregando en seguida que "el juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo". Cabe agregar que en conform idad al art. 32 de l a Ley N° 19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica. Agrega esta norma: "en consecuencia, no podrán contradecir los principios de lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, inclus o de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo". Y el inciso final expresa que "la valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia". b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%. La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues existen otras, como el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos " y "el análisis de antígenos de histocompatibilidad". La primera tiene un grado de certeza de un I00% para excluir la paternidad o maternidad, y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del I00% y el valor de inclusión entr e el 90 y e l 99% .

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Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericia] (art. 199). No decía la ley qué valor tenía este informe de ADN, de donde se concluía que debía aplicarse la regla general del art. 425 del ". (Así, Código de Procedimiento es, "apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana Civil, críticaesto Corte Suprema, 13 de noviembre de 2002). La Ley N° 20.030 estableció que "El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla" (art. 199 inc., 2º C. Civil).

556. SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de Ley

N° 20.030, establecía en su inciso segundo que "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura en una en 426 su del contra, el juez apreciará los presunción términos delgrave artículo Códigoque de Procedimiento Civil". Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral sostenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199 parecía dar a entender que se aplicaba el art. 426 CPC, en su integridad, de tal suerte que esa sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la intención de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa a someterse a un peritaje biológico (Hernán Corral, Documentos de Trabajo N° 25, Universidad de losdiferente. Andes, pp. 36-37). Veloso tenía una opinión Para ella loEn quecambio, importaPaulina en el proceso es la verdad, por lo que las partes deben estar en condición de ayudar a que ella prevalezca, de tal forma que quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud (ob. cit., p. 166). En el mismo sentido Abeliuk, La Fil iac ió n y su s ef ect os , p. I48. La jurisprudencia ampliamente mayoritaria estuvo por la segunda tesis. Así, la Corte de Santiago resolvió el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica decretada por el juez importa una presunción grave que

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puede constituir plena prueba (Gaceta jurídica N° 51, p. 83). En un mismo sentido RDJ, t. 99, sec. l', p. 37; Gaceta Jurídica 266, p. 105; Gaceta Jurídica 272 N° 8, p. 156; Gaceta Jurídica 285, Nº 3, p. 118; Gaceta jurídica 289: sentencia de Corte de Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol 3436-2002; Corte de Concepción, 22 de septiembre de 2003, rol 4336-2002. La Ley N° 20.030 ha puesto término a esta discusión al reemplazar el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil, por 4 incisos, uno de los cuales –el cuarto– señala que "la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen –se refiere a la pericia biológica– hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda". El inciso quinto de la misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: "Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior ". 557. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE RECABAR, ANTES DE DICTAR SENTENCIA, LOSRESULTADOS DE LAS PERICIAS BIOLÓGICAS. La Ley Nº 20.030, estableció la obligación del juez de recabar por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. Así lo establece el nuevo artículo 199, inciso 2º del Código Civil, introducido por la ley recién citada. 558. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el art. 200, que la define, establece sus requisitos, señala la forma de probarlos, y el art. 201 que determina su valor probatorio. El art. 200, inc. 2º señala que "consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal". Como puede observarse, esta definición es muy se -

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -

EFECTOS DEI. MATRIMONIO

mejante a la establecida en los arts. 271 N° 3, inc. 2° y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama. Enaños cuanto a sus requisitos: a) debeque haber durado a lo deben menos cinco continuos, y b) los hechos la constituyen probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200, inc. 1°). No aclara esta disposición -como sí lo hacía el antiguo art. 271 N° 3, inciso final- si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio, tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y -nótese la "y" conjunción copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos, etc. Acreditada la posesión notoriaa del civil de hijo, de constituye una prueba que preferirá las estado pruebas periciales carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art. 201, inc. Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201, inc. 2°). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y Reglamento se señala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo cargo, no obstante queinconveniente en determinadas la evidente, aplicación esta reglade sería para circunstancias el hijo, lo que es porde ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los arts. 142 y 353 del Código Penal" ( Boletín 1067-07, pp. 96-97). 559. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre duran-te la época en que ha podido producirse la concepción, este hecho

"servirá de base para lo establece el art. 210.una presunción judicia l de paternidad". Así Al discutirse esta norma en el Se nado se planteó si el concubinato debía o no ser "notorio", y se resolvió no exigir este 41.1

requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente, y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el propósito de la disposición (Boletín 1067-07, p. 114). El inc. 2° agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél". No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué electos produce este emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el art. 19, N° 3, inc. 5° de la Carta Fundamental (debido proceso). 560. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DELA FILIACIÓN El art. 203 establece que "cuan-

do la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondient e" (inc. 1°). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inc. 2°: "El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendient es". El inc. l" del art. 203 debe concordarse con el art. 324 inciso final, según el cual "Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación h aya debido ser establecida

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por medio de sentencia judicial contra su oposición". Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposición padre oo madre madre, sino que es necesario además que estedelpadre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia" (ob. cit., N° 194, p. 190). De acuerdo al inciso final del art. 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Señala este precepto: "Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o "

por testamento voluntad de restablecerle ellos . Continúa expresando quesu "el restablecimiento por en escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante". La disposición recién citada nos merece un comentario especial. La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda conno el objeto de que en el juicio la paternidad. Por ello nos parece adecuado que se se pruebe le sancione en forma tan drástica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad. 561. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción

contemplada en el art. 203, recién estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examenreconocer de ADN voluntariamente demuestra ser electiva la paternidad o maternidad, al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción en sen-

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piadas en el Párrafo 2° del Título VIII del Libro 1 del Código Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este último". 565. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO. Esta materia está tratada en el párrafo 3° del nuevo Título VIII del Libro Primero del Código Civil, arts. 211 hasta el 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad maternidad, no211 ser efectivos los hechos en que se funda. Asío aparece de lospor arts. y ss. 566. N o CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME. Según el art. 220: "No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme...". Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. La norma agrega que ello es " sin perjuicio de lo que dispone el art. 320". Esta disposición expresa que "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá quien verdadero padre o madre deloponerse que pasaa por hijosedepresente otros, o como como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que inter vinieron en el pleito en que aquello se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos establecid os en el art. 208, esto es, ejerciend o simultánea-ment e las acciones de impugnación de la libación existente y de reclamación de la nueva. Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel que recayó en una causa seguida por otras personas (Corte Suprema, t. XXI, sec. la, p. 228).

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PRIM IRA PARTE: DERECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRIMONIO

567. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY. El Código reglamenta diversas situaciones: I) desconocimi ento e impugnaci ón de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; I1) impugnación de la paternida d determinada por reconocimiento, y III) impugnaci ón de la maternidad. 568. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 días siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su mujer se encontraba embarazada, b) que contraiga nupcias conociendo el estado de embarazo de su mujer. a) En el primer caso, tiene la acción de desconocimiento que le otorga el artículo 184 del Código Civil, caso en que deberá demandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presunción de paternidad que establece el inciso 1° de esa disposición por haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deberá probar lo contrario es el hijo. Si este último acreditare esta circunstancia, la acción del padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la posibilidad de demandar de impugnación de filiación conforme al artículo 212 del Código Civil. Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artículo I84 inciso 2° debe ejercers e en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, o sea en el plazo y forma de la acción de impugnación, circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica —sigue siendo acción de desconocimiento y no de impugnación—, distinción que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de casarse la preñez de su mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos). El onus probandi corresponderá al hijo (art. 1698). b) En el segundo caso, esto es, cuando el p adre al momen to de casarse conocía el estado de embarazo de su mujer la ac-

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ción que debe intentar es la de impugnación funda da en el artículo 2I2. A ella nos referiremos en los puntos que siguen. 572. PERSONAS QUE PUEDENIMPUGNAR LA PATERNIDADPueden hacerlo: a) el marido; b) los herederos del marido cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, c) el hijo.

571. IMPUGNACIÓNHECHA POR EL MARIDO.Esta situación está tratada en el art 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer" 1'). De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de I80 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un 'año. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. El art. 2I2 en sus incisos 2º y 3° establecen presunciones legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto. Dice el inc. 2: "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de parto". El inc. 3º agrega: "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente". 569. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE PERJUICIOS.Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual alo que ocurría antes de la Reforma de la Ley Nº 1 9.585. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la acción por la

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totalidad del plazo (cuando fallece e] marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completar lo, en caso contrario (art. 213, inc. 1°). No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconoc ido al hijo como suyo en su testament o o en o tro instrument o público (art. 2113, inc. 2 °). 572. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214). 573. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO.

En este caso la paternida d puede ser impugnada por las siguientes personas: a) Por el propio hijo. b) Por toda persona que p rueba inter és actual en la i mpugnación. Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo °

en en otroSuprema, instrumento 2I3, inc. 2 ). Así su hatestamento sido falladoo (Corte 3 depúblico octubre(art. de 2002, causa rol 2646-2002). No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad, en conformidad al art. 202: "La acción para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgami ento, o en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubie re cesado". En relación con esta norma, en el Provecto del Ejecutiv o se hablaba de " reconocimiento volu ntario", pero en el Senado se

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suprimió el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el reconocimiento siempre va a tener este carácter (Boletín I060-07, p. 103). 574. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 años contados d esde que el h ijo supo del reconocimiento (art. 216, inc. Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal. ¿En qué plazo puede impugnar este representante legal? Nos surgen dudas. pues el art. 216, inc. 2° expresa que "esa acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el art. 214" ¬¿Significa entonces que rige para impugnar el plazo del art. 214, esto es, "dentro riel año siguiente a su nacimiento"? No creemos que esa sea la interpretación correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha riel reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al art. 214 sólo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216, inc. 3°). En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que también hay filiación matrimonial de acuerdo al art. I80, inc. 2 0), se aplican estas mismas reglas de impugnación, "pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen" (art. 2I6, inc. 4º ). 575. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERÉS ACTUAL EN ELLO.Esta situación está regulada en el art. 216, inciso final: "También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuyo ese interés y pudo hacer valer su derecho". Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECtOS DEL

MATRIMONIO

576. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el art. 2I7, inc. 1º dispone: "La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero". 577. TITULARES DE LA ACCIÓN DEIMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil (art. 2I7, incs. 2° y 3° y art. 218). El plazo para impugnar es 2°). de un contadosi desde el nacimiento del hijo (art. 217, inc. Sinaño, embargo, el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2°). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo paralasimpugnar en impugnación razón de que interpondrán conjuntamente acciones de y desereclamación de la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3° del Título VIII (art. 208, inc. 2 ° ) . No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217, inciso final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo "el conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha

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quedado establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio srcen". "Habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de impugnación..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Fallos del Mes N° 360, p. 746). 578. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL PARTO. El art. 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresa-mente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". 579. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario, ya que la ley no ha establecido normas especiales. Cabe agregar que a partir del 1° de octubre de 2005, en que entrarán a funcionar los Tribunales de Familia, esta materia será del conocimiento de estos tribunales, que conocerán de ella en el procedimiento regulado en el Título III de la Ley N° 19.968 (art. 8°, N° 9 de la Ley N° 19 .968). Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así lo establece el art. 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario no podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art. 3°, inc. 2° del Código Civil (efecto relativo de las sentencias). 580. REGLAS TRANSITORIAS POR LAS QUE SE REGIRÁ EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE IMPUGNACIÓN MIENTRAS NO ENTREN A FUNCIONAR LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. La Ley N° 20.030, en su artículo transitorio estableció: "En tanto no

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entren en funcionamiento los Juzgados de Familia creados por la Ley Nº I9.968, el ejercicio de las acciones de reclamación e impugnación de filiación se someterá a las siguientes reglas: a) Se sujetará al procedimiento ordinario. sin los trámites de réplica y dúplica. Las apelaciones que se deduzcan en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que ponen término al juiciofigurar o hacen para en imposible tabla y en su su continuación, vista y fallo. gozarán de preferencia b) Para efectos de lo dispuesto en el artículo I99 del Código Civil, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de citar a las partes a oír sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informadas al tribunal. c) Las causas va radicadas en los juzgados Civiles al momento de la entrada en vigencia de esta ley (entiéndase al 5 de julio de 2005) se someterán a las dos reglas anteriores, en tanto el estado procesal en que se encuentren lo permita". SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉC581. En el caso del hijo NICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación diferente (art. 182, inc. 1°). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182, inc. 1°).

582.

SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten en

esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala que "no perjudicará, los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción", y del art. inc. 1º de la Ley N° 4.808. 583. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS. Los efectos de la filiació n son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:

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I) II) III) IV)

Autoridad paterna; Patria potestad; Derecho de alimentos, y Derechos he reditarios.

584. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentement e moral, existent e entre padres e hijos. El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, arts. 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y h) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 585. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: I) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendi entes. 586. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres" (inc. 1°). Antes de la Ley N° 19.585, reglaba esta situaci ón el art. 219: "Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero est arán especialm ente sometidos a su padre". Si bien esta última norma se refería a los hijos legítimos, también era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo art. 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposición y la anterior. La primera, que antes se hacía la distinción entre hijos legítimos y naturales; y la segunda, que se señalaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su padre. 587. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el art. 223: "Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1°) . El inc. 2° agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes".

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El actual art. 223 repite lo que antes de la Ley N° I9.585 estaba dicho en los arts. 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos, regía antes exclusivamente para los legítimos, en razón de que tratándose los hijos naturales la relación se producía únicamente entre el de padre o madre y el hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida sentencia de que "el hijo n atural no tenía abuelos". 588. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores. Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a estudiar tenerse en cuenta lo dispuesto en eldeinc. 2° del art. 222, deberá que constituye una verdadera declaración principios sobre la protección que debe darse al menor: "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,' para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades". Esta disposición se ajusta a lo establecido en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, deensuprimer término a los padres" (Principio 8°, inc. 2°). Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gas-tos de crianza y educación. 589. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por los arts. 224 al 228. El primero señala: "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-

'° Ver MARICRUZ Gómez DE LA TORRE "El interés superior de) niño", Gaceta Jurídica 228, p. 23.

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nal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1°). "El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez" (inc. 2°). Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial, y 2. Que cualquiera sea el caso –filiación matrimonial o no matrimonial–, los p adres pueden vivir juntos o separados. Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuida-do personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta función pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, inc. 2°). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el art. 203: "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad v, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inc. 1 °). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso, y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inc. 2° del art. 225: "No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al mar-gen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre...".

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO

Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponiblesubinscribirse a terceros, elalinstrumento que consta acuerdo deberá margen de laeninscripción deelnacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidad es ( art. 225, inc. 2°, parte final). Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la ex-tendida de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solemnidad del pacto (situación semejante a la del art.. 1 723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a terceros. Más adelante volveremos sobre este punto. Por resolución judicial.del El hijo art. lo225, inc. 3° prescribe:sea "En todob)caso, cuando el interés haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo ". En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta norma con el art. 42 de la ser concordada Ley N° 16.618, sobre debe Protección de Menores, que precisa que "para los efectos del art. 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral": 1°. Cuando e stuvieren incapacitados mentalmente; 2°. Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3°. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educación del hijo; 4°. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea 5°. en forma franca o a pretexto de profesión oficio; secuesCuando hubieren sido condenados poruvagancia, tro o abandono de menores;

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6°. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito e significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Código Penal). En relación con la materia que estamos tratando, la Corte e Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en los términos de los arts. 223, inc. 2° del Código Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy día al art. 225, inc. 3°) y 42 Nº 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente eral ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuición" (RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 30). Tiene este fallo un interesante voto disidente del Ministro don Carlos Cerda F. 5 9 0 . TRIBUNAL C OMPETENTE Y PROCEDI MIENTO DE LOS JUI CIOS DE TUICIÓN. Actualmente y hasta que entren a operar los Tribu-

nales de Familia, los juicios de tuición se tramitan ante los jueces de menores, debiendo oírse a los hijos y parientes (art. 227, inc. 1 ° del Código Civil en relación con el art. 680 N° 1 del Código de Procedimiento Civil). Dice el art. 227: "En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resol verá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y parientes" (recuérdese que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines" (art. 42, Código Civil). A partir del 1° de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia, estas causas se tramitarán ante los juzgados de familia (art. 8º , N° 1), en el procedimiento ordinario establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y ss.). Ello explica que la frase "el juez conocerá y resol-

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verá breve y sumariamente oyendo", contenida en el art. 227, pasó a ser reemplazada por la expresión "el juez oirá". El art. 228 expresa que "La persona casada a quien corresponda el cuidado personal que no hacon nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlodeenun el hijo hogar común, el consentimiento de su otro cónyuge". Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, establecía el art. 278, inc. 2° del Código anterior a la reforma de la Ley N° 19.585. Aparentemente, entonces, la situación no ha cambia-do. Sin embargo, no es así, pues con anterioridad el padre o madre que tenía hijos de un anterior matrimonio no requería del consentimiento de su cónyuge actual para tenerlos consigo. 591. TRIBUNALES DE MENORES TIENEN HOY DÍA MAYORES FACULUNA223 TADES PRIVAR MADRE DEL CUIDADO DE SU HIJO. to, de PARA acuerdo al Aart. anterior a la reforma de la En LeyefecN°

19.585, se podía privar a una madre del cuidado de su hijo "cuando por su depravación sea de temer que se perviertan" o cuando la madre se encontrare en alguno de los casos de inhabilidad física o moral contemplados en el art. 42 de. la Ley de Menores. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, hoy se puede entregar al menor al cuidado del padre "cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada...". Es necesario, sin embargo, hacer presente que ya con mucha anterioridad la Corte Suprema había fallado que las facultades los jueces de 1° menores no 225 estaban limitadas por(la el restringido de marco del inc. del art. del Código Civil referencia hecha al art. 225, debe entenderse hoy día al art. 226, inc. 1°), en orden a que sólo en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, pueden confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas. Dicha inhabilidad existe cuando alguna causa cualquiera coloque al menor, a juicio del tribunal, "en peligro moral o material" (RDJ, t. 56, sec. 1 a, p. 150). De manera que el legislador de la Ley N° 19.585 en esta materia ha dado una solución que sigue los dictados de la jurisprudencia. 588. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el art. 229: "El

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padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente ". La disposición recién introduce algunas precisiones importantes respecto a la citada situación existente antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585. En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo, no sólo tiene el derecho, sino el deber de "mantener con sus hijos una relación directa y regular..." (Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Boletín 1060-07, pp. 145-146). Por la misma razón –se explica en el informe– se eliminó el vocablo "visitas" por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregándose, a falta de acuerdo de los padres, al mantener tribunal laesta determinación de la frecuencia libertad que ha de relación, siempre en el marcoy de que sea di-recta con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será la que el juez estime conveniente "para el hijo", y que la comunicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en resolución fundada (Boletín cit., p. 146). Al transformarse el "derecho del padre que no ser tiene el cuidado personal del hijo, en de unvisitas" "derecho-deber", puede compelido a cumplir con esta obligación de padre mediante apremios en los términos contemplados en el art. 543 del Código de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente. La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995, resolvió que "la visita de un padre a un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley N° 19.325 (Ley sobre violencia intra-

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familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el art. 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código ª

Civil" t. 92,asec. , p. 57). también se ha fallado que "Para En(RDJ, relación esta2 materia, resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisión la conveniencia y el interés de los menores, en armonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fallo establece que "la mantención de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, ello podría conducir aldeextremo de privar al padre o madrepues indigente de la posibilidad relacionarse con sus hijos menores" (Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997, RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 34). 593. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-DEBER DE MANTENERCON EL HIJO UNARELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. Esta materia ha sufrido cambios en virtud de las modificaciones que introdujo la Ley N° 19.711 a la Ley N° 16.618, publicada en el Diario Oficial el 18 de enero de 2001. De acuerdo al art. 26, N° 1 de la Ley N° 16.618 (en el texto dado por la Ley

N° 19.711), "corresponderá jueces eldederecho menores: 1) se determinar la forma en que ha adelos ejercerse a que refiere el art.. 229 del Código Civil, así como suspender o restringir su ejercicio, según corresponda". En conformidad al art. 48 de la Ley N° 16.618 (en el texto dado por la Ley N° 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de menores que la regule. También se podrá pedir al tribunal que "modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el ". bienestar del menor La misma disposición seña la que si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá

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ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso (inc. 2º, según texto actua l establecido por la Ley N° 19.968). En seguida, la disposición que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas: a) Si por razones imputabl es a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier manera la relación en los términos en que h a sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudentem ente (inc. 3°); b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inc. 3° del art. 66, esto es, de acuerdo al art. 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir) (inc. 3°). Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una sanción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de cu mplir injust ificadamente la relación con el hijo; c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc. 5°), y d) El tribunal, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conve-

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niencia para el menor, y podrá asimismo suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6°). Las facultades que el art. 48 de la Ley N° 16.618 otorga al Tribunal de Menores, en de sus y 6°, alconstituyen manifestación del principio queincs. en lo5°relativo cuidado de una los menores prima "el interés superior del menor". La Ley N° 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo artículo, el48 ter, según el cual "Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquel de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, de un las pronunciamiento partes podrá solicitar tribunal emita en cualquiera la sentencia sobreal cada una que de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulación" (inc. 1°). "Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta" (inc. 2°) . necesario recordar que alospartir del 1° de Familia, octubre del añoParece 2005, cuando entren a operar Tribunales esta materia será del conocimiento de esos tribunales y el procedimiento será el contem plado en el Título 111 de l a Ley N° 19.968. 594. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO. Esta materia está regulada por el art. 49 de la Ley N° 16.618, disposición que establece que la salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N° 18.703 (inc. 1°). El inc. 2° agrega que "si la tuición del hijo no ha sido con-

fiada juezlaaautorización alguno de sus ni a un otercero, aquél podrápor salirel sin de padres ambos padres, de aquél queno lo hubiere reconocido en su caso " (inc. 2°).

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El inc. 3° prescribe que "confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado"; y el inc. 4° (después de la modificación de la Ley N° 19.711) establece que. "Regulado el derecho a que se refiere el art. 229 de l Códi g o Ci-vil -derecho a tener una relación directa y regular con el hijo-por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció ". El permiso que exige el art. 49 de la Ley de Menores se debe prestar por escritura pública o por escritura privada autorizada por un notario público. No se necesitará este permiso si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49, inciso final). 595. CRIANZA Y EDUCACIÓN. El art. 224 establece que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1º). Quedó claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los establecimientos de enseñanza. Los padres tienen el derecho preferent e y e l deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 Nº 10 de la Constitución Política de la República. De modo que la voz " educación" está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre "el pleno desarr ollo en las d istintas etapas de su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el art. 236 del Código Civil. 596. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. 1.a ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la o posición del padre o l a madre (art. 203); h) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercer-lo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);

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c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238); d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia que ordenará dejar constancia al margen de la condenatoria, inscripción de lanacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617 de 12 de julio de 1999). 597. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código. La De referencia entenderse a los arts. 1740, N°al 5 y 1744. acuerdodebe a estas reglas, hecha la sociedad es obligada pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230) . La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacar-se de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible " (art. 231, que corresponde al anterior art. 228 del Código Civil). 598. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el art. 232. Con

anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, esta obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos legítimos (antiguo art. 231). Y lo anterior por una razón muy simple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no tenían abuelos (arts. 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley

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N° 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy días todos los hijos tienen abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El art. 233 mantiene la idea que antes establecía el art. 231, inc. 2°, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. 5 9 9 . DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO AJENO. El art. 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus

padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez" (inc. 1º). "El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo" (inc. 2°). Debe tenerse presente que según el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 del Código Civil". Este art. 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley Nº 19.585 decía el art. 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inc. 2°. El art. 239 establecía que el juez concederá la autorización si estima que "por razones graves conviene darla". Hoy el art. 240 dice que "el juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo". La modificación no es intrascendente, pues el tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta —como sí antes podía ocurrir— el interés de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el interés de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una última observación respecto a este artículo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo

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al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor, lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente que el art. 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe no seque, ha rembolsado lo que el tercero gastó en elentregar menor?porque Nos parece por lo menos, debió eliminarse la condición de que el pago fuere previo. 600. SUMINISTRO DE ALIMENTOS ALMENOR AUSENTE DE SU CASA.El art. 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le

hagan, por cualquier persona,social" en razón habida consideración de su posición (inc. de 1°).alimentos, "El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad " (inc. 2°) "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentac ión del hijo " (inc. 3°). En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron y por la misma razón deben responder de en su razón pago, de en alimentos, conformidad al art. 241. Se trata de una p resunción simplemente legal que para que ope re supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentr e en urgente necesida d; c) Que no está en condiciones de ser asistirlo por el padre, madre o por l a persona bajo cuyo cuidado está; d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos, y

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e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres., estos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda la sustentación del menor. 601. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIRA SUS HIJOS. Esta materia está regulada por el art. 234. Dice la norma: "Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 11. Si se compara este art. 234 con el 233 (anterior a la Ley N° 19.585), se podrá apreciar que con la Ley N° 19.585 desapareció la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos del Niño. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene un estudio en que señala que uno de cada tres niños es víctima de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto que dio lugar a la Ley N° 1 9.585. El art. 234 pone especial énfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para so-licitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal actualmente es el de menores y a partir del 1° de octubre de 2005, será el de familia (art. 8°, Nº 7). En su inc. 3° el art. 234 establece que "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquél por el tiempo que estime más conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad. 602. PATRIA POTESTAD. Este electo de la filiación ha quedado regulado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, arts. 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos y obligaciones entre padres e hijos estaban tratados en con-

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junto, idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido la t radición en nuestro Código Civil. El art. 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia incorporó la Ley Nº 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, v, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que con anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legítimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello sólo tos padres legítimos tenían la representación legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese derecho. Al hijo natural lo re-presentaba su tutor o curador. Y de aquí derivaban una serie de consecuencias del más alto interés. como, por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural se requería pública subasta (a) t. 394). Con la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, tal exigencia desapareció, y en buena hora, porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor. Por la misma razón —no tener la patria potestad— antes el padre natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre, a falta del padre. Así estaba dicho en el art. 240, inc. 4º . Con la reforma la situación cambió sustancialmente, pues el art. 244 prescribe que "la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, según convengan..." y agrega que "sólo a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244, inc. 2º). 603. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD,

La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que sino

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a ser reparada por el DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley N° 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorga-ron la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley N° 19.585. Como con la reforma de la Ley Nº 19.585, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en con-junto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, es fundamental para los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la situación puede resumirse del modo siguiente: a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243, inc. 3°). b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. c) judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244, inc. 3°). d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad al art. 244, tal subinscripción deberá practicar-se dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Esto último nos plantea una duda ¿qué pasa si la subinscripción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir? Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción ¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad frente a terceros –así aparece del art. 246 del Código Civil y del art. 8° de la Ley N° 4.808– y, por ello, no vemos por qué se exi-

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ge plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre, atendido lo que dispone el art. 244, inc. 2°. En relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a subinscribir se le requiere la subinscripción días? ¿Sería si necesario en tal caso de un nuevo pasados acuerdo olosdetreinta una nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comen-zara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada. e) El art. 245 establece que "si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225". En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al art. 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al art. 225, inc. 1° si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay un a omisión en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al el ignorar hecho, podrían que en la el patria potestad la tiene padre este en conformidad a lopensar dispuesto art. 0 244, inc. 3 . Si bien el cuidado personal de) hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos padres están física o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto el tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al art. 245, pues esta norma señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su

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cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al art. 225. Y el art. 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en el art. 226. f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248, que debe relacionarse con el art. 203). Queremos terminar este punto con una recomendación práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar, deberá tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al día, para saber quién lo representa. Sólo así se tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante legal del hijo. 604. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo, y c) representación legal del menor. 605. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL.Cabe señalar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasa con la Ley N' 19.585, a llamarse "derecho legal de goce", cambio que parece adecuado considerando que no cor responde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo. 606. DEFINICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el art.. 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pa-

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gar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el art. 764. 607. CARACTERÍSTICAS.Sus características son las siguientes: a) Es un derecho personalísi mo (art. 252, inc. 1°). h) Es

inembargable 2466, fianza inciso final). c) No obliga (art. a rendir o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relación con el art. 124). d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, ri°

giéndose esta el art. 150 (art. en 252, inc. 3 ). explicación de separación esta norma por aparece consignada el informe de La la Comisión de Constitución, legislación, justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes términos: "Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido, por lo que la Comisión resolvió establecer que ella se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá administrarlos en los u mismos términos que si fueran producto deseparadamente, un empleo, profesión oficio separado del marido, aplicándose al efecto lo dispuesto en el art. 150" (Boletín 1060-7, pp. 165 y 166). e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes iguales (art. 252, inc. 4°). 608. BIENES SOBRE LOSQUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE. Este aspecto está regulado por el art. 250. La patria potestad con-

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fiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepcion es: a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250, Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251). h) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250, N° 2). e) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo o al otro padre (art. 250, N° 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administraci ón (art. 253, inc. 2°).

609. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.Respecto a la administra ción de los bienes del hijo, cabe distinguir: a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitación del art. 254, que luego veremos (art. 251). b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art.. 253, inc. 1°). Si ninguno lo tiene, la administración corres-pondera a un curador (art. 253, inc. 2°). 6 1 0 . FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de 1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administració n del padre:

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1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al art. 255 anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz "hipotecar" por "gravar". Además —y esto es más importante— se hereditarios amplió la limitación a la enajenación gravamen de los derechos que corresponden al hijo.yEllo con el objeto de que esta norma "guarde armonía con la necesidad de autorización que el art. 1749, inciso tercero, establece para celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la mujer casada en sociedad conyugal" (Boletín 1060-07, p. 169). La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2) En conformidad al art. 255, no podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curado-res. Estas limitaciones están contempladas en el art. 402, para las donaciones; en el art. 407, para los arriendos; y en el art. 397 (reiterado en los arts. 1225, 1236 y 1250), para la aceptación o repudiación de una herencia. Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a) bienes inmuebles, y b) bienes muebles. El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial (art. 402, inc. Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682). Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. El juez sólo autorizará estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bien es productivos" (art. 402, inc. 2°). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de licita recreación (art. 402, inc. 3°). La sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682).

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En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de cinco años si son urbanos, ni por más de ocho si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 18 años (arts. 255 y 407). La sanción si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años. Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts: 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa fórma, el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250, inciso final). Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa (art.. 255 en relación con el art. 397; y art. 1236). La última norma señalada tiene más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682). 3) Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el menor. Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor (art. 1322). La autorización se requiere sólo para provocar la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al art. 1325 (así lo resolvió la Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz con sucesión Fritz"). La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición.

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611. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDEHASTA DE LA CULPA LEVE (ART. 256, INC. 1°). El art. 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad

cuando ejerce ambas facultades sobr e los bienes" (inc. 2º). 612. PRIVILEGIO EN FAVORDEL HIJO. El art. 2481 N° 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administra-dos por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos". 613. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE. Termina la administración del padre o de la madre, en los siguientes casos: 1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración

es una la patria potestad. 2) consecuencia En el caso endeque se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257, inc. 2º). Si se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267, inc. 2º). 3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual y' así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo" (art. 257, inc. 1°). 614. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUSHIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En conformidad al art. 259, "Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes". Esta disposición fue incorporada por la Ley N° 19.585. Cabe señalar que en el proyecto se establecía que al término de la patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo ante

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rior era inconveniente para la convivencia familiar y además innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos (Boletín 1060-07, p. 173). 615. REPRESENTACIÓNLEGAL DEL HIJO MENOR.El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o re-

lativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1441). En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante. 616. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes: a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (art. 251). b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y ss.), la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento ( art. 262). 617. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR.Fuera de los casos de excep-

ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a) incapacidad para actos extrajudiciales, y b) incapacidad para actos judiciales. 618. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representan-te

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260). La sanción para el caso que el hijo actuare por' sí solo, es que únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial (art. 260, inc. 1°). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al liado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado po r estos

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contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260, inc. 2°). A 619. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOSSU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOSTRAVÉS A DESUS REPRESENTANTES LEGALESO AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para el estudio de esta materia se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen de sociedad conyugal. En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art.. 261, inc. 1 0). Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, inc. 2°).

620. N o HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES.La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por cuanto la . judicatura sólo puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Derecho d e fa mi lia , N° 514, p. 479; Rossel, ob. cit., N° 384, p. 369). 621. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de esta situación el art. 260, que en su texto actual, dado por la Ley N° 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no auto-rizados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso,(inc. le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial" 1°). De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberían ser nulos relativamente, pu-

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diendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470, N° 2, 1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los ter-ceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos ter-ceros, establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sanción normal (nulidad relativa). El inc. 2° del art. 260 establece una excepción a la regla del inc. 1º, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tornar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos". 622. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre

e hijo sometido a patria potestad. Como el art. 1796 prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, tenernos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicación del art. 1900), la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses. 623. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo e s demandante o querellante; b) Acciones civiles seguidas contra el hijo; e) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d) Juicios entre padre e hijo.

624. JUICIOS

EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.

Rige en este caso la norma del art. 264: "el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o

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por ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264, inc. 1°). "Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podráel juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis" (art. 264, inc. 2º). Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251). 625. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, inc. 1º). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y daráEstas al hijoreglas un curador para la litis"de (art. 265, inc. 2°). que versen no rigen respecto aquellos juicios sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, Nº 490, p. 464; Rossel, ob. cit., N° 387, p. 371. Existe también un fallo en el mismo sentido (RDJ, t. 30, sec. 1", p. 406). Claro Solar di-siente de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre (ob. cit., t. III, pp. 1 34 y 342). 626. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la regula el art. 266, en los términos siguientes: "No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminal-mente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa ". 627. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. El art. 263 establece que "siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis".

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Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre demande al hijo, lo está autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto (RDJ, t. 38, sec. P , p. 396). 628. EXPENSAS PARALA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o

madre actúe como demandante o demandado, debe proveer al hijo "de expensas para el juicio, que regulará inciden-talmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes" (art. 263, inc. 2°). Esta norma la incorporó la Ley N° 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible, pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo art. 266. 629. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del art. 267: a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b) Menor edad del padre o de l a madre que la ejerce; c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción, y d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 630. LA SUSPENSIÓNDE LA PATRIA POTESTAD OPERAPOR SENTENCIA JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho (art. 267, inc. 2°). En los demás casos, debe ser decretada judicial-

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mente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala el art. 268, inc. 2°. Esta gestión se sigue ante los juzgados de menores, y se rige por el procedimiento establecido en la Ley de Menores. Pueden demandarla el hijo, quien no requiere de representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores (art. 33 de la esté ley de Menores), yen general, cualquier a cuyo cuidado el menor. A todos ellos interesa quepersona se provea a la adecuada administración de los bienes del hijo. A partir del 1° de octubre de 2005, esta materia será del conocimiento de los Tribunales de Familia (art. 8°, N° 3 de la Ley N° 19.968), que la conocerán en el procedimiento propio de esos tribunales. A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley N° 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la patria potestad podrá judicialmente ordenarse su recuperación, considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inc. 2° del art. 268: "El juez. en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre patria potestad cuando hubiere cesado la causa querecupere motivó l alasuspensión". Con anterioridad a la Ley N° 19.585, no estaba resuelta la forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando Rozas eran de opinión que se requería de decreto judicial (Análisis de la reforma que introdujo la, Ley N° 18.802,Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 35). El inciso final del art. 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia fue establecida por la Ley N° 19.585 y constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art. 8° de la Ley N° 4.808). 631. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267, inciso final). 632. DE LA EMANCIPACIÓN. El art. 269 la define diciendo que "es u n hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea e l caso".

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633. LA LEY N° 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585 la emancipación era de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada suprimió la emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación sólo puede ser legal o judicial (art. 269, parte final). 634. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLICO. Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir, el hijo, no obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (ar t. 250, N° 2). 635. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el art. 270: "1'Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2° Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 3° Por el matrimonio del hijo, y 4° Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años". 636. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente señalados en e l art. 271: "1° Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2° Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente; 3° Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflicti-

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va, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4" En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro e jercer la patria potestad ". Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir la causal de emancipación judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle grave daño (antiguo art. 267, N° 1), exigencias que hoy no contempla el art. 271, Nº 1. En el caso del Nº 2", deberá tenerse presente lo que dispone el inc. 2° del art. 19 de la Ley N° 14.908: "Para los efectos de los números 3º y 4º del art. 267 del Código Civil (con la reforma de la Ley N° 19.585, la referencia debemos entenderla he-cha al N° 2° del art. 271) se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la loma señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia". La Ley N° 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 1999, que modificó el Código Penal en relación con los delitos de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho Código el art. 370 bis, que contiene otra causal de emancipación judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado por alguno de los cielitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilita-do para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la le y se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor". Agrega el inc. 2° que "El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes".

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637. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE.Así lo establece el inciso final del art. 271 "La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8° de la Ley N° 4.808). 638. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación, será necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el art. 273: "El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda". 639. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. El art. 272 señala que "Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el art. 272 es categórico: "Toda emancipación...". La Ley N° 19.585 introdujo algunas excepciones en el art. 272, inc. 2°: "Se exceptúa de esta regla —de la irrevocabilidad— la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". 640. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Del inc. 2° del art. 272 se desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial; b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del N° 2° del art. 270 y N° 4° del art. 271; c) El tribunal sólo podrá decretarla cuand o convenga a los intereses del hijo;

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ci) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272, inc. 2º, parte final), y e) Procede por una sola vez (art. 272, inc. 3°). 641. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante, al t ratar el Derecho de Alimentos. 642. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la filiación está constituido por los derechos hereditarias que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la Sucesión por Causa de Muerte. 643. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N° 19.585 EN MATERIA DE FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece indispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la emancipación voluntaria. Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas por los artículos transit orios de la Ley Nº 19.585. 644. PERSONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY N° 19.585. Los quea esa fecha tenían la calidad de hijos naturales pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo establece el art. 1° transitorio: "Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que é sta establece " (inc. l°). Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos (nuevo estado creado por el los art. derechos 33 de la Ley 19.585). Sólo establece que civil pasan a tener queN°ésta (la ley) establece. Por esta razón Carlos Alvarez Núñez opina que "el cam-

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bio legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil..." (Disposiciones transitorias de la Le Nº 19.585. Modificaciones al Código Civil en materia de filiación sucesión por causa

Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1999, p. 145). Y no deja de ser importante esta observación, pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en el art. 3°, inc. 1º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza. En todo caso y pese a que técnicamente el art. 1º transitorio es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener, a partir de esa fecha, los derechos que la nueva legislación establece para los hijos. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 10, transitorio, inc. 3°) , a estos hijos les va a corresponder únicamente lo que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 establecía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con hijos de matrimonio hijos legítimos según la terminología vigente a esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a aquéllos correspondiere. de muerte,

645. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECOS 2°, 3º NOCIMIENTO DEL HIJO FIJE FORZADO (ANTIGUO ART. 271, N°

Y 4°). El inc. 2º del art. 1° transitorio establece que "el padre o la

madre cuya paternidad o maternidad haya sido determina-da judicialmente conforme con los números 2", 3° y 4° del anterior art. 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra SU oposición". Lo anterior significa que a e se padre o madre se le aplica la norma del art. 203, que lo priva de la patria potestad y en ge ne-

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ral de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento descendientes (art. 203). vayan en beneficio del hijo o de sus 646. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1 9 9 9 —FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY— NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA NUEVA LEY.Así lo señala el art. 2° transitorio, inc. 10: "Las per-

sonas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el art. 6°. La referencia al art. 6° transitorio significa que el derecho a demandar contemplado en ese inc. 1° tiene como límite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los incs. 2° y 3° del art. 2° transitorio constituyen aplicación del principio general sentado en el inc. 1°. Dice el inc. 2°: "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para obtener alimentos conforme con el anterior art. 280, N°' 1°, 2°, 3° o 5° del Código Civil, podrán demandar la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley. Recordemos que el art.. 280 permitía al hijo ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su esta-do civil de hijo ilegítimo no variaba. Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del estado de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable, vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su acción para los efectos que el juez dé curso a su demanda (art. 196, inc. 2°). El inc. 3° del art. 2° transitorio contempla la situación de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al art. 271, N° 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art. 280, N° 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión. La norma les permite

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demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad. 647. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585. El

art. 2° transitorio, inc. 4°, trata este punto: "En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegítimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas". Los otros beneficios a que hace referencia este artículo son generalmente de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de los hijos simplemente ilegítimos. 648. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N° 19.585, el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo en los términos siguientes: "Las personas que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo art. 32 del Código Civil que esta ley establece" (art. 3°, transitorio, inc. 1º). Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo. Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda para adecuar la pensión anterior. El art. 3° transitorio en su inc. 3° declara que "no se alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

641. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del Código Civil anterior a la Ley N° 19.585, el hijo n atural

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no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy día la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su art. 4° transitorio resolvió la situación creada por el cambio de legislación del modo siguiente: "La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde" (inc. 1º). Cuando este artículo habla del hijo "que debiera estar sujeto a patria potestad", se está refiriendo a los hijos menores. Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 art. 244- la patria potestad puede corresponder indistintamente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del art. 4° transitorio en el sentido que la patria potestad pasará de pleno derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia. A LA ENTRA650. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES DA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley N' 19.585 existía la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprimió. El inc. 2º del art. 4º transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados voluntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma: "Las

emancipaciones en conformidad anterior art. 265 del voluntarias Código Civil,realizadas conservarán el valor y losalefectos que les atribuía el texto de esa disposición". 651. PRESCRIPCIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIÓN. El art. 5º transitorio da reglas sobre prescripción de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1º). Como puede observarse, en esta

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materia esta disposición se separa de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva. b) Los plazos que a la misma fecha río hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva legislación (inc. 2°). 652. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5°, transitorio, inc. 1°). 653. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5°, transitorio, inc. 1º). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última, en su art. 24 prescribe que "las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir...". 654. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el art. 5 0 transitorio,

inc. 3°: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". 655. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 DEL CÓDIGO CIVIL. El inciso final del art. 5° transitorio establece que "podrán interponerse las acciones contempladas en los arts. 206 y 207 del Código Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros". Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel cu-

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yos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto, para interponer la acción de reclamación de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción de reclamaci ón de paternidad o maternidad. 656. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE IA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N ° 19.585.

La última disposición transitoria —art. 6º — prescribe que "La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo". La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA_ 657. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley N° 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de ese año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley N° 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 17 de la Ley Nº 19.620). Cabe agregar quesobre esta nueva normativa no precisó lo en quetramitación ocurría cona las causas adopción que se encontraban la fecha en que entré) en vigencia, por lo que fue necesario dictar una norma complementaria (Ley N° 19.658, publicada en el diario Oficial de 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta ley es el Decreto N° 944 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000. La nueva ley derogó la legislación anterior, constituida por la Ley N° 7.613 —publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943— y por la Ley N° 18.703, publicada en el Diario Oficial de 10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores. 463

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658. ANTECEDENT ES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Históricamente, podemos distinguir varias etapas:

1 ) El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo con la Ley N° 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente sustituida por la Ley N° 7.613, publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre de 1999. 2) La adopción establecida en la Ley N° 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los derechos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía una real solución para los padres sin hijos, que. en la mayoría de los casos, aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En términos vulgar es se decía que "se metían al hijo en l a libreta". 3) Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº 16.346, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1965, que, sin suprimir la adopción de la Ley N° 7.613, estable-ció la "legitimación adoptiva", que, como lo señalaba su art. 1°, tenía "por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los c asos y con los requisitos que se establecen en esta ley". 4) Posteriormente se dictó la Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, que estableció normas sobre la adopción de menores, derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vi gente la Ley Nº 7.613. La Ley N° 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que había establecido la Ley N° 16.346, por dos tipos de adopción: la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que tuvieran una profesión u oficio. Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Có-

PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO

digo Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio. La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legítimo los adoptantes, con los obligaciones inherentes a taldecalidad. El adoptado, al derechos adquirir ely nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de su familia de srcen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos pena-les, como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba muerte a su padre biológico). 5) la última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley N° 19.620, modificada por la Ley N° 19.910 (publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2003), que, como se ha dicho, deroga la legislación anterior, esto es, las Leyes N°s 7.613 y 18.703. 659. SITUACIÓN DE LASPERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY N° 19.620. El art. 45, inc. 2° de la Ley Nº 19.620 reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su entra-da en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados: "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N° 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N° 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de estas personas la

sobrevivencia legislación conforme a lalacual fueron adoptados. Por ello,deporla ejemplo, continúa vigente norma del art. 27 de la Ley N° 7.613 y del art. 18 de la Ley N° 18.703, que prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptados con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligación recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley N° 7.613); se mantiene la patria potestad del adoptante, quien, sin embargo, no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley N° 7.613); continúa vigente el derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N° 7.613), etc. Llamamos la atención a que el art. 45, inc. 2°, que se viene glosando, se refierea ala los tengan de faadoptante y adopadoptado conforme Ley que N° 7.613 o alalascalidad reglas de

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ción simple contempladas en la Ley N° 18.703. Ello porque si la adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legítimo del causante. En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las Leyes Nºs 7.613 o 18.703. mantienen los derechos que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas distinciones: a) Respecto de las sucesiones 'abiertas antes del 27 de octu-

bre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua, pues según el art. 1º transitorio de la Ley Nº 19.585, "los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión" (inciso final) b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 97 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley N° 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 24 de la Ley N° 7.613: "en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los arts. 988. 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural". Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y natura-les, el cuadro se complica, pues el adoptado tenía, en términos generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo que correspondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular es si esa eliminación favorece también al adoptado, que en tal caso ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorarlo su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yáñez: "Creo que en razón del texto de este artículo, el adoptado verá mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1º, 3° y 4º , porque `será tenido como hijo natural' y éste ha mejorado su situación sucesoral" (Gonzalo Figueroa Yáñez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopción N° 19.620. Aspectos sustantivos de la nueva ley", Colegio de Ahogados de Chile, p. 18). Eduardo Court Murasso, después de resolver que el pro-

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PRIMERA PARTE DER ECH O DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO

blema se puede entender en l a forma recién indicada, agrega que "otra posible respuesta, sujetándonos de los términos que emplea el art. 24 de la Ley N° 7.613, es señalar que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera podido corresponder a un hijo natural. Así el adoptado concurriría en el primer orden junto con los hijos, pero le serían aplicables las limitaciones queN°el19.585actual art. 988 a–se al art. 988 vigente antes de la Ley impone losrefiere hijos naturales" (Nueva Ley de Filiación, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 205-206). Gonzalo Figueroa señala que "en el segundo orden deben aplicarse las reglas actualmente vigentes –se refiere a las vigentes antes de la Ley N° 19.585–, y dividir la herencia en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado, según la Ley N° 7.613" (ob. cit., p. 18). Ello "porque la ley se refiere aquí específicamente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural" (ob. cit., p. 18). Al mismo resultado llega Court: "La eventual concurrencia adoptado Ley N° 7.613 el actual segundo de lacomplicada. orden dedelsucesión es más En en efecto, conforme a la Ley N° 19.585, el segundo orden de sucesión tiene lugar a falta de hijas, y de descendencia de éstos con derecho a representarlos y lo fijan el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si aplicamos el art. 24 de la Ley N° 7.613, el adoptado concurriría en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cónyuge y adoptado), la herencia debería dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría en dos partes: unapp. para el cónyuge o ascendientes y otra para el adoptado" (ob. cit., 206-207). Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas adoptadas de acuerdo a Ley N° 7.613 ó 18.703, nos parece importante formular una precisión: si bien, con la supresión de los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de sucesión abintestato, el adoptado concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24, inciso final de la Ley N° 7.613).

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660. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYN° 7.613 ó 18.703) PUEDEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY N° 19.620. El art. 45 en su inc. 3º establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados —los adoptados de acuerdo a la Ley N° 7.613 ó 18.703— cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1° de esta ley —es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante– si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley N° 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su art. 2°, y, en el caso de la adopción simple establecida en la Ley N° 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge; b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley N° 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si los hay; y tratándose de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado, siempre que ello sea posible, y e) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Ser-vicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirá efecto respecto de las partes y terceros (el texto de esta letra lo estableció la Ley N° 19.910)". El inciso final del art. 45 agrega que "se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el art. 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse des-

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de la inscripción practicada en Registro Civil" (redacción dada por la Ley Nº 19.910). Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos. Respecto de la nulidad, el inciso final del art. 45 introduce dos modificaciones a lo señalado art. 38. La primera, que pueden demandar la nulidad ademásen deleladoptado todas las personas que tengan actual interés en ella; y, la segunda. que en este caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada en el Registro Civil. 661. ESTRUCTURA DE LA LEY N° 19.620. La estructura de la Ley N° 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones Generales; el Título II: De los Procedimientos Previos a la Adopción; el Título III: De la Adopción; el Título IV: De las Sanciones; y finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Explicamos paraa aclarar que debemos distinguir dos Fina-les. etapas: una primera esto referida los aspectos previos a la adopción, y una segunda que trata de la adopción propiamente tal. La primera termina con una resolución que declara al menor susceptible de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24). 662. CARACTERÍSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes características: a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23, inc. 2º) y requiere de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto último señalando que "para preparar una adopción el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptibles de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar hijos y padres" ("Nuevo Régimen de Adopción", conferencia dictada en Universidad del Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, p. 7).

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b) Sólo permite la adopción de menores de 18 anos de edad que se encuentren en determinadas situac iones (arts. 8° y 12). Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta "las opiniones del menor, en función de su edad y madurez" (art. 3°, inc. 1°), y para el caso de tratarse de un menor adulto, será necesario contar con su consentimiento, "que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción... " y "en el curso del procedimiento de adopción" (inc. 2°). Agrega esta norma que "en de negativa, el "juez dejará constancia de las que caso invoque el menor... y que "excepcionalmente, porrazones motivos sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento ". Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque "si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el acto jurídico que se persigue" (Ambrosio Rodríguez, ob. cit., p. 8). Este profesor llega a sostener que "prescindir de la voluntad de una persona para romper los vínculos de su familia de srcen, para crear vínculos con otra familia que experiencia, no desea, teniendo, según laes ley,susceptible voluntad, faltándole solamente en mi opinión de impugnación en virtud del principio de supremacía constitucional" (ob. cit., p. 26). c) "Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados ten-dientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de srcen (art. 1°, inc. 1°). En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el art. 21 de la Convención los Derechos del Niño, que entró en vigor para Chile el 12 desobre septiembre de 1990. Agreguemos, finalmente, que esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor está expresada no sólo en el art. 10 . sino también en varias otras disposiciones (arts. 3°, 1 2, N° 3, inc. 2°, 25, inciso final, 30, inc. 2°, etc.).

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(1) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (arts. 1 °, inc. 2°, 37). Consecuencia de ello es que. el menor pierde su filiación de srcen, salvo para ciertos efectos (art. 1 inc. 2º, y art. 37). e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4°, 5° 6°, 7° 9º, Nºs 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley que digan relación con la protección del menor: tiene la obligación de llevar dos registros: uno de personas interesa-das en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva —el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados por éste— para intervenir en pro-gramas de adopción, destinados a procurar al menor una familia responsable, etc. f) Distingue entre adop tantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y ss.). g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de este deber de reserva se sanciona severamente (arts. 39 al 44). 663. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser adoptados los menores de 18 años que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art.. 8º de la ley, situaciones que iremos analizando en los números siguientes. A) MENOR CUYOS PADRES CARGO NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS 664. EN CONDICIONES DE HACERSE RESPONSABLEMENTE DE ÉL O Y QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE EL JUEZ COMPETENTE (art. 8°, letra a) .

La Ley Nº 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, introduce en esta materia algunos cambios fundamentales, que entrarán en vigencia el 1º de octubre de 2005. Ello nos obliga a tratar en forma separada: I) situación actual vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, VII) situación que comenzará a operar el 1º de octubre de 2005.

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l) SITUACIÓ N ACTUAL ViGENTE HASTA EL DE 2005

30 DE SEPTIEMBRE

La Ley N° 19.910 modificó el art. 9° de la Ley N° 19.620, estableciendo que "en el caso de los menores a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de sesenta días (a partir del 1° de octubre de 2005, en que entra en vigencia la ley que creó los Tribunales de Familia, este la plazo se en reduce a treinta días) para contados desde fecha que hayan declarado esaretractarse, voluntad. Vencido este plazo, no podrán ejercitar este derecho". Agrega la norma que "al recibir la aludida declaración de voluntad, el juez les informará personalmente sobre la existencia del plazo que cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producirá su vencimiento, y la consignará en la notificación por carta certificada al propio compareciente que ordenará enviarle de inmediato". El art. 9° en su encabezamiento expresa que "Sin perjuicio de lo anterior, a más tardar dentro de los tres días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente, el juez decretará las siguientes medidas, según corresponda: 1) "Si sólo hubiere comparecid o uno de los padres, ordenará que se cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al menor de edad a una audiencia que se realizará dentro de octavo día, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción'. `La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral dentro y al Servicio de Registro e Identificación que le informen, de quinto día, el Civil último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no e stablecerse el domicilio, la notificac ión se e fectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del art. 14º" Agrega la norma que "Si el padre o la madre no compar eciente hubiere fallecido o es tuviere impos ibilitado de manifes-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO

tar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente" (art. 9°, Nº 1, inciso final). 2) El tribunal "comprobará que los padres del menor de edad no se encuentren capacitados o en condiciones de h acer-se cargo responsablemente de él" (art. 9º, Nº 2, inc. 1°). El inc. 2° agrega que "se entenderán probadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organismos aludidos en el art. 6° que patrocine al padre o madre compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, dentro del plazo máximo de treinta días". 3) "El padre o la madre no compareciente, sólo podrán oponerse al procedimiento en la audiencia a que se refiere el N° 1 precedente, caso en el cual el tribunal abrirá un término probatorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes" (art. 9°, N° 3, inc. 1°). El juez debe resol ver dentro de los diez días siguientes a la realización de la última de las diligencias anteriores, sí se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado (art. 9º, inc. 2º, con l a modificaci ón de la Ley N° 19.910). El procedimiento termina con una resolución del tribuna]. que puede ser positiva –que el menor puede ser adoptado– o negativa, es decir, que no puede ser adoptado por estimar el tribunal que los padres no están capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablement e del menor. El inc. 3º del numeral 3° establece que "La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula al padre o a la madre que haya comparecido en el proceso, en el domicilio que conste en el expediente", y el inc. 4° agrega que "Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el art. 5°", Esta referencia al art. 5° quiere decir para los efectos de que dicho servicio lo incorpore en el Registro de las personas que pueden ser adoptadas.

665. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO. En el caso que nos ocupa prescribe el art. 8º letra a):

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"El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento riel hijo, sólo cuando sea patrocina-do por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y solo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud" (art. 10, en texto dado por la Ley N° 10.910). Respecto de la ratificación, pueden presentarse varias situaciones: a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor. Si así ocurre, el juez resolverá dentro de los quince días siguientes. b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión (art. 10, inc. 2°). c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso "será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso" (art. 10, inc. 3°). La norma del art. 10 que estamos comentando tiene por objeto evidente evitar que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto. Cuando entre en vigencia la ley que creó los Tribunales de Familia (a partir del 1' de octubre de 2005),"ratificada por la madre su voluntad (de dar al hijo que espera en adopción), el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes". 666. RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL.El art.. 17 dispone que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo". Si en el proceso no fue parte el Servicio Nacional de Menores, o un organismo autorizado ante éste, y no se apelare, la sentencia debe ser consultada.

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PRIMERA PARTE: DERECHO DL FAMILIA - EFECTOS

DEL MATRIMONIO

II) SITUACIÓN A PARTIR DEL 1º DE OCTUBRE DE

2005

La Ley Nº 19.908, que creó los Tribunales de Familia, introdujo en la materia que estamos tratando modificaciones sustanciales, que entrarán en vigencia a partir del 1º de octubre de 2005. Según el nuevo art. 9º , "tratándose de alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre que expresado su 56 voluntad entregarlo adopción de haya conformidad al art. (sic), o de ambos si fuereenel caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados des-de la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho ". Nótese que el plazo para retractarse pasará a ser de treinta días (hoy es de 60 días). En cuanto al procedimiento, lo fija el inc. 2º del art. 9°, y es el siguiente: 1.) "La audiencia preparatoria se llevas á a cabo entre el décimo y el décimo quinto día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar alaeldeclaración de voluntad, juez en informará personalmente o los solicitantes sobre laelfecha que " vencerá el plazo con que cuentan para retractars e . 2) -Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia liara presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o de ducir oposici ón respecto de l a solicitud". "La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tienen domicili o conocido. Para e ste efecto, si no se conociera el domicilio, proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral al y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no est ablecer-se el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificac ión se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del art. 14" (o sea. los días 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado).

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3) "El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacer-se cargo responsablem ente de él". "Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para se r conocido en la audiencia del juicio". 4) "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente". 5) "En su c aso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento". "No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal". 6) "La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en l a audiencia respectiva". "Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el art. 5°" (para que los incorporen al Registro de las personas que pueden ser adoptadas). En conformidad al inciso final del art. 10, "ratificada por la madre su voluntad (de dar al menor en adopción), el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes".

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL

MATRIMONIO

667. B) MENOR QUE SEA DESCENDIENTECONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES. Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situaciones: a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento

previsto en el1°). Título III, es decir, el procedimiento de adopción (art. 11, inc. b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el art. 9° Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado. El inciso final del art. 11 (en el texto dado por la Ley N° 19.910) expresa: "En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor,sea se otro aplicará el p rocedimiento establecido en los arts. 9 ó 13, según corresponda". 668. C) MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES. En conformidad al art. 12, "procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya con-fiado su cuidado se encuentren en una o más de las

siguientes 1) Se situaciones: encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal. de conformidad al art. 226 del Código Civil. 2) No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días (texto dado por la Ley N° 19.910). No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.

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3) Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales". Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido dos presunciones que lo suponen: a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidad o (art. 12, N° 3, inc. 2º); b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren el menor a su cuidado no lo visiten por lo menos una vez, durante cada cuatro meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12, incs. 2º y 3º con l as reformas de la Ley Nº 1 9.910). La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de librarse de sus obligaciones legales "deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por- las personas que lo tenían a su cuidado" (art. 12, inciso final), y c) La Ley N° 19.910 agregó otra presunción de abandono, al agregar el siguiente párrafo final al art. 12, N° 3: "Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos, se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia del abandono". 669. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO. También se debe distinguir entre I) procedimiento vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) procedimiento que comenzará a operar el 1 ° de octubre de 2005. 1) PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005

En conformidad al art. 13, "el procedimiento que terna por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se

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iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo" (inc. 1°). La norma agrega que "cuan-do el procedimiento inicie por alinstituciones priva-das que tuvieren ase su cargo menor, la públicas solicitud odeberá ser presentada por sus respectiv os di rectores" (inc. 2º). El inciso tercero del art. 13 —agregado por la Ley Nº 19.910 establece que "cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite como padres adoptivos". El inciso cuarto del art. 13 (antes de la Ley Nº 19.910 era el tercero) señala que tratándose de menores que no tengan filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, "sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional Menores ose el organismo acreditado ante éste bajo cuyode cuidado encuentren". Recibida la solicitud, el juez, a la mayor brevedad, deberá citar a los ascendientes y consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que expongan lo conveniente a los intereses del menor —nótese, los intereses del menor no de la familia del menor— bajo apercibimiento de que si no concurren, se presume su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 14, inc. 1° en el texto dado por la ley 19.910). El N° art. 14, inc. 2° (texto dado por la Ley N° 19.910) dispone que "la citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certifica da a los demás parient es; todo ello en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 1 del art. 9°, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros". El inc. 3° agrega que "de no establecerse el domicilio de alguna de ellas, el juez ordenará de que Inmediato que lagratuitamente notificación seenefectúe porOficial medioel de un aviso se publicará el Diario día 1 ó 15 de un mes o el día h ábil siguiente si aquél

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fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada" (texto dado por la Ley N° 19.910). El inc. 4° establece que el aviso debe ser redactado por el secretario del tribunal y deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor, La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso. Termina el art. 14 expresando que "a las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien" (inciso final). Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal el plazo de 10 días hábiles contados desde su notificación (art. 15, inc. 1°), El inc. 2° establece que "vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término previsto para los incidentes". Termina el inciso señalando que "la prueba testimonial tendrá lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del término probatorio". ¿Qué quiere decir el inc. 2º con la frase "si procediere"? ¿Cuándo procede recibir la causa a prueba? En nuestro concepto, se debe recibir la causa a prueba cuando alguna de las personas citadas comparezca oponiéndose a que se declare al menor como susceptible de ser adoptado. En todo caso, esto es se reciba o no a prueba la causa, el juez "podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de srcen y las ventajas que la adopción representa para él. Los informes que se evacuen al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el art. 6°, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito" (el párrafo final fue agregado por la Ley N° 19.910). Pese a que la norma habla de que el juez "podrá decretar", dando a entender que se trata de una facultad del tribunal, nos parece que por la importancia de lo que se va a resolver, tiene la obligación de ordena r la práctica de estas diligencias.

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Creemos de utilidad destacar que, en conformidad al art. 15, inc. 2°, la prueba testimonial, si procediere, se debe rendir dentro del término probatorio, constituyendo esto una excepción a la cual regla "la general deltestimonial art. 34, inc. 2° delugar la Ley según la prueba tendrá ende la Menores, fecha o fechas " que fije el tribunal . En conformidad al art. 16 "concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en los artículos precedentes, el juez, dentro del plazo de diez días, dictará sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más p róximo que h ayan compar ecido a los autos ". La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, debiendo por ello entenderse que se aplican las normas generales de la Ley de Menores —art. 36— en orden a que se aprecia en conciencia. En conformidad al art. 17, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo". Además si no ha sido parte en el pro-ceso el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, procede la consulta si no hubiere apelación (art. 17, inc. 2°). La causa, en la Corte, gozará de preferencia para su vista y fallo (art. 17, inc. 3°). Finalmente el art. 17 obliga al tribunal a que, ejecutoriada que sea la sentencia que de-clara al menor susceptible de ser adoptado, oficie al Servicio Nacional de Menores incorpore a que se refiere art. 5º , estopara es, que al lo registro de al lasRegistro personas que puedenel ser adoptadas. Bajo la vigencia de la legislación anterior se falló que "considerando que la adopción plena está sometida al procedimiento que establece la Ley N° 18.703 y supletoriamente a la Ley N° 16.618 y no contemplando la primera norma alguna respecto del recurso de casación y disponiendo la Ley N° 16.618, en su art. 37, que en los juicios de menores sólo serán admisibles los recursos de apelación y de queja, resultan improcedentes los recursos de casación en la especie" (Corte Suprema, 24 de mayo llos del Mes N° 438, sentencia 30, p. 480). Nos parece de que1995, esta Fa jurisprudencia es plenamente aplicable a la Ley N° 19.620, pues las razones son l as mismas.

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II) PROCEDIMIENTO QUE EMPEZARÁ A REGIR EL 1° DE OCTUBRE DE. 2005

Según el art. 13 de la Ley N° 19.620, el procedimi ento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo, tal como ocurre actualmente (pues la Ley N° 19.968 no modifica el art. 13 de la Ley N° 19.620). Las modificaciones se producen cuando el ajuez recibe la correspondiente solicitud, materia que pasa quedar reglada por el nuevo art. 14 que incorpora la ley recién mencionada. En conformidad al art. 14, "recibida la solicitud precedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurre, consentimiento a la declaración de queseelpresumirá menor essu susceptible de serfavorable adoptado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud" (inc. 1º). "La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del art. 9°. al Servicio Electoral ydentro al Servicio de Registro e Identificación que le informen, de quinto día, elCivil último domicilio de dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2°). "De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitam ente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día h ábil sigui ente si aquél fuere fe-

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riado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso" (inc. 3º ). El inciso final agrega que "A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien". Según el art. 15 de la Ley N° 19.620 (en el texto dado por la Ley N° 19.968) "la audiencia preparatoria y las audiencias del juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los números 1 y 5 del art. 9°, respectivamente " (inc. 1º). "El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de srcen y las ventajas que la adopción representa para él" (inc. 2°). "Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a algunos de los organismos a que se refiere el art. 6°, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito" (inc. 3°). "Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparator ia" (inc. 4º ). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar fa notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores. para los efectos previstos en el art. 5° (art. 16 de la Ley Nº 19.620, en el texto dado por la ley N° 19.968). 670. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

También debe distinguirse entre: I) situación actual, hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) situación a partir del 1º de octubre de 2005.

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671. 1) SITUACIÓN ACTUAL. Según el art. 18 de la Ley Nº 19.968, "conocerá de los procedimientos a que se refiere este título (Título II: Procedimientos previos a la adopción) y el Título III (De la adopción), el juez de letras, con competencia en materias de menores, del domicilio o residencia del menor, entendiéndose por domicilio del menor el de la institución correspondiente, si el menor se encontrare al cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste. No obstante, si existiera ya una medida de protección anterior a su respecto, será competente haya dictado". Termina el el tribunal Título II que conlauna norma importante. Nos referimos al art. 19, que a la letra prescribe: "El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este título (se refiere al Título II: Procedimientos previos a la adopción), podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los arts. 20, 21 y 22. La solicitud se tramitará en cuaderno separado, que será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes" (inc. 1° en texto dado por la Ley N° 19.910). "La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos que declare Excepque el menor sólo de una edadvezesejecutoriada susceptiblela sentencia de ser adoptado". cionalmente, mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los casos que indica el art. 19, inc. 2°. El inc. 5° del art. 19 señala que "los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esta calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las Leyes N°` 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les correspondan". El inciso establece "si hubiese protección incoados en final relación con elque menor, el juez procesos ordenaráde agregarlos a los autos". 672. II) SITUACIÓN A PARTIR DEL 1° DE OCTUBRE DE 2005. A partir del 1° de octubre de 2005, esta materia pasa a ser de competencia de los Tribunales de Familia (art. N° 13 de la Ley N° 19.968 y art. 18, inc. 1° de la Ley N° 19.620). Esta última nor-

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PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO

ma prescribe que "conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título el juez de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias de familia (el texto actual está dado por la Ley N° 19.968), entendiéndose por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste" (inc. 2 °). El inc. 3° agrega que "en su caso si hubiere procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumular-los al de susceptibilidad de adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación con el mismo ". El inc. 1º del art. 19 de la Ley N° 19.620 (en el texto dado por la Ley N° 19.968) establece que "El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este título, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reser vado respecto de terceros distintos de los solicitant es". "La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9°, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición (art. 19 de Ley Nº 19.620, según texto dado por la Ley . N° 19.968). b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurren cia de alguna de las presunciones que establece el art. 12

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de la presente ley" (art. 19 de la Ley N° 19.620 con la modificación de la Ley N° 19.968). 673. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1) que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile, y 2) que lo sea por personas no residentes en Chi-le. La primera situación la trata en el párrafo primero del Título III, arts. 20 y ss.; y la segunda, en el párrafo tercero del mismo Título, arts. 29 y ss. 674. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE. El art. 20 establece que "podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moral-mente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el art. 6° – Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste– que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los matrimonios tiene algunas excepciones: 1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o cumplan con el residencia Chile, seno podrá entregar el requisito menor endeadopción a permanente una personaensoltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siempre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica y moral) (art.. 21 de la Ley N° 19.620, según texto dado por Leyes N°` 19.910 y 19.947). Antes de la modificación que la Ley N° 19.910 introdujo a esta norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar

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si tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción al art. 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos parece adecuada. Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado en alguno de los programas de adopción realizados por el Servicio Nacional de Menores o por- un organismo acreditado por éste (art. 21, inc. 2°). Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal" (art. 21, inciso final). Nos asiste la duda sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de éste a los parientes consanguíne os 2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose inicia-do ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con oelviuda, sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo siempre que cumpla con los demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (art. 22, inc. 1 °, parte final). La voluntad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba ole testigos (art. 22, inc. 2°). La Ley de Matrimonio Civil agregó al art. 22 un inciso tercero, según "Los cónyuges que hubieren tramitación de unael cual adopción, podrán solicitar que iniciado ésta se laconceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado". b) Deben tener más de dos arios de matrimonio. No rige esta exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad (art. 20, inciso final). c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por é ste (art. 20, inc. 1°).

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d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta años de edad y tener una diferencia de edad de 20 o más años con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20, incs. 2° y 3°). 675. No PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASODE LOS CÓNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley N° 19.947, Ley de Matrim onio Civil, ag regó un inciso quinto al art. 20 de la Ley N° 19.620, que establece que "En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe agregar que según el inc. 3° del art. 22, incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada la separación judicial o d ivorcio, si conviene al interés superior del adoptado. 676. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta materia la trata la Ley N° 19.620 en el párrafo segundo del Título arts. 23 y ss. Manteniendo el mismo criterio que seguimos cuando tratamos los procedimientos previos a la adopción (Título II de la Ley N° 19.620), distinguiremos entre: I) situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) situación vigente a partir del 1° de octubre de 2005. 677. I) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.Esta materia está tratada en el párrafo segundo del Título III de la ley, esto es, los arts. 23 y ss. En síntesis, las reglas son las siguientes: 1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de letras con competencia en materia de menores, del domicilio del menor (art. 23, inc. 1 °, según texto dado por la Ley N° 19.910). Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes.

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2) La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposición. Esto último constituye una excepción a la regla del art. 823 del Código de Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciaran en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes..." (art. 24, inc. l°). 3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los arts. 20, 21 y 22. ante la presencia del secretario del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los comparecientes. 4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antecedentes: a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que pretenda adoptar. h) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8°, le-tras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra h) del art. 8°, en su caso. e) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Me nores o por un o rganismo autorizado por éste. 5) En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (art. 23, inciso final). 6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N° 19.910). 7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el art. 23, el juez acogerá la petición a tramitación, debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor v, si lo estimare necesario, para complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-

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gencias deberán realizarse dentro del plazo de 60 días, vencido el cual, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, debiendo dictarse sentencia, sin más trámite. Deberá además agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8°, según corresponda. 8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, "el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia". 9) En cualquier momento el tribunal "podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24, inciso final). 678. II) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES A PARTIR DEL 1° DE OCTUBRE DE 2005. Rigen las siguientes reglas: 1) Será competente para conocer de la adopción el juez de letras con competencia en materias de familia. 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2° de la presente ley (se refiere a la Ley N° 19.620), la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición (art. 23, inc. 2º, con la modificación introducida por la Ley N° 19.968). La frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2° de la presente ley" quiere decir que en lo no previsto en la Ley N° 19.620 rige el Título III de la Ley Nº 19.968, que regula el procedimiento aplicable a los Tribunales de Familia. 3) La solicitud de adopción debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera, según lo dispuesto en los arts. 20, 21 y 22 (art. 23. inc. 3°, en el texto dado por la Ley Nº 19.968). 4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antecedentes:

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a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que pretenda adoptar-. h) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8 0 le-tras a) o e), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere letra b) del 8°, en su caso. c) la Informe de art. evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o de los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste. 5) En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (art. 23, inciso final). 6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N° 19.910). 7) Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se deberá asimismo citar al menor en su caso (art. 24, inc. 1°, en el texto dado por la Ley N° 19.968). 8) Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios la adopción le reporta al menor; podrá resolver en la misma que audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia del juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite (art. 24, inc. 2°, según texto dado por la Ley N° 19.968). 9) Si los solicitantes no tienen e l cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, proce-

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diendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia (art. 24, inc. 3°, según texto dado por la ley N° 19 .968). 10) El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal de-negare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (art. 24, inc. 4°, según texto dado por la Ley N° 19.968). LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. En las adopciones que se soliciten antes del 1º de octubre de 2005, la sentencia deberá dictarse dentro del término de quince días, debiendo notificarse por cédula a los solicitantes. Debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre otras cosas, practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. Respecto de las que se pidan a partir del 1' de octubre de 2005, "la sentencia se notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma pe rsonal en la audiencia respectiv a ". La sentencia debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre otras cosas practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. La Ley N° 19.910 agregó al art. 26 una nueva exigencia: la sentencia deberá ordenar que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del regist ro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste. En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación, que gozará de preferencia para su vista y fallo y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo conocerá en cuenta, a menos que los solicitantes, dentro del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199 Código de Procedimiento Civil). No cabe, a nuestro juicio, casación, por no contemplarlo ni la Ley Nº 19.620 ni tampoco la ley N° 16.618. 679. DE

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680. ENVÍO DELOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO CIVIL. El oficial del Registro Civil que practique la nueva inscripción de nacimiento del adoptado de berá enviar los antecedentes a la Dirección Civil e Identificación que, aNacional su vez, del los Servicio remitirádealRegistro jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custodia en sección sepa-rada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial (art. 27). Agrega esta disposición que "podrá n únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite Termina su fallecimiento. el art. 27 expresando que "cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le in-forme si su filiación tiene ese srcen". 681. ADOPCIÓNPOR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.17 El párrafo tercero del Título III de la ley, arts. 29 y ss., regulan esta materia. En los párrafos que siguen desarrollaremos los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal competente y procedimiento. 682. FORMA DE CONSTITUIR LAADOPCIÓN POR PERSONASNO RESIDENTES EN CHILE.La ley N° 18.703 establecía normas especiales para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el extranjero. Señalaba en su art. 39 que "la salida de menores para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por el juez de letras de menores del domicilio del menor" y agregaba "En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que se otorgue". 17 Sobre esta materia se puede consultar: "La adopción por personas no residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías", Hernán Salinas Burgos, Reo. Chilena de Derecho, vol. 2 8 , N º 1, p. 47.

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Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el menor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso dar era insuficiente, desde el momento que la institución quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron di-versos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que motivó más de una investigación judicial. Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N° 19.620 reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor resume el nuevo trato en los siguientes términos: "la nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país, pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar por que efectivam ente se lleven a la práctica " (Ambrosio Rodríguez Quirós: "Nuevo Régimen de Adopción ", Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de Actualización en Derecho Civil, septiembre de 1999, p. 5). El art. 29 de la Ley N° 19.620 establece que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo 2° del Título III de la ley –arts. 23 y ss.– y, cuando corresponda, deberá ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y se en cuentr an ratificados por Chile. En relación con la referencia a las convenciones y convenios internacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de 1990 (Convención publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990). En ella existe un artículo especial –el 21– que regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejemplo, establece que la consideración primordial de la adopción es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de srcen, etc.

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683. REQUISITOS

DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO.Para que personas no residentes en Chile puedan adoptar, deberán cumplir-se los siguientes requisitos: a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el art. 5°, cuenta con un Registro Especial (art. 30). Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que el juez acoja "a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución" (art. 30, inc. 2º) . b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos señalados en el art. 20, incs. 1º, 3 ° y 4°, y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2° del art. 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación de la adopción. e) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median-te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes, conforme lo dispone el inc. 1° del art. 35 de la presente ley (art. 31, inc. 2º, agregado por la Ley Nº 19.910). d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste (inc. 30 agrega-do al art. 31 por la Ley Nº 19.910). 684. TRIBUNAL COMPETENTE.Es competente para conocer de esta adopción, el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a c uyo cuidado

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se encuentre (art. 34). A partir del 1 ° de octubre de 2005, serán competente los juzgados de familia (art. 8°, N° 14 de la Ley N° 19.968). 685. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción deberán presentar al tribunal de menores competente, autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el art. 32, documentos estoslas que tienen por objeto La acreditar los adoptantes cumplen exigencias legales. Ley N° que 19.910 agregó un nuevo numerando al art. 32, según el cual se debe agregar un "Informe psicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes". Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el art. 32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33, ínc. 1°). Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal cuando éste lo estime necesario, lo que deberá o currir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35, inc. 1 0). Mientras se tramita la de adopción, el menor quedar entregado al cuidado de uno los solicitantes, peropuede no podrá salir del país, sin l a autorizac ión del tribunal (art. 35, inc. 2º). 686. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN. Según el art. 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye: a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos. b) Extingue, parasalvo todoslos los impedimentos efectos civiles, para sus vínculos filiación de srcen, contraerde matrimonio establecidos en el art. 5° 18 de la Ley de Matrimonio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de. Registro Civil e Identificación desde la ma-

La referencia debe entenderse hecha al art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil.

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nifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclusivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los arts. 13, inc, 2°; 375, 390, etc., del Código Penal. 687. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE.Así lo establece el art. 38. Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil. 688. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN.El adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Nótese que el adoptado es el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consiguien te, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción pudiere perjudicar. Téngase presente además que el único vicio que hace procedente la nulidad es el aparece haberse del obtenido "por 899-07 medios ilícit os o fraudulentos". Según Boletín de la Comisión Mixta, se prefirió emplear esta terminología –medios ilícitos y fraudulentos– para comprender las distintas situaciones que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del consentimi ento, por no tener la adopción ahora el c arácter de contractual, como acontecía antes con la Ley N° 7.613. Ambrosio Rodríguez cree que la expresión "medios ilícitos y fraudulentos" comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley; desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley queLa reglamenta forma deprescribe obtenerla... (OB. cit.,contados p. 15). desde la acción delanulidad en 4 años fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad y haya tomado conocimient o del vicio que afecta a la adopción. El tribunal competente para conocer de esta materia es el de letras con jurisdicción sobre el territorio en el cual se tramitó la adopción (art. 38, inciso final). Luego no tiene competencia el juez de Menores ante el cual se tramitó la adopción. Cabe agregar que a partir del 1 ° de octubre de 2005, "conocerá de la

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acción de nulidad el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los juzga-dos de familia". El Título IV de la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con la adopción. Pena las conductas siguientes: a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reservados, y también al funcionario público que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sanción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias mensuales, en dos casos: cuando hay reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adopt ivos (art. 39). Sí incurre en el delito quien no es funcionario público o siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 40). b) Sanciona también al que "con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción". 1.a pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41). La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44). c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarías mensuales (art. 42). 689. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN.

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También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo hace ahusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44). Si quien cornete este delito es un funcionario público, será sancionado de acuerdo al inc. 1° del art. 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4° y 9° del Título \7 del Libro II del Código Penal (art.No 42,quedan inc. 2º).comprendidas en esta figura delictual las personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes (art. 43).

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SEGUNDA PARTE

DEL ESTADO CIVIL

690. DEFINICIÓN. El art. 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" (ob. cit., t. IV, p. 11); y Somarriva da todavía una definición más completa al decir que "es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles " (Derecho de Familia, Nº 619, p. 584 691.

).

CARACTERÍSTICAS.

1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil. 2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de

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éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia " (RDJ, t. 9. sec. 1ª, p. 493; t. 23, sec. 1º p. 669). 4) Es irrenunciab le (R!)/, t. 4, sec. 2', p. 1 03; t. 23, sec. 1", p. 669). 5) No se puede transigir sobre él (art. 2450): (RDJ t. 23, sec. 1", p. 669). 6) Es imprescriptibl e (art. 2498). 7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a ár bitros (art. 230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el art. 357, Nº 4 del mismo Código). 8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Es-tos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juego en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). 692. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL.

Las fuentes del estado civil son: a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquél cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del Código Civil). 693. FUENTES DEI. ESTADO CIVIL.

h) La voluntad de las partes. Así ocurr e con el estado civil de casados. c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, v d) Finalment e, l a sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. La regla general 694. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. es que las sentencias judiciales sólo p roduzcan efectos entre las

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partes que han litigado (art. 3º , inc. 2° del Código Civil). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el art. 315 señala que "el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea". Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del art. 315, que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación, lo que queda confirmado con el art. 317, que precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto del estado civil de casado (RDJ, t. 37, sec. 1ª , p. 229). Es necesario tener presente que la regla del art. 315 sólo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción (RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 439; t. 46 sec. la, p. 836; t. 68, sec. 2", p. 52). El art. 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: 1) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2) que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y 3) que no haya habido colusión en el juicio. Respecto a la segunda exigencia –legítimo contradictor– el art. 317 señala que "en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1°). "Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla" (inc. 2°). La Ley N° 19.585 sustituyó el inciso segundo del art. 317 por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los

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arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En relación con este punto, el art. 318 establece que "El Fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren". De manera que si fallece el legítimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio (RDJ, t. 2", sec. 1', p. 171). Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el art. 319 indica que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la se ntencia". 695. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL.La prueba del Estado Civil está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del libro IV "De la Prueba de las Obligaciones". Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía probarse por medios principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos, declaraciones de testigos presenciales y, a falta de éstos, por la posesión notoria del estado civil (antiguo art. 309). A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación a nuestro juicio es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (art. 309, inc. 1°) y la prueba de la filiación (art. 309, inc. 2º). 696. MEDIOS DE PRUEBAS PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El art. 305 en su inc. 1º (texto dado por la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil) señala que "el estado civil

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de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1°). Esta disposición emplea las formas verbales "acreditará" y "probará ". Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico. El inc. 2° del art. que antespor se uno refería a laque prueba del parentesco natural, fue305, reemplazado nuevo se ajusta a la nueva realidad creada por la ley N° 19.585, que eliminó la filiación natural. El actual, inc. 2° dice: "El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación". Queda claro entonces qu e el inc. 1° regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inc. 2º la de la filiación no matrimonial. 697. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN.

En re-

lación con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado Registro Civil e Identificación, que, como su nombre lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el 1 ° de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil Fue reemplazada por la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día. De acuerdo al art. 2º de la Ley N° 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán: 1° De los nacimientos; 2° De los matrimonios, y 3° De las de funciones". Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asentados en tales registros constituya n el medio idóneo de prueba

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a) Impugnación por falta de autenticidad De acuerdo al art. 306, las partidas se presumen auténticas citando están en la forma debida. Ello significa, entonces –contrario sensu–, que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado. l)) Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos, cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si practicó la inscripción unfalsedad funcionario por en lasincompetente. declaraciones. Trata de esta c) Impugnación impugnación el art. 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes" (inc. 1°). "Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata" inc. 2 °). Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la sin verdad. eso,esta suspresunción declaraciones se destruirse presumenprobando verídicas,que perjuicio Por de que pueda no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onusprobandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron). Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, como lo señalamos en su oportunidad. Impugnación por falta de identidad. Esta forma de d) impugnación está contemplada en el art. 307: "Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer tina distinción entre: a) prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación. 701. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS.

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702. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el art. 309, inc. 1° en los siguientes términos: "La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos. por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil". Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. Se ha resuelto que "debe entenderse que `falta' una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla" (RDJ, t. 68, sec. lª, p. 35). Este fallo aceptó probar el estado civil de casado por los medios supletorios. El primer problema que nos plantean estos medios supletorios es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la falta o extravío de la partida. No hay' unanimidad en la doctrina. Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, y así lo manifiesta claramente el art. 313 al exigir que para admitir la notoria posesión del estado civil, que es la Ultima de las pruebas aceptadas por el art. 309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse" (ob. cit., t. IV, N° 1971, p. 92). Hay varios fallos en este sentido RDJ, t. 4, sec. 2", p. 63; t. 22, sec. la, p. 848; t. 23, sec. la, p. 4; t. 26, sec. lª, p. 228). Concuerda con Claro Solar, Álvaro Troncoso Larronde ("Prueba Supletoria del Estado Civil", Revista de Derecho

Universidad de Concepción, N° 118, pp. 73 a 92). Somarriva tiene una opinión diferente, que funda en el mismo

art. 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria. "Si esta prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por establecida la posesión notoria" (Derecho de Familia N° 644, p. 611). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., N° 1018, pp. 537-

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538). La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por esta opinión: RDJ, t. 35, sec. l a, p. 92; e 36, sec. 1ª, p. 195; t. 40, sec. 2 a, p. 44; t. 46, sec. l a, p. 753. Un segundo problema que surge del art. 309 es si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo comparte el criterio de una sentencia (RDJ, t. 20, sec. la , p. 396) que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente (ob. cit., t. 6º , vol. III, N° 1019, p. 538). Por nuestra parte, pensamos que el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite "en defecto" de los otros medios suplet orios. Así lo dice el art. 309. 703. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASAD() POR OTROS DOCUMENTOS AUTÉNTICOS.En general se ha entendido que cuando el art. 309 hace referencia a "otros documentos auténticos", se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el art. 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos términos. En ese sentido Somarriva (Derecho de Familia, Nº 645, p. 611) ; Enrique Rossel (ob. cit., N° 467, p. 445). En el mismo sentido RDJ, e 38, sec. 2 a, p. 4; t. 62, sec. p. 291. Fueyo tiene una opinión diversa, estima que "la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de identidad con la situación srcinal" (ob. cit., vol. III, N° 1020, p. 540). En el mismo sentido RDJ, t. 23, sec. la , p. 4. La Corte Suprema en sentencia de 2 de junio de 1986 hizo una

distinción entre público e instrumentos instrumento auténtico, alclara resolver que instrumento "Aun admitiendo que los referidos no pueden ser considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de todos modos deben ser considerados `auténticos' para los efectos excepcionales que contempla el art. 309 del Código Civil" (Fallos del Mes 331, sentencia 19, p. 360). Un ejemplo de o tro documento auténtic o idóneo para p robar el matrimonio podría constituirlo una inscripci ón de defun-

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ción que deje constancia que el difunto era casado con una persona determina da. 704. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El art. 309 admite como medio supletorio la "declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales. 705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casado (art. 309, inc. 1°). La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableci ó la siguiente doctrina respect o de la prueba del esta-do civil mediante la posesión notoria: "La posesión notoria del estado civil es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los hechos, independientemente de la existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción". "El Estado civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerand o las normas reguladoras de la prueba de los arts. 305 y 309 del Código Ci-vil (RDJ, t. 98, sec. l a , p. 220, consid. séptimo). La posesión notoria del estado de matrimonio –dice el art. 310– consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindari o de su do micilio en general (fama). "

706. REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos 309 al 312, los requisitos son los sigui entes: 1) La posesión tiene que ser pública, no cland estina (art. 310);

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2) Debe ser continua (art. 31 2); 3) Debe haber durado 10 años continu os a lo menos (art. 312) ; 4) Debe haberse probado en la forma indica da en el art. 313, que pasamos a estudiar. 707. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. EI art. 313 establece cine "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse". 708. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN.El art. 309 en su inc. 2º trata (le la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: "La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por- los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII". De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación –matrimonial o no matrimonial– sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señala el art. 187 (acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimien to); o con el acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad en el reconocimiento voluntario provocado (art. 188) . A falta de estos instrumentos auténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la (orina y con los medios previstos en el 'Título VIII del Libro 1 del Código Ci-vil (art. 309, inc. 2 4' parte final). 709. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo de un juicio de petición de herencia en que el cau-

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sante era español, resolvió que como la actora invocó un estado civil –sobrina del causante– constituido de acuerdo a la legislación española, "debió probar la existencia y vigencia de esa legislación, única manera de saber si las probanzas allegadas al juicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al derecho español vigente a la fecha de fallecimiento del causante ", y agregó: "Que tratándose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un no signatario delseCódigo Bustamante, tal derecho, para lospaís efectos probatorios, asimila a un `hecho', incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca... " (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3006-2002, considerandos 4° y 5º ) . En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal desechó ambos recu rsos y, en la parte que nos interesa, resolvió que "nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determinación del parentesco y del estado civil de las personas mediante la aplicación de la ley correspondiente al país en que se srcina, constituye o adquiere, siempre quecomprendidas aquéllas no seenen-el cuentren en alguna de las situaciones régimen de excepción vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal manera que si es un extranjero –en este caso de nacionalidad española– quien reclama derechos en una sucesión intestada abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado vínculo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislación española que lo habilitaría para adquirir en Chile la condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a que pertenece para la comprobación de si el presunto heredero tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro legislador lo hace suceder (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa rolacreedor 1061-03,aconsid. 17°).

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TERCERA PARTE DERECHO DE ALIMENTOS

710. CONCEPTO. El concepto jurídico de "alimentos" no es igual

al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesiónu oficio. Así fluye del art. 323. El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha (lado una clara idea de elfos en el art. 323: "Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" (inc. 1°). " Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el art. 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio" (el texto actual de esta disposición ha sido dado por la Ley N° 19.585). Tomando pie en lo dicho en el art. 323, y relacionándolo con los arts. 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilizació n, en señanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio. Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo que se entiende por necesidad es fundamental es de una perso-

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na. Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 3 de junio de 1987 (Gaceta Jurídica N° 84, p. 50), ha establecido que dentro de estas necesidades fundamentales está la de movilización y salud, y por lo tanto deben considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos. 711. CLASIFICACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos

modos: a) Atendiendo a si l a obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1) alimentos voluntarios y 2) alimentos legales o forzosos. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1) provisionales o 2) definitivos. c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí. es la que distingue entre: 1) pensiones futuras y 2) pensiones devengadas. 712. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia la Ley N° 19.585, el art. 323 distinguía entre alimentos congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos los que habilitaban al alimentado para subsistir modesta-mente de un modo correspondiente a su posición social; y necesarios los que bastaban para sustentar la vida. La Ley N° 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, elimi nó esta distinción. 713. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y AUMENTOS VOLUN-

TARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII, del Libro 1, arts. 321 y ss., ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La denominación del Título es "De los alimen-

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tos que se deben por ley a ciertas personas". Y el art. 337 señala que las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento 0 por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer librem ente de lo suyo. Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N° 4). 714. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal" (RDJ, 1.. 78, sec. 2', p. 34). También se ha resuelto que "los alimentos provisorios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duración del pleito" (RDJ, t. 78, sec. 2', p. 163). Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundament o plausible (art. 327, inc. 2°). 715. ALIMENTOS PROVISORIOS EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES. El art. 5° de la Ley N° 14.908 (en el texto dado por la Ley N° 19.741), contiene reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausi-

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ble del derecho que se reclama, "el juez deberá decretarlos alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de la demanda". En el inc. 2° se aclara que "se entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer". Hacemos notar que es obligación del tribunal conceder estos alimentos provisorios, sin necesidad de que se le pidan, cuando se cumplen los dos requisitos que la norma contempla: a) que esté acreditado el título que da derecho para exigir alimentos, y b) que no exista manifiesta incapacidad para proveer. Dentro del plazo señalado (diez días desde la notificación de la demanda), el demandado podrá exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos provisionales y acompañar los antecedentes co que se fundare. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad (inc. 3°). El art. 5° obliga al tribunal a pronunciarse de oficio sobre los alimentos provisorios, haya o no el demandado formulado sus observaciones (inc. 4°). La resolución que decrete los alimentos provisorios es susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo (art. 5°, inciso final). 716. C ) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque las primeras tienen características totalmente diferentes a las segundas, como luego veremos. 717. REQUISITOS DEL DERECHO DE

Son los siguientes: 1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el art. 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social" (texto dado por la Ley N° 19.585). ALIMENTOS.

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La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en ex-ceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo. En relación con este requisito, se ha fallado que "si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante" ( Gaceta Jurídica 84, sentencia 3a, p. 50. En el mismo sentido RDJ, t.

38, sec. P, p. 384). Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al art. 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N° 650, p. 616. Fueyo hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su doctrina (ob. cit., t. VI, N° 1044, p. 559). 2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.Así se desprende del art. 329: "En la tasación de los alimentos se

deberány tomar siempre en domésticas". consideraciónIncumbe las facultades deudor sus circunstancias la pruebadel de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a quien los demanda (alimentario). Por excepción, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley N° 14.908, en su art. 3°, inciso final, presume que el alimentan-te tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, que sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así se fallado que "conen el los fin casos de cumplir de ha prestar alimentos que laeficazmente ley señala,elelimperativo juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación presentados por el cuentacorrentista en los períodos que interesan, etc. (Gaceta Jurídica N° 84, pp. 34-35). Otra

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sentencia, en cambio, resolvió que "los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situación económica de una persona, sino, a lo más, el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crédito que deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir obligacionescontraídas anteriormente

con la misma institución o con terceros" (RDJ Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión establecida (RDJ, t. 84, sec. 2ª, p. 4), y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentantey por

lo tanto no pueden ser esporádico y no susceptible de reiterarse..." (RDJ, t. 92, sec. 1ª 718.

PRESUNCIÓN

D E TENER

EL PADRE O

M A D R E DE UN

LOSestablece PARAcuando OTORGAR MEDIOS que El alimentos art. 3' de la Nº 14.908 un ALIMENTOS. menor solicite deLey su padre o madre, se presume que el alimentante tiene los me-dios para otorgarlos (inc. 1º'). Y agrega que "en virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos" (inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7º , inc. 1', que impide al tribunal fijarcomo pensión una MENOR

suma o porcentaje que3º exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3º , inc. ).

3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos lega-les, es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el art. 2º de la ley N' 114.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4º , etc.

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719. CASOS DEL ART. 321. Esta disposición, después de las modificaciones que le introdujo la Ley N° 19.585, establece: "Se deb e n alimentos: 1° Al cónyuge; 2° A los descendient es; 3° A los ascendientes; 4° A los he rmanos, y 9° Al que hizo una donación cuanti osa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se di rigirá contra el donatari o. No se deben alimentos a las personas aqu í designadas, en los casos en que una ley expresa s e los niegue". Lo normal en materia , de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio la ley se le confierenLueg respecto de la persona y bienes del hijo oa de sus descendientes. o el hijo puede demandar alimentos su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da. 720. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR AUMENTOS.El Código ha reglamentado en el art. 326 la situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos(art. a su321, marido Nº 1), pero también sus ascendientes N° (art. 3); si32], tiene descendientes, podría de-mandarlos de éstos (art. 321, N° 2); y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (art. 321, N° 9), etc. Dice el art. 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1° El que tenga según el número 5°; 2º El que tenga según el número 1°; 3º El que ten-

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ga según el número 2°; 4° El que tenga según el número 3°; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de los otros". "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos". "Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirs e a otro". 721. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El art. 3° de la Ley N° 14.908, inciso final (en el texto dado por la Ley N° 19.741), establece que "Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 del Código Civil". Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer término a los padres. Por su parte, el referido art. 232, en e l texto dado por la ley N° 19.741, prescribe que "La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente". "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea". De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones: 1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los padres. 2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el art. 3° de la Ley N° 14.908 (con la modificación de la Ley N° 19.741) es claro en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren suficientes. 3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple e n forma insuficiente. Así lo establece

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el art. 232, inc. 2° del Código Civil: "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee...". 4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra líne a. Frente a esta última conclusión, cabe preguntarse si se puede demandar de inmediato a todos abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente en el los orden en que cada uno de ellos está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquéllos. 722. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:

1) e intransmisible (art. 334). 2) Es Es intransferible irrenunciable (art. 334). 3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales. 4) Es inembargable (arts. 1618, N° 9 del Código Civil y 445, Nº 3 del Código de Procedimiento Civil ). 5) No se puede someter a compromiso (art. 229 de l Código Orgánico de Tribunales). 6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2 .451). '723. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR.En efecto, el art. 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el art.. 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.

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724. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. La obligación alimenticia tiene algunas características especiales: 1) No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el art. 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. Y esta misma idea está reiterada en el art. 1662, inc. 2°. 2) La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al art. 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuan-do el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión". De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959, N° 4°). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166, y y. 2, t. 3°, p. 491; Somarriva,Derecho de Familia, N° 655, p. 625. Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligación alimenticia: 1) El art. 959, nú mero 4°, va explicado. 2) Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible, no se justificaría el N° 4 del art. 959; habría bastado con el N° 2 de la misma disposición, que señala que constituyen baja general de la he rencia "las deudas hereditarias". 3) Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles. 4) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el art. 371 establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho francés, en que la obligación era intransmisible y considerando además los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría producir. Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

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1) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepción, que determinada obligación no lo sea, y para que así ocurra se requiere de texto expreso . 2) Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097). 3) El art. 332 establece que los alimentos deb idos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras vivaseelotorgaron. alimentario mantengan las condiciones bajo la cuales Al yserseello así, tendrán que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al art. 1097. Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisibilidad (sobre este punto, véase Francisco Javier Muñoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, pp. 51 y ss.). 725. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS. Para estudiar esta materia tenemos que distinguir entre: I) Situación actual, vigente hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) Tribunal competente para conocer de los juicios de aliment os a partir del 1 de o ctubre de 2005. 726. I) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS HASTA EL 30 DESEPTIEMBRE DE 2005. Para determinar el tribunal competente debe hacerse una distinción según: a) el alimentario es mayor de edad, o b) el alimentario es menor o se solicitan los alimentos conjuntamente con un menor de edad. a) En el primer caso opera el art. 1º de la ley N° 14.908: "De los juicios de alimentos conocerá el juez de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último y se tramitará conforme al procedimiento del juicio sumario, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en el artículo siguiente " (inc. 1°). La Ley N° 19.741 reemplaz ó también el art. 147 del Código Orgánico de Tribunales, dejándolo con el siguiente tenor: "Será juez competente p ara conocer de

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las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o alimentario, a elección de este último" (inc. 1º). Con anterioridad a la Ley Nº 19.741, en el caso de alimentarios mayores, el juez competente era el del domicilio del demandado, pues el art. 3º , inc. 3º , después de tratar el caso de los alimentarios menores, señalaba que "En los demás casos, regirán las reglas generales en cuanto no sean contrarias a la presente ley". Ello significaba, en conformidad al art. 134 del Código Orgánico de Tribunales, que era competente para conocer de estos juicios, el del domicilio del demandado. Como se puede apreciar, con la norma actual se (la al alimentario la opción para elegir tribunal b) En el caso que entre los demandantes de alimentos existan menores, se aplica la regla del art. 2' de la ley Nº 14.908, que después de la reforma de la Ley N° 19.741, dice:"De los juicios de alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, conocerá el juez de letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Dicha competencia no se verá alterada por llegar el menor a l a mayoría de edad mientras el juicio se encontrare pendiente" (el art. 26, Nº 2 de la ley de Menores). 727. II) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS A PARTIR DEL 1 0 DE OCTUBRE DE 2005.

En conformidad al art. 8º, Nº 4 de la Ley N° 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. En seguida, la ley recién citada sustituyó el inc. 1º del art. 1° de la Ley Nº 14.908, por el siguiente: "De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de estedel último, los que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 728. PROCEDIMIENTO. En esta materia debe también distinguirse entre: I) demandas iniciadas con anterioridad al 1 de octubre de 2005 y II) demandas iniciadas a partir de esa fecha.

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729. I) PROCEDIMIENTO APLICABLE A DEMANDAS INICIADAS ANTES DEL 1° DE OCTUBRE DE 2005. En el caso en que los alimentos se deban a menores o al cónyuge del alimentante y éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, esta materia se tramita de acuerdo al procedimiento de los Juzgados de Menores. Así lo dice el art. 3° de la Ley N° 14.908. En conformidad al art. 34 de la Ley de Menores, se aplica el procedimiento sumario, pero el comparendo y la prueba testimonial tendrán lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal. De acuerdo a esta misma norma, "no podrá decretarse la continuación del procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario". En estos juicios "la demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si éste no la conociera. En este caso, y en aquel en que el demandado no fuere habido en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual" (art. 2°, inciso final de la Ley N° 14.908, después de la modifica ción de la Ley N° 19.741). Tratándose de alimentos mayores, el juicio de alimentos se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario (art. 1 °, ínc. l° de la Ley N° 14.908). Con anterioridad a la Ley N° 19.741, estos juicios se regían por las reglas del juicio ordinario, sin los trámites de réplica ni dúplica ni alegatos de buena prueba. Cabe agregar que el art. inc. 2° de la Ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741, obliga a que "Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá determinar el monto y lugar de pago de la misma". Se ha fallado que en estos juicios procede el abandono del procedimiento, rechazándose "el argumento en cuanto a considerar el carácter eminentemente mutable de las sentencias dictadas en juicio de alimentos, como un elemento que imposibilitaría el abandono del procedimiento" (Fallos del Mes N° 463, sentencia la, p. 1). Finalmente, es necesario tener presente que "la petición de alimentos provisionales se substanciará como incidente " (art. 1°, inc. 2º, Ley N° 14.908). 730. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEMANDAS INICIADAS A PARTIR DEL 1 ° DE OCTUBRE DE 2005. En conformidad al art. 1 ° de la Ley N° 14.908 (con la modificación que le introduce la Ley

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N° 19.968 sobre Tribunales de Familia) "De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último, los que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal". 731. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En conformidad a lo que establece el art. 2451 del Código Civil, "la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrán sin aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que tales normas prohíben. No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que "si bien el art. 2451 del Código del ramo no establece un plazo dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del todo evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la celebración del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza especial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de la prestación (pensión de alimentos) permanece en vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que la decretó el juez o se fijó por las partes por medio de un avenimiento o transacción" (consid. 17). ¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobación judicial Estimamos que mientras ello no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento. Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley N° 19.741 ha e stablecido un par de innovaciones: a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial

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para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11, inc. 2º de la Ley N° 14.908, según texto dado por la ley Nº 19.741). b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el art. 3° de la presente ley (se refiere a la Ley N° 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante, y tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. 732. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así fluye del art. 332, inc. 1 ° del Código Civil: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda

la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida" (RDJ, t. 81, sec. 1ª, p. 49). La doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto de cosa juzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil), pero ello no es así cuando la transacción incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el art. 332, inc. 1° del Código Civil, que auto-riza modificar la pensión de alimentos cuando varían las circunstancias bajo las cuales se otorgó. La Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol 308-2000), resolvió que "las sentencias en materia de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo producen cosa juz-

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gada provisional, de manera que la pensión alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligación de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación cuando ase-vera que `como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la transacción— (consid. 18). 733. TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. De acuerdo al art. 2° inc. 2° de la ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741, "será competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión". En cuanto al procedimiento, reiteradamente se ha resuelto que las demandas de rebaja de pensión alimenticia constituyen una incidencia del juicio srcinal, por lo que deben plantearse en el expediente primitivo. En ese sentido, por ejemplo,RDJ t. 35, sec. 1ª, p. 170. En sentido contrario, Fallos del Mes N° 177, p. 144. También se ha fallado que "la resolución que resuelve sobre la solicitud de aumento de la pensión de alimentos constituye un auto, va que no establece derechos permanentes a favor de las partes, en consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelación y de casación en la forma que se interpongan en su contra" (RDJ, t.. 912, sec. 2ª, p. 54). 734. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos: 1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El art. 11 de la ley N° 14.908 establece que "toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inc. 3° del mismo articulo tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario".

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El art. 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. 2) Se puede obtener también el pago recurriendo al art. 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley Nº 19.741: "Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona r

natu al odejurídica que, oporcargo, cuenta propia o en el desempeño un empleo deba pagaro ajena al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté". La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta cer t ificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente. Agrega la norma que "el demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador" (inc. 3º ) y en el inc. 1º señala que "La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumpl imiento". Finalmente el inc. 5º establec e que "De exist ir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pert inen tes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero". Según el art.. 13 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la ley N' 19.741), "Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el art. 8º deso bedeciere la res-

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pectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda". El inc. 3º de esta disposición obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral, estableciendo que "En caso de incumplimiento, el tribunal determinará la responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el art. 8° deberá expresar dicha circunstancia". El inc. 40 del art. 13 dispone que "en caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los arts. 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la resolución laboral, para su pago al alimentario". Y el inciso final agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el art. 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemniza-ción el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen". 3) Finalmente, "si, decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá a petición de parte o de oficio y sin más trámite imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días.'' El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación". "Si el alimentante

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Si bien el pacto de San José de Costa Rica instituye que nadie puede ser

detenido deudas, establece, como deudores porpor alimentos (art. 7º, Nº 7). excepción, que ello no rige tratándose de los

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infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiado con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días". Agrega la norma que "...el tribunal que dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que conduzca al alimentante directamente ante Gendarme-ría de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas para hacer efectivo el apremio" (inc. 3º ); y que "En caso necesarias de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc. 4º ) Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar es el abuelo. Elalimentos tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses corrientes si el alimentante justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia. "Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio o a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo o puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave" (art. 14, inciso final). Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para sin pagar sola vez las pensiones adeudadas ($ 2.917.712) quede se una disponga lo adecuado para resol-ver fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo". "El juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas" (Fallos del Mes 378, p. 213, sentencia 1. Sobre apremios véase también Fallos del Mes 377, p. 112; Fallos del Mes 380, p. 35l) .

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El art. 15 en su inciso final señala: "El mismo apremio se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en este artículo, renuncie sin causa justificada a su trabajo después de la notificación de la demanda con el fin de burlar dicha obligación y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia". Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la ley N° 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renuncia-re u, por lo menos, se empleare como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables. Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 31 de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagando la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere" (Fallos del Mes N° 441, sentencia 7, p. 944). 735. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos: 1) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor (arts. 14 y 15 de la Ley N° 14.908). Y establece también la retención en poder de quien pague al deudor (art. 8º de la Ley N° 14.908). Ambos casos los acabamos de tratar; 2) Se establece en el art. 18 de la Ley Nº 14.908 que "Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación".

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En relación con esta situación, deberá tenerse presente que para los efectos de fijar la pensión de alimentos deberá estarse exclusivamente a los medios económicos del alimentante, sin considerar los que pueda tener el concubino o concubina. Fija- da la pensión, de esa manera, el concubino o concubina responden solidariamente del pago (véase Vodanovic, ob. cit., Nº 323, p. 190). Ello significa, por ejemplo, que si un varón con medios económicos escasos tiene tina concubina adinerada, los alimentos a que tiene derecho el cónyuge e hijos no mejoran por este hecho. Sólo mejora la garantía. Cuando el art. 18 de la ley N° 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dif icultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está refiriend o , p o r ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de l a remuneración de un empleado la parte destinada al pago de una pensión alimenticia; 3) El art. 10 de l a Ley Nº 14.908 establece que "el juez podrá también ordenar que el deudo' garantice e l cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre biene s del alímentante o con otra forma de caución". El inc. 2º de esta disposición —agregado por la Ley Nº 19.741- señala que "Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para es-timar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin electo, por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite "; 4) En conformidad al art. 19 de la Ley Nº 14.908, "Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el art. 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separación de bienes de los cónyuges; y 2) autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso".

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"La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver: a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad; b) La falta de contribución a que hace referencia el art. 225 del Código Civil; c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el art. 271, número 2, de l Código Civil". Como va lo hemos dicho, con la modificación que la Ley N° 19.741 introdujo al art. 19 de la Ley N° 14.908 se corrigió una anomalía que había creado la Ley N° 19.335, que consistía en establecer que "cualquiera de los cónyuges" podía solicitar la separación de bienes, si hubiere sido apremiado por dos veces, sin percatarse de que la acción de separación judicial sólo compete a la mujer; nunca al marido, puesto que es uno de los medios que la ley tiene de proteger a la primera. Con la modificación de la ley N° 19.741, se salva el error, pues se puede invocar alguno de los derechos que establece la norma "a petición del titular de la acción respectiva ", titular que en el caso de la separación judicia l de bienes es la mujer. Además con la modificación se amplía la protección de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puesto que le permite actuar conforme a lo dispuesto e n el inc. 2° de l art. 138 del Código Civil, esto es, hacerlo respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del jue z, con conocimiento de causa, sin que sea necesario acreditar el perjuicio que exige dicho inciso. Con la modificación de la Ley Nº 19.741, el hecho de haber sido apremiado el padre o madre, por dos veces, en los términos señalados en el art.. 14 de la Ley N° 14.908, es un antecedente que se debe considerar para resolver sobre: a) la autorización para la salida del país de los hijos menores de edad; h) para determinar lo relativo al cuidado personal del hijo, pues faculta al juez respectivo para no confiar este cuidado al padre o madre que hubiere sido objeto de los dos apremios de que se viene tratando, y c) para conceder la emancipación jud icial del hijo, puesto que la circunstancia de haberse decretado estos apremios debe el tribunal tomarla en cuenta para determinar la situación de abandono del hijo; 5) Cuando los alimentos fueren decretados a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado y el alimentante

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no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, "el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar el comprobante al deudor..." (art. 14). Además el tribunal podrá decretar el arraigo del alimentante cuando el deudor no garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda (art. 10 de la Ley N° 14.908, con la modificac ión de la Ley N° 19.741). La Ley Nº 19.741, con estas modificaciones, puso fin a la discusión de si procedía o no el arraigo por el no pago de pensiones alimenticias. Con anterioridad, algunos tribunales lo concedían como medida de protección hasta mientras no se cumpliera la obligación alimenticia declarada judicialmente (RDJ, t. 81, sec. 4ª, p. 203). En igual sentido Fallos del Mes 403, sent. 2, p. 322; Fallos del Mes 418, sentencia 5, p. 764. En cambio, en otro caso, una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de junio de 1996 resolvió que no procedía el arraigo, por-que no existe precepto legal que lo autorice en la Ley N° 14.908, como afirma la resolución de alzada, porque tal medida no que-da comprendida dentro del art. 6º de dicha ley (Fallas del Mes 451, sentencia 13, p. 1276). Con la Ley Nº 19.741, esta discusión que-da terminada, porque a partir de su entrada en vigencia, sí hay una ley que autoriza la aplicación de esta medida compulsiva; y 6) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación alimenticia la encontramos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de suministrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. 7 3 6 . FORMA DE FIJACION, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE IA CUAL SE DEBEN LOS AUMENTOS.El art. 333 del Código Civil

establece que "el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja

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de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación". De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez lije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embar go, en Ley Nº 14.908, después conformidad al inc. 2º del art. 9° de la de las modificaciones de la ley N° 19.741, "El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quienAgrega no podrá enajenarlos gravarlos sin autorización del juez". la norma que "Si seni tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario". El inc. 3° del art. 9° establece que "la constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su N° inscripción". inciso,propósito que fuedeincorporado por de la algunos ley 19.741, tieneEste el claro evitar el fraude deudo-res que para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de alim entos un de recho de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado. "En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones que 775 y 813 del Código Civil para ellos establecen los arts. (caución e inventario), respectivamente, estando sólo obligados

aagregó confeccionar inventario simple" (inc.las 2º).normas La LeydeNº que "Se un aplicarán al usufructuario los19.741 arts. 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Código Civil", es decir, que estos derechos de uso y habitación son intransmisibles, r y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni ar endarse y son además inembargables. Otra innovación introducida por la Ley N° 19.741 en esta materia fue establecer que "Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el art. 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes".

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El inciso final del art. 9° expresa (con el nuevo texto dado por la Ley N° 19.741) que "El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo". Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenticias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que "si se concede a los alimentarios el uso de una casa y apta su uso habitación, quedan comprendidos enalhajada la prestación lospara insumos de y electricidad, teléfono y otros" (Fallos del Mes N° 277, p. 562); que "si se fija como pensión alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimentante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto en el art. 9º de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al arrendatario en la forma establecida en el art. 48 del Código de Procedimiento Civil, que la renta, la prestación en dinero que debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o a su representan-te legal o a la persona a cuyo cuidado estén" (Fallos del Mes, N° 331, p. 355). Pueden consultarse también los siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho 't jurisprudencia quetocan aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: RDJ, t. 81, sec. 2º, p. 30; e 82, sec. 1ª, p. 71; t. 82, sec. 2º, p. 30; t. 83, sec. 1", p. 183; t. 84, sec. 1ª, p. 106; Fallos del MesN° 432, sentencia 6, p. 858. Esta última resolvió que "para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produciría, si se arrendase la casa habitación ciada en usufructo a los alimentarios a título de tal pensión" (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver la obra Del juicio de Alimentos de Menores,de lrma Bavestrello Bontá y Luz María Lippi Jordán. Edit. Jurídica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 al 71). Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el inc. 1° del art. 9°: "El juez podrá decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago de la pensión, las presta-

ciones determinadas que efectúe el alimentante con ocasión de la educación, salud, vivienda, alimentación, vestuario, recreación u otras necesidades del alimentario". En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimentario. El art. 331 le da amplias atribuciones. No obstante, el art. 10° de la ley N° 14.908 establece una limitación importante: "El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 1°). Agrega la norma que "las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la asignación y serán inembargables por terceros" (inc. 2º). La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inc. 3º del art. 10º de la Ley N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 19.741, establece que "Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecuto-riada la resolución que determine el monto de la pensión ". En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el art. 331 del Código Civil dice que "los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mensualidades anticipadas". "No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto que "al referirse el legislador en el art. 331 a la primera demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente" (RDJ, t. 60, sec. 1a , p. 298). ()tras sentencias han re-suelto que "el art. 331 no hace distinción entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este precepto legal es el único que fija el momento preciso en que ellos comienzan

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a devengarse " (RDJ, t. 29, sec. la, p. 520; t. 49, sec. 1a, p. 163).

También ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensión se debe desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria la sentencia que la aumentó (RDJ, t. 46, sec. lª, p. 396). 737. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El art.

332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc. 1°). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues va hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 331). Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había sido condenado: debe continuar pagándola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligación o la rebaje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello porque e l alimentante no puede hacerse justicia por sí sólo. La regla del inc. l' del art. 332 tiene una excepción importante en el inc. 2°; "Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso corresponde al dado por la Ley N° 19.585. Con anterioridad, se distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en el tiempo, y tratándose de los varones, distinguía entre los que tenían derecho a alimentos congruos los que únicamente podrían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo N.

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podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. Que ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión? De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensión, fundado en el art. 326, según el cual cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos –hija y cónyuge en el ejemplo– sólo puede hacer uso de uno de estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge (art. 326, inc. 2º). La obligación del padre sólo debe-ría mantenerse si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos. 738. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ. El art. 321 establece que "en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos". Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición" (inc. 1º). El inc. 2° de la disposición señala que "sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968". 1.2 redacción de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz. El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el art. 968 del Código Civil. 739. Los PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO ALIMENTOS. Así lo establece inciso final de art. 324: "QuedaránDE privados del derecho de pedirelalimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición". Como observa Court "el art.. 324 es más exigente que el art. 2()3, porque, conforme a él, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial con-

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tra la oposición del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia" (ob. cit., N ' 195, p. 190).

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CUARTA PARTE

DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

740. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta función será el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representación es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para que cumpla estas funciones. El art. 338 del Código Civil señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida" (inc. 1º), y la misma norma agrega: "Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. )Etimológicamente, la V07. tutela, proviene de "tueri" defender, proteger, y "curatela", de cura, curatio, cuidado. Claramente, entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las personas incapaces. Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (art. 346). 741. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en la antigua legislación española, la tutela apuntaba princi-

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palmen te a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situación era al revés. A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad, era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un curador. Por ello cuando se estudió la reforma del Código en lo que vino a ser la Ley N° 7.612, se revisó la situación. Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las dos categorías al establecerse en el art. 436 que "llegado el menor a la pubertad. su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley". Parece haber consenso en la doctrina en orden a que hoy día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los mismos principios (Rossel, ob. cit., Nº 483, p. 464; Somarriva, De rec ho d e F am ilia , N° 670, p. 643). 742. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las

siguientes: 1) La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente. 2) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los biene s. 3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto. 4) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones, porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por

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esta razón, pueden ser: generales, especiales. adjuntas, de bienes, interinas. 5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber: en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437). 743. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas instituciones tienen características comunes: 1) Son cargos obligatorios. El art. 338 habla de "cargos impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor (> curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971). 2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida. Así lo dice el art. 338 y lo reitera el art. 348, norma esta última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el art. 267 " (inc. 1º). Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta. El art. 348 es claro: "no se puede dar tutor o curador general al que está bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada. Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el art. 249: "La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley Nº 19.585. 3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son

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excesivamente complicados. En este caso, el juez, oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarle un curador (art. 351). 5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347, inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2º). 6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del art. 347: "Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores". 7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de Bancos (DEL N° 3, de 26 de noviembre de 1997, Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997) admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el art. 86 Nº 1, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona. Ya hemos explicado que existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En cambio, hay varios tipos de curadurías: a) curadurías generales; b) curadurías de bienes: e) curadurías adjuntas; d) curadurías especiales. 744. CLASES DE CURADURÍAS.

a) Curaduría que 340). se extiende tanto a la persona como a general: los bienes Es delaquella pupilo (art. De acuerdo al art. 342, están sometidos a curaduría general: 1) los menores adultos; 2) los pródigos; 3) los dementes, y 4) los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 1.os tres últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.

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Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, era inca-paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el art. 349 establecía en su inc. 1°: "No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los administra el marido". Con la reforma, de la Ley N° 18.802, la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo texto al art. 349: "Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si solteros, necesitarían de curador para la administración de fueren sus bienes". h) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El art. 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer". c) Curaduría adjunta: La define el art. 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría

general, para quecurador ejerzan adjunto una administración separada". Se designa a una persona que ya tiene representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste únicamente e n administrar ciertos bienes del pupilo. Los principales casos de curadurías adjuntas son lossiguientes: 1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un curador para la administración de ese bien (art. 253, inc. 2°). Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el art. 250 N° 2 y Nº 3; 2) Cuando por sentencia judicial, que debe al margen de la inscripción de nacimiento delsehijo, se subinscribir ha quita-do al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257, inc. 1°); 3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro curador, en el c aso del art. 351;

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4) En el caso en que se haga al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designen, y se acepta la donación, herencia o legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación (art. 352), y 5) Cuando se suspenda la p atria potestad respecto del padre o madre (art. 348, inc. 2°). d) Curaduría Es aquella que se para negocio ad un litem. particular (art. especial: 345). El ejemplo clásico es designa el curador Pero, además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer nuevas nupcias (art. 124). 745. CLASIFICACIÓNDE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDOA SU

ORIGEN. De acuerdo al art. 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su srcen, admiten la siguiente clasificación: 1. testamentarias;

II. dativas. legítimas, y III. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353). 746. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA.De acuerdo al art. 353, inc.

2°, son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta (RDJ t. 21, sec. 2', p. 917). 747. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR.De acuerdo al art. 29 de la Ley N° 7.613 y los arts. 354 y ss., del Código Civil, pueden hacer esta designación las siguientes personas:

1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29, ley N° 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas, el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29, inc. 2°, Ley Nº 7.613).

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Con la dictación de la actual Ley de Adopción –Ley N° 19.620– lo dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de las personas que tenían la calidad de adoptan-te ala fecha en que entró en vigencia la Ley N° 19.620, esto es, el 27 de octubre de 1999. Ello por aplicación del art. 45 de la Ley N° 19.620. 2) El padre o madre puede nombrar por testamento: a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354) ; h) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355); e) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 356). Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona designada lo está también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una designación directa (art. 356), o de una designación indirecta, cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486) . En todo caso, deberá tenerse presente que la designación que hace el padre en testamento sólo va a operar una Vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al art. 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran sometidas a patria potestad. El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial); h) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente por mala administración (art. 357, inc. 1º), y c) si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, caso en que este último carece del derecho de designar guardador al hijo (art. 357, inc. 2°).

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748.

SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

El Código da las siguientes reglas: a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad" (art. 358). h) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la GUARDADOR EN SU TESTAMENTO.

madre,ellos la regla de los arts. 361 363,o es decir, dividir entre la administración (art. y361) podrá el podrán juez, oídos los parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363). 3) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima (art. 360, inc. 1°). "Esa curaduría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art.. 360, °

inc. Como 2 ). de acuerdo al inc. 2° del mismo artículo "esta curaduría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo", quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta, por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley N° 19.585 el tenor del inc. 2° del art. 360 era diferente, ya que hablaba que se podía nombrar "tutor o curador", lo que se criticaba, pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto del art. 360 no incurre en e ste defecto. 749.

CARACTERíSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:

1) Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso: a) curaduría general; b) de bienes (caso del hijo que está por nacer), o c) adjunta (caso del art. 360); 2) Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiv a o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365); 3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y

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4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364). 750. II . DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo (art. 353, inc. 3°). La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Ello, de acuerdo al art. 366, ocurre en los siguientes casos:

a) producir: Cuando falta guarda testamentaria. Esta situación se puede si ellaadoptante o los padres no han designado guardador en testamento; o la designación no ha operado por haber fallecido la persona designada antes que el testador, o por haberse anulado el testamento o porque el guardador designado fue incapaz o se excusó de servir el cargo; b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fallece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de la guarda; c) menor, d) Cuando Cuando se se emancipe suspendeel la patriay potestad por decreto del juez. 751. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA. De acuerdo al art. 367 del Código Civil, son llamadas a la guarda legítima del hijo las siguientes personas: 1) El padre. 2) La madre. Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente, los padres no pueden ejercer la guarda legítima, a virtud de la

incapacidad establecida en el art.de497 1. sexo. 3) Los demás ascendientes unoN°u 1otro 4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. El inciso final del art. 367 establece que "Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir mas de una, y dividir entre ellas las funciones".

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Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de 1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a la Ley N° 7.613, tienen derecho a ser llamadas en primer lugar (antes del padre), derecho que les otorgaba el art. 29, inc. 1º de la Ley N° 7.613 y que mantuvo el art. 45, inc. 2' de la Ley N° 19.620). 752. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden mencionar las siguientes: 1) Puede ser tutela o curaduría genera l. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales. 2) No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de modalidades. 753. III. DELA GUARDA DATIVA. El art. 353 señala que guarda dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el art. 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir en diversas situaciones: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima, por ejemplo, los hijos; h) Citando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es dativo); e) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371), y d) Finalmente, los curadores e speciales son siempre dativos. El Código de Procedimiento Civil, en sus arts. 840 al 842, indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 20 754. CURADoR INTERINO, Al tratar de la guarda dativa el art. 371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición: 20 De acuerdo al artículo 8º, Nº 6 de la Ley Nº 19.968, corresponderá a los Juzgados de Familia conocer y resolver las siguientes materias: 6) Las guardas. con excepción de l os asuntos que digan relación con la curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil.

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"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará por el magistrado tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento". No se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste continuar en ella por algún tiempo (art. 371, inc. 2°). 755. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA. 1) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa (art. 372, inc. 2º). 2) El curador dativo puede ser general, adjunto o e special y puede, además, ser definitivo o interino. 3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este cargo (arts. 437 del Código Civil y 840 del Código de Procedimiento Civil ). 756. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código

en el Título XX del libro l, arts. 373 y ss. El art. 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el art. 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado" (inc. l°). "Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventa rio solemne". Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: A) El discernimiento; B) La caución, v C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.

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757.

A. DISCERNIMIENTO. Lo define el art. 373, inc. 20: "Se llama

discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo". Este trámite cumple varios objetivos: 1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales. 2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo. 3) Sirve publicidad respecto Dadas lasdefunciones que cumpledeelterceros. discernimiento, es un trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legítimas y dativas. El inc. l° del art. 373 es muy claro: "Toda tutela o curaduría debe ser discernida". 7 5 8 . PROCEDIMI ENTO PA RA OBTEN ER EL DISCE RNIMIE NTO. Debe-

mos distinguir entre: I) Situación actual, vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y II) situación a partir del 1 de octubre de 2005. 759. I) SITUACIÓN VIGENTE HAS FA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

El procedimiento a aplicar hasta el30 de septiembre de 2005, es el contemplado en los arts. 853 y ss., del Código de Procedimiento Civil. En síntesis, las reglas son las siguientes: a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justifica-da la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853). b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer cargo debe reducir a nombramiento escritura pública, firmar eleljuez queseapruebe o haga el (art. que 854,debe inc. 1°). La tutela o curaduría se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854, incs. 1º y 3º ). c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los siguientes casos: 1) Tratándose de los curadores ad litem v 2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.

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En estos casos servirá de título la resolucióne n que se nombre el guardador o se apruebe la designació n (art. 854, irle. 2°). d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo (art. 855). e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciará en una misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857). 760. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. De acuerdo al art.. 8° N° 6 de la Ley N° 19.968, corresponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas. En cuanto al referida ley.procedimiento, la norma a aplicar es el art. 102 de la 761. SANCIÓN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El art. 377 señala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar perjuicio al pupilo". La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento, puesto de acuerdo al art. Código Civil, "lopor queella unao personaque ejecuta a nombre de 1448 otra, del estando facultada por la ley para representarla, produce respecto del representa-do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo". Luego, contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado —en este caso no estaría facultado por faltar el discernimiento— no debería obligar al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible (Claro Solar, ob. cit., t. IV, Nº 2118, p. 269). Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato es determinar de qué nulidad se t rata, absoluta o relativa.

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La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito establecido en consideración a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por el hecho de que admite ratificación (RDJ, t. 26, sec. 1 ", p. 499). La Corte de Talca había resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden público, y por ser el art. 373 una disposición prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata de un caso de nulidad absoluta ( D e la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, p. 354). J , En el mismo sentido Arturo Alessandri Rodríguez, RD t. 26, lª parte, pp. 105 y ss. En cambio, Fueyo se pronuncia por la nulidad relativa (Derecho Civil, t. VI, N° 1163, p. 638). En el mismo sentido Teodoberto Alvarez, RDJ, t. 30, 1' parte, p. 159. 762. B. FIANZA O CAUCIÓN.Todo guardador debe rendir una fianza o caución que garantice al pupilo una buena administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquél, según el art. 374. El Código permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (ar t. 376). La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855 del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857, inc. 2º del Código de Procedimiento Civil). 763. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIÓN. El art. 375 establece que no están obligados a rendir fianza: 1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes. 2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo. El de Procedimiento Civil precisado que se en-tiende porCódigo poco tiempo, en el art. 856 (nohamás de tres lo meses). 3) Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de manera que si no hay administración de bienes, carecería de sentido. 4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder.

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AS TU TELAS Y CURATELAS

Además, la Ley de Bancos establece que éstos cuando son nombrados curadores están exentos de la obligación de rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL N' 3 de 26 de noviembre de 1997). Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador. Da como argumentos que losideel esta testador lo puede nombrar', con mayor razón podrá liberar exigencia. Aplica el aforismo "quien puede lo más, puede lo menos". Agrega que si el legislador no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como lo hace en el art. 379, tratándose de la obligación de hacer inventario, y en el art. 415 con la de rendir cuenta (Derecho de Familia, N° 704, p. 662). En el mismo sentido Rossel (ob. cit., N° 502. p. 480) ; Claro Solar (ob. cit., N° 2124, p. 276). Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además, y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al pupilo (ob. cit., Nº 1169, p. 641). 764. C. INVENTARIO SOLEMNE. El art. 374, inc. 2º establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el art. 378 precisa que este inventario debe realizarse "en los noventa días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario ". También nos dice esta norma que "el juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo" (inc. 2º). Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podría cuentaque el guardador término de su gestión. Por ello, la leyrendir no permite en el casoalde las guardas testamentarias el testador pueda eximir al guardador de esta obligación (art. 379} . 765. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

1) El inventario debe ser solemne. FI art. 381 establece que "El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe ". El Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los arts. 858 al 865, en que da e l concepto de inventari o solemne e indica

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sus solemnidades. El art. 858 expresa: "Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan " (inc. Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario...". En este caso el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380). 2) El inventario debe hacerse en la forma que señalan los arts. 382 y ss. Debe contener una descripción lo más completa posible de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras públicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384). El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello señala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art. 388); y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído. aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso para el pupilo" (art. 387). Si bien el art. 374 establece que no se dará la administración de bienes sin que preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción es específica y está establecida en el art. 378, inc. 3º : "Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela y curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado 766. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO.

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LAS TUTELAS Y CURATELAS

al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423,". De acuerdo

a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423). La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabio

lidad tanto por no hacer inventario por las faltas se puedan imputar en él (RDJ. t. com 18, sec. lª. p. 3); graves que la que remoción es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador (RDJ, t. 36, sec. 1ª p. 324); Y que sólo procede la indemnización de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda (RDJ, t. 36. sec. 1ª, p. 324). Fueyo critica algunos de estos f allos. Por ejemplo, no le parece que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal "podrá " contenida en el art. 378, inc..". Tampoco está de acuerdo en que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha sido removido Según susilegal palabras, l a exigencia la y contradice remoción del es cargo. absolutamente los demás elementales principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento injusto" (ob. cit., t. VI, Nº 1176, pp. 64:5-646). Estamos de acuerdo con Fueyo. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario esta

tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas, su campo de aplicación es mucho más amplio. En efecto, se aplican también cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765). 767. ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES.Siguiendo el mismo orden de Somarriva, trataremos esta materia dividiéndola en 4 aspectos: l. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes; 11. Responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo;

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III. Obligaciones del guardador durante el e jercicio de la guarda y su extinción, y IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.

769. FACULTAD DE LOS GUARDADORESAUTORIZAR PARA AL PUPI LO EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOSACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis de esta materia deben distinguirse tres situaciones dif erentes: 1) Que haya un solo guardador; 2) Que haya un guardador y un consultor, y 3) Que existan varios guardadores. 770. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo. 771. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 fa-culta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en la e jecución de su cargo (un consultor). Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el Consultor en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que también pudiera existir en las guardas legítima y dativa (Derecho de Familia, Nº

713, p. 666).

Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la institución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria, porque sólo a ella se refiere el art. 392. Es, agrega, una materia de excepción y no es conveniente admitir la presencia de muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilid ad (ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658). El dictamen del consultor puede revestir dos formas: a) Ser obligatorio o b) Facultativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa

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de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo. Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392). Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad (así Somarriva, Derecho de Familia N° 713, p. 667); Fueyo, ob. cit., t. VI, N° 1200, p. 658; Rossel, ob. ci t., N° 505, p. 483) . 772. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES.Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o no las funciones. Si no(art. hay413, división de 1ª funciones, todos de consuno inc. 1º, parte). Eldeben inc. 2ºactuar de esta norma agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma: pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes". Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa. Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la inoponibilidad (Derecho de Familia, Nº 714, p. 667). Esta última me parece la solución correcta. hay(art. acuerdo entre distintos debe cidirSielno juez 413, inc. 3ºlos ). La sanciónguardadores, si no se actúa de deeste modo es la nulidad relativa. Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único. 773. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y " REPRESENTAR AL PUPILO.El art. 390 establece que toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

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De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la autorización, sólo procede la representación. El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir a través suyo la autorización, ello de acuerdo a los arts. 441 y 452, respectivamente (Derecho de Familia, N° 715, p. 668). El guardador puede también representar al pupilo. El art. 43 así lo establece. Sin embargo, y como va lo hemos señalado en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.). Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (art. 1448). El art. 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de ot ro modo". El art. 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas genera-les en materia de prueba para determinar' si el guardador actuó o no en representación del pupilo. 774. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario

distinguir entre: A) actos que puede ejecutar libremente; B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales, y C) actos prohibidos. 775. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El art. 391 establece que "el tutor o curador administra los

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bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Se trata de actos de simple administración, \a que están dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al art. 2132. Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del art. 405, puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma idea se contiene en el art. 1579 "reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados..."; en virtud del art. 406 debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisición de bienes raíces. respondiendo por la omisión en esta materia, del lucro cesan-te, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por disposición del art. 408 debe pagar las deudas del pupilo, inmediatamente que sean exigibles, y perseguir a los deudores por los medios legales; el art. 409 le obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo. 776. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO CIERTAS FORMALIDADES LEGALES.Hay una serie de actos que se encuentran en esta situación: 1) Enajenación y gravamen de bienes raíces; 2) Enajenación o g ravámenes de bienes muebles preciosos o

que tengan valor afectivo; 3) Donación de bienes muebles; 4) Fianzas; 5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas que indica el art.. 412; 6) Transacción y compromisos; 7) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones he chas al pupilo; 8) Actos relacionados con la p artición de biene s en que tenga interés el pupilo.

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777. 1.

ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO.

Esta materia está tratada en los arts. 393 y 394 del Código. La primera de estas normas establece que "No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravados con hipoteca, censo o servidumbre...; ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta". Y el art. 394 agrega: "La venta de cual-quiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta". En relación con estas disposiciones podemos señalar lo siguiente: a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia que está sujeta a reglas especiales. El art. 402 las prohíbe. h) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo dice el art. 395, inc. 1°: "No obstante la disposición del art. 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación". c) Tampoco quedan comprendidosl o s gravámenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni "la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395, inc. 2º). d) Si bien el art. 394 sólo exige pública subasta para laventa de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título. se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió para una dación en pago (Gaceta d e los Tribunales, año 1911, t. II, p. 277, Nº 9I6). Discutible nos parece la sentencia, desde que la norma del art. 394 es claramente excepcional. y por' ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás, como lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio susceptible de pública subasta y eso explica por qué en el art. 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en cambio en el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar `la inteligencia que damos al art. 394 no deja dudas al respecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar la exigencia de la subasta pública para la permutación equivaldría hacerla absolutamente imposible tratándose de bienes raíces de

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menores, sujetos a tutela o curaduría" (ob. cit., t. IV, N os 2188 y 2189, pp. 343 a 345). En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz, en comentario a sentencia publicada enRDJ, t. 29, sec. P, p. 50, he cho al pie de la misma sentencia. 778. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES. Nulidad relativa, porque se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes. 779. 2. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O QUE TENGAN VALOR DEAFECCIÓN. Los arts. 393 y 394 recién estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmuebles, se refieren también a este tipo de actos: "No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial (...), enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pública o necesidad manifiesta" (art. 393). Y el 394: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta". Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios hechos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes: a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que resolverse en cada caso particular. b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a reglas especiales (art. 402). 780. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES.También nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior. Problema. la ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los arts. 393 y 394, a menos que se les considere como bienes "muebles preciosos o con gran v alor de afección". El punto nos parece importante. La solución no es fácil. s Per onalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo

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cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede considerar "bienes preciosos". Y, al revés, si no tienen mayor valor, podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y 394 para la venta y enajenación de derechos hereditarios(Gaceta de los T ribunales, año 1909, t. 1°, N° 2I6, p . 3I3). 781. 3. DONACIÓN DE BIENES MUEBLES.El art. 4(12, en su inc. 1º,

prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inc. 2º agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporciona-das a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales productivos" (inc. 2°). Luego, puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a las siguientes limitaciones: a) Tienen que ser bienes muebles; b) Se necesita de autorización judicia l; c) Deben ser proporciona das a las facultades del pupilo, y d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos. Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402, inciso final). Finalmente, debernos señalar que se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así el art. 403. Sanción: La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del art. 402, inc. 2º adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes. 782. 4. FIANZAS DEL PUPILO.El Código es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el

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CUARTA PARTE : DE LA S T UT ELAS Y C URATELAS

pupilo. Al efecto, establece en el art. 404: "El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave". Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo en forma muy excepcional se puede constituir, pero únicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir con la exigencia de la autorización judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Sanción: Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las señaladas en el art. 404, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de una acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad de las partes (Derecho de Familia, N° 723, p. 672). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., t. VI, N° 12I3, p 666). 783. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ART. 4I2. Regla esta situación el art. 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de laElmisma o por el juez e n subsidio". inc. 2°manera, agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes". Como se ve, el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario la autorización deberá darla el juez. Y todavía tratándose de ciertos actos –compra o arriendo de bienes raíces– simplemente impide su realización.

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El caso que ahora nos interesa es el del inc. 1° del art. 412, pues en el inc. 2° se trata de actos prohibidos, que serán estudiados cuando veamos las prohibiciones. Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el art. 4I2 , inc. 1°. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la partición en que intervino la madre por sí y como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos ( RDJ, t. 19, sec. l a, p. 487). Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición de intereses (RDJ, t. 35 sec. 1", p. 66). Sanción. Si el guardador incumple el art. 412, inc. 1°, la sanción es la nulidad relativa (Claro Solar, ob. cit., t. 4°, N° 2271, p. 416; Arturo Alessandri R., "La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo", articulo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 1 a parte, N° 36, p. 36). 784. 6. TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO. El art. 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad". Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones —un centavo—, viene a resultar que todos los com promisos o transacciones en que tiene interés un pupilo deben cumplir con las formalidades que exige el art. 400. Estas son: a) Autorización previa para proceder al compromiso o transacción v h) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia. Sanción: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la sanción es l a nulidad re lativa. 785. 7.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO. 1)e acuerdo a lo establecido en

los arts. 397 y 1250, inc. 2°, las herencias dejadas al pupilo debe n ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de dona-

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ciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398). Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación olegado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo (arts. 398 y 1236). Sanción: En el caso delalasanción aceptación herencias sin beneficio de inventario, es delalasinoponibilidad, de acuerdo al art. 1250 inciso final: "No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos". En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, estimamos que la sanción es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en

consideración l estado o c alidad de las partes. Respecto de la repudiación de tina herencia, legado o do-nación, sin autorización judici al, la sanción también es la nuli dad relativa, por la misma razón señalada para el caso anterior. 786. 8. ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN QUE TIENE INTERÉS ELPUPILO. Hay una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado: a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo se requiere de autorización judicial con conocimiento

de causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se requiere de esta autorización judicial, cuando la partición se hace de común acuerdo (RDJ, t. 28, sec. 1º p. 492). En el mismo sentido Somarriva (Derecho de Familia N° 727, pp. 674675); Claro Solar (ob. cit., t. IV, Nº 2210, pp. 362-363); Fueyo (ob. cit., t- VI, N° 1220, p. 671) ; Rossel (ob. cit., N° 512, p. 487). Si la partición la provoca otro comunero, no se requiere de autorización judicial (art.. 396, inc. 2°). Así lo ha resuelto también una sen tencia: RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 722; b) Cuando entre los interesados en una partición existe un Pupilo, el nombramiento de p artidor hecho por el testador o

por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (art. I326), y ; c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Así ha sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la partición que no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es necesario para que 'tenga efecto... (Claro Solar, ob. cit., t. IV, N° 2214, pp. 364-363). Sanción: La sanción cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b), será la nulidad. La sanción por la no aprobación de la partición es que la partición no queda a firme, según se acaba de señalar. La ley ha prohibido al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos: 787. C.

ACTOS PROHIBIDOS.

1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de ocho anos si son rústicos o por más de cinco si son urbanos, ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los I8 años (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más allá de los plazos indicados (art. 407, inc. 2º). Luego la sanción es la inoponibilidad; 2) Donación de bienes raíces riel pupilo. El art. 402, inc. I" prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (arts. I0, I466 y 1682 del Código Civil), y 3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 4I2, inc. 2°). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10, 1466 1682 del Código Civil). v.

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La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el art. 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres: art. 256: albacea: art. I299; mandatario: art. 2129). Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (art. 421). En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria, por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el art. 416, inc. 2° para solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419). Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran (art. 419, inc. 2°) y a los tutores o curadores generales por la torcida administración de los curadores adjuntos (art. 419, inc. 3°). Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador o con autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420). 788. RESPONSABILIDAD DEI, GUARDADOR.

Debe distinguirse entre: A) obligaciones previas al ejercicio del cargo; B) obligaciones durante su ejercicio, y

789. OBLIGAC IONES DEL GUARDADOR.

C) obligaciones posteriores al termino de la guarda. Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución. Nos limitam os a lo ya dicho. 790. A. OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO

DEL CARGO.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión (art. 4I5). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 4I6, inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición: 791. B. OBLIGACION ES DURANTE EL

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EJERCICIO.

1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos hacerlo, para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el art. 4I9); 2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo (art. 416, inc. 2°); 3) El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2°), y 4) El defensor público. Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415). 792. C. OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA DA. GUAR Terminada su gestión. el guardador tiene que cumplir las siguientes obligaciones: 1) Rendir cuenta; 2) Restituir los bienes del pupilo, y 3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo. 793. 1. OBLIGACIÓNDE RENDIR CUENTA. Así lo establece el art. 415, inc. 1 °. La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la administración. puede a) otro tutor oEsta curador y, ser: en este caso, la cuenta no quedará cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor (art. 422, inciso final); b) el propio pupilo cuando llega a l a mayoría de edad, caso en que é l aprueba libremente la cuenta, o c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla. Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del perjuicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación, pero el juez puede moderar el monto (art. 423). 794. 2. OBLIGACIÓN DERESTITUIR LOSBIENES DELPUPILO. Así lo establece el art. 417: "Expirado en su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo". La entrega se hace a la misma pe rsona con quien se debe discutir la cuenta.

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CUARTA PARTE: DE LAS

TUTELAS Y CURATELAS

Esta obligación es independiente de la obligación de rendir cuenta. Por ello aunque la cuenta no esté aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas restituciones (RDJ. t. 4, sec. lª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, N° I075, p. 3112; Gaceta 1914, 1º semestre, N° 219, p. 604). En sentido contrario RDJ t. 11, sec. la, p. 418. 795. 3. OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL PUPILO. Esta obligación está establecida en el art. 424: "el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. De manera que si es el guardador el que debe, los intereses corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de 1557 requerimiento judicial, lo que constituye una excepción a los arts. y 1559. En el caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en mora, lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, de acuerdo a las reglas generales. El art. 424 dice que el guardador cobrará los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada (Gaceta 1886, N° 1378, p. 617; Gaceta 1870, N° 1908, p. 875). DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el 796. pupiloPRIVILEGIO en contra de su guardador, por la administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art. 2481 N° 5. Este privilegio cubre: a) los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador; b) los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al

pupilo por culpa o dolo e n la administración de los bienes, pro-

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fiándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383, inc. 3°). 797. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DELA GUARDA. De acuerdo a la ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas tiene lugar: 4). "Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administración de los bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos". 21 Es uno de los escasísimos casos en que se mantiene la prisión por deudas en la legislación chilena. 798. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. El art. 425 establece que "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje" (inc. 1 °), y agrega en el inc. 2°: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá di-cha acción en el tiempo que falte para cumplirlo". De acuerdo a lo dicho en el inc. l°, el plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo, que de todas formas empezar a En correr termine el pupilaje, cualquiera seavaela guardador. estecuando sentido Somarriva, Derecho de Familia, 742, p. 683; Fueyo, ob. cit., t. VI, N° II96, p. 656. Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161). Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no hizo distinción". Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo "toda acción del pupilo..." (ob. cit., t. VI, N° 1197, pp. 656-657). Participam os de esta opinión. El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por el art. 425, que sólo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de prescripción (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161; Gaceta de los 21

Creemos que esta norma no puede tener aplicación, atendido lo dispuesto en el art. 7º, N° 7 del Pacto de San José: de Costa Rica.

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Tribunales,a ñ o 1908, t. I, N° 590, p. 863;Gacela (le los Tribunales,

año 1914, t. I. N° 219, p. 60 4). 799. GUARDADOR APARENTE ODE HECHO, Y GUARDADOR OFICIO-SO. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata de esta situación el art. 426, que distingue 3 casos distintos:

a) Que discernimiento, pero tiene la persona buena fe: no creahaya ser habido guardador. En este caso todas de las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426, inc. 1º); b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena fe. El art. 426, inc. 2º establece que si hubiere administrado rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del curador verdadero y sus actos al pupilo cuanto le hubieren proporcionado unaobligarán ventaja positiva, y sólo en c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o curador, será removido de la administración y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura (art. 126, inc. 3°). En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le re-porten ventaja positiva. 800. GUARDADOR OFICIOSO.Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de

necesidad, el finnorma, de ampararlo. Así seoficioso desprende del art. De acuerdocon a esta este curador "ocurrirá al 427. juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima". 801. INCAPACIDADES Y EXCUSASPARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, arts. 496 y ss.

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La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos. También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa encuradores, el art. 496:y "Hay personas a quienes la ley prohíbe de serservir tutores o personas a quienes permite excusarse la " tutela y curaduría . En seguida, trata de las incapacidades en el párr. 1"; de las excusas en el párr. 2º y, finalmente, da en el párr. 3º "reglas comunes a las incapacidades y excusas ". 802. DE LAS INCAPACIDADES.

Dentro de las incapacidades, deben

distinguirse: a) aquellas relativas a defectos físicos y morales; b) aquellas relativas a las profesiones. empleos o cargos públicos; c) aquellas que dicen relación con la edad; d) las que se refieren a las relaciones de familia, v e) las que dicen relación a l a oposición de intereses o dile-renda de religión entre e l guardador y el pupilo. 803. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS Y MORALES.

Las trata el art. 497. Son incapaces: 1) Los ciegos; 2) Los mudos; 3) Los dementes aunque no estén en interdicción; 4) Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5) Los que estén privados de a dministrar sus p ropios bienes por disipación; 6) Los que carecen de domicilio en la República; 7) Los que no saben leer ni escribir; 8) Los de mala conducta notoria; 9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;

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10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el art. 271; 11) Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo un fallo que declaró que no eraenincapaz una persona que su no obstante su larga permanencia el extranjero, manifestó propósito de venir a residir al país (RDJ, t. 29, sec. 1ª , p. 576). 804. B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PÚBLICOS.Es una sola y está contemplada en el art. 498: los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno. 805. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapacidades el art. 500: "No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 años" (Inc. (nótese Ley . no N° 19.221, que estableció la mayoría de 1°) edad a losque 18laaños, modificó esta norma). Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría a una persona menor de 2I años que sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 21 años para conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un interino (inc. 2°). El inc. 3º agrega que "se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento de tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tu-tela o curaduría, por menos de dos años". 806. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA. El Código establece tres casos: 1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502); 2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónYuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad ésta

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que no rige en el caso del art. 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales pocha el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº I9.335), y 3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504). Respecto al N° l, debe decirse que este es el único caso en que el Código emplea la voz "padrastro". Debernos agregar que nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho estricto, no admiten aplicación analógica. En cuando al caso 2, la redacción actual del art. 503 se debe a las Leyes Nºs 18.802 y 19.335. En relación con la primera, con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería al marido para ser curador de sir mujer separada totalmente de bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio srcen a la ley N° 18.802, señala que al modificarse el art. 503, se incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del art. 503, que debió de haberse mantenido como inc. 2° Dicha norma establecía que "si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al art. 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la administración de aquellos bienes a que se extienda la separación". Dice que la intención de los miembros de la Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocurrió así fue por un simple olvido. Agrega Rozas que "esperamos que ello no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que en él se decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el art. I66 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido" (Fernando Rozas, Análisis de las reformas que introdujo la Ley N° 18.802, p. 39). 807. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES O DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR O PUPILO. Tratan de esta materialos arts.505 al 508,que reglamentan varias situaciones:

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y

CURATELAS

1) No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (art. 505). 2) "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos" (art. 506, inc. 1°). El inc. 2° agrega que "el juez, según le pareciere más conveniente, les agregará declarará otros tutores o curadores administren los incapaces del que cargo". Terminaconjuntamente, la disposicióno señalando que "al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo" (inc. 3°). En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador: ni se aplica a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del j uez. 3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que profesan distinta religión, excepto en el caso de ser acepta-dos por los ascendientes, próximos (art. 508).y a falta de éstos, por los consanguíneos más

808. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES.Tratan de esta materia los arts. 509, 510 y 5I1, que dan las siguientes reglas : 1) El hecho de sobrevenir una incapacida d mientras se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509); 2) La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción (art. 510), y 3) "Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuaránodesempeñándola, siempreel que pora la el hecho del matrimonio haya de quedar sujeto pupilo patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda" (art. 511).

809. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES. 1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente. Como ello podría significar que el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el art. 371 permite que se le dé un tutor o curador interino.

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2) "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo" (art. 512, inc. 1°). Que esté sujeto a todas las responsabilidades de su administración significa que se le aplicará la norma del art. 423 en orden a que el pupilo tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya te nido a bien moderarlas. 3) "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría" (art. 512, inc. 2°). La ignorancia a que se refiere esta norma comprende tanto la del guardador como la del ter-cero (Somarriva, Derecho de Familia, Nº 807, pp. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI, N° 1240, p. 689). Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una ignorancia excusable. 4) "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el art. 520" ( art. 513, inc. 1°). "Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tu-tela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el art. 520 se prescribe " (art. 513, inc. 2º). "La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (art. 513, inc. 3°). 810. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DETUTOR O CURADOR. El art. 514 contempla en forma taxativa las causales de excusa. Señala la norma: Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1) El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de l a Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y

CURATELAS

los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos (art. 514, N° 1) ; 2) Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art. 514, N° 2); 3) Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda (art. 5I4, N° 3); 4) Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la comuna (art. 514, N° 4); 5) "El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar" (art. 514, Nº 5, según texto dado por la Ley N° 19.335); 6) Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años (art. 5I4, N° 6); 7) Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario (art. 514, N ' 7); 8) Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados, o teniendo hijos ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complica-da y gravosa (art. 5I4, N° 8 , inc. 2°); En este caso "el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta" (art. 515); 9) Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República (art.. 514, N° 9). Esta excusa "no podrá alegarse para no servir la tutela o curaduría del hijo" (art. 516); 10) Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art. 5I4, N° 10); 11) Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado (art. 514, Nº 11) ; 12) El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tu-

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tor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente (art. 518), y 13) En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86, inciso final del DFL N(' 3 de I997). 811. NO CONSTITUYE EXCUSA.El no encontrar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes, caso en que será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se es-time suficiente para responder de su administración (art. 517). 812. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS.De acuerdo al art. 519, "las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...". 813. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Código da varias reglas: 1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda a menos que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que pueden alegarse tiempo (arts. y 522); 2) Si el tutorenocualquier curador nombrado se519 halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el plazo se amplía en 4 días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520) ; Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que entrólos enadelantos vigencia eltecnológicos Código Civil, no se justifica en esta época,casi en que permiten tomar conocimiento inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra; 3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de l a tutela o curaduría; y hará ade-

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CU RATELAS

más inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga aceptarlas (art. 52I), y 4) "Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez., según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento, el cual no convalecerá aunque después se presente el tutor o curador" (art. 523). 814. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS.No siempre es necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que sea tan evidente, que baste que sólo se haga presente al tribunal para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es alguna de las establecid as en el N° 1 del art. 514. Si hubiere controversia, se debe tramitar en juicio ordinario, por no haber fijado la ley otro procedimiento. El juicio se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría (art. 525) . A partir del l" de octubre de 2005, esta materia será de la competencia de los juzgados de familia (art. 8°, N° 6 de la Ley Nº 19.968). En cuanto al procedimiento, será el ordinario contemplado en los a rts. 55 y ss., de l a misma lev. 815. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 816. REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526). El art. 537 se encarga de precisar que "no se conta-

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rán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para estos electos los productos. Para mayor claridad, el inc. 2° del art. 537 establece que "por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques o arbolados"; y el inc. 3° agrega "la décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas". El art. 536 se remite, respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima, se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del art. 535: "Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio" (inc. 2°). El art. 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se le abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima". 817. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADO-

RES. En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el Código da diversas reglas para el cómputo de la décima: a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre ellos la décima, por partes iguales (art. 526, inc . 2°); b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que crea justo asignarle " (art. 526, inc. 3º ) ; c) Puede el juez aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos (art.. 526, inc. 3°). Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras b y c, recién indicadas, las hará a petición del respectivo guar-

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dador, con audiencia de los ot ros (art. 526, inciso final), y regirán sólo para el futuro (art. 527). 818. CASO EN QUE EL TESTADORHA FIJADO LA REMUNERACIÓN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO.Esta situación la contempla el art. 529: "Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio". El art. 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo" (inc. 1 0), "pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional " (inc. 2º). Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a aplicar es el art. 531: "Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha" (inc. 1º). "Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte". 819. REMUNERACIÓNDEL GUARDADOR INTERINO.La ley distingue según el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propietario o sólo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad de la décima; en el segundo a la parte proporcional (art. 532, cuota inc. 1º). En el caso que "la consistiere en una hereditaria o en legado, y elremuneración propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino; por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de evitar un grave perjuicio a sus intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos que administre" (art. 532, inc. 2°). 820. REMUNERACIÓN DELOS CURADORES DE BIENESY DE LOS CURADORES ESPECIALES.Estos guardadores no tienen derecho a la décima. El juez les asignará una remuneración equitativa consi-

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derando los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538). 821. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TI ENE DERECHO A

REMUNERACIÓN. Hay varios casos: 1) Si los frutos del patrimonio del pupilo hieren tan escasos que sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no

podrá el(art. guardador anterior 534). exigir la décima correspondiente al tiempo 2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del art. 116 (casarse él o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración por su cargo (art. 533, inc. lº). 3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimenta-do una considerable productos (art. 533, 2º). Lo anterior, sin disminución perjuicio del de derecho del pupilo para inc. demandar indemnización de perjuicios (art. 5 33, inciso final). 822. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.Esta materia la trata el Código en el Título XXXII del Libro 1, arts. 539 al 544. Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judic ial cuando concurre una causa legal. 823. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En

conformidad al art. 542, la remoción la puede provocar cualquiera de consanguíneos pupilo; cónyuge; cualquiera persona del los pueblo; el propio del pupilo que su hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede promover el juez, de oficio (art. 542). 824. CAUSALES DE REMOCIÓN. 1) Por incapacidad (art. 539, Nº 1), tomada esta e xpresión no como falta de competencia o aptitud –que estaría compren-

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dida en la causal 3 del mismo artículo—, sino como impedimento legal para desempeñar el cargo (Fueyo, ob. cit., t. VI, Nº 1258, p. 703; Somarriva, Derecho) de Familia, N° 819 , p. 74 2). 2) Por fraude o culpa grav e en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los arts. 378 y 431. 3) Por ineptitud manifi esta (art. 539, Nº 3). La ley no explica cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de preparació n; avanzada edad, falta de interés, etc. 4) Por actos repetidos de administración descuidada. El art. 540 presume descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos. Por esta causal "no podrá ser removido el tutor o curador que hiere ascendiente, o descendien te o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración" (art. 539, inciso final). 5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo (art. 539, N° 5). 6) En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del tutor en proveer a sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). 825. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. Se rige por las reglas del juicio sumario (art. 680, N° 4° del Código de Procedimiento Civil). En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el ministeri o público (art. 542, inciso filial del Código Civil). 826. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUICIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede designar un curador interino. Así lo establece el art. 543: "se nombrará tutor o curador interino par-a mientras pende el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere". 827. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:

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1) Debe procederse a designar un nuevo guardador; 2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art. 544) ; 3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544, inciso final); 4) El guardador removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497. N° 12); 5) El guardador removido por fraude o culpa grave será removido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio (art. 54I); 6) En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde su derecho a remuneración (art. 533); 7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración, pierde el derecho de designarle, por testamento, tutor, o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y 358). 828. está REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia tratada en el Título XII del Código Civil, arts. 428 al 434. 829. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tutela los impúberes, esto es, los varones menores de I4 años y las mujeres menores de 12 (art. 34I). 830.

TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚBER.

Así está dicho en el art. 340: "La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas". La excepción a esta regla es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al art.. 86 N° 4, inc. 30 del DFL N° 3 de 1997, sólo se extenderán a los bienes. 831.

LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas que indica el art. 367, en e l orden que esa norma fija.

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CUARTA PARTE: DE LAS

TUTELAS

Y CURATO .AS

Por último, a falta de los expresados, corresponderá al juez designar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio (art. 841 del Código de Procedimi ento Civil). 832. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a l a administración

de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las reglas que regulan esta administración, materia que va hemos estudiado. El Título XXII del Libro 1 trata de lo relacionado con el cuidado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas: 1) "En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Titulo IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente" (art. 428, inc. 1°). 2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428, inc. 2°). 3) "El tutor, en c aso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se e sforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez" (art. 429). 4) "El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes". "No están sujetos a esta exclusión los ascendientes" (art. 430). "Cuando los padresdel no hubieren provisto por testamento a la5)crianza y educación pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, segú n competa al rango social de l a familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos" (art. 431, inc. l°). Se ha resuelto que "el curador no tiene facultad para invertir, sin autorización judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes" (RDJ, t. 10, sec. l ª , p. 186). 6) "El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos". "Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que,

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en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación" (art. 43I, incs. 2° y 3º). 7) "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sirio por extrema necesidad y con la autorización debida" (art. 432). Se ha fallado que "el guardador no está autorizado para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin autorización judicial" (RDJ, t. 29, sec. P, p. 306). 8) "En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan" (art. 433). 9) "La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). 833. REGLAS ESPECIALESRELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR. Esta materia tratada en el Título XXIII del Libro I del Código Civil, arts. 435está al 44I. 834. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo al art. 435 "la curaduría del menor de que se trata en este título es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado" (si no fuere adulto, estaría sujeto a tutela). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad (emancipado). 835. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría

legítima. son llamadas a desempeñarla las personas y en el orden que indica el art. 367 del Código Civil. DE 836. CUANDO ELIMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA.Así lo establece el art. 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor en-

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURAT

ELAS

trará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la lev ". " En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la cu ratela se rendirán conjuntamente". Es importante indicar que esta redacción del art. 436 se debe a la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1913. Con anterioridad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse. 837. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DECURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ. Asílo señala el art. 437: "El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá. siempre al menor, o al juez en subsidio". "El juez oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea" (art. 437). Debemos entender que el menor carece de curador cuan-do no hay curador testamentario ni legítimo ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la lev, cuando llegó a la pubertad. En ese sentido RDJ, t. 4, sec. 1º, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, Nº 6733, p . 1031; RDJ, t. 7, sec. 1", p. 372; Gaceta 1936, 2º semestre, Nº 172, p. 702. 838. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y EDUCACIÓN DEL PUPILO.En conformidad al art. 438, "podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades en el Otítulo confieren al tutor respecto delque impúber". sea, seprecedente aplican las se reglas de los arts. 428 a 434, ya estudiadas. 839. REPRESENTACIÓNDEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el art. 440 "El curador representa al menor de la misma manera que el tutor al impúber" (inc. l°). "Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administra-

ción" (inc. 2°). "Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella" (inc. 3°). "El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo" (inc. 4º ). 840. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. Así se desprende del art. 439, inc. 1º': "El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria". El inc. 2º de esta norma establece que "Lo dispuesto en el art. 260 –relativamente al hijo sujeto a patria potestad– se aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del curador y si lo hace sólo se obligará hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. 841. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la

sociedad conyugal, así lo señala el art. 139; y en el caso de la guarda de los hijos, lo establec e el art. 440, inciso final. 842. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU CURADOR. Lo contempla el art. 44I: "El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuan-do de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez". 843. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo publicado en RDJ, t. 43, sec. P, p. 65. Los actos que con posterioridad pudiere realizar el curador en representación del pupilo no le son oponibles.

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844. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN. En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, se requiere, como trámite previo a la designación de curador, que se les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial, que los priva de la administración de sus bienes. La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad. Según el art. 1447, son relativamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratándose de los dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, en que se es incapaz —y en estos casos absolutamente incapaz— aun antes de la interdicción. En el caso del demente, la interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho la incapacidad (art. 465 del Código Civil). 845. CURADURÍA DEL DISIPADOR.Señalemos, en primer término, que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente "dilapidar" significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su dinero, como quien arroja piedras. El Código no ha dado una definición de lo que entiende por disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así en el art. 445, inc. 2° señala que autorizan la interdicción "el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos ruinosos...". 846. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEI. DISIPADOR. De acuerdo a los arts. 443 y 444, pueden pedir la interdicción del disipador las siguientes personas: 1) El cónyuge no separado judicialmente; 2) Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; 3) El defensor público, y 4) Si el disipador fuere e xtranjero, podrá solicitar la interdicción el competente funcionario diplomático o consular (art. 444).

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847. JUiCiO DE INTERDICCIÓN.Debernos distinguir entre: I) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y 11) Situación a partir del 1° de octubre de 2005. 848. 1) SITUACIÓN VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005. Como no hay reglas especiales, conoce de esta mater ia la justicia ordinaria en el procedimiento ordinario (art. 3º del Código de Procedimien to Civil). Como la tramitación es larga y puede ser urgente la declaración de interdicción, el laart. 446 podrá permite la interdicción provisoria: "Mientras se decide causa, el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria". Sobre este particular, se ha resuelto que "De conformidad con lo que dispone el art. 448 del Código Civil, es facultad privativa del tribunal decretar la interdicción provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada declaración" (RDj u XCII, sec. p. I) . Decretada la interdicción provisoria, sigue tramitación del juicio de interdicción. Si no se se da lugarcona lala demanda, termina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la administración de sus bienes. Si se acoge la demanda la interdicción provisoria se transfor ma en definitiva. Una particularidad de estos juicios es que debe oírse a] defensor público, aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él (ar t. 443, inc. 2º). 849. II) SITUACIÓN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE 2005. DE A partir del de octubre de 2005, la competencia de En los I" j ueces de familia (art.esta 8º materia N° I7esdde e la ley N° 19.968). cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss., de la Ley N° I9.968). 850. PUBLICIDAD DE LASSENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIÓN. El art. 447 establece: "Los decretos de interdicción pro-visoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURAT

ELAS

publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquellas no lo hubiere". "La inscripción y notificación deberá reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes". Además, de acuerdo al art. 4º, Nº 4º de la Ley Nº 4.808, en el caso de la interdicción del marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto. 851. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un curador. Así lo dice el art. 843 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el Código Civil en su art. 442 agrega: "A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo". El inc. 2º del art. 442 agrega que "esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del art. 451". Ello ocurre cuando fallezca el padre o madre que ejerzan la curaduría del hijo disipador, quienes podrán nombrar por testamento la persona que les suceda en la guarda. 852. ¿QuIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Procedimiento Civil, art. 843: "Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción". 853. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISIPADOR. De acuerdo al art. 448 del Código (Civil y al art. 29 de la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el siguiente orden: "1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra

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su oposición o que esté casad o con un tercero no podrá ejercer este cargo" (art. 448, Nº I); 2) A los hermanos (art. 448, N° 2), y 3) A los colaterales ha sta en e l cuarto grado (art. 448, N° 3). El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores la persona o personas que más a propósito le parecieren (art. 448, inc. 2°). Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de Adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido la calidad antes de adoptantes en conformidad la ley N° ley 7.613, serán llamados que los ascendientes (art.a 29 de la N° 7.613, en relación con el art. 45 de l a Ley N° 19.620). 854. CURADURÍA DATIVA.La curaduría será dativa cuando falten todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna el art. 448 en su inciso final. 855. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR CUALQUIER LA PATRIA POTESTAD. Así lo establece el art. 449,RAZÓN, ínc. 1°:NOEJERZA "El curador del marido disipador

administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad ". Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación de bienes (art. 1762). 856. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD,SI NO LE CORRESPONDIEREAL PADRE. Así lo consigna el inc. 2° del art. 449 del Código Civil: "El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiere al padre".

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CUARTA PARTE:

DE LAS TUTELAS

Y CURATELAS

857. ALCANCES DELA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR.La incapacidad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervención del curador. Deberá tenerse presente que en conformidad al art. 453 "el disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez". "Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios". Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente, la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para declararlo en interdicción. 858. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. De acuerdo al art. 452, "el disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público". 859. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR.En conformidad al art. 454 "el disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo". Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdicción. Así lo establece el art. 455: "Las disposiciones indicadas en el artículo precedente, serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el art. 447; que en el caso de la rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes)". En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscr ipción al margen de la

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En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario regulado en los arts. 55 y ss., de la ley N° I 9.968. 866. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO.Declarada la interdicci ón, se hace necesario nombrar un curador al demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art.. 456, inc. 2º). 867. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO.El padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastando que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la madre. "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo " (art. 358). "Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los arts. 36I y 363" (art. 359). En conformidad al art. 29 de la Ley N° 7.613, el adoptante podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró en vigencia la Ley N° I9.620 (art. 45 de la ley N° 19.620). Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o removidos de la guarda del hijo, por mala administración (art. 357). También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicial mente contra su oposición (art. 357, inc. 2 ° y art. 203, inc. 1 °). 868. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario, deberá nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir a las personas que indica el art. 462 del Código Civil (complementado, en su caso, por el art. 29 de la Ley Nº 7.613): I) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 503, esto e s, siempre que no se encuen-

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tren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inc. 2° de esa norma (art. 462 , N° 1). 2) A sus descendientes (art. 462, Nº 2°). 3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la Ley N° 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige exclusivamente la que persona tenía calidad de adoptante al mompara ento en entró a que regir la Ley la N° I9.620. 4) "A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo" (art. 462, Nº 3°) . 5) A sus hermanos (art. 462, Nº 4°). 6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462, N° 5°). Corresponde al juez, en los casos de los números 2 °, 3º, 4º y 5° del art. 462, designar la persona o personas que le parecieren más idóneas (art. 462, inciso penúltim o). 869. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462, inciso final). El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa, omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Ci-vil, art. 843, que en su inc. 2° nos indica que podrán hacerlo el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los arts. 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción. El art. 464 permite que se puedan nombrar más de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su p adre, madre, o su cónyuge". 870. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DEMENTE. El art. 463 establece que "la mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su ar-

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burlo, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes". El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras la del art.. 449, que trata la misma situación. Recordemos que en conformidad al art. 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir la separación judicial de bienes. 871. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE.El art. 467 señala que: `"Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y e n procurar su restablecimiento". 872. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado para la administración de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas establecidas para la rehabilitación de] disipador en los arts. 454 y 455 (art. 468). 873. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. LITítulo XXVI del Libro I del Código Civil trata de esta materia. Lo primero que nOs llama la atención es la denominación del titulo: "Reglas especiales relativas a la curaduría del sordo o sordomudo". No dice que se refiera al sordo o sordomudo que no pueda darse a en-tender claramente. Sin embargo, es evidente que sólo puede referirse a este último, pules el sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente es plenamente capaz. Por lo demás, los arts. 342 y 472 conducen nítidamente a esta conclusión. 874. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE HA LLEGADO A LA PUBERTAD.Así se desprende del art. 469. Por lo demás, el impúber no requiere interdicción, porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo impúber que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el art. 470, que le hace aplicables los arts. 457 y 4 58, inc. I".

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875. N o HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O SORDOMUDO. Así se desprende del hecho de que el art. 470 no haga aplicable al sordomudo los arts. 446 y 46I, que se refieren a la interdicción provisoria. 876. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO. Aunque el Código no lo dice, podernos afirmar que serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el art. 470 hace referencia a los arts. 443 y 459, porque se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar usan-do las mismas reglas del demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo, en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470. 877. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO PUEDE SER O DATIVA. TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA Así lo el reglas art. 469. Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican lasseñala mismas del demente —art. 462-, respecto de las personas llamadas a la curaduna legítima.

878. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEI, SORDOO SORDOMUDO. El art. 47I establece que "Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario. y con autorización judicial, los capitales, se emplearan especialmente en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente". 879. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO.El art. 472 señala que "Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes". 880. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES El Código Civil no definió lo que entendía por curadurías de bienes, limitándose a seña-lar en el art. 343 que estas curadurías "se dan a los bienes del ausente, a la he rencia yacente, y a los derechos eventuales del

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que está por nacer". No hay otras, ha expresado la jurisprudencia ( RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 413). Un autor ha dicho que "las curadurías de bienes son las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden" (Jorge Guerra Rojas, "Estudio crítico de la jurisprudencia del Código Civil", arts. 473 al 495, Memoria de Prueba, Edit. Universitar ia, año 1959). 881.1) CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES.e Tienen por objeto velar por la seguridad

integridad de determinados patrimonios que no tienen titular que los administre. 2) A diferencia de las curadurías generales, que se extienden a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente a los bienes. 3) La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autorización destinar judicial, podrán y todavía, caso, para lo que enajenar con ellobienes, se obtenga a en la este efectiva conservac ión del patrimonio. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y administra ción de esos bienes. El Código Civil en el art. 473 señala que "en general habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona 882. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE.

ausente cuando reúnan circunstancias siguientes: 1' Que no se se sepa de sulas paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se srcinen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros". Respecto de este requisito, se ha resuelto que "no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejército de la República" (Gaceta de los Tribunales, año 1880, NOS l, 3, 83, p. 888, Corte de Concepci ón).

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"2'

Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales". Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural. (En el mismo sentido, Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 26.) La jurisprudencia, sin embargo, es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que "el nombramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede provocar respecto de una persona natural y no de una persona jurídica (RDJ, t. IV, sec. 2ª, p. 50). En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario: "Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente" (Gaceta 1883, Nº 2, 301, p. 1265). También se ha sentenciado que no se puede dar curador de bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación ya se encontraba fallecida (Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1er semestre, N° 75, p. 250). La situación de hecho que motivó este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se demandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el ejecutado había estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes, que el ejecutado había fallecido con doce años de anterioridad a la subasta (citado por Jorge Gue rra Rojas, ob. cit., p. 19). Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas por el art. 473, del Código Civil, el art. 845 del Código de Procedimiento Civil precisa que se hará a lo menos "con la declaración de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de información sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no están vigentes". Agrega el inc. 2° que "las diligencias expresadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras para la justificación de las circunstancias requeri-

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das por la ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la comprobación de los hechos". Fuera de los casos generales contemplados en el art. 473, hay algunas situaciones particulares en que también se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre: a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el art. 474 inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con citación del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inc. 1° del art. 845 del Código de Procedimiento Ci-vil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y h) respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar don-de va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes (art. 844 del Código de Procedimiento Civil). 883. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio. Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor público (art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la jurisprudencia es contradictoria.Así en un caso se siguió esta doctrina, resolviéndose que "del contexto general de las disposiciones del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente del art. 487, que restringe los actos de administración hasta permitir solamente los de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio (RDj, t. 26, sec. p. 6I). Comparte esta opinión Jorge Guerra Rojas, ob. cit., pp. 53 a 57.

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CUARTA PARTE: DE LAS T UTELAS Y CURATELAS

En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique: "El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador del marido ausente", Gaceta de los Tribunales, año I923. 1er semestre, Nº 61, p. 422 884. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE CURAD DELprovocar AUSENTE. DE BIENES En conformidad al art. del CódigoORCivil, pueden este nombramiento las 474 mismas

personas que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento de curador ad litem que a petición de un acreedor se había hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en su contra (Gacela de los Tribunales, año 1918, 2° semestre, N° 363. p. 1108) . El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era la designación de un curador de bienes al ausente. También se ha fallado que "teniendo presente que sólo tienen derecho alas provocar el nombramiento de curador bienes ausente, personas que tengan interés actualde en ello, del es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesión " (Gacela de los Tribunales, año 1909, 1 e r semestre, N° 641, p. 1046). 885. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O DATIVA.Son llamadas a la curaduría legítima las mismas personas y en el mismo orden que el art. 462 establece para la curaduría del demente (art. 475, inc. 1°). Sin embargo, el juez puede separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2°). Ademáis, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido, sino en los términos del art. 503 (art. 478). 886. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA ADMINISTRA CION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDADCONYUGAL.Así se desprende del art. 477 en relación con los arts. 1758 y I 762. 887. EL CURADOR DE LOSBIENES DEL DESAPARECIDONO PASA DE PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE ÉSTE.Ello porque la ley no lo establece, como lo

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hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470). Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de la Ley N° 10.271, y teniendo presente que la regla general de los arts. 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno derecho al curador de los padres (ob. cit., N° 787, p. 718). No estamos convencidos de que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía, esta blecer de pleno derecho un a guarda. 888. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se desprende del art. 473 Nº 2°, parte final.

889. EL CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIÓN, AVERIGUAR EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el art. 480, inc. 1°. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él" (inc. 2°).

890.EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al art. 491, incisos 1º y 4°, la curaduría del ausente se e xtingue: I ) cuando regresa; 2) cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; 3) cuando fallece el desaparec ido; 4) por el decreto que concede la posesión provisoria de sus bienes (o l a definitiva cuando no haya p rovisoria), y 5) por la ex tinción o inversión completa de sus bienes. 891. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al art. 1240 del Código Civil, "si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a

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instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia... y se procederá al nombramiento del curador de la herencia yacente". A su turno el art. 481 del Código Civil prescribe que "se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. 892. RAZÓN DE SER DELA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE. En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quién dirigirse. 893. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus funciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria (RDJ,, t. 7°, sec. l a, p. 413; (Gaceta de los Tribunales, año, 1883, N° 1495, p. 811). 894. LA CURADURÍADE LA HERENCIA YACENTE SÓLOPUEDE SER DATIVA. Así lo dice el inc. 2° del art. 481. 895. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOSBIENES. En estos términos lo consigna el art. 482 del Código Civil. Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este derecho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a proceder el dicho cónsul (Gaceta de los Tribunales, año I919, Nºs 1, 161, p. 493); y que "declarada yacente la herencia de un extranjero fallecido en el país, el cónsul de la nación de éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona o personas que de-

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ben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria de la he rencia yacente" (RDJ, t. 14, sec. 2ª, p. 15). En relación con este caso, el art. 886 del Código de Procedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia yacente, "a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse cura-dores". Agrega la norma que sí el cónsul propone curador, se procederá en conformidad a lo dispuesto en el art. 483 del Código Civil, lo que significa que "el magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia". Si el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombramient o de oficio o a propuesta d el ministerio público (art. 886, inciso final, Código de Procedimiento Civil). 896. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El art. 484 del Código Civil faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto. En este raso deberá ponerse el producido a interés con las debidas seguridades, y si no las hubiere, debe depositarse en arcas del Estado. 897. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR NACER.Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos des-de el momento de su concepción. El art. 77 del Código Civil señala que "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos h asta que el nacimiento se efectúe...". Por su parte, el art. 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no su-

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CUARTA PARTE:

DE L A S TUTELAS Y CURATELAS

cede en ellos el póstumo ". "Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere". De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. Después de la reforma de la Ley N° 10.271, ello no ocurre si la patria potestad le correspondier e a la madre (art. 486, inc. 2°). 898. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El padre puede designar en su testamento directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer. También puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor del hijo. En tal caso, se presumirá desi gnado asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece antes de que nazca (arts. 485 y 486). CURADURÍA. DE ESTA 899.a) EXTINCIÓN Termina enporque dos casos: por el hecho del parto (no nacimiento, aunque no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría ) y h) por l a extinción o inversión completa de los bie nes (art. 491, incs. 3° y 4°).

900. DE Los CURADORES ADJUNTOS.De acuerdo con el art. 344, "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada". acuerdo 492, "los curadores adjuntos sobre los De bienes que alseart. pongan a su cargo las mismastienen facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los cura-dores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo está legalmente representado por el curador adjunto designado por el testador para administrar los bienes que deja al primero en la partición de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representación al curador general" (RDJ, t. 36, sec. P, p. 204) . Esta curaduría puede ser legítima o dativay; excepcionalmente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de bie-

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nes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condición de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario (arts. 352 y 356). 901. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES.De acuerdo al art. 345, "curador especial es el que se nombra para un negocio particular". Características: 1) Son siempre dativas (art. 494). 2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pública (art. 854 del Código de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un procurador del número, ni siquiera requiere que se le discierna el cargo (art. 494 del Código Civil ). 3) No está obligado a hacer inventario, sino sólo "a otorgar recibo de los documentos, cantidades o electos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta" (art. 495). 4) No está obligado a rendir caución (art. 375, Nº 3º ). 5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del Código de Procedimi ento Civil). 6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez (Gaceta , jurídica 1914, 2° semestre, Nº 2515, p. I402).

TÍTULO FINAL DEL CO NC UB IN ATO

902. CONCEPTO. Etimológicamente, la voz concubinato proviene del latín concubinatus, de curo (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Peña lo define como "la unión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo" (cit. por sentencia publicada en Fallos Mes N° 368, sent. 5, p. 331, consid. 3º ). Lo que caracteriza al concubinat o es el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto

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grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no exis

te den

una residencia común y, por otra parte, las relaciones pue-„ « sostenerse en secreto". Y agrega: de todas formas, hasta con que dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de concubinato" (Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona, 1960). Para que pued a hablarse. fecto deben concurr ir los siguientes

9 0 3 . ELEMEN TOS DEL C ONCUB IN ATO. r

de concubinato pe elementos: a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre sí. En este sentido "el Tribunal de Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende únicamente la situación `de dos personas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede referirse a la par eja con stituida por un hombre y una mujer" (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martín Casals, "Informe de Derecho Anuario de Comparado sobre regulación de la pareja de hecho", Derecho, Civil, octubre-diciem bre de 1995, p. I723). Hay países, como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar de "pactos de convivencia". b) lmplica una relación libremente consentida. e) Tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se exclu y en las relaciones sexuales accidentales, discon tinuas o inter miten tes (RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164). Alvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anímico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurídica de la unión y libertad para " concluirla " ("Algunas cuestiones en torno al concubinato , Est udios de Derecho Civil en Memoria del Profesor- Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, p.E212). Sobre esta Ediciones materia véase l concubinato. también Eduardo A. Zannoni, Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.

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Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la "apariencia matrimonial ". Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vínculo matrimonial anterior, "

no obstante y ruptura matrimonial... Agrega que la el situación art. 18 dereal la de Leycrisis N° 14.908 demuestra que el . hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos no es impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge del alimentante" (ob. cit., p. 214). En el mismo sentido hay jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, año I917; Corte de Concepción, 14 agosto 1969, "Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores D íaz"). Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica quecónyuge", los terceros considerennoa la laamante concubina como "la mujer", "la del concubino, ni la querida. Creemos que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato, pero sí debe ser considerado para la distinción entic el simple concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia este último el art. 280 Nº 3 del Código Civil, antes de la reforma de la Ley N° 19.585). 904. CLASES DE

CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos ti-

pos de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo partes una juntos, comunidad expresada en el hecho deentre vivirlas públicamente bajo de unvida mismo techo. La doctrina le llama unión libre. También se le denomina "concubinato perfecto" (Humberto Pinto, "El concubinato y sus efectos jurídicos", Memoria, I942, Universidad de Chile). Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estar-lo" (Derecho de A/ mentas, Edit, Ediar-Cono Sur, 1987, p. 286).

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La definición de Puig Peña dada en el punto 907, se refiere a este tipo de concubinato. También se refieren a él la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta jurídica N 85, sent. l, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p. 33L Pero además de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que por la misma razón constituye una situación clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitación. Otra clasificación que también se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llana-mente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e indirecto aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién dictada la ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación ("Estudio Jurídico del Concubinato", José Hugo Coñuecar y Ramón Luis León Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, p. 12).

905. NoMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el Derecho. En el Derecho español antiguo -Leyes de las Partidas y Fueros Municipales- se le llama "barraganía". En el Mensaje de nuestro Código Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar expresiones como las de "estado de mancebía", "relaciones íntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intención manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre "unión libre", denomina ción que se explica por cuanto las

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partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término. Sin embargo, según algunos, las denominaciones "unión libre" o "concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias. En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la pareja no puede casarse entre sí, por existir un impedimento legal (Jorge O. Azpiri, ob. cit, p. 26). Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión "unión marital de hecho", que como dice un autor, "sería más expresiva de la real situación de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que sugiere la denominación concubinato " (Alvaro Quintanilla Pérez, ob. cit., p. 216). Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico. Claramente no tiene la misma connotación la forma como se la designe. Las denominaciones "amancebamiento" o "barraganía" tienen una clara caiga peyorativa muy distinta a llamar-las, por ejemplo, "uniones de hecho " o "uniones irregulares", trato manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana, cree preferible emplear expresiones más neutrales, como "unión libre" o "unión extramatrimonial", lo que tendría la ven-taja de delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva: comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio guarda analogía con éste (Joan Miquel González. Audicana, "Las uniones de hecho en el Derecho Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, Barcelona, I996). La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro, lo hace mencionándolo como "su pareja " o "su compañera o compañero", sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitución de una unión de hecho responde a una necesidad implí-

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cita o explícita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución matrimonial..." (Jorge O. Azpiri, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 26). La pregunta que cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo. Frente a esta interrogante las soluciones propuestas por el Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4 grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición sancionadora; c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista. Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código Civil francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de Estado: " l o s concubinos prescinden de la ley; la ley p rescinde de ellos". La sustentación ideológica de esta posición descansa en la idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los compromisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la unión, no deja por ello de ser una situación de hecho. En cambio para los que sustentan la posición sancionadora, la legislación no sólo debe desconocer los efectos. jurídicos del concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situación legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es contraria a este tipo de regulación. Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172); de Cuba (arts. I8 y 19); de El Salvador 906. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO.

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(arts. 118 y ss.) ; en las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23); en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y ss.; en la Ley N° 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá del año 1995; y en algunos Estados de México, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos Estados, vigentes desde I983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico las uniones de hecho y su equipa-ración al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condición de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta cantidad de años. Se argumenta en defensa de esta posición que responden a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como dice una autora: "La razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas en las que viven una gran parte de su población dificulta, en la mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales son casi más frecuentes que las matrimoniales...". (Carolina Mesa Marrera, Las Uniones de Hecho, Edit. Arazadi, Navarra, España, I999, pp. 7273.) Finalmente está la posición proteccionista, que es la más generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de I987) y Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984, De Facto Relationships, destinada a regular las relaciones de las parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá), en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como grupo familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando al matrimonio como una forma de convivencia especialmente protegida. La forma de dar protección varía de un país a otro. En algunos casos, se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permitiendo que sean los propios interesados los que, en

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primer lugar, puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y, sólo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias, que buscan conciliar los dos valores fundamentales que están en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido. I a profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberían ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un régimen específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos sucesorios...". Agrega que "en todo caso, los legislado-res deberían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no una regulación impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que nunca se ha producido" ("El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento", pp. 87-88). Las razones que motivan la tendencia actual a regular las uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento notable, que hace que se las mire con mayor consideración, incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte está el respeto a la libertad individual de las personas para organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer las bases del hogar en que desean vivir. 907. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. El concubinato es un hecho jurídico, con lo que queremos decir que de él derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurídico lícito, desde que no está prohibido por la ley.

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908. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera: a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinas los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdodea indemnizar la buena fe, lo que se abandonado puede manifestar en la obligación al conviviente bajo ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia (Miquel Martín Casals, "Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho". Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. I728). b) Nulidad de par tos sobre mantención de concubinato. El Tribunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de I9I8, se pronunció sobre los electos del pacto escrito celebrado }rol una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindándole ella y al obligándose varón todaesteclase de atenciones y consideraciones último, como justa compensación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando en claro esta última que el demandando no debía abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casación. el Tribunal Supremo español lo desestimó considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su causa corro contraria a la moral y buenas costumbres (cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Análisis de la jurisprudencia española sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales", Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, p. 229).

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c ) Nul idad d e donac ione s hech as por el co ncub ino. E n otro caso planteado ante los tribunales españoles , un varón de-mandó la nulidad de diversas dona( iones hechas a la concubina, alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución de los objetos donado s, por existir ca usa ilícita. El tr ibunal d e alza-da admitió que la donación era nula, pero no dio lugar a la rest itu ción. a duc iendo que la ent reg a era t orp e. El T r i b u n a l el no, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casac ión, porque "con toda evidencia la entr ega d e autos tuvo por causa eficiente y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idóneas para con-traer cutre sí el matrimonio, incidiendo por tanto en la sanción del art. 1275 del Código Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de ilicitud no producirán efecto a l g u n o , lo c ual lle va im plíc ita, como natu ral conse cuencia, la d e v o l u c i ó n de las c osas a su t itular...". a do en No hay duda que si el mismo caso se hubiera plante Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carec er e l demandante de in terés, en c o n f o r m i d a d al art. 1683 del Código Civil, pues celebró el contrato "sabiendo o debiendo saber el vic io que lo inva lida ba". Agr eguem os q u e la sent encia " es posible recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirmar que que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución impli ca la c aíd a de la sanci ón to talmente s o b r e la amant e, va que el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpa ble a l que cobr a por pecar q ue al que p a g a por ello" (cit. por Enrique I- osar, art. cit., p. 232). La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto resp ecto de la anulaci ón de las donacione s. Esmein afirm a q u e en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no, puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compr a. Y con ma yor raz ón si las d onaci ones se h acen c o n motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente —dice— como clave de las liberalidades entre compañeros, una parte má s o menos amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agrad ecimiento galante". Pero este sentimiento de agradeci-

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miento, que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente suponga el pago de los servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia (Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil,, t. 34, año 1935, pp. 768769, citado por Enrique Fosar, ob. cit., pp. 234-236). El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando elNúñez concubinato es adulterino. Carlos Alvarez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, señalando que se ha orientado en el siguiente sentido: "a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y, por tanto, no constituye una incapacid ad para disponer y para recibir b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas —agrega—han concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la continuación de relaciones se han ha estimado que en estos casos la causa extramatrimoniales, es inmoral; en cambio válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato" ("Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, pp. 5-31). Véase también sobre esta materia Hernán Larraín R., "Concubinato", Revista Estudios jurídicos, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º. Nºs 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144. c) Prestaciones la mujer delcontérmino el fin del de indemnizarle de losprometidas perjuicios aderivados concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer cuando se ha roto la situación extramatrimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo español de 2 de octubre de 1 932, se pueden leer las siguientes con-

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sideraciones: "Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción, al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que srcinaron desde luego, aparte de la pérdida de la estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse aquéllas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi ánimo... ". Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o personas a él allegadas que juzguen ha habido daños derivados de la seducción de la mujer y consiguientemente, deben ser reparados mediante una obligación que voluntariamente asumen" (o). cit., p. 244). Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España, ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos sentencias (república en 1932, dictadura en 1941). En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina (Carlos Alvarez, artículo citado, p. 16). d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato de compraventa a nombre de la mujer era ine xistente, en cuan-

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to dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación relativa, toda vez que doña... no era la verdadera compra-dora, apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación exigía la ley. interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de I957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por que encubrir un negocio inexistente, sino más bien "una relación distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en una confianza recíproca". Otro autor, Torralba Soriano, también critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce años de convivencia la pasión no es tan grande como para que la donación tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situación de adulterio, no es lógico que, al final de un período tan considerable de vida en común, se deje a la amante sin ningún medio económico". Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la concubina una participación en esa negociación (Fosar, artículo cit., pp. 27I y ss.). e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en régimen de sociedad legal de ganancia-les, vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simulada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su

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cónyuge vivían separados de hecho, y que la última convivía con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de 15 de noviembr e de 1968). f) El concubinato como título para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubino. En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de julio de 1937 resolvió que el "demandante de una indemnización delictual o cuasidelictual debía justificar no un daño cual-quiera, sino que la lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido". Esta doctrina fue posteriormente reiterada. Carlos Álvarez analiza estas sentencias, explicando que estimaron que la concubina carecía de un "interés legítimo", por ser su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se propiam nemo auditur había colocado. aplicó que el adagio turpitudinem allegans. Se Sele agregó para accionar es necesario tener un interés legítimo "jurídicamente protegido", situación que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre sí, con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente, se consideró que no había sufrido una "lesión cierta", pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se habría producido un daño cierto que indemnizar (ob. cit., pp. 18-19) (véase sobre este punto

también, Coñuecar ob. cit., pp. 122 y ss.). Este punto estáy León, especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño cuando "hay una razonable probabilidad de prolongación de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente " (ob. cit., p. 245). Piensa que "la objeción de que no habría en este caso

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violación de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que establecióDaño resarcible "es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o expectativa legal, sino también el que deriva de la perturbación de una situación de hecho, si tal perturbación produce la cesación de concretas utilidades económicas que de modo continuado se venían prestando aun por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri en su obra [De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Nº 138, p. 211. Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado "será una cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas" (ob. cit., pp. 245-246). Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de hecho. Hoy día la jurisprudencia está consolidada en el sentido que para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía las necesidades materiales del sobreviviente (Miquel Martín Casals, informe cit., p. I726). g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan de preferencia contra el varón, que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios (Jean Carbonnier, ob. cit., p. 244).

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Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés —a lo menos parcial— del concubino). Finalmente, se ha dado como r fundamento la responsabilidad ext acontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados (Quintanilla, ob. cit., p. 243). Sobre este punto puede verse también Angélica Loreto Opazo R ome ro, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985. h) Responsabilidad civil por los delitos y cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se han rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile atendida la amplitud del art. 2320, inc. 1º, según el cual "toda persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado" (ob. cit., p. 214). Estamos de acuerdo con esta opinión. i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí. Miquel Martín Casals señala que "tradicionalmente, el derecho civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer de modo definitivo con la reforma del Código introducida por la ley de 23 de diciembre de I985". agrega que "la práctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisión o el sistema de las '

r llamadas `adquisiciones cruzadasen nuda , enpropiedad las cuales ellos adquiere una mitad indivisa y lacada ot uno de a en usufructo. También la práctica ha propugnado la utilización de una cláusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto también puede referirse únicamente al derecho de habitación, circunstancia que lo acercaría a las llamadas 'adquisiciones cruzadas". En todos esos casos. se entiende que la cláusula comporta una doble condición

resolutoriaaleay suspensiva verdadera

y es válida siempre que conlleve una

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toriedad, aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes" (Martín Casals, inf. cit., pp. I 730-1731). La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "asalariado " ventajas excepcionales, determinadas por el interés de continuar la relación de convivencia (Martín Casals, inf. cit., p. I731). j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuan-do una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay- normas legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones: 1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociación en participación o una sociedad de hecho ( Josserand, Louis, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Buenos Aires, 1930, p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el re sultado de un esfuerzo conjunto (sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2 ª, p. I27; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de I994). 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraci ones, por el trabajo realizado en el hogar común. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió la demanda interpuesta por la concubina al término del concubinato, que durante 5 años había colaborado en la explotaci ón de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante (citado por Coñuecar y León, ob. cit, p . 48).

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909. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOYSobre ( esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo "Con-tratos entre compañeros en l a unión libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Re vista General de Legislación y Jurisprudencia, marzo 1983, N° 3, y también el "Informe en Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho", de que es autor el profesor Miquel Martín Casals, publicado en el Anuar io de Derecho Civil, t. XLVIII, fascículo IV, octubre-noviembre de I995, Madrid, España). Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de hoy día, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenómeno emergente o se halla todavía poco extendida: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría de las uniones entre convivientes jóvenes (y. gr., en Suecia, el 90% de uniones de jóvenes de 16 a I9 años, en el año 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de los convivientes (v. gr., en Suecia, sólo el 21% entre los 35 y 39 años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carácter de unión prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo norma! es que las pa-rejas se casen después de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania. Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países el concubinato constituye una etapa de corta duración (una media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra), que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el año 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.00() corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos países representa entre el I0 al 12% de todas las uniones entre convivientes de más de 30 años. e) En el tercer grupo se encuentran países como España, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho (Miquel Martín Casals, Informe citado, p. 1718).

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En España, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningún tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la unión. Cualquiera hiera la situación, los fallos conside raban es tas relaciones como "vínculos inmorales e ilícitos", "relaciones íntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres patrias... "; "estado de mancebía ", etc. Por ningún motivo se utiliza por los tribunales españoles la expresión "uni ón libre ". Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente el concubinato a clérigos y laicos y sus decretos fueron recibidos como leves del Reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1 564. La tendencia dominante en el mundo occidenta l de hoy día es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinas, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre. También a admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el estado de California "los tribunales están dispuestos a reconocer que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitación ilícita, y el otro de gestión por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte" (Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., p. 224) y en el caso "Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declaró que un contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados. En Alemania, la opinión dominante es que el concubinato no es por sí mismo tina cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construcción en común de una casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante el período de vida en común o la explotación con-junta de una empresa. Se hace una distinción cutre ellos y la cohabitac ión. Lo mismo ocurre en Italia y Bélgica. En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre sin discusión, como una institución jurídica, y la cohabitación al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza, se sigue consid erando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaci ones de Zurich ha distinguido en-

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tre el "concubinato que se reduce a una cohabitación puramente sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente entrelazados. En Canadá, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su art. 52, permite a las parejas heterosexuales no casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitación, para el finlas de mismas ella o para el caso de miento, y pueden reglamentar cuestiones quefallecien un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos en Chile). En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981, se celebró un Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de Europa para tratar como único punto "los problemas jurídicos planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; obligación de alimentos; división del patrimonio durante el período de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;alsucesión. reparación los daños causados por los un tercero otro miembro de ladepareja; y relación entre miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema "la Familia de hecho", estudiándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los derechos y las obligaciones entre las parles y respecto de y

terceros aspectos fiscalessocial y las (Fosar, incidencias del matrimonio de hecho los sobre la seguridad artículo citado, pp. 224 y ss.). 910. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista). El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos, ASí ocurre con el art. 210, inc. 1º del Código Civil,

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en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podio producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Otro caso lo encontramos en el art. 18 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el cual "serán solidariamente responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante...". Además el antiguo art. 280 N° 3 del Código Civil —norma derogada por la Ley Nº 19.585establecía que el hijo alimentos de su padre, probando queilegítimo éste ypodía su demandar madre habían vivido en concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción. 911. APORTE DE LA JURISPRUDENCiA NACIONAL. Han sido los tribunales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el en-

riquecimiento sinrelación causa. con Los las problemas de materias: que han conocido los tribunales dicen siguientes A) Situación patrimonial de la pareja al término de la convivencia; B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la acción de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad; 1)) Existencia de una relación laboral. Veamos cada una de estas situaciones: PATRIMONIAL AL TÉRMINO 912. A) SITUACIÓN DE IA CONVIVEN-CIA. Es corriente que una vez que cesa el concubinato, se presenten demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto existe abundante jurisprudencia en e] sentido que el concubinato en sí no produce efectos patrimoni ales entre las

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partes. No hasta haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente" (Corte Suprema, RDJ, 1. 50, sec. p. 470; t. 53, sec. 2ª p. 33; t. 54, sec. 1 a p. 71; t. 86, sec. 2ª, p. 127; Gaceta Jurídica 109, p. 23; Gaceta Juridica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110; Fallos del Mes 368, p. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema, 26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 3342003). En el mismo sentido de estos fallos, Jean Carbonier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pp. 43 y s s.). Se ha resuelto que "acreditándose la vida en común de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquéllos acorde a las normas prescritas en el art. 227 N° 1 del Código Orgánico de Tribunales" (Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127). En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994 (Gaceta Jurídica Nº 166, p. 56). En una oportunidad una viuda demandó que se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente una comunidad de bienes, que correspondería percibir en parte a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia acogió la demanda, declarando haber existido concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% correspondía a la sucesión del difunto La Corte de Santiago revocó el fallo de primer grado declarando que no po-

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dían presumirse comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo, por falta manifiesta de fundamentos (Fallos del Mes N ° 462, sent. 6, p. 547). En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda interpuesta por un concubino que pidió la declaración de comunidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en forma independiente, agregando además que el actor mantenía un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mérito de autos. "Es decir, dijo el fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya dado lugar a una sociedad de hecho" (RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105, consid. 8°) . En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la demanda "importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimonial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no podrían pactar separación de biene s ( Gaceta jurídica 198, p. 64). La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920 resolvió que "si una mujer vive maritalmente con un hombre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en realidad 'un cuasi contrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesión durante años de los servicios personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza lícito" (Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56). En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho (Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44;RDJ, t. 5, sec. P, p. 1; t. 21, sec.1ª, p. 870: t. 32, sec. P, p. 1; t. 35, sec. 1 ª, p. 137). Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios persona les prestados a la

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otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como con-secuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye un cuasi contrato" (Alvarez, ob. cit., pp. 25-26) (RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 256). Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15, p. 36; RDJ, u 11, sec. 1ª, p. 277; t. 17, sec.Se ha p. aceptado 12; L 65, sec. 3', p. 84. de un concubinato y la consila existencia guiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en régimen de sociedad conyugal (Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101). Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos (RDJ, t. 43, sec. V, p. 450). resolver el problema en algunade de comunidad, las formas queLos se tribunales acaban deal mencionar —cuasi contrato sociedad de hecho o cuasi contrato innominado— buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos. 913. DAÑO B) LEGITIMACIÓN DEMANDAR POR MATERIAL OACTIVA MORAL,PARA CUANDO UNO DE INDEMNIZACIÓN LOS INTEGRANTES DE IA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO.Antiguamente se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así lo estimada, por ejemplo, don Arturo Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N° 1 36, p. 2 10.

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En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego, es claro hoy día –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnización por daño moral: Gacela de los Tribunales, año 1945, 1 e r semestre, p. 232; Fallos del Mes 496; Gaceta jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (c ausa rol 1537-2001) ; Corte de Copiapó, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto de 2003 (rol 791-2002). Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí que para la determinació n de su monto debe considerarse, entr e otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el tiempo que duró la convivencia. 914. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había vivido con su concubina, durante más de 30 años, en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo, demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando que el inmueble se había comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instanci a dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario, debía rechazarse la casación por no haberse señalado como infringido el art. 2195. Es interesante este fallo, porque sentó la doctrina de que el concubinato por sí sólo no es título que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia de una comunidad (RDJ, t. 60, sec, 1 a, p. 345). En otro caso, fue la mujer l a que demandó al varón, quien se defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un comodato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinat o con la actora desd e el año 1958 (la sentencia es del año

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1981). El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios anos y que el demandado le administró algunos negocios a la actora (especialmente una ferretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio, por lo que estimó que el demandado no tenia titulo que legitimare su ocupación (RDJ t. 68, sec. 2ª, p. 102). Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí sólo no es título suficiente para enervar la acción de precario (RDJ, t. 60, sec. 1ª , p. 345; t. 68, sec. 2 ª, p. 102). La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 199'7, acogió una demanda de precario deducida contra la concubina señalando que la demandada "no ha formalizado ninguna acción en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato precario promovida por la sucesión..." (Gaceta Jurídica 206, p. 90). Este fallo tiene un voto disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en el sentido que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos lácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar común con la demandada en la propiedad objeto del precario les empece" (consid. 5º ). 915. D) EXISTENCIA DE

UN CONTRATO DE TRABAJO.

En una

oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo quey "el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante el demandado —de ser efectivas— no es incompatible con ninguna relación contractual entre las partes y tampoco de la relación laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante " (RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84).

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916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Coñuecar y León, ob. cit., pp. 118 y ss.).

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BIBLIOGRAFÍA

REVlSTAS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Revista de Derecho y Jurisprudencia. Revista Fallos del Mes. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción. Gacela Jurídica. Revista de Estudios Jurídicos Universidad Católica de Chile. La Revista deDerecho, Facultad de Derecho Universidad Central, Anuario de Derecho Civil,Madrid.

OTROS TEXTOS 1.

Estudios de Derecho Civil en Memoria del profesor Victorio Pescio. Valparaíso, 1976. 2. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. 3. 4.

1., Editorial de Chile, 1968. Historia de lajurídica Ley N' 5.521 (documentos y discusión). Prensas de la Universidad de Chile, 1935. Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Edit. Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1996. ARTÍCULOS DE REVlSTAS Y COMENTARIOS DE SENTENCIAS

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO: Comentario a sentencia publicada en

Revista de Derecho y Jurisprudencia. 31, t. sec. 1a, p. 171; "Los actos ejecutados por el tutor o curador antes (le obtener el discernimiento, ¿son nulos absoluta o relativamente? Comentario de una sentencia de la Corte Suprema" publicada en Revista deDerecho y jurisprudencia, t. 26, 1ª parte, p. 105; "La autocontratación o el acto jurídico consigo

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916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Coñuecar y León, ob. cit., pp. 118 y ss.).

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INDICE

Título

IV

DE LA FILIACIÓN

495, filiación 496. De La la filiación en.............................................................................371 el Código Civil Originario. Cambios relevantes .....371 497. Fundamentos jurídicos del cambio ............................................372 498. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley N"19.585 ..................................................................................373 499. Eliminación de las diferencias entre las distintas categorías de hijos .........................................................................................374 500. Clases de filiación .....................................................................374 501. Filiación matrimonial ................................................................375 502. Filiación no matrimonial ...........................................................375 503. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida .....................................................................................375 504. Filiación adoptiva ......................................................................376 505. Efectos de la filiación ................................................................378 506. Determinación de la filiación .....................................................378 507. Determinación de la maternidad ...............................................378 508. Determinación de la maternidad por el parto .............................379 509. Determinación de la filiación matrimonial .................................380 510. Presunción de paternidad .........................................................380 511. Determinación de la filiación no matrimonial ................................. 383 512. Reconocimiento voluntario ........................................................383 513. ¿Desde cuándo se puede reconocer a un hijo? ...........................383 514. Capacidad para reconocer .........................................................383 515. Clases de reconocimiento ..........................................................383 516. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo .........................383 517. Reconocimiento voluntario tácito o presunto .............................384 518. Reconocimiento voluntario expreso provocado ...........................384

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519. Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o maternidad 384 520. El reconocimiento voluntario expreso espontáneo, por acto entre vivos, puede hacerse a través de mandatarios ................. 385 521. Reconocimiento voluntario tácito o presunto ............................ 386 522. Si la inscripción de nacimiento del hijo se hace a través de un mandatario ¿puede producirse el reconocimiento voluntario tácito ? ........................................................................................ 386 523. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado ................ 387 523. bis. Situación transitoria en el caso de citaciones pendientes a 2

fecha en que entró a regir la en LeylaN°inscripción 0.030 ........................... 524. la Reconocimiento que no conste de nacimien- 38R to debe subinscribirse al margen de ésta ..................................388 525. Límites al reconocimiento ........................................................389 526. Características de todo reconocimiento ....................................389 527. Es un acto jurídico unilateral ...................................................389 528. El reconocimiento es un acto solemne ......................................389 529. El reconocimiento es irrevocable ..............................................390 530. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades ...............390 53L Repudiación del reconocimiento ...............................................391 532. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo .......................................................................................391 533. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .................391 534. Características de la repudiación .............................................392 535. La repudiación puede hacerse através de mandatario .............392 536. No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento ................393 537. Efectos de la repudiación .........................................................393 538. Consecuencias de la repudiación en la filiación matrimonial 394 539. De las acciones de filiación ......................................................394 540. Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad .................................................................. 395 541. Historia breve de la investigación de la paternidad en nuestra legislación positiva ................................................................... 395 542. Principios que juegan en las acciones de filiación .................... 396 543. De las acciones de reclamación de filiación ................................ 397 511. Clases de acciones de filiación .................................................... 397 545. Acciones de reclamación de filiación matrimonial. Titular de la acción .................................................................................. 397 516. Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Titular de la acción .................................................................................. 398 547. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos ..................................................... .............. 399 496. Situación del hijo póstumo ....................................................... 399

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550. Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación ...................................... 401 551. Legitimación pasiva de los herederos ......................................'101 552. Intereses en juego en los juicios de reclamación de filiación .... 405 553. Ley N° 20,030 suprimió la exigencia de que se acompañaran con la demanda antecedentes suficientes que hicieren plausibles los hechos en se fundaba ..................................... 405 551. Responsabilidad delque queella interpone una acción de filiación de mala fe ..................................................................................... 406 555, Prueba en los juicios de reclamación de filiación ....................... 407 556. Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico ....................................................................................... 409 557. Obligación del juez de recabar, antes de dic tar sentencia, los resultados de las pericias biológicas ......................................... 110 558. Posesión notoria de la calidad de hijo ............................................ ................... 410 559. Valor probatorio del concubinato de los padres ....................... 411 560. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación .................................................................. 411 561. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente al hijo ..................................................................... 413 562. Alimentos provisionales .......................................................... 414 563. Sentencia que acoge acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación ............................................................ 414 564. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación ........................................................................ 415 565. Acciones de impugnación de filiación; concepto ...................... 416 566. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme .............................................................................. 416 567. Situaciones que regla la ley ..................................................... 417 568. Acciones de desconocimiento y de impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............ 417 569. Personas que pueden impugnar la paternidad ........................ 418 570. Impugnación hecha por el marido ........................................... 418 571. lmpugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios ...................................................................................... 418 572. Impugnación de la paternidad por el hijo en el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............................... 419 573. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento ..................................................................................... 419 574. lmpugnación de la paternidad por el hijo ................................ 42() 575. lmpugnación de la paternidad por toda persona que pruebe actual en ................................................................ 420 576. interés Impugnación de ello la maternidad ............................................... 421 577. Titulares de la acción de Impugnación de la maternidad ......... 421

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578. Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto ... 422 579. De los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad . 422 580. Reglas transitorias por las que se regirá el ejercicio de las acciones de reclamación de impugnación mientras no entren a funcionar los Tribunales de Familia ........................................... 422 581. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida ..................................................... 423 582. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de impugnación .............................................................. 423 583. Efectos de la filiación. Derechos y deberes entre padres e hijos ... 423 584. 585. 586. 587. 588. 589. 590. 591,

Autoridad paterna .................................................................... 424 Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ............ 424 Deber de respeto y obediencia a los padres ................................ 424 Deber de cuidado ...................................................................... 424 Derechos-deberes de los padres para con los hijos ..................... 425 Derecho-deber de cuidado ......................................................... 425 Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición 428 Tribunales de Menores tienen hoy día mayores facultades para privar a una madre del cuidado de su hijo ................................. 429 592. Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular ................................................................................... 429 593. Tribunal competente y furnia de hacer valer el derecho-deber mantener para con elque hijoeluna relapueda ción directa y regular ...............431 594. de Autorización menor salir al extranjero ...........433 595. Crianza y educación .................................................................434 596. Padres privados del derecho a educar a sus hijos ......................434 597. Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos ....... 435 598. La obligación de alimentar y educar al hijoque carece de bienes pasa por insuficiencia de los padres. a sus abuelos, por una y otra línea ..............................................................................435 599. Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno 436 600. Suministro (le alimentos al menor ausente de su casa ...............437 601. Facultad de los padres de corregir a sus hijos ...........................438 602. Patria potestad ........................................................................438 603. Titulares de la patria potestad ..................................................439 4 60 . Atributos de la patria potestad .................................................442 605. Derecho legal de goce. Usufructo legal ......................................442 606. Definición ................................................................................442 607. Características .........................................................................443 608. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .................... 443 609. Administración de los bienes del hijo ........................................414 610. Facultades administrativas del padre ........................................ 444 611. Responsabilidad del padre o madre por' la administración de

los bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve ...........................447

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612. Privilegio en favor del hijo ........................................................ 447 613. Extinción de la administración del padre o de la madre ............. 447 614. Obligación de quien ejerce la paria potestad de poner en conocimiento de SUS lujos la admmistración realizada .................... 447 615. Representación legal del hijo menor ......................................... 448 616. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos ........................................................................................ 448 617. del extrajudicial hijo menor ...................................................... 618. Incapacidad Representación del hijo ........................................ 448 148 619. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial, realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos .................................................. 449 620. No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudiciales ........................................................................................ ..................................... 449 621. Actos ejecutados por el' hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador adjunto ............................. 449 622. Contratos entre padres e hijos sometidos a patria potestad ....... 450 623. Representación judicial del hijo sometido a patria potestad . 450 624. Juicios en que el hijo es demandante o querellante ................... 450 625. Acciones civiles seguidas contra el lujo ..................................... 451 626. Juicios criminales en contra del lijo .......................................... 451 627. juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad ............................................................................. 451 628. Expensas para la litis .............................................................. 452 629. Suspensión de la patria potestad .............................................. 452 630 La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial.... 452 631. Efectos de la suspensión ........................................................... 153 632. De la emancipación ................................................................... 153 633. La Ley Nº 19.585 eliminó la emancipación voluntaria ................. 154 634. Las normas sobre emancipación son de orden público ............... 454 635. Emancipación legal ................................................................... 454 636. Emancipación judicial ............................................................... 454 637. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscribirse ..................................................................................... 456 638. Efectos de la emancipación ....................................................... 456 639. Irrevocabilidad de la emancipación. Excepción ............................ 456 640. Límites a la revocación ............................................................. 156 641. DERECHO DE ALIMENTOS ..................................................... 457 642. Derechos hereditarios .............................................................. 457 643. Normas transitorias de laLey Nº 19.585 en materia de libación 457 644. Personas que tenían la calidad (le hijos naturales a la fecha en que entró en vigencia la Ley- Nº 19.585 ..................................... 457 645. Derechos del padre o madre natural cuandoel reconocimiento del hijo fue forzado (antiguo art. 271 Nºs 2º 3º y 4º)

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458

646. Las personas que al 27 de octubre de 1999 –fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley— no hayan tenido una filiación determinada podrán reclamarla en conformidad a la nueva ley ............................................................................................ 459 647. Mantención del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios de los hijos ilegítimos obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 ..................................... 160 648. Adecuación de sentencias que otorgaron alimentos necesarios 460 649. Extinción de guardas del hijo natural ........................................ 160 650. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vide la Ley N° 19.585 mantienendesconocer vigentes ...................... 651. gencia Prescripción de plazos palaseimpugnar, o reclamar 461 filiación .................................................................................... 461 652. Titularidad de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación de filiación .......................................................... 462 653. Forma de ejercer estas acciones ................................................. 462 654. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva ley .................................................................................. 462 655. Plazo de un año para interponer las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil ...................................... 462 656 Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 ............................. 463

DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA 657. Disposiciones legales vigentes .................................................. 463 658. Antecedentes de la adopción en nuestro derecho positivo .......... 464 659. Situación de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley N°19.620 .................................................................................. 465 660. Adoptantes y adoptados (Ley Nº 7.613 o 18.703) pueden acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley N" 19.620 ................................................................................. 468 661. Estructura de la Ley Nº 19.620 ................................................ 469 662. Características destacadas de la nueva normativa en materia de adopción ................................................................................... 469 663. Personas que pueden ser adoptadas ......................................... 471 664. A) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente ............................................................................... 471 665. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo 473 666. Recursos contra la resolución del tribunal ................................ 474

66()

INDICE

667. B) Menor que sea descendiente consanguíneo de uno cíe los adoptantes ................................................................................................ -477 668. C) Menor declarado susceptible deser adoptado por resolución del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes ............................................................ 477 669. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado ............................................................................. 478 670. Tribunal competente para conocer de esta materia ....................483 671. 1) Situación actual ................................................................... 484 672. II) Situación a partir del lº de octubre de 2005 ...........................484 673. Personas que pueden adoptar .......................................................486 674. Constitución de la adopción por personas residentes en Chile ....486 675. No procede la adopción en el caso de los cónyuges separados judicialmente ............................................................................. 488 676. Tribunal competente ' procedimiento de adopción .....................488 677. tiembre 1) Competencia y procedimientos vigentes hasta el 30 de sep- 488 de 2005 ........................................................................ 678. ll) Competencia y procedimientos vigentes a partir del 1ºde octubre de 2005 ........................................................................490 679. De la sentencia de adopción. Recursos ......................................492 680. Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Registro Civil .....................................................................................493 681. Adopción por personas no residentes en Chile ...........................493 682. Forma de constituir la adopción por personas no residentes en Chile ........................................................................................493 683. Requisitos de la adopción en este caso .......................................495 684. Tribunal competente .................................................................495 685. Procedimiento ...........................................................................496 686. De los efectos de la adopción y de su expiración .........................496 687. La adopción es irrevocable ........................................................497 688. Nulidad de la adopción ..............................................................497 689. Delitos relacionados con la adopción .........................................498

SEGUNDA PARTE DEl ESTADO CIVIL 690 Definición .................................................................................503 691. Características ..........................................................................503 692. Efectos del Estado Civil .............................................................504 693. Fuentes del Estado Civil ............................................................504 694. Sentencias en materia de Estado Civil .......................................504 695. Prueba del Estado Civil .............................................................506

283

6%. Medios de pruebas principales. Las partidas del Registro Civil ...... 506 697. Del Servicio de Registro Civil e Identificación ...............................507 698. Estado Civil que puede probarse con las partidas ....................... 509 699. Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona .........................................................................509 700. Impugnación de las partidas ......................................................509 704 Medios de prueba supletorios ......................................................510 702. A) Prueba supletoria del matrimonio .......................................... 511 703. Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténticos .........................................................................................512 704. presenciales ...........51 5133 705. Prueba Prueba del del estado estadocivil civilde decasado casadopor portestigos la posesión notoria ........... va de prueba del 706. Requisitos de la posesión notoria para que sir estado civil de casado ................................................................513 707. Prueba de la posesión notoria ....................................................544 708. B) Prueba supletoria de la filiación .............................................514 709. Prueba riel Estado Civil de un extranjero constituido en el extranjero 514 TERC ERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS 710. Concepto ..................................................................................519 714, Clasificación ............................................................................... 520 712. La distinción entre alimentos congruos y necesarios desapareció de nuestro Código Civil ........................................................520 713. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios ..............520 714. E) Alimentos provisorios y definitivos ........................................521 715. Alimentos provisorios a favor de los hijos menores .................... 521 716. C) Alimentos futuros o devengados ........................................... 522 717. Requisitos del derecho de alimentos .........................................522 718. Presunción de tener el padre o madre de un menor los medios para otorgar alimentos .......................................................524 719. Casos del artículo 321 .............................................................. 525 720. Orden de precedencia para demandar alimentos .......................525 721 Obligación de otorgar alimentos a los nietos .................................526 722. Características del derecho de alimentos ...................................527 723. Las pensiones alimenticias va devengadas no tienen las características señaladas en el punto anterior .................................... 527 724. Características de la obligación alimenticia ............................... 528 725. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos 529

285

INDICE

726. l) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos hasta el 30 de septiembre de 2005 :52 727. II) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimentos a partir del 1° de octubre de 2005 ........................................ 530 728. Procedimiento ......................................................................... 530 729. 1) Procedimiento aplicable a demandas iniciadas antes del 1° de octubre de 2005 ................................................................... 531 730. Il) Procedimiento aplicable a las demandas iniciadas a partir del 1° de octubre de 2005 .......................................................... 531 731. Transacción en materia de alimentos futuros ........................... 532 732. Modificación de las pensiones de alimentos .............................. 533 733. Tramitación de la demanda de modificación de una pensión alimenticia .......................................................................................534 734, Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos ......................................................... 534 735. Garantías para proteger las pensiones alimenticias ................... 538 736. Forma de fijación, cuantía, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos .............................................................. 541 737. Extinción de la obligación de pagar alimentos ........................... 545 738. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario eninjuria atroz ........................................................................................ 546 739. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos ................................................................ 546

C U A R T A PARTE DE LAS TUTELAS Y CU 740. 711. 712. 743. 744. 745. 746. 747. 748. 749.

RATELAS

Generalidades ......................................................................... 551 Tutelas curatelas ...................................................................... 551 Diferencias entre tutela y curatela ............................................. 552 Caracteres comunes a tutoresy curadores ................................ 553 Clases de curadurías ......................................................................................554 Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen .... 556 I) De la guarda testamentaria .........................................................556 Personas que pueden designar guardador .................................. 556 Situación que se presenta cuando ambos padres designan guardador en su testamento ............................................................ 558 Características de la guarda testamentaria .................................... 558

750. II) De la guarda legítima ............................................................ 559 751, Personas llamadas a la guarda legítima ...................................... 559 752. Características de las guardas legitimas .................................... 560 753. III) De la guarda dativa .............................................................. 560

(P13

754. Curador interino ...................................................................... 560 755. Características de la guarda dativa ........................................... 561 756. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría ................................................................. 561 757. A) Discernimiento .................................................................... 562 758. Procedimiento para obtener el discernimiento ........................... 562 759. l) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 .............. 562 760. Il) Procedimiento aplicable a partir del 1º de octubre de 2005..... 563 761. Sanción a la falta de discernimiento ......................................... 563 762. 13) Fianza o caución ................................................................ 564 763. 764. 765. 766. 767. 768. 769. 770. 771.

Casos de excepción en .............................................................. que no es necesario rendir caución ........ 565 564 C) Inventario solemne Clase y forma del inventario ..................................................... 565 Sanción a la falta de inventario ................................................ 566 Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de inventario .................................................................................... 567 Administración de los tutores y curadores ................................ 567 Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes .............................................................. 568 1) Hay un solo guardador ..................................................................... 568 2) Hay un guardador y un consultor ..................................................:568

772. Hay pluralidad de guardadores ............................................. 773. 3) Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo ... 569 774. Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo ....................................................................................... 570 775. A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente ................. 570 776. B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales .................................................................. 571 777. 1. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo .............. 572 778. Sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades ........ 573 779. 2. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección .........................................................................:573 780. Sanción si se han omitido las formalidades .................................. 573 781. 3. Donación de bienes muebles ................................................ 571 782. 4. Fianzas del pupilo ................................................................ 571 783. 5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el artículo 412 57 575 784. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo ............... 576 785. 7. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo ........................................................................... 576 786. 8. Actos relacionados con la partición debienes en que tiene interés el pupilo ........................................................................ 577 787. C) Actos prohibidos .................................................................. 578 5

287

ÍNDICE.

788. 789. 790. 791. 792. 793. 794. 795. 796. 797. 798. 799. 800. 801. 802. 803. 804. 805. 806. 807. 808. 809. 810. 811. 812. 813, 814. 815. 816. 817. 818. 819. 820. 821. 822. 823. 824. 825.

Responsabilidad del guardador ................................................ 579 Obligaciones del guardador....................................................... 579 A. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.............................. 579 B. Obligaciones durante el ejercicio ...................................................5 79 C. Obligaciones posteriores al término de la guarda .................. 580 1. Obligación de rendir cuenta ................................................. 580 2. Obligación de restituir los bienes del pupilo .......................... 580 3. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo ...................................................................................... 581 Privilegio de que goza el pupilo ................................................. 581 Prisión por deudas provenientes de la guarda ........................... 582 Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador .......582 Guardador aparente o de hecho, y guardador oficioso ............... 583 Guardador oficioso .................................................................. 583 Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas ............. 583 De las incapacidades ............................................................... 584 A) Incapacidades relativas a defectos físicos y morales .............. 584 B) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos públicos ....................................................................................... 585 C) Incapacidades relativas a la edad ......................................... 585 D) Incapacidades relativas a las relaciones de familia ................ 585 E) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador o pupilo ............................. 586 Incapacidades sobrevinientes ................................................... 587 Reglas generales relativas a las incapacidades .......................... 587 De las excusas para servir los cargos de tutor o curador .............. 588 No constituye excusa ............................................................... 590 Personas que pueden alegar las excusas .................................. 590 Oportunidad en que deben alegarse las excusas .......................... 590 Procedimiento para alegar las excusas ...................................... 591 De la remuneración de los guardadores .................................... 591 Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos 591 Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores ............ 592 Caso en que el testador ha fijado la remuneración para el guardador testamentario .................................................................. 593 Remuneración del guardador interino ...................................... 593 Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales ................................................................................. 593 Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración ......................................................................................................... 594 Remoción de los guardadores ................................................... 594 Personas que pueden provocar la remoción .....................................:594 Causales de remoción ........................................................................... 594 Procedimiento del juicio de remoción ........................................ 595

288

826. Desi nación de uardador interino mientras dura el uicio .........595 827. Efectos de la remoción ..............................................................595 828. Reglas especiales relativas a la tutela ........................................596 829. Personas sujetas a tutela ..........................................................596 830. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber ..............596 831. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa ...................596 832. Reglas referentes a la administración de los bienes y al cuidado personal del impúber ...........................................................597 833. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor ........................ 834. a quienes se aplican estas reglas ...................................... 835. Personas La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima o dativa ..................... 598 836. Cuando el impúber llega a la pubertad. su tutor pasa de pleno derecho a desempeñar esta curaduría ....................................... 598 837. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez ...................................................................................... 599 838. Facultades del curador en relación con la crianza y educación del pupilo ................................................................................. 599 839. Representación del menor.......................................................... 599 840. El menor administra por sí solo su peculio profesional o industrial .................................................................................... 600 841, El curador administra sociedad tuviere el menor y ejerce de plenoladerecho la conyugal guarda deque loshijos menores del pupilo ................................................................................. 600 842. Derecho del pupilo para reclamar de laconducta de su curador ................................................................................................601 843. La curaduría del menor termina de pleno derecho al llegar a los dieciocho años ..................................................................... 600 844. Curaduría de las personas sometidas a interdicción ................... 601 845. Curaduría del disipador ............................................................ 601 846. Personas que pueden pedir la interdicción del disipador ............. 601 847. Juicio de interdicción ................................................................ 602 848. I) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............... 602 849. 11) Situación partir del 1 deque octubre de 2005 .......................... 850. Publicidad de alas sentencias declaran la interdicción ........... 602 851. Designación de curador ............................................................ 603 852. ¿Quién puede pedir el nombramiento del curador del disipador? ...................................................................................... 603 853, Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador .............. 603 854. Curaduría dativa ...................................................................... 601 855. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad ............................................................604

289

ÍNDICE

856. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria potestad, si no le correspondiere al padre ....................... 604 857 . Alcances de la incapacidad del disipador .................................. 605 858. Derecho del disipador de pedir intervención del Ministerio Público ..................................................................................... 605 859. Rehabilitación del disipador .................................................... 605 860. curaduría del demente ...................................... 861. Interdicción Personas quey pueden provocar la interdicción del clemente ..... 606 862. Situación que se presenta cuando el demente llega a la pubertad ...................................................................................... 606 863. juicio de interdicción ............................................................... 607 864. I) Situación vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............ 607 865. 11) Situación a partir del 1 de octubre de 2005 ....................... 607 866. Curador para el demente interdicto ......................................... 608 867. Curaduría testamentaria del demente interdicto ...................... 60}8 868. Curaduría legítima .................................................................. 608 869. Curaduría dativa ..................................................................... 609 870. Administración de la sociedad conyugal del marido demente 609 871. Inversión de los dineros del demente ....................................... 610 872. Rehabilitación del demente ..................................................... 610 873. Interdicción y curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente ................................................ 610 874. Sólo procede la interdicción del sordo o sordomudo que ha llegado a la pubertad ................................................................ 610 875. No hay interdicción provisoria en el caso del sordo o sordomudo ....................................................................................... 611 876. Personas que pueden solicitar la interdicción del sordo o sordomudo ................................................................................... 611 877. La curaduría del sordo o sordomudo puede ser testamentaria, legitima o dativa ....................................................................... 611 878. Inversión de los dineros del sordo o sordomudo .........................61 1 879. Rehabilitación del sordo o sordomudo ..................................... 611 880. De las curadurías de bienes .................................................... 611 881. Características de las curadurías de bienes ............................. 612 882. Curador de bienes del ausente ................................................ 642 883. Facultades de los curadores de bienes del ausente ....................614 884. Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes del ausente ........................................................................ 615 885. Curaduría de bienes del ausente puede ser legítima o dativa . 615 886. El curador de los bienes del marido ausente tiene la adminis tración extraordinaria de la sociedad conyugal ......................... 615 887. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de este ...................................................................................................615

290

888. La existencia de un mandato especial no obsta a la designación de un curador de bienes al ausente 616 889. El curador tiene, como primera obligación, averiguar el paraclero del desaparecido ...............................................................616 890. Extinción de la curaduría del ausente ........................................ 616 891. Curador de la herencia yacente .................................................. 616 892. Razón de ser de la curaduría de la herencia yacente ................... 617 893. Facultades del curador de la herencia yacente ............................ 617 894. La curaduría de la herencia yacente sólo puede ser dativa .......... 617 895. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cónsul respectivo 896. 897. 898. 899. 900. 901.

tiene derechoyaadministrar proponer al los curador curadores que hayan de custodiar bieneso .........................................617 Enajenación de bienes del difunto .............................................. 618 Curador de los derechos eventuales del que está por nacer ......... 618 Curaduría será testamentaria o dativa únicamente .....................619 Extinción de esta curaduría .......................................................619 De los curadores adjuntos..........................................................619 De las curadurías especiales ......................................................620

Título final DEL CONCUBINATO

902. 903. 904. 905. 906. 907. 908. 909. 910. 911. 912. 913.

Concepto ..................................................................................620 Elementos del concubinato ........................................................621 Clases de concubinato ...............................................................622 Nombre .....................................................................................623 Regulación de las parejas de hecho ............................................625 El concubinato es un hecho jurídico .......................................... 627 Efectos del concubinato en el Derecho Civil ................................628 Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy .......................637 Situación chilena ......................................................................639 Aporte de la jurisprudencia nacional ............................................. 64-0 A) Situación patrimonialal término de la convivencia .................641 E) Legitimación activa para demandar indemnización por daño material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece a consecuencia de un ilícito ............................................. 643 914. C) Demandas de precario ........................................................... 644 915. D) Existencia de un contrato de trabajo ......................................645 916. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena .............. 646

647 Bibliografía ............................................................................................................

Derecho de Familia - Tomo II - Rene Ramos Pazos

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