Contratacioens Del Estado-u Continental

Comercio Exterior y Aduanas MANUAL AUTOFORMATIVO

CONTRATACIÓN DEL ESTADO

Autor: Gilberto Cárdenas Cabello

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Contratación del estado Primera edición Huancayo, enero de 2017 De esta edición © Universidad Continental Av. San Carlos 1980, Huancayo-Perú Teléfono: (51 64) 481-430 anexo 7361 Correo electrónico: [email protected] http://www.continental.edu.pe/ Versión e-book Disponible en http://repositorio.continental.edu.pe/

Dirección: Emma Barrios Ipenza Edición: Miguel Ángel Córdova Solís Asistente de edición: Andrid Poma Acevedo Asesora didáctica: Rossy Karine Bernal Serna Corrección de estilo: Guido Clifer Castillo Gutierrez Diseño y diagramación: José Maria Miguel Jáuregui Muñico Todos los derechos reservados. Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. Este manual autoformativo no puede ser reproducido, total ni parcialmente, ni registrado en o transmitido por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia, o cualquier otro medio, sin el permiso previo de la Universidad Continental.

ÍNDICE Introducción 7 Presentación de la asignatura

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Competencias de la asignatura

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Unidades didácticas

9

Tiempo mínimo de estudio

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UNIDAD I: “Políticas Públicas, Modernidad y Contrataciones del Estado Comparadas”

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Diagrama de presentación de la unidad I

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Organización de los aprendizajes

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TEMA N.° 1: “Políticas Públicas, un Análisis Comparado de las Contrataciones del Estado en América Latina” 13 1 Políticas Públicas y la Modernidad del Estado.

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1.1. ¿Qué son políticas públicas?

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1.2. La política pública y la modernidad del estado

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2 Las Compras Públicas Comparadas en América Latina.

2.1. ¿Cuál es el estado de la normativa de las contrataciones del estado en países de américa latina?

16 16

Lectura seleccionada N.° 1

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Actividad formativa N.º 1

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TEMA N.° 2: LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN EL PAÍS.

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1 Revisión del Decreto Legislativo Nº 1017 (2012), Ley de Contratación del Estado.

22

2 Revisión de Ley N° 30225 (2014), Ley de Contratación del Estado

33

3 Análisis comparado de la Ley 1017 (2012) y la Ley N° 30225, (2014); Ley de Contratación del Estado 35

TEMA N.° 3: DISPOSICIONES GENERALES Y AUTORIDAD RESPONSABLE.

54

1 Disposiciones Generales

54

2 Autoridad responsable del proceso de contratación

59

2.1. Funcionarios dependientes y organismos encargados de las contrataciones

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Glosario de la unidad I

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Bibliografía de la unidad I

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Autoevaluación de la unidad I

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UNIDAD II: “PROCESOS EXIGIBLES, PROCESO Y ACCIONES PREPARATORIAS”

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Diagrama de presentación de la unidad II

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67

TEMA N° 1: PROCESO DE CONTRATACIÓN Y MÉTODO DE CONTRATACIÓN

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1 Condiciones exigibles a los proveedores

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2 Proceso de contratación: Planificación

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3 Actuaciones preparatorias

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4 Método de contratación

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5 Casos prácticos: Los contratos de bienes y servicios, ampliaciones complementarias y prestaciones accesorias. 75


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76


76


76

TEMA N° 2: CONTRATO Y SU EJECUCIÓN

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1 Garantías

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2 Modalidad de contrato

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3 Subcontratación

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4 Cesión de derechos y posición

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5 Adelantos

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6 Pago

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7 Responsabilidad del contratista

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8 Casos prácticos: Ejecución de garantías.

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Glosario de la unidad II

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Bibliografia de la unidad II

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Autoevaluacion N.º 2

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UNIDAD III: “Soluciones y controversias”

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Diagrama de presentación de la unidad III

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85

TEMA N° 1: RECURSOS DE IMPUGNACIÓN Y CONTROVERSIAS.

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1 Recursos impugnativos

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2 Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

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3 Casos prácticos: Los medios alternativos de solución de conflictos

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TEMA Nº 2: SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES

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1 Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

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2 Obligatoriedad

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3 Validez y eficacia de los actos

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4 Casos prácticos: Para bienes y servicios

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Lectura seleccionada N.º 1

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TEMA Nº 3: INFRACCIONES

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1 Infracciones y sanciones administrativas

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2 Sanciones del Tribunal de Contrataciones del Estado

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3 Caso práctico: Fases de soluciones de controversias

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Glosario de la unidad III

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Autoevaluación N.°3

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UNIDAD IV: “ORGANISMOS SUPERVISORES DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO”

101

Diagrama de presentación de la unidad IV

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101

TEMA N° 1: ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

103

1 Definición y funciones

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2 Organización del OSCE.

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3 Funciones de la OSCE

104

4 Consejo Directivo y Presidencia Ejecutiva

104

5 Requisitos de impedimentos

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6 Causales de vacancia

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7 Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones públicas

106


106

TEMA Nº 2: TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

107

1 Funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado

107

2 Requisitos para ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

107

3 Impedimentos para ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

107

4 Causales de vacancias

108

5 Disposiciones complementarias finales.

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TEMA 3: CORRUPCIÓN Y COMPRAS DEL ESTADO

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1 Problemáticas y limitaciones de los sistemas de compras del Estado en América Latina.

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Glosario de la unidad IV

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Bibliografía de la unidad IV

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Autoevaluación de la unidad IV

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Anexo 116

INTRODUCCIÓN La asignatura tiene como objetivo familiarizar al participante en las nuevas formas de contratación del

Estado; por lo que se espera del participante que ostente un conocimiento integral de la misma, con una visión crítica y valorativa, al final de la asignatura. La asignatura en cuestión comprende cuatro unidades temáticas de las Contrataciones del Estado, que

se encuentran en el ámbito de la Ley N° 30225 y su Reglamentación; los mismos que se sustentan en las políticas de modernización del Estado de la Gestión por Resultado, con una visión de “un Estado moderno al servicio de las personas”. Cabe mencionar, que el Estado siendo un actor de mercado con capacidad de compra, cumple funciones

de dinamizador de la economía de las micro, pequeñas y medianas empresas. Asimismo, del desarrollo de proyectos de envergadura para el país, que se dan mediante la inversión en obras públicas, que son materia del ámbito de las Contrataciones del Estado. Su importancia obedece a ser un instrumento para maximizar el valor presupuestal del Estado; siempre en cuando, esta es asignada de manera eficiente, transparente y facilitando la competitividad y reduciendo las barreras a la libre concurrencia de las empresas proveedoras (privadas). Las Contrataciones del Estado a nivel de instrumento de gestión, se sustentan en los principios del Derecho

de la Administración Pública, que responde a dos preguntas: ¿Qué? y ¿Cómo? Por lo mismo, debe de interactuar con el sector privado, dentro del marco del derecho administrativo, que tiene implicancias en terceros a diferencia de un contrato privado, que no lo tiene. La asignatura de las Contrataciones del Estado, es un tema de actualidad, habiéndose puesto en vigencia la

Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 a partir del 9 de enero de 2016. Por cuanto, los principios de mejora que han animado en su formulación se han basado en los criterios de transparencia, eficiencia y eficacia de la calidad del gasto público, en un contexto internacional de América Latina, de experiencias similares. Desde el punto de vista del participante, la asignatura contribuye a ampliar el potencial formativo en las diversas opciones del futuro investigador y especialista, consultor independiente, funcionario público, con un desarrollo complementario en el campo del derecho de la administración pública. También brinda al participante otras opciones de la combinación de la mirada legal y económica. No debemos de perder de vista, que nos encontramos en un escenario particular, de un solo comprador y muchos proveedores, y para que el Estado no afecte esa relación de contrato equitativo, éste deberá conducirse y actuar con el principio de legalidad (primacía de la Ley). Asimismo, mencionamos que de manera sucinta los contenidos de la asignatura se organizan en cuatro unidades de 16 horas cada una, acumulando un total de 64 horas.

CONTRATACIÓN DEL ESTADO MANUAL AUTOFORMATIVO

PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA COMPETENCIAS DE LA ASIGNATURA: El curso pretende familiarizar al alumno con la evolución, las nuevas formas de contratación en las relaciones entre la administración y la ciudadanía, aspectos enmarcados en la Ley de Contrataciones del Estado vigente y sus modificatorias. Con ello se persigue que el alumno, al final del curso, ostente un conocimiento integral de la misma, con una visión crítica y valorativa, a fin de que pueda contribuir al establecimiento de mecanismos que mejoren el mismo.

UNIDADES DIDACTICAS: UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

Políticas públicas, modernidad y Contrataciones del Estado comparadas

Procesos exigibles, proceso y acciones preparatorias

Soluciones y controversias

Organismos supervisores de las contrataciones del Estado

TIEMPO MINIMO DE ESTUDIO: UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

1.ª semana y 2.ª semana 16 horas




UNIDAD I: “POLÍTICAS PÚBLICAS, MODERNIDAD Y CONTRATACIONES DEL ESTADO COMPARADAS”


UNIDAD I: “Políticas Públicas, Modernidad y Contrataciones del Estado Compara- das” DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I CONTENIDOS

EJEMPLOS

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Unidad I: “Políticas Públicas, 1. Interioriza el rol del Estado y la 1. Demuestra interés por el estudio, finalidad pública, en el marco análisis y formación de criterios Modernidad y Contrataciones del de la modernidad de Estado que durante el desarrollo de la Estado Comparadas” impulsa estrategias de gestión por asignatura. resultados. Tema N.° 1: Políticas públicas, 2. Contribuye a desarrollar una un análisis comparado de las acción crítica y propositiva en los Contrataciones del Estado en América 2. Se familiariza con la problemática y las mejores prácticas de las participantes Latina. compras públicas. 1. Políticas públicas y la Modernidad del Estado. Actividad N° 1 2. Las compras públicas comparadas Participe en el foro de políticas en América Latina. públicas comparadas en la temática de contrataciones del Estado en Lectura seleccionada N.°1: América Latina. Enríquez Pérez, Isaac. El Modelo Económico de Adam Smith y el Papel que le Asigna a las Instituciones y al Estado en la Economía, pp. 1 – 11. Recuperada: h t t p : / / w w w. p a g i n a s p e r s o n a l e s . u n a m . m x / f i l e s / 8 4 8 / Publica_20120128114437.pdf Lectura seleccionada N.°2: Beláustegui Victoria. (2011). Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG): Las PYMES en el mercado público, pp. 46-50. Disponible en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:kN8gAqYAIgQJ:https://www.oas.org/es/ sap/dgpe/pub/compras2.pdf+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe Tema N° 2: Ley de Contrataciones del Estado en el país. 1. Revisión de la Ley 1017 (2012), Ley de Contratación del Estado.

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UNIDAD I

“POLÍTICAS PÚBLICAS, MODERNIDAD Y CONTRATACIONES DEL ESTADO COMPARADAS”

e identifica las 2. Revisión de Ley N° 30225 (2014), 3. Reconoce funciones de la autoridad Ley de Contratación del Estado responsable del proceso de 3. Análisis comparado de la Ley 1017 contratación. (2012) y la Ley N° 30225, (2014); Ley de Contratación del Estado Tema N° 3: Disposiciones generales y Autoridad responsable. 1. Disposiciones Generales. 2. Autoridad responsable del proceso de contratación. Lectura seleccionada N.°3: OSCE. (2016). Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Aprobado por Decreto Supremo 3502015-EF. Disponible en : http://portal. osce.gob.pe/osce/sites/default/ files/Documentos/legislacion/ley/ Reglamento%20de%20la%20Ley%20 N%C2%BA%2030225_0.pdf Autoevaluación N.º 1

Control de Lectura Nº 1 Responde a las preguntas sobre la Lectura Seleccionada 3: Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF. (2016).



TEMA N° 1: “Políticas Públicas, un Análisis Comparado de las Contrataciones del Estado en América Latina” En primer término, conozcamos, entendamos y reflexionemos sobre la relación del Estado en el mercado, en su participación como un agente económico más; siendo ésta distinta a la relación entre dos o más privados. Para ello, nos guiaremos por algunas preguntas orientadoras, que nos ayuden a entender su naturaleza jurídica-administrativa, en la función específica de las Contrataciones del Estado. Como un medio de discurrir y precisar los conceptos básicos que son comunes a los estudiantes, utilizaremos preguntas orientadoras en el transcurso del desarrollo de la asignatura. Asimismo, de manera introductoria desarrollaremos los conceptos básicos de Estado: como unidad de poder (IUS IMPERIUM), en su objetivo de interés público, y de aquellos que le da los fundamentos al derecho administrativo. ¿Qué es el Estado? El término Estado, es utilizado por primera vez en la obra “El Príncipe”. Pero cabe precisar que la conceptualización de Estado no es nueva, fue entendida en sus diversas formas desde los griegos hasta la actualidad. Puede revisarse en Porrúa Pérez Francisco. (2005), Teoría del Estado Trigésima novena Edición. Editorial Prorrúa. México) de Maquiavelo; en el Capítulo I, señala que “Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados” (El Príncipe. Maquiavelo Nicolás. Cap. I, Pág. 5. Disponible en http://www.hacienda.go.cr/centro/datos/Libro/El%20Principe-Nicol%C3%A1s_Maquiavelo%5B1%5D-libro.pdf) Al respecto, Maquiavelo no llega a precisar la definición de Estado, pero sí vincula el término territorio con la población jerarquizada, bajo una autoridad (siendo esta republicana o principada para su tiempo). Cabe precisar que no existe una soberanía sobre el territorio, en tanto siendo el territorio parte de las cosas, la soberanía las sumen las personas respecto a las cosas, por lo mismo que se expresa correctamente de que la soberanía de las personas en su pertenencia es a un determinado territorio. El Estado es una “unidad de dominación,… que actúa de modo continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo personal y territorial”. Hermann Heller, jurista alemán. Se dice que el Estado es una organización de poder, en tanto una normativa tiene la capacidad de cambiar las obligaciones, regulaciones u otorgamientos de derecho, de un sujeto(s) o ciudadano(s) sin el consentimiento como causa o efecto de aprobada la norma. ¿Qué es el Estado como organización? Entendida al Estado como la unidad de organización, resultado de los poderes institucionales (ejecutivo, legislativo y judicial) y que se desarrolla en el marco del imperio de la Ley (IUS IMPERIUM), por cuanto, ésta da pase al “Estado de Derecho”: Estado cuyo poder y cuya actividad están regulados y garantizados por Ley. ¿Cuál es la esencia del Estado? El derecho del Estado sobre el territorio y las personas, tiene la motivación del interés general y el interés público. Al respecto, Hegel considera que el interés sustancial y particular “está contenido y guardado en el interés y el fin del Estado”, y que esta a su vez, busca conservar el interés de los particulares. En relación a la definición antes señalada, el Tribunal Constitucional del Perú menciona que, “El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa” (Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Exp. Nº 0090-2004-AA/TC. Numeral 11. Recuperada de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00090-2004-AA.html Para dicho propósito, la organización pública, siendo esta una unidad de dominación, el Estado se presenta como una gobernación central, constituida por organismos jerárquicos de subordinación. Pero, a su vez, coexisten con órganos que emanan de la Carta Magna (Constitución Política), llamados órganos constitucionales autónomos, tales como: el Tribunal Constitucional (es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones se encuentra sometido a la Constitución Política del Perú de 1993, la Contraloría General de la República, y otros que la propia Constitución señala de manera expresa.

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UNIDAD I


¿Cómo se entiende el derecho administrativo? Se entiende como derecho administrativo a “la rama de la ciencia del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta”. Es así que, al referirnos a las relaciones entre privados, recurrimos al derecho civil y al Código Civil y sus leyes complementarias, que establecen la regulación entre privados. Pero cuando las relaciones corresponden a público-privado o el público–público, recurrimos al derecho administrativo que se compone del conjunto de normas administrativas, principios del derecho público y reglas jurisprudenciales que integran la normatividad”. “… el derecho administrativo no forma un sistema, sino tan sólo un complejo o conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales. A diferencia de otras ramas del derecho, no se halla ésta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios constitucionales para configurar una institución de derecho administrativo; eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias; a arbitrariedades y despotismos de los órganos administrativos cuando los jueces carecen de personalidad para imponer la protección de la persona humana; a evoluciones e involuciones: Es netamente un derecho en formación”. (El subrayado es nuestro). Al respecto, en la normativa nacional tenemos la Ley N° 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), que señala en su Artículo III, de la “Finalidad. La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. (Ley 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General –LPAG). A MANERA DE CONCLUSIÓN: •

Se entiende por Estado a la unidad de dominación que establece la soberanía de las personas en su pertenencia a un determinado territorio, organizada de manera jerarquizada, estableciendo funciones, para el cual cuenta con el derecho administrativo, para sopesar y regular su condición de poder (IUS IMPERIUM), entre el Estado y los privados, en este caso, para regular su relación de contratación de bienes, servicios y obras, para el cumplimiento del interés público o el interés general.

•

El derecho administrativo comprende de normas, leyes que establece la forma en que regula los actos administrativos de una entidad pública, estableciendo funciones y limites sobre el cual, rige y establece los límites en la que se regula el poder del Estado con los privados.

1 Políticas Públicas y la Modernidad del Estado.

1.1. ¿QUÉ SON POLÍTICAS PÚBLICAS? Velásquez, Raúl (2009) desarrolla una sistematización de diversas definiciones de Políticas Públicas, de las cuales citamos a los siguientes autores: i. Por Kraft y Furlong: “la política pública es un curso de acción o inacción gubernamental en respuesta a problemas públicos”. ii. De José Antonio Ocampo: “toda forma de acción organizada, encaminada al logro de objetivos de interés común (…)”. iii. Thomas Dye: “política pública es, lo que los Gobiernos escogen hacer o no hacer”. De las tres definiciones anteriormente señaladas, mencionamos que las políticas públicas perciben el logro del interés general o interés público, y en el marco de ella, identificado un problema específico para revertirla, proveyendo de servicios públicos de calidad a los ciudadanos. Una definición instrumental y normativa, de políticas públicas se señala en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158 (conocida también como Ley LOPE); en el Artículo 4º (párrafo 2), la política nacional está definida por los objetivos prioritarios, lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. (Raúl Velásquez Gavilanes. 2009, p 149-187).



Este contenido principal de las políticas públicas tiene que ver con el elemento esencial, de velar por el interés público o el interés general, y al menos debe contener la visión, el alcance, los objetivos y los principios orientadores de las políticas, en su carácter UNITARIO y DESCENTRALIZADO, llamado Estado. Desde el punto de vista de la organización del Estado, las políticas se presentan en política nacional y política sectorial; esta segunda es el subconjunto de la primera. Por tanto, la política sectorial es la desagregación o el desarrollo especifico de la nacional, y cada sector emite en función de sus competencias o rectoría los lineamientos y políticas. El cumplimiento de las políticas públicas tiene el carácter de obligatoriedad y cumplimiento, con responsabilidad del gobierno nacional y de los gobiernos subnacionales (Gobierno Regional y gobiernos locales, que comprende a las Municipalidades Provincial y Distrital y, de todas las entidades de que se conforma el Estado). 1.2. LA POLÍTICA PÚBLICA Y LA MODERNIDAD DEL ESTADO Es necesario abordar la naturaleza de la política nacional de modernización de la gestión pública, en tanto, ella se fundamenta en la Ley de Contrataciones del Estado. Mediante Decreto Supremo Nº 004-2013-PCM, se aprobó la “Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública”, para hacer frente a los problemas que presenta el Estado, entre ellas, a lo referido en su exposición de motivos, en la que se menciona que el “Perú tiene uno de los Estados más disfuncionales de América Latina. Muchas instituciones estatales no funcionan, y en algunas zonas, ni siquiera existen. En muchas partes del interior, los servicios públicos (educación, salud, agua potable, infraestructura) no llegan, y si llegan, son plagados por la corrupción y la ineficiencia. Los gobiernos locales y regionales carecen de un mínimo de capacidad administrativa. Y la seguridad y la justicia —funciones básicas del Estado— no son ni mínimamente garantizadas” (el subrayado es nuestro). La visión de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública –PNMGP, es clara y sencilla: “un Estado moderno al servicio de las personas”. Hace referencia al llamado de transformar los enfoques y las prácticas

de gestión, orientada a elevar el nivel de desempeño de las entidades del Estado; para que, recuperando la confianza, maximizando el valor de los recursos públicos en inversión, se provea bienes, servicios y obras de calidad, pensado en el bienestar del ciudadano y el interés general. En todo este complejo de deficiencias, y acciones que desarrolla el Estado, este es el principal comprador, y fuente de gasto público, que influye en el dinamismo de la economía, solo en la condición de que siendo está sea bien aplicada y utilizada. Entre otros objetivos de la política de PNMGP, se cuenta con el segundo objetivo: “conseguir que el Estado disponga, asigne y ejecute los recursos presupuestales para financiar los resultados que los ciudadanos esperan y valoran”. La política en mención se sustenta en cinco (05) pilares y tres (03) ejes transversales: Los cinco pilares de la política son: i) las políticas públicas nacionales y el planeamiento, ii) el presupuesto por resultados, iii) la gestión por procesos y la organización institucional, iv) el servicio civil meritocrático y v) el seguimiento, monitoreo, evaluación y la gestión del conocimiento. El diagnóstico al sistema de las Contrataciones del Estado (OSCE. 2016. p. 141), entre otros problemas resaltantes, identifica que el administrado presenta retrasos en el pago por parte del Estado, situación que muchas veces podría generar el incremento de los costos de transacción en las contrataciones públicas, la misma que se incorpora en la cotización que presentan los proveedores a efectos de que las entidades determinen el valor referencial o estimado (según sea el caso) de cada proceso de contratación. Asimismo, la incertidumbre y riesgo que tiene el administrado respecto a la oportunidad del pago por sus prestaciones al Estado, es incorporado en su propuesta económica, siendo esta, un segundo perjuicio para las micro y pequeñas empresas (MYPE) y para el Estado, que lo aleja de su propósito, la de maximizar el valor de los recursos públicos (Art. 1º de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225). Por lo antes señalado, en el pilar de la “Gestión por procesos y la organización institucional”, en las Contrataciones con el Estado se tiene una agenda pendiente de resolver. De paso invitamos a los participantes del curso, a identificar los puntos críticos del problema del sistema de contrataciones del Estado. Asimismo, mediante el estudio y el análisis se pueda tener alternativa de solución. Los tres (03) ejes transversales que apoyan a los pilares de la PNMGP comprenden: a) el gobierno abierto, b) el gobierno electrónico y c) la articulación interinstitucional (gobierno colaborativo multinivel); animados por un proceso explícito de gestión del cambio. Comprendemos que estos ejes transversales conllevarán a apoyar los pilares mencionados en la política, actuando de manera horizontal, para todas ellas, sobre todo en los medios que faciliten la transparencia, no solo de la información, sino que también, de que la información publicada contenga la calidad para ser un documento válido para los administrados. OSCE (2016, p. 239)

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UNIDAD I


2 Las Compras Públicas Comparadas en América Latina.

2.1. ¿CUÁL ES EL ESTADO DE LA NORMATIVA DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO EN PAÍSES DE AMÉRICA LATINA? El Banco Interamericano de Desarrollo (BID), considera que en América Latina se ha dado reformas normativas e institucionales, que han permitido el ahorro de aproximadamente 100 mil millones de dólares, en los últimos años. Cabe mencionar que, a la fecha, existen países carecen de leyes, como es el caso de Bolivia y Uruguay. Las mejoras que han surgido en la última década se han dado en la implementación de normativa legal y de tipo administrativa en el sistema de las compras públicas, muy especialmente en lo que se refiere a “… la incorporación de recursos tecnológicos a los sistemas nacionales de compras públicas”. SELA (www.sela. org. 2015. pp. 30). De los países analizados por el Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe (SELA), se estima que la legislación sobre compras públicas de países de América Latina y el Caribe sólo contempla al 40% de los países en estudio, en la aplicación de algún tipo de políticas de Compras Públicas Sustentables (CPS), pero disminuyendo en 19% respecto a las normativas que aplican concepto de CPS. Al respecto, de la definición de Compras Públicas Sustentables (CPS), ella responde a la definición convencional de adquisiciones por parte del Estado, en bienes, servicios y obras. Pero que sus beneficios no solo respondan a la racionalidad económica o del uso óptimo del recurso escaso, sino que también se “…minimice el impacto sobre el ambiente”. SELA (www.sela.org. 2015, pp. 18). Los Tratados de Libre Comercio (TLC), firmados en estas últimas décadas, entre países de América Latina y EE.UU., la Unión Europea, Canadá, y otros, conllevaron a realizar ajuste en la legislación y la normativa nacional, considerando que se trata de prerrogativa de integración comercial- extra-regional y de tratamientos diferenciados entre países. Si analizamos a los bloques de países muy cercanos al país, en ella tenemos a la Comunidad Andina (CAN), conformados por los países de Colombia, Bolivia, Ecuador y Perú, que establece con la Decisión Nº 439 –(www.sice.oas.org/trade/junac/decisiones/dec439s.asp.1998) el principio de trato nacional (igualitario) entre los países miembros. Esta normativa intra-regional tiene su fundamento efectivizar la libre circulación de los servicios, en el plazo previsto al 2005, siendo ella, una meta para alcanzar progresivamente la integración subregional, entre los países de la conforman. La normativa en mención, define entre otras, que el suministro de un servicio, “abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio”, que el presente marco general se aplicará a las medidas adoptadas por los países miembros que afecten el comercio de servicios, en todos los sectores de servicios y en los distintos modos de suministro, tanto las provenientes del sector público. Tabla N.° 1: Marco Jurídico de las Compras Públicas en América Latina

País

Legislación

Año

Argentina

Régimen de Contrataciones de la

2001

Administración pública Nacional Bolivia

Decreto Supremo Nº 181(Normas

2009

Básicas del Sistema de AdministraBrasil

ción de Bienes y Servicios). Ley Federal Nº 8666. Procesos de

1993

Licitación y Contratos de la AdmiChile

nistración Pública. Ley Nª 19886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios.

2003


Colombia

Estatuto General de Contratación


2012

de la Administración Pública. Ecuador

Ley de Contratación Pública.

2008

México

Ley de Adquisiciones, Arrenda-

2009

mientos y Servicios del Sector Perú

Público. Ley Nº 30225 - Ley de Contrata-

2014

ciones del Estado. Venezuela

Ley de Contrataciones públicas.

2008

Fuente: SELA (www.sela.org.2015, p. 31). A. Compras públicas en el Perú En el marco del derecho administrativo el Perú cuenta con la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, que se complementa con la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 2744 y otras normativas complementarias, que pueden establecer los principios generales y específicos, tales como la Carta Magna (Constitución Política, 1993) y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) cuenta con avances en la simplificación de la formalización mediante las compras a través del catálogo electrónico, la misma que se publica a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), con la ventaja de hacerla más rápidas y transparentes. Este procedimiento de simplificación al sistema de las compras gubernamentales, obedece a la modificación realizada en el marco de la nueva Ley N° 30225. En relación a la modalidad del convenio marco, esta es la modalidad de selección, a través del propio OSCE selecciona a los proveedores con los que las entidades públicas deberán contratar, que será de manera inmediata y sin mediar procesos de selección, los bienes y servicios (salvo la contratación de obras, que no es parte de este proceso) serán ofertados mediante el Catálogo Electrónico de Convenio Marco, publicado en el SEACE. A la fecha, los bienes y servicios son limitados, tales como: útiles de escritorio, papelería en general y materiales de oficina; la emisión de boletos electrónicos para transporte aéreo nacional de pasajeros; para bienes de ayuda humanitaria, según señala el estándar Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI); impresoras, accesorios; computadoras de escritorio, portátiles, proyectores y escáner. En esta modalidad de contratación, las entidades se favorecen al eliminarse costos administrativos por realización de procesos de selección, acceden a una variedad de productos y proveedores a precios y condiciones competitivas, y orientan las compras de manera que no se produzca desabastecimiento o sobre abastecimiento de productos. B. Compras públicas en México: El SELA (www.sela.org.2015, P. 45) en su informe señala que, en México la autoridad nacional de compras públicas recae en la Secretaría de Función Pública (SFP), y que opera a través de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas. Las contrataciones integran el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, el cual prevé programas para el desarrollo de proveedores interesados en suministrar bienes y servicios al Estado: oo Promover las contrataciones del sector público como herramienta para operar programas de desarrollo de proveedores, enfocados a incrementar la participación de empresas nacionales en la cadena de valor y mejorar las condiciones de compra para las dependencias y entidades. oo Implementar esquemas de compras públicas estratégicas que busquen atraer inversión y transferencia de tecnologías. oo Promover la innovación a través de la demanda de bienes y servicios del gobierno. oo Incrementar el aprovechamiento de las reservas de compras negociadas en los tratados de libre comercio. oo Desarrollar un sistema de compensaciones industriales para compras estratégicas de gobierno. oo Fortalecer los mecanismos para asegurar que las compras de gobierno privilegien productos certificados conforme a las Normas Oficiales Mexicanas. La Constitución mexicana establece que toda compra pública debe ser realizada a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. La Ley paraguas del Sistema Nacional de Compras Pen México es la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios

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del Sector Público, sancionada en 2000 y reformada en 2009. De igual manera, se debe considerar la Ley de Obras Públicas y servicios relacionados con las mismas (2000). Las instituciones públicas están en la obligación de colocar, a través de CompraNet, el plan anual de compras. México es uno de los países de la región que ha realizado e impulsado ferias y macro eventos sobre compras públicas como mecanismo de inclusión de posibles proveedores. La denominada Expo Compras del Gobierno, con ediciones anuales, ha contado con la participación de las 17 secretarías federales junto a 94 instituciones descentralizadas, incluyendo las principales C. Compras públicas en Chile: SELA (www.sela.org. 2015, P. 48-50), refiere que Chile cuenta con un moderno proceso de compras públicas, permitiendo el acceso igualitario a las oportunidades de negocio, promoviendo la transparencia y eficiencia en las licitaciones. La Ley N° 19.886, promulgada en 2003, establece: i) un mercado abierto; ii) la licitación pública; iii) el acceso a través del mercado electrónico de participación obligatoria; y iv) un sistema de control e impugnación, donde se puede fiscalizar e investigar los actos del Gobierno. Con la creación de la Ley de Compras Públicas se institucionaliza la Dirección de Compras y Contratación Pública, un servicio dependiente del Ministerio de Hacienda y supervisado por la Presidencia de Chile. ChileCompra administra el Sistema de Compras Públicas de Chile donde los organismos del Estado realizan de manera autónoma sus compras y Contrataciones y donde los proveedores ofertan. La mencionada Ley hace referencia a dos tipos de contrataciones excepcionales (Artículo 7°): la Licitación o Propuesta Privada y el Trato o Compra Directa. Para la Propuesta Privada aplica un concurso donde se formulan propuestas; para el Trato Directo, durante la negociación se omiten los requisitos para la licitación pública. Para la contratación de proveedores, la Dirección de Compras y Contratación Pública es la encargada de llevar un registro, lo que facilita los trámites de contratación, aunque la ley no habla de la obligatoriedad de este registro para postularse, pero si para la realización del contrato. Existen, además un proceso de acreditación de competencias para los organismos públicos, cuyo objetivo es verificar que quienes intervienen en los procesos de adquisiciones de cada institución, cuentan con las aptitudes, conocimientos y destrezas necesarias para cumplir las actividades que componen su función laboral, que genere transparencia y eficiencia en los procesos de contrataciones por parte del Estado. En Chile existe la figura de los convenios marco como modalidad de compra ya predeterminada, a través de un catálogo, para que los organismos públicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos de compra. La modernidad de los procedimientos de adquisiciones públicas por parte del Estado chileno, radica en la utilización de las nuevas tecnologías para agilizar los procesos de acreditación de licitaciones y postulaciones. ChileCompra, actúa como intermediario electrónico de información entre el oferente y el proveedor. Además, cuenta con un registro electrónico oficial de proveedores y una plataforma virtual de licitaciones; todo es amparado por la Ley de Compras Públicas. La Dirección de Compras y Contratación Pública cuenta con una plataforma de formación, ofreciendo cursos de capacitación para empresas y personas que acudan y quisieran concursos en algún proceso de licitación del Estado. En materia de contratación, la ley de compras públicas establece que en las licitaciones públicas es posible utilizar criterios de sustentabilidad para decidir entre las ofertas. Para 2012, un 15% de las órdenes de compra del sistema de compras públicas fueron emitidas a empresas que han pasado los criterios de sustentabilidad a través de ChileCompra. D. Compras públicas en Colombia: Según el informe de SELA (www.sela.org. 2015, P. 50), señala que la autoridad nacional de compras públicas en Colombia es de reciente creación, a través del Decreto N° 4.170 (2011) se instaura la Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia Compra Eficiente), la cual reemplaza la Comisión Intersectorial de Contratación Pública de 2004. La transparencia en las compras públicas ha sido ampliamente reglamentada en el sistema colombiano, al contar con la Ley 1.150 (2007), por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en las compras públicas. Los incentivos a PYMES también forman parte de la normativa nacional aplicable a las compras públicas. El Decreto N° 1.510119 (2013) establece que la entidad contratante debe establecer en los pliegos de condiciones para la contratación, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, los incentivos para los bienes, servicios y oferentes nacionales o aquellos considerados nacionales con ocasión de la existencia de trato nacional. Asimismo, dichas instituciones pueden realizar convocatorias limitadas a PYMES nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Las TIC han sido incorporadas al sistema nacional de compras públicas colombiano con el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). La Ley N° 1.508 (2012), por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas como instrumento de



vinculación de capital privado, es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades públicas adjudiquen a un proveedor privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. E. Compras públicas en Ecuador: El SELA (www.sela.org. 2015, P. 50), refiere que el Ecuador ha sido uno de los países de la región que ha implementado recientemente reformas legales y administrativas en el sistema nacional de compras públicas, especialmente a partir de la promulgación de la Constitución de 2008, la cual establece que las compras públicas deben cumplir con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Asimismo, la Carta Magna del Ecuador indica que deben darse prioridad a los bienes y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria y desde las PYMES.

LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Enríquez Pérez, I. El Modelo Económico de Adam Smith y el Papel que le Asigna a las Instituciones y al Estado en la Economía, pp. 1 – 11. Recuperada: http://www.paginaspersonales.unam.mx/files/848/Publica_20120128114437. pdf

LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Beláustegui Victoria. (2011). Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG): Las PYMES en el mercado público, pp. 46-50. Disponible en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:kN8gAqYAIgQJ:https://www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/compras2.pdf+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe

ACTIVIDAD FORMATIVA Nº 1 Participar en el foro de políticas públicas comparadas de las compras públicas y las contrataciones del Estado en América Latina. Instrucciones: • Lea y analice el tema N° 1 del manual • Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos sobre el tema. • Las preguntas que guían la discusión son: i.

¿Cuál es la función del Estado y las compras públicas?

ii. ¿Existe una particularidad de las políticas públicas respecto a las compras públicas en otros países de América Latina? iii. ¿Cuál es la diferencia entre compras públicas y las Contrataciones del Estado? iv. ¿Cómo se vincula la administración pública y las Contrataciones del Estado?

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TEMA N° 2: LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN EL PAÍS. Una pregunta interesante que surge antes de ver el tema de Contrataciones del Estado, es si ¿las adquisiciones públicas requieran competencias en las compras públicas? Al respecto, Quintana, Eduardo (Themis: Revista de Derecho, Nº 41. 2000. pp. 311-323), señala que las fallas en el proceso de selección (colusión y deficiencias de la gestión pública), no estaría contribuyendo a garantizar el interés general que anima a la participación del Estado como un agente más en el mercado; por el contrario, se estaría coactando la libre competencia, y a su vez, el valor no necesariamente implicaría el más eficiente en el mercado. Dicha afirmación no dejando de ser válida, independientemente del tiempo de análisis y el marco normativo en la que se reflexiona, que deja entrever que el Estado no está actuando de manera eficiente. En el caso negado, de que así fuese, el argumento de que las empresas no estarían alcanzado a definir su precio de mercado, como se vio en la lectura de “El Modelo Económico de Adam Smith y el Papel que le Asigna a las Instituciones y al Estado en la Economía”. En ella precisa Smith que el precio de la mercancía, no solo es el resultado de los costos de producción, sino que también está determinada por las fuerzas de la oferta y la demanda. Enríquez, Isaac. (2008, p. 22). Ciertamente este debate de si la participación del Estado en las compras públicas requiere o no su intromisión, va más allá de lo instrumental; para no hacer referencia al enfoque de los sistemas económico y de las posturas del libre mercado o la de una economía centralizada. Para suerte nuestra, la actividad económica no se da de manera pura, en tanto la economía o las economías resultan ser un hibrido, de los dos casos antes mencionado. Un ejemplo extremo de economías intervencionistas; la economía de China y Rusia cuentan con un Estado central abrumadoramente dominante. (Dialnet.unirioja.es.1998. p. 245); pero que, desarrollan actividades económicas de mercado abierto, y con ciertos márgenes de competencia. Al respecto, la pertinencia de participación del Estado en las compras públicas, obedece a que su naturaleza es diferente a los contratos entre privados. Respecto a esta última, ya la comprende el Código Civil; en su artículo 1351º, que dice el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”; y ella complementa con el artículo 1352º que señala que “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”; es decir que tanto solo con el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Pero cosa distinta es cuando se da el contrato entre el público y el privado, la misma que para sopesar el poder que tiene, se sujeta a la normativa publica existente, en base a los principios del Derecho Administrativo Público, y de los fines del Estado; en el interés general y por la maximización de los recursos y en el marco de una gestión por resultados. Por lo mismo, que el contrato deviene de la buena pro consentida, para el cual es administrativa firme, y que dado el caso él postor está obligado a contratar. La administración pública siendo compleja, echa mano de toda la normativa que la comprenda, como es el caso del artículo 76º de la Constitución Política del Perú (1993), que señala que “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. Asimismo, precisa que, “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La Ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Martín, Richard (Richard J. Martín Tirado. 2014, p. 45), señala acertadamente la diferencia de un contrato público y contrato privado: “… diferencia entre la contratación privada y la administrativa [contratación con el Estado], radica en que mientras los contratos privados no pueden afectar derechos de terceros, en el caso de los contratos administrativos [públicos] sí …” (el subrayado es nuestro). Por la misma naturaleza de que las compras públicas que devienen de recursos públicos, son procesos administrativos concordante con los fines que persigue el Estado, por cuanto las contrataciones públicas, si afectan a terceros, más no, en el caso de los contratos entre privados. Síntesis de la evolución de las contrataciones En el paper de Martín, Richard (Richard J. Martín Tirado. 2014, p. 50 al 55), se señala cuatro etapas de la formación de las contrataciones del Estado en el país: “La evolución de la contratación administrativa en el Perú”; la misma que presentaremos en la modalidad de tabla, respetando los contenidos del texto. Para la etapa quinta, corresponde a información extraído de la pág. Web de la OSCE.



Tabla Nº2: La evolución de la contratación administrativa en el Perú. Etapa

Primera etapa (1950- 1980)

Normativa Descripción Ministerio de Hacienda y Comercio; Ordenamiento jurídico disperso en las normas que regulaban las D.S. de 03.01.1950. diversas modalidades de contrataciones celebradas por el Estado. No existía en este período, una disposición legal específica que reguMinisterio de Fomento y Obras Públi- lara la contratación administrativa. cas; D.S. de 23.2.1950. La mayoría de las entidades del sector público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. El Presidente Manuel A. Odría gobernó entre los años 1948 y 1956, período en la que se ejecutaron obras en el sector educación, hospitalario, entre los más importantes. Se pretendía que las adquisiciones de las entidades públicas, que Decreto Ley Nº 22056, que instituye ocasionaban hasta ese momento compras indiscriminadas, stocks inel Sistema Nacional de Abastecimiento necesarios y gastos indebidos, mejoraran, implementando para ello un orden en el proceso de adquisición de bienes y de servicios en las desde el 01.01.1978 entidades públicas Constitución Política del Perú, 1979

Segunda etapa

La Constitución Política del Perú (1979) se incorpora aspectos vinculados a la regulación de los procedimientos de contratación para las adquisiciones de bienes y servicios y la contratación de obras públicas de las entidades estatales. Decreto Supremo Nº 034-50-VC. Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas Decreto Supremo Nº 065-85-VC (regla(RULCOP), para la contratación de obras públicas; el Reglamento) mento Único de Adquisiciones, conocido como RUA. La Ley Nº 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su Re- Para la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento glamento general, conocido como REgeneral, conocido como REGAC—, cuya finalidad principal se GAC. encontraba orientada a simplificar los procedimientos de adquisición de bienes y servicios u obras públicas. Constitución Política del Perú (1993)

Estableció el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas. Ley de Contrataciones y Adquisi- Cuerpo legal, que aplicó a los procesos de contrataciones de todas las ciones del Estado -Ley N° 26850 entidades administrativas incluidas las empresas del Estado, para (27.07.1997) la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras. Se crea el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones – CONSUCODE. Modificaciones a la Ley:

Tercera etapa

(i) Al del año 2000 introducida por la Se configuró el Tribunal Administrativo encargado de resolver en Ley N° 27330. última instancia administrativa, para atender que se generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los procedimientos administrativos de selección de contratistas. Se implementa el Arbitraje en materia de contrataciones públicas; mecanismo obligatorio de solución de las controversias que pudieran (ii) El año 2004, introducida con la surgir a posteriori de la adjudicación y celebración del contrato, en la “Fase de Ejecución”. Ley N° 28267. Introdujo una serie de modificaciones a la Ley N° 26850, la primera gran modificación surge como resultado de la dación de la Ley N° 27730, publicada el 26 de julio del año 2000; modificó cuarenta y un artículos de la Ley original. (iii) Leyes N° 27070 y N° 27148. (iv) Nuevo Reglamento del Decretos Supremos N° 012-2001-PCM y N° 013-2001-PCM

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Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N° 084-2004- PCM, Reglamento del referido TUO.

Cuarta etapa

Quinta etapa

Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado. Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Decreto Supremo Nº138- 2012-EF el 07 de agosto de 2012

La referida propuesta contenía una serie de disposiciones cuyo objeto era regular los procesos a través de los cuales el Estado elegía a sus co-contratantes, así como la consecuente ejecución de los contratos que se derivan de dicha selección. Disposición que establece, exclusivamente, el régimen aplicable a las adquisiciones de bienes, suministros, consultoría y ejecución de obras. Asimismo, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE Modificatoria al Reglamento:

Incorpora contratos Administrativos de Servicios o al régimen que haga sus veces, así como tampoco a los Contratos de Locación de Servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; entre otras modificaciones e incorporaciones.

Ley N° 30225 – Ley de Contrata- El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – ciones del Estado – LCE y su regla- OSCE, que entró en vigencia (09.01.2016). mento aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF.

Fuente: Adaptado de Martín Tirado, Richard J. (2014). Revista de Arbitraje PUCP. Página web de la OSCE. 1 Revisión del Decreto Legislativo Nº 1017 (2012), Ley de Contratación del Estado.

En junio de 2012, se publicó la Ley N° 29873, que modifica al Decreto Legislativo N° 1017 en los siguientes artículos: a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l.

Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 3) Actuaciones de Participantes, Postores y Contratistas (artículos 9 y 11) Fraccionamiento (artículo 19) Exoneraciones, Desabastecimiento y Emergencia (artículos 20, 22 y 23) Bases (artículos 27 y 28) Desierto (artículo 32) Garantías (artículo 39) Adicionales, Reducciones y Ampliaciones (artículo 41) Sanciones (artículo 51) Controversias e Impugnaciones (artículos 52, 53 y 56) Funciones del OSCE (artículos 58, 60, 62, 63, 64, 68 y 70) y La cláusula quinta.

La comparación que se realiza a las normas, se presenta en la Tabla Nº 2 y se compone de tres columnas; la primera en relación al texto del D.L. 1017; la segunda columna compete a la Ley Nº 29873; y la tercera columna son los casos que se han presentado entre opiniones técnicas por la OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Recomendamos revisar el documento de Amilcar Adolfo Mendoza Luna, (https://goo.gl/74nRNv) que presenta un análisis, en un esquema diferente y de manera complementaria a la Tabla siguiente.



TABLA Nº3: Principales Modificaciones a la Ley De Contrataciones del Estado (Ley Nº 29873 que modifica D.L. 1017) Decreto Legislativo N° 1017 Ley de Contrataciones del Estado TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES “Artículo 3.- Ámbito de aplicación 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad(es): a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

Ley Nº 29873 Modifica el Decreto Legislativo N° 1017 Ley de Contrataciones del Estado TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES “Artículo 3.- Ámbito de aplicación 3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de Entidad(es): a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones. b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones. c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones. d) Los Organismos Constitucionales Autónomos. e) Las Universidades Públicas. f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social. g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado. j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal”

Comentarios

En relación al literal j) se hace la consulta a la Dirección Técnica Normativo de la OSCE, en si la definición de autonomía administrativa, económica y presupuestal, no contradice a lo establecido en el numeral 38.2 del artículo 38 de la Ley Nº 29158 (LOPE), que define a los “Programas” como estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad. La OSCE emite opinión: “3.1 Todo proyecto, programa, órgano desconcentrado, organismo público, unidad ejecutora y/u operativa perteneciente a un gobierno regional o local será considerado como Entidad de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, siempre que así lo determine su nivel de autonomía administrativa, económica y presupuestal. 3.2 Para que un programa o unidad ejecutora perteneciente a un gobierno regional o local califique como Entidad deben gozar de la autonomía administrativa necesaria para efectuar la contratación de bienes, servicios y obras por cuenta propia, la misma que no existiría si sus funciones le son delegadas o asignadas por el referido gobierno regional o local del cual depende. 3.3 El titular de un programa o unidad ejecutora que no cuente con autonomía administrativa, económica y presupuestal no sería competente para aprobar exoneraciones, declarar la nulidad de oficio, autorizar la ejecución de prestaciones adicionales y otros supuestos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.” Fuente: OPINIÓN Nº 007-2015/DTN, OSCE/ Dirección Técnica Normativo 21.01.2015

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“3.3 La presente norma no es de “3.3. La presente ley no es de apli- Se hace el distingo de las contrataciones de locación de servicios respecto a otras de naturalecación para: aplicación para: za diferente. Al respecto se tiene la opinión a la f) Los contratos de locación de f) Los contratos administrativos OSCE, y se emite opinión mediante OPINIÓN servicios o de servicios no perso- de servicios o régimen que haga N° 142-2009/DTN, en la se consulta: Cuál es la diferencia entre contratos de “locación nales que celebren las Entidades sus veces. de servicios” y contratos de “servicios no con personas naturales, con excepción de los contratos de con- g) Los contratos de locación de personales” a que hace referencia el numesultoría. Asimismo, estarán fuera servicios celebrados con los presi- ral 3.3, literal f) del Decreto Legislativo Nº dentes de directorios, que desem- 1017?” del ámbito de la presente norma, los contratos de peñen funciones a tiempo comlocación de servicios celebrados pleto en las Entidades o empresas Respuesta: con los presidentes de directorios del Estado”. El literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la o consejos directivos, que desemLey establece que no es aplicable a los “contratos peñen funciones a tiempo comde locación de servicios o de servicios no persopleto en las Entidades o empresas nales que celebren las Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo del ámdel Estado;” bito de aplicación de la Ley y de su Reglamento la celebración de Contratos Administrativos de Servicios. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057 el que, en su Primera Disposición Complementaria Final, dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la Contratación Administrativa de Servicios. “h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco. t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito”.

i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco, conforme a lo establecido en el reglamento.

Señala que debajo o igual a las 3 UIT, no es aplicable a las contrataciones del bienes y servicios, en la que está incluido el Catálogo de Convenios Marco, según reglamento; siendo esta proposición más abierta y no solo aplicable al Catálogo de Convenios Marco.

Respecto al literal t) se tiene la Opinión Nº 002-2013/DAA. En los términos de “Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales. Estados o entidades cooperantes, que estén asociadas a operaciones oficiales de crédito, se encuentra fuera del ámbito de apliu) Las contrataciones realizadas cación de la normativa de contrataciones de acuerdo con las exigencias y del Estado…” procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados Otro caso en particular, que trata el he o entidades cooperantes, siempre cho, concluye en: que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o do- “En tal sentido, una persona natural o jurídica naciones ligadas a dichas opera- que ha sido sancionada administrativamente ciones. con inhabilitación temporal o permanente por el v) Las contrataciones realizadas Tribunal de Contrataciones del Estado, de acuerdo con las exigencias y


procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.


no se encuentra impedida para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, cuando se trata de contrataciones que cumplen con los requisitos señalados en el literal u) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, toda vez que estas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; sin perjuicio de ello, es importante recordar que las Entidades tienen la obligación de efectuar dichas contrataciones de conformidad En todos los supuestos señalados con los principios que rigen toda Contratación en el presente numeral, salvo el Pública, pues estas implican la erogación de literal u), intervendrá la Contralo- fondos públicos.” ría General de la República” OSCE, Dirección Técnica Normativa del OSCE. Opinión N° 154-2015/DTN. “Artículo 9.- Del Registro Nacio- “Artículo 9. Registro Nacional de El numeral 9.1, establece la condición de contratista. Proveedores nal de Proveedores Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar ins- 9.1. Para ser participante, postor En el numeral 9.2, se incorpora en los páy/o contratista se requiere estar rrafos de que, en ningún caso los requisicrito en el tos constituyen barreras a la competencia Registro Nacional de Proveedores inscrito en (RNP) y no estar impedido, san- el Registro Nacional de Provee- y se debe desarrollar en cumplimiento del dores (RNP) y no estar impedido, principio de reciprocidad. cionado ni inhabilitado para contratar con el sancionado ni inhabilitado para Al respecto, la libre competencia, tenemos contratar con el Estado. Estado. una opinión de la OSCE. El Reglamento establecerá la organización, funciones y procedi- 9.2. El reglamento establece la organización, funciones y procedi- Mediante Resolución Nº 461. 2008.TC-4, mientos del Registro Nacional de Provee- mientos del Registro Nacional de la OSCE señala: “… En ese sentido, la clara dores (RNP), así como los requi- Proveedores (RNP), así como los y precisa identificación del objeto materia de convocatoria, la determinación de sus requisitos para la sitos para la inscripción, la asignación de ca- inscripción y su renovación, la requerimientos técnicos mínimos…, [detegorías y especialidades, la inclu- asignación de categorías y especia- ben estar expresamente señaladas] o sus lidades, la inclusión y la periodici- propuestas no podrán ser cotejadas con sión y la periodicidad con que se publicará dad con que se publica la relación el mínimo de objetividad necesaria que la relación de sancionados en el de sancionados en el Portal del garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes.” Organismo Supervisor de las Diario del Estado Asimismo, “Todo postor de bienes, servicios u Oficial “El Peruano”. En ningún Contrataciones caso, estos requisitos constituirán (OSCE). En ningún caso, estos obras debe tener participación y acceso para requisitos constituyen barreras a contratar con las Entidades en condiciones sebarreras a la competencia y se establecen en mejantes a las de los demás, estando prohibida la competencia”. cumplimiento del principio de rela existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones”. ciprocidad. La publicación de los sancionados En relación al numeral 9.3, la DTN de incluye información de los socios, la OSCE emite OPINIÓN Nº 084-2013/ accionistas, participacionistas o DTN: “en su segundo párrafo, dispone lo titulares, y de los integrantes de siguiente: los órganos de administración, de conformidad con el procedimiento previsto en el reglamento.

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“Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivas Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes”.

9.3. A los Proveedores del Estado inscritos como Ejecutores de Obra ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se les asignará una capacidad máxima de contratación que será calculada en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú y de la experiencia con la que cuenten como ejecutores de obra, quedando expresamente establecido que el capital social suscrito y pagado de las personas jurídicas inscritas como ejecutores de obra ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación; y en el caso de personas jurídicas que no estuvieran constituidas en el Perú y que en consecuencia no contaran con capital social en el país, en función de la asignación de capital que le hubiera sido efectivamente depositada en una entidad del sistema financiero nacional en el caso de las sucursales y, de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurídicas no domiciliadas, quienes deberán acreditar haber depositado en una cuenta abierta en una empresa del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país, el monto en virtud del cual se calculará su capacidad máxima de contratación. (…)”

“(...) a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP) se aplicará el Principio de Reciprocidad. Las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado.” (El resaltado es agregado). Por su parte, el artículo 252 del Reglamento, al precisar el alcance del Principio de Reciprocidad, señala que su aplicación no implica, en ningún caso, la omisión del procedimiento de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).”

“Artículo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar

Complementariamente a lo señalado en la norma, la mayor concurrencia no se da, si la convocatoria de contratación es ítem por ítem. Y por el monto de participación de acciones, participaciones, en caso se presente socios comunes: OPINIÓN Nª 015-2013/DTN En el primer caso, en el artículo 19 del Reglamento establece que, mediante un proceso de selección según relación de ítems, en la que la OSCE ya ha emitido opiniones previas. Que ““(…) en el proceso de selección según relación de ítems, cada ítem constituye un proceso menor dentro del proceso principal, por lo que, una vez consentido

Por lo mismo, las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado. Asimismo, refiere de las sucursales de personas jurídicas extranjeras en el Perú como de personas jurídicas no domiciliadas, los aportes dinerarios antes señalados, a efectos de tener validez frente al Registro Nacional de Proveedores (RNP). Se precisa acciones para la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la Sociedad. Las disposiciones antes señaladas, solo se aplica a los países con los cuales la República del Perú cuente con vigente de tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas.


propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente”.

“Artículo 22.- Situación de desa- “Artículo 22. Situación de desabastecimiento bastecimiento Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda. La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el acto aprobatorio de la

Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes y servicios sólo por el tiempo y/o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.


el otorgamiento de la buena pro, cada ítem dará origen a una relación jurídica independiente entre la Entidad y el proveedor ganador del respectivo ítem.” Para el segundo caso, en el artículo 260º del Reglamento en relación a procesos de selección de proveedores que tengan socios comunes al señalar que “Cuando dos o más proveedores tengan socios comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante el RNP, deberán declarar que cuando participen en un mismo proceso de selección sólo lo harán en consorcio y no independientemente. Los países con las que el Perú cuentan con la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede cuando existe convenio de por medio y la situación de ausencia de un bien o servicio, como señala el primer párrafo del presente artículo. Los países con tratado y acuerdos comerciales con el Perú son: Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, en vigencia desde octubre de 1969 mediante Decreto Ley Nº 17851. Acuerdo de Complementación Económica entre Perú y los Estados Parte del Mercosur (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay), mediante el Acuerdo de Complementación Económica N° 58, con vigencia de 2006, mediante Decreto Supremo Nº 035-2005-Mincetur.

La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese • originado la presencia o configuración de dicha causal. Constituye agravante de responsabilidad si la situación fue genera- • da por dolo o culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos, la autoridad competente para autorizar la • exoneración debe ordenar, en el acto

Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile. Decreto Supremo N° 057-2006-RE, a partir de 1 de marzo de 2009. Acuerdo de Integración Comercial Perú – México. Con vigencia del 2012, con Decreto Supremo Nº 001-2012-MINCETUR. Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos (EEUU).

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misma, el inicio de las acciones que correspondan, de acuerdo al artículo 46º del presente Decreto Legislativo”

aprobatorio de la misma, el inicio • de las acciones que correspondan, de acuerdo al artículo 46º de la • presente ley. • Tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o • compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración • sólo procede si la situación de • desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer • párrafo del presente artículo. • Cuando corresponda (…)”.

“Artículo 41.- Prestaciones adicio- “Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliacio- nales, reducciones y ampliaciones nes. 41.1 (…) muy similar en el texto. 41.1 (…) Sin mayores cambios.

41.2 (…) “

Tratado de Libre Comercio Perú – Canadá. Tratado de Libre Comercio Perú – China. Vigente de 2010, mediante Decreto Supremo Nº 005-2010-MINCETUR. Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Korea. Con vigencia desde 2011 mediante Decreto Supremo Nº 015-2011-MINCETUR. Acuerdo de Libre Comercio Perú –Panamá Con vigencia de 2012 mediante Decreto Supremo Nº 008-2012-MINCETUR Acuerdo comercial entre Perú y la Unión Europea Acuerdo de Libre Comercio Perú – Costa Rica.

41.1 refiere que de manera excepcional la Entidad puede ordenan y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en casos de bienes y servicios, hasta 25% de su monto o en todo caso reducir en el mismo porcentaje señalado.

41.2 (…) muy similar en el texto. Respecto al numeral 41.2, Tratándose en Sin mayores cambios. obras, las prestaciones adicionales pueden 41.3 Respecto a los servicios de ser hasta el 15% del monto total del consupervisión, cuando en los casos trato original, debiendo el Titular de la distintos a los de adicionales de Entidad dar su aprobación. obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variacio- El 41.3, es un numeral nuevo, que señala nes en el ritmo de trabajo de la lo siguiente: obra, autorizadas por la Entidad, La DTN de la OSCE, emite OPINIÓN Nº y siempre que impliquen presta057-2013/DTN, en relación a un tema esciones adicionales en la supervipecífico, a la pregunta de “¿Cuál es el tope sión que resulten indispensables máximo de prestaciones adicionales en contrapara el adecuado control de la tos de supervisión de obra en el supuesto que se obra, el Titular de la Entidad pueproduzca por: a) adicionales de obra, ¿b) variade autorizarlas, bajo las mismas ciones en el plazo y c) variaciones en el ritmo de condiciones del contrato original trabajo de la obra?” y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del Respuesta: monto contratado de la supervi- “Prestaciones adicionales de supervisión origisión, considerando para el cálculo nadas por variaciones en el plazo de la obra o todas las prestaciones adicionales variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, en previamente aprobadas. Cuando los casos distintos a adicionales de obra, bajo las se supere el citado porcentaje, mismas condiciones del contrato original, hasta se requerirá la autorización, pre- el límite del quince por ciento (15%) del monvia al pago, de la Contraloría Ge- to contratado de la supervisión, considerando neral de la República, no siendo para el cálculo todas las prestaciones adicionaaplicable para este caso el límite les previamente aprobadas. Podía superarse diestablecido en el numeral 41.1 del cho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República” presente artículo…”


“Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas (…) g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento; h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento”. “c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía”.


“Artículo 51.- Infracciones y san- Sin mayores comentarios, las sanciones son claras y precisar, las cuales no estaban establecidas ciones administrativas en el D.L. Nº 1017. (…) g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus funciones. h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el reglamento. i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11º de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento”. “c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía. Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en el numeral 51.1 del presente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado o con inhabilitación definitiva, según corresponda.

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En el caso de la infracción previs- Sin comentarios, las sanciones son claras y ta en el literal j) del numeral 51.1 precisar, las cuales no estaban establecidas del presente artículo, la sanción en el D.L. Nº 1017. será de inhabilitación temporal no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años. En caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva, independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas. En caso de concurrir más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución de un contrato se aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad.” “Artículo 52.- Solución de contro- “Artículo 52.-Solución de contro- La DTN de la OSCE tiene una opinión al respecto: OPINIÓN Nº 174-2015/DTN versias versias Sustento: el numeral 52.2 del artículo 52 de Las controversias que surjan en- 52.1. Las controversias que surjan la Ley establece un plazo de caducidad general tre las partes sobre la ejecución, entre las partes sobre la ejecución, al indicar que “Los procedimientos de conciliainterpretación, resolución, inexis- interpretación, resolución, inexis- ción y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier tencia, ineficacia, nulidad o inva- tencia, ineficacia, nulidad o inva- momento anterior a la fecha de culminación del lidez del contrato, se resolverán lidez del contrato, se resuelven contrato.” mediante conciliación o arbitraje, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, de- según el acuerdo de las partes. La Respuesta: biendo solicitarse el inicio de es- conciliación debe realizarse en un De lo expuesto, puede inferirse que de no haberse tos procedimientos en cualquier centro de conciliación público o establecido un plazo de caducidad especial para momento anterior a la fecha de acreditado por el Ministerio de someter a conciliación y/o arbitraje una determinada controversia, esta se puede someter a culminación del contrato, consi- Justicia. los referidos medios de solución de controversias derada ésta de manera indepen52.2. Los procedimientos de con- dentro del plazo de caducidad general establediente”. ciliación y/o arbitraje deben soli- cido en el numeral 52.2 del artículo 52 de la citarse en cualquier momento an- Ley; es decir, en cualquier momento anterior a terior a la fecha de culminación la culminación del contrato. del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las


“El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento”.

Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando éste designe a los árbitros. (…)” “52.6. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dicho sistema debe permitir, operativamente la notificación del laudo. La notificación se dará por efectuada desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje.


Precisa la condición de que el laudo arbitral es inapelable, señalando los procedimientos del sistema electrónico y en forma personal. Reggiado, Mario (2014), “señala que “El principio de inevitabilidad del arbitraje implica que ninguna acción u omisión de las partes debe impedir que el arbitraje se lleve a cabo. Más allá de ser una declaración de las partes de someterse al arbitraje, el convenio arbitral es la manifestación de voluntad de que las partes no buscan la participación del Poder Judicial en la solución de sus conflictos”.

Tanto el Decreto Legislativo No. 1071 y la Ley Nº 29873, regulan el arbitraje, “…fue diseñado para que sea muy difícil que las 52.7 (…) partes que suscribieron el convenio arbi52.8 Los árbitros deben cumplir tral, sometan sus controversias al Poder con la obligación de informar Judicial, minimizando los efectos de dicho oportunamente si existe alguna convenio”. circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; Martín, Richard (2013, p. 188), tiene una actuar con transparencia; y sus- opinión diferente respecto a la función tentar el apartarse cuando corres- arbitral, planteado en el numeral 52.8, la ponda del orden de prelación misma que señala: “Entre las funciones del previsto en el numeral 52.3 del Tribunal de Contrataciones del OSCE no presente artículo. El deber de inse encontraba originalmente contemplaformar se mantiene a lo largo de da la facultad para sancionar a los árbitros, por lo que, en principio, pareciera que no todo el arbitraje. El incumplimiento de cualquiera formase parte de su ámbito de competende estas obligaciones configura cia”. infracción y es sancionable administrativamente, según la grave- “El Código de Ética establece en su artídad de la falta cometida, con sus- culo 15, como sanciones plausibles de ser pensión temporal o inhabilitación impuestas al árbitro infractor: a) la amopermanente para ejercer el cargo nestación escrita; b) la suspensión tempode árbitro en las controversias que ral; y c) la inhabilitación permanente para se produzcan dentro del marco de ejercer el cargo de árbitro; por lo que rela presente ley y su reglamento; sulta cuestionable” con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo

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Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta. La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso. 52.9. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto. 52.10. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento. 52.11. El Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA-OSCE) constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado. Es autónomo, especializado y se rige por su propio reglamento que es aprobado por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por la Ley de Arbitraje. El reglamento establece su conformación y atribuciones. “Artículo 56.- Nulidad de los actos “Artículo 56. Nulidad de los actos derivados de los procesos de conderivados de los procesos de tratación Selección .… … c) Cuando se haya suscrito el con- c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; trámite un recurso de apelación.

A efectos de que el sometimiento de las partes en conflicto a un arbitraje administrado surja de las reglas del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (SNA - OSCE), debe incluirse en el contrato la siguiente cláusula: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.”


o, d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente”.

“Quinta. -Adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente norma y su Reglamento.

(…)”

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración. e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato”. “Quinta. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) utilizará los medios electrónicos de comunicación para notificar todos los actos que emita en el ejercicio de sus funciones, los que poseen la misma validez y eficacia que los realizados por los medios manuales. Adicionalmente a los métodos de notificación tradicionales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente ley y su reglamento. (…)”


La normativa precisa las condiciones y posibilidades de cláusulas de exoneración, y vela por el cumplimiento del uso de los procedimientos previsto por la norma.

La normativa precisa mejor la versión de D.L. Nº 1017.; señala expresamente que es el OSCE el que comunica por el medio habitual (medios manuales/ presenciales) y complementaran con notificaciones electrónicas.

Fuente: Adaptado de Mendoza, A., Comentarios al D.L. N° 1017. 2 Revisión de Ley N° 30225 (2014), Ley de Contratación del Estado

Los diez (10) puntos principales de la Ley 30255 1. La nueva Ley N° 30225 (vigente), Ley de Contratación del Estado (LCE), se perfila en las líneas de la modernidad del Estado, en tanto su finalidad obedece a “…cumplimiento de los fines públicos y tenga una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos…”, siendo esta concordante con la visión de país, que se expresa mediante la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública (PNMGP), como “un Estado moderno al servicio de las personas”. (Ver el desarrollo del tema en Políticas Públicas y la Modernidad del Estado, del presente módulo). Todo lo señalado lleva a las contrataciones del Estado al terreno del principio del desarrollo económico y social, para no solo responder a un instrumento legal (muy vinculado al Derecho de la Administración Pública). Pero con la nueva finalidad de la LCE se acerca a los fines del Estado, al de interés general y a los lineamientos de política de modernidad de la GESTIÓN POR RESULTADOS. Otro punto de ver esta nueva orientación de la finalidad que señala la nueva LCE, dice la Latorre, Derik (http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2014/07/19/principales-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/.2016) “Por tanto, esto debería dejar de lado la primacía que el enfoque legalista (que rige hoy en día) le da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pública de la contratación y, por tanto, en los temas propios de la logística”.

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2. La nueva LCE amplía el monto máximo de exclusión de las contrataciones con el Estado a 8 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); una UIT a la fecha comprende el valor de S/. 3,950.00. Con la normativa anterior, este valor comprendía en 3 UITs. Esta disposición permite tener un rango de flexibilidad en contrataciones de menor monto, que respondan a disposiciones urgentes y justificadas; cabe mencionar que se encuentran sujetas a la supervisión del Organismo Supervisor de las Compras Estatales (OSCE) y a los lineamientos que establezca el reglamento. 3. Se plantea que la incorporación de los nuevos elementos a la nueva LCE, tiene entre otras finalidades, el de disuadir las malas prácticas en compras públicas y la corrupción, para el cual se ha tomado atención a los aspectos de: Rol de la supervisión por parte del OSCE, durante el proceso de contratación, interviniendo de oficio (de manera selectiva y/o aleatoria) o a pedido de parte; la creación del Consejo Multisectorial de monitoreo de las Contrataciones; intervención del OSCE en determinados supuestos de inaplicación; la de disponer de base de datos de la totalidad de los árbitros y secretarios arbitrales; ratifica la participación de la Contraloría General de la República para aprobación de adicionales de obras; la implementación de la Central de Compras Públicas – Perú Compras con el objeto de contar con un organismo altamente especializado encargado de los principales procedimientos de selección. 4. En el procedimiento de selección se incorpora nuevas modalidades de contratación, con la justificación en la dificultad de adecuar los bienes, servicios u obras y que causaban confusión en la parte operativa por los Entes. Nos referimos a los procedimientos de: Adjudicación simplificada, Selección de consultores individuales (aplicado para la contratación de personas naturales que brinden servicios de consultoría y que no requieren equipos de personal), Comparación de precios (procedimiento ágil para la contratación de bienes y servicios fáciles de obtener y que sean de disponibilidad inmediata). 5. La nueva LCE elimina la modalidad de “Encargo a Organismos Internacionales”, que implicaba que las entidades nacionales y subnacionales del Estado peruano, encarguen procedimientos de selección a los organismos internacionales. Al respecto, la dificultad que presentaba este tipo de procedimiento, fundamentalmente es que no todos los organismos internacionales cuentan con procedimientos acordes en los principios de materia de contratación pública, más aun con el cumplimiento de ser parte de los convenios u acuerdos comerciales no necesariamente vigentes. Otra limitación que manifiesta, es la condición de la autonomía que cuenta un organismo internacional, la misma que dificulta establecer el control y la supervisión a los procesos. 6. La nueva LCE vincula la ejecución del Plan Anual de Contrataciones (PAC) con la etapa de programación presupuestaria del Estado, estipulando su realización de formulación en el primer semestre del año, para ser ejecutado el próximo año fiscal. El PAC enlazado a las acciones de manera flexible con el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), en tanto se da un margen de perfeccionamiento, cuando ya se aprueba el presupuesto anual de cada uno de los sectores. Este nuevo articulado contribuye a una mejor sincronización de gasto y de procedimiento de programación; evitando que el PAC se convierta en un formalismo de planificación. 7. En particular con la inclusión de la homologación de bienes y servicios relacionados a las funciones de los entes que la regula la Ley LOPE. Art.4 de la Ley LOPE: estas son de competencia exclusiva del poder ejecutivo (… Diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno…) y el (…El cumplimiento de las políticas nacionales y sectoriales del Estado es de responsabilidad de las autoridades del Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales…). Lo señalado anteriormente no queda claro; si esta se refiere al acto de los elementos fundamentales (o como refiere la norma- estratégico-) o a los requerimientos de bienes y servicios de las unidades o áreas que desarrollan esta función. Otro aspecto a no perder de vista, es que la función de emitir políticas públicas las tiene cada uno de los sectores nacionales de manera exclusiva, concordante con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Consideramos que la homologación de procedimientos para la contratación de bienes y servicios, deben estar relacionados al objeto principal de las políticas, mas no a los medios que requiere los Entes para su gestión administrativa; al respecto la Ficha de Homologación de la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, no ha sido suficientemente claro.



8. La nueva LCE incorpora la Junta de Resolución de Disputas, que permite un medio de solución de controversias durante la ejecución de obras de gran envergadura, situación que no se tenía en la LCE D.L. 1017 (no vigente); esta última solo comprendía el Art. 44º de Resolución de los contratados, que establecía derechos negativos (resarcir el daño, perjuicios ocasionados, invitar a otros postores para culminar la obra, entre otros). Estamos de acuerdo que la Junta de Resolución de Disputas, es un medio válido para que, usando el principio de discrecionalidad, se pueda optar por la mejor alternativa viable en el marco del imperio de la Ley, como mención el Derecho Administrativo. Pero en la contra argumentación a lo señalado, la incorporación del Consejo de Ética no ha sido acogida con unanimidad y en buena cuenta en el ámbito académico, en el supuesto objetivo de encargarse de determinar el régimen sancionador de los árbitros; cuestionando de que los arbitrajes no estarían cumpliendo los principios y reglas básicas en la materia, y que implicaría cuestionamiento en aspectos de tipo moral. Al respecto, Alfredo Bullard (http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/arbitraje-trampita-alfredo-bullard-noticia-1744015. 2016) destacado abogado, ha manifestado opinión en los siguientes términos: “…Pero como los tribunales arbitrales no deciden siempre como el Estado quiere, se ha dedicado a “estatizar” a los árbitros.” y agrega “¿…Que el arbitraje es malo para el Estado? Eso no es cierto. Al Perú le va muy bien en otro sistema de arbitraje: el de inversiones, que suele verse en el CIADI. El país ha ganado casi todos sus casos. Pero allí hizo lo contrario a lo que ha hecho con el arbitraje de contratación pública. En lugar de tratar de presionar al árbitro, armó un buen equipo. Creó una comisión que organiza la defensa y contrata a los mejores abogados del mundo para ver sus casos…” 9. Respecto a la incorporación de las SANCIONES A LOS PROVEEDORES en la nueva LCE; incorporar las multas como una sanción, las mismas que no pueden ser menores del 5% ni mayor al 15% de la propuesta económica o del contrato. En comparación con la LCE 1017 (no vigente), no la comprendía. Se argumenta que dada el reducido número de proveedores que participan en el procedimiento de contrataciones con el Estado, esta medida implicaría reducir los riesgos de desabastecimiento de las Entidades. Al respecto, en contra argumento se puede plantear que se debe mejorar la estrategia de acercamiento a proveedores internacionales, con las cuales el país tiene convenios marcos en aplicación a la contratación con el Estado; Art. 46º y numeral 46.2 de la Ley LCE señala que “las empresas extranjeras reciben el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado”. 10. En la Nueva LCE se incorpora la implementación de la Central de Compras Públicas PERÚ COMPRAS, en la que se argumenta que el Estado no cuenta con una agencia de compras encargadas a las compras especializadas o estratégicas. Un segundo propósito es incentivar la creación de catálogos de convenio marco, lo cual permitirá simplificar los mecanismos de compra que utilizan las Entidades. 3 Análisis comparado de la Ley 1017 (2012) y la Ley N° 30225, (2014); Ley de Contratación del

Estado Es de conocer que la Ley de Contrataciones del Estado se emite con la Ley Nº 30225 y se reglamenta con el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, con fecha diez (10) de diciembre del 2015, para entrar en vigencia el nueve (09) de enero de 2016. La norma deroga el D.S. Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 (y sus modificatorias de la Ley Nº 26850) y Disposición Complementarías Finales Primero y Tercero del Decreto Legislativo Nº 1018; relacionadas a la creación de Central de Compras Públicas – Perú Compras. La fórmula de la Ley N° 30225 comprende: Título I: Disposiciones preliminares Capítulo I: Disposiciones generales Capítulo II: Autoridad responsable el proceso de contratación Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores Título II: Procesos de contratación Capítulo I: Planificación Capítulo II: Actuaciones preparatorias Capítulo III: Métodos de contratación Capítulo IV: El contrato y su ejecución Título III: Solución de controversias Título IV: Registro Nacional de Proveedores Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

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Título VI: Régimen de infracciones y sanciones Título VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado Título VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado Disposiciones complementarias y finales Disposición complementaria modificatoria Disposición complementaria derogatoria La Tabla Nº 3 adjunta realiza las comparaciones de los principales cambios, en ella se incluye en texto en rojo, para indicar los cambios y precisiones, de aquellas que a nuestro entender resultan ser importantes, desde una perspectiva personal. Una advertencia: el análisis comparativo de las normas de la Tabla Nº 3 debe tomarse con especial cuidado, en tanto los COMENTARIOS obedecen a interpretaciones, las mismas que podrían darse otras, ampliándolas o reduciéndolas. Las letras en rojo representan los cambios en la norma. TABLA Nº4: Principales Modificaciones a la Ley de Contrataciones Del Estado (nueva Ley 30225). Tema Decreto Legislativo N° 1017, y modificado Ley 29873

Nueva Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 1.- Alcances

“Artículo 1. Finalidad

La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.

La presente Ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en la presente Ley”.

Comentarios La nueva LCE se perfila en las líneas de la modernidad del Estado, en tanto su FINALIDAD obedece a “…cumplimiento de los fines públicos y tenga una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos…”, siendo esta concordante con la visión de país, que se expresa mediante la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública –PNMGP, como “un

Estado moderno al servicio de las perArtículo 2.- Objeto sonas”. (Ver el desarrollo del tema El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orienen el numeral 7.1.1: Políticas Públicas tadas a maximizar el valor del dinero y la Modernidad del Estado, del predel contribuyente en las contrataciosente módulo). nes que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la presente norma” “Artículo 4.- Principios que rigen las “Artículo 2. Principios que rigen las Otro aspecto de la nueva LCE es, que contrataciones contrataciones se reduce el número de principios Las contrataciones del Estado se de- que rige las contrataciones del EstaLos procesos de contratación regula- sarrollan con fundamento en los do; de trece (13) a solo nueve (09), dos por esta norma y su Reglamento siguientes principios, sin perjuicio con la finalidad de reducir redundanse rigen por los siguientes principios, de la aplicación de otros principios cia en las mismas. Siendo este tema, sin perjuicio de la aplicación de otros generales del derecho público. Estos parte fundamental del Derecho Adprincipios generales del derecho pú- principios sirven de criterio interpre- ministrativo y sobre el cual se argublico: tativo e integrador para la aplicación mentan a favor o en contra, cuando b) Principio de Moralidad: Todos los de la presente Ley y su reglamento, y surgen las controversias o impugnaactos referidos a los procesos de con- como parámetros para la actuación ciones; por lo mismo que según entratación de las Entidades estarán de quienes intervengan en dichas tendidos en materia legal, entre ellos Latorre, Derik contrataciones:


sujetos a las reglas de honradez, vera- a) Libertad de concurrencia. Las Encidad, intangibilidad, justicia y probi- tidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los dad. d) Principio de Imparcialidad: Los procesos de contratación que reaacuerdos y resoluciones de los fun- licen, debiendo evitarse exigencias y cionarios y órganos responsables de formalidades costosas e innecesarias. las contrataciones de la Entidad, se Se encuentra prohibida la adopción adoptarán en estricta aplicación de la de prácticas que limiten o afecten la presente norma y su Reglamento; así libre concurrencia de proveedores. como en atención a criterios técnicos b) Igualdad de trato. Todos los proque permitan objetividad en el trata- veedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus miento a los postores y contratistas. ofertas, encontrándose prohibida la e) Principio de Razonabilidad: En toexistencia de privilegios o ventajas y, dos los procesos de selección el objeto en consecuencia, el trato discriminade los contratos debe ser razonable, torio manifiesto o encubierto. Este en términos cuantitativos y cualitatiprincipio exige que no se traten de vos para satisfacer el interés público y manera diferente situaciones que son el resultado esperado. i) Principio de similares y que situaciones diferentes Economía: En toda contratación se no sean tratadas de manera idéntica aplicarán los criterios de simplicidad, siempre que ese trato cuente con una austeridad, concentración y ahorro justificación objetiva y razonable, faen el uso de los recursos, en las etavoreciendo el desarrollo de una compas de los procesos de selección y en petencia efectiva. los acuerdos y resoluciones recaídos c) Transparencia. Las Entidades prosobre ellos, debiéndose evitar exigenporcionan información clara y cohecias y formalidades costosas e innecerente con el fin de que el proceso sarias en las Bases y en los contratos. de contratación sea comprendido k) Principio de Trato Justo e Igualitapor los proveedores garantizando la rio: Todo postor de bienes, servicios libertad de concurrencia, y se desao de obras debe tener participación y rrolle bajo condiciones de igualdad acceso para contratar con las Entidade trato, objetividad e imparcialidad. des en condiciones semejantes, estanEste principio respeta las excepciones do prohibida la existencia de privileestablecidas en el ordenamiento jurígios, ventajas o prerrogativas. dico”. h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento”. “g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre

“d) Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.


(http://blog.pucp.edu.pe/ blog/derechopublicoyarbitraje/2014/07/19/principales-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/2016) opina que “… aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se mantienen algunos principios, como el de “libertad de concurrencia” y “competencia”, por ejemplo, o “igualdad de trato” y “equidad”, que podrían haberse recogido de manera sintética y no mostrándolos como principios diferentes”.

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concurrencia de los potenciales postores. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. m)Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. g) Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. h) Sostenibilidad ambiental y social. En el diseño y desarrollo de los procesos de contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social

En el literal e), la competencia, está muy relacionada a la libre concurrencia, siendo esta última el medio para llegar a lo primero. Podría darse el caso que si el bien o servicio materia de contratación esta escuetamente definido, conlleve a limitar la competencia, como es el caso del Resolución Nº 1058. 2008.TC‐02.‐ “En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; en ella, se alude que la experiencia en venta de muebles (genérica y amplia) sea válida para convalidar la condición de experiencia. Si se expresa muy puntualmente la experiencia en estantería metálica de ángulos reanudados, estaría limitando la competencia.


Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones” “Artículo 3.- Ámbito de aplicación

y al desarrollo humano. i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.

Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de Entidad(es): (…) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia. i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento. (…) o) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente Ley, bajo el término genérico de Entidad: (…) Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:

(…)”

“Artículo 3. Ámbito de aplicación

a. Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. (…) e) Las contrataciones que realice [realiza] el Estado peruano con otro Estado. f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente b. Ley. El reglamento establece los aspectos y requisitos aplicables a dichas contrataciones. Mediante directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones


La nueva LCE incorpora aspectos importantes en materia de flexibilidad de las contrataciones, relacionadas a las demandas urgentes, mediante la ampliación del rango máximo de contratación de bienes y servicios, de exclusión de las contrataciones con el Estado; pero sujeto a supervisión de la OSCE, respecto a la LCE del D.L 1017 (no vigente). Las contrataciones por debajo o iguales de 8 UIT, no es aplicable a las contrataciones públicas de bienes y servicios, y aquellos incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. Respecto a los proveedores de bienes y/o servicios extranjeros no domiciliados con representante legal o apoderado en el Perú, y que también comprende a Los proveedores de bienes y/o servicios extranjeros no domiciliados sin representante legal o apoderado en el Perú; se cuenta con la Directiva Nº 015-2016-OSCE/CD, que señala1 “) b) Para el caso de las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas, el objeto social, los fines y/o actividades deben corresponder a la provisión de bienes y/o servicios, según corresponda, y estar inscritas en Registros Públicos o entidad equivalente de su lugar de origen, o expedidas por autoridad competente”.

El procedimiento para su realización está comprendido en el Capítulo VII. Disposiciones específicas, numeral 7.1 (Procedimiento de inscripción y renovación de inscripción de

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del Estado (OSCE) se establecen proveedores nacionales y extranjeros los criterios bajo los que se super- domiciliados -sucursal). visan las mismas”. “(…) 3.2 La presente ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3.3. La presente ley no es de aplicación para: e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. p) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional. (…)”.

El artículo 4, señala las exclusiones “(…) 3.3 La presente Ley se aplica a las con- que no comprender a la normativa trataciones que deben realizar las En- de contratación del Estado. tidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos. Artículo 4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación La presente Ley no es de aplicación para: a) Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o norma que la sustituya. b) Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional. (…)”

“(…)

“(…)

“Un punto bastante importante es el de la elevación del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisión es importante y dinamizará la actividad económica del sector público en el Perú, pero requiere de una fuerte actividad de supervisión eficaz del OSCE” Latorre, Derik (http://blog.pucp. edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2014/07/19/principales-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/2016).

1

1 Web OSCE: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/Legislacion%20y%20Documentos%20 Elaborados%20por%20el%20OSCE/Directivas2016/Directiva%20015-2016-OSCE.CD%20%20Bienes%20y%20servicios.pdf



Artículo 5. Supuestos excluidos del ám- “Por otro lado, tenemos el supuesto conbito de aplicación sujetos a supervisión tenido en el literal f del artículo 5, que Están sujetos a supervisión del Orga- prevé la contratación de proveedores no nismo Supervisor de las Contratacio- domiciliados en el país, para lo que se nes del Estado (OSCE), los siguientes requiere sustentación de la imposibilisupuestos excluidos de la aplicación de dad de realizar la contratación a través de los métodos previstos en la normatila Ley: va; sin lugar a dudas, esto muestra una a) Las contrataciones cuyos montos mirada más atenta a la realidad contracsean iguales o inferiores a ocho (8) tual del Estado.” Latorre, Derik (http:// Unidades Impositivas Tributarias, vi- blog.pucp.edu.pe/blog/derechopugentes al momento de la transacción. blicoyarbitraje/2014/07/19/principaLo señalado en el presente literal no les-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataes aplicable a las contrataciones de bie- ciones-del-estado-ley-n-30225/2016). nes y servicios incluidos en el Catálogo Se hace referencia a la aplicación de Electrónico del Acuerdo Marco una Directiva para proveedores no dof) Las contrataciones realizadas con miciliados y se eliminan once (11) varios (…) proveedores no domiciliados en el país literales. o) Las contrataciones realizadas cuando se sustente la imposibilidad de con proveedores no domicilia- realizar la contratación a través de los dos en el país cuyo mayor valor métodos de contratación de la presenestimado de las prestaciones se te Ley. realice en el territorio extranEl reglamento establece los aspectos y jero. requisitos aplicables a dichas contratai) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento.

ciones. Mediante directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se establecen los criterios bajo los que se supervisan las mismas”. “Artículo 6.- Órganos que partici- “Artículo 6.- Organización de los pro- “tenemos que están referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboración que cesos de contrata pan en las contrataciones pueden celebrar las Entidades públicas entre Cada Entidad establecerá en su Los procesos de contratación son orga- ellas para brindar bienes, servicios u obras Reglamento de Organización y nizados por la Entidad, como destina- propios de su función legal; estos ConveFunciones u otros instrumentos tario de los fondos públicos asignados nios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios de organización, el órgano u ór- a la contratación. o del procedimiento de selección, los que esganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los Mediante convenio una Entidad pue- tán recogidos más bien en el artículo 6. En procesos de contratación hasta su de encargar a otra Entidad las actua- este caso, el Reglamento debe ser lo suficienculminación, debiendo señalarse ciones preparatorias y/o el procedi- temente claro para precisar la diferencia que existe (más allá de la diferencia formal que las actividades que competen a miento de selección”. genera esta norma) entre uno y otro tipo de cada funcionario, con la finalidad Convenios y su correspondencia con la realide establecer las responsabilidadad que regulan.” Latorre, Derik (http:// des que le son inherentes. blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/ 2014/07/19/principa(…)” les-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/2016).

(…)”

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“Artículo 7. Compras corporativas Varias Entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades comunes, conforme a lo establecido en el reglamento. Asimismo, las Entidades participan de las compras corporativas obligatorias a cargo de la Central de Compras Públicas - Perú Compras”. “Artículo 8. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones

Cabe señala que no solo es necesario tener en cuenta la naturaleza de una definición general, también debe precisarse, para cuando las contrataciones se realicen ítem por ítem, y el porcentaje de las acciones, participaciones de los postores, que integran dos o más empresas, a los mismos ítem.

Se encuentran encargados de los procesos de contratación de la Entidad: a) El Titular de la Entidad que es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación de bienes, servicios y obras. b) El Área Usuaria que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento, previas a su conformidad. c) El Órgano encargado de las contrataciones que es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos. Adicionalmente, la Entidad puede conformar comités de selección, que son órganos colegiados encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de determinada contratación. Su composición y funciones se determinan en el reglamento”.

Este agregado del artículo 8, está acorde con los principios de la administración pública, y con la autonomía administrativa y presupuestal que debe tener el Titular de la Entidad; para el cual se debe diferenciar entre los programas y órganos que se generan solo de manera funcional, de aquellas que cuenten autonomía (como señala la Ley Orgánica de Poder Ejecutivo –LOPE, Artículo 46º, y el Cap. II de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444).


“Artículo 46.- De las responsabili- “Artículo 9. Responsabilidad dades y sanciones Todas aquellas personas que intervenLos funcionarios y servidores, gan en los procesos de contratación así como los miembros del Comipor o a nombre de la Entidad, con inté Especial que participan en los dependencia del régimen jurídico que procesos de los vincule con esta, son responsables, contratación de bienes, servicios y en el ámbito de las actuaciones que obras, son responsables del cumrealicen, de efectuar contrataciones plimiento de la presente norma y de manera eficiente, maximizando los su Reglamento. recursos públicos invertidos y bajo el enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley y su regla(…)” mento y los principios, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que se otorgan.


“(…) mira la responsabilidad con cargo a la maximización de recursos públicos y en línea con la gestión por resultados, además de prever márgenes para la discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditorías y, por tanto, el Sistema Nacional de Control también actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a lograr una gestión por resultados, que se mida en función a la eficacia de estos”. Latorre, Derik (http:// blog.pucp.edu.pe/blog/derechopublicoyarbitraje/2014/07/19/principales-cambios-en-la-nueva-ley-de-contrataciones-del-estado-ley-n-30225/2016).

De corresponder la determinación de responsabilidad por las contrataciones, esta se realiza de acuerdo al régimen jurídico que los vincule con la Entidad¸ sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan” “Artículo 47.- Supervisión La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.

“Artículo 10. Supervisión de la Entidad Precisa que la acción de supervisión al proceso de las contrataciones del EstaLa Entidad en todos sus niveles debe do, corresponde a todos los niveles de supervisar, directamente o a través de la Entidad, siendo esta en la modalidad terceros, todo el proceso de contrata- directa o por terceros. ción. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”

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“Artículo 31.- Evaluación y califi- “Artículo 12. Calificación exigible a los En este artículo se excluye respecto a Proveedores cación de propuestas contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se adjudicará la Buena El método de evaluación y califi- La Entidad califica a los proveedores Pro a la propuesta, como está señalado cación de propuestas que será es- utilizando los criterios técnicos, eco- en la normativa anterior. tablecido en el Reglamento debe nómicos, entre otros, previstos en el objetivamente permitir una se- reglamento. Para dicho efecto, los dolección de la calidad y tecnología cumentos del procedimiento de selecrequeridas, dentro de los plazos ción deben prever los requisitos que más convenientes y al mejor costo deben cumplir los proveedores a fin de acreditar su calificación”. total. El referido método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a contratarse. En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta”. “Artículo 36.- Ofertas en consor- “Artículo 13. Participación en consor- Al respecto, se habla de PROCEDIMIENTOS y no de procesos, para la materia cio cio de la participación a las compras EstataEn los procesos de selección poEn los procedimientos de selección les, mediante la figura de consorcio; que drán participar distintos postores pueden participar varios proveedo- representa una modalidad de asociativien consorcio, sin que ello implires agrupados en consorcio con la fi- dad empresarial, que no implica conforque crear una persona jurídica dinalidad de ejecutar el contrato, con mar una persona jurídica nueva. ferente. Para ello, será necesario excepción de los procedimientos que acreditar la existencia de una protengan por objeto implementar o En este artículo, excluye implementar mesa formal de consorcio, la que mantener Catálogos Electrónicos de o mantener Catálogos Electrónicos de se perfeccionará una vez consenAcuerdo Marco. En ningún caso, la Acuerdo Marco tido el otorgamiento de la Buena participación en consorcio implica la Pro y antes de la suscripción del obligación de crear una persona jurícontrato. dica diferente. Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la En- Los integrantes del consorcio son tidad por todas las consecuencias responsables solidariamente ante la derivadas de su participación indi- Entidad por las infracciones y consevidual cuencias derivadas de su participación individual o conjunta durante el


en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo. Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el Estado”. “Artículo 11.- Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación.

Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente”.


procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de este. A los integrantes del consorcio les son aplicables las disposiciones establecidas en los artículos precedentes del presente Capítulo”.

“Artículo 14. Protección y promoción En la versión de la normativa anterior, la prohibición de las prácticas que, de de la competencia comprobarse la mayor concurrencia a 14.1 Cuando la Entidad, el OSCE o el las contrataciones del Estado, recaía en Tribunal de Contrataciones del Esta- los funcionarios en sanciones adminisdo verifique la existencia de indicios trativas o penales. de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selección, en los En la modificatoria, señala que si de términos del Decreto Legislativo 1034, identificar prácticas anticompetitivas, Ley de Represión de Conductas Anti- esta derivará al INDECOPI y en el caso competitivas, o norma que la sustituya, de presentar colusión, se remitirá al Midebe remitir toda la información per- nisterio Público. tinente a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que este, de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente contra los presuntos responsables. 14.2 Cuando el OSCE advierta que un requisito establecido en los documentos del procedimiento de selección podría afectar la competencia, contraviniendo los principios de libertad de concurrencia y competencia, ordena a la Entidad que lo sustente y/o elimine, según corresponda. Si, adicionalmente, el OSCE advierte la existencia de indicios de colusión, en los términos del artículo 384 del Código Penal, debe remitir toda la información pertinente al Ministerio Público”.

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“Artículo 8.- Plan Anual de Con- “Artículo 15. Plan Anual de Contrata- El artículo señala adecuadamente la articulación con la etapa de formulación trataciones ciones y programación presupuestal del EstaCada Entidad elaborará su Plan 15.1 Formulación del Plan Anual de do y la programación del PAC; con la Anual de Contrataciones, el cual Contrataciones: A partir del primer se- tarea de cumplirse con la formulación deberá prever todas las contrata- mestre, y teniendo en cuenta la etapa del PAC durante el primer semestre del ciones de bienes, servicios y obras de formulación y programación presu- año, para ser ejecutado en el subsiguienque se requerirán durante el año puestaria correspondiente al siguiente te año. fiscal, con independencia del ré- año fiscal, cada Entidad debe progragimen que las regule o su fuen- mar en el Cuadro de Necesidades los Precisa al mencionar que el valor de las te de financiamiento, así como requerimientos de bienes, servicios y contrataciones que demanda cada Secde los montos estimados y tipos obras necesarios para el cumplimien- tor, deberá coincidir el valor de los biede procesos de selección previs- to de sus objetivos y actividades para nes, servicios y obras con el Presupuesto tos. Los montos estimados a ser dicho año, los que deben encontrarse Institucional de Apertura (PIA). ejecutados durante el año fiscal vinculados al Plan Operativo Institucorrespondiente deberán estar cional, con la finalidad de elaborar el En la versión anterior, dejaba que el recomprendidos en el presupuesto Plan Anual de Contrataciones. Dichos glamento determine los requisitos. institucional. El Plan Anual de requerimientos deben estar acompaContrataciones será aprobado por ñados de sus respectivas especificacioel Titular de la Entidad y deberá nes técnicas y/o términos de referenser publicado en el Sistema Elec- cia. trónico de Contrataciones del Estado (SEACE). 15.2 Contenido del Plan Anual de Contrataciones: El Reglamento determinará los requisitos, contenido y procedi- El Plan Anual de Contrataciones que mientos para la formulación y se apruebe debe prever las contrataciomodificación del Plan Anual de nes de bienes, servicios y obras cubierContrataciones”. tas con el Presupuesto Institucional de Apertura y el valor estimado de dichas contrataciones, con independencia que se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley o no, y de la fuente de financiamiento. El Plan Anual de Contrataciones se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)”. “Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción

“Artículo 16. Requerimiento El área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la

La homologación es un procedimiento administrativo de las entidades del Poder Ejecutivo que en razón de sus competencias [estas no son delegables o transferibles] formulan políticas nacionales y/o sectoriales. Para la homologación (reconocimiento) mas no certificación (que implica acreditación); implica que las contrataciones deben ser precisadas en el objeto y el sustento técnico que hace referencia el Art. 16. Lo señalado anteriormente, NO queda cla


de sus Necesidades. (…)”

“Artículo 27.- Valor Referencial El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determina el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios. En los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa”.


ro; si esta se refiere al acto de los elementos fundamentales (o como refiere la norma- estratégico-) o a los requerimientos de bienes y servicios de las unidades o áreas que desarrollan esta función. Otro aspecto a no perder de vista, es que la función de emitir políticas públicas las tiene cada uno de los sectores nacionales de manera exclusiva, concordante con el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Consideramos que la homologación de procedimientos para la contratación de bienes y servicios, deben estar relacionados al objeto principal de las políticas, mas no a los medios que requiere los Entes para su gestión administrativa; al respecto la Ficha de Homologación de la Central de Compras Públicas – PERÚ Artículo 17. Homologación de requeCOMPRAS, no ha sido suficientemente rimientos claro. Las Entidades del Poder Ejecutivo que formulen políticas nacionales y/o sectoriales del Estado están facultadas a uniformizar los requerimientos de los bienes y servicios que deban contratar las Entidades que se rijan bajo la presente Ley, en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación”. Artículo 18. Valor estimado y valor re- El nuevo artículo hace distingo entre valor referencial (aplicable para consulferencial torías y obras) y valor estimado (bienes La Entidad debe establecer el valor y servicios); señalando que esta última estimado de las contrataciones de bie- precisión no aplica para la modalidad nes y servicios y el valor referencial en de Catálogos Electrónicos de Acuerdo el caso de consultorías y ejecución de Marco. obras, con el fin de establecer la aplicación de la presente Ley y el tipo de procedimiento de selección, en los casos que corresponda, así como gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de su exclusiva responsabilidad dicha determinación, así como su actualización. Entidad. Las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación y no tienen por efecto la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el mismo. Salvo las excepciones previstas en el reglamento, en el requerimiento no se hace referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o ciertos productos.

No corresponde establecer valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco”.

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“Artículo 12.- Requisitos para con- “Artículo 19. Certificación de crédito Al respecto del nuevo artículo, innecevocar a un proceso presupuestario sariamente se explaya (podría haberse tratado en el Reglamento) respecto a la Es requisito para convocar a pro- Es requisito para convocar un proce- certificación de crédito presupuestario ceso de selección, bajo sanción dimiento de selección bajo sanción de (que no es producto financiero, sino de nulidad, que el mismo esté nulidad, contar con la certificación de que es un procedimiento administrativo incluido en el Plan Anual de crédito presupuestario o la previsión del SIAF, para comprometer un pago); Contrataciones y cuente con el presupuestal, conforme se señala en la misma que es emitido por el Jefe de Expediente de Contratación de- los literales siguientes: presupuesto del Ente o del que hace bidamente aprobado conforme a las veces, que certifica la existencia de lo que disponga el Reglamento, el a) En todo procedimiento de selec- disponibilidad de presupuesto disponimismo que incluirá la disponibili- ción, la certificación de crédito presu- ble, materia a ser afectado en el periodo dad de recursos y su fuente de fi- puestario debe mantenerse desde la fiscal. El Certificación de crédito presunanciamiento, así como las Bases convocatoria hasta la suscripción del puestario se realiza a una específica de debidamente aprobadas, salvo las contrato, bajo responsabilidad del Ti- gasto; en el reglamento de la Ley se reexcepciones establecidas en el Re- tular de la Entidad. fiere en el Art. 20º Requisitos para conglamento. vocar; Art. 21º Contenido del expedien(…) te de contratación; Art. 54º Evaluación Se podrán efectuar procesos cuya de la Oferta; y Art. 65º Otorgamiento de ejecución contractual se prolon- b) la buena pro. La acción administrativa gue por más de un (1) ejercicio c) se realiza antes de haber iniciado el propresupuestario, en cuyo caso de- d)” cedimiento de contratación. berá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones”. “Artículo 19.- Prohibición de frac- “Artículo 20. Prohibición de fracciona- El artículo resume adecuadamente el cionamiento miento tema principal de la prohibición de fraccionamiento. Queda prohibido fraccionar la Se encuentra prohibido fraccionar Se excluye la referencia al MEF, MTPE contratación de bienes, de servi- la contratación de bienes, servicios u y a PRODUCE en promover la particicios y la ejecución de obras con el obras con la finalidad de evitar el tipo pación de las MYPE. El ejecutivo puede objeto de evitar el tipo de proceso de procedimiento de selección que co- afrontar este tema de la promoción de de selección que corresponda se- rresponda según la necesidad anual, las MYPE, a través de la Ley 28015 (comgún la necesidad anual, o de eva- de dividir la contratación a través de prende asignar el 40% de las compras dir la aplicación de la normativa la realización de dos o más procedi- del Estado para las MYPE) y los Decretos de contrataciones del Estado para mientos de selección, de evadir la apli- de Urgencia, como el caso del D.U. 058dar lugar a contrataciones meno- cación de la presente Ley y su regla- 2011 que señala la compra bienes a trares a tres (3) UIT, y/o de acuerdos mento para dar lugar a contrataciones vés de los Núcleos Ejecutores y los Sectocomerciales suscritos por el Esta- iguales o inferiores a ocho (8) UIT y/o res que presenten necesidad de dichos do peruano en materia de contra- evadir el cumplimiento de los tratados bienes: buzos, polos, calzados, carpetas tación pública. No se considera o compromisos internacionales que escolares, bicicletas, y otros. fraccionamiento a las contratacio- incluyan disposiciones sobre contratanes por etapas, tramos, paquetes ción pública. En el Reglamento se menciona muy eso lotes posibles en función a la nacuetamente en el Art. 19º; no llegando a turaleza del objeto de la contrata- El reglamento establece los casos o su- señalar, si las etapas, tramos, paquetes o ción o para propiciar la participa- puestos debidamente justificados que lotes son una forma de fraccionamiento ción de las microempresas y de las no constituyen fraccionamiento”. (en todo caso, ameritara una precisión pequeñas empresas en aquellos de la OSCE al respecto). sectores económicos donde exista oferta competitiva.



El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable del Ministerio de la Producción y del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, establece mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la microempresa y de la pequeña empresa. La prohibición se aplica sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar. El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso de incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo”. “Artículo 23. Adjudicación simplifica- Este articulado se observa en detalle en su Reglamento. Adjudicación simplificada. da en comparación a los demás proceLa adjudicación simplificada se utiliza dimientos de selección solo reduce los para la contratación de bienes y ser- tiempos, más no las etapas; aproximavicios, con excepción de los servicios damente toma 8 a 9 días, pero no hay a ser prestados por consultores indi- plazo regulado para la evolución y califividuales, así como para la ejecución cación de oferta. de obras, cuyo valor estimado o valor En esencia debería llamarse Adjudicareferencial, según corresponda, se en- ción Breve; en tanto siendo las etapas las cuentre dentro de los márgenes que mismas, solo se reduce en los tiempos, establece la ley de presupuesto del sec- previos a la evaluación y calificación de la oferta, que muy bien esta podría protor público. longase, al no está regulada. Artículo 24. Selección de consultores En relación al Art. 24º, el Reglamento establece cinco etapas, menor a las anteindividuales riores. Con la particularidad de que, en La selección de consultores indivi- la etapa de calificación y evaluación, no duales se utiliza para la contratación se tiene límites en tiempo. de servicios de consultoría en los que Asimismo, se señala que No se puede no se necesita equipos de personal ni convocar un procedimiento de selecapoyo profesional adicional, y en tanto ción de consultores individuales para la que la experiencia y las calificaciones consultoría de obras. de la persona natural que preste el servicio son los requisitos primordiales, conforme a lo que establece el reglamento, siempre que su valor estimado o valor referencial, según corresponda, se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley de presupuesto del sector público”.

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“Artículo 25. Comparación de precios La comparación de precios puede utilizarse para la contratación de bienes y servicios de disponibilidad inmediata, distintos a los de consultoría, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado, conforme a lo que señale el reglamento. El valor estimado de dichas contrataciones debe ser inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la ley de presupuesto del sector público para la licitación pública y el concurso público”. “Artículo 28. Rechazo de ofertas 28.1 Para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar toda oferta si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, se susciten dudas razonables sobre el cumplimiento del contrato. El rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.

Este método de selección es de corto tiempo y de procedimiento habitualmente sencillo, como señala los aspectos específicos en el Reglamento en su 76º y 77º. Se debe tener tres cotizaciones electrónicas o en físico. El consentimiento de la buena pro se realiza en cinco (05) días, a partir de la notificación.

Según Reglamento de la Ley, en ella se aborda en el art. 48º y 49º, que trata respecto al RECHAZO DE OFERTAS. Estando de acuerdo con lo señalado, es posible que el articulado conlleve a controversias y posibles impugnaciones, si el proceso no está adecuadamente al acto administrativo en los casos de servicios de consultoría. La pregunta es ¿Cuáles serían los elementos en la que se fundamente esta decisión de rechazo? Debería pensarse complementariamente en un reglamento que comprenda la estandarización de dichos criterios que debe utilizar Comité de Selección o Órgano de Contratación; para reducir el ilimitado el poder de la Administración pública al respecto en estos casos.

Adicionalmente, la Entidad puede rechazar toda oferta que supera la disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuesAl respecto la estandarización para bietal y esta no se haya podido obtener. nes, ya está estipulada y al respecto exis28.2 En el caso de ejecución y consul- te una Directiva de la OSCE, para que toría de obras, la Entidad rechaza las aquellas la requieran: ofertas que se encuentren por debajo Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD: existirá del noventa por ciento (90%) del valor estandarización cuando: (i) la Entidad poreferencial o que excedan este en más see determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias, equipos, de diez por ciento (10%)”. vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados; (ii) los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente; y, (iii) los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescindibles para garantizar la



funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente. “Artículo 32.- Proceso de selec- “Artículo 29. Declaratoria de desierto ción desierto Los procedimientos de selección queEl Comité Especial otorga la Buedan desiertos cuando no quede válina Pro en una licitación pública, da ninguna oferta. La declaración de concurso público o adjudicación desierto en la contratación directa, la directa aún en los casos en los que comparación de precios y la subasta inse declare como válida una única versa electrónica, se rigen por lo señaoferta. lado en el reglamento. El proceso de selección será deEl reglamento establece el procediclarado desierto cuando no quede miento de selección a utilizar luego de válida ninguna oferta; y, parcialuna declaratoria de desierto. mente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno Cuando se declare desierto un procede los ítems identificados particu- dimiento de selección cuyo objeto sea larmente. la contratación de un seguro patrimonial, la Entidad puede utilizar el proce(…)” dimiento que determine el reglamento para los procedimientos declarados desiertos o lo previsto en el literal f) del artículo 5 de la presente Ley.

Estos artículos resumen lo extenso que resultaba en la versión anterior, por cuanto nos parece bien su redacción en comprensión y no en extensión (como lo era anteriormente). En el Reglamento, se detalla y precisa en el Art. 44º.

Tratándose de una segunda convocatoria declarada desierta cuyo objeto sea la contratación de productos farmacéuticos y dispositivos médicos, el Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud a través de sus sedes centrales competentes, pueden utilizar lo previsto en el literal f) del artículo 5 de la presente Ley”. “Artículo 41.- Prestaciones adicio- “Artículo 34. Modificaciones al contra- Nos parece bien, que en el Reglamento se precise los porcentajes límites del nales, reducciones y ampliaciones to monto contratante (25%). 34.1 El contrato puede modificarse en Un hecho a resaltar, es que dichas mo(…)” los dificaciones no deben afectar el equilisupuestos contemplados en la Ley y el brio económico financiero del contrato; reglamento, por orden de la Entidad o pudiendo ser la reducción o también el a solicitud del contratista, para alcanincremento. zar la finalidad del contrato de manera Revisar Capitulo IV: Modificaciones del oportuna contrato. y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad”.

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“Artículo 37.- Subcontratación

“Artículo 35. Subcontratación

El contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad, parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa contenida en las Bases.

El contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección.

(…) Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contratar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

En el Reglamento se señala que no se puede subcontratar por más del 40% del monto total de la contratación (Art. 124º). Asimismo, ya se menciona que no es posible que la subcontrata sea en la prestación esencial.

Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspec(…) El contratista mantendrá la tos que determinaron la selección del responsabilidad por la ejecución contratista. total de su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la respon- Para ser subcontratista se requiere consabilidad que le puede correspon- tar con inscripción vigente en el Regisder al subcontratista. tro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para (…) Sin perjuicio de lo dispuesto contratar con el Estado. en los párrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrán El contratista mantiene la responsabilisubcontratar con sus similares na- dad por la ejecución total de su contracionales asegurando”. to frente a la Entidad”. “CAPÍTULO I DISPOSICIONES “Artículo 46. Registro Nacional de Pro- El artículo expresa claramente que el RNP no constituye barrera de acceso veedores GENERALES para contratar con el Estado. Artículo 9.- Registro Nacional de 46.1 El Registro Nacional de Proveedo- En el Reglamento, señala que La insres (RNP) es el sistema de información cripción en el RNP tiene una vigencia Proveedores oficial único de la Administración Pú- de un (1) año a partir del día siguiente 9.1. Para ser participante, postor blica que tiene por objeto registrar y de su aprobación, pudiendo el interesay/o contratista se requiere estar mantener actualizada durante su per- do iniciar el procedimiento de renovainscrito en el Registro Nacional manencia en el registro, la informa- ción dentro de los sesenta (60) días cade Proveedores (RNP) y no estar ción general y relevante de los provee- lendario anterior a su vencimiento. impedido, sancionado ni inhabilidores interesados en participar en las tado para contratar con el Estado. El otro tema es de trato igualitario con contrataciones que realiza el Estado. 9.2. El reglamento establece la En ningún caso el Registro Nacional países con los cuales el Perú tiene conveorganización, funciones y procede Proveedores (RNP) constituye una nio vigente en temas comerciales y Tradimientos del Registro Nacional barrera de acceso para contratar con tados de Libre Comercio. de Proveedores (RNP), así como el Estado. los requisitos para la inscripción y su renovación, la asignación de Para ser participante, postor, contracategorías y especialidades, la in- tista y/o subcontratista del Estado se clusión y la periodicidad con que requiere estar inscrito en el Registro se publica la relación de sancio- Nacional de Proveedores (RNP). El nados en el Portal del Organismo Reglamento establece la organización, Supervisor de las Contrataciones funciones y los requisitos para el accedel Estado (OSCE). En ningún so, permanencia y retiro del registro. caso, estos requisitos constituyen En el caso de los supuestos excluidos barreras a la competencia y se del ámbito de aplicación de la Ley suestablecen en cumplimiento del jetos a supervisión, el Reglamento esta principio de reciprocidad.


La publicación de los sancionados incluye información de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, y de los integrantes de los órganos de administración, de conformidad con el procedimiento previsto en el reglamento”.


blecerá las condiciones para su inscripción ante dicho Registro, así como sus excepciones. La presentación de documentación falsa o información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP) habilita la declaración de nulidad del acto correspondiente. 46.2 (…) Las empresas extranjeras reciben el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado. Las disposiciones establecidas en los párrafos anteriores no se aplican a los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú tenga vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas; ni a las micro y pequeñas empresas (MYPES) debidamente inscritas en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE). Las personas jurídicas extranjeras pueden acreditar el requisito señalado en los párrafos precedente con la documentación que demuestre los gastos realizados en sus operaciones e inversiones en territorio nacional. El procedimiento, tipo de documentación y demás exigencias, son establecidos en la directiva correspondiente”.

Fuente: Adaptado del Cuadro Comparativo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y su modificatoria. Disponible en https://goo.gl/NUI1yG

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TEMA N° 3: DISPOSICIONES GENERALES Y AUTORIDAD RESPONSABLE. Los temas que se presenta como títulos corresponden a los dos primeros capítulos de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225. La comprensión de la norma iremos complementando con el análisis del contenido del Reglamento de la Ley, aprobado con el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF. en adelante Nueva LCE, para distinguir del anterior Decreto Ley Nº 1017, como LCE 1017 -no vigente). Ya anteriormente hemos desarrollado los alcances de la Nueva LCE, en ellas analizamos los diez (10) temas principales que lo diferencia de la LCE 1017 (no vigente). Asimismo, y de manera complementaria cuentan con las principales comparaciones en la Tabla Nº 4; pero de ninguna manera reemplaza a la propia norma de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 y su reglamento. Para el desarrollo de los temas, no necesariamente se hace referencia a los artículos, sino que analizaremos la figura legal y administrativa que comprende el proceso de las contrataciones del Estado y los procedimiento que comprende: los principios, las etapas, las metodologías, etapa de planificación, etapas del proceso de selección de las contrataciones, de la supervisión por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estatales (OSCE), del Registro Nacional del Proveedor del Estado (RNPE), del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SE@ CE), entre otros. Es de advertir, que para el desarrollo adecuado de la asignatura puedan leer rápidamente los contenidos del presente material, para identificar las materias, familiarizándote o recordando los conceptos que pueden ayudarte a llevar de la manera exitosa la signatura. Los temas están articulados unos a otros, por tanto, si quedara dudas u otros comentarios que no han sido tomados en clase, por limitaciones de tiempo, podrás encontrar en los capítulos anteriores. Si complementariamente requieran otros materiales de consulta, recomiendo que luego de agotar la lectura del presente material, utilicen las referidas de las bibliografías básicas, complementarias y los enlaces de interés, que se presente en el sílabo de la asignatura del curso. El contenido del curso está interrelacionado, entre los temas y las definiciones de los términos que van expresados en el texto o en su defecto se encuentran en pie de página para un rápido ingreso al link y puedan seguir con la lectura y el análisis. Para los casos prácticos es necesario tener claro la parte teórica y del conocimiento de la norma de las Contrataciones del Estado; si bien es cierto que en los temas anteriores se presenta los cuadros comparativos de las principales variaciones de la nueva LCE, estas no reemplazan a la propia Ley y su reglamento. 1 Disposiciones Generales

Las disposiciones generales están conformadas por cinco elementos de la nueva LCE: 1) la finalidad de la nueva LCE; 2) principios que rigen las contrataciones; 3) el ámbito de aplicación; 4) a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación; y 5) a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión. DE LA FINALIDAD La nueva LCE comprende como fin último contribuir a las condiciones de vida de la sociedad, en tanto el Estado seleccionado y contratando proveedores eficientes y eficaces, conllevará al cometido de ofrecer bienes, servicios generales y obras (como producto final) de utilidad al ciudadano. Este postulado no se aparte de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública –PNMGP, que tiene como visión “un Estado moderno al servicio de las personas”. El Estado tiene objetivo complacer (alcanzar) interés público o interés general, su satisfacción constituye los fines del Estado, y por tanto justifica la existencia de la organización administrativa en el marco del Estado de Derecho. Por consiguiente, al referir que la nueva LCE busca cumplir los FINES PÚBLICOS, está siendo consecuente con que los actores de la Administración Pública que organizan y gestionan recursos públicos, cuenten con normas (nueva LCE) que les permita maximizar el valor público, mediante una adecuada gestión de inversión y promoción de acción administrativa, con enfoque de GESTIÓN DE RESULTADOS; es decir, que manejando recursos públicos se concrete en metas de cumplimiento físico, presupuestal de los Entes del Estado.



ESQUEMA Nº 1: Finalidad de la LCE 30225

FINALIDAD DE LA LCE 30225 Interés público (fines públicos y condiciones de vida(al ciudadano)

Contrataciones del Estado (bs., Ss., generales y Obras)

Norma (LCE) para maximizar el valor público

Bienestar

Supuesto excluidos del ámbito de la aplicación de LCE (Bs., Ss., Obras)

ENTES invierten y promueven acción administrativa (GESTIÓN X RESULTADOS)

Bs., Ss., consultorías y obras de calidad, Oportuna, en mejores condiciones de precio

Medios

Propósito

Fuente: LCE 30225 DE LOS PRINCIPIOS Asimismo, los principios se basan en el Derecho de la Administración Pública (aquella que orienta y estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta). Ya en la aplicación de la norma, de la nueva LCE reduce a nueve (09) principios de los trece (13) que comprendía la LCE 1017 (no vigente), bajo el criterio de evitar la redundancia. La función de los principios es la de servir como criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la nueva LCE y su reglamento; siendo estas, como parámetro de actuación de los actores en las contrataciones del Estado. Asimismo, debemos mencionar que se deja abierto a la aplicación de otros principios que está comprendidas en el principios y derechos de la función jurisdiccional de la Constitución Política del Perú (1993); “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”, (Numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú). Son:

Principios medios

Principios fundamentales

ESQUEMA Nº 2: Principios que rigen las Contrataciones

e) Competemcia

Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obetener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.

a) Libertad de concurrencia

Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obetener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.

d) Publicidad

El proceso de contratación debe ser objetivo de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.

c) Transparencia.

Las entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

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Principios transversales

UNIDAD I

b) Igual de trato.

i) Equidad.

h) Sostenibilidad ambiental y social

Principios de correspondencia

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f ) Eficacia y eficiencia.

g) Vigencia Tecnológica.

Todos los proveedores deben de disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en concecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se tranten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonalbe, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonalbe relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al estado en la gestión del interés general.

En el diseño y desarrolo de los procesos de contratación pública se considera criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano

El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo condiciones de la calidad y con el mejor uso de los recursos publicos. Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración. con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances sientíficos y tecnológicos.

Las contrataciones del estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público.

Fuente: LCE 30225 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCE Los ámbitos de aplicación de la nueva LCE identifican a los actores públicos que se encuentran comprendidos en la Ley, bajo el término genérico de entidad. Así también se señala los supuestos de excluidos del ámbito de la aplicación de la nueva LCE, y de aquellas excluidas pero sujetas a supervisión con el OSCE. El desarrollo esquemático de los comentarios a los tipos de ámbito de aplicación a la nueva LCE, se realiza en la Tabla Nº 5. Adjunta. En la Tabla en mención realizamos comentarios al ámbito de aplicación, además consideramos abordar dos casos prácticos respecto al tema de Proyectos o Programas que comprende por relación de autonomía presupuestal, administrativa y la constitución del Derecho Administrativo de la del Titular como figura responsable. Asimismo, presentamos de aquellos proyectos y programas que no tiene aplicación a la Nueva LCE, en vista que son solo de forma administrativa y funcional. TABLA Nº5: Ámbito Aplicación de la LCE ÁMBITO APLICACIÓN DE LA LCE a. Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.

COMENTARIOS

Un ejemplo válido, es el caso del Ministerio de Agricultura y Riego, que cuenta con el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural -Agro Rural, que tiene una titular responsable, autonomía administrativa y presupuestal. Pero a su vez, hay programas como Emprendedor Peruano, que no cuenta con autonomía presupuestal y administrativa, ésta depende de una Dirección General y a su vez, del Viceministerio de MYPE e Industria y consecutivamente del Despacho Viceministerial, en responsabilidad del Ministro. Por cuanto, esta no cumple la condición que señala la LCE.

b. El Poder Legislativo, Poder Judi- Los Organismos Constitucionales Autónomos, según la Carta Magna de 1993, cial y Organismos Constitucional- dichos organismos las conforman: el BCRP, la SBS, La Contraloría de la Repúmente Autónomos. blica, el JNE, la ONPE, RENIEC, entre otros. Adicionalmente del Poder Legislativo y el Poder Judicial.


c. Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.

d. Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.

e. Las universidades públicas

f. Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social. g. Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno. h. Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado. i. Las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados. j. Se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes.


Muy aparte de los gobiernos regionales, los programas que no cuentan con administración autónoma y presupuestal, no son parte del ámbito de la LCE, en vista que solo sería un “Programa” de carácter funcional y/o técnico: como por ejemplo los proyectos específicos de promoción agraria de cadenas productivas, en los gobiernos regionales. Por ejemplo, en el caso del Gobierno Regional San Martín, el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, que si es parte del ámbito de la nueva LCE. Cabe mencionar que esta definición estaba clara en la LCE 1017 (no vigente): literal j) del numeral 3.1 del artículo 3 del Ámbito de Aplicación: “Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal”. En la nueva LCE 30225, esta precisión ya no se encuentra, pero no deja de ser válida por la norma anterior. Similar situación al párrafo anterior, solo que a una escala de nivel de las Municipalidades Provincial y Distrital. En el caso de las Municipalidades de los Centros Poblados Menores, estas carecen de autonomía económica, muy a pesar que el Artículo N° 191º de la Constitución de 1993, lo considera como órganos de gobierno local y como tales, acreedores de una serie de competencias e ingresos. Ahí, queda claro la condición de ente público, con autonomía de la administración y presupuestaria. Pero que los proyectos de investigación y desarrollo son de tipo funcional y por tanto dependen del órgano máximo universitario, que es el ente responsable. Sin comentarios.

En los municipios provinciales pretenden ser dueños de las empresas de servicios básicos de agua. Este puede ser el caso de Proyecto por Acuerdo de Inversión Público Privado –APP.

Tienen el mismo tratamiento que las entidades señaladas en el numeral anterior. A toda las organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos.

Adaptado del Cuadro comparativo del artículo 3° de la LCE y su modificatoria en Actualidad Gubernamental, N°50, 2012. Disponible en https://goo.gl/6mUe4o EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE SUPERVISIÓN DE LA OSCE (con y sin supervisión de la OSCE) COMPARATIVO DE LAS EXCLUSIONES A LA LCE Los supuestos de exclusión del ámbito de aplicación de la nueva LCE, comprende a aquellas señaladas por la nueva LCE, revisaremos algunos casos en los temas que amerite atención, como en el caso de literal a) del Art. 4 de la nueva LCE; en ella revisaremos un caso práctico del Banco de la Nación.

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UNIDAD I


EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE SUPERVISIÓN DE LA OSCE Comprende a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión de la OSCE, como es el caso de literal a) del Art. 5 de la nueva LCE, que señala exclusión de procedimiento de contratación en la modalidad de la nueva LCE, para la contratación de bienes o servicios por montos igual o menor a ocho (08) UIT; al respecto presentaremos el caso de BCRP. TABLA Nº6: Comparativo de las exclusiones a la LCE y Exclusiones del Ámbito de Supervisión de la OSCE Supuestos excluidos del ámbito de aplicación La presente Ley no es de aplicación “a) Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N° 28563 o norma que la sustituya”. “b) Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional” “c) Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte”. “d) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento”

Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión de la OSCE a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco.

“f) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones”.

f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley.

b) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor.

c) Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. Los convenios a que se refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección.

d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos multilaterales financieros. “e) Los servicios brindados por conciliadores, árbi- e) Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro tros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, Estado. miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la Ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual”.


“g) Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado”. “h) La compra de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia”.


*) El reglamento establece los aspectos y requisitos aplicables a dichas contrataciones. Mediante directiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se establecen los criterios bajo los que se supervisan las mismas.

Fuente: Elaboración propia 2 Autoridad responsable del proceso de contratación

El presente acápite comprende a los temes de la nueva LCE: la organización de los procesos de contratación, a las compras corporativas, respecto a los funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones; a responsabilidad y supervisión de la entidad. Los procesos de contratación son organizados por la entidad, como destinatario de los fondos públicos asignados a las compras, para ello deben de tener el titular de la entidad, que corresponde de acuerdo con los niveles de gobierno (nacional y subnacional), programas y proyectos con autonomía administrativa, presupuestal y cuente un titular. Se da en caso de que en algunas organizaciones del Estado que representan ser empresas del Estado, bajo la tutela del FONAFE, la aprobación de obras solo se permite por aprobación del Consejo Directores. Es posible que mediante un convenio una entidad puede encargar a otra entidad las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección, siempre en cuanto esta no sea una entidad internacional; esta proposición se encuentra comprendida en el Reglamento de la nueva LCE – Art. 94-. Al respecto, el Reglamento señala que debe haber un informe técnico, pero esta no aplica respecto a otra entidad internacional, que comprendan de procedimientos de endeudamiento externo y de aquellas que deriven en donaciones en al menos del 25% (literal f del Art 4 y literal d del Art. 5). Respecto a las Compras Corporativas, las entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios. A su vez, la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS tiene como objetivo principal la de optimizar las contrataciones públicas a nivel nacional. Al respecto, realizan las compras corporativas obligatorias y aquellas compras corporativas por encargo de los entes requirentes. Mediante las compras corporativas las entidades se agrupan para adquirir o contratar bienes y servicios de manera conjunta, realizando un único proceso de selección, con el objetivo de reducir los costos de transacción y aprovechar las ventajas de la economía de escala. Los responsables involucrados en los procesos de contratación por encargo o a nombre de la entidad, independiente del régimen jurídico laboral, son responsables en el ámbito de acción administrativa que interviene. La Entidad tiene la obligación de supervisar directamente o mediante servicios de todo el proceso de contratación, el no cumplimiento de este enunciado no exime al contratista de cumplir sus deberes y responsabilidades. 2.1. FUNCIONARIOS DEPENDIENTES Y ORGANISMOS ENCARGADOS DE LAS CONTRATACIONES Los funcionarios, servidores públicos y organismo de la Entidad que se encuentran a cargo de las contrataciones, son las siguientes: • • •

El titular El área usuaria El órgano

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UNIDAD I


ESQUEMA Nº 3: Actores de los órganos de las contrataciones. FUNCIONARIOS DEPENDIENTES Y ORGANISMOS ENCARGADOS DE LAS CONTRATACIONES

c) El Órgano encargado de las contrataciones que es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos.

cumple tus RESPONSABILIDADES

Cumple tus RESPONSABILIDADES

El Órgano

Para estar inmerso en el proceso de las contrataciones del Estado, se requiere que la Entidad, sea destinatario de los fondos públicos asignados a la contratación.

Área Usuaria

Tiene como objetivo principal la de optimizar las contrataciones públicas a nivel nacional. Al respecto, realizan las compras corporativas obligatorias y aquellas compras corporativas por encargo de los entes requeridos

RESPONSABILIDADES

b) El Área que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones, efectuadas a su requerimiento, previas a su conformidad.

El Titular

COMPRAS CORPORATIVAS

a) El titular de la entidad que es la más alta autoridad ejecutiva de conformida con sus normas de organización,que ejerce las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobación, aurorización y supervisión de los procesos de contratación bienes, servicios y obras.

ENTIDAD

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Los responsables involucrados en los procesos de contratación por encargo o a nombre de la Entidad, independiente del régimen jurídico laboral, son responsables en el ámbito de accion administrativa que interviene.

Fuente: LCE 30225

LECTURA SELECCIONADA N.° 3 OSCE. (2016). Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Aprobado por Decreto Supremo 3502015-EF. Disponible en : https://goo.gl/baB5vo



GLOSARIO DE LA UNIDAD I 1. IUS IMPERIUM “…el poder jurídico [del Estado] para imponer normas y organizarse, imponer sanciones, hacer expropiaciones, imponer tributos, y administrar los recursos, y ejecutar actos administrativos. 2. Interés público “El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa”. Tribunal Constitucional. 3. Bienes o servicios comunes “Son bienes y servicios comunes aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, cuyo factor diferenciador entre ellos es el precio en el cual se transan, siendo que la naturaleza de los mismos debe permitirles cumplir sus funciones sin requerir de otros bienes o servicios conexos, por ende está en capacidad de desarrollar las mismas como una unidad. La Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS los incorpora, mediante la aprobación de fichas técnicas, dentro del Listado de Bienes y Servicios Comunes”. LCE 30225 4. Contrato “Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del presente Reglamento”. LCE 30225 5. Contratista “El proveedor que celebra un contrato con una Entidad de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento”. LCE 30225 6. Participante “Proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección”. LCE 30225 7. Términos de Referencia “Descripción de las características técnicas y las condiciones en que se ejecuta la contratación de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra. En el caso de consultoría, la descripción además incluye los objetivos, las metas o resultados y la extensión del trabajo que se encomienda (actividades), así como si la Entidad debe suministrar información básica, con el objeto de facilitar a los proveedores de consultoría la preparación de sus ofertas”. LCE 30225. 8. Proveedor “La persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes, presta servicios en general, consultoría en general, consultoría de obra o ejecuta obras”. LCE 30225.

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I Tribunal Constitucional del Perú. (2004). Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Exp. Nº 0090-2004-AA/TC. Numeral 11. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00090-2004-AA.html Congreso de la República. (2001). Ley del Procedimiento Administrativo General –LPAG, Ley 2744. Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20795/225805/07.+Ley+del+Procedimiento+Administrativo+General+-+Ley+27444.pdf/725a60ce-7f01-4542-9e1f-82ac40dd5810 Velásquez, Raúl G. (2009). Hacia una nueva definición del concepto “política pública”- Revista científica de Colombia. Desafíos, Bogotá (Colombia), (20): 149-187, semestre I de 2009. Disponible en: http://www.ins.gov.co/investigacion/docs/Hacia%20una%20nueva%20definici%C3%B3n%20de%20pol%C3%ADtica%20p%C3%BAblica.pdf OSCE & MEF. (2016) El Diagnóstico realizado al sistema de las Contrataciones del Estado. Pág. Web del OSCE. Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Banner/Enlaces/Diagn%C3%B3stico%20del%20Sistema%20de%20Adquisiciones%20del%20Per%C3%BA%20150716.pdf SELA (2015). Las compras públicas como herramienta de desarrollo en América Latina y el Caribe. Reunión Regional sobre Sistemas de Compras Públicas en América Latina y el Caribe Quito, Ecuador 15 y 16 de julio de 2015 Disponible en: http://www.sela.org/media/268508/las-compras-publicas-como-herramienta-de-desarrollo-en-alc.pdf Pérez, Enríquez I. (2012) El Modelo Económico de Adam Smith y el Papel que le Asigna a las Instituciones y al Estado en la Economía.Recuperada: http://www.paginaspersonales.unam.mx/files/848/Publica_20120128114437.pdf Beláustegui, Victoria. (2011). Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG): Las PYMES en el mercado público, pp. 46-50. Disponible en: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:kN8gAqYAIgQJ:https://www.oas.org/es/sap/dgpe/pub/compras2.pdf+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe Quintana, Eduardo. (2000). Themis: Revista de Derecho de la PUCP Nº 41. pp. 311-323). Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11674/12221 Martín, Richard (2014). El laberinto estatal: historia, evolución y conceptos de la contratación administrativa en el Perú. Revista de Arbitraje PUCP. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/ view/9386/9801 Mendoza, Amílcar. A. (2013) Modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado a través de la Ley N° 29873. Revista de Derecho lust et ratio. Latorre, Derik. (2016) Blog de Políticas públicas y gestión de conflictos Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/ derechopublicoyarbitraje/ Alfredo Bullard (2016) Diario el Comercio. Sábado 19 de julio del 2014.Disponible en: (http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/arbitraje-trampita-alfredo-bullard-noticia-1744015. 2016) OSCE (2016.a). Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contratación del Estado. Aprobado por Decreto Supremo 350-2015-EF. Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/ Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf



AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I Conteste las siguientes preguntas. Solo debe marcar una alternativa; al respecto leer detenidamente la pregunta y luego marque la alternativa. N°

Alternativas de preguntas

1. Marque solo una respuesta, aquella que ayuda a complementar mejor el concepto: Las contrataciones del Estado… a. es un principal medio para dinamizar la economía nacional. b. es un instrumento del gasto público que busca maximizar el valor el presupuestal y la economía nacional. c. un mercado donde concurren libremente ofertantes y demandantes de bienes públicos. d. Ninguna de las anteriores. 2. Marque solo una respuesta, aquella que ayuda a complementar mejor el concepto: En las contrataciones del Estado... a. es necesario recurrir al Código Civil, en tanto la contratación se realiza entre privados. b. entre entidades públicas únicamente. c. se rigen por el derecho de la administración pública, pero que solo implica contratos. Se requiere de la doctrina del derecho de la administración pública, para regular y equiparar el poder de negociación del Estado en relación con el privado. d. Ninguna de las anteriores. 3. ¿Cuál la definición de Estado? a. Es una unidad de territorio delimitado por un territorio. b. El Estado es la unidad de organización, resultado de los poderes institucionales (ejecutivo, legislativo y judicial) y se desarrolla en el marco del imperio de la Ley (IUS IMPERIUM). c. La respuesta a) y b). d. Ninguna de las anteriores. 4. ¿Qué son políticas públicas? a. Es un curso de acción o inacción gubernamental en respuesta a problemas públicos. b. Toda forma de acción organizada, encaminada al logro de objetivos de interés común. c. En el marco de ella, identificado un problema en la que se plantean orientaciones generales y específicas para revertirla, proveyendo de servicios públicos de calidad. d. Todas las anteriores.

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5. La finalidad de las Contrataciones del Estado, se sustenta en: a. Maximizar el valor de los recursos públicos. b. Para hacerla más eficiente se implementa con enfoque de gestión por resultados. c. Ninguna de las anteriores. d. La primera y la segunda. 6. Los principios de la LCE (N° 30225), marque la incorrecta: a. Libertad de concurrencia b. Competencia c. Igualdad de trato. d. Propaganda y comercialización. 7. De los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión (es decir las entidades contratan sin pasar por el sistema de la LCE). Marque la incorrecta: a. Contrataciones menores a 3 UITs. b. La contratación de los servicios públicos, siempre en cuanto no existen la posibilidad de contratar con más de un proveedor. c. Contrataciones realizadas por organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes que se deriven de donaciones mayores a 25%. d. Las contrataciones que realiza el Estado peruano con otro país. 8. Autoridades responsables del proceso de contrataciones: señale la incorrecta. a. El titular del sector. b. El área usuaria. c. El postor o proveedor. d. El comité de selección. 9. Impedimentos, cualquiera sea el régimen legal de contratación, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas; hasta después de 12 meses de dejado el cargo, o aquellos sancionados. a. Funcionarios de las entidades públicas y privadas. b. Están impedidos de contratación los presidentes, vicepresidentes, congresista de la República, ministros y viceministros, etc. c. Los gobernadores y vicegobernadores de los gobiernos regionales, están impedidos de participar. d. Aquellos proveedores sancionados de manera temporal (en cumplimiento de la sanción) y aquellas sancionadas de manera permanente.



10. En un proceso de contratación: a. El titular de la entidad puede delegar mediante resolución b. No es objeto de delegar, la declaración de nulidad de oficio. c. No es objeto de delegar, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obras. d. Todas las anteriores.

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UNIDAD I


UNIDAD II: “Procesos exigibles, Proceso y Acciones preparatorias”


UNIDAD II: “PROCESOS EXIGIBLES, PROCESO Y ACCIONES PREPARATORIAS” DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II LECTURAS SELECCIONADAS

CONTENIDOS

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA


PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Unidad II: “Procesos exigibles, Proceso 1. Investiga y analiza los conceptos 1. Demuestra interés por el estudio, y términos técnicos utilizados y Acciones preparatorias” análisis y formación de criterios durante el desarrollo de la en el marco del sistema de las Tema N.° 1: Proceso de contratación y asignatura. Contrataciones del Estado. método de contratación 1. Condiciones exigibles a los 2. Analiza y reconoce los diversos 2. Contribuye a desarrollar una métodos de contratación, tales proveedores acción crítica y propositiva en los como: las licitaciones públicas, participantes 2. Proceso de contratación: concurso público, adjudicación Planificación simple, selección de consultores 3. Actuaciones preparatorias. individuales, comparación de 4. Método de contratación. precios, subasta inversa electrónica, 5. Casos prácticos: Los contratos de contratación directa, bienes y servicios, ampliaciones complementarias y prestaciones Actividad N.º 2 accesorias. Participe en el foro de procesos de contratación y método de Lectura seleccionada N.°1: contratación. Bossano Luis Miguel. (2011). La subasta inversa un mecanismo de 3. Conoce los instrumentos técnicos contratación pública eficiente y administrativo, uso, pertinencia y transparent, pp. 1-9.Disponible aplicación según la modalidad o en: http://revistas.pucp.edu.pe/ método de contratación. index.php/derechopucp/article/ view/3127/3475 Tarea academica N.º 1 Elabore un informe de investigación Lectura seleccionada N.°2: monográfico de los instrumentos Hernández Sandro. (2011). Compras administrativos en relación a la corporativas estatales, pp. 247- 256. modalidad de las Contrataciones del Disponible en: http://www.mgpp. Estado. cl/wp-content/uploads/2015/11/ CASO77.pdf Lectura seleccionada N.°3: Karen Angelika Hussmann. Tesis de Magister (2003). La promesa de las compras públicas electrónicas: el caso de chilecompra. Disponible en: http://www.mgpp.cl/wp-content/ uploads/2015/11/CASO77.pdf

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“Procesos exigibles, Proceso y Acciones preparatorias”

Tema N.° 2: Contrato y su ejecución 1. Garantías 2. Modalidad de contrato 3. Subcontratación 4. Cesión de derechos y posición 5. Adelantos 6. Pago 7. Responsabilidad del contratista 8. Casos prácticos: Ejecución de garantías. Lectura seleccionada N.°4: Moncayo Leonardo. (2011). Procesos administrativos previos a la ejecución de garantías en la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública. Tesis de grado, “Facultad de jurisprudencia disertación”Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Recuperado: http:// repositorio.puce.edu.ec/bitstream/ handle/22000/6980/13.J01.001663. pdf?sequence=4&isAllowed=y Lectura seleccionada N.°5: Cassagne, Juan C. (2002). Derecho administrativo.7° ed. actualizada.Buenos Aires: Abeledo Perrot, pp. 2.- 662 p. t. II; 23 x16 cm.- ISBN 95020-1416. Disponible en: http://cubc. mx/biblioteca/libros/Cassagne,%20 Juan%20C%20-%20Derecho%20 Administrativo%20T%20I.pdf Autoevaluación Nº 2



TEMA N° 1: PROCESO DE CONTRATACIÓN Y MÉTODO DE CONTRATACIÓN 1 Condiciones exigibles a los proveedores

En el sistema de las Contrataciones del Estado cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, así como, las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UITs). La entidad califica a los proveedores utilizando los criterios técnicos, económicos, entre otros, previstos en el reglamento. Para dicho efecto, los procedimientos de selección deben prever los requisitos a cumplir por los proveedores a fin de acreditar su calificación. Los participantes del consorcio, en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las infracciones y consecuencias derivadas de su participación individual o conjunta durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de este. A los integrantes del consorcio les son aplicables las disposiciones establecidas en los artículos precedentes del presente Capítulo. Cuando la Entidad, el Organismo Supervisor Control del Estado (OSCE) o el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) verifiquen la existencia de indicios de conductas anticompetitivas, estas remiten toda la información a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del (INDECOPI). Asimismo, cuando el OSCE advierte la existencia de indicios de colusión, en los términos del artículo 384 del Código Penal, esta remite toda la información al Ministerio Público. (LEY Nº 29758, Ley que Modifica el Código Penal Respecto de los Delitos Contra la Administración Publica: “Articulo 384). ESQUEMA Nº 1: Impedimentos de participar

Impedidos de participar : En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo

a) En el Presidente y el Vicepresidente de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) mese después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales.

c) En el ámbito de su jurisdiscción, hasta doce (12) mese después de haber dejado el cargo, los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores.

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Impedidos de participar d) En la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o juridicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión. f ) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señalaladas en los literales procedentes, el cónyuge, conviviente a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Impedidos de participar: En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los lliterales precedentes

g) Las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

h) Las persons jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

i) Las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Identica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes.

2 Proceso de contratación: Planificación

La nueva LCE vincula con la planificación sectorial, al señalar en la Ley, que la formulación del Plan Anual de Contrataciones (PAC), deberá estar relacionada con el Plan Operativo Institucional (POI). Este aspecto es un hecho precedente, en vista que, en años anteriores el PAC ha conllevado a constantes modificaciones y reajustes por parte de los Entes Usuarios, que deslegitimaba su poder de planificación.



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El POI es un instrumento de gestión que se vincula a los planes estratégicos de los Sectores (nacionales y subnacionales). Al respecto, el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN) cuenta con la Directiva Nº 001-2014-CEPLAN/PCD, con el objetivo de establecer los principios, normas, procedimientos e instrumentos del Proceso de Planeamiento Estratégico en el marco del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico (SIINAPLAN). En dicho proceso del SINAPLAN, identifica y norma los tipos de planes estratégicos según nivel de gobiernos, que a continuación detallamos: a. b. c. d. e. f.

Plan Estratégico Sectorial Multianual – PESEM; Plan de Desarrollo Regional Concertado – PDRC; Plan de Desarrollo Local Concertado – PDLC; Plan Estratégico Institucional – PEI; Plan Operativo Institucional – POI Planes Especiales: f.1) Plan Especial Multisectorial – PEM f.2) Plan Especial Territorial – PET f.3) Otros Planes Especiales

Nota: Art. 4 de la Directiva Nº 001-2014-CEPLAN/PCD En la Directiva en mención CEPLAN establece la siguiente cadena de planes estratégicos, tales como: ESQUEMA Nº 2: Cadena de planes estratégicos

Artículo 19. Cadena de Planes Estratégicos 19.1 Para los sectores y sus correspondientes Organismos Públicos Adscritos, la articulación del planeamiento estratégico con el presupuesto se materializa en la siguiente cadena de planes estrategicos:

PEDN

PESEM

PEI

POI

Presupuestos

Fuente: Directiva Nº 001-2014-CEPLAN/PCD (pág. 26) La Directiva de CEPLAN, en su Artículo 18º define y conceptualiza el término de “Plan Operativo Institucional”, en los términos siguientes: “El POI es el documento elaborado por las entidades de la Administración Pública que toma como base la información generada en el Plan Estratégico Institucional. Este documento desagrega las acciones estratégicas identificadas en el PEI en actividades para un periodo determinado. […] Asimismo, la acción estratégica debe vincularse con el Sistema de Presupuesto Público. El POI se elabora para un periodo de 1 año”. (el subrayado es nuestro). Por lo señalado, el POI a nivel operativo comprende actividades, estas son precisadas y señaladas a nivel de bienes, servicios y obras. Las mismas que han de ser programadas según la Etapa de Formulación y Programación Presupuestaria del presupuesto público. Por esta orientación, la nueva LCE considera que el PAC debe de formularse en el primer semestre del año, para ser ejecutado en el año subsiguiente. 3 Actuaciones preparatorias

La Certificación del Crédito Presupuestario, obliga a identificar hasta el nivel de específica del gasto (unidad de gastos, bienes, servicios u obras) para efectuar los compromisos, siendo que ninguna autoridad puede adquirir obligaciones sobre créditos inexistentes. A continuación, señalamos las tres etapas:

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UNIDAD II


ESQUEMA Nº 3: Certificación de crédito presupuestario

Fuente: Elaboración propia Para los requisitos del ámbito a la nueva LCE, es de contar con la Certificación de Crédito Presupuestario (CCP), bajo sanción de nulidad, tales como se señala en la Tabla N° 1. Tabla N° 1: Acciones preparatorias Requisitos a) En todo procedimiento de selección, la Certificación de Crédito Presupuestal (CCP) debe mantenerse desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato. b) Tratándose de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal se requiere:

c) En los procedimientos de selección, cuya convocatoria se realice dentro del último trimestre de un año fiscal, y el otorgamiento de la Buena Pro y suscripción del contrato se realice en el siguiente año fiscal. d) En los procedimientos de selección referidos en el literal c), previo a otorgar la Buena Pro, se debe contar con la certificación de crédito presupuestario emitida por la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces.

Comentarios Bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. (nueva LCE, Art. 19°)

Aparte de la certificación de crédito presupuestario, un documento del jefe de la Oficina General de Administración y la Oficina de Presupuesto, garantizando la programación de recursos para atender el pago. La Oficina de Presupuesto de la Entidad o a la que haga sus veces, otorgará una constancia respecto a la previsión de recursos correspondientes al valor estimado o referencial de dicha convocatoria. La existencia de crédito presupuestario suficiente, orientado a la ejecución del gasto en el año fiscal en que se ejecutará el contrato, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

Fuente: Elaboración propia Respecto a la Prohibición de fraccionamiento La nueva LCE prohíbe el fraccionamiento de la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual. Muchas veces se presenta este caso, cuando se trata de forzar contrataciones que no están previstas, y que, por el tipo de actividad o monto, supera las ocho (08) UITs. En el caso de dividir la contratación a través de la realización de dos o más procedimientos de selección, para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT (para evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales), no está permitido, siendo sujeto a sanción. Salvo excepción en dos casos no se incurre en fraccionamiento de contratación: a. en aquella que se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo ejercicio fiscal, debido a que, en su oportunidad, no se contaba con los recursos disponibles suficientes para



realizar la contratación completa, o surge una necesidad imprevisible adicional a la programada; y b. la contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Valor estimado y valor referencial Respecto al valor estimado y valor referencial, se tiene tres consideraciones: a. La entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras. b. En relación de la fijación del valor, señalado en el literal anterior, definir al tipo de procedimiento de selección que corresponda. c. La entidad gestionar la asignación de recursos presupuestales necesarios, siendo de su exclusiva responsabilidad, así como su actualización. d. No corresponde establecer valor estimado en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. 4 Método de contratación

Los métodos de contratación en la nueva LCE (debe respetarse los principios o compromisos en tratados internacionales en la materia), siendo estas: licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el reglamento. La determinación del procedimiento de selección se realiza en atención al objeto de la contratación, la cuantía en referencia al valor estimado o valor referencial, según corresponda el tipo de contratación. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el valor estimado y/o valor referencial de la contratación. (Art. 32 del Reglamento de la nueva LCE). Tabla N° 2: Métodos de contratación Método de contratación Lo señalado por la nueva LCE 1. Licitación pública (Los actos • La licitación pública se utiliza para la contratación de bienes y obras. públicos deben contar con la • La entidad designa un comité de selección para cada procedimiento. presencia de notario público • El art. 27 del Reglamento de la nueva LCE establece el contenido mínimo del o juez de paz) procedimiento. • En caso se declara desierto, por no existir o no se recibieron ofertas, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada. • El Art. 49 del Reglamento señala nueve (09) las etapas. • En una licitación pública con precalificación, en el supuesto de que no existieran dos o más participantes precalificados, el proceso debe declararse desierta. 2. Concurso público (Los actos • La entidad designa un comité de selección para cada procedimiento. públicos deben contar con • El art. 27 del Reglamento de la nueva LCE establece el contenido mínimo la presencia de notario púdel procedimiento. blico o juez de paz) • En caso se declara desierto, por no existir o no se recibieron ofertas, la siguiente convocatoria debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada. • Consentimiento de la buena pro: 8 días de notificado. • El Art. 58 señala las condiciones de la modalidad de concurso. • El Art. 60 señala las nueve (09) etapas del procedimiento de contratación. 3. Adjudicación simplificada • La entidad puede designar un comité de selección, cuando lo considere necesario. Tratándose de obras y consultoría de obras siempre debe designarse un comité de selección. • El Art. 27 del Reglamento señala los contenidos mínimos de los documentos del procedimiento.

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4. Selección de consultores individuales

5. Comparación de precios

6. Subasta inversa electrónica

• Cuando se trate de la contratación de seguros • patrimoniales, si la entidad prevé efectuar la segunda convocatoria, esta puede ser convocada mediante esta metodología de contratación. • Cuando los procedimientos de selección se declaren desierto, la siguiente convocatoria debe realizarse por esta modalidad. • El Art. 66 del Reglamento señala las ocho (08) etapas del procedimiento de convocatoria. • Para la selección se la entidad designa un comité de selección para cada procedimiento. • Esta modalidad no aplica para la contratación de consultoría de obras. • El Art. 71 del Reglamento señala las cinco (05) etapas del procedimiento de convocatoria. • En el SEACE, para este tipo de convocatoria la difusión del valor estimado se realiza con la convocatoria. • Los factores de evaluación deben ser: a) Experiencia en la especialidad; b) calificaciones; y c) Entrevista. • No cabe subcontratación en la selección de consultores individuales. • El contrato siempre se perfecciona mediante la recepción de la orden de compra o de servicios • La éntidad debe verificar que los bienes y/o servicios en general objeto de la contratación sean de disponibilidad inmediata, fáciles de obtener en el mercado, se comercialicen bajo una oferta estándar establecida por el mercado y que no se fabrican, producen, suministran o prestan siguiendo la descripción particular o instrucciones dadas por la Entidad contratante. • El contenido mínimo debe contener las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico de Obra, según corresponda. • Mediante este procedimiento de selección, los documentos son: las bases, las solicitudes de expresión de interés para selección de consultores individuales, así como las solicitudes de cotización para comparación de precios. • El procedimiento para la subsanación se realiza en forma electrónica, a través del SEACE. • Si una subasta inversa electrónica es declarada desierta por segunda vez, la siguiente convocatoria se realiza bajo el procedimiento de adjudicación simplificada. • Respecto a la contratación de bienes, servicios en general y consultoría en general, se considera que existe duda razonable cuando el precio ofertado; estas no aplican a la subasta inversa electrónica. • Mediante Subasta Inversa Electrónica se contratan bienes y servicios comunes: El postor ganador es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de dicha Subasta. • Es obligatorio, siempre que dicho bien y/o servicio no se encuentre incluido en los Catálogos Electrónicos de los acuerdo marco. • Si se declara desierto otro procedimiento de selección, la convocatoria ulterior puede efectuarse por Subasta Inversa Electrónica o por Adjudicación Simplificada.


7. Contratación directa


• La Entidad designa un comité de selección para cada procedimiento. • El Art. 87 del Reglamento establece procedimientos de contratación directa. La entidad puede contratar directamente con un proveedor solo cuando se configure alguno de los supuestos. • Contratar lo demás que requiera para la realización de las actividades de prevención y atención derivadas de la situación de emergencia y que no calificaron como estrictamente necesarias de acuerdo al párrafo precedente. • Cuando no corresponda realizar un procedimiento de selección posterior, debe justificarse en el informe o informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa. • Antes la situación de desabastecimiento, ausencia inminente de determinado bien, servicio en general o consultoría, debe recurrirse a contratación directa. • En caso de empresas del Estado, que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal.

Fuente: Elaboración del autor ESQUEMA Nº 4: Ciclo de contrataciones del Estado Requerimiento Condenan la descripción objetiva.

CICLO DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

Precisa de las caracteristicas y/o requisitos funcionales relevantes Para cumplir la finalidad pública de la contratación

2 Elabora cuadro de necesidades Consolida y valoriza contrataciones Proyecto de presupuesto Proyecto POI.

ACTUACIONES PREPARATORIAS Especificaciones técnicas Términos de referencia Expediente Técnico

PLANIFICACIÓN

4 EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Precio Calidad Oportunidad

Valor re referencia (ejecución y consultoría de obras) Valor estimado (especificaciones técnicas o TdR - SERVICIOS

PROCESO DE SELECCIÓN

A suma alzada Precio unitarios Esquema mixto (de los dos anteriores) Tarifa.

CONTRATO C/PROVEEDOR

3

1

La entidad prepara, conduce y realiza el procedimiento de selección hasta su culminación.

Los procedimientos de seleción pueden estar a cargo de un comité de selección o del órgano encargado de las contrataciones

Fuente: LCE 30225 elaboración propia 5 Casos prácticos: Los contratos de bienes y servicios, ampliaciones complementarias y

prestaciones accesorias. Investigue y revise el caso de la OPINIÓN Nª 029-2014/DTN- OSCE - Gobierno Regional de Piura - Proyecto Especial Chira Piura. Supervisión de obras adicionales, límites de las prestaciones adicionales y mayores costos en los contratos de supervisión de obra. Nota: Siendo nueva la (Ley N° 30225), algún caso corresponde a la Ley de Contrataciones del Estado, de la norma anterior: Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, por cuanto, se analizará en el marco de dicha norma.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Bossano Luis Miguel. (2011). La subasta inversa un mecanismo de contratación pública eficiente y transparencia, pp. 1-9. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3127/3475

LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Hernández Sandro. (2011). Compras corporativas estatales, pp. 247- 256. Disponible en : http://revistas.pucp.edu.pe/ index.php/derechopucp/article/view/3138/3473

LECTURA SELECCIONADA N.° 3 Karen Angelika Hussmann. Tesis de Magister (2003). La promesa de las compras públicas electrónicas: el caso de chilecompra. Disponible en: Recuperado: http://www.mgpp.cl/wp-content/uploads/2015/11/CASO77.pdf

ACTIVIDAD FORMATIVA Nº 2 Participe en el foro de procesos de contratación y método de contratación. Instrucciones • • • • • •

Ingrese al foro y participe con comentarios críticos y analíticos sobre el tema. Las preguntas que guían la discusión son: Lea y analice el tema N° 1 del manual, además del caso práctico sobre OPINIÓN Nª 029-2014/DTN- OSCE Forme grupo en paraje según indicaciones que se establecerá en el aula virtual. Participa en una wiki en parejas sobre recursos de impugnación y controversias. Lleguen a acuerdo y publiquen sus resultados en el aula virtual.



TEMA N° 2: CONTRATO Y SU EJECUCIÓN De forma introductoria es necesario hacer una referencia al contrato administrativo, que difiere del contrato entre privados. Al respecto, Martín, Richard (2013,P. 41), que define el contrato administrativo “como un negocio u acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración Pública y un particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a normas de derecho público”. Asimismo, agrega que, “…la contratación administrativa no es más que una categoría jurídica en virtud de la cual se crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales y que presentan con respecto de los contratos privados, ciertas particularidades por encontrarse sometidas a normas de derecho público…”. Se señala que “el contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a la proforma incluida en los documentos del procedimiento de selección con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el mismo” Art. 32, LCE 30225. Para el acto del contrato, se requiere los instrumentos (garantías, cesiones de derecho y posición, entre otros) muy aparte de definir los tipos de contratos. Ya en el ámbito de la nueva LCE revisaremos los principales elementos del contrato, desarrollándolas a continuación: Tabla N° 3: Contrato y su ejecución Aspectos del contrato

1. Garantías

2. Modalidad de contrato

Lo referido por la nueva LCE • Las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos; sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el reglamento. • Las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad. • Las entidades que emitan garantías deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, debiendo estar autorizadas para emitir garantías. • Estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. • Como consecuencia de modificación de contrato, en caso de adicionales, el contratista debe aumentar de forma proporcional las garantías que hubiese otorgado. En caso de reducciones puede solicitar la disminución en la misma proporción. • La entidad solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. • La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso. • El contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a la proforma incluida en los documentos del procedimiento de selección. • Incluyen necesariamente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas: i) Garantías, ii) Solución de controversias y iii) Resolución de contrato por incumplimiento. • Para contratar se requiere verificara y constatar, lo siguiente: a) Capacidad legal: documentación que acredite la representación y habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de contratación; b) Capacidad técnica y profesional: aquella que acredita el equipamiento, infraestructura y/o soporte, así como la experiencia del personal requerido (las calificaciones del personal pueden ser requeridas para consultoría en general). c) Experiencia del postor. d) consorcio: solo se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecutan conjuntamente el objeto materia de la convocatoria, previamente ponderada, conforme a la Directiva que el OSCE apruebe. • Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, o por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación. • Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados

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3. Subcontratación

4. Cesión de derechos y posición

5. Adelantos


• Ante la modificación al contrato: Mediante Resolución el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite de 25% del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato. • Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del 25% del monto del contrato original. • El contratista puede subcontratar, previa autorización de la entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato. • Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. • No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista. • Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado. • El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad. • Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros. • No procede la cesión de posición contractual del contratista. • Solo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las entidades; cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente. • La entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. • El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado. • La entidad debe establecer en los documentos del procedimiento de selección el plazo en el cual el contratista solicita el adelanto, así como el plazo en el cual se entregue el adelanto, con la finalidad que el contratista pueda disponer de los materiales o insumos en la oportunidad prevista en el calendario de adquisición de materiales o insumos • Las solicitudes de adelantos para materiales o insumos deben realizarse una vez iniciado el plazo de ejecución contractual, teniendo en consideración el calendario de adquisición de materiales o insumos presentado por el contratista y los plazos establecidos en los documentos del procedimiento de selección para entregar dichos adelantos. • La amortización del adelanto directo se realiza mediante descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de obra.

6. Pago

• La éntidad debe pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la conformidad de los bienes, servicios en general y consultorías, siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello. • En caso de retraso en el pago, el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse. • Las controversias en relación a los pagos a cuenta o pago final pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje. • Pagos que la entidad deba realizar a favor del contratista para la cancelación de los bienes, servicios en general y consultorías objeto del contrato, deben efectuarse mediante transferencias electrónicas a través del abono directo de los montos.

Fuente: Adaptado de la LCE 30225. 7 Responsabilidad del contratista

La responsabilidad del contratista aparece en la oferta de contrato, en la ejecución y posterior a la entrega de la obra, son en estos tres momentos que se involucra.



En la oferta del servicio el contratista en su condición de postor, si ha señalado contar con personal profesional de residentes o supervisores, en la calificación y experiencia, está obligado a cumplir. Puede ser el caso, de solicitar a la entidad su reemplazo, en la situación que, encontrándose en otra obra o servicio, pero debe este cumplir con las condiciones señaladas, de calificación y experiencia. Al respecto, el Reglamento de la LCE establece los mecanismos y los plazos, tales como: que la empresa proveedora deberá solicitar a la entidad el reemplazo con 15 días de anticipación. En caso que, unilateralmente se realice el cambio del personal profesional y haya finalizado la obra; la entidad está facultado en establecer una penalidad, no menor a 0.5 UIT y no mayor a 1 UIT. Si el contratista por garantizar los plazos y la calidad de la obra, contratará profesionales adicionales (en la condición de calificados), sin perjuicio de gastos y costos adicionales a lo ya pactado. Estos hechos deberán anotarse en el cuaderno de obras. Debe señalarse que el Cuaderno de Obras cumple la condición de estar legalizada y firmada por el inspector o supervisor de la obra. También es otra obligación del contratista, en disponer el libre acceso a los profesionales, supervisores o inspectores para anotar los hechos, esta es pasible de ser multado, en cinco por mil del monto de valorización. Al finalizar el servicio, el Cuaderno de Obras debe entregarse a la entidad. Entregado la obra, que señala el contrato y hasta 30 días de culminado el contrato, la entidad puede manifestar sus discrepancias en relación a defectos o vicios ocultos, pudiendo ser un medio la conciliación y/o arbitraje. La Ley anterior de LCE 1017, establecía un plazo de un año a partir del otorgamiento de la conformidad y en caso de obra, el plazo implicaba siete años. 8 Casos prácticos: Ejecución de garantías.

Investigue y revise OPINIÓN Nº 003-2014/DTN – OSCE - Gobierno Regional de Cajamarca. Ejecución, renovación y formalidad de la garantía por adelantos y reflexiones sobre la siguiente pregunta: “En el supuesto de imposibilidad de amortizar los adelantos otorgados por la Entidad, como el caso de la resolución del contrato o controversias que paralizan la ejecución de la obra, ¿Corresponde ejecutar las garantías por adelantos no amortizados en el caso de obras? y en caso de opinión favorable, ¿Cuál sería el procedimiento a seguir?” (Sic). Nota: Siendo nueva la (Ley N° 30225), algunos casos corresponden a la Ley de Contrataciones del Estado, de la norma anterior: Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, por cuanto, se analizará en el marco de dicha norma.

LECTURA SELECCIONADA N.° 4 Moncayo Leonardo. (2011). Procesos administrativos previos a la ejecución de garantías en la ley orgánica del sistema nacional de contratación pública. Tesis de grado, “Facultad de jurisprudencia disertación”- Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Recuperado: https://goo.gl/T4tzeE

LECTURA SELECCIONADA N.° 5 Cassagne, Juan C. (2002). Derecho administrativo.7° ed. actualizada.- Buenos Aires: Abeledo Perrot, pp. 2.- 662 p. t. II; 23 x16 cm.- ISBN 950-20-1416. Disponible en: https://goo.gl/e7LFUp

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GLOSARIO DE LA UNIDAD II 1. Bienes “Son objetos que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines”. 2. Bienes o servicios comunes “Son bienes y servicios comunes aquellos que, existiendo más de un proveedor en el mercado, cuentan con características o especificaciones usuales en el mercado, o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a cabo al interior del Estado”. 3. Buena pro administrativamente firme: Se produce cuando habiéndose presentado recurso de apelación, ocurre alguno de los siguientes supuestos: i) Se publica en el SEACE que el recurso de apelación ha sido declarado como no presentado o improcedente; ii) Se publica en el SEACE la resolución que otorga y/o confirma la buena pro; y (iii) Opera la denegatoria ficta del recurso de apelación. 4. Consultoría en general: Servicios profesionales altamente calificados. 5. Consultoría de obra Servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras. 6. Contratación administrativa “Es un acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración Pública y un particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a normas de derecho público”. 7. Procedimiento de selección “Es un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra”. 8. Servicio en general “Cualquier servicio que puede estar sujeto a resultados para considerar terminadas sus prestaciones”.



BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD II Bossano Luis Miguel. (2011). La subasta inversa un mecanismo de contratación pública eficiente y transparencia. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3127/3475 Cassagne, Juan C. (2002). Derecho administrativo.7° ed. actualizada. Buenos Aires: Abeledo Perrot, pp. 2.- 662 p. t. II; 23 x16 cm.- ISBN 950-20-1416. Disponible en: http://cubc.mx/biblioteca/libros/Cassagne,%20Juan%20C%20 -%20Derecho%20Administrativo%20T%20I.pdf Martín, Richard. (2013), cita a los autores de DROM y SILVA CIMMA Hernández Sandro. (2011). Compras corporativas estatales. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ derechopucp/article/view/3138/3473 Karen Angelika Hussmann. Tesis de Magister (2003). La promesa de las compras públicas electrónicas: el caso de chilecompra. Recuperado: http://www.mgpp.cl/wp-content/uploads/2015/11/CASO77.pdf Moncayo Leonardo. (2011). Procesos administrativos previos a la ejecución de garantías en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Tesis de grado: “Facultad de jurisprudencia disertación”- Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Recuperado: http://repositorio.puce.edu.ec/bitstream/handle/22000/6980/13. J01.00166.pdf?sequence=4&isAllowed=y

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AUTOEVALUACION N.º 2 Marque solo una respuesta, según se detalla a continuación: 1. Las contrataciones excluidas del ámbito de la LCE, pero sujetos a la supervisión del OSCE. Marque usted aquella que no la correcta: a. Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias. b. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor c. Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les confiere. d. A aquellas contrataciones mayores a ocho UITs. 2. Respecto a las contrataciones con el Estado. De ellas marque solo la respuesta incorrecta. a. Es necesario recurrir al Código Civil, en tanto la contratación se realiza entre privados. b. Se requiere de la doctrina del derecho de la administración pública, para regular y equiparar el poder de negociación del Estado en relación con el privado; mediante un contrato. c. Las contrataciones del Estado, obedece a cubrir una necesidad de bienes, servicios o consultoría del sector público. d. Solo la b y c. 3. Plan Anual de Contrataciones (PAC) debe realizarse, en los siguientes casos. Marque la incorrecta. Solo una opción. a. Tomando en cuenta la etapa de formulación y programación presupuestaria. b. Debe realizarla el OSCE, para todas las entidades del sector público. c. Cada entidad debe programar en el cuadro de necesidades los requerimientos de bienes, servicios y obras, en el PAC. d. Deben encontrarse vinculado al Plan Operativo Institucional de la entidad. 4. ¿En qué casos no se incurre en fraccionamiento, debidamente justificados en el marco de la Ley de contrataciones del Estado? Marque la incorrecta. a. Se contraten bienes o servicios idénticos a los contratados anteriormente durante el mismo año fiscal. b. La contratación se efectúe a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. c. A y b. d. En acuerdo entre el área usuaria y el órgano encargado de la contratación. 5. La relación de correspondencias entre valor de referencia y valor estimado en las contrataciones del Estado. a. El valor de referencia es a contrataciones de consultoría de obras b. El valor de referencia es a contrataciones de consultoría de obras y obras. c. El valor estimado son los valores de referencia para bienes y servicios. d. Solo b y c. 6. Marque aquella que no corresponde a los métodos de contratación de la nueva LCE. a. Concurso público



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b. Adjudicación simplificada c. Subasta inversa electrónica d. Compras MYPERÛ, por el núcleo ejecutor (uniformes escolares, calzados, etc.). e. Comparación de precios. 7. Cuales es la definición de contrato administrativo, que mejor expresa la definición, solo marque la correcta: a. Es un acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración Pública y un particular, que, en tanto persiguen un fin público, se encuentran sometidos a normas de derecho público. b. Contrato entre las partes, que no necesariamente deben contar con un valor de referencia o valor estimado. c. Contratación entre el Estado y el proveedor, donde no es necesario precisar el bien o servicio, en tanto existe confianza mutua. d. Ninguna de las anteriores. 8. ¿Cuáles son los instrumentos del contrato? Señale la incorrecta. a. Garantías. b. Ningún de las anteriores. c. Valor de referencia o valores estimado. d. Adelantos. e. Pago. 9. Las garantías en las contrataciones del Estado son extendidas en los siguientes casos. Marque la incorrecta. a. Las garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país. b. Ante una modificación de contrato, se modifica en forma proporcional las garantías c. Es emitida por los postores y/o contratistas, de manera obligatoria. d. Las garantías pueden exceptuar en algunos casos, y no necesariamente tiene que ser obligatoria. 10. En la modalidad de contrato, se precisa los siguientes elementos: a. Capacidad legal b. No se precisa tiempo ni característica del bien o servicio. c. Capacidad técnica y profesional d. Experiencia del postor

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MANUAL AUTOFORMATIVO

UNIDAD III: “Soluciones y controversias” DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III LECTURAS SELECCIONADAS

CONTENIDOS

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES CONOCIMIENTOS Tema N.º 1: Recursos de impugnación y controversias. 1. Recursos impugnativos 2. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual. 3. Casos prácticos: Los medios alternativos de solución de conflictos.

PROCEDIMIENTOS

Actividad N.º 3 2. Contribuye a desarrollar una acción crítica y propositiva en los Participa en una wiki en parejas participantes sobre recursos de impugnación y controversias

Tema N.° 2 : Sistema Electrónico de Contrataciones 1. Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. 2. Obligatoriedad 3. Validez y eficacia de los actos 4. Casos prácticos: Para bienes y servicios. Lectura seleccionada N.° 1: Linares Mario, Círculo de Derecho Administrativo (2009). Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa. Disponible en: http://bit.ly/2ie6JFl Tema N.° 3 : Infracciones 1. Infracciones y sanciones administrativas. 2. Sanciones del Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Caso práctico: Fases de soluciones de controversias Lectura seleccionada N.° 2:

ACTITUDES

1. Conoce la normativa de 1. Demuestra interés por el estudio, impugnación y controversia e análisis y formación de criterios identifican estrategias de solución. durante el desarrollo de la asignatura.

2. Conoce las sanciones del Tribunal de Contrataciones del Estado e identifican estrategias de solución. Control de lectura N.° 2 Analice la lectura sobre Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa y elabore un resumen.

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UNIDAD III

“Soluciones y controversias”

Revista de Investigación Altoandinas. (2015). Sobrevaloración de precios en licitaciones y compras públicas. Volumen 17 N° 2, 229-236. Disponible en: http:// bit.ly/2i7z4Py Autoevaluación N.°3

En las contrataciones del Estado, las entidades, los funcionarios y los proveedores cumplen roles específicos que permite al sistema de las contrataciones operar en el marco de la Ley. Es así, las entidades tiene competencias y atribuciones, en razón de ellas establecen las demandas de bienes, servicios y obras. Mientras tanto el Titular y los funcionarios cumplen roles que acatan lo señala en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de cada respectiva entidad. En este proceso, habíamos comentado que el Estado demanda bienes, servicios y obras con en el principio de interés general, por cuanto, se observa que las contrataciones del Estado se desarrollen de acuerdo a Ley, sin contratiempos, en la calidad deseada, y la eficiencia y eficacia que implica maximizar el gasto público. Los proveedores por su parte tienen la capacidad de ejecución de bienes, servicios y obras; y operan por el principio del lucro y la maximización de sus beneficios, en el marco de la Ley que establecen las restricciones y los vicios ocultos que las prohíbe y sanciona. En este acápite la Contratación del Estado establece las reglas de juego en materia de soluciones y controversias: en ellas revisamos los casos de recursos de impugnación, conciliación y arbitraje, revisamos el rol de la supervisión que asume la Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); se revisa los tipos de infracciones y sanciones, y aquello referido al Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE). Asimismo, abordamos complementariamente el sistema electrónico de contratación del Estado, las obligaciones, validez y eficacia de los actos. Siendo este tema muy casuístico, que se complementan con lecturas seleccionadas, y controles de lecturas.



MANUAL AUTOFORMATIVO

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TEMA N° 1: RECURSOS DE IMPUGNACIÓN Y CONTROVERSIAS. En las contrataciones del Estado se presentan las discrepancias y las interposiciones de recursos de impugnación y apelación, en las diversas etapas y procedimientos de la misma, surgen estos casos cuando el participante considera que se está vulnerando sus derechos, de ser elegido postor en la etapa de selección. En el supuesto caso, de presentarse vicios, imprecisiones o favoritismos2 : en este caso, el participante impondrá el recurso de apelación e impugnará el acto. El otro ámbito de la controversia se presenta en la ejecución del contrato, para ello, la conciliación y el arbitraje son los caminos a facilitar la solución: para que los bienes, servicios y obras no demoren y cumplan el objetivo de oportunidad del servicio que el Estado debe proveer. 1 Recursos impugnativos

La nueva LCE (Ley N° 30225) prevé que las controversias entre la entidad y los postores o proveedor pueden surgir en el procedimiento de SELECCIÓN, y en aquellas de implementación o de mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marcos (CEAM), en la opción de ser únicamente impugnado. El recurso de APELACIÓN solo se da, posterior a la buena pro, para el cual debe ser tratada por la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) según sea el caso y el monto; en referencia al monto, está a de considerar el valor de referencia o valor estimado, según corresponda. El TCE es competente en los contratos mayor a 65 UIT; en los otros casos, es competencia de la Entidad, a efectos de dictaminar las controversias. Para interponer un recurso de apelación, la parte interesada debe efectuar la garantía hasta por el 3% del valor de contratación; ante la OSCE y la Entidad. En caso de no tener respuesta al acto de apelación, por parte de la entidad o del TCE (según sea el caso), y ya vencido el plazo; se considera denegada el recurso de apelación (denegatoria FICTA). [La entidad puede declarar la nulidad del procedimiento de selección, antes del perfeccionamiento del contrato]. Para el caso de contrataciones directas, no aplica lo antes referido. En el mismo caso [tiene el titular de la Central de Compras Públicas- Compras Perú, para los procedimientos de implementación o mantenimiento de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco]. ESQUEMA Nº 1: Recursos de impugnación RECURSOS DE IMPUGNACIÓN SEGÚN MÉTODO DE SELECCIÓN Licitación pública Concurso público Adjudicación simplificada Selección de consultor individual Comparación de precios

Especificación técnica Termino de referencia Expediente técnico, otros. NO APLICA LA APELACIÓN O LA IMPUGNACIÓN

ACTO PREPARATORIO

SELECCIÓN Convocatoria / difusión Evaluación de la oferta APLICA LA APELACIÓN O LA IMPUGNACIÓN

Buena pro Perfeccionamiento de contrato Autorización de pago / adelanto, según establece el contrato APLICA LA APELACIÓN O LA IMPUGNACIÓN ANTES DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

ADJUDICACIÓN

EJECUCIÓN *Conciliación o el arbitraje NO APLICA LA APELACIÓN O LA IMPUGNACIÓN

Subasta inversa electrónica

* El recurso de apelación es un medio para cuestionar o inpugnar las decisiones qie adopte el Ente.

NO APLICA LA IMPUGNACIÓN PARA Las CONTRATACIONES DIRECTAS EN LA MODALIDAD DE CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE ACUERDO MARCO, solo aplica en la emplementación y mantenimiento

Fuente: LCE 30225. Elaboración: Propia. Cabe la nulidad de contrato en los casos que señala el Art. 44º: a. [Contratos que han contravenido con lo indicado en el art. 11º de la LCE; respecto a los impedimentos que señala la misma]. b. [Transgresión del principio de veracidad]. c. [suscripción de contrato, encontrándose en trámite un recurso de apelación]. d. [No haberse cumplido con los supuestos (condiciones y requisitos) de la contratación directa]. e. [Cuando no han sido aplicado los procedimientos de contratación, muy a pesar que están comprendidos en el ámbito de la LCE]. f. [En el caso de que la contratación se ha realizado sin la aplicación del procedimiento que señala la nueva LCE]. 2 Por las cuales no se estaría garantizando el principio de igualdad, o puede ser en objeción a temas procedimentales, entre otros

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UNIDAD III


Tabla Nº1: Hitos de las controversias en la LCE Controversias •

•

• • •

1. Recursos vos

impugnati•

•

•

•

•

•

• 2. Suspensión de mientos

procedi-

•

3. Denegatoria ficta •

Principales hitos de la nueva LCE “Las discrepancias entre la entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación”. “Se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el reglamento”. “El recurso de apelación solo puede interponerse luego de otorgada la buena pro”. “No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el reglamento”. “El recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en caso de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UITs y de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; en los demás casos, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad”. “La garantía por interposición del recurso de apelación debe otorgarse a favor del OSCE y de la entidad, cuando corresponda. El monto de la garantía es de hasta el 3% del valor estimado o valor referencial, según sea el caso, del procedimiento de selección o del ítem que se decida impugnar”. “A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, debe contar con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la entidad”. “Cuando el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, evalúa si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto”. “De contar con dicha información, otorga la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión”. “Para el cómputo de los plazos aplicables al procedimiento de selección, de impugnación y el procedimiento sancionador, no aplica el término de la distancia”. “La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. La interposición de la acción contencioso administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución”. “La presentación de los recursos interpuestos de conformidad con lo establecido en el artículo precedente deja en suspenso el procedimiento de selección hasta que el recurso sea resuelto, conforme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución”. “En el caso de que la entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda, no resuelva y notifique sus resoluciones dentro del plazo que fija el reglamento, los interesados deben considerar denegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal correspondiente”. “La entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado devuelve la garantía presentada por los interesados al momento de interponer su recurso de apelación”.


• 4. Declaratoria de nulidad


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“El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco”.

a. “Por haberse perfeccionado en contravención de los impedimentos de la presente Ley. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato”. b. “Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato”. c. “Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación”. d. “Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa”. e. “Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato”. f. “En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que correspondiera”. g. “La nulidad del procedimiento y del contrato, genera responsabilidades de los funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos contratos irregulares”. h. “Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente Ley y su reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional”. 2 Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

La LCE comprende que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento de la Ley puede establecer otros medios de solución a las controversias.

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UNIDAD III


ESQUEMA Nº 2: Medios de solución de controversias

Fuente: Adaptado de LCE 30225. 3 Casos prácticos: Los medios alternativos de solución de conflictos

Revise el caso de la Resolución Nº 298-2016-OSCE/PRE, recurso de apelación que presenta la Empresa de Seguridad Leones de Oro S.C.R.L., impugnando la buena pro del proceso de adjudicación simplificada Nº 009-2016OSCE. Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Arbitraje/ResolucionesR/298-2016-OSCE-PRE.pdf



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TEMA Nº 2: SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES

1 Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, con las siglas de SEACE, es el medio por el cual, las Entidades, los proveedores establecen relaciones de oportunidades de negocios, en tanto; el primero informa de sus necesidades de demanda y el segundo se informan de las oportunidades de contratación con el Estado. El SEACE es un medio oficial, de obligatorio cumplimiento, para todas acciones que comprometan recursos públicos, incluidas las donaciones, en los márgenes que establece la nueva LCE. La información contenida en el SEACE es de libre disponibilidad y gratuita. Los proveedores interesados en la participación en las contrataciones, deben estar inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. “Los proveedores que deseen registrar su participación deben ingresar al SEACE utilizando su Certificado SEACE (usuario y contraseña). Asimismo, deben observar las instrucciones señaladas en el documento de orientación…” (pág. web de OSCE en http://portal.osce.gob.pe/osce/content/documentos_normativos_directivas.) 2 Obligatoriedad

La nueva LCE señala, que el SEACE es de uso obligatorio para todas las Entidades, indistintamente de la naturaleza de los fondos y la cuantía del monto del recurso financiero. El Artículo 48º señala: “Los procedimientos de Subasta Inversa Electrónica y [el método de contratación] de Comparaciones de Precios, [son de naturaleza obligatoria]”. La OSCE tiene la obligación de establecer la directiva que permita precisar excepciones y la gradualidad de irse incorporando, en el caso de que algunas entidades no cuenten con los medios de “…infraestructura y condiciones tecnológicas…”. Al respecto, estas experiencias pueden servir de base para el desarrollo de soluciones similares en otros países, teniendo en cuenta la importancia del uso de las tics para incrementar la eficiencia y efectividad de las funciones públicas, facilitar la relación gobierno-ciudadanos y fortalecer las estrategias nacionales de promoción de la transparencia y la integridad. La Organización de los Estados Americanos (OEA), considera que existe un avance del empleo de “…herramientas tecnológicas [que] fomenta además el desarrollo de una sociedad del conocimiento...” nuevas formas de interactuar, usando las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC). “La importancia del uso de las tics [ha contribuido de manera importante] para incrementar la eficiencia y efectividad de las funciones públicas, facilitar la relación gobierno-ciudadanos y fortalecer las estrategias nacionales de promoción de la transparencia y la integridad” (Pág. web de la OEA. Disponible en: http://www.oas.org/es/sap/dgpe/guia_egov.aspcompras) Las compras electrónicas en las entidades del Estado son muy recientes, proviene de los inicios del 2000, tales así, en México funciona Compranet; es un medio garantiza la autenticidad de la información, en la que incorpora la firma electrónica. En el Brasil opera el sistema de Comprasnet on line, con base de datos central y en los inicios del 2000 han incluido, la modalidad de compras de subasta inversa. Al igual que Chile, las innovaciones se han realizado en Chile, mediante la Entidad de ChileCompra, equivalente al OSCE en el Perú, que administra las compras públicas. Se puede mencionar que las compras electrónicas y la masificación del internet a contribuido en la mayor difusión de las oportunidades de contratos entre el Estado y proveedores nacionales e internacionales, y algunos si son más frontales por velar por la transparencia, como el caso de Chile, que cuenta con un mecanismo de “Canal de denuncia anónima”. 3 Validez y eficacia de los actos

Son válidos todos los actos que contiene en el SEACE, y aquellas “… incluidos los efectuados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones, que cumplan con las disposiciones vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados por medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos legales”. LCE 4 Casos prácticos: Para bienes y servicios

Analice la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables al registro de información en el sistema electrónico de contrataciones del Estado (SEACE). Disponible en: http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/Legislacion%20y%20Documentos%20Elaborados%20por%20el%20OSCE/Directivas2016/ Directiva%20006-2016-OSCE.CD%20Registro%20de%20informacion%20en%20el%20SEACE.pdf

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LECTURA SELECCIONADA Nº 1 Linares Mario, Círculo de Derecho Administrativo (2009). Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa. Disponible en: http:// revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/14020/14642

ACTIVIDAD FORMATIVA Nº 3 Participa en una wiki en parejas sobre recursos de impugnación y controversias Instrucciones • • • •

Lea y analice el tema N° 1 del manual y el caso práctico de la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD Forme grupo en paraje según indicaciones que se establecerá en el aula virtual. Participa en una wiki en parejas sobre recursos de impugnación y controversias. Lleguen a acuerdo y publiquen sus resultados en el aula virtual.



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TEMA Nº 3: INFRACCIONES

1 Infracciones y sanciones administrativas

En el Artículo 50º de la LCE, se señala los aspectos relacionados a las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, con las facultades que le irroga la norma de contrataciones públicas. Cabe recordar que los recursos de apelación son conocido y resuelto por el TCE, en aquellos montos que superar los 65 UIT, y en la que establece la exclusión de la LCE, pero sujeto a supervisión por la OSCE; en especial a los señalado en el artículo 5º y literal a); esta señala a las contrataciones que son menores a los ocho (08) UIT, y otras que señala el artículo mencionado en el párrafo precedente. En el numeral 50.1, se precisa las causales por las cuales aplica una sanción; entre ellas tenemos a lo relacionado a: “desistir a la propuesta injustificadamente”; “Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco”; “Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley”; “Subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad o en porcentaje mayor al permitido por esta Ley [Artículo 35º de la LCE y en razón de lo señalado en el artículo 124º del Reglamento de la LCE, que señala que la subcontrata requiere autorización de la Entidad y no debe ser más del 40% del monto del contrato] … o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado”. ESQUEMA Nº 3: Infracciones respectos a contratos

Fuente: LCE 30225. Elaboración: Propia. 2 Sanciones del Tribunal de Contrataciones del Estado

Las sanciones que aplica el Tribunal de Contratación del Estado, son de tipo monetaria (multas) e inhabilitación temporal y definitiva del sistema de las contrataciones del Estado. El TCE emite sus Resoluciones, “…sin perjuicio de que las responsabilidades civiles o penales…” que señala el artículo 50, en sus numeral 50.2. Las multas que aplicaría el TCE oscilan entre el 5% al 15%, respecto al valor monetario del valor de referencia o valor estimado, que corresponda, siendo está a favor de la OSCE. Asimismo, establece como “…medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado” (numeral 50.2 del Art. 50º, LCE). Debe de tenerse en cuenta un aspecto formal, que señala el Art. 225º del Reglamento de la LCE, es la expresión de la multa: “…La sanción de multa es expresada en soles”, situación que según resolución del BCRP, a partir del 2016, la unidad monetaria de ha de expresar en Sol (S/.). Ver Circular N° 047-2015-BCRP (18.12.2015). La sanción solo puede ser suspendida mediante proceso judicial, y si reafirma la sanción, no se extingue, al respecto el reglamento de la LCE señala los procedimientos, tiempos y montos como garantía impositiva. (Art. 231º, Reglamento de la LCE).

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UNIDAD III


En relación a la inhabilitación, esta puede ser de manera temporal y definitiva, que implica la exclusión o privación del sistema de contrataciones del Estado, según corresponda. El plazo tiene un rango de no menor a 3 meses, ni mayor a 36 meses en el caso de inhabilitación temporal. La inhabilitación definitiva se da en la figura de, que habiendo reincidido y contando dos sanciones en el lapso de cuatro (04) años, ha sobre pasado los 36 meses de sanción. Las infracciones son de tres tipos; leves, graves y muy graves, y estas prescriben a los tres (03) años, y a para los casos de documentos falsos; a los siete (07) años. Según el caso, el Poder Judicial puede suspender procedimiento sancionador, en los siguientes casos. Mandado judicial vigente; solicitud de las partes, con evidencia de que se presente acta de instalación del Árbitro Único o Tribunal Arbitral en los motivos que señala el Art. 223º del Reglamento de la LCE: “…controvertida se refiera a: i) resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, ii) vicios ocultos, iii) en el caso de la infracción establecida en el literal g) del artículo 50 de la Ley, cuando se considere necesario conocer la decisión arbitral para resolver”. Mediante el Art. 198º, del Reglamento de la LCE se señala que “…las instituciones arbitrales y los centros que administren Juntas de Resolución de Disputas deben remitir al OSCE, en las condiciones, forma y oportunidad…”, las mismas que han de ser publicadas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); Art 50º del numeral 50.6 de la nueva LCE. 3 Caso práctico: Fases de soluciones de controversias

Revise el caso práctico de la Resolución de Presidencia N° 037-2016-INGEMMET/PCD, que establece nulidad de “Adquisición de accesorios para equipos de laboratorio”. Disponible en: http://www.ingemmet.gob.pe/documents/73138/502214/RP_037_2016_PCD/8e7d8c31-1283-427b-aacd-94f805314406

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 Revista de Investigación Altoandinas. (2015). Sobrevaloración de precios en licitaciones y compras públicas. Volumen 17 N° 2, 229-236. Disponible en: http://huajsapata.unap.edu.pe/ria/index.php/ria/article/view/119/109



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GLOSARIO DE LA UNIDAD III 1. Adjudicación “Mientras tanto, en el ámbito del derecho, la adjudicación resulta ser un acto judicial común a partir del cual se atribuye un bien mueble o inmueble a una persona o empresa, tras la celebración de una subasta, de una licitación o bien de un reparto hereditario”. https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=concepto%20de%20adjudicaci%C3%B2n 2. Contrato “Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del presente Reglamento” http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf. 3. La impugnación “Es un concepto genérico que se emplea dentro del ámbito procesal. En tal sentido se puede hablar de “impugnar” como la interposición de un recurso contra una resolución judicial, o de resolución “impugnable”, entendida como aquella resolución susceptible de recurso, de impugnación o de discusión”. https://www.google.com.pe/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=concepto+impugnacion 4. Liquidación de contrato “Cálculo técnico efectuado, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo económico”. http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf 5. Prestación adicional de obra Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional. http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf. 6. Proforma de contrato “El proyecto del contrato a suscribirse entre la entidad y el postor ganador de la buena pro y que forma parte de las bases” http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf. 7. Procedimiento de selección “Es un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra” http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf

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UNIDAD III


8. Valorización de una obra “Es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un período determinado” http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf



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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III Bevista de Investigación Altoandinas. (2015). Sobrevaloración de precios en licitaciones y compras públicas. Volumen 17 N° 2, 229-236. Disponible en: http://huajsapata.unap.edu.pe/ria/index.php/ria/article/view/119/109 Linares, Mario. (2009). Círculo de Derecho Administrativo Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa. Disponible en: http:// revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/14020/14642

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AUTOEVALUACIÓN N°3 Marque solo una respuesta, según se detalla a continuación: 1. En qué casos se presentan los recursos de apelación y/o impugnación. Marque la incorrecta. a. En el acto preparatorio. b. En el proceso de selección. c. En la adjudicación. d. En la ejecución. 2. En qué casos no aplica la impugnación: Marque la correcta. a. En las contrataciones directas. b. En la modalidad de catálogo electrónico de acuerdo marco. c. Solo a y b. d. Ninguna de las opciones. 3. En qué casos se da la nulidad de contrato. Marque la correcta. a. Transgresión del principio de veracidad. b. No haberse cumplido con los supuestos de condiciones y requisitos de la contratación directa. c. Cuando no han sido aplicado los procedimientos de contratación. d. Todas las anteriores. 4. Que controversias se presenta en las contrataciones del Estado:Marque la correcta. a. Todas las opciones. b. Recursos de impugnación. c. Declaratoria de nulidad. d. Denegación ficticia. 5. Cuáles son los medios de solución de controversias: Marque la incorrecta. a. Conciliación b. Todas las opciones. c. Arbitraje d. Junta de Resolución de Disputas 6. Las infracciones a los contratos se dan cuando: Marque la correcta. a. b. c. d.

Por presentar vicios ocultos. Por presentar información inexacta. Presentar documentos falsos y adulterados. Todas las anteriores.

7. Las sanciones que aplica el Tribunal de Contratación del Estado, son: Marque la incorrecta.


a. b. c. d.


De tipo monetaria (multas). De inhabilitación temporal. Amonestaciones. De inhabilitación definitiva del sistema de las contrataciones del Estado.

8. Respecto a las sanciones por inhabilitación temporal: Marque la correcta. a. b. c. d.

Las infracciones son de tres tipos; leves, graves y muy graves. Todas las opciones anteriores. Las sanciones prescriben a los tres (03) años Las sanciones prescriben a los siete (07) años.

9. Los recursos de apelación son conocidos y resueltos por el TCE, en los siguientes casos. Marque la correcta. a. b. c. d.

Cuando las contrataciones son mayores a 65 UITs. Cuando las contracciones son menores a 8 UITs. Solo a y b. Ninguna de las anteriores.

10. Es sancionado en los siguientes casos: a. b. c. d.

Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento. Todas las opciones. Subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad o en porcentaje mayor al permitido por esta Ley.

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UNIDAD III


UNIDAD IV: “Organismos supervisores de las contrataciones del Estado”


UNIDAD IV: “ORGANISMOS SUPERVISORES DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO” DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV LECTURAS SELECCIONADAS

CONTENIDOS

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA


PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N.º 1: Organismos supervisores 1. Conoce e interioriza los conceptos y 1. Demuestra interés por el estudio, las instancias del Consejo Directivo y análisis y formación de criterios de las contrataciones del Estado Presidencia Ejecutiva durante el desarrollo de la 1. Definición asignatura. 2. Funciones Actividad N.º 4 Elabore una monografía comparada 2. Contribuye a desarrollar una 3. Organización y recursos acción crítica y propositiva en los en la materia de Organismos 4. Consejo Directivo y Presidencia participantes supervisores de las Contrataciones Ejecutiva del Estado, en países de América 5. Requisitos de impedimentos Latina y lo publica en el aula virtual. 6. Causales de vacancia 7. Consejo de monitoreo de las contrataciones públicas. Lectura seleccionada N.º 1 Revilla V. Ana. (2011). La transparencia en la ley de contrataciones del Estado. Revista de la Faculta de Derecho. PUCP N° 66, pp. 1 - 27. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/ articulo/5085266.pdf Tema N.º 2: Tribunal de contrataciones del Estado 1. Funciones del Tribunal de 2. Conoce las funciones del Tribunal de contrataciones del Estado. contrataciones del Estado 2. Requisitos e impedimentos Tarea Académica Nº 2 (Evaluación para ser vocal del tribunal de final) contrataciones del Estado. 3. Causales de vacancias 4. Disposiciones complementarias finales. Tema N.º 3: Corrupción y compras del Estado 1. Problemáticas y limitaciones de los sistemas de compras del Estado en América Latina

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UNIDAD IV

“Organismos supervisores de las contrataciones del Estado”

Lectura seleccionada N.º 1 Claudio Orrego Larraín. (2000). Banco Interamericano de Desarrollo Departamento de Desarrollo Sostenible División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil. Corrupción y Modernización del Estado. Disponible en: http://www.iadb.org/ wmsfiles/products/publications/ documents/1969896.pdf Autoevaluación N.°4

La nueva LCE entre otros objetivos, tiene la de reformular las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), otorgando funciones de supervisión a las compras del Estado. La nueva ley, hace que la OSCE concentre sus funciones en la supervisión de oficio o a pedido de parte, en los aspectos de los procesos y procedimientos que la LCE establece en el ámbito de exclusión y sujeto a supervisión en aquella que la Ley señala. Uno de estos retos subyacentes, es la de velar por la eficiencia, haciendo cumplir los procedimientos de las contrataciones y de emitir directivas para la mejora del sistema de las Contrataciones del Estado. Entre otras acciones, tiene la administración del Registro Nacional de Proveedores (RNP), acreditar y organizar y administrar arbitrajes, designar y resolver recusaciones de arbitraje, absolver consultas respecto a la normativa, poner en conocimiento de la Contraloría General de la República de los casos de transgresión observada en las acciones de las Contrataciones del Estado. En esta Unidad IV, revisaremos los temas de la organización de la OSCE, entendiendo las funciones y las acciones que la Ley establece. Seguidamente, abordaremos las competencias del Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), para concluir con la revisión temas de corrupción y las Contrataciones del Estado; siendo este hecho, que motiva analizar y estudiar.



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TEMA N° 1: ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO 1 Definición y funciones

El Organismo de Supervisión de Contrataciones del Estado (OSCE), por norma “…es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, [gozando] de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera”. Art. 51º de la LCE. El órgano máximo del OSCE, la constituye el Consejo Directivo, conformado por tres (03) miembros, presidida por un presidente ejecutivo; quién es el máximo representante del OSCE. Tiene como objetivo el hacer cumplir la norma de contrataciones del Estado, y a su vez, la de promover las mejoras prácticas en los procesos y procedimientos de las contrataciones, en el ámbito que la LCE le faculta.

2 Organización del OSCE.

La organización y funciones del OSCE se establecen por el Reglamento de organización y Funciones (ROF), aprobado mediante Decreto Supremos Nº 076-2016-EF, de fecha 06 de abril de 2016. El OSCE tiene la siguiente estructura orgánica, según ROF (http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Banner/Enlaces/organigrama.pdf): ESQUEMA N° 1: Estructura Orgánica OSCE

Órgano de control institucional

CONSEJO DIRECTIVO

Consejo multisectorial de monitoreo de las contrataciones públicas

Tribunal de contrataciones del estado

PRESIDENCIA EJECUTIVA

Procuradoría Pública

Secretaría del tribunal Salas

Secretaría General

Oficina de Planeamiento y Modernización

Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios

Oficina de Asesoría Jurídica

Oficina de Administración

Unidad de planeamiento y presupuesto

Unidad de recursos humanos

Unidad de cooperación y asuntos internacionales

Unidad de Abastecimiento

Unidad de organización y modernización

Unidad de Finanzas

Oficina de Comunicaciones

Oficina de Tecnologías de la información

Unidad de Prensa e imagen institucional

Unidad de gestión de desarrollo de software

Unidad de atención al usuario

Oficina de Órganos desconcentrados

Unidad de arquitectura y soporte de tecnologías de información y comunicaciones

DIRECCIÓN DE TÉCNICO NORMATIVO

Subdirección de normatividad Subdirección de desarrollo de capacidades en contrataciones del estado

DIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RIESGOS Subdirección de identificación de riesgos que afectan la competencia Subdirección de identificación de riesgos que en contradicciones directas y supuestos excluidos Subdirección de procesamientos de riesgos

DIRECCIÓN DEL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES Subdirección de operaciones registrales Subdirección de servicios de informacion registral y fidelización del proveedor Subdirección de fiscalización y detencion de riesgos de la información registral

DIRECCIÓN DEL SEACE Subdirección de gestión funsional de seace Subdirección de catalogación y gestión de usuarios del seace

DIRECCIÓN DE ARBITRAJE Subdirección de procesos arbitrales Subdirección de asuntos arbitrales Subdirección de registro, acreditación y monitoreo arbitral

OFICINAS DESCONCENTRADAS

Fuente: OSCE La OSCE tiene como órgano de Alta Dirección al Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y a la Secretaría General. Al nivel de órgano consultivo, recae en el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas. Y en el órgano de control se encuentra la Procuraduría Pública.

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UNIDAD IV


El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), se ubica en el órgano de Resolución de Controversias, ella es presidida por el Presidente del Tribunal, integrado por los representantes de las Salas y el Secretario del Tribunal. Los órganos de asesoría están compuestos por la Oficina de Planeamiento y Modernización, integrada por: la Unidad de Planeamiento y presupuesto; Unidad de Cooperación y Asuntos Internacionales; Unidad de Organización y Modernización. Asimismo, se encuentre en ella, la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios y de la Oficina de Asesoría Jurídica. Comprende además de los órganos de apoyo; las Oficinas Administrativas y de Comunicaciones. Los órganos de línea, está compuesto por las siguientes direcciones: Dirección Técnico Normativa, de Gestión de Riesgos, del Registro Nacional de Proveedores, el SEACE, y la Dirección de Arbitraje. Las Oficinas Desconcentradas depende de la Oficina de órganos Desconcentrados, y a su vez, esta depende de la Secretaría General. Respecto a los requisitos de impedimento, para ser miembro del Consejo Directivo o Presidencia Ejecutiva del OSCE, debe cumplir lo señalado en el Art. 55º de la LCE. Y se tiene como causalidad de vacancia, lo referido al Art. 56º 3 Funciones de la OSCE

Las principales funciones del OSCE son las siguientes ESQUEMA Nº 2: Principales funciones del OSCE Promover y desarrollar

a) Velar y promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros de la ley d) Implementar actividades y mecanismos de desarrollo de capacidades y competencias en la gestión de las contrataciones del Estado o) absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil.

Funciones de supervisión

b) Efectuar acciones de supervisión de oficio, de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la ley, salvo excepción en la LCE. c) Efectuar acciones de supervisión a pedido de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el TUPA y directivas vigentes. p) Poner en conocimiento en la Contraloría general de la Republica, de manera fundamentada, las trasgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicios económicos al estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional q) Suspender procedimientos de selección, en los que durante el procesamiento de la acción de supervisión, de oficio a pedido de parte,

Administrar/acreditar

h) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

i) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado.

j) Administrar y operar el Registro Nacional de Árbitros y Registro Nacional de Secretarios Arbitrales.

k) Acreditar a las instituciones que presten servicios de organización y administración de arbitrajes. l)Organización y administración arbitrajes de acuerdo

m) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se encuentren cometidos a una institución arbitral.

Fuente: LCE 30225. Elaboración: Propia 4 Consejo Directivo y Presidencia Ejecutiva

Del Consejo Directivo: Mediante Decreto Supremo Nª 076-2016-EF, se aprueba el ROF de la OSCE en el marco de la nueva LCE, que señala en su Artículo 54 las funciones del Consejo Directivo, órgano máximo de la institución. El Consejo Directivo es parte del órgano de la Alta Dirección; aparte de ello, se compone de la Presidencia Ejecutiva y de la Secretaría General. El Consejo Directivo se compone de tres miembros por un periodo de tres años, y con posibilidades de ser renovado por un periodo adicional. Para su designación se requiere el refrendo del MEF. Las funciones principales que asumen son: a. Aprobar directivas y normativas de alcance general en el ámbito de las Contrataciones del Estado. b. Aprobar los objetivos estratégicos, planes y las políticas institucionales. c. Aprobar las desconcentraciones de funciones y sus lineamientos de gestión, así como autorizar la apertura o cierre de oficinas desconcentradas.



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d. Elegir al Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado y a los Presidentes de Sala, entre los Vocales seleccionados por concurso y designados por Resolución Suprema. e. Establecer la composición de los integrantes de las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado. f. Aprobar los procedimientos administrativos de observancia obligatoria. g. Aprobar los documentos estandarizados a ser utilizadas obligatoriamente por las entidades del Estado. Del Presidente Ejecutivo: Las principales funciones son: a. Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo. b. Designar a los servidores de confianza y a los directivos superiores, así como disponer la incorporación de los servidores públicos del OSCE, según las normas aplicables. c. Efectuar la gestión presupuestaría en la fase de programación, formulación, aprobación ejecución y evaluación, y el control del gasto, de conformidad a la normativa. d. Aprobar los comunicados, documentos de orientación y procesos relacionados con la aplicación de la normativa de Contrataciones del Estado. e. Proponer los proyectos normativos y de directivas en materia de contrataciones del Estado. f. Resolver los recursos de apelación en el ámbito de su competencia y las recusaciones interpuestas contra árbitros, de acuerdo a la normativa vigente. g. Convocar reuniones de coordinación con los Vocales del Tribunal y demás órganos del OSCE, para unificar los criterios de interpretación de la normativa de contrataciones del Estado. h. Designar a un representante del OSCE ante el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, quién actuará como Secretario Ejecutivo. i. Aplicar sanciones disciplinarias que correspondan, de acuerdo con la legislación vigente y lo previsto en el reglamento interno de trabajo, en el marco de las competencias de OSCE. j. Emitir Resoluciones sobre asuntos de sus competencias, previo informe emitido por la oficina de Asesoría Jurídica. (Reglamento de organización y funciones del OSCE. http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/institucional/DS%20N%C2%B0%20076-2016EF%20%20-%20%20ROF-OSCE%20ROF%20FINAL%20CON%20VISTOS.pdf) 5 Requisitos de impedimentos

Tanto para ser miembros del Consejo Directivo y para ser Presidente Ejecutivo del OSCE, se requiere según lo señalado en el Artículo 55 de la LCE.: a. “Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acredita demostrando no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva; o, no menos de cinco (5) años de experiencia en temas afines a las materias reguladas en esta norma. b. Contar con título profesional universitario. c. No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o resolución del Congreso de la República; ni estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública conforme a la normativa sobre la materia. d. No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1) año, previo a la declaración. e. No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado. f. No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado”. (Recuperado: LCE 30225. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/44BEA7868EA7E14905257E2F005EF81E/$FILE/ Ley_30225.pdf) 6 Causales de vacancia

Las causales de vacancia de los miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo se producen por las siguientes causales: a. Remoción por pérdida de confianza. b. Renuncia al cargo.

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UNIDAD IV

c. d. e. f. g. h. i. j.


Fallecimiento. Incapacidad permanente. Incapacidad moral sobreviniente. Incompatibilidad sobreviniente. Falta grave. Condena por delito doloso. Inhabilitación administrativa o judicial. Vencimiento del periodo de designación.

7 Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones públicas

El Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas (CMMCP), es el órgano consultivo en la estructura organizativa del OSCE. Este Consejo es “…responsable de analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares”. (Art. 14º del D. S. Nº 076-2016-EF). El CMMCP está conformado por cuatro (04) representantes, entre ellos, un representante del MEF, del OSCE, del INDECOPI y la representación de la Dirección contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú. Entre las principales funciones cuenta, el de “…denunciar de manera reservada los actos de fraude y corrupción al Ministerio Público, al Tribunal de Contrataciones del Estado, e Indecopi y/o a la Procuraduría Anticorrupción, de acuerdo a su competencia” (Art. 15º, literal g) del D. S. Nº 076-2016-EF).

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 Revilla V. Ana. (2011). La transparencia en la ley de contrataciones del Estado. Revista de la Faculta de Derecho. PUCP N° 66, pp. 1 - 27. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5085266.pdf



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TEMA Nº 2: TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 1 Funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), es el “…órgano resolutivo que cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de depender administrativamente de la Presidencia Ejecutiva del OSCE”. (Art. 21 del D. S. Nº 076-2016-EF). El TCE está compuesto por tres (03) miembros; de ellos, la presidencia del Tribunal, los Vocales de las Salas y la Secretaría del Tribunal. La presidencia del Tribunal es ejercida por el vocal designado por el Consejo Directivo del OSCE. Según la LCE, en su Título VIII, señala las funciones del TCE, tales como: “a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las entidades, los participantes y los postores durante el procedimiento de selección y los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. b) Aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, según corresponda para cada caso. c) Aplicar multas a las entidades cuando actúen como proveedor. d) Las demás funciones que le otorga la normativa. (LCE). Asimismo, las Salas del Tribunal son establecidas por Decreto Supremo, que ingresan por concurso público y designadas por Resolución Suprema, por el periodo que señala la Ley. La presidencia de cada Sala y su conformación la establece el Consejo Directivo del OSCE. Los vocales de las Salas para el desarrollo de sus funciones, cuentan con la asistencia de especialistas técnico-legales y personal auxiliar, todo ellos, dependientes del Presidente del Tribunal. Las principales funciones de las Salas del Tribunal son las siguientes, brindar soporte técnico, legal y administrativo al Tribunal, para el cumplimiento de sus funciones. (D. S. Nº 076-2016-EF, Art. 26º - ROF del OSCE.) • • • •

Analizar y evaluar los expedientes, emitiendo el pronunciamiento respectivo, de conformidad con la LCE. Velar por el cumplimiento de los plazos legales para tramitar y emitir pronunciamiento en los expedientes a su cargo. Autorizar, previa determinación de su necesidad, la programación de las infracciones administrativas en los expedientes a su cargo. Requerir a los administrados, entidades y terceros, a través de la Secretaría del Tribunal, la información adicional necesaria para resolver los expedientes a su cargo” (ROF de OSCE).

Las funciones principales de la Secretaría del Tribunal, son las siguientes: • • • •

“Brindar el apoyo técnico, legal y administrativo que requiera el Presidente del Tribunal y de las Salas para el cumplimiento de sus funciones. Asistir a los vocales durante sus sesiones de Sala Plena, con la elaboración del acta. Custodiar y velar por el óptimo estado de los expedientes que se encuentren en archivo. Supervisar y controlar el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas por las salas en las resoluciones por las que imponen sanciones de multa. (ROF de OSCE).

2 . Requisitos para ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Los vocales del TCE son elegidos por concurso público, designados para un período de tres (03) años, al respecto la LCE en sus Artículo 60º establece los requisitos, y a su vez, en el Reglamento de la LCE, en la Disposiciones Complementarias Transitorias Octava señala que: “Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado elegidos por concurso público en el marco del Decreto Supremo Nº 034-2015-EF, que aprueba el procedimiento para el concurso público de evaluación y selección de los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, mantienen su cargo hasta el cumplimiento del plazo señalado en el artículo 60 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, contados desde la fecha de su designación, sin perjuicio de las causales de remoción correspondientes”. 3 Impedimentos para ser vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado.

En relación a la vacancia, la LCE señala en su artículo 60 lo siguiente, los requisitos y los impedimentos para ser Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado: son designados por un periodo de tres años. Para ello se requiere: (LCE http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/44BEA7868EA7E14905257E2F005EF81E/$FILE/ Ley_30225.pdf)

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a. b. c. d. e.

“Contar con título profesional universitario. Experiencia acreditada no menor a cinco años en las materias relacionadas con la presente norma. Acreditar estudios de especialización en temas afines a las materias de esta Ley. Contar con reconocida solvencia moral. No tener sentencia condenatoria por delito doloso o encontrarse inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República, ni estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública. f. No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un año, previo a la declaración. g. No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado. h. No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado”. 4 Causales de vacancias

Respecto a la causalidad de vacancia, la LCE señala siete (07) motivos, siendo estas: a. b. c. d. e. f. g.

Renuncia al cargo. Fallecimiento. Incapacidad permanente. Incompatibilidad sobreviniente. Condena por delito doloso. Inhabilitación administrativa o judicial. Vencimiento del periodo de designación, salvo la continuación en el ejercicio de las funciones a que se refiere el artículo precedente.” (Art. 61, de la LCE).

5 Disposiciones complementarias finales.

ESQUEMA Nº 3: Disposiciones complementarias del Reglamento de la LCE.

Fuente: LCE 30225. Elaboración: Propia.


Fuente: LCE 30225. Elaboración: Propia.


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UNIDAD IV


TEMA 3: CORRUPCIÓN Y COMPRAS DEL ESTADO

1 Problemáticas y limitaciones de los sistemas de compras del Estado en América Latina.

Una prevé reseña de la corrupción y las compras del estadio, surgen en medio de un crecimiento relativo en América Latina, no se hace la excepción de que países democráticos presente este problema; Brasil, Argentina, Perú, y seguro otros países en mayor o menor medida. El Banco Interamericano de Desarrollo señala que, la fragilidad o ausencia de principios básicos de responsabilidad y transparencia, y per se, de la corrupción conlleva a plantear la necesidad de la modernidad del Estado, con elementos muy fuertemente apoyados con lo que llamamos el bueno gobierno. El BID (2000), señala: “La responsabilidad pública consiste en que quienes detentan la autoridad pública deben responder por el desempeño (medido lo más objetivamente posible) ante la ciudadanía y los demás poderes del Estado. La transparencia pública, por su parte, implica que la información relativa al proceso de toma de decisiones y al diseño de políticas públicas debe ser socialmente accesible para la ciudadanía, la prensa y los demás poderes del Estado. Ambos principios están en el corazón de lo que se ha denominado el buen gobierno. Sin mecanismos que hagan efectiva esta responsabilidad y dicha transparencia, tanto a nivel de gobierno central como descentralizado, es difícil pensar en el mejoramiento de la eficiencia y el carácter democrático de cualquier gobierno”. Unos de los medios para alcanzar los estándares de transparencia, es que se dé impulso al gobierno electrónico, que acompañe a las acciones de transparencia y a la certificación del sistema de las compras del Estado por los organismos internacionales; entre ellos, el Banco Mundial (BM), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y otros organismos internacional multilaterales. De esta manera, no solo basta que se implemente un sistema de control o regulación respecto a los actos preparatorios, procesos de convocatoria, selección y adjudicación de las compras del Estado, sino que una tercera entidad, homologue los niveles de eficiencia de los sistemas de las Contrataciones del Estado en América latina. Por ejemplo, el BID y el BM, al aplicar los préstamos y donaciones condicionan a los países Prestatarios, el uso de procedimientos estandarizados, denominados “Normas: Selección y contratación [para bienes y servicios]”, que, siendo estas de obligatorio cumplimiento, contienen clausulas, mucho más directas y exigentes en temas de transparencia y de vicios ocultos, tales como: Fraude y corrupción. En el caso del Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento (BIRF), en la Norma de selección y contratación, señala un acápite de Fraude y Corrupción, en la que comprende: prácticas corruptas (de manera frontal), prácticas fraudulentas, y prácticas de colusión, las prácticas coercitivas y prácticas de obstrucción, aspectos que en el caso peruanos; de la nueva LCE no está nítidamente establecida. La nueva LCE, la Ley No 30225, señala ser el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas (CMMCP), como un órgano consultivo en la estructura organizativa del OSCE, que diluye un proceso de falta, en un procedimiento administrativo. (Banco Mundial. 2011). En el caso del sistema de Compras públicas de Chile, gestionada por Chile Compras, esta incluye mecanismo de participación ciudadana, a través de: acceso a la información relevante, consultas ciudadanas, cuentas públicas participativas y consejos de la sociedad civil. Asimismo, estableciendo un canal de denuncias anónimas. Estos elementos de instrumentación para transparentar los procedimientos de las contrataciones del Estado, no están presente en la nueva LCE; solo lo están a nivel declarativo. (Chile Compras. 2016).

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 Claudio Orrego Larraín. (2000). Banco Interamericano de Desarrollo Departamento de Desarrollo Sostenible División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil. Corrupción y Modernización del Estado. Disponible en: http://www. iadb.org/wmsfiles/products/publications/documents/1969896.pdf



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GLOSARIO DE LA UNIDAD IV 1. Arbitraje El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las partes pueden recurrir. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/conciliacion-y-arbitraje 2. Conciliación “La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”. http://portal.osce.gob.pe/osce/content/ conciliacion-y-arbitraje 3. Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas “Cumplen, entre otras, con las siguientes funciones: (i) tener un registro de miembros de Juntas de Resolución de Disputas, (ii) designar a los miembros de la Junta de Resolución de Disputas en reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente, (iii) resolver las eventuales recusaciones de miembros de la Junta de Resolución de Disputas, (iv) supervisar el cumplimiento de principios éticos por parte de los miembros mediante la aplicación de la Ley, el presente Reglamento y la Directiva que emita OSCE, (v) informar al OSCE sobre las sanciones éticas que impongan a los miembros de las Junta de Resolución de Disputas, y (vi) proporcionar apoyo logístico a la Junta de Resolución de Disputas y las partes”. Reglamento de la LCE. http://portal.osce.gob. pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf 4. La Junta de Resolución de Disputas “La Junta de Resolución de Disputas es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra. No pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública”. Reglamento de la LCE. http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/ legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf 5. Laudo Arbitral El laudo arbitral es la decisión definitiva emitida por los árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento, sea que se refiera al fondo de la controversia, a la competencia de los árbitros o a temas de procedimientos. http://portal.osce.gob.pe/ osce/content/conciliacion-y-arbitraje. 6. El OSCE- Administración de Árbitros “El OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje en Contrataciones del Estado, en armonía con el principio de subsidiariedad, sujetándose a las siguientes reglas y a la Directiva que OSCE apruebe para estos efectos”. LCE. http://portal.osce. gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0. pdf 7. Registro Nacional de Árbitros y de Secretarios Arbitrales “El Registro Nacional de Árbitros (RNA) y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales (RNSA) tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales que, a nivel nacional, se consideren aptos para desempeñarse como árbitros o como secretarios arbitrales en materia de contrataciones del Estado, de conformidad con la Directiva respectiva. Dichos registros serán publicados por OSCE en su portal institucional”. LCE.http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/ Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf

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UNIDAD IV


8. La Junta de Resolución de Disputas “La Junta de Resolución de Disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra”. http://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/ files/Documentos/legislacion/ley/Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%BA%2030225_0.pdf



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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV Banco Mundial (2011). Normas: selección y contratación de consultores con préstamos del BIRF, créditos de la AIF y donaciones por prestatarios del Banco Mundial. Disponible en: http://siteresources.worldbank.org/INTPROCUREMENT/Resources/278019-1308067833011/Consultant_GLs_Spanish_Final_Jan2011.pdf ChileCompras (2016) Página Web. Disponible en: http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=2147&Itemid=186 Claudio Orrego Larraín. (2000). Banco Interamericano de Desarrollo Departamento de Desarrollo Sostenible División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil. Corrupción y Modernización del Estado. Disponible en: ttp://www. iadb.org/wmsfiles/products/publications/documents/1969896.pdf Revilla V. Ana. (2011). La transparencia en la ley de contrataciones del Estado. Revista de la Faculta de Derecho. PUCP. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5085266.pdf

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UNIDAD IV


AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV Marque solo una respuesta, según se detalla a continuación: 1. Algunas principales funciones del OSCE, en la promoción de las Contrataciones del Estado es: Marque la correcta. a. Velar y promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, en el marco de la LCE. b. Todas las opciones señaladas. c. Implementar actividades y mecanismo de desarrollo de capacidades y competencias en gestión de las Contrataciones del Estado. d. Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la norma de la LCE. 2. Algunas principales funciones del OSCE, en aspectos de la supervisión es: Marque la incorrecta. a. Efectuar operaciones de supervisión de oficio. b. Efectuar operaciones de supervisión a pedido de partes. c. Poner de conocimiento a la Contraloría General de la República, cuando existan indicios de razonables de perjuicio económicos al estado. d. Promover y conducir la selección de proveedores para la generación de Convenios Marco (Acuerdos Marco), suscribir los convenios y administrar los Catálogos Electrónicos. 3. Algunas principales funciones del OSCE en el tema administrativo es: Marque la correcta. a. Administración y operar el Registros Nacional de Proveedores (RNP). b. Administrar y operar el Registro nacional de Árbitro y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales. c. Todas las opciones, señaladas. d. Organizar y administrar arbitrajes de acuerdo. 4. Son funciones del Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas el de analizar y poner en conocimiento de las autoridades de: Marque la incorrecta. a. Los presuntos casos de fraude. b. Colusión y corrupción en las contrataciones del Estado solo de funcionarios. c. Colusión y corrupción en las contrataciones del Estado solo de privados. d. Ninguna de las anteriores. 5. El Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas está integrado por: Marque la incorrecta. a. Representantes del MEF y representantes del OSCE. b. Representantes de la Defensoría del Pueblo. c. Representantes del INDECOPI. d. Policía Nacional. 6. ¿Quiénes componen el Tribunal de Contracciones del Estado? Marque la correcta. a. Presidencia del Tribunal. b. los Vocales de las Salas.



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c. Secretaría del Tribunal. d. Todas las anteriores. 7. ¿Cuáles son las funciones del Tribunal de Contracciones del Estado? Marque la incorrecta. a. Corresponde juzgar al Poder Judicial. b. Las controversias que surjan entre las entidades, los participantes y los postores durante el procedimiento de selección y los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. c. Aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, según corresponda para cada caso. d. Aplicar multas a las entidades cuando actúen como proveedor. 8. ¿Cuáles son las funciones de la Sala del Tribunal? Marque la correcta. a. Analizar y evaluar los expedientes, emitiendo el pronunciamiento respectivo, de conformidad con la LCE. b. Todas las opciones, señaladas anteriormente. c. Velar por el cumplimiento de los plazos legales para tramitar y emitir pronunciamiento en los expedientes a su cargo. d. Requerir a los administrados, entidades y terceros, a través de la Secretaría del Tribunal, la información adicional necesaria para resolver los expedientes a su cargo Compras MYPERÚ, por el núcleo ejecutor (uniformes escolares, calzados, etc.). 9. ¿Cuáles son las causales de vacancia de los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado? Señale la correcta. a. Fallecimiento. b. Todas opciones señaladas. c. Incapacidad permanente d. Condena por delito doloso y/o Inhabilitación administrativa o judicial. 10. Qué aspectos fundamentales debe considerarse para alcanzar un sistema de compras del Estado, que satisfaga el interés público: a. Todas las opciones señalas. b. Implementar mecanismos de trasparencia, mediante plataforma virtual informativa. c. Implementación de políticas de gobierno electrónico. d. Certificación de los sistemas de las compras estatales, por organismos internacionales.

116

anexo

ANEXO Respuestas de la autoevaluación de la Unidad I Número

Repuesta

1

B

2

C

3

C

4

D

5

C

6

E

7

A

8

C

9

A

10

D

Respuestas de la autoevaluación de la Unidad II Número

Respuesta

1

D

2

A

3

B

4

D

5

D

6

D

7

A

8

B

9

D

10

B

Respuestas de la autoevaluación de la Unidad III Número

Respuesta

1

A

2

C

3

D

4

A

5

B

6

D

7

C

8

B

9

A

10

C

Respuestas de la autoevaluación de la Unidad IV Número

Respuesta

1

B

2

D

3

C

4

D

5

B

6

D

7

A

8

B

9

B

10

A

E

ste manual autoformativo es el material didáctico más importante de la presente asignatura. Elaborado por el docente, orienta y facilita el auto aprendizaje de los contenidos y el desarrollo de las actividades propuestas en el sílabo.

Los demás recursos educativos del aula virtual complementan y se derivan del manual. Los contenidos multimedia ofrecidos utilizando videos, presentaciones, audios, clases interactivas, se corresponden a los contenidos del presente manual. La educación a distancia en entornos virtuales te permite estudiar desde el lugar donde te encuentres y a la hora que más te convenga. Basta conectarse al Internet, ingresar al campus virtual donde encontrarás todos tus servicios: aulas, videoclases, presentaciones animadas, biblioteca de recursos, muro y las tareas, siempre acompañado de tus docentes y amigos. El modelo educativo de la Universidad Continental a distancia es innovador, interactivo e integral, conjugando el conocimiento, la investigación y la innovación. Su estructura, organización y funcionamiento están de acuerdo a los estándares internacionales. Es innovador, porque desarrolla las mejores prácticas del e-learning universitario global; interactivo, porque proporciona recursos para la comunicación y colaboración síncrona y asíncrona con docentes y estudiantes; e integral, pues articula contenidos, medios y recursos para el aprendizaje permanente y en espacios flexibles. Ahora podrás estar en la universidad en tiempo real sin ir a la universidad.

Contratacioens Del Estado-u Continental

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