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DE EDAD ~ CAPACIDAD ~ CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ EDAD ~ MENOR ~ INCAP INCAPACIDA ACIDAD D ~ ALIMEN ALIMENTOS TOS ~ HABILI HABILITACION TACION DE EDAD ~ EMANCI EMANCIPACIO PACION N~ MATRIMONIO ~ MENOR EMANCIPADO ~ PATRIA POTESTAD ~ RENDICION DE CUENTAS ~ TUTOR ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ INTERPRETACION DE LA LEY Título: La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría de edad Autor: Solari, Néstor E. Publicado en: LA LEY 03/06/2011, 03/06/2011, 1 - LA LEY2011-C, 1000 Cita Online: AR/DOC/1341/2011 Sumario: I. Introducción. II. Influencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. III. Habilitación dativa. IV. Pedido de rendición de cuentas anticipada al tutor. Abstract: "Si
bien es cierto que la ley 26.579 ha modificado diferente diferentess aspectos del régimen régimen vigente, puede puede afirmarse que esta reforma ha logra afirmarse logrado do ubicar al sujeto en un actualizado actualizado y moder moderno no régimen de capa capacidad, cidad, lo que representa representa un cambio sustancial, sustancial, que excede ampliamente ampliamente el tema de la reduc reducción ción de la mayoría de edad a los dieciocho años." I. Introducción
La ley 26.579 (Adla, LXX-A, 172) redujo de 21 a 18 años la mayoría de edad, consagrando la plena capacidad civil del sujeto a partir de dicha edad. Conforme a ello, en el derecho argentino, la incapacidad de hecho de los menores cesa el día en que la persona cumple los dieciocho años. El impacto que provoca la reforma es fácilmente advertible. Sin perjuicio de otras modificaciones producidas por esta Ley —por ejemplo, la obligación alimentaria de los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años—, el aspecto central y determinante querido por el legislador ha sido, indudablemente, fijar en dieciocho años la mayoría de edad, poniendo fin a varios intentos legislativos de los últimos años. Si bien es cierto que la ley 26.579 ha modificado diferentes aspectos del régimen vigente, puede afirmarse que esta reforma ha logrado ubicar al sujeto en un actualizado y moderno régimen de capacidad, lo que representa un cambio sustancial, que excede ampliamente el tema de la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años. En el presente trabajo, analizaremos dos aspectos que tienen vinculación directa con la capacidad del sujeto menor de edad. La primera de ellas, corresponde a la habilitación de edad. Hasta la entrada en vigencia de la ley 26.579, existía existíann en nuestro nuestro derecho derecho tanto tanto la emanci emancipac pación ión por habili habilitac tación ión de edad edad como como la emanci emancipac pación ión por matrimonio. A partir de la reforma, solamente subsiste la emancipación por matrimonio, como consecuencia de la supresión de la habilitación dativa. En este sentido, se ha perdido la oportunidad de haber mantenido el instituto de la habilitación dativa, por debajo de los dieciocho años y, de esta manera, favorecer la capacidad progresiva del sujeto. La segunda cuestión a la que haremos referencia, será lo atinente al pedido de rendición de cuentas anticipadas al tutor, en virtud de que el legislador ha contemplado la posibilidad de que el menor de edad pueda, en los términos y alcances que enseguida veremos, solicitar la correspondiente rendición de cuentas a partir de los dieciséis dieciséis años. Aquí, específicament específicamente, e, se contempla contempla una disposición disposición relativa a la capacidad capacidad progresiva del sujeto, pudiendo, a pesar de su minoridad, ejercer el derecho conferido por la ley antes de alcanzar la mayoría de edad. Es decir, nos detendremos en dos cuestiones surgidas de la nueva ley, vinculadas con la capacidad progresiva del sujeto. De acuerdo a lo que hemos adelantado, advertimos que, por un lado, se tuvo en cuenta una circunstancia que favorece la capacidad progresiva del individuo; en cambio, por otro lado, se ha omitido incluir la capacidad progresiva, al haberse suprimido la habilitación dativa en nuestro ordenamiento jurídico. II. Influencia de la Convención sobre los Derechos del Niño
Previamente, habrá que destacar el cambio acaecido desde la existencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, en esta materia, pues se ha pasado de un régimen eminentemente tutelar, que caracterizaba a las normas internas dictadas con anterioridad a la Convención, a un régimen de reconocimiento de derechos y garantías del niño, no obstante su condición de incapaz. (1 (1)) Situados en este eje, nos permite visualizar, en su aplicación práctica, la trascendencia que asume el reconocimiento y efectivización de la denominada capacidad progresiva del niño. No es un aspecto más en la economía del sistema sino un pivote esencial sobre el cual gira el tema de la capacidad de la persona. Específicamente, en el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, la capacidad progresiva se desprende de los arts. 5° y 12. En este entendimiento, el instrumento internacional, con jerarquía constitucional, consagra expresamente el derecho a la participación del niño, en todos los procesos judiciales y administrativos, como una forma de
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reconocimiento de su condición de sujeto. En tal situación, la condición de menor de edad no le impide ejercer ciertos derechos y garantías en su protección y defensa cuando están en juego aspectos personales y patrimoniales que puedan afectarlo. Asimismo, su condición de menor de edad no obsta para que determinados actos puedan ser realizados antes de alcanzar la plena capacidad civil. Desde siempre, el menor de edad ha estado habilitado en nuestro ordenamiento jurídico a realizar determinados actos antes de alcanzar la mayoría de edad —ej., testar, reconocer hijos, casarse, entre muchos otros—, en donde la ley le confería tal facultad a pesar de integrar la categoría de "menores de edad". El avance en esta materia, en cuanto a la capacidad progresiva, consiste en introducir, además de esos aspectos estáticos —en donde la ley fija objetivamente una edad—, la posibilidad de que el niño pueda ejercer ciertos derechos, progresivamente, por más que como principio general se halle sujeto a la representación legal, como consecuencia de ser menor de edad. En tal contexto, la ley puede contemplar hipótesis por las cuales el niño tenga intervención y, a veces, decidir en ciertos actos. Si bien es cierto que, en determinadas circunstancias, se debe reconocer que la persona pueda ejercer ciertos derechos antes de llegar a la mayoría de edad, dado que el desarrollo de la madurez del sujeto es dinámica y progresiva, tampoco debe dejar de señalarse que la fijación de una edad objetiva para llegar a la mayoría de edad se impone legislativamente. Es decir, la circunstancia de que el desarrollo de la persona sea gradual y dinámica no podría dejar librado a cada caso en particular cuando se adquiere la mayoría de edad. La seguridad jurídica exige que el ordenamiento establezca, objetivamente, una edad determinada. Y así lo ha hecho nuestra legislación en todas las etapas legislativas. (2) Sin perjuicio de ello, la capacidad progresiva significa dejar "abierta" la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, el niño tenga la aptitud suficiente para realizar ciertos actos, a pesar de su condición de menor de edad. Esta condición, a veces lo establece expresamente el legislador; otras, será el juez quien deba ponderar el grado de madurez del niño para la realización de ciertos actos. Las tendencias actuales, en consonancia con los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, exigen superar esas fronteras rígidas y estáticas que caracterizaban el antiguo sistema, por un régimen más dinámico; todo ello sin perjuicio de la fijación de una edad objetiva para alcanzar la mayoría de edad, que requiere todo ordenamiento jurídico. La faz dinámica consiste en otorgar al niño intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo a su madurez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En ello consiste la capacidad progresiva. De esta manera, se abandonaría el esquema clásico de "incapacidad" y "capacidad" como línea divisoria absoluta y estática, por un sistema más flexible, esto es, la progresividad, dándole activa participación al niño en los actos a realizar, no obstante la incapacidad general del mismo. El desarrollo y evolución del sujeto es gradual y progresiva y no abrupta e instantánea. Por ello, constitucionalmente, debe pensarse en introducir la forma en que el niño, por debajo de los dieciocho años de edad, pueda ejercer, efectivamente, los derechos y garantías plasmados en la Convención internacional. III. Habilitación dativa
La emancipación es una institución que es acorde con la idea de que el menor de edad, a pesar de no haber alcanzado la mayoría de edad, pueda estar ubicado en una categoría "intermedia" que le permita realizar actos como si fuera un mayor, con las limitaciones del art. 134 del Código Civil. Llambías define la emancipación diciendo que es la institución por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipación a la mayoría de edad. (3) En sentido concordante, Tobías señala que la cesación de la incapacidad —antes de la mayoría de edad— se produce por la emancipación. A través de ella, queda liberado de la patria potestad y adquiere la capacidad de obrar, aunque con la subsistencia de algunas limitaciones establecidas por la ley. (4) Josserand lo ilustraba así: "La emancipación abre un período intermedio entre el de la incapacidad de principio y el de la plena capacidad; permite al menor hacer una especie de noviciado, iniciarse gradualmente en la práctica de la vida jurídica y de los negocios."(5) Resulta claro, en este contexto, que la emancipación es una institución que reconoce la posibilidad de que una persona, siendo menor de edad, antes de llegar a la mayoría de edad, pueda tener una capacidad distinta a la que indica su edad cronológica. En tal caso, se le asigna una categoría jurídica distinta: emancipado. Al decir de Bustamante Alsina, si bien con la emancipación cesa la incapacidad de los menores, sin embargo no se confiere al emancipado la plena capacidad civil. (6) Se conocen, clásicamente, dos tipos de emancipación civil: por matrimonio (también conocida como emancipación tácita) y por habilitación de edad (también llamada emancipación expresa, voluntaria o dativa).
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Originariamente, en nuestra legislación, solamente existía la emancipación por matrimonio. (7) Recién la ley 17.711 incorporó a nuestro derecho la emancipación por habilitación de edad. (8) La Ley 23.264 mantuvo ambas especies, incorporando en la habilitación dativa la exigencia del consentimiento del propio menor, lo que fue un acierto. (9) Ahora, con la vigencia de la Ley 26.579, se vuelve al sistema originario, en donde solamente existía la emancipación por matrimonio, aunque, por cierto, bajo otras circunstancias. En consecuencia, se suprimió la emancipación expresa —habilitación dativa—, habiendo quedado solamente una emancipación tácita —emancipación por matrimonio—. La institución de la emancipación por habilitación de edad es plenamente compatible con la idea de capacidad progresiva (10) y, por ello, debió mantenerse. A mi entender, podría haberse conservado la vigencia de la institución, a partir de la edad de dieciséis años. De esta manera, la habilitación de edad, en las condiciones y circunstancias de la norma, podría haber subsistido sin ningún inconveniente. Habría sido una hipótesis en que la capacidad progresiva hubiere estado presente, no obstante no alcanzar el sujeto la plena capacidad civil. Se dijo, en relación a la habilitación de edad que la misma supone la consideración de la existencia en el menor de una madurez suficiente, que posibilita anticiparse a la plena capacidad de obrar iniciándolo gradualmente en la dirección de su persona y manejo de su patrimonio. (11) Desde esta perspectiva, estimo que la habilitación de edad a los dieciséis años hubiere sido compatible con los lineamientos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. La situación había sido prevista en uno de los proyectos legislativos —específicamente lo contemplaba el proyecto del Diputado Raúl P. Solanas—, aunque dicha iniciativa no ha tenido favorable acogida. (12) De haberse mantenido la institución, habría sido factible que el sujeto tenga la posibilidad de alcanzar, antes de la mayoría de edad, la categoría de emancipado, sin necesidad de recurrir al matrimonio. Creo que la madurez del sujeto, teniendo en cuenta el carácter dinámico del mismo, llevaba a ser coherente con la concepción que postula un desarrollo gradual y dinámico en el individuo, dejándose abierta, de esta manera, que por medio de la habilitación de edad se efectivice aquella posibilidad a partir de los dieciséis años. No es contraria, por lo demás, a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por un lado, porque se favorece la idea de la capacidad progresiva del niño en distintos aspectos que tienen vinculación con la participación del niño en todas las medidas que se adopten, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Por otro lado, tampoco es ajena a la filosofía de la citada Convención internacional, que la persona alcance la plena capacidad civil antes de cumplir los dieciocho años, pues se contempla la posibilidad de que se adquiera la mayoría de edad y, por lo tanto, se deje de ser niño, en los términos y alcances del documento internacional, antes de los dieciocho años, al señalar que es niño "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" (con. art. 1º). (13)
De conformidad a ello, puede decirse que la Convención previó la hipótesis de que los Estados que la ratifiquen establezcan la mayoría de edad por debajo de los dieciocho años. Luego, si se puede alcanzar antes de los dieciocho años la plena capacidad civil —dejando de ser niño en tales condiciones—, con mayor razón podría afirmarse que el instrumento internacional posibilitaría que el individuo pueda obtener la emancipación por habilitación dativa. Es decir, si puede lo más —plena capacidad— podrá lo menos —emancipación—. No se nos escapa que, en el régimen anterior, y dado que la mayoría de edad se alcanzaba recién a los 21 años, el lapso temporal que iba entre los dieciocho años y los veintiún años era más propicia para la aplicación de la habilitación de edad que en el régimen actual. En todo caso, ahora la situación habría sido más excepcional, dada la mayor inmadurez del sujeto para una eventual emancipación. Sin embargo, y aun reconociendo esta particularidad, considero que la institución debió haberse mantenido para el período comprendido entre los dieciséis y dieciocho años. IV. Pedido de rendición de cuentas anticipada al tutor
El art. 459 del Cód. Civil, antes de la sanción de la ley 26.579, establecía: "En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de dieciocho años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela." De conformidad a ello, el propio menor podía pedir la rendición de cuentas anticipada a partir de los dieciocho años de edad, en las condiciones de la norma. Por lo tanto, dicho derecho podía ejercerlo entre los dieciocho y veintiún años, edad en que adquiría la plena capacidad civil. La redacción actual del art. 459 del Cód. Civil, dice: "En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de dieciséis años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela."(14)
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Como consecuencia de que se redujo a dieciocho años la mayoría de edad, el legislador, optó por mantener el derecho del niño a pedir la rendición de cuentas anticipada, estableciendo los dieciséis años como edad a partir del cual podría ejercerlo. En los fundamentos del proyecto que le ha dado origen a la ley —correspondiente al Senador Rubén Giustiniani—, se expresa: "La modificación propuesta para este artículo establece que el menor debe ser mayor de 16 años para solicitar judicialmente la rendición anticipada de cuentas al tutor, considerando que a esta edad el menor es lo suficientemente maduro como para apreciar si la administración es deficiente o posiblemente fraudulenta." Se consigna expresamente en los fundamentos del proyecto que a los dieciséis años el sujeto tiene la suficiente madurez como para ejercer tal derecho. Adviértase que la solución seguida es distinta a la habilitación de edad. En efecto, como la habilitación dativa, en el régimen anterior, estaba prevista para ejercerse entre los dieciocho y veintiún años, la circunstancia de haber bajado a dieciocho años la mayoría de edad, llevó al legislador a suprimir dicha institución. En cambio, respecto a la rendición de cuentas anticipada la solución no es la misma, porque antes la tenía el menor a partir de los dieciocho años; ahora, se mantuvo tal derecho, autorizándose al niño a ejercer tal derecho a partir de los dieciséis años. Surge aquí, claramente, una forma de introducir expresamente la capacidad progresiva del niño, entendiendo el legislador que a partir de los dieciséis años la persona tiene, por sí mismo, la suficiente madurez como para comprender fehacientemente el acto que se le faculta realizar —rendición de cuentas anticipada a su tutor—. En lo que respecta a la posibilidad de solicitar la rendición de cuentas nos parece un indudable acierto, porque significa otorgarle a partir de los dieciséis años, no obstante su condición de menor de edad, el ejercicio de tal derecho. Aquí la capacidad progresiva del sujeto se visualiza claramente en la lógica del régimen porque la persona a los dieciséis años tiene la suficiente madurez como para entender y llevar adelante tal petición. Dicho en otros términos, su condición de menor de edad no le impide ejercer, por sí mismo, un control sobre su patrimonio a pesar de condición de menor de edad. Sin embargo, a mi entender, habría sido conveniente que el derecho a pedir la rendición de cuentas anticipada se le conceda a partir de los catorce años. A partir de tal edad, creemos que gozaría de la madurez suficiente como para ejercer este derecho, en protección de su patrimonio. En definitiva, la posibilidad de pedir una rendición de cuentas anticipada es acertada. En realidad, la facultad contenida en el artículo 459 del Cód. Civil representa una excepción al principio general consagrada en el art. 460 del mismo ordenamiento, al señalar que la rendición de cuentas debe ser presentada al terminar la tutela, es decir, la denominada rendición de cuentas final. En tal sentido, sin perjuicio de la facultad de pedir la rendición de cuentas anticipada, por las personas indicadas en el precepto, sería conveniente —en una futura reforma legislativa— que la ley imponga una rendición de cuentas periódica (15) y no solamente la llamada definitiva. Con ello se lograría garantizar un seguimiento y control más efectivo en relación a los actos realizados por el tutor. Desde antiguo se ha dicho, en doctrina, que los jueces siempre deben acceder con facilidad a estos pedidos de rendición de cuentas, por lo menos una vez al año, porque siempre será una garantía más para los intereses de los menores, por lo general mal garantidos en las cuentas definitivas, pues que en tan largo tiempo hay más facilidad para malversarlos. (16) Igualmente, se entendió que si solamente existiese una rendición de cuentas al final de la tutela, no sería un acto de buena administración, porque el cargo podría durar por espacio de muchos años. Para evitar ese inconveniente los jueces o el asesor deben exigir la rendición, y los tutores deben prevenir esta medida presentándola espontáneamente en forma periódica con arreglo a la naturaleza de la administración. (17) Más recientemente se ha señalado que la rendición de cuentas final, por sí sola, no permitiría un eficaz contralor del modo como se manejan los bienes del pupilo; en el dilatado término de la minoridad un tutor negligente o inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendición final no podría remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. Si bien el texto del art. 459 parece indicar que sólo en caso de que haya sospechas fundadas de una administración deficiente o deshonestas pueden pedirse las cuentas, dicha interpretación es inadmisible, pues en la práctica, los jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Público lo estimen conveniente, no porque sospechen de una mala administración, sino simplemente para poder llevar un contralor regular y permanente de la forma como aquélla se desenvuelve. (18) También se dijo que una rendición de cuentas parcial o referida a actos o negocios determinados es siempre exigible aunque no se aluda a la buena administración del tutor, (19) criterio que compartimos. Esta parece ser la buena solución, porque a los argumentos esgrimidos originariamente por Lafaille y Llerena, habría que agregar que el menor de edad, en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, goza de derechos y garantías suficientes como para hacer viable una rendición de cuentas periódicas, en defensa de su patrimonio. Por lo demás, esta facultad no podría verse limitada para situaciones en que exista duda sobre
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el manejo de los bienes, sino en cualquier circunstancia. Lo contrario implicaría una desprotección para los derechos patrimoniales del niño si exigimos, como literalmente establece el art. 459 del Cód. Civil, que deba probarse una mala administración, previamente, pues ello implicaría proteger su patrimonio solamente en situaciones extremas y excepcionales. La posición que sugerimos, se logra propiciando una interpretación flexible de la expresión "cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor", contenida en la norma de referencia. Asimismo, la frase "por motivos que el juez tenga por suficientes", torna aconsejable que el juzgador haga lugar al pedido por la sola circunstancia de haber efectuado el pedido, sin previa exigencia de otro requisito. En el mismo sentido se ha pronunciado Jáuregui, al sostener que el solo hecho de ser titular de los bienes debería hacer presumir, en la economía del Código Civil, su capacidad para pedir la mentada rendición, debiendo el juez para rechazarla, fundarla en motivos originados en la falta de razón objetiva del pedido y suficientemente atendibles para descalificarlo desde un análisis racional, lógico y legal. No sencillamente recurrir para su rechazo al expediente de la insuficiente edad de quien la solicita, circunstancia que colisiona con la Convención sobre los Derechos del niño. (20) De ahí que cuando la norma señala que puede exigirse la rendición de cuentas anticipada en caso de dudas, tal posibilidad debe habilitarse en cualquier circunstancia, al solo efecto de garantizarse un derecho del control del patrimonio del niño sujeto a tutela. La jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño avala esta posibilidad. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Al respecto, puede verse nuestro trabajo: "La niñez y sus nuevos paradigmas", p. 8 y ss., La Ley, 2002. (2) En el Código Civil originario la mayoría de edad se estableció a los 22 años; la ley 17.711 la fijó en 21; ahora, a partir de la vigencia de la ley 26.579, se redujo a 18 años. (3) LLAMBÍAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p. 455, Perrot, 1982. (4) TOBÍAS, José W., "Derecho de las Personas", p. 166, La Ley, 2009. (5) JOSSERAND, Louis:, "Derecho Civil", t. I, vol. I, p. 275, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950. (6) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "El nuevo régimen de las incapacidades según la reciente reforma del Código Civil", LA LEY, 130-1051. (7) Decía el art. 131 del Código en su primitiva redacción: "La emancipación de los menores, sin distinción de sexo, sólo tendrá lugar en el caso de matrimonio de éstos, sin depender tampoco de formalidad alguna, cualquiera que fuese la edad en que se hubieren casado, con tal que el matrimonio se hubiese celebrado con autorización necesaria, conforme a lo dispuesto en este Código." El codificador ha seguido a Freitas, en la materia, quien sólo previó la emancipación por matrimonio. (8) El art. 131, en su tercer y cuarto párrafo decía: "Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad mediante decisión de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Si se encontraren bajo tutela podrá el juez habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación paterna se otorgará por escritura pública que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el Registro. A los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del Código respectivo. "El texto había merecido las críticas de un sector doctrinario que señalaba que para dicha habilitación no se requería el consentimiento del menor de edad. Cuestión que originó debates en aplicación de dicha disposición (puede consultarse al respecto, CLARIÁ, José Octavio (h.), "Emancipación", ED, 59-751; RIVERA, Julio C., "Habilitación de edad del menor sin padres ni tutor", ED, 54-290; DAVIDOVICH, Osías, "Emancipación por habilitación de edad", ED, 48-858; MADRAZO, Francisco: "El porvenir de la emancipación dativa", LA LEY, 1976-D-; TAU ANZOATEGUI, Carlos A., "Algunas reflexiones sobre el instituto de la habilitación de edad", LA LEY, 137-897; AGLIANO, Humberto, "La capacidad y la minoría de edad"; LA LEY, 148-957). Así, algunos entendían que a pesar de los términos expresos de la ley, se debía exigir el consentimiento del menor de edad, mientras que otros pregonaban una interpretación literal de la norma. En ese régimen, había dicho con razón Llambías, que llama la atención que pueda omitirse la conformidad del menor, lo que no podía ocurrir en el sistema del Anteproyecto de 1954, para el cual el pedido de habilitación era obra del menor aunque debía contar con la conformidad del padre o tutor (LLAMBÍAS, Jorge J., "La reforma del Código Civil", JA, 1968-V-686). (9) Según el texto de la Ley 23.264, los párrafos tercero y cuarto del art. 131 quedaron redactados así: "Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran
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bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro." (10) Incluso, desde antiguo, Tau Anzoátegui —refiriéndose a la incorporación de la emancipación dativa por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810)— decía que la diferencia entre minoridad y mayoridad está fijada por un límite uniforme, traspuesto el cual se otorga a la persona su plena capacidad civil. Esa capacidad civil total se otorga en razón de que el sujeto, para la ley, a esa edad posee la suficiente madurez para realizar todos los actos de la vida civil. Bien puede ocurrir que un menor de edad posea realmente capacidad de desenvolvimiento para todos sus actos y tenga que esperar la edad límite para el advenimiento de la capacidad discernida por la ley civil. Someterlo a esa espera del cumplimiento de ese patrón uniforme, significaría una determinada suerte de injusticia, por lo que se ha procurado atenuar la situación creada por la norma general (TAU ANZOATEGUI, Carlos A., "Algunas reflexiones sobre el instituto de la habilitación de edad", LA LEY, 137-894). (11) TOBÍAS, José W., "Derecho de las Personas", p. 170, La Ley, 2009. (12) En efecto, el proyecto proponía, en los tres últimos párrafos del art. 131 la siguiente redacción: "Los menores que no hubieren cumplido dieciséis años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado registro. La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar." (13) Cabe consignar que la República Argentina al aprobar la Convención, mediante ley 23.849, declara que el art. 1º debe interpretarse hasta los dieciocho años de edad (art. 2º). (14) La misma fórmula legal había sido propuesta en el proyecto con media sanción en la Cámara de Diputados de la Nación. (15) En este sentido, BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. 2, p. 455, Astrea, 2006; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 876, Astrea, 1998. (16) LLERENA, Baldomero, "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", t. 1, p. 302, Editor Carlos Casavalle, Buenos Aires, 1887. Sostiene que no teniendo el menor garantía especial alguna, sucede muchas veces que después de diez o doce años de administración el tutor ha consumido todos los bienes del menor, sin que tenga, por otra parte, con qué responderlos; esto se evita en muchos casos con una rendición de cuentas a tiempo. (17) LAFAILLE, Héctor, "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia", p. 318, Biblioteca Jurídica Argentina, 1957. (18) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, p. 298, La Ley. 2008. (19) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, p. 876, Astrea, 1998. (20) JÁUREGUI, Rodolfo G., "La reforma del art. 459 del Código Civil", en "Mayoría de edad. Implicancias de su modificación", La Ley, Suplemento Especial, diciembre de 2009, p. 32.
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