Apuntes Jorge Miranda Blamey
Apuntes Derecho Penal II Teoría del delito II y Teoría de la Pena
Profesor Jaime Náquira Apuntes de Jorge Miranda 2010
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 03 Agosto Apuntes Natalia Velásquez I.- ÍTER CRIMINIS O ETAPAS DE DESARROLLO DE DELITO A.- INTRODUCCION A.1.- ASPECTOS GENERALES Íter criminis ⇒ grado de desarrollo del delito o etapas de desarrollo del delito. Todo hecho delictivo surge en la mente del sujeto (todo lo que esta en la mente del sujeto no es relevante para el derecho penal). El derecho penal exige una conducta en el mundo real externo. Cuando el sujeto sobre la base de su resolución delictiva empieza a realizar conductas en el mundo real externo el derecho penal si empieza a preocuparse, lo cual es consecuencia de que no hay delito de mero pensamiento. Hay situaciones que dependen de la naturaleza del hecho delictivo para consumar un delito, por ejemplo la expresión o término el cual tiene la capacidad para consumar un delito, como es el caso de tonto con H en donde el sujeto se siente injuriado. Para que haya injuria debe existir el ánimo de injuriar, de lo contrario no hay injuria. Pero a opinión del profesor puede haber injuria sin animus injuriandi como el caso de la bañista que el corto de luces (Yorch) le saca la parte de arriba del bikini (Paula). Por lo tanto será necesario determinar la naturaleza del hecho delictivo para verificar si es capaz de consumar el delito. En el caso de la violación no es capaz debido a su naturaleza, de consumarse por el hecho de dar una expresión, pero en el caso del homicidio es distinto, pues el proferir un término si puede consumar un delito. Ejemplo Natalia le dice a un ciego que no hay problema para caminar cuando ante él hay un precipicio. 1.- La doctrina dominante hace una distinción una vez que el sujeto ha decidido cometer un hecho delictivo se pueden calificar en : 1. Actos preparatorios 2. Actos ejecutivos Esta clasificación en países con sistemas como el nuestro, se ha empleado, pero hay un profesor de Chile Mario Garrido que establece que hay un problema y es que esta clasificación no tiene un fundamento legal positivo. 1. Según Náquira es cierto que en el CP no se habla de actos preparatorios o ejecutivos, pero si vemos el Art. 7 CP en su inciso 3º se habla de “ da principio a la ejecución” lo cual hace alusión a los actos ejecutivos. Por lo tanto Mario Garrido dice que actos ejecutivos son todos ellos actos animados por el dolo, pero esto se presta a confusión pues si vemos el ejemplo de que quiero matar a mi suegra y para ello voy a comprar una escopeta para matar rinocerontes.
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1. En este caso para el profesor Mario todos estos actos anteriores son actos ejecutivos, pero lo que hay en verdad son actos preparatorios, los cuales son impunes. Mario al darse cuenta de esto dice que hay actos ejecutivos que son punibles y no punibles. Pero según la doctrina dominante se debe hablar de actos preparatorios y actos ejecutivos, siendo los primeros impunes y los segundos punibles ⇒ esto facilita más las cosas. Para lograr un consenso el profesor Náquira dice que se podría decir que hay unos actos ejecutivos y no ejecutivos, para evitar el término preparatorio, con lo cual se estaría dando razón a algo que es muy cierto y es que hay delitos en los cuales no hay actos preparatorios como las reacciones pasionales (lesiones, homicidios, o actos producidos por un arrebato, etc…) Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. 2.- Excepciones a la regla general Por lo tanto por regla general los actos preparatorios son impunes. Sin embargo en forma excepcional los actos preparatorios son punibles los cuales se pueden ver en dos tipos de situaciones: 1. Delitos preparatorios ⇒ es una conducta tipificada independiente como delito. o Ver Artículos 181 y 187 y 445 y 481 ⇒ todos estos casos son actos preparatorios. El Art. 445 dice que “comete delito la persona que es sorprendida portando o llevando llaves falsas o ganzúas u otros elementos destinadas conocidamente para efectuar un delito de robo”, por lo tanto se presume que va a realizar un delito. La otra alternativa es esperar que efectúe el delito de robo. La diferencia con los delitos de intención es que acá se sancionan solo los actos preparatorios, es decir el acto en si es preparatorio, pero el legislador lo eleva a delito, en cambio en los delitos de intención esta tipificado el delito futuro. Estos delitos preparatorios tienen ciertas limitaciones: cuando hay delitos preparatorios solo se sanciona la forma consumada ⇒ por lo tanto en delito preparatorio no se puede hablar de tentativa o frustrado. El delito frustrado, tentativo o consumado están en el plano de los actos ejecutivos. solo se sanciona al autor ⇒ no se habla de cómplices. (recordar que el derecho penal es la ultima ratio)
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Estas limitaciones se dan porque estamos frente a una conducta tipificada sobre la base de un acto meramente preparatorio razón por la cual la punibilidad hay que restringirla, pues los actos preparatorios por definición son impunes. Siendo consecuente con ello hay que restringir, pues el derecho penal es la ultima ratio. 2. Art. 8 hay dos formas genéricas: o conspiración. o proposición. La conspiración y la proposición están para cierto tipos de delitos como: la seguridad exterior y ley de seguridad interior del estado, también están en la ley anti terrorista y en el código militar y la ley de narcotráfico. • En este ultimo caso a la doctrina no le parece utilizar la conspiración y la proposición, pues es abusar del derecho penal. En consecuencia la conspiración y la proposición para cometer homicidio, robo, lesiones, violaciones son impunes, porque son actos preparatorios. A.2.- ACTOS PREPARATORIOS Art. 8° La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. 1.- Conspiración 1.1.- Definición y requisitos. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. 1. Exige una pluralidad de personas, 2. Se concierta es decir se ponen de acuerdo convienen en perpetrar o realizar un delito que siempre estará situado en el futuro (delitos de lo cual la ley señala)
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Ejemplo ⇒ estamos todos reunidos y pensamos que la situación del país es mala y llegamos a la conclusión de que la solución es protagonizar una sublevación armada el 18 de septiembre. El corazón de la conspiración es perpetrar en el futuro un delito. 1.2.- La naturaleza jurídica de la conspiración tiene dos interpretaciones: 1. La doctrina dominante cree que la conspiración es una especie de co autoria anticipada , es decir, para estos autores los conspiradores asumen el compromiso de ser coautores de un delito futuro. Ojo siempre en calidad de autores. 1. Siguiendo con el ejemplo decidimos hacer la sublevación armada y para ello la Cata ofrece sus contactos para tener los sitios claves para hacer la sublevación, la Vero contribuye con 5 bazucas y la Vale ofrece 20 USI ⇒ pero ellas no hacen nada más que estas cosas, por ende no son coautores de conspiración , pues no van a participar en la realización del delito, porque los actos de ellas son de ayuda o auxilio pero no de ejecución. Esto pese a que ningún autor nacional le da importancia. o Otro ejemplo el sujeto quiere matar a su suegra, y para ello va a comprar un arma para poder hacerlo, todos están de acuerdo en que estos actos son impunes. o La tía Mimi dice que desde el momento en que compro el arma el tipo era culpable. Supongamos que el 20 de julio el sujeto se propuso matar a la suegra con lo cual hay un germen de dolo, pero no hay nada el 20 de julio. El 30 de julio toma la decisión de matar el sujeto hay un germen de peligrosidad ⇒ pero el derecho penal no se preocupa de un germen, sino que recién se viene a preocupar cuando el acto posee cierta envergadura . También hay que considerar que el homicidio en su Art. 391 dice el que mate a otro ⇒ con lo cual quiere decir que el tipo penal de homicidio solo existe cuando hay un cadáver. La acción típica consiste en quitarle la vida a alguien, el comprar un arma de fuego no realiza la acción típica. A parte entre el 20 de julio y el 30 de julio pueden pasar muchas cosas, por eso la doctrina dice que los actos preparatorios punibles hay que mirarlos con mucho cuidado. 2. Hay una postura minoritaria de un catedrático español Cuello Contreras ⇒ el dice que la naturaleza jurídica de la conspiración seria una especie de inducción reciproca, Pero cuesta seguir esta doctrina porque le han dicho que en la inducción siempre hay dos papeles: a. el inductor y el inducido, b. el 1º le mete una idea delictiva al inducido. Pero en la conspiración cuesta entender esta doctrina por que si hay 20, según cuello Contreras hay 20 inductores y 20 inducidos, por lo que la pregunta es ¿que rol juega inductor o inducido ? Entonces esto ha llevado que la doctrina dominante no haya seguido esta doctrina, por lo que Náquira sigue la teoría mayoritaria. Por lo tanto los elementos de la conspiración: a. Pluralidad de sujetos
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Apuntes Jorge Miranda Blamey b. Que se conciertan para perpetrar en un futuro un delito determinado en calidad de autores. c. Debe ser en calidad de autores, no de cómplices 2.- Proposición 2.1.- Definición e hipótesis a.- Definición: La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas Aquí también se ha planteado una discusión : esta la persona del proponente y está la o las personas a quien les formula la proposición, ojo esta conducta queda consumado cuando este formula su propuesta ⇒ el código no exige que el sujeto conteste . b.- Acá hay dos posibles opciones: 1º. Hipótesis ⇒ Yo tengo la decisión de perpetrar sublevación armada y entonces le propongo a un grupo que juntos llevemos a cabo la sublevación armada el 18 de septiembre. 2º. Hipótesis ⇒ Yo creo que lo que necesita el país es una sublevación armada por lo que vendo la idea a unos compañeros, para que ellos lo realicen, yo solo contribuí con mi idea. b.1.-¿Cualquiera de las dos hipótesis podríamos subsumirlas en lo que dice el legislador sobre la proposición? a. El profesor Politoff que comenta el Art. 8 sostiene que la proposición solo existe en la 2º hipótesis, es decir, cuando el proponente le vende la idea a otras personas para que ellos realicen la sublevación. b. Náquira cree que es más razonable la 1º hipótesis porque: I. el legislador dice “el que ha resuelto cometer” ¿De quien puedo predicar que ha cometido un delito en los dos casos? Solo del primer caso, cuando le propongo a un grupo cometer el delito, pero en el que yo también participo como autor. Es la única forma en que se entiende lo que dice el profesor. II. Porque en el segundo caso el grado de peligrosidad es más distante, pues no es lo mismo que la persona haya resuelto él cometer el delito y que busque un equipo para realizarlo, a que una persona le venda la idea a otro grupo ⇒ este ultimo caso es menos peligroso para el bien jurídico protegido. Esto porque estamos en el ámbito de los actos preparatorios que excepcionalmente se sancionan, por lo mismo debemos limitar la punibilidad a los autores y no al simple inductor que doctrinariamente es partícipe y su punibilidad queda condicionada a que el autor ejecute el hecho. Por lo que no es lo mismo un caso que el otro.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 10 Agosto Síntesis clase anterior. Estudiamos los actos preparatorios. Por RG son impunes, razon; tomado el delito de homicidio del 391, se ve que lo que sanciona el CP, un delito grave, prohibe la muerte real y efectiva de un ser humano, solo hay homicidio si hay alguien muerto, por ende, un acto que no realice ese tipo, no puede sancionarse. Por eso la doctrina distingue: -
Actos ejecutivos: dirigidos a la consumación del delito.
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Actos preparatorios; actos cuya finalidad es el estudio, busqueda de medios, para efectuar acto delictivo. No es lo mismo prepara que consumar o perpetrar el hecho delictivo.
Por eso, son impunes. Pero el legislador establece excepciones, por ejemplo; delitos preparatorios (481, etc.; se tipifica un acto preparatorio). Vimos que también estableció la ley varias Modalidades de actos preparatorios estableció el legislador; a) La conspiración es un acto preparatorio (núcleo; perpetrar en el futuro un hecho delictivo; se ponen de acuerdo en asumir roles o funciones, para luego materializar un hecho delictivo; nadie puede discutir que esa convención es un acto preparatorio, pensado para delinquir en el futuro), pero el legislador lo sanciona inmediatamente en relación a delitos sumamente grave, por ejemplo, seguridad interior o exterior del Estado (anticipa la punibilidad, lo que se explica por la naturaleza o importancia del bien jurídico tutelado; el cual es la seguridad interior o exterior del Estado). La doctrina es muy crítica, pues doctrinariamente no se pueden sancionar actos preparatorios, pero tratándose de estos casos graves, se acepta por ser una excepción. Donde no esta de acuerdo la doctrina es usar esto en delitos que ya no tienen que ver con la seguridad, por ejemplo, con el narcotráfico, etc. Nuestro sistema punitivo tiene una conspiración aun limitada, hay paises más punitivos, que entran a sancionar una proposición contra bienes juridicos como la vida, etc. b) La proposición. La desarrollamos. El problema de Parte final del Art. 8º (MEM absolutamente) quedaba pendiente, es un problema discutido. Inc. Final contempla una recompensa a los conspiradores. El premio la doctrina lo explica como un beneficio, o zanahoria, pues la ley pretende evitar la perpetración del delito futuro, que es la razón de ser de los conspiraores. Art. 8° La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias. Discusión; hay autores que creen, como Etcheverry, que este premio se piensa en relación al delito futuro que los conspiradores querían perpetrar. Etcheverry cree que esta recompensa está pensada en relación al delito futuro, no a la conspiración, y da una razón, discutible por Náquira, que es que no podría ser este premio referido a la conspiración propiamente tal. Su argumento suena bien; no puede ser respecto la propia conspiración pues ella ya está consumada, entonces ¿Qué va a evitar? Etcheverry dice; que si tiene sentido en relación al delito futuro pues eso no se ha hecho. Este argumento de Etcheverry es de peso según Náquira, y vistos los autores nacionales, la mayoría van por esa línea. Por ende, consecuencia; los conspiradores recibirán la pena por el delito de conspiración, solo estarán exentos de la pena de la conspiración, esto es algo discutible también. Náquira discute; está consumada, pero eso es relativo. En toda conspiración, sucede que no es solo el acuerdo de unas personas, sino un acuerdo que se comprometen en torno a la ejecución futura de un delito. Ese es el núcleo de una conspiración; el delito futuro. O sea, si se ve que está “consumada”, el acuerdo de las voluntades no se puede decir que ha terminado, pues hay algo pendiente en un plazo futuro. Se puede decir que hay “una conspiración en desarrollo”, o “en movimiento”, pues ella pretende en un cierto dia futuro, materializar el delito. El núcleo de la conspiración está pendiente, claro que hay cosas consumadas, ciertos acuerdos, pero su nucleo no. Pero además, hay que pensar otras cosas mas de peso. El delito futuro, que se materializará en cierto plazo, es solo hoy un simple propósito o idea, y no hay delito de mero pensamiento; sacro santo principio. ¿Los conspiradores necesitan ser eximidos de algo que todavía no han hecho? Necesitan que los eximan de cosas que han hecho, y ¿Qué han hecho hasta ahora? Sólo conspirar. Exime de toda pena por la conspiración. Más claro echarle agua; exime por la conspiración, no por el delito futuro, es algo típico y prohibido que hicimos, conspirar. Por eso a Náquira no convence la doctrina dominante. Respecto del delito futuro no hay nada.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Los actos ejecutivos Estudiaremos el proceso ejecutivo. Cerramos los actos preparatorios, y examinamos los actos ejecutivos. La doctrina suele distinguir: -
Tentativa
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Delito frustrado
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Delito consumado
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El Delito agotado. Algunos manuales mencionan una 4ª que no tendría importancia, esta.
Idea importante Hay una frase que se usa Los tipos penales de la parte especial son tipos de autor y de modalidad consumada. ¿Qué significa? Todos los autores dicen esto, sin excepción. Idea; cuando la ley penal señala un tipo (cualquiera), siempre la ley piensa que el sujeto activo de ese hecho delictivo es un autor (no a un cómplice ni nada) Además, para que se genere la RP por ese hecho, esa conducta descrita debe estar consumada, sino, no. Los tipos de la parte especial son tipos de autor y de modalidad consumada. Importancia del Art. 7º MEM Con esto hay que señalar que si se toma el homicidio, 391, o cualquier tipo, se puede constatar que si no existiese el Art. 7º MEM absolutamente, no se podría sancionar el delito frustrado de homicidio ni la tentativa de homicidio. Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Legislador parte diciendo lo de la doctrina; el tipo penal solo sanciona la modalidad consumada. Si no existe el 7º, no se puede sancionar el tipo frustrado o la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey La tentativa El fundamento de punibilidad de la tentativa ¿Por qué el legislador penal sanciona la tentativa? ¿Cual es su razón? Hay dos grandes posturas, o tres: 1. Causalistas. Dos variantes: a. Posición objetiva antigua. Feuerbach La tentativa se sancionaba por tener un fundamento objetivo; la acción que constituye una tentativa conlleva la posibilidad objetiva de causar un hecho delictivo. Se sanciona la tentativa pues esa acción que es tentativa, encierra la posibilidad objetiva de producir un hecho delictivo. Para esta postura suponía un examen expost; esa apreciación de peligrosidad objetiva había que llevarla a cabo una vez desarrollada la acción de tentativa. b. Postura objetiva moderna. Von Kipper. Peligrosidad objetiva; en realidad el estudio sobre la peligrosidad hay que efectuarlo no expost, sino exalte. O sea, juzgador debe situarse al momento en que el sujeto iniciará la acción, y considerar en ese momento todos los factores en ese momoento cognoscible. La diferencia entre la antigua y la moderna peligrosidad objetiva radica en el momento en que se hace el juicio. No da lo mismo, puede variar mucho el porcentaje de error. 2. Finalistas; postura subjetiva del fundamento. Considera que el fundamento de punibilidad no es objetivo sino subjetivo. La peligrosidad está en el sujeto; el cual al protagonizar la tentativa, es una acción manifestativa de la peligrosidad que él representa, pues presenta una acción con una finalidad contraria a Derecho. Ejemplo en que se cae; ciudadana que cree que enterrando alfileres a la foto de la vecina que quiere levantarle el novio, si cree que la va a matar, o sea es su finalidad, y da lo mismo que lo haga, el sentido común dice que es una burrada. Cuidado con engolosinarse con posiciones radicales; es negar la realidad como totalidad. 3. Posturas mixtas. A Náquira le gustan las mixtas, pues consecuente con elñ concepto de acción, que tiene dimensión subjetiva y objetiva, la acción de tentativa es una auténtica acción, por lo cual, para valorarla, es obvio que hay que ver los dos lados; 1º) Sujeto muestra finalidad contraria a Derecho, 2º) Además, el movimiento corporal de esa acción debe incluir una peligrosidad objetiva, pues si no, no tiene sentido. El fundamento es una cosa de dicusión, se va desde puramente objetivo a puramente subjetivo.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey La tipicidad de la tentativa Todos los autores, incluso los neocausalistas, como Novoa Monreal, dicen que para estudiar esto hay que hablar de dos cosas: -
Tipicidad subjetiva.
Esto es curioso por el concepto de acción que plantean. Pero ellos tuvieron que reconocer que su pretensión de simplificar, no permitía explicar la tentativa si no consideraban en la tipicidad la finalidad, representación o dolo. En esto debían trabajar con el esquema finalista. Welzel criticaba esto; le parecía curioso que la ubicación sistemática del dolo dependiere de la buena o mala puntería del homicida. Si el homicida con dolo de matar, tenia buena puntería y mataba., los causalistas dicen que se estudia en causalidad, pero sino, había que ponerlo en la tipicidad, de ahí el chiste fome alemán. Los causalistas siguen la sistemática finalista tratándose de la tentativa. Es una forma de reconocer que su visión tiene problemas. -
Tipicidad objetiva.
La tipicidad subjetiva de la tentativa Exigencia del dolo Toda la doctrina está de acuerdo en algo; el que protagoniza una tentativa debe actuar subjetivamente con dolo, dolosamente, lo que excluye la imprudencia. Debate sobre el tipo de dolo exigido Pero hasta ahí llega el acuerdo, ¿Qué dolo? Pues el dolo, aparte de conocer y querer, puede ser directo, indirecto, y eventual. Comienza el baile. En nuestro medio hay 50% y 50%. Antes la dominante era sostener que el dolo que se exige para el protagonista para la tentativa podía ser cualquiera de las tres. Pero en los ultimos 10 años dos autores destacados dieron vuelta el asunto. 1ª Posición) Sólo dolo directo. Cury y Etcheverry han cambiado de posición; la tentativa del dolo no puede ser sino dolo directo. Cury da dos argumentos: 1er Argumento) Cuando el hombre de la calle dice que alguien intento algo, la idea subyacente es que la persona quería lograr algo. Ese algo, no lo logró, se quedó a mitad de camino. Pero la idea es que cuando alguien intenta algo, es porque ese algo es su meta u objetivo. Por ende, tomada esta idea como válida, la unica forma de dolo que hace justicia a esta idea es el dolo directo, el cual existe cuando el hecho delictivo es la meta del sujeto. Esto suena bien, pero Naquira discute.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey a) Rebate Náquira: este argumento tiene toda la razón, pero ese querer o expresión de querer que plantea Cury es un querer eminentemente sicológico, mientras que el DP trabaja con un querer normativo; o sea, la doctrina es la que ha creado o establecido tres modalidades de querer, en el dolo, las tres tienen un conocer y un querer, sus dos elementos que implican. b) Es la doctrina la que ha dicho que en el dolo indirecto el sujeto se representa el hecho delictivo no como meta o fin, sino como un efecto o consecuencia, o medio necesario e inevitable de lo que él va a hacer. Ejemplo; hay un sujeto en la punta de un acantilado, y quiere llegar al otro lado, para lo cual no hay otra posibilidad, como no hay helicoptero, transitar por el puente ¿alguien duda que el sujeto al atravesar el puente no quería atravesar el puente? Nadie. Eso es el dolo indirecto; nadie discute que hay un querer auténtico. c) Se complica con el dolo eventual, pues la doc ha dicho que el eventual, que es dolo (intelecto y voluntad), existe cuando el sujeto se representa como consecuencia posible y tolerada de su actuación un hecho delictivo. Doc dominante; ese sujeto, a pesar de la posibilidad opta actuar, por ende se interpreta que asumió el riesgo que se había representado, por ende si se concreta se lo puedo imputar a titulo de dolo eventual; la doctrina ha dicho que expresó un querer. Por ende, si en los tres tipos de dolo hay expresión de querer, y niego los otros dos en este caso, niego que existían los demás. d) Y además, si fuera cierto lo de Cury; al hablar de tentativa, es indispensable que la acción delictiva se pueda descomponer, dividir en fases o etapas, pues la tentativa se caracteriza, y se expresa gráficamente en dos casos; cuando falta uno o más; la tentativa se caracteriza porque la acción está incompleta. e) Suponiendo gráficamente: accion delictiva tiene 4 partes. El sujeto debe caminar con el auto 4 cuadras. Cury dicen entocnes que este auto no camina si no se sube el piloto Dolo directo, si se sube el dolo eventual, no parte. Entocnes ¿Qué pasa si el dolo directo se baja en la 2ª cuadra, y 3n la 3ª se sube dolo eventual? En esta doctrina tampoco caminaría el auto. f) Conclusión; significaría que para estos autores todo delito doloso consumado de homicidio, por ejemplo, debe ser con dolo directo, nunca delito dolo consumado con dolo eventual, pues si para iniciar la acción, se requiere dolo directo, y nada más, debe mantenerse hasta el final. Esta conclusión no la van a aceptar Cury ni Etcheverry, pero sería la consecuencia lógica de sostener la postura que ellos sostienen en este punto. g) Además, al comentar el dolo eventual; hay dos casos ilustrativos; 1º) Delito de mendigos rusos. 2º) Caso Lacmann de la feria de diversiones, señorita con manzana en la cabeza. Estos autores se olvidaron de lo que dijeron en dolo eventual. h) Además, ¿Qué es mas grave? Conducta dolosa es mas grave que la imprudente. Doctrina nacional responde, quien comete delito con dolo directo o eventual ¿se exponen a distintas penas? No, no se distingue la gravedad del dolo, el cual siempre tiene la misma sancion, sea cualquiera de las 3. i) Además, otro argumento de rebate; el Legislador usa ciertos términos para limitar el dolo, y se ve en parte especial. Art. 342 CP. A veces ley incorpora maliciosa, a sabiendas, de propósito; la doctrina inteprreta que en esos casos la función de esa expresión es para limitar la modalidad del dolo, de modo que si se encuentra, se refiere solo al dolo directo. Por ende, esas expresiones la ley la colocó en la misma
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Apuntes Jorge Miranda Blamey época en que redactó la tentativa; o sea, si la ley penal tuvo en vista que la tentativa exigía solo directo, pudo haber incorporado esas expresiones; la dejó abierta, por ende puede ser perpetrada por cualquiera de esos. j) Otra más. ¿Qué pasaría con la doctrina de estos autores? Habría un delito doloso consumado; ejemplo; homicidio, que sería sancionado. Que habría una tentativa con dolo directo que sería sancionada. Habria tentativa con dolo eventual impune. Habría un delito imprudente consumado sancionado; Art. 440; algo raro sucede. Si quiero sancionar todo, concluimos que esa modalidad tiene mayor pena, por ende quedaría impune el dolo eventual, y no lo imprudente. Lo entenderemos al final del curso. Además, si estos autores quieren limitar la punibilidad, bueno, habrá que modificar el CP, pues sino, se queda sancionando algo menos grave y algo más grave no, lo cual no puede ser, lo veremos mejor al entender graduación de las penas. 2º Argumento) es de texto legal. …por hechos directos…; Cury dice que como el CP habla de hechos directos, avalaría eso de que tiene que ser con dolo directo. Pero Náquira dice que al hablar de hechos en plural, habla de la condición objetiva de la conducta. Además, la expresión hecho tiene un olor objetivo. Además, si está en plural ¿Cuántos dolos necesita la conducta? Uno solo. Aunque es un tema objeto de discusión. 2ª Opinión) Cualquier tipo de dolo. Náquira 17 Agosto Veíamos la tipicidad subjetiva de la tentativa. Hay autores como Rodriguez Muñoz en España, que dicen que los casos de dolo eventual deberían conformar una categoría distinta en que estaría el dolo eventual y la culpa o imprudencia inconciente. Pero quienes postulan esto podrían sostener lo otro. Pero si sostenemos que el dolo tiene 3 formas, a estos autores va la crítica. Si la ley hubiere querido limitar en la tentativa el dolo a la modalidad de dolo directo, habría usado una expresión para eso. Principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos. La ley al hablar de hechos en plural refere a la dimension objetiva de la tentativa, no a la subjetiva, lo que faltan son uno o más actos, etapas de la conducta tipica que estan pendientes. ¿Puede la ley con hechos referirse al dolo? No, lo que esta en proceso de desarrollo en la tentativa es lo objetivo, el dolo debe estar al momento de iniciar la acción; no puede haber un dolo en desarrollo, la dimensión objetiva es lo que puede estar parcelado, no la dimensión subjetiva. Por ende la expresión hechos no refiere a requerir pluralidad de dolos. En el dolo directo hay una acción orientada a un hecho delictivo. En el dolo eventual ¿Cómo puedo suponer que el dolo está orientado a un delito?
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Además, si hay un ESE exigido, solo puede protagonizar la conducta el que tiene dolo y el ESE. La dimensión objetiva o tipicidad objetiva de la tentativa ¿Cómo diferencio un acto preparatorio vs uno ejecutivo? Uno se sanciona y el otro no, es importante. La doctrina especializada reconoce que no hay LA doctrina que permita responder en todos los casos las soluciones; hay algunas mejores, y otras que funcionan solo en ciertos casos, etc. Hay que ver el caso concreto. Concepciones Siempre hay concepciones: -
Subjetivas
Hay autores que dicen que el fundamento de punibilidad subjetivo de la tentativa es la voluntad; resolución delictiva del sujeto que se expresa en una conducta; se sanciona la tentativa pues el sujeto tiene esa resolucion delictiva expresada en una conducta. Recordar el ejemplo extremo que lo hace absurdo; intentar matar a mi enemigo enterrándole alfileres a su foto; es una conducta estúpida, de toda razón, pero si el fundamento de punibilidad es puramente subjetivo; hay que ser consecuente, y es necesario sancionar. En esta perspectiva hay doctrinas que han tratado de responder ¿cuando hay tentativa en unaperspectiva subjetiva? Hay dos doctrinas: 1ª Doc de la Impresión social) Hay tentativa, por ende, hay un acto ejecutivo, si la realización de ese acto produce una impresión social de alarma; si la sociedad se conmueve o se intranquiliza. Críticas a la 1ª teoría: mirado bien, no se está considerando que la tentativa suponga un ataque a un bien jurídico. Si el DP busca proteger los bienes jurídicos, con esta doctrina, en vez de apuntar a eso, se esta mirando el efecto sicológico social que en la comunidad se produce cuando se ha realizado un acto determinado. Es una doctrina subjetiva en que el tribunal puede concluir que el acto era inidóneo; no era capaz de afectar un bien jurídico, pero cuando se alarmó la sociedad, habría que decir que hay tentativa del delito, lo cual parece incorrecto. Esta doctrina tiene ese problema; crítica válida. 2ª Doc de Jakobs) Funcionalismo radical señala que la misión del DP no es la tutela de los bienes juridicos (apartado de la doctrina dominante); para él la misión es mantener la fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos. Entocnes, en esta visión, salen al paso autores muy calificados; entocnes ¿En su visión que diferencia hay entre una tentativa y un delito consumado? No habría diferencia con el funcionalismo de Jakob, pues para el quein protagonice cualquiera de ambos actos, con su conducta el sujeto ha manifestado una transgresión a la norma, y en la tentativa es lo mismo que delito consumado; en ambas hipótesis el sujeto ha manifestado una voluntad opuesta al Derecho. EN el fondo, para Jakobs, la tentatia existe cuando el acto que se está enjuiciando implica desobediencia, contravención a la norma. EN nuestro sistema nunca se ha usado esto; a Náquira le parece bien.
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No confundir el fundamento de punibilidad con lo que vemos ahora que es cuándo inicia el acto ejecutivo. -
Objetivas.
Autores creen que la distinción está en un plano objetivo. Hay varias posiciones, pero simplificando; 1º) Algunos han dicho que hay que apoyarse en la causalidad. Si el acto en enjuiciamiento es una mera condición del delito, del resultado, es preparatorio. Pero si es causa, es acto ejecutivo. Esta idea no le gusta mucho a la doctrina dominante, 2º Otros autores) Plantearse si el acto en enjuiciamiento representa un riesgo o pleigro para el bien jurídico tutelado. El riesgo no es abstracto, sino concreto. Esta exigencia que sea un riesgo concreto y cercano, se quiere evitar eso de los gérmenes de peligrosidad, no cualquiera de ellos, sino uno próximo, entonces, estaríamos en un acto ejecutivo. Pero si no se da eso, es preparatorio. 3º Criterio) Un acto ejecutivo implicaría una especie de ataque al bien jurídico. Solo sería ejecutivo el acto que “permitiera al titular del bien jurídico reaccionar con legítima defensa”; la cual puede ser frente a una agresión actual o inminente, el cual autoriza al titular para defender el bien jurídico. En esta doctrina la idea de la tentativa siempre está muy cercana al bien jurídico. Por eso el ejemplo clásico es recordar que toda la doctrina esta de acuerdo en que si alguien quiere matar a la víctima con arma de fuego, la tentativa empieza objetivamente sólo cuando el sujeto apunta a la víctima y le falta sólo apretar el gatillo. Este ejemplo nos va a ayudar mucho. La tentativa entonces supone el principiar a matar en el homicidio. 4º Teoría objetivo formal de Beling) El problema de saber si el acto es preparatorio o ejecutivo, hay que resolverlo dentro del tipo penal, en el cual hay un elemento clave; la acción, que se expresa a través de un verbo rector. Entonces, hay que mirar al verbo rector en esta doctrina; 432 Robo Apropiarse, Secuestro Encerrar o detener, Lesiones Herir, golpear o maltratar. Objetivo; pues la respuesta se quiere encontrar en la dimensión objetiva de la acción. Pero Formal; pues la respuesta se debe ver en la acción formal que la ley ha dado al tipo, acciones formales. Entonces, ¿Cuándo hay acción ejecutiva? Hay que preguntarse ¿Este acto del sujeto es una forma de inicio de la acción formal? Si la respuesta es si, entonces, hay un acto ejecutivo. Si la conclusión es que el acto en enjuiciamiento no es una forma de iniciar el acto, es impune y preparatorio. Es una buena doctrina pero se ha criticado: a) Confundiría el incio de la accion tipica prohibida con el inicio del delito, respuesta a esta crítica es discutible. b) Problema de la doctrina (que ella misma lo reconoce): b.1.)sólo puede operar cuando en el tipo penal hay una acción formal, pero si el tipo no tiene una acción formal, esta doctrina no nos puede ayudar, ejemplo; homicidio; tipo resultativo donde no hay una acción formal. b.2.) Delitos instantáneos de un solo acto; se plantea el problema, por ejemplo, con el abuso sexual, que normalmente implica palpar a la víctima, y si el sujeto toca o palpa, el delito está consumado, y antes de eso nada. Toca o no toca; si no toca, no hay nada.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 5º Teorías Objetivo Materiales) Las críticas son válidas, por eso en la evolución desarrollaron las Teorías objetivo materiales. Comun denominador de ellas: considerar como típica, acciones o actos que formalmente no lo son. En homicidio no hay acción formal, La doctrina ha dicho que el sujeto quiere matar con arma de fuego a lav ´ñictima, y solo hay tentativa cuando el sujeto apunta y lo unico pendiente es gatillar. Ojo; es tentativa de homicidio apuntar a la víctima ¿Eso podemos decir que está “matando” a la víctima? No, esta apuntando; es un acto previo o inmediatamente vinculado al resultado muerte que la doctrina ha dicho que en este caso no queda sino considerar como típico de homicidio el acto material previo e inmediato al resultado; el apuntar en dirección a la víctima con intención de gatillar (porque podría estar practicando; en ese caso no). Ese acto no es típico de homicidio, pero no queda sino considerarlo, pues si no no habría nunca tentativa. Es lo mismo que el caso Lacmann (parque de diversiones y señorita con la manzana en la cabeza: objetivamente hay tentativa). Solución: considerar típicos a actos que son la antesala de la conducta típica. En el homicidio, si el resultado es la muerte; en el ejemplo, es apuntar a la víctima con decisión de gatillar. Todo lo anterior; actos preparatorios. Sancionan el acto previo inmediato a la acción o resultado típico. -
Doctrinas Mixtas.
Le gustan a Náquira. La solución razonable y justa es esta. Roxin, Hirsch. Plantean que si la conducta de tentativa es acción; hay que reconocer que como tal, tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva. Hay que ser consecuentes con la acción que postulamos. El fundamento de punibilidad de la tentativa es mixto; pues subjetivamente el sujeto tiene una resolución subjetiva delictiva, pero además, se exige un componente objetivo; que el acto realizado objetivamente porte peligrosidad para el bien jurídico tutelado; el fundamento de punibilidad es entonces objetivo y subjetivo. ¿Cómo determinamos si un acto es tentativa? Componente subjetiva Hay que reconocer que las teorías subjetivas dejaron herencia importante; ese componente se conoce como el plan del autor. Si quiero saber si una accion es tentativa, tengo que concoer el plan del autor, el cual me mostrará a) qué delito iba a cometer, b) cómo quería cometerlo y c) los riesgos que estaba dispuesto a afrontar; tres cosas qu solo se pueden conocer con el plan del autor, la dimensión subjetiva. Componente objetivo También tiene un componente objetivo. Hay varias posturas: dominante e Hirsch: Hay que enjuiciar el acto, pero en perspectiva ex ante. Criterio para valorar el acto; “un hombre medio, razonable y prudente, con conocimiento del plan del autor, consideraría que este acto es una forma de comenzar a ejecutar el hecho? (El acto de tener objetivamente peligrosidad, que también se determina ex ante).
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Hay autores que creen que hay que evaluar expost; pero con eso siempre será la misa respuesta; toda tentatva es inidónea, pues no produjo el resultado. Ejemplos de la mecánica 1er ejemplo) Cuidador de jardin infantil le tiene echado el ojo a un niño de 6 años, Matías. “Hoy lo abuso sexualmente”; en el primer recreo le da un doblón. Llega el 2º recreo, y el plan es cometer el abuso en su habitación. Este portero comienza a caminar a la habitación ¿Qué hay ahí? Acto preparatorio; el sujeto abre la puerta ¿Qué hay ahí? Preparatorio. Entra y pone llave ¿Qué hay ahí? Acto preparatorio. Sujeto empieza a desvestir al niño ¿Qué hay ahí? Tentativa. Es importante entonces conocer el plan del autor; si el delito consiste en tocar a la víctima, el acto directamente anterior será la tentativa, antes no. 2º ejemplo) Caso de automóvil. La policía a medio dia detuvo a sujetos; y confesaron que iban a un colegio a secuestrar a un niño para pedir rescate a su familia, alcalde dijo que se iba a querellar por tentativa del secuestro; ¿Tenía razón? No, era un acto preparatorio. Atento; la tentativa siempre esta muy muy muy cercana al delito. Lo otro es impune. Es importante para dilucidar esto conocer el plan del autor, subjetivo; indica el delito, la forma en que quiere cometerlo, que permite ver si la tentativa esta consumada o inconclusa, etc. 3º Caso de las cepas envenenadas) Mujer decidió matar a su pareja. Ella decide matar a su pareja preparandole un guiso de cepas y las iba a envenenar. Pensamientos del plan: “Marido llega a las 22 hrs, , preparo el guiso, como es invierno, no lo va a esperar, a las 21 hrs veo las noticias en pijama de moletón en cama y calcetines de chiloé y guatero, y le digo te deje una olla, pero otra alternativa 2º; esperarlo calentarle el plato y servirselo”. En la primera alternativa terminó su conducta tipica. En la 2ª quedan etapas pendientes. Es decir, en la 2ª puede llegar mucho más allá. Esto grafica la importancia del lan del autor 24 Agosto No hubo clases
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 31 Agosto Cuestiones importantes respecto la tentativa La tentativa esta pensada siempre en tipo penal de autor y de modalidad consumada. El delito frustrado y la tentativa son siempre extensión de punibilidad. Al hablar de tentativa es el inicio del proceso ejecutivo, es el comienzo o principio. Se plantean problemas acá: Problemas 1. Fundamento de punibilidad de la tentativa. Posturas: a. Objetiva. i. Fundamento objetivo por implicar la posibilidad objetiva de producir un determinado hecho delictivo. En esta concepción esta posibilidad se analizaba ex post, después de ejecutada la conducta del sujeto se miraba hacia atrás. ii.
Moderna teoría objetiva.
Postulan lo mismo, peor con una diferencia; el fundamento es objetivo, y se basa en la posibilidad de que la tentativa cause un delito. Diferencia; el enjuiciamiento de la peligrosidad es ex ante; antes que el sujeto actúe. b. Subjetiva Se basa en el hecho de que el sujeto protagonista de la tentativa posee una resolución delictiva peligrosa. El fundamento está en la finalidad del sujeto al actuar. c. Mixta. Le gusta a Náquira: el fundamento de punibilidad de la tentativa implica dos dimensiones: -
Dimensión subjetiva: La finalidad delictiva.
Todos los autores reconocen que ésta implica necesariamente dolo. Consecuencia; subjetivamente la tentativa exige dolo. No se puede negar que el fundamento de punibilidad tiene un sustrato subjetivo; la finalidad dolosa del delincuente. Pero no se puede absolutizar: recordar el absurdo de sancionar a la ciudadana que entierra alfileres a la foto del vecino. Ella tiene dolo, pero no basta con eso, es necesario que su comportamiento tenga peligrosidad; un factor objetivo. Estas posturas, a pesar que nadie las sigue, dejaron como herencia el plan del autor: que delito, como queria cometerlo y los riesgos que estaba dispuesto a afrontar. Esas tres cosas las da el plan del autor.
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Dimensión objetiva.
La peligrosidad. No olvidar que la tentativa es una extensión de punibilidad, por lo cual hay que ser más estricto. No basta la resolución delictiva. No confundir el fundamento de punibilidad de la tentativa; que puede ser objetiva, subjetiva o mixta, con cuándo comienza la tentativa, son problemas distintos. 2. Momento de inicio de la tentativa. ¿Cuándo comienza la tentativa? Es un problema distinto, pero debe ser consecuente la respuesta en esta pregunta con la postura que se adopte en la pregunta anterior. Respuestas que se han dado: Concepciones subjetivas: a. Doctrina del dolus ex rei. Sernf Decía que la tentativa comenzaba cuando el acto del protagonista fuere inequívoco del delito que quería cometer; algo imposible de probar. b. Von Bar. La tentativa comenzaba cuando se realizaba un acto que era claro en cuanto a la firmeza de la resolución delictiva (algo vago también). No soluciona nada. Seguidores de fundamentación objetiva a. Postura: Cuando el bien jurídico quedaba expuesto a peligro serio. b. Ataque al bien jurídico. Que el acto fuere constitutivo de acción ilegítima, que permita al titular del derecho obrar en legítima defensa. Estas posturas evidencian que la tentativa no se puede ver muy alejada del bien jurídico, sino inmediato o muy cercano. Dentro de las teorías objetivo funcionalistas: teoría de la impresión social. Tentativa se configura con el acto que sicosocialmente ha causado alarma en la sociedad. Es objetivo, pero tiene una crítica válida; esta forma de interpretar la tentativa implica que ella no gira ya sobre el riesgo al que se expone un bien juridico, sino que sobre la reacción social de la sociedad respecto de un hecho. En un caso concreto puede ser que la sociedad se alarme, sin que haya estado expuesto el bien jurídico a peligro alguno; eso ha llevado a decir que esta doctrina cambia el peligro para el bien jurídico, por la alarma que experimente la sociedad. Es muy importante, al enfrentar una de estas concepciones, que no da lo mismo tomar una u otra.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey En una mixta el comienzo de la tentativa supone: -
Que el sujeto tenga una resolución delictiva.- Dolo
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Que el acto en enjuiciamiento, implique objetivamente peligrosidad. El criterio será el hombre medio, que es objetivo. ¿Un hombre medio razonable y prudente considera que este acto implica peligrosidad para el bien jurídico?
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En esto debe ser considerando el plan del autor, que es absolutamente necesario conocer, pues sin él, no se a qué objetivo se dirigía el acto, etc.
Si no se conoce el plan del autor, no se puede saber si un acto es tentativa de lesiones, o de homicidio, etc. Entonces me va a indicar cómo quería cometer ese delito, y cuáles son los riesgos que estaba dispuesto a enfrentar. El plan del autor muestra el delito, la modalidad y los riesgos. Entonces, en conocimiento del plan del autor, hay que preguntarse si un hombre medio consideraría que se dan los requisitos de tentativa. 3. El delito imposible o tentativa inidónea Problema El problema se presenta en este punto. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, la invité a viaje en transatlántico, y en su habitación, me consta que a las 23 hrs suele leer. A las 0000 hrs apaga la luz. Yo sabiendo su costumbre, una noche, a las 01.00 esta apagada la luz, y puedo a la distancia ver su cara; saco la escopeta y con 4 impactos le reviento el cráneo. Se acredita en el proceso que la vieja murió 1 hora antes. ¿Puedo ser sancionado o no? Otro ejemplo; un sujeto cree que su mujer esta esperando guagua, y le da abortivos sin decirle; pero no mata a nadie, porque no hay nadie. La doctrina moderna habla de tentativa inidónea. Otro ejemplo: la mujer está embarazada, y el sujeto le hace ingerir una dosis del fármaco que no tiene el poder de causar el aborto ¿Hay tentativa? La solución va a depender. Hay que ser consecuentes con los principios. -
Partidarios de concepción puramente subjetiva: hay que sancionar, pues había resolución delictiva.
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Doctrina dominante hoy: postura objetiva.
La peligrosidad hay que juzgarla ex ante; conociendo el plan del autor, de conformidad a un hombre medio ex ante, el acto de escopetear ¿aparece como apto de causar el delito de homicidio? Si la respuesta es si, hay que sancionar tentativa. Eso es lo que dice la dominante. Pero Náquira no está de acuerdo.
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Náquira.
Solito no está, pero es doctrina minoritaria. 1º) La fundamentación de la punibilidad de la tentativa es mixta. El acto debe tener dolo y peligrosidad. 2º) Al hablar de peligrosidad, es un término relacional. Al decir que un acto es peligroso, todos entienden que es peligroso para algo o para alguien, un ser humano vivo. 3º) Entonces, se acredita que disparé sobre un cadáver ¿Por qué me sancionan por tentativa de homicidio? ¿Si ella supone haber atentado contra un ser humano vivo? Siendo que atenté contra un cadáver. Además, el que sea el acto peligroso, debe ser peligroso para un ser humano vivo. Entocnes, cuando se trata de enjuiciar la peligrosidad no resulta tan claro que deba ser ex ante al tratarse del titular de un bien jurídico. 4º) Al ser un titular de bien juridico, hay que establecer 1era% que existía el bien juridico protegido. En el caso ¿Existía el bien jurídico vida en la vieja suegra? No, le disparé a un cadáver. La peligrosidad objetiva se da en relación a un ser humano vivo. Es como detonar dinamita en un desierto. Establecer la existencia del bien jurídico es lo primero que hay que hacer. Lo que corresponde técnicamente es no condenar por tentativa de homicidio en ese caso. 5º) Ejemplo más clarificador; en el de la suegra, me pilla la policía con el dedo en el gatillo porque se me había salido con alguien mi plan. ¿Me quieren condenar por tentativa de homicidio aunque se probó que la vieja se murió una hora antes de paro cardiaco? Sería incorrecto desde una perspectiva técnica. Aca es un caso de tentativa inidónea. En el ejemplo en que se habia disparado habria mas propiamente un delito frustrado, pero lo dijimos para llevarlo al extremo. Naquira sostiene que expost, lo primero que hay que averiguar es si existia el bien jurídico tutelado. Ejemplo; el tipo se equivoca del polvito blanco abortivo, y le da en vez de veneno, 100 mg de un producto sin poder mortal. Es impune; no es peligroso, el medio es inidóneo. Pero hay autores que se resisten, en el fondo, al parecer por sancionar la resolución delictiva, pero eso no puede ser si sostengo que es mixto el fundamento de punibilidad. 4. Problemas de la tentativa inidonea o delito imposible Se configura cuando a. Cuando no existe el bien jurídico tutelado b. Porque el medio empleado es inidoneo; absoluta o parcialmente. Ejemplo; le dio una aspirina para que abortara.
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O le dio 10 mg de abortivo, siendo que lo peligroso es de 50 mg en adelante, etc. Esto no quita la finalidad, pero no debiese ser punible con un fundamento mixto. El desistimiento de la tentativa Es un premio que la ley penal entrega a quien no lleva adelante su plan; premio consiste en la impunidad de la tentativa. Es parecido a lo visto en la proposición y la conspiración. Fundamento legal positivo Está en el Art. 7º, al legislador describir el delito frustrado. En la parte final, y esto no se verifica por causas independiente de su voluntad. Si esto no se verifica por causa dependieente de su voluntad; eso se premia. Eso ha sido con un razonamiento de justicia; si este premio está para el delito frustrado, con mayor razón para un sujeto que ha realizado la acción típica prohibida. Requisitos exigidos para configurar el desistimiento Plano subjetivo 1. Subjetivamente: resolución antidolo. Resolución que cancele la resolución delictiva anterior. Se habla de una resolución antidolo que debe ser definitiva. 2. Resolución antidolo definitiva. La resolución que se cancela debe ser la que el sujeto había gestado. No se trata que el sujeto se comprometa a nunca más formar una resolución delictiva de homicidio. Si esa fuera la exigencia, nunca se podría dar el premio sino hasta la muerte del ñato. 3. Resolución antidolo no debe surgir espontáneamente necesariamente, puede surgir a petición de la víctima o de un 3º. 4. Desistimiento debe ser algo voluntario y libre. Plano objetivo: sujeto debe detenerse. No confundirlo con cosas distintas. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, apunto, pero viene gente, y dejo de hacerlo, para hacerlo al día siguiente. Ahí no hay desistimiento, sino postergación para mejor oportunidad de realización del hecho delictivo, que no es desistimiento.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Problemas Esto trae problemas con temas discutibles: Caso Violador y el desistimiento. El lleva a su victima a un sitio eriazo, y próximo al acceso carnal, la víctima le dice “yo lo pensaría”, “Pues soy portadora de VIH”. El ñato le dice, “mal”. ¿Lo beneficiamos por desistimiento? Hay discusión: -
Doctrina 1: que se lleve igual el premio.
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Náquira: no esta de acuerdo. Roxin dice algo muy razonable; Cuando un sujeto decide cometer un delito, el plan del autor señala que delito, como cometerlo y los riesgos que esta dispuesto a afrontar.
En el caso, el violador, esta dispuesto a afrontar ciertos riesgos. Hay cosas que el delincuente no está dispuesto a afrontar, y si aparecen en el horizonte, no hay merito para premiarlo pues no dependían de la libertad. En el caso del VIH,. El tipo puede no estar dispuesto a pagar ese precio. Asi, si el tipo la deja ir, no hay rasgo de voluntariedad que premiar. El violador lleva a la víctima y descubre que es su madre… No hay mérito en ese desistimiento, pues no es voluntario, no merece premio. Hay que ver cuando merece el premio; cuando era uno de los riesgos de los que si estaba dispuesto a correr. 7 de Septiembre Tentativa inidonea: la doctrina no habla de eso, porque plantea problemas habla de si es peligrosa o no peligrosa. Lo que también plantea problemas. Es bien discutible y hay que ser consecuente con los criterios que se plantean. Si es criterio objetivo ex ante: nos lleva a que si el tipo se le sorprende apuntando en dirección de un cuerpo humano ahí comienza tentativa. Pero si se esta en el otro lado se puede decir algo razonable, si se quiere matar a alguien y se confunde con un tronco, se sancionaría por tentativa? El profesor cree que no. Lo mismo con causar aborto con 3 aspirinas. Objetivamente esa acción no es peligrosa, pero apuntar a un tronco, tampoco es peligroso. Por estas razones el profesor critica estas tesis. Hay que acreditar la existencia del bien jurídico protegido primero que todo.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 07 Septiembre El Delito frustrado En los Códigos más avanzados no se habla de delito frustrado (seguimos el español). Alemania, España, Argentina distinguen entre tentativa acabada y no. Concepto Art. 7 inc. 2. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Lo que lo distingue de la tentativa es que en este caso la acción está completa, plena o total. En este caso pese a ser completa la acción no se produce por causas independientes a su voluntad. Por ejemplo quería disparar, disparó pero el impacto no alcanza a la persona. La acción homicida está completa pero el resultado no se produce por circunstancias independientes de la voluntad. Tipicidad del delito frustrado Tipicidad Subjetiva Es exactamente lo mismo que en la tentativa, con todos sus problemas, asique nos remitimos a eso. Tipicidad Objetiva Supone la realización plena de la acción prohibida, y aquí comienzan los problemas. Problemas: 1. Problema. La exigencia de la acción terminada ¿De que depende? De un Criterio Subjetivo Podrías ser algo objetivo o subjetivo. Objetivo: de la naturaleza del acto. Subjetivo: de lo que el sujeto tenía en mente. Delito frustrado es distinto a tentativa acabada (del CP Español; la redaccion que usa implica que se han hecho todos los actos objetivamente necesarios para la consumación). Pero si reparamos en los términos de nuestra ley surge otra cosa. …El delincuente pone de su parte Todo lo necesario… con su tenor literal, nos dice que la completitud de la conducta depende de lo que el sujeto tenga que hacer, pues puede pasar que en el plan del homicida implique la acción de un 3º.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Ejemplo; delincuente envenena la comida, pero de la base de que un mozo le llevará el plato a la mesa de la víctima, o será ella misma la que sacará la comida envenenada o que parta de la base de que el mozo lleva la comida envenenada, o además, que la víctima debe comer la comida. La acción no ha terminado, hay actos que no dependen del homicida, sino que de otras personas. Entonces, de su parte todo lo necesario, implica que, estando pendientes estos otros actos; con el envenenar y dejarlo en la bandeja del mozo, ya terminó. En cambio el criterio objetivo, en el ejemplo en cuestión, faltarían los actos del mozo y la víctima, con lo cual nunca habría delito frustrado. Nuestro CP parte de la base de lo que tiene que hacer el sujeto concreto; el delincuente pone todo lo necesario, pero de su parte, lo que el tiene que hacer. Criterio Subjetivo. Pero otros codigos como el Alemán o Español, exigen todos los actos necesarios, por ende tienen un criterio objetivo, pero el nuestro es subjetivo. 2. Prisma valorativo conforme al cual se enjuician los actos que ha realizado el sujeto. ¿Qué prisma se usa? 1ª) La visión del delincuente. 2ª Mayoritaria: Criterio Objetivo) Debe enjuiciarse el acto desde óptica objetiva, conforme a la experiencia del hombre medio, razonable y prudente, con conocimiento del plan del autor. A ver quería cometer este delito, etc.; hay que enjuiciarlo. Náquira cree en la anterior, pero con una Excepción: hay que corregir el criterio en el caso en que se dispara a un cadáver, y se lo quiere condenar por homicidio frustrado. La razón por la que se abandono la perspectiva expost, y se prefiere la ex ante, es la siguiente idea de la doctrina moderna; “Si el DP busca motivar a los ciudadanos a no cometer delito, eso solo puede pasar antes que el sujeto emprenda la acción delictiva”; por ende, la motivación debe ser ex ante. Náquira se queda con la otra postura, en estos casos donde el bien juridico no existe, o en que el medio es inidóneo. Argumento: es misión del DP la protección de bienes jurídicos, pero reales no bienes jurídicos imaginarios. Además, todos los codigos procesales penales dicen que el tribunal debe adquirir la convicción; o sea, en el proceso se pretende establecer una verdad; alternativas, 1º) una verdad completa exige una mirada ex post, pues conozco toda la película. La expost parece más razonable, pues le conviene mucho más al inculpado. Particularidad en el delito frustrado: el Arrepentimiento Activo Se ha criticado esta expresión, pues arrepentimiento según algunos autores, tiene connotación espiritual, se entiende porque no son creyentes, prefieren hablar de un desistimiento activo. Nuestra doctrina habla de arrepentimiento activo, pues quiso dejar el desistimiento activo para la tentativa, solo como diferencias de expresión.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Esto es el premio, la zanahoria en recompensa por desistirse del delito frustrado; pero aca el sujeto ha realizado toda la acción, por eso se diferencia al desistimiento. Dimensión subjetiva Es igual que con el desistimiento de la tentativa. Dimensión objetiva 1. Necesidad de una segunda nueva acción. La diferencia se marca en la dimensión objetiva; como ya hizo todo de su parte, es necesario que el sujeto realice una 2ª acción, nueva, destinada a inhibir o neutralizar la acción anterior. No es pasiva como lo es en el desistimiento de la tentativa. En el caso del envenenamiento de la suegra, le doy después con otro copete un antídoto. Acreditado, soy impune por el delito frustrado de homicidio. 2. Necesidad de eficacia de la segunda acción. Pero es un Requisito esencial que sea efectiva la 2ª acción. De no ser efectiva, a lo más puedo conseguir una atenuante. Es necesaria la eficacia. Debe ser eficaz. Puede ocurrir que le haya dado el antídoto, no se muere, pero le causé una úlcera. Será un delito consumado de lesiones dolosa. La impunidad es sólo respecto de la muerte. Fin delito frustrado-
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Delito Consumado Existe cuando se ha realizado plenamente el tipo penal; es un concepto normativo formal, pues depende de que se hayan producido todos los elementos y requisitos del tipo penal en cuestion El Delito agotado Alguna parte de la doctrina lo menciona. Se configura cuando el sujeto logra obtener la finalidad que quería obtener a través de la comisión del delito. Ejemplo; robar joyeria; quería plata para salir el 18 de vacaciones. Agota pues logró la finalidad. Los autores, la gran mayoría ni siquiera lo hablan, y los que lo mencionan dicen que no es relevante. Pero Náquira cree que en ciertos casos si es importante; en delitos de intención; de resultado cortado y mutilados de dos actos, pues en ellos la ley anticipa la punibilidad, considerado un acto real con intención de obtener un resultado Además puede ser importante el agotamiento en la aplicación de la pena en el Art. 69 CP. Mayor o menor extensión del mal; no es lo mismo que me roben el Atos del estacionamiento de mi casa y aparece luego, a que en una semana supe que lo desarmaron y las piezas se vendieron. Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Fin del iter críminis. Comenzaremos el otro capítulo; la autoria y la participación.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 14 Septiembre La autoría y la participación Empleo de los términos e ideas preliminares Intervinientes Expresión refiere a: 1. Los autores. 2. Los partícipes: a. Inductor b. Cómplices c. Encubridor (en nuestro sistema, lamentablmente) No asimilar a partícipes con intervinientes, pues técnicamente en Derecho Penal son cosas distintas. Técnicamente, partícipes, excluye a los autores. Intervinientes los incluyen a todos. Categorías de intervinientes 1. Autores 2. Participes Idea importante Los tipos penales de la parte especial están redactados pensando en el autor y en la modalidad consumada. No lo discute ningún autor; de nuevo tiene peso esta frase. La idea en que hay que insistir; el protagonista de cualquier tipo, al ver que la ley dice con el que mate, el que sin la voluntad, ese anónimo, se refiere únicamente al autor, sólo a él. No se refiere a partícipes Normas fundamentales para extender la punibilidad a otros intervinientes De no existir 14, 15, 16 y 17, no se podría sancionar a quienes no sean autores, pues si se quiere ser consecuentes con la idea anterior, los partícipes que no caben en la redacción del tipo penal, solo se puede sancionar porque hay artículos como estos que permiten sancionar la conducta de estas personas. Juegan un rol semejante al jugado por el Art. 7º y 8º.Son disposiciones que son extensión de punibilidad; lo estudiado en iter críminis por ende se vincula. Asi, ya tenemos listas las ideas preliminares.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Discusión sobre el alcance del “el que…” Dijimos que se piensa los tipos en base al autor; si hay un homicidio no se necesita apoyar la resolución en el Art. 14, 15, etc.; se puede basar en el 391 directamente. Esto que es claro, ha dado discusión en cuanto a algo: el anónimo el que, ¿Permite incluir cualquier forma de autoria o solo cierta forma de autoria? La Doctrina distingue 3 formas de autoria: -
Inmediata o directa o autor material, Autor ejecutor. En este caso se refiere al autor individual que con sus propias manos ejecuta la obra.
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Autor mediato. Empieza a complicar el escenario. Para algunos autores él no permitiría la sanción en base al el que.
Ejemplo; existe cuando el hombre de atrás, o autor mediato, realiza un hecho delictivo valiéndose de l actuación de un 3º: ejemplo, coacciono a una persona, doblego su voluntad, y ella realiza un homicidio. Aquí el autor mediato, es quien coaccionó, es el hombre de atrás; ni siquiera tocó a la víctima. El 3º materialmente ejecutó el delito. Cuidado con las expresiones, el que coaccionó, realizó el delito, pero la ejecución queda para la conducta del 3º, quien materialmente ejecuto el delito, pero el otro realizó el delito, por eso es autor mediato. -
Co-autoria: supone pluralidad de autores. Doc mayoria; hay que apoyarse en el Art. 15.
En este caso; no queda más que irse al Art. 15. Náquira no está de acuerdo con la mayoría: el el que permitiría sancionar a los tres tipos de autores. Opinión de Náquira Coautoria requiere concurrencia de pluralidad de personas. Ejemplo de la muerte de César. Coautoria de homicidio, varios lo matan.Náquira; supongamos que el Art. 15 (Completa, total, cabal y Absolutamente de memoria) no existe. Está redactado en plural. Náquira; supongamos que no existe, y estamos en el caso de la muerte de César, ¿Con un sentido mínimo de justicia material, viendo que el tipo está redactado en singular, los dejaríamos sin pena? Haciendo un trabajo de interpretación meramente de lógica, hay que pensar que la singularidad de la redacción no tiene nada que ver con la cantidad de casos que puede abarcar. Si el argumento es el apego irrestricto a los términos gramaticales; uno de los argumentos de la mayoría doctrinaria. Es cuestionable, hay que hacer una interpretación teleológica de lo que el legislador busca. Ejemplo; María mata a Pedro, no sería típico porque el tipo está redactado en masculino el que mate a otro. Lo único que vemos ahora es la autoria, pues la doctrina esta de acuerdo en que el tipo penal siempre esta pensado en la autoria, pero hay discrepancia en el tipo de autoria.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey ¿Quién es el autor? Cuestiones preliminares para responder ¿Cuales son las Características de la acción de alguien para decir de él que es autor? En la doctrina se ha gastado mucha tinta en esto. La ley y la doctrina se enfrentan con una opción: ¿Qué sistema punitivo el legislador ha optado? En doctrina hay 3 sistemas, pero veremos dos: 1. Sistema unitario de autor. 2. Sistema extensivo de autor. El 1 y 2 los vamos a fusionar. Tienen un común denominador. 3. Sistema estricto o restringido de autor ¿Cuál acoge nuestra ley penal? 1. Sistema unitario o extensivo Todos los que intervienen en la ejecución de un hecho delictivo, son autores. Tienen en su base o fundamento en la causalidad y la equivalencia de las condiciones. Aplicado el criterio de equivalencia de las condiciones, hay que concluir que todos lo que intervinieron y con su accion, colocaron eslabon de un proceso causal que ha terminado en un resultado delictivo; todos han puesto una condicion de ese resultado, con lo cual no se puede discriminar entre ellas, pues todas son equivalentes, por eso se plante un concepto unitario o extensivo (Italia, Austira, Noruega, y antes Alemania). 2. Sistema estricto o restringido de autoría En este sistema se llama autor al que realmente lo sea. La doctrina suele usar dos términos: la tendencia es a hablar de un sistema restringido de autoría, pero a Náquira le gusta hablar de un concepto estricto de autoría; y no de restringido autor, pues le queda la impresión que la idea con la que se trabaja sería por ejemplo; mire hay 4 formas de autoría, pero como nuestro concepto es restringido los reducimos solo a 2; entonces, se hace una selección de las autorias. En cambio con un concepto estricto de autor, se dice todos los que son, no se deja a ninguno que realmente es autor fuera. Filosofía de este sistema; sólo llamar autor al que reune las cualidades de ser autor. En este sistema se dice que los demás son partícipes. Principio santo: Principio de accesoriedad; los partícipes acceden con su conducta secundariamente y al servicio de la conducta de autor. Hay una jerarquía. Este principio no existe en un sistema unitario; cada cual responde por lo que hace, “en calidad de autor”, aunque luego empiezan a hacer muchas distinciones con lo que terminan renunciando y haciendo algo parecido al sistema estricto.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey ¿Que sistema acoge el CP Chileno? Todos los autores postulan que adhiere a un sistema estricto de autor. Ventaja del concepto estricto: respeta mejor los sacrosantos principios del DP; intervención minima, legalidad, ultima ratio, etc. da mas seguridad jurídica. Sin embargo; aunque es visión más razonable, leído un artículo del CP, se puede sostener que en nuestro CP también se puede postular un sistema unitario o extensivo. Ningún autor lo ha dicho, felizmente, pero leída la normativa, algún fiscal podría sostenerlo: Art. 15 (MEM Absolutamente). La ley dice se consideran autores; o sea no dice son. Tipico error de Oñate. Art. 15. Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Eso es muy amplio; autor el sujeto que sólo intento evitar que el homicida no consiga ejecutar el delito; podría argumentarse lo que acabamos de decir con este inciso y el encabezado. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Reconoce la inducción. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Este 3º; objetivamente no es lo mismo pasarle a alguien el arma sabiendo que va a matar a alguien (es juridicopenalmente relevante) que matar a alguien. Entonces el CP los considera autores. Considerar autor OJO: la pena será la misma al que enterró el puñal, ni toqué a la víctima, sólo estuve de acuerdo en ayudarla para el caso en que no pudiera disparar bien. Entonces perfectamente se puede afirmar que es extensivo. Pero la doctrina no ha tomado esa opción interpretativa. Pero es mejor un concepto estricto de autoría; aunque el 15 no lo respete.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Quien es el autor En esto, el DP en su evolución tiene varias posturas: 1ª) Autor es el que con su acción ha causado el hecho delictivo por el que se lo procesa. Detrás está el razonamiento de la equivalencia d elas condiciones. Hay que concluir que lo ha causado no solo el que enterró el puñal, sino también el que le facilitó el puñal al sujeto. ¿Cómo lo arreglamos? Causalmente, no puedo discriminar entre los intervinientes. 2ª) Autor es aquél que había actuado con ánimus autoris, y el partícipe el que actuó con ánimus soci, animo de socio Esta dificultad de no poder discriminar llevo a una parte de la doctrina a poner un criterio subjetivo. La doctrina alemana, durante corto tiempo postulo que en realidad el autor era aquél que había actuado con ánimus autoris, y el partícipe el que actuó con ánimus soci, animo de socio. Este criterio la doctrina pensó inspiró casos de jurisprudencia: -
Caso de la mujer asistida por su hermana en el parto.
La madre, le pide a su hermana que mate al recién nacido. La hermana, se identifica con la petición, y extrangula con el cordón umbilical al recien nacido. Se sentencio por el tribunal alemán, y acogió el criterio subjetivo. O sea, sanciono como complice a la hermana, pero a la madre como autor. Visto esto, se ve que algo no funciona, está mal, es absurdo. -
El otro caso estachinsky; dos miembros de la KGB mataron a un político ukraniano por orden de la KGB, ¿A qué titulo sancionó el tribunal aleman?
A titulo de cómplice, y autor a la KGB. Esto es una aplicación correcta del criterio subjetivo; pero salta a la vista que es ridículo. Por eso esta doctrina pasó a la historia. Pero la teoría subjetiva dejó como herencia el plan del autor. 3ª) Teoría objetivo formal: la respuesta hay que buscarla dentro del tipo penal, no fuera. Da una solución en la tentativa y la pregunta de quién es autor. Tiene dos versiones, OJO, que no dan lo mismo una u otra: 1. Versión alemana; Es autor quien realiza una acción ejecutiva de un delito. Ejemplo; homicidio, hay dos personas, una sujeta, y la otra accede carnalmente. Entonces, en esta opción, autor es quien realiza acción ejecutiva. 2. Versión española. Autor es quien realiza una acción típica (aunque no necesariamente ejecutiva). Mas moderna y garantista; más estrictos en aplicarla.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Ejemplo; solo seria autor el que tiene el puñal, y el que tiene el acceso carnal, esto pues la acción material homicida es matar a otro, no sujetar a otro. Es más conveniente para la defensa. Son distintas, y no da lo mismo. Es más estricta pues reduce el número de acciones que pueden hacerte ser calificado de autor. Es una buena teoría, que se ve en nuestra jurisprudencia. Problemas Problema que tiene la teoría objetivo formal en el ámbito de la autoria: para la doctrina la teoría objetivo formal no podría explicarnos la autoria mediata (el que realiza hecho delictivo a través de otro, que materialmente ejecuta el delito). Por eso la doctrina dominante que apoya esta teoría, dice que no puede explicar este caso, reconocen esta limitación, pues el hombre de atrás no ejecuta una acción típica. La verdad es que no hay que pretender encontrar LA doctrina que resuelva todo en materia de autoría. Pero hay autores que consideran que la objetivo formal si permite explicar la autoria mediata, pues lo que hace el hombre de adelante se le imputa al de atrás, y si se acepta eso, su razonamiento no es loco. Explica muy bien al autor directo, mas o menos al autor mediato, pero si estan todos contestes en que no puede explicar la coautoría. 4ª) Teoría objetivo material: el dominio del hecho Hoy, dentro de ella, la doctrina con mayores adherentes: teoría de Roxin, Teoría del dominio del hecho. Es objetivo material la teoría, Roxin responde autor es el que domina el hecho delictivo, no el que no lo domina. ¿Qué entiende por eso? Hay que señalar que esta teoría no la inventó Roxin, nadie le discute que es el que más la desarrolló, pero no la inventó, fue Welzel. Doctrina del dominio del hecho. Domina el hecho delictivo aquella persona que con su acción depende el si, el cómo, y tiene control sobre el proceso causal. Es lo que expresa el dominio. El sí, se refiere a la existencia del delito, depende de la acción del autor. El como, a la forma en que se va a efectuar el delito. El control se explica solo. Pero Roxin hace confesión: hoy en alemania es dominante, pero contesta que en los casos concretos reina la confusión y discrepancia. Nos sumaremos a algunas de estas discusiones para ilustrarlas. Para roxin esta teoría es abierta; no pretende definir a un autor. Para él el concepto de dominio del hecho se apoya en; un factor normativo y factor descriptivo. Su doctrina se basa en describir situaciones de autoría, pues es concepto abierto. Además, no es una doctrina acabada; se hace el día a día, no hay que pretender ver esto completamente, es especie de sinfonía inconclusa.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Además, Roxin plantea que lo que describe al autor es que es, sin duda, dentro de los intervinientes de un delito, el protagonista principal. No hay que perderlo de vista nunca, al igual que una obra de teatro. En la teoría de Roxin, dice que la característica para ver al autor, es el protagonismo principal. El sujeto que facilita el arma al homicida, es claramente secundario, no tiene el peso ni la envergadura. Roxin empieza a ver las tres formas de dominio, que explicarían las tres modalidades de autoria. -
Caso del autor material o inmediato. Tiene dominio sobre la acción.
-
Autor mediato. Tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor.
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Coautoría. Roxin postula un dominio funcional del hecho delictivo.
La doctrina de Roxin pretende explicar estas tres autorías. Cosa que la objetivo formal no podía. 21 Septiembre Los tipos penales de parte especial son de autor y de modalidad consumada: frase vuelve a cobrar vigencia. Además hay tres tipos de modalidades de autoria: -
Autor material, ejecutor, inmediato o directo
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Autor mediato
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Caso de la co-autoría.
¿Puedo sancionar cualquier tipo de autoría sobre la base del tipo penal? El que mate a otro, etc El anónimo el que, ¿me permite sancionar a los tres modalidades de autores? El problema surge cuando se quiere sancionar en un homicidio o aborto al autor mediato, pues él se caracteriza por no ser quien con su accion ejecuta le hecho delictivo; pues el que lo ejecuta es un tercero, entonces el autor mediato es el hombre de atrás, en su ubicación espacio temporal; en realidad él es el autor, y el que lo ejecuta no lo es, según la doctrina habría que buscar el Art. 15 Nº 2 CP. Pero Náquiira considera que se puede incluir al autor directo y al mediato. La coautoría, para el 99% de la doctrina; no queda sino que buscar el apoyo en el Art. 15. Náquira considera que eso no es tan claro; el anónimop el que también permitiría sancionar a la pluralidad de autores. Por ejemplo; si no existe el Art. 15, y tomamos el caso de la muerte de César; apuñalado por muchas manos de varias personas; ¿Es razonable decir que esa conducta es atípica por no existir el Art. 15, y se van para la casa sin ser punidos? No es razonable, el que esté redactado en singular el el que, es porque su naturaleza exige como mínimo un autor; pero eso no significa que si concurren varios, es impune o atípico.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Modalidades de Autoría: La doctrina del dominio del hecho Líneas generales ¿Qué es esta doctrina de Roxin del dominio del hecho? Tiene el apoyo de la mayoría de los autores. Pero tiene sus antecedentes en Welzel. Planteamiento: la forma de explicar la autoria se basaría en el dominio del hecho, doctrina de orden naturalista u ontológica. Para Roxin, las distintas formas de autoria que hoy se reconocen, pueden explicarse con esta doctrina del dominio del hecho. Hay que distinguir: 1. Autor Material, directo o ejecutor. Es quien tyiene el dominio de la acción delictiva. 2. Autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor. 3. Coautoría: habría un dominio funcional del hecho. Cual es la naturaleza de esta doctrina Podría ser: -
Doctrina objetiva. Subjetiva Mixta
Roxin plante que hoy en el Derecho Comparado Continental, la mayoría de los autores reconocen que es la mejor doctrina, pero esta adhesión de un cúmulo de autores, en verdad al entrar a ver los casos, todos ellos discuten, por eso Roxin dice que si bien muchos adhieren a ella, la adhesión es solo al nombre, pues en los casos concretos hay demasiada discrepancia. Con este debate, se inicia la polémica.1. Para Roxin: Subjetiva. Es una doctrina de marcado orden subjetivo. Requisito: El autor o sujeto tiene que saber, conocer, tener conciencia que él es el autor, quien domina el hecho delictivo. Problema ¿Qué entendemos por conocimiento o conciencia? -
Para algunos supone dolo.
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Para otros autores (Náquira) No.
Si queremos exigir conciencia en el autor, es independiente del dolo. La conciencia del sujeto debe ser de que él domina el hecho delictivo (considerando que el dominio es que del autor depende el si, el cómo y el control del curso causal). No basta el dolo; al tener el dolo de homicidio, lo unio es que se conoce y quiere matar a un ser humano vivo, pero en realidad se debe exigir que hay conciencia de lo ya dicho, lo cual excede el ámbito de ese dolo del delito.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey
El sujeto debe saber que de el depende el si, el cómo y el control del curso causal que esta desencadenando. 2. Otros autores: Es Objetiva. Luson Peña, Diez y García: plantean ejemplos del propio Roxin. -
Médico que quiere matar a un paciente.
Como no lo quiere hacer él, y tiene el turno de la noche, y justo 5 minutos antes le pide a un colega de confianza ¿Por qué no le inyectas a tal paciente tal remedio? Puedes hacerlo? Estoy atrasado; el paciente muere. Es un caso de autoría mediata. Para Roxin: es autoría mediata, pues el médico que pìdió el favor es el autor. Y el otro, es el instrumento ejecutor, un médico de buena fe que ejecutó el hecho delictivo, materialmente ejecuta la conducta. Pero para Roxin, el autor del homicidio es el médico que le pidió al otro el favor: de él depende el si, el cómo, y tiene clara conciencia que desencadenará el proceso causal que termina con la muerte del otro, y con ello se cumple el requisito. Pero estos otros autores no están de acuerdo; no depende de que el sujeto tenga conocimiento de todas esas cosas, sino la dimensión objetiva; el autor, con su conducta objetivamente determina el si, el cómo, etc.; sería entonces autor el médico que inyectó; aunque este médico no actuó con dolo de homicidio; es una conducta atípica; no responde. Nadie está de acuerdo. 3. Para que haya dominio del hecho, deben concurrir dos factores, uno subjetivo y otro objetivo. (Náquira prefiere ésta) Esto es consecuente con el concepto de acción que planteamos: la acción de un autor es auténtica accion, con una dimensión subjetiva y otra objetiva, no puede escindirse la acción. Cuando un autor actua; esa actuación tiene esas dos dimensiones. Por ende, estamos con esto de si el dominio del hecho tiene carácter mixto.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 1ª Forma de Autoría) Autor directo, mediato o ejecutor Es quien tiene dominio sobre la acción delictiva, en el si, el cómo y el control del curso causal. Welzel y Roxin acuerdan; este autor se caracteriza por ser quien domina la acción delictiva. De su acción depende el si, el cómo y el curso causal en desencadenamiento; por ejemplo, si se ahorca a alguien, se quiere hacer sufrir a la persona, se estrangula en una hora, de a poco. Está en sus manos el si, el cómo, y el control del curso. 2ª Forma de autoría) Autor mediato. Problemas comienzan. Consenso La doctrina sostiene que el autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor. Entonces se ve que hay varias personas: -
El hombre de atrás: autor mediato.
Este hombre domina la voluntad del instrumento ejecutor, y con ello, domina el hecho delictivo, por eso es el autor mediato. -
El hombre de adelante: instrumento ejecutor
A pesar de que su rol es ejecutar el hecho delictivo, normalmente, en muchos casos no tendrá responsabilidad penal. Por eso la doctrina señala que es un mero instrumento este hombre. Discusiones en la doctrina Se ven en los ejemplos: 1. Caso de la coacción. Cuando el hombre de atrás domina la voluntad del hombre de adelante sobre la base de la coacción. En este ejemplo; es el único que la doctrina está conteste. Esta coacción debe ser seria, grave; ejemplo; mato a tu hijo, si no matas a esa vieja. La defensa del hombre de adelante; situación de no exigibilidad por el contexto situacional anormal, alegará cierta causal respecto su acción típica y antijurídica. Pero la coacción debe ser grave, pues sino, va a responder también. Aquí, hay autoría mediata claramente; la doctrina no discute en esta clase de ejemplos.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 2. Otro caso; autoría sobre la base del error. Es más discutido en doctrina. Ejemplo: Naquira le pide a una alumna que vaya a la oficina del Decano, donde hay un libro de Derecho Penal X, y que lo traiga. No habia nadie, pero lo trajo igual. Ella no sabia que Naquira lo quería hurtar; ella sobre la base del error, no sabe la naturaleza ilícita del acto que va a realizar, le permite a Naquira consumar el delito de hurto. Para Roxin es un caso de autoría mediata en base al error. Pero hay otros autores que señalan que en estos casos no habría autoría mediata, sino autoría directa. Razonamiento dado: el hombre de adelante ha sido instrumento, pero es uno que se puede analogar a un objeto. En los supermercados en las fiestas de fin de año se ve normalmente que levantan pinos de tarros de duraznos. Nunca falta la vieja, que quiere comprar y le pide al chico que le saque uno, y le pide el de más arriba; el cliente siempre tiene la razon, y le dice bueno. Con una tenaza o garfio, es una extensión del brazo; el hombre de adelante actúa como ese gancho. El hombre de adelante equivale a un objeto. A Roxin no le gusta eso; pues considera que el garfio es una cosa material; incluso Jakobs habla de que el sujeto sería un pedazo de naturaleza; pero los autores en general consideran que es errónea esta homologación, pues no se puede comparar el instrumento ejecutor con una persona, pues hay una acción humana de ese hombre de adelante, por ende hay acción en un pèrsona con dignidad humana, no dignidad de un objeto, el cual no puede realizar una acción humana. 1º) Ejemplo del médico reemplazante y la jeringa venenosa predispuesta. 2º) Caso de error planteado por Roxin (aparte del del médico)., Un sujeto conecta al interruptor de la luz una bomba. Le pide a la persona que prenda la luz. Habria un caso de autoría mediata por error. Para Roxin domina la información que tiene el hombre de atrás. Pero Luson Peña dice que lo que determina la autoría es la acción que objetivamente determina el hecho; el autor sería el que apretó el botón. Náquira postula la mixta. El proceso de instrumentalización Autor mediato debe llevar a cabo un proceso de instrumentalización. Ejemplo; con la coacción, efectuando la amenaza que doblega la voluntad de ese 3º, que será su instrumento de ejecución. Es importante que el instrumento ejecutor debe haber una acción que objetivamente sea típica, aunque subjetivamente no lo sea, por no haber dolo. El instruemnto ejecutor en un caso de coacción y el del error, quedan sin responsabilidad.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 3. Casos en que el hombre de adelante es un inimputable. Roxin sostiene que también se puede configurar un caso de autoría mediata. Personas que se pueden manipular. Hay proceso de instrumentalización en que el hombre de atrás doblega al de adelante, y domina la volunta del instrumento ejecutor, con lo cual, indirectamente, domina el hecho delictivo. 4. Problemática: Casos de Estructuras organizadas de poder. Tema que se plantea por Roxin: la autoría mediata sobre las estructuras organizadas de poder. EN gran medida lo plantea buscando solución para el nazismo o para las situaciones vividas en alemania; como las órdenes del gobierno de centinelas en el muro de Berlín de disparar a cualquiera que intentara escapar, y hubo gente que murió. El busca que se sancione como autor de esos delitos a quienes están en la cúspide de este poder. Esto se discute mucho hoy en día. En el caso de organizaciones de poder, se plantea problema que no está en los otros casos de autoría mediata. Había una estructura organizada de poder; el que estaba en la cúspide, sabia que su orden se iba a cumplir, aunque no supiera quién lo iba a hacer. Se plantean muchas cosas novedosas que han dado pie a discusión. En los ejemplos anteriores que nadie discute, el instrumento ejecutor es dominado por el hombre de atrás; en el ejemplo emblemático, por coacción. El hombre de atrás tiene la convicción de que se cumplirá su orden; con un 90% no con un 100% de certeza, no es plena, pero 90%. En las estructuras organizadas de poder, el instrumento ejecutor es una persona que actúa de manera libre, y por lo mismo responsable. El soldado; en el caso del muro de Berlín, es libre y responsable. En el caso de la coacción, su ámbito de libertad está menoscabado ostensiblemente. Por eso comienzan los problemas. 1º) Problema de la actuación libre Si es libre y responsable, Es autor material. Primer problema para Roxin: normalmente en la autoría mediata el ejecutor no tiene libertad, ni responde. Pero en este caso el soldado tiene su libertad y responsabilidad. Pero en los procesos penales que se iniciaron en Alemania se estableció que si el soldado se negaba a ejecutar la orden, la amenaza no era de muerte, sino que en su hoja de vida se consignaba, o se trasladaba de lugar, o alguna sanción menor (según los historiadores que han trabajado el tema). Si el caso hubiese sido sanción de muerte por desacato, el Furher sería responsable por autoría mediata por coacción; pero en este caso el soldado mantiene su libertad, por eso es responsable, autor material, ejecutor o directo. Si el soldado es autor, ¿puede haber autoria mediata detrás de un autor material que es autor?
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 2º) El problema del autor detrás del autor Viene el problema; si este sujeto es autor material, entonces, ¿Puede haber autoría mediata si el hombre de adelante es autor material? ¿Puede ser el hombre de atrás autor mediato? Viene una gran polémica; hay varios sectores de la doctrina. Veremos este problema en un par de clases: -
Doctrina 1: Si el de adelante es autor material, no puede haber uno de atrás que sea autor.
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Doctrina 2: Roxin, Lange, etc.; han planteado la doctrina de el autor detrás del autor. Nada impide que detrás de un autor material haya uno en calidad de autor mediato.
EN nuestro CP es un tema doctrinario solamente, sin relevancia legal, pues en Chile, no vale la pena discutir si el de atrás es autor mediato, o inductor o instigador, porque por el Art. 15 CP, tienen la misma punibilidad. Entrar a discutir este tema no tiene relevancia en este lugar. Pero en Alemania no da lo mismo en términos de penas a las que se expone. El inductor es mero partícipe, no es un autor; su nivel de responsabilidad es menor, tanto asi, que solo tiene responsabilidad el inductor cuando el inducido ejecuta lo que ha inducido. Hay un principio que no hemos tratado. Principio de la Responsabilidad o de la Autoresponsabilidad: si un sujeto es autor material, y responde como tal, ahí se cortaría la responsabilidad, no pasaría al hombre de atrás. Es uno de los problemas planteados por Roxin. Sin proyecciones prácticas en nuestro CP. 28 Septiembre Es un tema abierto. 3º) Problema de sus Requisitos Requisitos para que a la estructura de poder se le considere como forma de autoría mediata. Roxin plantea requisitos, muy discutidos: 1. Fungibilidad de ejecutores. Que esta estructura organizada de poder se caracterice por la intercambiabilidad o fungibilidad de los ejecutores. Mirada la realidad de Hitler; tenía pluralidad de ejecutores; si Oñate no quería, estaba Valderrama. Significa que existe en esa estructura varios ejecutores. Se ha discutido por autores con un ejemplo válido; cuando la orden del régimen alemán daba disparar a matar a los que pretendían pasar el muro; muchas veces había un solo soldado, no 20. Cuando se daba la orden, bastaba que uno estuviera.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 2. Existencia de Jerarquía. Estructura jerarquizada con un vínculo de subordinación entre directivos y subordinados. La han discutido algunos alemanes. ¿Que pasa con los mandos medios? Pues el directivo máximo no llamaba a Peralta, se lo daba a mandos medios, hasta llegar al sargento que dice directamente a Oñate; se discuten sus responsabilidades: -
Doc 1: todos los mandos medios serían autores mediatos. Pues la orden sigue su vigencia y vigor a través de toda la cadena.
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Doc 2: Serían solo complices.
Discusión abierta. 3. Desvinculada del Derecho. ¿Qué significa esta exigencia? Para que haya autoría mediata, su filosofía debe no reconocer el ordenamiento jurídico en que se encuentra. Ejemplo; Mafia, es claro que no reconoce el ordenamiento. Se complica con las entidades estatales ¿Hasta que punto está desvinculada del Derecho? Autores han dicho que la desvinculación no hay que mirarla solo en el ordenamiento positivo, sino que desvinculada de los sacrosantos principios de derecho internacional (derecho natural). 4. Predisposición de los instrumentos a ejecutar las ordenes. Más que la fungibilidad, las caracterizarían que los instrumentos, el hombre (s) de adelante, tendrían una especial predisposición a ejecutar las ordenes antijurídicas de la organización. Actitud de incondicionalidad a la estructura hablan algunos, pero se les critica que es muy extremo, eso es más propio de las mafias; incondicionalidad. Se ha discutido este elemento. Esta reflexión de Roxin, surge la duda de si se puede usar con la responsabilidad de las empresas multinacionales involucradas en ciertos delitos; ejemplo; el directivo da una orden al mando medio para que eche al lago ciertos productos tóxicos (el que abre el grifo fue Oñate, pero a Oñate ¿Qué grado de cultura se le puede exigir? Es parte de una organización y cumple no más. En el ámbito penal económico ha servido la doctrina de Roxin; para hacer efectiva la responsabilidad de los directivos. Pero el reclama, pues exige que la entidad esté desvinculada al ordenamiento jurídico, y las empresas normalmente se acogen. Es un tema sumamente discutido; se discute todo.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Problema ¿Cuándo se configura objetivamente la tentativa en la autoría mediata? Hay un autor mediato, que actúa por un hombre de adelante ejecutor. Hay varias posturas, las simplificaremos: 1. Doctrina 1: La solución del autor. Hay que buscar la autoría mediata en la conducta o acción que realiza el autor. Si la tentativa típica debe realizarla el autor; se debe buscar la respuesta en la conducta del autor. Es una idea buena. La tentativa, extensión de punibilidad, solo la puede realizar el autor. Si la tentativa la debe protagonizar el autor, hay que buscar en la conducta el principio de ejecución del delito o simple delito. Para lo anterior, Hay dos posibilidades, y lo veremos con Ejemplo en la coacción. a. La tentativa comenzaría cuando el hombre de atrás empieza a tratar de controlar o instrumentalizar al hombre de adelante. Ejemplo; empieza a ofrecer b. La tentativa comenzaría cuando el autor mediato ha logrado controlar la voluntad del instrumento ejecutor. Ejemplo; el director de colina II acepta realizar la acción. Nuestra doctrina nacional se inclina por esta solución. 2. Doctrina 2 de Náquira: La respuesta se haya en la conducta del instrumento ejecutor. Ejemplo nos ayudará: 1º) Comprar escopeta y matar a la suegra. Una compañera de la U viaja a Punta Arenas porque tiene familia, y viajará en una semana más en auto., Náquira se entera, y le dice que, compre escopeta y dispare a mi suegra y se lo lleve de obsequio, Doctrina 1 dice que en este delito, de homicidio, cuando comienza a presionar a la compañera, hay tentativa. Doctrina 1.1.: cuando aceptó, y ya la controlo. Náquira, 2: Comienza la tentativa cuando el instrumento ejecutor apunta a la suegra con la escopeta. Pero la doctrina dominantese queda con la solución 1. Razones para rebatirla por Náquira: -
Doctrina 1 dice que hay que buscarla en la conducta del autor. o
Problema: en la autoría mediata la conducta del hombre de atrás no termina en lo que él hace, pues a él se le imputa la conducta del hombre de adelante, es una unidad normativa.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey o
Por ende, es un error. Lo que hace el de adelante es como si lo hiciere el de atrás.
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CP da solo un concepto de tentativa, el cual es el mismo cualquiera que sea la modalidad de autoría. De lo contrario, si se toma la doctrina dominante, cuando empieza a coaccionar, habría, tentativa de homicidio, mirado desde el punto de vista práctico, es aberrante. Se desplazan los conceptos de peligrosidad, cercanía a la consumación, etc.
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Si se toma la doctrina dominante; es más peligrosa la conducta del actor mediato que la conducta del autor directo; una cosa de locos.
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Cuando logra convencerla a comprar escopeta, y matar ¿Qué hay ahí? Proposición; y al doblegar la voluntad, hay proposición aceptada. En Chile la proposición aceptada es impune.
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Doctrina dominante se olvida que lo que está haciendo, con la simple proposición aceptada para cometer homicidio, es un acto preparatorio, al menos, hasta que está apuntando a la víctima.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 3ª Forma de autoría) La coautoría Ideas previas Implica pluralidad de autores; varias personas que serán calificadas de autores; subyace la idea de equipo, como de futbol o quirúrgico. El arquero celebra aunque no haya tocado la pelota; triunfo viste a todo el equipo. Con esta visión; se establece el principio de La imputación recíproca. Tratándose de un equipo, lo que hace uno, se le imputa al resto. Este principio de imputación recíproca tiene que ver con el uno para todos y todos para uno, es la razón de ser de la imputación recíproca, la filosofía del equipo. Roxin dice que todos hablan de coautoría, pero nadie tiene acuerdo. Autoría directa: El dominio del hecho Autoría mediata: Dominio de la voluntad del instrumento ejecutor Coautoría: Hay un dominio funcional del hecho delictivo, según Roxin. Requisitos 1. Debe haber un dolo común de todos los coautores: Querer cometer el mismo delito. Ejemplo; 5 gallos quieren robar una casa, pero uno se entusiasma con la nana, y por ese delito no responden todos, sino el delito común solamente, es el marco de responsabilidad común. 2. Naturaleza del aporte que puede realizar un coautor. Polémica: a. Welzel: Coautor puede contribuir al hecho delictivo con un mero acto preparatorio. Ejemplo; grupo se acuerda en asaltar joyería, y uno se compromete para estudio de prácticas, costumbre, vigilancia del lugar. Según Welzel, este acto meramente preparatorio, si se produce el delito, permite considerarlo como coautor. b. Roxin desacuerda con eso: dominio funcional del hecho solo lo tienen los sujetos que han participado en el proceso ejecutivo. Si el sujeto participa solo de hechos preparatorios, no puede considerarse coautor. Ejemplo: dominio funcional solo pueden atribuírselo los 11 jugadores que jugaron los 90 minutos; el DT, el masajista, etc., se les imputan actos preparatorios. Para Roxin el principio de la coautoría: imputación recíproca (tres mosqueteros; uno para todos y todos para uno). c. Respuesta de Welzel. La hace con un ejemplo; un matrimonio va a construir una casa. Van donde el arquitecto, para una maqueta. Les pregunta el tipo de casa, les hace una maqueta. Jurídico penalmente, la maqueta es acto preparatorio. Se contrata a la constructora;
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Apuntes Jorge Miranda Blamey empieza a levantarse la casa ¿El trabajo que realizan se inspira sobre qué? ¿Es tan cierto que el diseño del acto es solo un acto preparatorio? No deja de tener razón d. Postura que le gusta a Náquira, pero que no se puede aplicar con nuestro CP. Ejemplo: grupo de 7 personas. Quieren sustraer equipo computacional de varias partes. Uno de ellos se encarga de averiguar donde estarían estas piezas del equipo; entrega informa; 3º piso de Derecho, sala de Doctorado, etc. Dos mujeres jugarán un rol importante, como en el 3er piso suele estar el auxiliar Raúl, que no hace nada, pero es picao de la araña. Dos compañeras se visten ad Hoc; se pintan como puercas, y su rol es sacar a Raul con un cafecito, y permitir a 3 compañeros a sustraer, y habrá un ultimo con el auto esperando las piezas para arrancar. Para Welzel; todos son coautores. Roxin: la persona del informe, fuera. Solo se consideran a los 6 que ejecutaron. Para esta postura, los coautores, son autores, el rol del autor es realizar una conducta principal. Diaz y Peña consideran que solo se consideran autores los que realizaron la conducta típica prohibida; 432 CP; la apropiación. En el ejemplo, solo podría considerarse coautor, a los 3 hombres que ingresaron a la oficina, y sustrajeron materialmente los computadores. Las señoritas no, pues la conducta típica del delito de hurto es apropiarse, pero ellas distrajeron al vigilante; la conducta delictiva no es coquetear, sin desmerecer ese gran valor, pero es situación secundaria o accesoria a la principal. Esto es más justo según Náquira, pero se las sanciona como cómplices. Problema en nuestro sistema: Art. 15 (MEM). Esta disposición calza con la conducta de las señoritas; se sancionarán como coautores.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 05 Octubre Regulación del CP Art. 14 Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1° Los autores. 2° Los cómplices. 3° Los encubridores. Art. 15: Absolutamente de memoria No dice son autores, sino que se consideran; pues no son casos de auténtica autoría, la ley reconoce implícitamente eso. Atención a los términos. Se podría sostener por eso mismo, que nuestro CP no tiene concepto estricto de autoría, sino amplio; violatorio de principios elementales de justicia material según Naquira. El 15 está escrito en plural, y parte de la doctrina dice que, por eso, no se puede sancionar a coautores de homicidio apoyándose sólo en el tipo penal. Pero ya lo vimos. Art. 15. Se consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Atención: es discutible. En Los términos del CP, Ej: si es un homicidio los que están matando, etc.; se está refiriendo a la ejecución material del tipo penal. Caso de los que intervinieron en actos preparatorios ¿En este Nº 1, Podríamos incluir al sujeto que diseñó el plan para cometer el delito, pero que no está en el proceso ejecutivo? No; pues no está tomando parte en la ejecución, sino que en un acto preparatorio. El que diseña el plan es un acto preparatorio. Una cosa es la partitura; otra cosa es la ejecución de la partitura. El Caso del loro Cuando se celebró en Valpo el centenario del CP; toda la doctrina consideraba que el 15 Nº 1 contemplaba dos casos: -
Los que toman parte en la ejecución del hecho de manera inmediata o directa.
-
Los que toman parte impidiendo o procurando impedir que se evite.
Se presentó un trabajo breve del profesor más brillante de Derecho Penal Chileno; Sergio Yáñez. Acogía la doctrina de Roxin, y la proyectaba al Art. 15. La doctrina y
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Juris, hasta ese momento, no habían leído bien el Art. 15 Nº 1. Esta lectura llevó a la Juris a sancionar por el Nº 1 , 2ª parte, al loro; el ñato que le dicen, que mientras roban, se queda aguaitando afuera, y avisa cuando vea algo. Por décadas se sancionaba al loro. Yáñez con su trabajo, dice que lamentablemente se ha leído mal el 15 Nº 1, pues tiene un requisito común para los dos casos: sólo los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando hacerlo. Requisito común: tomar parte en la ejecución. El loro no toma parte en la ejecución mientras violan o matan adentro de la casa. Por eso, desde ese momento; todos los autores cedieron a esa posición. Salvo algunos autores. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. EN este caso, la doctrina incluye dos tipos de situaciones: 1. Autoría mediata. Inducen o fuerzan 2. Inducción o instigación. Modalidad de participación que no es autoría; por eso parte diciendo que se consideran, pues es un caso que realmente no es autoría, pero se la considera así. La inducción en cadena. La ley evitó un problema que pasa en otros códigos. Lo estudiaremos después. La actividad del inductor debe ser directamente sobre la persona. 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. También está en plural. Los Autores Cómplices Están los llamados Autores Cómplices; contradictorio, pero se les llama así. Son casos de complicidad que serán sancionados como de autoría. El Nº 3y Nº 1, han permitido a la Juris y Doc que con ellos se estaría acogiendo la co-autoría; para la doctrina dominante el aporte de un coautor puede ser hasta un acto preparatorio, para Welzel. Error típico por no saberse el Art. De memoria: cambiar el con, por para: Suicidio en el examen: ejemplo, quiero matar, me facilitan un corvo, y una dinamita, y mato a la víctima con la dinamita. No es lo mismo cambiar la preposición, pues con un para, responden los dos, pero con el con, responde la persona que me paso la dinamita, no la del corvo. Del medio con que se lleva a efecto el hecho. Por eso la tipicidad es principio fundamental del DP.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Hay un requisito común: Concierto previo. ¿Cómo lo presencia sin tomar parte inmediata en él? Es ilógico. Ejemplo: ¿Parece justo sancionar igual al karateka que me cuida mientras mato a mi suegra, pero no hace nada? Etcheberry destaca la contradicción; sanciona como autor a meros cómplices; la razón que habría, sería que la ley penal decidió sancionar a los cómplices cuya contribución al hecho delictivo fue material; facilito el plan, las armas, etc. La segunda parte quiso sancionar a los cómplices que habrían contribuido con un apoyo inmaterial sicológico; una especie de seguro. La persona que le dio esa seguridad, es tan grave, como el que contribuyó con elementos materiales. Náquira considera que es incorrecto; los autores cómplices son un error, pero es una decisión político criminal. Por eso se ve que la ley penal tiene un concepto de autor muy amplio, que no le gusta a Náquira. No es lo mismo facilitar el arma, que usarla, pero la ley nos pena de igual forma, discutible.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey La Participación Principios que reglan la relación autoría-participación Hay que ver cosas importantes antes: 1. No olvidar que el autor es el protagonista principal del hecho delictivo (Roxin) 2. Secundariedad, dependencia y accesoriedad. En nuestro Sistema penal, con concepto estricto de autoría, los partícipes (inductor, cómplice y encubridor) son personajes cuya conducta es secundaria, dependiente y accesoria de la conducta del autor. Esto lleva a reconocer los principios que la doctrina reconoce en esto. 1º) Principio de accesoriedad Se piensa en la conducta de los partícipes; son accesorios, con su conducta acceden a la conducta del autor. Fundamento de punibilidad de los partícipes Hay que tomar postura sobre el fundamento de punibilidad de los partícipes ¿Por qué la ley penal sanciona a los partícipes? Hay varias respuestas en la Hª: 1. Se sanciona pues con su conducta habían contribuido a que el autor fuere culpable. Ya se ha dejado de lado este fundamento; se dice que lo habría corrompido. Habría una corrupción; caso de Eva. 2. Doctrina dominante: El participe, con su conducta, realiza un ataque indirecto o inmediato al bien jurídico que ataca el autor. Se sanciona a los partícipes pues su conducta es ataque indirecto; a través de la conducta del autor. Es la razón por la que se le sanciona; su acto por sí solo es disvalioso. Si esto es así, el nombre de principio de accesoriedad está muy bien puesto. Dimensiones del principio Los nombres son discutibles, pero los autores hablan de: 1. Dimensión externa, o material. A un partícipe solo se le puede sancionar en la medida que la conducta del autor constituya al menos tentativa. Por eso la conducta accede; la punibilidad depende de lo que haga el autor. 2. Dimensión interna, o valorativa. Ha habido toda una evolución del DP.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey
Hoy en día, entre las alternativas de la ley penal, podría ser que: - Para sancionar al partícipe, la conducta del autor fuere típica - La conducta del autor fuere típica y antijurídica - Fuere típica, antijurídica, culpable - Típica, antijurídica, culpable, y con condiciones objetivas de procesabilidad, punibilidad, etc. Doctrina y Jurisprudencia dominante: valorativamente la conducta del autor debe ser típica y antijurídica, pues la culpabilidad es algo personal. Debe ser al menos típico y antijurídico; es la accesoriedad media o limitada. En nuestro medio, la tendencia de algunos autores, como Etcheberry, hablan de un principio de exterioridad. Lo que quieren decir con eso, es que el sujeto realice una conducta. Esto es muy pobre; si se exige accesoriedad interna o valorativa y otra externa, ese principio es parte de lo anterior. 2º) Principio de la convergencia Convergencia en el dolo Los partícipes en la medida que acceden al delito del autor, deben coincidir, converger con el dolo del autor. Implica que el dolo del partícipe sea el mismo del autor. Habrá que ver el caso. Si paso un palo para que otro mate, pero solo apalea, sin matar, el dolo más grave absorve al más leve, según la doctrina. Problema del Principio de la incomunicabilidad de los elementos. Profesor Mario Garrido. Problema: matrimonio, la mujer es la infiel, convence al amante para matar al esposo, entre los dos le dan puñaladas. ¿A qué titulo responden cada uno? Variaciones: el amante, le consigue veneno para la comida. ¿Es cómplice de parricidio? Hubo quienes sostenían absoluta incomunicabilidad. Cury decía que en el caso de la amante que inducía al juez a prevaricar; la amante era impune. Daba dos razones: -
No tiene el rol la amante de ser juez. Es un delito especial propio ¿Cómo se la sanciona sin la calidad de juez?
-
Siendo delito especial propio, quien no tiene esa cualidad, no puede afectar de modo alguno del bien jurídico tutelado.
Respuesta Náquira: - La cualidad o condición en delitos especiales propios, se exigen solo para el autor. Los tipos de la parte especial están pensado para autor y modalidad consumada.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey -
Quien no tiene la cualidad, puede menoscabar el Bien jurídico tutelado de igual forma.
Para Náquira: hay que ser consecuente con todos los principios vistos. ¿Cómo se solucionan los problemas de cuando interviene un extraneo, en delitos donde hay intráneos (sujeto que tiene la cualidad o condicion)? Náquira: -
La denominación del delito depende sólo del autor, pues es el protagonista principal.
Los estraneos, por ende, participan en el hecho delictivo del autor. Amante será sancionada como cómplice de prevaricación, y punto. El caso de la mjuer que mata al marido con el veneno del amante, el amante es cómplice. Distinción: normalmente los autores ejemplifican la comunicabilidad con el tema del parricidio. Pero en ese ejemplo hay que hacer algo previo para tomarlo como ejemplo; hay problema que los autores nunca aclaran. Problema: en el parricidio, a diferencia del homicidio, ¿es un hecho materialmente mas grave? (mayor antijuridicidad), ¿O es problema de culpabilidad? Si es de antijuridicidad, se comunica, pero si es de culpabilidad, no se comunica. Ahí viene la regla del Art. 64. La doctrina, con un sentido más humanitario. Como la malversación es delito especial, se parece a la apropiación indebida, sancionan al 3º de apropiación indebida, que no es funcionario público. Técnicamente es discutible. Si se cometió el delito de malversación, debe paga pena de malversación.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 07 Octubre Clase de repaso
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 12 Octubre Los Delitos de Infracción de deber Son de creación de Roxin, y este en su obra plantea que la doctrina del dominio del hecho no puede explicar todos los delitos o mejor dicho todas las formas de autoria. Es por ello que él cree que frente a la doctrina de lo que el denomina delitos de dominio, que se pueden explicar con la doctrina del dominio del hecho estarían lo que él denomina los delitos de infracción de poder , que a juicio de Roxin no se pueden explicar por esta doctrina del dominio del hecho. A.- ¿ CUALES SON LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER QUE NO SE PUEDEN EXPLICAR POR LA DOCTRINA DEL DOMINIO DEL HECHO? Para Roxin era 3 y la doctrina los ha reducido a 2: 1. delitos imprudentes 2. delitos especiales 3. delitos de omisión Hoy en día Roxin ha reducido los delitos de infracción de deber a: 1. delitos especiales 2. delitos de omisión Nos limitaremos a ver los que nadie discute A.1.- ¿Porque los delitos especiales y de omisión no se pueden explicar por la doctrina del dominio del hecho? El delito que nos permite entender esto son los delitos de omisión, porque : 1. En la doctrina del dominio del hecho la idea que subyace es que el autor domina un hecho delictivo, en cambio en los delitos de omisión el sujeto no domina nada porque para 99% de los autores dice que la omisión no es causa de nada, lo único que tiene poder de causar algo es la acción. (la omisión no tiene poder causal) En el caso de los delitos especiales, allí el autor de los delitos especiales propios, plantea un problema parecido al de la omisión. Solo puede ser autor de un delito especial propio quien tiene una cualidad , por lo tanto los estranéos no puede ser autor a pesar que materialmente domine el hecho delictivo. Para ser autor de un delito especial propio se requiere tener la cualidad del tipo. Para estos delitos (que no tienen como ser planteados en la doctrina del dominio del hecho delictivo) Roxin plantea la doctrina de delitos de infracción de deber. B.- CARACTERÍSTICAS DE ESTA DOCTRINA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 1. El autor tiene que tener un deber legal que pesa sobre él la autoria se explicaría porque el autor viola un deber legal. i. Para Roxin este deber legal es un deber extra penal acá comienza la discusión doctrinaria. 1. para Roxin esto del deber extra penal puede surgir de otras ramas del derecho , pero no del derecho penal. o Cuando hablamos de delitos especiales no nos debemos quedar con los funcionarios públicos, pues también acarrea al sujeto civil. Deber legal extra penal Para Roxin puede existir delito especial de infracción de deber, con el funcionario público que tiene el deber tributario de pagar impuesto, pero puede no ser funcionario público, puede ser un ciudadano corriente. Puede surgir en el ámbito tributario, laboral, comercial, administrativo, etc. 2. Lo esencial es que el sujeto que tiene este deber legal extra penal lo puede infringir de cualquier manera (acción u omisión). 3ª Característica) El sujeto que tiene este deber legal extra penal, lo puede infringir de cualquier manera (Acción u Omisión) Para Roxin la Diferencia entre la acción y omisión es irrelevante, pues el sujeto tiene a su cuidado un bien jurídico, y lo puede poner en riesgo tanto por acción como por omisión. Podemos reconocer: - Autoria - Autoria mediata - Co-Autoría: en este caso recalca Roxin que el deber debe pesar sobre cada uno de los co-autores. Es un deber legal que cada uno debe tener, y conjuntamente se han concertado a infringir ese deber que los obliga individualmente. El dominio normativo del hecho En los delitos especiales, Roxin señala que en el fondo, el sujeto debe tener la cualidad que el tipo penal exige, una especie de dominio normativo del hecho, pues el autor debe tener la cualidad que el tipo exige.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Problema con estos delitos de infracción de deber Es una creación interesante, pero ha sido muy resistido en España y Alemania, por varias razones: 1. El deber legal extrapenal. Esto de que sea la violación a un deber legal extrapenal. La fuente del Derecho Penal a que se le reconoce la facultad de crear delitos es ley penal, no extrapenal. El Ius Puniendi no puede depender de otras fuentes como el Derecho Laboral, etc. 2. Contradicción al Principio de Ultima Ratio. Esta posibilidad de que distintos ambitos pueden generar delitos, se contradice con el principio de última ratio; no es tarea de tributario sancionar como última ratio. 3. Contravención del principio de Tipicidad. Esta es la que tiene más peso, según Náquira, 232, 233, 242, 244. Roxin dice que en los delitos de infracción de deber es irrelevante como el autor que tiene el deber extrapenal, cómo afecta o compromete al bien que esta a su cuidado, accion u omisión da lo mismo. Eso, contraviene cierto principio; El de Tipicidad; si el legislador penal, dice una conducta típica en el tipo, y la persona no realiza la conducta, se viola la tipicidad; no se configura el delito con cualquier conducta, sino con ésta o ésta otra que yo como ley penal le señalo. Por eso le gustó la teoría al MP. Otra cosa es que la ley penal, en el futuro, lo dejare en forma amplia, pero la doctrina va a criticar lo vago; el sujeto queda con una mochila de responsabilidad muy grande. Por eso la doctrina le ha criticado esto a Roxin. 4. Consideración valorativa. En nuestro DP y el Europeo Continental valorativamente la acción no es igual a la omisión: socioculturalmente la omisión es considerada menos grave que la acción. La omisión es considerada menos grave que la acción. Es una doctrina sin duda interesante. En la obra de Cury se plantea esta doctrina en un par de páginas.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Autoría y participación en el delito imprudente Doctrina mayoritaria Hemos visto autoría. Tema discutido por la minoría En Alemania el 99% de la Doctrina y Jurisprudencia dice que en el ámbito de un delito imprudente no cabe diferenciar entre autor y partícipe. Esta idea se ha acogido en parte en España. En Chile, los autores le dedican dos líneas: todos los que intervienen enun delito imprudente son autores. . Razones: 1. El concepto que impera en materia de causalidad. La concepción dominante: Equivalencia de las condiciones. Si razonamos sobre la doctrina, es muy simple el razonamiento; todos los que intervienen con su conducta que es una condición y causa, todos ellos están en igual dimensión, y son autores. Ese razonamiento puede ser válido, con ese presupuesto, pues esa teoría no me permite discriminar, por eso el nombre equivalencia; si todos han puesto una condición, son iguales. 2. La sistemática imperante en el delito doloso: Finalista. Se caracteríza porque el sujeto encamina su conducta a la producción de un hecho delictivo, lo cual no está en el delito imprudente; no hay subjetividad dirigida al hecho delictivo. Esas razones han llevado a que la doctrina y Juris alemania: No cabe diferenciar autores y partícipes en el delito imprudente. Discusión: si habría que distinguir entre autor y cómplice en delito doloso Telón de fondo: Necesidad de participación dolosa No olvidar que al tratarse de delito doloso, lo único punible es el partícipe (que tiene conducta secundaria), es requisito que la conducta del partícipe sea dolosa. No existe en estos países punibilidad que colabora con un autor doloso, pero que fue partícipe que participó de forma imprudente. Es obvio, por el principio de convergencia. Si un ñato ayudo objetivamente al autor; pero no tenía dolo, sino imprudencia a lo más, eso es impune. Gravedad Toda la doctrina reconoce que en nuestro y esos sistemas, es más grave el delito doloso. No es discutido por nadie. Punibilidad excepcional En nuestro sistema penal se sanciona la conducta imprueben de forma distinta a la dolosa. Art. 10 Nº 13: en nuestro sistema penal la conducta imprudente se sanciona excepcionalmente.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Principios Los tipos penales de la parte especial están redactados pensando en el autor y delito consumado. Complicidad y encubrimiento son extensión de punibilidad Reflexión de Náquira ¿Cómo se explica lógicamente y con justicia material, que una conducta imprudente de un partícipe? Un cómplice en delito doloso, que actuó imprudentemente es impune. ¿No parece curioso que ese mismo cómplice en un delito imprudente sea punible? ¿Y además en calidad de autor? Madre mía, es una monstruosidad. 1. Con esa interpretación, la doctrina viola todos esos presupuestos que recién mencionamos, y en los que están de acuerdo. 2. Art. 10 Nº 13. Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. ¿El que cometiere? Se le puede imputar al autor, ¿Se le puede imputar al cómplice? ¿El cómplice comete un cuasidelito? NO!!! Los partícipes son extensión de punibilidad. En un delito imprudente hay que diferenciar entre autor y partícipe, pues en esta lectura los partícipes son impunes. Hay que diferenciar entre autor y partícipe en un delito imprudente en un delito doloso Esto es minoría de minorías; 1%: es postura más aplicable a posturas de los Defensores.
Fin principios de la relación autoría-participación
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Formas concretas de Participación 1ª) La inducción o instigación No es auténtica forma de autoría; no tiene el ñato auténtico dominio del hecho. Art. 15 Nº 2 Diferencia con la autoría mediata Hay dos personas; ¿Cómo la diferencio de autoría mediata? -
Inductor o Instigador: Es aquella persona que forma en la persona del inducido o instigado una resolución delictiva, esa es la tarea que lo caracteriza.
-
Inducido o instigado.
Características de la actividad del inductor o instigador 1. Implica una relación personal intuito personae entre el inductor y el inducido. 2. El formar una resolución delictivo, supone un trabajo que demanda tiempo. No es inductor el que sólo pide, sugiere o aconseja. No se configura por la mera opinión, consejo o sugerencia. Ejemplo; robe pa pagar su matrícula si no tiene plata. La inducción normalmente supone un trabajo lento, progresivo, con adelantos y retrocesos. Ejemplo clarísimo: Una pareja, el hombre estudiante de 2º, ella de 4º medio. Él la va a buscar un viernes; se representó el fin de semana en un carrete sicalíptico. Pero luego; la mina le dice el fruto de nuestro amor se gesta en mi. El tipo piensa que hasta ahí llegó el brillo. Empiezan a hablar; descalificaciones mutuas, gruesos epítetos, porque ella no quiere abortar, pero el gallo si quiere que aborte. Pueden pasar unas tres semanas de tratativas; pero al final la convence. Eso es normalmente una inducción; formar en otro una resolución delictiva. Ejemplo 2º: Paula, va donde el profe, y le dice que como es alguien con criterio formado, quiere conversar con él. “Estoy con un problema complicado…”, estoy esperando familia del mejor amigo de mi novio. Lo que pasa es simple; hace dos meses quedó con matías de salir a un brillo nocturno sicalíptico; e ingreso a la peluquería (donde se hizo los lindos visos), entró a las 10 am, salió a las 7 de la tarde hecha otra; producida, transformada, etc. Llegó el llamado de matías, y ella termina colgando. A las 10 llega Braulio el mejor amigo de Matías; ¿Pero como se pelearon? Pero si estás preciosa, Ahhh no, salimos los dos, salimos a comer, ¿Qué quieres? Etc.; pide un aperitivo, pero no vainas de vieja, sino cabezonas, en Coñac (pa la NAty). Con dos sorbos; nota que las barreras inhibitorias se diluyen, y emerge el rey león. El Profe: ¿Quién sabe esto? No nadie, sólo usted. Estoy en 2º de medicina; el profe ve dos opciones: 1º) Si sigue su embarazo, Braulio va a desaparecer pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Papi y mami la echan de la casa, pues son de una congregación religiosa bastante hermética. Debe congelar, y tendrá que estudiar o tra cosa, porque se le echo a perder el cerebro como para medicina. 2º) Aborta, y todo sigue igual. Resuelve abortar y se va.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Al otro día Náquira se arrepiente, les dice a los auxiliares que busquen a Paula, por distinciones éticas, penales, etc. Puede pasar que siga queriendo hacer el aborto. 3. Diferencia inducción con la autoría mediata: El autor mediato siempre tiene el dominio hasta el último el hecho delictivo. El inducido tiene la absoluta libertad de hacer y no hacer. La punibilidad del inductor o instigador depende y esta condicionada a la ejecución del delito por parte del instigado o inducido. El inductor sólo produce la resolución delictiva, pero sin dominar la voluntad del hombre de adelante. 4. Es intuito personae, pero no es necesario que sea un inductor y un inducido solamente Aunque normalmente es una relación de uno con uno. Ejemplo del aborto. Que pasa, Maria del Mar con Visitación están embarazadas. ¿Puede haber inducción en ese caso del profe con criterio formado? Pueden ser dos, pero si son tres amigas con el mismo problema, ¿Puede haber inducción para las tres? Si. Doctrina mayoritaria en el siguiente ejemplo: Al Profesor Gonzalo Marín lo invitan a 4 charlas en las Carmelitas de la Perpetua. Hay 20 alumnas que están embarazadas; y da la charla, y abortan ¿Puede ser inductor? No, según la mayoría. Pero Náquira cree que hay una excepción; las Sectas (Ejemplo; hay que ir a encontrarse con la Eternidad, dice el jefe, tómense un vasito de cianuro). Pero es un ejemplo raro. Es difícil que pueda haber inducciones masivas. Pero en el ejemplo anterior podría darse, pero muy excepcionalmente. Normalmente será de una persona a otra persona, y siempre algo intuito personae; siempre tiene que haber una relación entre el inductor y el inducido, normalmente un trabajo.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 19 Octubre 2º) La Complicidad Modalidad auténtica de participación: la complicidad. Concepto de complicidad Es una conducta secundaria y accesoria a una conducta principal realizada por el autor. Concepto de cómplice y necesidad de dolo El cómplice es la persona que busca cooperar o colaborar con el autor a la perpetración de su hecho delictivo. Tiene que tener el mismo dolo del autor; saber que va a colaborarle a un autor que pretende llevar a cabo un hecho delictivo determinado; importante. En nuestro medio algunos autores plantean si bastaría un simple conocimiento, y no compromiso volitivo por parte del partícipe. Pero la Opinión mayoritaria; es necesario el dolo, pues si se limita a un mero conocimiento podemos encontrar situaciones en que cumpliéndose el requisito cognoscitivo, salta a todas luces que no hay un cómplice. Ejemplo; Oñate toma conocimiento que Pedro y Diego perpetrarán durante la noche un alunizaje para sustraer piezas de joyería. El sujeto estará cerca del lugar cercano, de modo que en el lugar de la fuga, el sujeto toma un bolso y se va. El sujeto tiene conocimiento, eso no es complicidad, sino aprovecharse de la conducta de los patos malos. Es autor, sustrayendo parte del botín de los autores del otro delito. Esto lleva a la mayoría a decir que es necesario el conocimiento y la voluntad. Eficacia de la colaboración ¿La conducta de colaboración debe o no ser eficaz? Autor de homicidio necesita un arma, tres que quieren ayudarlo, le pasan 3 armas, el autor usa una. Quienes facilitaron un arma no utilizada ¿Pueden ser cómplices? En Alemania, dominante: si. En Chile algunos consideran que si, otros que no. Náquira; por definición tiene que ser eficaz el acto de complicidad. Es tema objeto de discusión. Pero por definición debería serlo, pues sino, ¿De qué forma lo ayudó al delito? Si estoy ayudando a construir un muro, y pasé un ladrillo, si no integro el ladrillo ¿Cómo ayude a construirla? Regulación Art. 16 Son cómplices; es diferente la expresión que usa el legislador. No duda ni vacila. Es distinto con el 15.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Filosofía de la ley penal: es ayudar para que al ñato le caiga la ley penal de la forma más suave posible. Pues si el sujeto realizó dos conductas, solo sanciona la más grave. Debe actuar antes o durante. Antes: normalmente al facilitar los medios, como el caso de Edurne (mujer, nombre horrendo, nombre de suegra), que hacía el estudio, o el sujeto que proporciona las armas tiene conducta de complicidad con acto previo. El sujeto que durante la perpetración ayuda también es cómplice. Pero no más que ellos. Amplitud del Art. 16 ¿Cuántos casos se pueden subsumir en el Art. 16? Estas conductas de auténtica complicidad, normalmente se comprenden en el Art. 15, pues como vimos tenía una amplitud muy grande. Queda poco para el 16. Será aplicable cuando no haya coautoría. Cuestión de prueba. Si un sujeto que va a delinquir, y pide ayuda a un 3º, ¿de inmediato cae en el Art. 15 Nº 3? No, pues no se puede identificar el concierto con la simple petición. El 15 Nº 3 opera cuando el ayudante se ha concertado; en el fondo hay que destacar que frente a una coautoría los jugadores están en pie de igualdad, en cambio con la complicidad propiamente tal no. El cómplice reconoce que el autor es principal, y él le va a ayudar. El dolo común de la coautoría supone una obra colectiva, común, en pie de igualdad. Discusión sobre las conductas neutrales del diario vivir Hay un tema que se ha prestado a la discusión. En Alemania y España. Casos: 1º) Edurne, un día va con Visitación a una Pastelería. Sale el dueño, y le pregunta que se le ofrece. Le dice que busca una torta de tres leches. El dueño le dice que no tiene ahí, que le deje ver si tiene adentro alguna. Quedan Edurne y Visitación solas. Conversando, una le dice a otra que va a comprar una que le encanta a su pareja, y la va a envenenar, para matar a su pareja. El dueño escuchó toda la conversación perfectamente bien. Queda horrorizado, pero le vende. El MP indaga, establece todos esos hechos. Además, como el fiscal es acucioso, logra que el dueño confiese que escuchó la conversación de visitación y Edurne. ¿Tiene responsabilidad como cómplice el dueño? 2º) Dueño de taller de vehículos recibe un 4x4. Se entera que lo van a arreglar para hacer un alunizaje. Y lo arregla igual. 3º) Alguien debe un préstamo. Lo va a pagar, y sabe que se va a usar para compra de droga, y paga igual. 4º) Taxista que vivió 25 años en París, llega a Chile. Escucha a dos franceses en el aeropuerto, y dice que van a asaltar la joyería. Y el los lleva igual. ¿Son conductas de complicidad? Son conductas de diaria prestación de servicios o ventas de objetos que son lícitas. En Alemania se ha escrito bastante. Esto ha llevado a otros problemas; el abogado que asesora a Narcos para operaciones de lavado de dinero, ¿Puede ser considerado cómplice en lo que hace? Kaiambos ha trabajado el tema.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 3º) El encubrimiento Memoria Art. 17. Disquisiciones doctrinales Hay que saberse de memoria el Art. 17. Lo único que hay que plantearse doctrinariamente. Hoy para el DP la conducta del encubridor no es de auténtica participación, no participa. Pues el cómplice si participa. Ejemplo: Cotelé. De una a dos. Si todos se van a las dos, y el que se llega a las 2.15, puede decir que participó? Por definición no participa; entra cuando ya se ha producido el hecho delictivo. Por eso los códigos modernos no lo tratan como partícipe, sino que el DP moderno hoy dice que las conductas de encubrimiento son constitutivas de un delito autónomo distinto al cual por el que se procesa al autor. El sujeto obstaculiza, impide la administración de justicia, el bien jurídico al que ataca es distinto. En modo alguno el encubridor de homicidio afecta el bien juridico vida ya destruido, pero si, impide que la Justicia conozca quien fue el autor, lo procese y lo condene. El bien jurídico afectado: administración de justicia. Por eso se crea un tipo penal autónomo en los códigos modernos. En nuestro CP se han dado pasos. En delitos contra la propiedad se contempla el tipo penal de la receptación hace algunos años. Pero eso no cubriría los encubrimientos de homicidios, aplicaría el Art. 17. Análisis de la regulación Son: expresión igual a la usada con los cómplices, no usa se consideran. Requisitos: 1. En la medida que no se lo pueda calificar ni como autor ni como cómplice. Misma filosofía; sólo quiere sancionarse a la conducta más grave. 2. Conocimiento del delito que se pretende encubrir. Crimen o simple delito; no existe el encubrimiento de faltas. O de los actos ejecutados para llevarlo a cabo; el CP se refiere a la tentativa, no solo se encubre un delito frustrado, sino uno frustrado y uno tentado también pueden encubrirse. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes Modos de encubrimiento Primer caso… El segundo caso es el Encubrimiento Real; se encubre el hecho. Por ejemplo; con un arma se le dio 6 cortes a la profesora de canónico. En su oficina esta el charco de sangre, y con implementos hará limpieza; se ocultan evidencias del hecho.
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Tercero: Albergando ocultando… Es el Encubrimiento personal. Cuarto: Acogiendo… Este ocultar o albergar a los malhechores de manera habitual: la Ley no exige el conocimiento que vimos como requisito. El encubridor debe conocer el hecho delictivo, o los actos ejecutivos perpetrados. Pero en esta 4ª modalidad, la ley penal prescinde de ese requisito. Jurisprudencia: Si la persona que tiene como actividad normal albergar a malhechores, sabiendo quienes son, no se le puede exigir que sepa los delitos de que se tratan, por eso se afloja el requisito (Ejemplo de los hoteles para prostitutas baratas y narcos por 15 minutos). Exención Ya la vimos el semestre anterior. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo. Doctrina dominante: especie de no exigibilidad de la conducta. Náquira: más se parece al Art. 489 que a lo de la doctrina anterior. Es una excusa legal absolutoria, hay una presunción. No es especie de no exigibilidad. Salvo de los parientes que caigan en el Nº 1; ejemplo, que pida parte del botín, pues su motivación no fue espontánea al sentimiento de la familia, sino económica, no puede liberarse de responsabilidad.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey El Delito Omisivo Art. 1º señala que es delito toda accion y omisión voluntaria penada por la ley. La base puede ser la acción o la omisión. En nuestro medio la Doctrina no lo ha trabajado a fondo. Hoy es una modalidad muy muy importante en el Siglo XXI, se apoya mucho la ley en figuras omisivas. Discusión en doctrina comparada: Qué es la omisión En síntesis, hay distintas formas de ver la omisión: 1. Concepciones negativas de la omisión. Común denominador; destacan la visión negativa de la omisión. Podemos encontrar: a. Concepción Intransitiva Evolución de la omisión. Cuando surge el pensamiento causal, Beling, Von Liszt, dijeron que si la acción es desencadenar curso causal, la omisión es la negación de aquello. No hacer nada. Por lo mismo es negativa. Es Intransitivo. Pero lo entenderemos con la siguiente. b. Concepción Transitiva La omisión era no hacer algo posible. Lo transitivo: el concepto de omisión se vincula y refiere a algo posible. En cambio el anterior comenzaba y terminaba en sí mismo; no hacer nada. Por eso trasciende de la pura nada a algo posible esta segunda. c. Concepción Finalista. Welzel: señala que la omisión es la no realización de una acción posible cuando se tenía capacidad para llevarla a cabo. Con estos ultimos dos conceptos, empiezan problemas por una expresión que hay que interpretar lo posible. ¿Con criterio determino lo posible? Discusión: - Conforme a un criterio objetivo general. Hombre medio - Conforme a un criterio personal; del sujeto que está en la situación. 2. Concepciones positivas de la omisión. Destacan lo que ellos creen una dimensión positiva de la omisión. Posturas: a. En relación a las expectativas. Quienes señalan que la omisión tendría su base en el desarrollo por parte del sujeto de una acción distinta a la esperada. b. En relación a las debidas. Quienes señalan que la omisión es la no realización de una acción esperada y debida. Ejemplo; persona que tiene a su cuidado a otra, que puede ser hijo o de un 3º, y se espera que esta persona alimente y de los fármacos, pero no lo hace. La madre que no amamanta a la guagua y se va por tres días; según la visión positiva, la omisión
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Apuntes Jorge Miranda Blamey está encarnada en esa acción distinta que la madre ha efectuado. Como ir de paseo por 3 días. Náquira: no le convence. No convence que se la hace responsable por la muerte por lo que ella hizo; pasear, correr, ir al cine, etc. Es más lógico decir que se la sancione por lo que no hizo. Concepto de omisión Admitiendo que es discutido y discutible, es: Un Juicio típico por el que se imputa a una persona la no realización de una prestación o conducta positiva típica que considerada exante era necesaria y posible para la salvaguarda de un bien jurídico tutelado. Un juicio típico Náquira cree que cuando se habla de la omisión de una persona, se dice en el fondo una interpretación de una realidad. Por eso es un juicio. Suponiendo que salimos a una cafetería. Oñate esta disfrutando un café en vez de estar en clases. Entre las cosas que podemos decir: 1º) Este alumno esta aca, y debería estar en clase Se esta interpretando una realidad, haciendo un juicio típico, pues se está haciendo una interpretación de actuación actual en relación a un deber. Esta conducta del sujeto puede ser activa o pasiva, da lo mismo, es irrelevante. Con esto, Náquira está tomando postura. Basta que sea voluntaria; activa o pasiva. Se interpreta la realidad acorde a un tipo penal, y se imputa al sujeto estar realizando una conducta distinta a la que debería ejecutar según el tipo. Prestación positiva En un delito de omisión; si la obligación de la persona es dar medicamento al paciente, si se dice que no realiza la acción, con prestación se enfatiza que es conducta de apoyo al bien jurídico. Fundamento político criminal El delito omisivo tiene este fundamento en la evolución del Estado. En un CP liberal como el nuestro, la misión del DP es sólo tutelar bienes e intereses de los ciudadanos,; el Eº no tiene dº a imponer obligaciones a los ciudadanos sobre la base de la solidaridad. En un Estado Social, si es admisible imponer a los ciudadanos deberes sobre la base de solidaridad. Eso explica que en nuestro CP las figuras omisivas estén reducidas al mínimo. Ejemplo: Art. 494 Nº 14. Falta: delito chiquito. Ver la pena que tiene, la ley de esa época no podía pretender algo mayor pues no era convicción social de esa época. Mera multa para: El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio. Es un delito chiquitito, además, sin detrimento propio (Ejemplo; se me va a romper la ropa si lo ayudo, se me va a manchar el taxi con sangre, etc.). Hoy es sólo una multa. Esto debiera cambiarse, pero prima el principio de tipicidad.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Diferencia entre la acción y la omisión Es un problema en que la Doctrina ha trabajado como criterios: 1. La causalidad. Criterio: Si este resultado ha sido causado, es acción. Si no, es omisión. Idea dominante discutible: una de las propiedades de la acción es que tiene poder causal. Eso dice la doctrina dominante. Ejemplo: quiero matar a alguien, y le pego palos, y lo mato. Acción causó muerto. Conducta pasiva constitutiva de omisión; la tía del jardin debe velar por los niños. Organiza paseo al zoológico, y ese niño horrendo Matías, porfiado, le dijeron que no se acerque a la jaula de una anaconda, y el cabro dele que dele. La tía al final observa como el cabro se mete al recinto de la anaconda, y repta hacia el niño, y se lo come. La conducta de la tía: solo ver ¿Ha causado la muerte del chico? En ese ejemplo, la doctrina dominante dice que una omisión no causa nada. Lo que si causa es la acción. Hay un par de autores que dicen que eso no es tan cierto. Plantean que la omisión si tendría poder causal. Otro ejemplo; se trata de una enfermera con un paciente al que debe darle cierto remedio pues si no, el sujeto inicia proceso hacia la muerte. La enfermera no lo hace. La doctrina dominante: hay un proceso morfofisiológico que llega a la muerte, con varios factores que producen la muerte. La minoritaria: dicen que implícitamente, en el primer eslabón positivo del proceso, al no intervenir, es un factor que se agrega, y por lo mismo, con la no intervención, ha permitido que todos los factores actúen, con lo cual es un factor causal. Lo mismo pasaría con los otros eslabones causales. Habría entonces un proceso que está compuesto por factores positivos y negativos, que llegan a un resultado. 2. En relación al riesgo o peligro al bien jurídico tutelado. Criterio más moderno. Acción: Si el comportamiento ha aumentado el grado de riesgo o peligro para el bien jurídico tutelado. Omisión; si el comportamiento no eliminó un riesgo que ya existía. 3. Criterio práctico. Hay que inclinarse por la acción, pues por RG el legislador penal tipifica acciones. Por EXC tipifica omisiones.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey 21 Octubre Vimos el punto de vista ontológico y normativo. La postura dominante es mas bien normativa; Náquira coincide. Al hablar de omisión; de forma implícita hay una idea de violación de una obligación o deber. Entonces en la perspectiva normativa, la omisión no existe en el mundo real externo, sino que existe en un plano normativo y valorativo. La omisión es una creación en un ámbito normativo. Así, una persona omite y solo omite cuando no ejecutó una acción que debía realizar, en lo que subyace la idea de deber. Puede ser deber social, deber de educación, etc. Si es en un ámbito penal, el deber que se infringe es un deber de tipo legal, jurídico normativo. En cuanto el fundamento; es un deber que el Estado puede imponer a los ciudadanos, pero consecuente con una concepción social del estado, no liberal como en la época de dictación del código; recordemos la traba del 494 Nº 14, relacionarlo al sacrosanto principio de tipicidad. Clasificaciones ¿Qué pasa con los delitos de carácter omisiva? Habían dos clasificaciones: Delitos de omisión pura o simple V/S Delitos de omisión propia o de comisión por omisión. Delito de omisión simple o pura; es el que se configura por la simple omisión. La ley no incorporó al tipo la producción de un resultado, pero no es un elemento del tipo Delitos de comisión por omisión en cambio son delitos de resultado. Junto a la omisión es necesario que se produzca un resultado. Vemos que si bien siendo delito de omisión simple; vemos que normalmente este delito supone la violación de un mandato La ley penal exige del ciudadano realizar determinada acción; 494 Nº 14, auxilio a la persona, acción de salvamento. Implica que el que no realiza la acción que la ley espera, viola una norma de mandato. A diferencia que el delito de acción, en que se viola una prohibición. Delitos de omisión simple; la ley cumple el principio de tipicidad. Ese principio se ha cuestionado en delitos de comisión por omisión. El principio de tipicidad está perfectamente cumplido.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey EL TIPO DE OMISIÓN SIMPLE - Tipicidad. - Tipo objetivo. Esta dimensión normalmente describe escenario o marco espacio temporal típico. Cuando el sujeto llega a ese escenario, surge la necesidad de realizar una determinada acción. Común denominador en delitos de omisión simple: LA ley penal ha dicho, en Chile y otros paises, que esta obligación que recae sobre el sujeto siempre tiene una cortapisa; "En la medida que para el obligado no implique menoscabo, detrimento, peligro, o riesgo para si o para otros". No es una obligación como si fuese un funcionario con deber especial de sacrificio (bombero, etc.) - Tipo subjetivo: A) Dolo. Hay una discusión con todas las respuestas imaginables. Algunos Autores; no es correcto hablar de dolo, sino que de "cuasidolo". pues el dolo que estudiamos tiene conocer y querer. Pero en delitos de acción se enfatiza la dimensión volitiva del dolo, que impulsa al sujeto a actuar. En la omisió sería diferente, pues para la doctrina dominante se considera que, si bien la acción tiene poder causal, la omisión no causa nada, por ende, la dimensión volitiva no existiría. Por eso ciertos autores señalan que el "cuasi dolo" es adhoc, pues comienza y termina con una dimensión puramente cognoscitiva. entonces, ¿Que tiene que conocer el sujeto? 1º) Debe conocer real, efectiva y actualmente el escenario; el marco en que tiene el deber. No hay discusión en doctrina. 2º) Dudas: ¿Dee conocer la posibilidad que él tendría de ejecutar la acción que la ley espera y a la que él esta obligado? ¿Que pasa si no se percata que tiene medios? ¿Hay dolo? Doctrina se divide: algunos dicen que respecto los medios para actuar bastaría conocimiento potencial para que concurra el requisito cognoscitivo. Otros autores; eso es complicadom, pues se quiebra la visión del dolo como actual. Hay autores que consideran que el dolo en la omisión debe mantener su estructura en la omisión, con sus dimensiones, cognoscitiva y volitiva. Sabe y no quiere ejecutar la acción esperada y debida; es como cuando alguien se taima. El motor es "no voy a actuar"; hay compromiso volitivo. Pero da para todo. B) Imprudencia. Puede haber una conducta imprudente; falta de diligencia puede originarse porque el sujeto no se percató de la situación típica a la que se enfrentaba: hay que ir al criterio del hombre medio para calificarlo. También puede darse si el sujeto es negligente al hacer un examen de los medios que tiene para dar auxilio; puede ser ñurdo, torpe. Ejemplo; le hace una camilla flaite y se le cae y muere, conducta torpe y muere por omisión. Puede ser en la ejecución de la acción que está llevando a cabo.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey - Antijuridicidad. - Culpabilidad. Hay juicio de reproche, como en los delitos de acción. Aqui no corre lo del error de la conciencia de lo ilícito de los delitos de acción, se hablaba de error sobre la prohibición. Aca se habla error sobre el mandato; cambia el lenguaje. Contexto situacional normal es el mismo. LA TENTATIVA Doctrina dominante; delito de omisión simple no cabe la tentativa. es discutible, pero es la postura dominante. AUTORÍA Puede ser autor la persona que está en la situación típica. DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN o de OMISIÓN IMPROPIA Contrapartida de los delitos de resultado. Problema: Constitucionalidad. Mandato CPR: Ley penal debe describir el hecho delictivo. Eso lo realiza siempre con los delitos de acción. No lo cumple en las figuras de comisión por omisión. Por esos ciertos autores cuestionan su constitucionalidad. Debe terminar el juez decidiendo, con lo cual va a crear Derecho. Hoy en día, la doctrina se divide. por eso algunos buscan una salida al cuestionamiento, pero no se puede negar que efectivamente el principio de tipicidad no se cumple. Estos autores distinguen; dimensión formal y material del principio de tipicidad. Formalmente se lo viola. Materialmente no se lo viola; socioculturalmente, en los casos en que la sociedad lo quiere aplicar, una muerte por omisión, sociedad considera que es un hecho delictivo. La sociedad en los principios universales de Derecho Natural o Derecho Penal la consideraría incluido. Códigos modernos zanjan la discusión con las cláusulas de equivalencia; disposición genérica en las partes generales de los CP que hacen una declaración que evita la discusión. Ejemplo; CP Español Art. 11: Cláusula general se copiará en Chile y la discusión se termina. Puede cuestionarse lo general de la disposición; Tiene una dimensión objetiva y subjetiva. Objetiva; es semejante a los delitos de omisión simple, pero hay que agregar la producción del resultado típico respectivo, por ejemplo, la muerte; problema con la tentativa en delitos de comisión, pues hay un marco en que pueden darse estas cosas, pero en delitos de omisión simple en general casi coincide, por eso no habría tentativa en omisión simple. Sujeto debe tener recursos y medios para actuar.
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Apuntes Jorge Miranda Blamey Subjetiva: Lo mismo que en el dolo se plantea acá. Es conocimiento y factor volitivo; en el escenario, los recursos, etc. LA TENTATIVA Diferencia de delito de comisión por omisión: si se pueden advertir tiempos o momentos (VS el de delito de omisión simple). Ejemplo; Un adulto, imputable, tiene a su cargo criatura de 6 meses, y duerme. Esa criatura necesita su alimento, normalmente cada 4 horas. Ejemplo; le dieron pecho, y 4 horas mas quiere alimento. Esta madre quiere matarla. Entonces, como está en una casa en el Valle de la Luna (Nadie va a escuchar los llantos y gritos). A las 13.00 lo alimentaron, y duerme. La mujer dice “que se muera”; se va. La guagua despierta a las 16.30; reclama suavemente, y va in crecendo, hasta morir en 20 horas. Problema tentativa. Dos posturas: - Algunos señalan que la tentativa comenzaría desde el primer momento en que la criatura despierta y comienza a reclamar la papa. Comenzaría al tentativa de la omisión, pues ha surgido el deber legal de actuar, alimentar. - Otros; No. Si hablamos de homicidio, la tentativa debe estar más cerca del momento que va a morir (Hay un lapso). Náquira coincide con ellos; si hablamos de peligro, real, serio, grave inmediato, directo, etc.; Nadie se muere con el primer llanto. Ahora, el momento del peligro dependerá del sujeto respectivo. AUTORIA DE COMISION POR OMISION Debe tener un deber legal; Estar en posición de garante. Deber especial que no tiene toda persona; los padres los tienen respecto de los hijos. El salvavidas también. El médico de turno en el hospital. (Derivan estos deberes de contratos, o de la ley directamente). Ejemplo; medico de la posta no tiene posición de garante en la Clinica UC, aunque vaya a ver a su amigo y se produzca el delito en ese tiempo. Sujeto que con su actuación coloca a otros en riesgo o peligro; llamada técnicamente injerencia o actuar precedente. Tiene la obligación legal de sacarlos de la posición en que estén. Ejemplo; abuelita quiere cruzar la avenida, scout la ayuda, y en sentido contrario viene Edurne, una mina muy rica que deja loco a Nico Cruz. Le cierra el ojo. Esta es la mía; o sino nunca la hago. Tarde para comenzar, temprano para terminar. Abuelita lo siento; y deja a la vieja, y al metro y medio la revienta el bus. Doctrina; responde por la muerte por injerencia, con su conducta colocó a la abuelita en situación de peligro, y tiene el deber de sacarla, hasta que la saque del peligro, llegando al fin. ¿Quien puede ser autor? El que esta en posición de garante. Tentativa: Causal de justificación Art. 10 CP merece comentario. Omisión por causa legítima. Se ha discutido: Algunos creen que el CP habla de la única causal de justificación que tendría la omisión, pero hay que interpretarlo en forma amplia. Otros: en realidad, puede ser legítima defensa, o cualquiera otra en la medida que permita explicar la situación. Miedo insuperable; elimina el contexto situacional normal, la ley penal lo incorpora. Esto se elimina en codigos modernos, y aplican todas las del 10 como justificación de accion y omisión.
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COMO DIFERENCIAR SI HAY ACCION U OMISIÓN Cuando te procesan por omisión es más facil la defensa. Criterio de causalidad: Goeche, Rudolphy postulan causalidad. Si en caso concreto se descubre que se desencadenó actividad positiva que ha causado, hay acción. Pero si no se descubre eso, se puede pensar en la omisión. Plantea que si en este resultado final se descubre una actividad positiva, acción, típica, antijurídica y culpable que explicaría el resultado; es acción. Caso de la fábrica de los cepillos en que no se desinfectó; era acción, típica, antijurídica, culpable; la muerte de las operarias era acción. En el del farmacéutico que expide receta; tambiénCaso de la parvularia; ¿Conducir a un niño a un jardín?¿ Es típico y antijurídico? Claro que no. Si es por eso, no habría acción. Solo sería no sacar al niño; omisión. Pero si se aumenta o agrava el peligro hay otro tema; si hay un comportamiento que creo para el bien jurídico tutelado una situación de peligro: hay acción. Pero si eso no se da, puede haber omisión, pero surge pregunta ¿Esta o no en posición de garante? Dependerá de los hechos. Art. 240. Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. ¿Qué delito es? No es delito comun. Es delito especial propio. Es especial pues no hay un sujeto común correlativo; no lo puede cometer cualquiera. Es delito de mera actividad, no de resultado. Art. 239 Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Es delito especial; no lo puede cometer cualquiera. ¿Qué pasa si el MP dice que viene en pedir formalización de cierta persona por ese delito, y queda claro que no es empleado publico, y se quiere pedir que sea coautor directo e inmediato a este delito, ¿Puede pedirse que un 3º no funcionario sea considerado coautor? No. Eso es muy grave; la unica explicación que hay es una de la CS; pero Naquira prefiere pensar que fue por justicia material, no hay autor que pueda avalar esa petición del MP; pues desaparecen los delitos especiales.
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