Derecho Constitucional PRIMERA PREGUNTA: ¿QUÉ ES UNA LEY ORGÁNICA? ARTICULO 81 DE LA CONSTITUCION, 5 LÍNEAS. CONDICION INDISPENSABLE PARA PARA CORREGIR EL EXAMEN.
DERECHO CONSTITUCIONAL Introducción Para hablar de Derecho Constitucional tenemos que remontarnos remontarnos a la distinción en 2 ramas del Derecho. En una de ellas aparece el Estado y en la otra no (derecho público y derecho privado). En el derecho público el ejercicio del poder es del Estado. El derecho público se caracteriza por regular la actividad del Estado y las instituciones públicas con los ciudadanos. Distinguimos dos partes desiguales: ciudadanos y Admon pública. La relación es desigual; los ciudadanos están subordinados. El derecho público atiende a intereses colectivos, el privado a particulares. El problema es que la distinción colectivo-particular no es clara. El derecho público tiene normas para ocuparse de la comunidad, mientras que el privado se ocupa de lo individual. La distinción entre derechos responde más que a planteamientos jurídicos, temas políticos o sociales. Concretamente al apogeo del liberalismo, donde distinguimos el ámbito de acción particular y el ámbito estatal o colectivo. Prevalecía el privado, entendiendo que el público debía ser lo más reducido posible. Pero la crisis del liberalismo cambiará el enfoque; dará una mayor intervención al Estado y una mayor preocupación por las necesidades sociales.
Derecho Público Tiene diferentes diferentes ramas pero todas se ocupan de la organización y acción del Estado. Se distingue también entre: - Externo: se refiere al Estado como miembro de la Comunidad Internacional. Es lo que se conoce como Derecho internacional público. Existe también el Derecho internacional privado, para el ordenamiento civil, mercantil… - Interno: nos encontramos el derecho político, que es el derecho constitucional o conjunto de normas que se encargan de la organización y ejercicio del poder político y de los derechos y libertades de los ciudadanos. Concepto de Estado. Surge en la modernidad, siglo XVI, como una unidad de poder cualitativamente diferente a la etapa feudal anterior. anterior. Se comienza c omienza a hablar de Estado cuando aparece en la política cuando una unidad absorbe el poder. El Estado absorbe el poder hasta entonces policéntrico. Se da un poder único, con un único centro, y es un poder racional, es decir, decir, va a actuar bajo criterios objetivos, los cuales responden a la despersonalización despersonalización de las relaciones entre súbditos y Estado. Estas relaciones pasan de ser Señor-vasallo, personales, a ser relaciones reguladas por normas de carácter general y mediante instituciones (leyes). Esta nueva concepción de poder origina una nueva organización de poder. poder. Esta se basa en dos aspectos: una nueva estructura burocrática. Las instituciones son abstracciones que operan en la vida política y jurídica por encima de las personas. El burócrata es el servidor de las instituciones que ejecuta las decisiones del Estado. El segundo aspecto es una nueva concepción del Derecho. Se crea un nuevo derecho legal, que desplaza al derecho consuetudinario (E. Media, basado en la costumbre). 1
Derecho Constitucional La diferencia fundamental entre ambos tipos de derecho es la autoridad (pueblo vs Parlamento). FALTAN APUNTES Formas de organización política El Estado No hay que confundir forma de Estado (forma de organización política) con forma de gobierno. Democracia representativa: es aquella forma de organización política en la que se dan 3 supuestos fundamentales: 1. Soberanía del pueblo. El pueblo es el titular del poder político, pero no lo ejerce directamente. 2. El poder se ejerce mediante representantes elegidos y controlados por el pueblo. Hay una relación de subordinación entre gobernantes y gobernados. 3. Los gobernados limitan a los gobernantes mediantes las constituciones. Las constituciones son el documento que dicta cómo se va a ejercer el poder. Toda constitución cumple dos funciones: encarna la voluntad del pueblo, y limita el poder. En este sistema, una vez votada la constitución, el fundamento de la constitución es la voluntad soberana del pueblo, no el ordenamiento jurídico. Por esto, la constitución tiene un carácter más político que jurídico. Se dice que es una norma política con forma jurídica. Por tanto, el poder de dotarse de una constitución reside en el pueblo. La constitución sirve para organizar la vida del pueblo. La constitución española se divide en dos bloques: derechos y deberes de los ciudadanos y funcionamiento de los poderes del Estado. Estos poderes están sometidos a la legalidad, a diferencia del poder constituyente, que está sujeto a la legitimidad, no a la legalidad. La legitimidad no se basa en la legalidad. En la medida en que obedecemos por voluntad propia, hablamos de legitimidad. Admitimos el poder pero no por la fuerza, sino por voluntad propia. Y de aquí se deriva que la legitimidad es la justificación del poder al margen de la violencia. Por tanto, la democracia representativa es una forma del poder legítimo. PODER CONSTITUYENTE Es el resultado de la confluencia de los sistemas representativos (gobernantes elegidos por gobernados) y del principio democrático de soberanía popular. Tradicionalmente se ha considerado a Rousseau como el padre de la teoría del poder constituyente. Pero la democracia representativa es incompatible con las exigencias del pacto social de Rousseau; porque ese pacto exige dos cosas: un poder soberano único que se expresa en la voluntad general, y la democracia de la identidad, es decir, formas de democracia directa, no representativa. Rousseau es defensor de la democracia de la identidad, no de la representativa. Para Rousseau el acto constitucional consiste en el pacto social para la formación del cuerpo político. Sin embargo, para los constituyentes americanos y franceses, el pacto social es una cosa y la constitución es otra. Ellos consideran que la constitución es aquel acto en virtud del cual el Estado se organiza y controla los poderes del Estado, mientras que mediante el pacto social solo se funda el cuerpo político; y
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Derecho Constitucional además consideran que este hecho puede ser delegado, cosa que Rousseau no está de acuerdo. Los antecedentes de la formación del poder constituyente se encuentran en la doctrina de la división de poderes (Montesquieu). Este no alude nunca de manera expresa a un poder constituyente propiamente dicho. Pero se supone su existencia a partir de su pensamiento en la medida en que la aparición de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) resulta inconcebible sin el reconocimiento de un poder previo en el que estos poderes funden su existencia. Llama la atención que para Montesquieu el poder es indivisible, pero sí reconoce que tienen 3 funciones (función ejecutiva, legislativa y judicial). El poder constituyente se pregunta quien tiene la autoridad para hacer la constitución. La respuesta sería el pueblo. El poder constituyente reside en el pueblo. El ejercicio práctico se traduce en la constitución. Y la constitución se sitúa por encima de los poderes constituidos. *poder constituyente (pueblo) -> constitución -> poder constituido* La constitución lo que pretende es ordenar jurídicamente el ejercicio del poder estatal. Mientras los poderes constituidos tienen naturaleza jurídica, porque se basan en la constitución, el poder constituyente no tiene naturaleza jurídica, porque él es el origen del Derecho, prima sobre los poderes constituidos. Por tanto, el poder constituyente, es el instrumento mediante el cual el pueblo decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente. El Derecho sería el instrumento mediante el cual se ordena el ejercicio del poder. El mundo del derecho se va a caracterizar por dos notas: por la existencia de normas que califican como jurídica una conducta, y en segundo lugar, el derecho tiene límites a esas conductas o al ejercicio de esas competencias; en contra de las notas del poder constituyente. En definitiva, el poder constituyente pertenece al mundo de la política, no al mundo del derecho, y por esta razón el poder constituyente no se puede definir como constitucional o no, ni en términos de legalidad o ilegalidad; sino en términos de legitimidad. Es decir, en términos de ser obedecido o no por la sociedad. Para que ese poder constituyente sea legítimo, aceptado, tendrá que expresar la voluntad de un orden, de construir jurídicamente un orden. Pero no vale cualquier orden, sino el orden de una sociedad basada en los principios de libertad y de igualdad. Al menos así se entiende desde la Revolución Francesa. Desde esta teoría se vienen apuntando ciertas señales características de la legitimidad, que nos van a permitir distinguir con cierta seguridad cuando un poder constituyente puede ser calificado como legítimo y cuando no. Esas señales se refieren a dos cuestiones: 1- titularidad del poder constituyente (quien); 2- proceso mediante el cual el proceso se expresa (cómo). En cuanto al quien, es el pueblo el titular, soberanía popular. Porque la nación es soberana dispone del poder constituyente, no al revés. La soberanía es la causa, el poder es el efecto. En la actualidad esto es así. Si los ciudadanos no eligen su estado, se dice que es un estado que no está democráticamente constituido, y por tanto carece de legitimidad. Pero para hablar de estado legítimo no basta que el pueblo afirme su soberanía, porque los gobiernos disponen de técnicas para manipular la voluntad de los ciudadanos. Parece entonces necesario garantizar que la forma en la que el pueblo va a ejercer el poder constituyente no va a ser objeto de manipulación por parte de gobiernos o instancias de poder. Entonces repensamos el cómo del
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Derecho Constitucional proceso constituyente. Hay entonces que entender que la decisión popular es condición necesaria pero no suficiente para garantizar la legitimidad. Se han planteado dos grandes modelos en la historia en cuanto a la forma de actuar del poder constituyente. El americano y el continental-europeo. El americano se funda en las tesis de los colonos puritanos según las cuales cuando llegan estos a América entendían que el ejercicio del poder constituyente requiere la participación directa del pueblo. El continental-europeo contempla que el ejercicio del poder constituyente puede ser delegado. MODELO AMERICANO Se recoge la misma idea para organizar la comunidad política que para organizar la comunidad religiosa. Una congragación religiosa se fundaba mediante una reunión de un conjunto de hombres que redactaban, acordaban y firmaban un contrato en el que se establecen, en el caso religioso, las reglas del culto. Y del mismo modo pensaban que se podía formar una comunidad política. Mediante un pacto social se establecían las normas de la comunidad. Este pacto de los primeros puritanos recibía el nombre de Covenant. La primera idea que subyace a este modelo es que el acto constituyente se identifica con el pacto social, como Rousseau. La segunda idea que subyace es que el ejercicio del poder no puede efectuarse mediante representantes, no puede ser delegado. Como el ejercicio del poder no puede ser delegado, la soberanía del pueblo no puede representado, las asambleas no pueden ser consideradas depositarias del poder constituyente; y por ello, cualquier proyecto de esas asambleas exigirá la ratificación ulterior del mismo por el pueblo. MODELO CONTINENTAL EUROPEO Es diferente al americano. La primera corrección que hace al americano es la sustitución del concepto de soberanía popular por el de soberanía de la nación. Esto es porque al ser la nación un concepto abstracto, un ente, podemos decir que tiene que encarnarse, que personificarse. Y solo puede expresar su voluntad mediante representantes. La potestad constituyente solo se puede ejercer a partir del mecanismo de la representación. El poder constituyente deja de ser el poder en que el pueblo participa directamente y se convierte en el poder de las asambleas en las que el pueblo delega sus competencias. Por tanto, el pueblo reúne a sus representantes para que redacten una constitución y la aprueben sin que el pueblo tenga que ratificarla. Lo que ocurre con esto es que nos lleva a una idea de nación ficticia aunque necesaria, y a una soberanía real y efectiva por parte de las asambleas. Además, este modelo satisfacía plenamente las aspiraciones de la burguesía ascendente del siglo XVIII, y también será un modelo atractivo para los intereses partidistas de las modernas democracias, controlando el poder más directamente y dejando de lado a los ciudadanos. Proceso constituyente A lo largo de la historia no hay un único modo de proceso constituyente, sino varios, cada uno con sus características. Pero aun así podríamos establecer unos principios mínimos para comprobar su legitimidad; comprobar que la voluntad del pueblo no ha sido manipulada:
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Derecho Constitucional 1. Necesidad de afirmar de manera clara el nuevo principio de legitimidad. Indicar con claridad hacia dónde se quiere ir. 2. Necesario establecer un sistema de libertades públicas que permita la participación de todos los ciudadanos en el proceso; y además, es necesario un debate donde se enfrenten los diferentes proyectos de ordenación del estado que se proponen. Todo esto para que los ciudadanos puedan elegir. 3. Establecimiento de una legislación electoral que garantice que las elecciones se van a desarrollar de manera libre, limpia, con competitividad; elecciones para la formación de la Asamblea Constituyente. 4. Constitución de la Asamblea Constituyente que elaborará la Constitución en base a los proyectos presentados. Vuelve a ser necesario un procedimiento público y contradictorio, para contrastar opiniones. 5. Ratificación popular en referéndum. Se comprobará aquí si la Asamblea ha representado de manera correcta la voluntad del pueblo. Cuanto más se aproxime el proceso constituyente a este modelo, más garantías tendrá. Si aplicamos este modelo ideal al proceso constituyente español FALTAN APUNTES. (PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL) El poder constituyente desaparece (queda latente) cuando está redactada la Constitución. Es decir, la soberanía popular mantiene su presencia indirecta en la vida del Estado a través del texto constitucional que es su obra. Y frente a la soberanía política del pueblo, lo que emerge es una autentica soberanía de la Constitución y del Derecho. El principio político de soberanía popular se transforma es la fórmula jurídica de supremacía constitucional. Y ello como única manera posible de perpetuar la legitimidad democrática del sistema. Es decir, la soberanía política se transforma en soberanía jurídica. Por tanto, podemos definir la constitución como el conjunto de normas escritas a las que debe responder la organización política general de la sociedad, especificando que en primer lugar los órganos y los procedimientos a través de los cuales se tiene que ejercer el poder, y en segundo lugar especificando la relación de esos órganos con los individuos . Este es el concepto de constitución que se utiliza en el siglo XVIII, es un concepto prescriptivo (tiene que ver con el deber ser, mandatos ). Ello, a
diferencia del concepto de constitución de la Edad Clásica o del Estado absoluto, era un término descriptivo (tiene que ver con el mundo del ser ). En este periodo las constituciones se limitaban a describir un estado de cosas que existía de forma natural, que nadie había inventado. No era posible pensar la sociedad sin la presencia del poder. Y precisamente la constitución, se limitaba a la descripción del orden dado, y sin que por otra parte fuera necesario plasmar ese orden por escrito (un orden natural al que obedecer, que venía dado, no era creado por las personas). A partir del siglo XVIII, por el contrario, las sociedades introducen el principio de igualdad . Lo natural es la desigualdad, la igualdad hay que construirla. Con este principio, empiezan a construir el poder político, porque entienden que este poder político es algo artificial, producto de un proceso de construcción humana; no natural. La sociedad entonces, tiene que construir el Estado, de una manera democrática, en base al principio de igualdad. Por esto, decimos que en esta época es un término prescriptivo. Debe prescribir cómo se crea el poder y cómo se debe 5
Derecho Constitucional organizar ese poder político; y además debe ser obedecido. Por esto, al revés que antes, es importante que las normas se plasmen por escrito, para así evitar que su olvido, desconocimiento o menosprecio conduzca a los hombres a las desgracias y catástrofes del pasado (Declaración de los derechos del ciudadano, 1789).
Las primeras constituciones escritas aparecen en las colonias inglesas de América del Norte, y después en los estados constituidos en esas colonias tras su independencia. La primera constitución escrita, es la constitución de Pennsylvania. Posteriormente, Francia 1789, y de ahí se extiende al resto del continente europeo. Con la independencia de las colonias de España y Portugal también se extenderá por América. Concepto de constitución racional normativa Racional porque es fruto de la fuerza ordenadora de la razón; no es producto del azar ni de la tradición. Y normativa porque ya no son una suma de decisiones parciales en torno a según surgen los problemas, sino que es un sistema de normas, establece con vocación de permanencia un esquema de organización de la vida del Estado en el que se van a subsumir todos los casos posibles. Por tanto, esta es el resultado de la combinación de, por un lado, un elemento formal, tiene que ser creada (no impuesta) siguiendo un procedimiento que asegure que la sociedad va a actuar libremente en el momento de aceptarla. Se refiere al procedimiento. Por otro lado tiene un elemento material: esa constitución libremente aprobada va a permitir a la sociedad autodirigirse políticamente y además de manera permanente. Este elemento material se relaciona con la legitimidad. Si fracasa alguno de los dos, no estaríamos ante un régimen constitucional. Las constituciones se pueden clasificar en normativas, nominales o semánticas: - Normativas: en las que hay coincidencia entre o que la constitución prevé y lo que en la realidad ocurre. - Nominales: son aquellas que presentan una desviación importante. - Semánticas: cualquier parecido con la realidad es pura imaginación. Contenido material de la constitución (finalidad de la constitución). Esta finalidad es construir jurídicamente un entorno de libertad y de igualdad. Sucede que la igualdad no es un principio de orden, sino de desorden, porque la sociedad desigual es una sociedad en la que cada uno ocupa un lugar distinto. Esto lo soluciona en su parte material. Hay que ver cómo construir ese orden sin violar el principio de igualdad y el de libertad. Para esto, se siguen unos puntos: - La constitución tienen que limitarse a ser constituciones políticas, no sociales. Limitarse a establecer normas políticas, no normas de conducta con respecto al comportamiento de los ciudadanos. Como mucho, puede formular deberes constitucionales, y de manera genérica. Esta es la premisa de la constitución como un orden de libertad. - La constitución debe reconocer y garantizar los principios que hacen de esa sociedad una sociedad igualitaria y libre. Estos se recogen en la parte dogmática de la constitución (la que recoge los derechos y libertades). Esos derechos son irrenunciables.
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Tiene que definir el órgano y el procedimiento a través de los cuales se aprueban las leyes. Y lo que tenga vigencia general, tiene que aprobarse por los representantes en el Parlamento por un procedimiento público. En este sentido, tanto el órgano como el procedimiento han de formar parte del contenido mínimo de la constitución. La constitución tiene que garantizar que esa ley aprobada va a ser obedecida. Si no se cumple de manera voluntaria, el Estado puede hacer cumplirla de manera coactiva, mediante la fuerza. La constitución tiene que prever qué órgano se va a ocupar de la ejecución de la ley. La constitución tiene que prever la existencia de un mecanismo para resolver la disputa que puedan surgir entre los ciudadanos. Este mecanismo deberá consistir en la aplicación individualizada de la ley de manera objetiva. Y por tanto, también deberá formar parte del contenido mínimo de la constitución.
Lo más importante son dos cosas: - RESPECTO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD: EL ORDEN POLÍTICO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO TIENE QUE SER ÚNICO; ES DECIR, BASADO EN LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO POLÍTICO Y JURÍDICO, ASÍ ASEGURA LA IGUALDAD. ESTO ES QUE LA CONSTITUCIÓN ES EL PUNTO DE REFERENCIA DE LA LEY, Y LEY DE TODO LO DEMÁS (PODERES DEL ESTADO). Y ESTA ES LA EXIGENCIA INSUPRIMIBLE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. ARTÍCULO 9 DE NUESTRA CONSTITUCIÓN (los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico).
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RESPECTO AL PRINCIPIO DE LIBERTAD: EL ORDEN POLITICO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO TIENE QUE ESTAR PERMANENTEMENTE LEGITIMADO POR LA SOCIEDAD. NO PUEDE DEJAR DE EXPRESAR LA VOLUNTAD GENERAL DE LA SOCIEDAD. Y ESA DEMANDA PERMANENTE DE LEGITIMACIÓN ES LA EXIGENCIA INSUPRIMIBLE DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD.
En definitiva un orden constitucional construido con estos parámetros será un orden de libertad y de igualdad. Libertad de los individuos en sus relaciones privadas lo cual se garantiza por los derechos individuales, y por otro lado, las relaciones con los poderes del Estado (derechos políticos). Estos derechos más la separación de poderes integrados en un documento que garantice la dirección de la sociedad es el objetivo que persigue la sociedad, para construir un orden jurídico de libertad e igualdad. Como se está continuamente renovando las leyes, las leyes constitucionales no pueden tener un carácter cerrado, completo. Las normas constitucionales deben ser normas abiertas. Deben servir para encauzar la dirección política de la sociedad. Y en este sentido se dice que las normas constitucionales son normas principales, porque contienen principios límites, y esto es lo que convierte a la Constitución en una norma de mínimos. Elemento material Hablar de elemento formal es hablar de constitución escrita, y cuya aprobación está sujeta a requisitos especiales. En contra, el elemento material se refiere a la organización del Estado. Esta dualidad de elementos hace referencia a la tensión entre el ser y el deber ser. Entre la realidad existente y el mandato jurídico, entre como las cosas son y cómo la norma dice que deben ser. Hallar o no el punto de equilibrio va a determinar el éxito o fracaso de la norma, porque si no se ajustan a la realidad social, el estado no va a 7
Derecho Constitucional poder subsistir. Y ello aun teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico necesita la coacción para mantenerse. Es difícil que un estado pueda subsistir manteniéndose solo con el elemento coactivo. Para resolver esta tensión entre material y formal, entre ser y deber ser, nos preguntamos si puede la constitución formal tener fuerza normativa sobre la material. Se entiende que la constitución escrita, formal, es un mal necesario fruto del revulsivo de la revolución francesa. Sui fuerza normativa debe ser nula con respecto a la material. Este concepto de material es el que se relaciona con el pensamiento liberal del momento. Esto funciona en la práctica en la Europa del siglo XIX. El concepto de constitución racional normativa, no desaparece de escena durante el XIX, pero no reaparece con fuerza hasta después de la IGM. Todas la constituciones aprobadas tras 1917 sí van a ser constituciones de soberanía popular, y en ellas la afirmación de la soberanía popular se convierte en una cláusula de estilo (expresión que se repita de la misma manera en varios escritos). La constitución racional normativa era igualitaria en la teoría pero no en la práctica. En estas condiciones la constitución difícilmente podía convertirse en norma jurídica. Y no se podrá hacer hasta que no exista sufragio universal. CONSTITUCION LIBERAL SIGLO XIX
CONSTITUCION DEMOCRÁTICA
1. Son documentos políticos con manifestaciones jurídicas parciales. Esto es acorde con que su finalidad es descriptiva; y no pueden restringir la actuación del parlamento.
1. Son normas jurídicas caracterizadas por la nota de la generalidad. Norma la actuación del parlamento.
2. El derecho empieza en la ley, porque hay soberanía parlamentaria. Y el parlamento dispone de la ley y lo puede utilizar sin limitación alguna.
2. El derecho empieza en la Constitución, que es anterior a la ley. Porque descansan bajo la soberanía popular.
3- No cabe ningún control de constitucionalidad de la ley. Tipo de constitución flexible.
3- Existe control de constitucionalidad de los actos del legislador. Y además la constitución es norma jurídica inmediatamente aplicable. Procedimiento de modificación complejo. Con todo esto tenemos un tipo de constitución rígida.
Principio jurídico de supremacía constitucional Por este, la constitución es la norma de cabecera del ordenamiento jurídico, y toda las demás normas han de ser interpretadas con respecto la constitución.
La doctrina inglesa del parlamento no tiene eco en América. Desde que se afianza este principio, la constitución deja de referirse a un régimen y gana fuerza normativa. Se erige como norma suprema, garante de la legalidad.
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Derecho Constitucional La constitución es el conjunto de normas de la que derivan su existencia y competencias todos los órganos del estado, y además garantiza la legalidad vigente mediante la disposición de mecanismos de control de la legalidad vigente. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
TRADICIÓN NORTEAMERICANA Y TRADICIÓN EUROPEA El Estado constitucional descansa sobre dos principios: el principio político de soberanía popular y el principio jurídico de supremacía constitucional (en virtud del cual se recogen los límites del poder). Dentro de este último marco, hablar de una teoría de la constitución como ley suprema a lo que nos lleva es a hablar de la limitación del poder. La constitución como ley suprema aspira a regular el poder del gobernante en virtud del poder constituyente. TRADICIÓN AMERICANA Lo que la ha caracterizado es que desde el principio ha establecido el modo de ejercitar el poder constituyente del pueblo, a diferencia de lo ocurrido en Europa. El principio político de soberanía popular, en América se transforma en la forma jurídica de supremacía constitucional. Una vez asentado el principio de supremacía constitucional, lo siguiente es establecer los medios necesarios para que la distinción entre poder constituyente y poder constituido cobrasen vigor. Esos medios sirven para que la constitución se pueda afirmar como ley suprema; y se concretan en el procedimiento especial para reformar la constitución. Tenemos por un lado el concepto de supremacía constitucional y por otro el concepto de rigidez, jurídicamente reconocidos para protegerlos de transgresores. Para su protección existen mecanismos de defensa. El tribunal supremo de EEUU en el 1803 se encarga de crear los mecanismos de defensa, puesto que no se encargaron de ello antes. La pregunta es si debería ser el principio de supremacía constitucional ante el acto legislativo o no: “o es la constitución una ley superior, suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se haya al mismo nivel que la legislación ordinaria y, como una ley cualquiera, puede ser modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee. Si la primera alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría para limitar un poder que por su naturaleza sería ilimitable.” Con esta sentencia el juez Marshall consagra la Judicial Review , la facultad del
Tribunal Supremo de no aplicar leyes contrarias a la constitución, y también es la base del supremo para interpretar la constitución. De esta manera, el principio de supremacía constitucional quedaba definitivamente asegurado, aun cuando el texto constitucional no tuviese mecanismos sancionadores para eventuales transgresiones. Esta es el origen del Estado de Derecho. TRADICIÓN EUROPEA La afirmación de la titularidad de la soberanía no se produce con rotundidad y sin discusión hasta después de la IIGM. Se fundamentaba bien en el principio monárquico 9
Derecho Constitucional o en el principio de soberanía compartida. En el primero, el monarca era único soberano del estado y como tal concedía generosamente la constitución. Estas se conocen como constituciones otorgadas . En el segundo, la soberanía se entiende que reside conjuntamente en la corona y en el órgano del estado a través del cual se expresa la nación. Estas se llaman constituciones pactadas. En ambas constituciones lo que ocurre es que desaparece la noción de poder constituyente como poder superior a los poderes constituidos; y también queda eliminado el principio de soberanía. En definitiva, lo que ocurre es que el poder constituyente es reabsorbido por los poderes constituidos (corona y cortes). Los que otorgan la constitución aparecen después regulados en ellas. Al desaparecer la distinción entre poder constituyente y constituido, se traduce en la no distinción paralela entre ley ordinaria y constitución. No será hasta después de la IIGM cuando se afirmará el carácter rígido de la constitución como autentica ley suprema. En definitiva, la supremacía constitucional en Europa tiene mucha menos relevancia, hasta mediados del siglo XX. Pero tras este se asegura el principio de rigidez de las constituciones. Frente a estos casos, sorprende el caso inglés. MODELO ANGLOSAJÓN La constitución británica se llama STATUE LAW , que no es una constitución en sí, sino un conjunto de normas. El parlamento tiene un control absoluto, nadie le controla a él. La flexibilidad de la constitución se ve matizada por el aspecto judicial del derecho. Este está basado en la costumbre, y los tribunales ordinarios son los que administran el Law of the land , que es el derecho ordinario del país. Las leyes del parlamento no tienen efecto hasta que los jueces las aprueban. Esto significa que la creación de derecho en Gran Bretaña no es exclusiva del Parlamento; también los tribunales crean derecho. En conclusión, la constitución británica es la consecuencia y no origen de la aplicación de los derechos individuales. Y esos derechos individuales son interpretados por los tribunales según el Law of the land. De tal manera que lo jueces son elemento esencial en el proceso de concreción de la soberanía del parlamento. El principio de Rule of Law (imperio de la ley) es el que excluye la posibilidad de un comportamiento arbitrario por parte del gobierno. De este principio surgen dos: el Statue Law y el Common Law . El primero es legislación también. No se distingue ni por el órgano del que manda ni por los métodos de su creación. Se distingue de leyes constitucionales en sentido material. Justicia constitucional La constitución se dota de garantías que son dos: la reforma de la constitución y el control de constitucionalidad de la ley, que es a lo que nos referimos al hablar de justicia constitucional. Mediante estas dos garantías la constitución es norma jurídica, y hasta que no aparecen, la constitución no pasa de ser un documento político. Las garantías lo que hacen es garantizar el tránsito de la constitución política a la jurídica. La reforma, precede a la segunda. No solo lógicamente sino también históricamente. Sin procedimiento de reforma no hay posibilidad de mecanismos de control de constitucionalidad. La reforma es lo que hace jurídicamente a la constitución –
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Derecho Constitucional A la reforma se la llama garantía extraordinaria Al control de constitucionalidad se le llama garantía ordinaria. Esto es así porque con el texto constitucional que se supone que es ley suprema, pero además es norma jurídica, por lo que debe ser interpretada permanentemente, afirmar su validez constantemente. Para esto existe la garantía de control de constitucionalidad de la ley. De tal manera que solo se acudirá a la reforma de la constitución cuando no sea posible encontrar una solución mediante la interpretación. SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY JURISDICCIÓN DIFUSA, JURISDICCIÓN CONCENTRADA En base al principio de unidad del ordenamiento jurídico cualquier norma debe ser reconducible directa o indirectamente a la norma fundamental o constitucional. En consecuencia, toda norma contraria a la constitución debe ser expulsada del ordenamiento. Para controlar la constitucionalidad de las leyes existen mecanismos llamados sistemas de justicia constitucional. En Europa la incorporación de mecanismos no se produce hasta bien entrado el siglo XX. En Inglaterra ocurrió con anterioridad. En América el control es fruto del ejercicio natural por parte del poder judicial, a saber, la aplicación de la ley correspondiente a cada caso, y en caso de contradicción es lo que se llama antinomia jurídica (dos normas contradictorias aplicables para un mismo caso), en este caso hay que elegir una dando prioridad a la constitución. Vemos por tanto que en EEUU tiene un origen natural, no es resultado de la creación de un órgano a propósito, sino que es la consecuencia que extrae el poder judicial del principio de soberanía popular y la superioridad del pueblo sobre los poderes constituidos. Características del modelo de control de constitucional. Se llama modelo de jurisdicción difusa. - Se trata de un control judicial, lo ejerce uno de los tres poderes clásicos del Estado. - Se trata de un control difuso, porque el poder judicial es un poder difuso, la titularidad no se concentra en una única instancia, sino que reside en cada uno de los jueces y magistrados que conforman el poder judicial. Esto se llama jurisdicción difusa de constitucionalidad. - Por ser ejercido por uno de los poderes clásicos, el control solo tiene lugar por la vía incidental; es decir, solo si en el curso de resolución de un proceso judicial sobre un caso concreto el juez se encuentra con que tiene que aplicar una ley contraria a la constitución, se puede plantear la inconstitucionalidad de la ley. Solo si esta ley supuestamente inconstitucional es aplicable al caso y además de su validez depende el fallo de la sentencia, solo entonces se puede juzgar su constitucionalidad. Por esto el juicio sobre la inconstitucionalidad es un incidente que surge a lo largo del proceso. El examen de esa ley se puede iniciar bien de oficio (el juez toma la iniciativa) o
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instancia de parte (una de las partes instan al juez para que tome la iniciativa). Este control de constitucionalidad posee eficacia de manera limitada al caso concreto. Es decir, la sentencia de inconstitucionalidad tiene efecto solo para el caso juzgado y solo para las partes implicadas (efecto inter partes). La norma supuestamente inconstitucional, con este planteamiento no es expulsada del ordenamiento jurídico, eso es tarea del legislador. Esta ley permanece válida, vigente, y se puede aplicar a otros casos. El ciudadano entonces no sabe cómo resolverá un juez su caso. Esto se resuelve en la práctica con el principio stare decisis, que viene a decir que los tribunales inferiores se sienten vinculados por la jurisprudencia de los tribunales superiores, y todos ellos se sienten vinculados por la jurisprudencia anterior (la jurisprudencia son los casos ocurridos con anterioridad). De este modo, cuando una ley es declarada inconstitucional por el Supremo esa ley materialmente es como si hubiera sido derogada, porque ningún tribunal la va a continuar aplicando. Esa sentencia de inconstitucionalidad se llama sentencia declarativa, el juez declara que esa norma no debería haber sido dictada por el legislador, y por consiguiente, no debería haber formado parte nunca del ordenamiento jurídico. Esto significa que la sentencia tiene efecto ex tunc, que la norma tuvo que ser inválida desde el origen; tiene efecto retroactivo. Pero en la práctica no se reabren los casos ya cerrados, no tiene efecto retroactivo práctico.
Junto a este modelo existe el modelo de jurisdicción concentrada. Este modelo se caracteriza por el tribunal constitucional, cuyo pensador fue Kelsen. La facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes e invalidar los preceptos inconstitucionales son funciones de un tribunal constitucional específico. El resto solo tiene el derecho de pedir al Constitucional que analice aquellas leyes a aplicar y que consideren contrarias a la constitución. Como se ve esta solución implica una centralización de la revisión judicial de la constitución. Sistema europeo de justicia constitucional, Kelsen; y sistema americano La primera diferencia es el carácter artificial del modelo europeo, es producto de una decisión política. El constituyente democrático decide incorporar el control de constitucionalidad como una función constitucional específica diferente de las tres clásicas. Y además se la encarga a un órgano específico que tampoco pertenece a ninguno de los tres poderes del Estado, el Tribunal Constitucional Los factores que condicionaron este modelo concentrado europeo son, por ejemplo, que da garantías de que el pacto de la constitución no va a ser violado por las futuras mayorías parlamentarias que puedan ir surgiendo. Segundo, la necesidad de garantizar los derechos y libertades civiles. Tercero, la aparición del fenómeno de la distribución territorial del poder, entre un poder central y otros periféricos. Esto hace necesaria la existencia de un árbitro para los conflictos internos que puedan surgir. Este es la constitución. Con estos factores como telón de fondo, se recibe el sistema americano que quiere reducir al poder legislativo a un poder constituido dentro de los limites superiores de la constitución. Y esta va a ser la obra de Kelsen, quien plasma su concepción en la constitución austriaca de 1920 y será una influencia para las constituciones posteriores. 12
Derecho Constitucional Kelsen introduce varias singularidades: -
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Punto de vista estructural u organizativo: en vez de utilizar una técnica de control judicial difuso (todos y cada uno de los jueces), plantea un control concentrado en un único órgano especializado: el Tribunal constitucional. A este se remitirán los jueces y tribunales para que decida ante la eventual anticonstitucionalidad de una ley. A esta llamada se dice por vía prejudicial . Esta técnica de control concentrado es la que se adopta en las constituciones italiana y alemana tras la IIGM, como intento de reacción contra los totalitarismos pasados, asegurando la pervivencia de los valores democráticos constitucionales, así como los derechos fundamentales. Punto de vista normativo: las sentencias que declaran la inconstitucionalidad tienen valor erga omnes, para todo el mundo. Afectan a todos los ciudadanos y no solo a las partes implicadas en el proceso. Hasta el momento en que la ley es declarada inconstitucional, esa ley es válida y aplicable. A partir de ese momento es expulsada del ordenamiento. El efecto de la sentencia es ex nunc, no tiene efecto retroactivo. El Tribunal se revela como parte del elemento legislativo, siendo legislador negativo (no dicta leyes pero puede derogarlas). Lo que no es, es un órgano del poder judicial, porque según Kelsen este consiste en aplicar el derecho a un hecho, y este dice que no aplica el derecho a ningún hecho sino que decide sobre la compatibilidad de constitución y ley. De esta manera posee el poder de expulsar leyes fuera del ordenamiento jurídico.
Características del TC: El tribunal constitucional no puede actuar de oficio para controlar la constitucionalidad o no de las leyes, porque si no tendríamos un órgano no legitimado y no sometido a nadie, que podría interferir cuando quisiera los actos del parlamento, el cual es un órgano democráticamente legitimado. Las partes que pueden acudir al TC son órganos políticos o el poder judicial. Si quien recurre es un órgano político hablamos de control abstracto. La finalidad seria comprobar si una ley es constitucional o no al margen de la aplicación de esa ley a un caso concreto. Si quien recurre es un órgano judicial, hablamos de control concreto. El juez solo puede acudir si en el transcurso de resolución de un proceso surge la duda de la constitucionalidad de una ley (cuestión de incostitucionalidad/recurso de constitucionalidad) Control de constitucionalidad de las leyes en la constitución española La declaración de invalidez de una ley por razón de su inconstitucionalidad está prevista en los artículos 161 1a, 163 y 164. Además la disposición derogatoria dice que las normas pasadas y futuras deben de acomodarse a la constitución ya sea para mantener o para adquirir validez. Respecto a las anteriores que puedan ser inconstitucionales, se habla de inconstitucionalidad sobrevenida. Este sistema es nuevo en nuestro derecho, con la excepción del régimen constitucional de 1931. Nuestra constitución sigue el modelo kelseniano pero no al pie de la letra (sí existe un tribunal de inconstitucionalidad). Esto es porque el monopolio del TC es solo para expulsar o rechazar leyes contrarias a la constitución. Los órganos judiciales (jueces y tribunales ordinarios) no pueden declarar por sí mismos que una ley es contraria a la constitución. Lo que sí pueden hacer es considerar que la contradicción entre ley y
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Derecho Constitucional constitución se puede dar (enjuiciamiento previo de inconstitucionalidad de las leyes). Este ha de preceder a cualquier aplicación de la ley. Las partes pueden instar a la revisión constitucional de la ley, pero esto no significa que la puedan plantear. Esto es decisión discrecional del órgano judicial. Y además esa decisión no es recurrible por las partes. El ciudadano, en caso de disconformidad, puede recurrir a instancias ulteriores. La cuestión de inconstitucionalidad no la debe utilizar el poder judicial si no es absolutamente necesario. En nuestro sistema constitucional existen 2 tipos de recursos de inconstitucionalidad: 1. Cuestión de inconstitucionalidad: tiene lugar en vía incidental . Es decir, surge al hilo de otro proceso en curso, cuando el juez o tribunal considere que una norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la constitución. El juez plante a la constitución de oficio o de parte al TC y la cuestión se plantea como prejudicial. Es decir, es un problema que hay que solventar previamente para resolver el proceso principal. El proceso principal se paraliza hasta que se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, pero el incidente en que consiste la cuestión de inconstitucionalidad no se puede plantear hasta que el proceso principal no haya concluido y antes de dictar sentencia. Una vez planteada la cuestión, el TC puede rechazarla si la considera infundada, y si no, la da traslado al congreso al senado y al gobierno para que formulen alegación en función de las cuales dicta sentencia. 2. Recurso de inconstitucionalidad: se llama recurso cuando hay un órgano político. Solo puede ser planteado por estos. Se plantea en vía directa o principal. Es la impugnación de la ley. Es un recurso abstracto. Tiene fines purgativos del sistema de normas, sirve para controlar de manera abstracta, objetiva, la validez de las normas. Sentencia de constitucionalidad: tiene el mismo contenido en ambos recursos: declarar una ley inconstitucional o no. El efecto es eliminar dicha ley del mundo de las normas. Tiene efectos para todos los destinatarios de dicha norma, no solo para los que promovieron el recurso. Además, los efectos de esta son ex tunc, son referibles al momento en que la ley nula se dictó. Lo cual conlleva nulidad retroactiva que plantea graves problemas, porque habría que revisar todos los casos resueltos bajo esta norma. Para eludir este problema, nuestro tribunal constitucional ha adoptado la denominada doctrina prospectiva , la cual declara la nulidad de la ley pero solo pro futuro, conservando los efectos anteriores. Funciona de hecho como un estimulo a la iniciativa de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes porque evita que esas declaraciones de inconstitucionalidad se traduzcan en catástrofes sociales y políticas. Fuentes del derecho - Sentido material: se refiere al origen, a los autores de las normas (parlamento actualmente). - Sentido formal: se refiere a los medios de expresión a través de los que las normas se manifiestan al exterior. La forma en la que aparecen.
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Derecho Constitucional Fuentes del derecho en función del rango normativo (hay normas con más peso que otras, que no pueden ser contradichas por las demás): - Normas que no pueden ser contradichas por otras - Normas que no pueden ser contradichas por otra inferior. Esta organización construye el principio de jerarquía normativo. El artículo I del código civil establece que las fuentes del derecho son la ley, las costumbres y y establece una jerarquía de esas fuentes. 1) Cuando aparece la constitución se establece en ella el sistema de fuentes. Y esta es la fuente que ocupa el primer rango entre las fuentes del derecho positivo, todas las normas se tienen que ajustar a ella. Y como norma de normas requiere una interpretación que solo puede llevar a cabo el TC. 2) El segundo rango está el ordenamiento comunitario (pero ni entra ni lo explicamos). 3) Después estaría la ley y disposiciones con rango de ley. La ley se refiere a un tipo de norma que ocupa un lugar primordial tanto por el procedimiento legislativo como por el órgano del que emana (parlamento). En este sentido, ley se contrapone a reglamento, puesto que los reglamentos son el instrumento del poder ejecutivo para desarrollar el contenido de las leyes y no son fuente del derecho. En nuestro derecho, la facultad de dictar leyes reside en los parlamentos, y las formas en las que se admiten son dos: Ley orgánica: son las relativas al desarrollo de los derechos y libertades públicas, las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la constitución. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Ley ordinaria: son las que se refieren a las materias que no son de las leyes orgánicas. Requieren mayoría simple en ambas cámaras (más votos a favor que en contra, sin importar el número de abstenciones). Entre estas dos no hay relación de superioridad, sino de competencia. La ley orgánica es necesaria para unas materias concretas y la ordinaria para las demás. Nunca van a regular la misma materia, y por tanto, no se pueden oponer. Pero nuestra constitución ve la posibilidad de que las Cortes deleguen en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no sean propias de ley orgánica. Esto se conoce como legislación delegada. Y a estas normas con rango de ley se las denomina decretos legislativos , decretos porque los dictan el consejo de ministros y legislativos porque tienen rango de ley con carácter excepcional. Esta delegación puede tener dos finalidades: refundir en un texto normas con rango de ley anteriores y dispersas y entonces hablamos de texto refundido; o bien, crear una nueva norma, para lo cual las Cortes crean primero la ley de bases que luego el gobierno desarrolla en el decreto legislativo. El gobierno en ningún caso tiene libertad para dictar la norma. O refunde una norma o la crea pero con base a una serie de pautas ya dadas. Hay otro supuesto en el que el gobierno puede crear normas con rango de ley, que es en el caso de crear decreto-ley. Que son normas creadas para casos que las circunstancias no permiten esperar el proceso de aprobación por el parlamento. Estos tienen que ser aprobado por el Congreso, y no pueden de tratar de una serie de materias, concretamente: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el título I, el régimen de las CCAA, y el derecho electoral general. (Art 86). !
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Derecho Constitucional 4) También tienen rango de ley los tratados internacionales, y entran en vigor desde su publicación en el BOE. Los firma el ejecutivo, pero en ciertos casos se precisa de las Cortes. Estos casos aparecen en el artículo 94.1, tratados de carácter político, militar, que afecten a la integridad territorial… Para la celebración de un tratado que esté en contra de la constitución, deberá primer revisarse la constitución. Los tratados no pueden modificarse por ley. LIBRO DE PÉREZ ROYO: LEER DE LA 90 A LA 167; CAPITULO QUINTO NO. PUNTOS 1 2 Y 3 FUNDAMENTALEMENTE (HASTA LA 130). ->Capítulos 1 2 y 3 y del 4 puntos 1 y 7
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