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El artículo 1051 del Código Civil y las trasmisiones "A non domino" Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/1001399-1

Actos jurídicos ~ Nulidad ~ Efectos de la nulidad ~ Respecto de terceros

Autor: Venini, Juan Carlos Título: El artículo Fecha: 1982 Publicado: JA

1051 del Código Civil y las trasmisiones "A non domino"

1982-III-712

SUMARIO: PROPIEDAD Y APARIENCIA PROPIEDAD Y APARIENCIA No es posible pretender abordar un tema que todavía ofrece sectores aún no debidamente esclarecidos, sin remontar a las líneas maestras de nuestra arquitectura civil, llegando así a sus más íntimas esencias, percibiendo que, que, si bien bien nues nuestr tro o codi codific ficad ador or estru estruct cturó uró el dere derech cho o de propi propied edad ad llev llevan ando do en much muchos os caso casos, s, quiz quizáá excesivamente el alcance del principio "nemo plus iuris", tuvo no obstante, la precaución de limitarlo, toda vez que la conducta del verdadero propietario había contribuido a crear un entorno que fácilmente podía llevar a engaño a terceros de buena fe y a título oneroso sobre la real situación dominial. De ahí entonces que el adagio: "error communis facit jus", fue receptado oponiéndolo en situaciones límites, frente a verdaderos estados de necesidad, llamémoslo así, al principio general de "nemo plus iuris". El curso de este siglo, signado por el vértigo, la rapidez, la multiplicidad de relaciones negociales, por las secuencias secuencias propias del urbanismo urbanismo y la tecnificaci tecnificación ón incesante, incesante, impuso receptar en gran medida las aspiraciones aspiraciones sociales en aras de una mayor solidaridad, tutelando a todos aquellos que de buena fe creyeron en un estado de cosas, en puridad meramente aparente. La buena fe se vitaliza, cobra una nueva significación, mediante ella, penetra el soplo vivificador de las grandes aspiraciones sociales al orden jurídico. Estas nuevas realidades, realidades, sin embargo, embargo, puede llevar a extremos extremos tales que lleguen a desnaturali desnaturalizar zar las estructuras estructuras que otorgan su esencialidad al derecho de propiedad. Esto lo vemos reflejado en las corrientes suscitadas en torno al alcance a otorgar al art. 1051 Ver Texto CCiv., en muchos casos se pretende conferirle una latitud tal, que ya no conforma el confinarlo a los casos de nulidad absoluta, sino que también se pretende incluir en él los actos inexistentes e inoponibles, reactualizándose así también la antigua polémica en torno al CCiv., arts. 2777 Ver Texto y 2778 Ver Texto . Se me ocurre ocurre,, que no debe debe perder perderse se de vista, vista, que si bien bien la propie propiedad dad debe realiz realizar ar una función función social social,, proscribiendo el uso abusivo de los derechos no significa privar de protección a aquéllos cuando se ejercen regularmente. Tal protección, de linaje constitucional, en los hechos puede llegar a desnaturalizarse, si no se admite la acción acción reivindicat reivindicatoria oria al propietario, propietario, cuando es víctima víctima inocente inocente de un ilícito (falsificac (falsificación ión de título), título), dándole los medios para que pueda recuperar el bien de los terceros que lo detenten, aunque lo hubieren habido a título oneroso y de buena fe. Tutelar Tutelar al propie propietar tario io en esas esas situac situacion iones, es, no signif significa ica adopta adoptarr actitu actitudes des retróg retrógrad radas; as; por el contra contrario rio,, es pretender pretender conceder adecuada adecuada funcionalidad funcionalidad a un derecho consustancial consustancial de la persona sobre el que apoya toda la estructura social y económica. He de abocarme a desarrollar una tesis que entiendo puede conciliar en límites razonables los derechos del "verus dominus" y el de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. En este tema he de comenzar por citar a Andorno, que en un meritorio trabajo puntualiza que (1 (1)): "Desde muy antigu antiguo o se ha invoca invocado do el adagio adagio (error communis communis facit jus), según según el cual cual el error error común común e invenc invencibl iblee constituiría una fuente creadora de derecho. "La mayor parte de los autores que se han ocupado del tema están contestes en sostener que en Roma se hizo frecuente aplicación de esta regla fundada en razones de equidad.

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El artículo 1051 del Código Civil y las trasmisiones "A non domino"

"En este sentido Henri Mazeaud recuerda que la (lex barbarius philippus) se hizo célebre. Se trataba de la historia, referida por Ulpiano de un esclavo (barbarius philippus), que se hacía pasar por ciudadano libre. El error era tal que fue elegido pretor. Cuando se descubrió la verdad, se planteó el problema de si correspondía o no anular todos los actos en los cuales había intervenido como tal; inclinándose por la tesis del mantenimiento de las referidas actuaciones. Varios textos hicieron aplicación clara de la máxima, pero sin formularla en términos expresos (Instituta II-10-7). Su paternidad debe atribuirse a los glosadores, que pretendían haberla descubierto en el digesto. Pero el hecho real es que si bien estaba en su espíritu no lo era en su letra. "Esta regla tradicional fue dejada de lado por el código civil francés de 1804. "Sin embargo, en virtud de un acuerdo interpretativo del Consejo de Estado del 2 de julio de 1807, que tenía fuerza de ley por la Constitución del año VIII, la regla fue aplicada a diversos casos planteados. En efecto, los secretarios de municipios creyéndose investidos de las mismas facultades que los secretarios de las municipalidades del antiguo régimen libraban testimonios que gozaban de autenticidad. Pero se advirtió la irregularidad de tal proceder, toda vez que únicamente los oficiales del estado civil tenían competencia para hacerlo. El Consejo de Estado decidió no obstante mantener la validez de dichos actos y no anularlos, considerando que en todos tiempos y en todas las legislaciones, el error común y la buena fe son suficientes para cubrir los actos y aun los juzgamientos de las irregularidades que las partes no habían podido prever ni impedir". Este mismo autor señala que: "Posteriormente y hasta el presente, la jurisprudencia francesa con suficiente apoyo doctrinario, ha hecho frecuente aplicación de la máxima (error communis facit jus), en el campo del derecho de propiedad, otorgando validez a los actos celebrados por terceros con el propietario aparente a quien erróneamente y de buena fue consideraban como titular del derecho objeto de la operación. "Se procura de este modo otorgar seguridad a las transacciones pero correlativamente se exigen condiciones muy estrictas, toda vez que representa una excepción al principio de la autoridad de la norma legal". En este orden de ideas, se ha sostenido -continúa adoctrinando Andorno- que "para admitir este atentado al derecho de propiedad que encierra la teoría de la propiedad aparente es menester que el error haya sido «común e invencible» o por lo menos "legítimo" (Planiol et Ripert, III, Par Maurice Picard N. 246). El control de los magistrados debe ser riguroso, pues de lo contrario los efectos de una teoría socialmente benéfica, devendría un remedio para la ligereza y despreocupación en los negocios jurídicos y un procedimiento para la mala fe (2). Mariano D'Amelio, en un antiguo trabajo publicado en LL 2-sec. doct.-19, puntualiza que: "La doctrina de la apariencia del derecho ha sido invocada con mucha agudeza: a) en la circulación de los títulos de créditos (conf. Messineo (I titoli di crédito), Padua 1-26); b) en la responsabilidad de quien autorice a alguien a firmar en su nombre (conf. Savatier, en Dalloz 1924-2-11); c) para validar la adquisición hecha por el tercero de buena fe y a título oneroso (conf. Esmein, en Sirey 1921-1-313); J. Ch. Laurent, L'apparence dans le probleme des qualifications juridiques, Caen 1931, p. 92); d) en favor de la validez del pago a quien exhibe un cheque con firma falsa (conf. Laurent, op. cit., p. 155); e) en lo que se refiere a los efectos del matrimonio putativo, que según el código son los del matrimonio válido, «ya que el legislador, reconociendo el hecho exterior objetivo, lo juzga merecedor de protección, y hace valer el estado de hecho como estado de derecho» (conf. Sotgia Apparenza jurídica a dechiarazioni alla generalita, Roma 1930-9), no acordando una protección especial a los esposos de buena fe y a sus hijos, sino haciendo prevalecer la apariencia jurídica, sobre la realidad jurídica, fundado en la protección de los intereses sociales (id., ibíd. 2); f) para los efectos del mandato comercial, considerados como una declaración hecha a la generalidad. Se le atribuyen sus efectos tanto si ésta corresponde a una voluntad perfecta de su creador, cuanto si nace de una apariencia de esa voluntad. A su vez, la revocación respecto de los terceros no se actúa mediante un acto contractual o convencional, sino en virtud de un simple acto unilateral, no inmediatamente recepticio... por los terceros... pero idóneo para modificar la situación jurídica preexistente y para permitir al creador referirse a ella para lo que aparece exteriormente...; g) en los efectos de la inscripción en los registros de comercio y la existencia jurídica de la figura del comerciante de hecho, que crea un conflicto entre la apariencia y la realidad jurídica, en el cual está interesado no sólo quien constituye en este conflicto el aspecto personal sino todo el público por las repercusiones en las esferas de sus intereses...; h) para justificar las anomalías en las declaraciones a la generalidad (exclusión de la impugnación por defectos de la voluntad, atenuación de la capacidad jurídica, etc.), las cuales se explican con el principio de la apariencia, que, a su vez, es causa de la producción de los efectos jurídicos especiales establecidos por la ley..."(3). El mismo autor que vengo citando dice: "Por la multiplicidad de los casos resueltos con el mismo criterio se ha difundido la convicción que la teoría de la apariencia del derecho adquirió ciudadanía entre nosotros, para ser utilizada como un principio general. Entre los primeros en presentarla como tal estuvo Mossa ("Ordinamento


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dello cheque 1921" y "dichiarazione cambiaría" en "Riv. Dir Com." 1930 1-305 y ss.). Messineo, argumentando en el mismo campo de los títulos de crédito donde ha sido mejor recibida también en Alemania (conf. Salandra, op. cit., nota uno, p. 46), afirma la existencia de una situación general por la que quien depositó razonablemente su confianza sobre una determinada manifestación jurídica y se ha conducido de acuerdo a tal manifestación, tiene derecho a contar con ella independientemente del hecho que la realidad corresponda efectivamente a la manifestación (op. cit. p. 27)... Stolfi reprocha a los sostenedores de la doctrina que no explican con claridad cuál es el fundamento de una tesis tan singular y cuáles son los límites de su aplicación. Por ahora dejamos de lado los límites de los que nos ocuparemos pronto. En cuanto al fundamento, es manifiesta la exigencia social que inspira la doctrina. Siempre que la apariencia del derecho es razonable -la razonabilidad está en relación con el problema de los límites- debe permitirse a los terceros considerarla como correspondiente a la realidad para no crear en los litigios sorpresas a la buena fe, para no obligar a los terceros a una constatación preventiva de la realidad de cuanto aparece evidente, con gravísima traba de la vida de los negocios, para no hacer más lenta, fatigosa y costosa la actividad jurídica, en un momento histórico, en que todo exige rapidez y seguridad en la formación de las relaciones jurídicas y sociales..."(4). Este mismo autor sostiene que: "La doctrina de la apariencia del derecho ha tenido fortuna a causa del defectuoso sistema de publicidad contenido en el actual régimen legislativo. Donde no es fácil asegurarse de la realidad de ciertas situaciones jurídicas, es necesario proteger la buena fe de quien ha confundido la apariencia con la realidad y se ha conducido en consecuencia"(5). Enrique Fernández Gianotti, tratando el tema de la apariencia se refiere a las concepciones de Levy y dice: "El derecho real es derecho a la posesión de las cosas y el derecho personal es derecho al valor. "¿Cuál de ambos derechos reviste actualmente mayor importancia?". "La respuesta de Levy -dice Fernández Gianotti-, de preponderante savia económica no se hace esperar: la forma que actualmente toma el capitalismo es la del derecho personal y no se presenta como crédito individual, sino como crédito colectivo. Esta observación del autor refleja la realidad económica de nuestras sociedades. Para aclarar el sentido que da a la expresión crédito colectivo, conviene advertir que para Levy, crédito, respetando su raíz latina, equivale a creencia, credere. Acreedor es el que cree serlo, el que cree que su derecho tiene un valor. Pero el titular de los derechos no tiene particularmente el poder de atribuir ese valor. Es la colectividad quien fija precio: (Para él, como para el propietario, es en la medida en que se le cree, que es acreedor). Las creencias sociales privan sobre las individuales y la misión del juez es hacer prevalecer aquéllas sobre éstas. Lanza así su idea radical: la negación de los derechos subjetivos. "Con los puntos cardinales del pensamiento de Levy que acabamos de sintetizar estamos en condiciones de deducir su posición en cuanto a la trasmisión de los derechos. Da un verdadero golpe de gracia a la máxima (memo plus iuris)... Ataca la idea misma de trasmisión. Se trasmiten las cosas, no los derechos. (No hay derechos trasmitidos ni derechos adquiridos). Cada acto llamado de trasmisión es una ruptura. Veamos cómo plantea la cuestión en cuanto al derecho de propiedad: somos propietarios, dice, porque hemos adquirido bienes, considerados anteriormente como pertenecientes a otra persona, en virtud de actos cuya naturaleza hemos creído que nos hacían propietarios. "Esto, agregamos a riesgo nuestro, es una manera de decir que la buena fe es fuente de derecho, sólo que Levy no profundiza el concepto. Tomando sus palabras al pie de la letra cabría embanderarlo entre los partidarios de la buena fe subjetiva. "Todo lo que puede probar el propietario -continúa Levy-, es que él ha realizado un acto en cuya virtud ha permitido que se deposite confianza en él, o más exactamente lo que él puede probar es que los demás creen en su creencia, en otros términos, que creen en su derecho. "Esta construcción -continúa diciendo Fernández Gianotti-, no es un capricho, tiene su comprobación en hechos reales. En materia de propiedad, lo que se puede probar para demostrar el derecho que uno tiene es que se ha realizado el acto que sirvió para dar fe frente a los terceros. En el sistema de nuestro código es la traditio, en el futuro código será una publicidad debidamente organizada. Razón tiene Levy al afirmar que esa prueba es la de adquisición por prescripción. La propiedad así adquirida -afirma Levy, con todo acierto-, es el hecho (corpus) trasformado en derecho por el tiempo y la creencia (animus). "Tampoco ha desdeñado el autor la buena fue, para él «es el estado de espíritu» de quien cree haber adquirido. Ya en líneas anteriores tocamos el punto. Importa ahora consignar el ejemplo ofrecido por Levy. Dice refiriéndose a la prescripción adquisitiva que entre el que posee de mala fe sin haber alcanzado los treinta años y el que presenta un título, la ley prefiere a éste, en tal caso la buena fe es la causa probada, presumida o prueba del derecho..."(6). En realidad, debe tomarse sumo cuidado en la valoración o en el alcance a otorgar a la doctrina del derecho


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aparente, ya que puede implicar un atentado al derecho de propiedad, generalmente, quienes son partidarios a todo trance de la teoría de la apariencia y lo contraponen al principio "nemo plus iuris", considerando que se trata de proteger a la dinámica del tráfico negocial y no en tutelar excesivamente una seguridad estática que no se concilia con las exigencias actuales. Ya he dicho en nota anterior, citando a De Los Mozos (7) que: "La multiplicación y extensión de las actividades humanas, dice Bérgamo, favorecida por la velocidad de las comunicaciones, la concentración de los negocios en los grandes núcleos urbanos, la economía de tiempo y actividad, la "prisa", en fin, que es signo desgraciado de estos días, son todos ellos factores que han determinado la aparición en el derecho, fiel instrumento siempre de la realidad, de la interesante teoría de la apariencia. Ahora bien, aunque esto es cierto y sobre todo sociológicamente acuciante para la vida del derecho, en el momento actual no hay que olvidar que la apariencia tiene también otras causas. "De una parte, la apariencia se desarrolla en el formalismo propio de los sistemas jurídicos primitivos y por lo que atañe a nuestra cultura jurídica, baste recordar así su desarrollo en el derecho germánico primitivo y aun medieval. Pero habrá un momento en la historia jurídica europea que el germanismo parecerá liquidado con la recepción masiva del derecho romano y su superioridad técnica, aunque la tradición jurídica germánica no desaparecerá del todo, ni aún en los países más romanzados (España e Italia), en Alemania su rescoldo siempre permanecerá vivo y aguardará su hora. En Francia será fruto del regalismo naciente de la monarquía y ya en la Edad Media culminará con la compilación de sus costumbres acordada por la ordenanza real de Montil-Les-Tours en 1423. Pero cuando tenga lugar la cientificación del derecho, modernamente en el siglo XIV todos aquellos campos objeto de la especulación científica, quo no haya desarrollado el pandectismo, serán objeto preferente de la germanística, por eso no tiene nada de extraño que sea O. V. Gierke, un germanista, uno de los epígonos del desarrollo moderno de la doctrina de la apariencia con su formulación de la tesis de la legitimación formal, haciendo aplicación al campo de la adquisición de los derechos reales. Pero en todo caso sea como fuere, el hecho es que en el derecho moderno se ha extendido profusamente la utilización de la apariencia en interés del tráfico jurídico, del rigor y de la certeza de los derechos, lo que confiere al ordenamiento un dinamismo del que antes carecía". Enrique Del Carril (8) dice que: "Para comprender adecuadamente el tema del derecho aparente conviene referirse a la publicidad de los derechos. "La trasmisión de los derechos, tanto reales como personales, se manifiesta mediante diversos medios de publicidad, o los exige. En general son más reconocibles en el caso de los reales, pero también se dan en los personales; ejemplos de éstos son la notificación al deudor cedido en el contrato de cesión de crédito, la posesión del documento en los papeles de comercio, etcétera. "La apariencia jurídica se da cuando hay una discordancia entre la titularidad de un derecho subjetivo y las situaciones posesorias, registrales o extraregistrales que constituyen el medio de su publicidad; es decir: Cuando este último no refleja la verdadera titularidad del derecho. En tales casos el tercero que contrata con el titular aparente del derecho se basa en el conocimiento que tiene del medio de publicidad y, normalmente, no puede conocer la realidad. El orden jurídico debe contemplar esta situación, y es válido que en algunos casos se proteja la situación del tercero frente al derecho del verdadero propietario...". Insisto en señalar que a mi criterio toda la temática de la apariencia tiene que manejarse con extremo cuidado, ya que en muchos casos una latitud o extensión extrema de esta doctrina tan sujestiva y, en algunos aspectos tan convincente, puede lesionar el derecho de propiedad tal como está garantido en nuestra Constitución Nacional. Esto lo trae a colación Molinario cuando trata el tema de la reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe a título oneroso (9): "A pesar de insistir en la interpretación que nosotros combatimos, después de sostener que no es necesaria la interpretación a contrario que habitualmente se hace, señala (se refiere a Allende) que la cuestión presenta un aspecto constitucional que no ha sido observado, según él, hasta el presente. Dice Allende: «Esta conclusión de que siendo el enajenante y el adquirente de buena fe y el correspondiente acto jurídico a título oneroso, es obstáculo a la acción reivindicatoria, tiene su aspecto constitucional sobre el que la doctrina y jurisprudencia han guardado profundo silencio»". Julio César Ranea (1 0), en un meritorio trabajo trata el problema de la apariencia y se expide en estos términos: "Nuestro Código Civil en numerosas ocasiones se ha visto precisado a admitir desviaciones excepcionales a los principios fundamentales que respondían al «nemo plus iuris»... Estas desviaciones han aparecido en nuestro sistema como un paliativo circunstancial admitido o estatuido en la ley, según lo hace notar el Dr. Lafaille, inspirándose, en cada caso particular, en la ley y en la doctrina de los tratadistas de la época, especialmente en cuanto al problema que tratamos, en el Código Napoleón y en la exposición de sus comentaristas.


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"Las infinitas variedades de relaciones y situaciones concretas de la vida, imponen la necesidad de su regulación jurídica e inducen al legislador, en un momento dado, a dictar la norma particular que las rija. "No pueden concebirse, por eso, principios absolutos e inflexibles. De tal manera es esto cierto que al lado mismo de uno de aquéllos que presumen de dogma indiscutible, encontramos a otro que circunscribe su ámbito de acción, poniendo algunas relaciones fuera de ese ámbito. Así sucede con el art. 3270 Ver Texto . Apenas configura sus rasgos imponentes de regla general, cuando a su lado mismo se yergue otra, no menos regla general, que, en forma negativa, traza una línea demarcatoria al imperio de su vecino, abriendo al mismo tiempo las fronteras de su propia dominación: el art. 3271 Ver Texto . Y cada uno de ambos preceptos sufre, en su campo propio, la restricción que impone la necesidad de que la ley no resuelva con justicia los casos que ha previsto. "Así aparece formando parte del mismo cuerpo de derecho positivo, el derecho singular, irregular, contrario al principio, anómalo; una serie «de proposiciones jurídicas (generales), que quebrantan un principio general de derecho en casos de carácter especial». "Es innegable que la gran mayoría de las excepciones legalmente establecidas a la regla «del nemo plus iuris»... y a su serie de corolarios, que el codificador estableció por razones circunstanciales, la ciencia moderna del derecho puede agruparlas bajo el signo director de la teoría de la apariencia. "Esta teoría del derecho aparente que aflora en nuestro Código Civil, como se ha dicho alguna vez, ha tenido su más completa exteriorización como fundamento del art. 3430 Ver Texto , en cuya nota el legislador se muestra convencido ante las razones que hacen valer Aubry y Rau. "Estos autores, distinguiendo entre título que emana de la voluntad del hombre y título fundado en la voluntad de la ley misma que acuerda la vocación hereditaria a quienes tienen parentesco con el difunto, concedieron el favor de su doctrina a quienes podían ostentar el título emanado de la ley (herederos en sentido estricto). Y anotando que casi siempre es posible controlar el mérito de un título emanado de la voluntad del hombre, establecieron que las dos circunstancias cuyo concurso hace doblegar la regla del «nemo plus iuris»..., son el error invencible de los terceros adquirentes y la negligencia del verdadero heredero. "Negaron injustificadamente, la misma solución en la hipótesis del heredero testamentario, fundándose aunque el título de éste emana de la voluntad del hombre. Semejante distinción fue pronto desestimada y quienes la formularon solos con ella quedaron. El mismo autor que vengo trascribiendo continúa así: "De la gran mayoría de las disposiciones legales que importan contradicciones a los efectos persecutorios del «nemo plus iuris», asoma un principio superior de derecho que la sustenta. Muéstrase constante en todas las hipótesis que constituyen la serie. "En el campo del derecho sucesorio es donde más nítidamente se perfila". Excediendo el molde estrecho que trata de circunscribirlo en su acción convalidatoria sólo en cuanto se trate de actos de enajenación cumplidos por el heredero aparente, así designado restrictivamente aquél que ostenta su título por voluntad exclusiva de la ley, sus funciones se extienden a la hipótesis de los actos de enajenación ejecutados por quien ostenta título traslativo de derechos activos y pasivos otorgado por el testador: por acto realizado en virtud de una decisión exclusiva de la voluntad humana, hecha pública bajo la garantía del Estado. Pero no acaba allí el dominio del principio de la apariencia del derecho. Tendiendo sus cables -aunque hayan quedado ocultos- ilumina la razón fundamental de toda una serie de disposiciones dispersas: arts. 968 Ver Texto , 970 Ver Texto , 996 Ver Texto , 1866 Ver Texto , 1967 Ver Texto , etcétera. "En todos estos casos el legislador previó que aquellos actos en virtud de los cuales una persona era investida y puesta en goce de los derechos acordados, podía ser la más acabada expresión formal de un querer que no era realmente querido, sea en sentido absoluto o relativo. Pero ese contenido formal es una declaración pública de voluntad del hombre o de la ley, mediante el órgano jurisdiccional. Fue lanzada a la circulación jurídica para producir los efectos que la ley le acuerda y garantiza. Y la ley regula y garantiza estos efectos en la medida en que la apariencia vale como expresión intencionada del declarante. "Puesto que su voluntad asumió una dirección determinada, aquél sabe que la ley la ha de valorar de acuerdo con la intención públicamente exteriorizada, reglando según ésta los efectos propios del acto en el campo de las relaciones civiles. La ley garantiza a la colectividad la plenitud de los efectos del acto aparente; concede vigencia a la ley del acto aparente y los derechos emergentes de la apariencia viven como valores realmente incorporados al tráfico jurídico. Frente a terceros de buena fe, se consolidan los derechos adquiridos con base en el acto aparente. La caída del acto aparente no arrastra consigo a aquellos valores que de él se desprendieron y


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entraron ya en circulación"(11). Salvador Fornieles (12), aludiendo a la apariencia dice que: "La ciencia moderna, infundiendo al derecho un sentido social, preocupándose más de las necesidades de la vida que de la sutileza del razonamiento y buscando dar solidez y fijeza a las transacciones, ampara a los terceros y para ello ha creado la doctrina del «derecho aparente», que obra con la fuerza del derecho legítimo, siempre que reúna ciertas condiciones. Dentro del derecho aparente la trasmisión a «nom domino», constituye la regla. "En algunos países como Alemania, se ha ido más lejos con la implantación del «negocio jurídico abstracto»". En nuestro derecho, como bien lo puntualiza Fornieles en el trabajo citado la teoría del derecho aparente ha sido receptada en diversos artículos, así en el art. 3430 Ver Texto -heredero aparente-: "Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio recibido. Si fuese de mala fe debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. "Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos". Como se aprecia de la lectura de este precepto, se introducen modificaciones al anterior texto ya que éste exige que el poseedor de una herencia aunque fuere de mala fe, "hubiere obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento..." de manera que no basta ya que hubiere detentado la posesión pública y pacifica de la herencia "que ha debido hacerle considerar como heredero", como decía el texto anterior. Siendo pariente en grado sucesible ante la omisión de los más cercanos. Ahora se exige para la protección del tercero, que se hubiere dictado declaratoria de herederos o se aprobare judicialmente el testamento, quiere decir que la doctrina de la apariencia en este artículo se recepta, pero se impone -creomayores condicionamientos, ya que es necesario un acto del órgano jurisdiccional, que haga presumir fundadamente que el que posee la herencia tiene derecho exclusivo a ella; si bien se continúa la línea del texto anterior, se exige una declaración judicial para así proteger la apariencia. El art. 970 Ver Texto dispone que: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otros los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la trasmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso de que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude". Mosset Iturraspe (13) se expide en los siguientes términos: "Hemos visto que respecto del tercero en la deuda, pero parte en el negocio fraudulento, que sufre las consecuencias de la acción recuperatoria de la garantía común, sólo se exige su particeps fraudis tratándose de negocios onerosos". "Si el acto del deudor... fuere a título gratuito puede ser revocado, aun cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado ignórase la insolvencia del deudor -art. 967 Ver Texto -. Esta ignorancia es perfectamente posible, pues no se trata del conocimiento de la propia situación patrimonial, sino de la situación ajena. Equivale a decir que la buena fe del tercero en el negocio gratuito no detiene los efectos de la revocatoria que la doctrina, ha puesto en tela de juicio. La razonabilidad de semejante precepto, fundado, como puede verse en el fragmento del digesto... en que el acreedor impugnante trata de evitar un daño a su derecho subjetivo... mientras que el tercero adquirente a título gratuito busca conservar una ventaja adquirida a expensas del acreedor... Creemos que la solución es justa: que en el conflicto planteado entre el acreedor y el tercero, debe preferirse a aquél cuyo derecho objetivo es anterior en el tiempo y que a ellos no obsta el carácter personal de la acción ni el hecho de no estar los bienes trasmitidos afectados directamente al pago de una deuda. "Es una hipótesis más de la limitación de la protección del derecho aparente a los supuestos de existencia de un titulo oneroso -tal como lo dispone el 1051 Ver Texto - y también un caso más que evidencia la imperfección del título gratuito. El art. 996 así dispone: "El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra-escritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero". Es lógico, que si entre las partes ha mediado un contradocumento éste no puede ser opuesto al tercero que tiene


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ante su vista la apariencia de un acto concretado en escritura pública; en estos casos no podría alcanzarse otra solución legislativa que no fuera ésta, por lo que la apariencia jurídica encuentra su plena justificación, ya que mediante ella se protege a un tercero que ha contratado en la creencia de la realidad de los actos instrumentados en documento público. Las partes en verdad son las responsables de la situación creada y por ello deben experimentar las consecuencias de la eventual adquisición de derechos por parte de terceros. El caso de mandato aparente es otra hipótesis de aplicación de la doctrina a que nos estamos refiriendo. El art. 1874 Ver Texto , así está redactado: "El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre". Aquí también la ley se pone de lado de quien ha estado en el convencimiento, en atención a las circunstancias del caso, de que la persona con quien contrata está suficientemente autorizada por otro para hacerlo en su nombre; ese otro, ha dejado hacer, ha guardado silencio o no ha impedido, vale decir que en definitiva ha actuado negligente o culposamente o al menos con total y absoluta despreocupación en la custodia de sus propios intereses, favoreciendo la conformación de un cuadro fáctico, susceptible de llevar a engaño a terceros. Es lógico que quien así ha actuado responda de las consecuencias de su propio obrar; la ley entonces, como no podía ser de otra manera se inclina en favor de quien ha contratado, creyendo en la existencia de un facultamiento suficiente para realizar el negocio o los negocios, que concreta aquella persona, que por las circunstancias, aparece aparentemente, como contando con suficiente autorización para actuar en nombre de otro. El art. 1967 Ver Texto conforma una preceptiva que recepta la apariencia en derecho. Así dispone este precepto: "En relación a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato". En realidad, acá se da una hipótesis en que también el mandante no ha actuado con la debida diligencia en el manejo de sus negocios, cuando se otorga un mandato, obviamente debe adoptarse las precauciones necesarias, para que los terceros conozcan si realmente continúa o no dicho facultamiento, las consecuencias perjudiciales que resulten de una contratación realizada por quien ya no cuenta con poder para actuar a nombre de otro debe incidir en este otro, y no en los terceros de buena fe. Cabe señalar que Borda se manifiesta así: "Es justo que si el mandatario hace uso de los poderes que le otorgó el mandante, deba éste responder. Desde el punto de vista del tercero es indiferente que el mandatario ignorara la cesación del mandato o que la supiera y no obstante ello siguiera actuando. Si hay un culpable es el mandante, ya sea porque no adoptó las medidas del caso para impedir que el mandatario siguiera representándolo, ya sea porque -aún probando que le fue imposible adoptar tales medidas- fue culpable en la elección del apoderado"(14) . A su vez el art. 2130 Ver Texto dispone: "Si la cosa fue enajenada por título oneroso por el co-permutante, o constituyó sobre ella algún derecho real, el permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por título gratuito el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitución de ella". En todos estos casos, de aplicaciones del derecho aparente se puntualiza que la protección del tercero no se extiende cuando se esté en una hipótesis de actos a título gratuito. Vale decir que normalmente se ven en la buena fe y el título oneroso los condicionamientos a que en general la ley subordina la concesión de su tutela a la apariencia del derecho. El art. 732 Ver Texto nos dice que: "El pago hecho al que está en posesión del crédito es válido, aunque el poseedor sea después vencido en el juicio sobre la propiedad de la deuda". Señala Fornieles: "Que tal precepto sacrifica al acreedor legítimo en obsequio a quien paga de buena fe". Comentando este último precepto adoctrina Llambías: "Noción de poseedor del crédito o acreedor aparente: Es quien goza pacíficamente, ante los ojos de todos de la calidad de acreedor, independientemente de que lo sea o no; el concepto de poseedor, propio de los derechos reales, se aplica aquí analógicamente. Así como es poseedor de una cosa quien la tiene bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, con abstracción de que tenga o no este derecho... por analogía es poseedor del crédito quien se comporta ostensiblemente como acreedor, sin que interese para esta noción que lo sea efectivamente. Por otra parte, este concepto cobra relieve jurídico cuando se disocian en dos personas distintas las calidades de acreedor y de poseedor del crédito, pues mientras permanecen unidas en un mismo sujeto, la primera calificación absorbe a la segunda y justifica ella sola las consecuencias jurídicas a que da lugar.


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Modernamente se prefiere hablar de acreedor aparente, en lugar de poseedor del crédito, aunque con el mismo alcance lo que tiene la ventaja de dejar el vocablo "poseedor" para la materia de los derechos reales, y de denominar a aquél por sus notas características, sin perífrasis. Se considera que son acreedores aparentes o poseedores del crédito: 1) el heredero aparente (confrontar nuevo art. 3430 Ver Texto ), que configura un caso típico con relación a los créditos del causante; 2) el esposo que actúa como acreedor de un crédito perteneciente a la sociedad conyugal, luego de la disolución de ésta; 3) el cesionario del crédito luego de pronunciada la anulación de la cesión; 4) el legatario del crédito instituido en un testamento anulado o que resulta revocado; 5) el asegurado que cobra el seguro de un inmueble incendiado en desmedro del acreedor hipotecario"(15). Aquí también juzgo que en muchas de las hipótesis contempladas por este artículo subyace una despreocupación del verdadero titular del crédito que permite que otro aparezca como el real acreedor cuando ello en verdad no es así. Insisto entonces que en la mayoría de los casos, en que nuestro Código Civil, recepciona la doctrina de la apariencia, en verdad obra la intención de castigar a quien con su conducta omisiva, con su silencio, con su falta de preocupación en la debida clarificación de sus propios intereses gesta directa o indirectamente un cuadro situacional susceptible de llevar a engaños a terceros de absoluta buena fe. No tanto la situación de culpa pero sí la asunción del riesgo y las consecuencias propias de ello son la causa de la protección que concede el art. 2412 Ver Texto CCiv. En efecto dice Borda: "Por lo pronto, el propio art. 2412 Ver Texto hace la excepción de las cosas robadas o perdidas; es decir, la regla del art. 2412 Ver Texto juega solamente en el caso en que el propietario se ha desprendido voluntariamente de la tenencia corriendo el riesgo de que el tercero, en quien él ha confiado, pueda disponer de ella. Si el propietario asume ese riesgo es justo que después cargue con las consecuencias, y que su conducta imprudente de confiar la cosa a quien no merecía esta confianza no resulte luego en perjuicio de terceros de buena fe. Pero si el dueño no se ha desprendido voluntariamente de la cosa, si ésta se ha perdido o le ha sido hurtada o robada, entonces, la ley lo protege..."(16). Alsina Atienza (17), sobre este tema se expresa así: "Es muy ilustrativo el ejemplo de la trasmisión de cosas muebles, en el cual lo que importa es que el dueño se haya desprendido voluntariamente de su poder de hecho sobre la cosa, trasfiriéndolo a otro y haciendo así posible por ese acto de su espontánea voluntad que ese otro aparezca como dueño ante los terceros. Desde que ello sucede, la ley hace que el propietario cargue con las consecuencias que en el supuesto de que resulte engañado un tercero de buena fe...". "Insisto en que la recepción de la doctrina de la apariencia en nuestras disposiciones civiles, se fundamenta, en culpa, negligencia, falta de atención, de cuidado, trasferencias de riesgos del verdadero titular del derecho, en tanto tales comportamientos pueden llevar a la formación de una falsa creencia en terceros, volcándose la ley en favor de éstos y en contra del titular. El art. 1016 Ver Texto CCiv. dispone: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado hace fe siendo reconocida la firma. A su vez el art. 1017 Ver Texto : "El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar...". El art. 1018 Ver Texto : "La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretase en virtud de las pruebas dadas no tendrá efectos respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte". Esto demuestra también que la ley sanciona la falta de cuidado o de previsión del titular del derecho que da un documento en blanco a otro; en tal caso, como es lógico, debe dejarse a salvo los derechos de los terceros que se fiaron de la apariencia. Señala Alsina Atienza (18) que: "En cambio suele preferir al titular verdadero cuando la apariencia no le es imputable; por ejemplo, el ya dado de las cosas muebles robadas o perdidas (arts. 2412 Ver Texto in fine, 2765 Ver Texto a 2766 Ver Texto ) y el abuso de firma en blanco (art. 1019 Ver Texto ), pero muy excepcionalmente y en nombre de un interés superior... llega a sacrificarlo (ejemplo actos del insano en el art. 473 Ver Texto ). "Todo lo que venimos exponiendo tiene por finalidad poner de relieve que el principio general no es el de la


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apariencia jurídica. Esta doctrina aparece mechada en nuestra normativa civil, en casos muy concretos, muy específicos, cuando razones muy superiores de justicia, de equidad, llevan a dejar de lado al propietario del derecho volcándose en defensa de terceros de buena fe y a título oneroso, pero en todos estos casos no rompe la regla general. Es la defensa del propietario, la defensa del derecho de propiedad de raigambre constitucional, de modo que toda interpretación que se haga de estos artículos debe formalizarse con extrema prudencia, no llevando al intérprete a la errónea conclusión de que este conglomerado de preceptos forma un principio general, del cual luego puede hacerse aplicación a situaciones no exactamente comprendidas en ellos. El principio es que nadie puede trasmitir a otros un derecho mejor que el que por sí mismo tiene. Esa directiva es la que informa toda la contextura normativa civil y es la que permitirá pautar el sentido con que, quien analice los preceptos dudosos, deba en última instancia manejarse para tomar el rumbo adecuado. "El art. 3270 Ver Texto , entonces será el norte o la guía del intérprete, tal precepto así está redactado: "Nadie puede trasmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquiriere". "Este principio general informativo de nuestro Código Civil, se concilia a mi criterio con el concepto actual del derecho de propiedad". Cierto es que Ranea (19) en el trabajo ya citado se expide así: "Sabido es que en la época en que se sancionó nuestro código, las ideas dominantes exaltaron hasta el máximo grado el derecho de propiedad. La Revolución Francesa, cuyas consecuencias se expandieron por todo el mundo civilizado, fue la vigorosa reacción ideológica-política contra los abusos que en el orden político y social cometía una parte determinada de la sociedad. "Si bajo ciertos aspectos, este acontecimiento percibió fines igualitarios, por lo que hace al dominio lo incluyó entre los famosos derechos del hombre colocados en un orden superior a la ley misma. Al protestar violentamente contra una injusticia, se incurrió en otras varias y sobre todo se perdió de vista el interés colectivo, por amparar al de cada sujeto. Y así como se disolvieron las corporaciones y se trituró la personalidad jurídica, hizo exaltarse la propiedad individual hasta conferirle un carácter más absolutista que nunca, por cuanto no alcanzó ese grado ni aun dentro de las leyes romanas de la primera época. "«Fiel reflejo de esa tendencia es el código de 1804, que tanto prestigio obtuvo en el siglo pasado y que todavía lo conserva. El dominio aparece allí, respetado como un superderecho, que deja la cosa sometida a la voluntad del titular, cuidándose poco de los terceros y menos, de la comunidad. La reivindicación sin término, independientemente del ejercicio; el principio del «nemo plus iuris...», aplicado con todo rigor; la dureza del «jus abutendi»; la extensión material en el espacio y en el subsuelo -éstos y otros corolarios de los textos y de la doctrina- agigantaron dicha figura jurídica, hasta atribuirle una amplitud sin precedentes a lo largo de la historia». "Semejante concepción se hizo esencia en el pensamiento de nuestro legislador, reflejándose fiel y nítidamente en la estructura general del código. Lo expresan de manera clara y categórica los textos fundamentales que definen, caracterizan y dan contenido al derecho de dominio, cuyas aplicaciones prácticas se encuentran a cada caso en las diversas hipótesis casuísticamente reguladas en el código, y lo confirman las diversas anulaciones hechas por el mismo legislador, las cuales patentizan un concepto cerrado, notoriamente individualista, en virtud del cual el interés del propietario, frente al interés contrapuesto de otro particular, en pugna con el derecho de dominio, éste resulta triunfante -desde un punto de vista general- en mérito de haber sido valorado por el legislador en mayor grado. Este mayor respeto por el derecho de propiedad que por interés de los terceros es criterio legal dominante cuya atenuación sólo es admisible en determinados casos excepcionales". Actualmente el código lo ostenta estas connotaciones que señalaba el autor citado escribiendo en otro momento histórico, las reformas introducidas; demás está destacarlo, perfila la función social que debe cumplir el derecho de propiedad, y así el art. 2513 Ver Texto dispone: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular"; mientras que el 2514 Ver Texto edicta que: "El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades"; estos preceptos señalan entonces los parámetros que marcan el ejercicio del derecho de propiedad lo mismo que el art. 1071 Ver Texto CCiv., entre otras preceptivas. Pero lo que quiero apuntar es que la aceptación como principio del "nemo plus iuris", guarda concordancia con el nuevo concepto que se tiene de la propiedad; que ésta deba cumplir una función social, no significa llegar a admitir el despojo del titular, realizado en infinidad de situaciones mediante la falsificación o adulteración de los títulos acreditativos de su derecho. Adelantando la opinión que luego he de extravertir en el momento oportuno de esta nota, considero que sí bien los terceros merecen protección cuando actúan de buena le y a título oneroso, la extensión de la doctrina de la apariencia, no puede llevar bajo ningún concepto a la privación


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de la propiedad en casos en que el titular de ella ha sido por completo ajeno e inclusivo se ha manejado con absoluta buena fe y diligente vigilancia. Enseña Germán Bidart Campos (20) que: "Nuestro derecho constitucional parece enfocar la propiedad en este aspecto, o sea como propiedad adquirida. Sus normas presuponen entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso el art. 14 Ver Texto consigna entre los derechos subjetivos el de usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaración acompaña la del art. 17 Ver Texto , afirmando que "La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley". "Estos principios constitucionales de defensa de derecho de propiedad, obviamente, se concilian con la doctrina social de la Iglesia, expuesta en distintos documentos. "Así en la Constitución «Gaudium et spes», se dice que: «Dios ha destinado la tierra y cuanto ella contiene para uso de todos los hombres y pueblos». En consecuencia, los bienes creados deben llegar a todos en forma equitativa, bajo la égida de la justicia y con la compañía de la caridad. Sean las que sean las formas de la propiedad adaptadas a las instituciones legítimas de los pueblos según las circunstancias diversas y variables, jamás, debe perderse de vista este destino universal de los bienes. "«Por tanto el hombre al usarlo no debe tener las cosas exteriores que legítimamente posee como exclusivamente suyas, sino también como comunes en el sentido de que no le aprovechen a él solamente, sino también a los demás. Por lo demás el derecho a poseer una parte de bienes suficiente para sí mismo y para su familia, es un derecho que a todos corresponde. Es éste el sentir de los padres y los doctores de la Iglesia, quienes enseñaron que los hombres están obligados a ayudar a los pobres, y por cierto no sólo con los bienes superfluos...». "Juan XXIII en su Encíclica «Mater et Magistra» (21) señala que: «En estos últimos años como es sabido, la separación entre propiedad de los bienes productivos y responsabilidades directivas en los mayores organismos económicos, se ha ido acentuando siempre más. Sabemos que esto crea difíciles problemas de control por parte de los poderes públicos... esta duda dice más adelante no tiene razón de existir, el derecho de propiedad privada de los bienes, aun de los productivos tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares respecto a la sociedad...» Más adelante el Sumo Pontífice dice: «Hacemos pues nuestras en esta materia las observaciones de nuestro predecesor Pío XII: Cuando la Iglesia defiende el principio de la propiedad privada, va tras un alto fin ético social. De ningún modo pretende sostener pura y simplemente el presente estado de cosas, como si hubiera en él la expresión de la voluntad divina. "«Ni proteger por principio al rico y al plutócrata, contra el pobre e indigente... más bien se preocupa la Iglesia de hacer que la institución de la propiedad privada sea tal como debe ser conforme al designio de la divina sabiduría y a lo dispuesto por la naturaleza...»". No creo que esta vitalizada concepción de la propiedad, que se acaba de reseñar, aparezca desnaturalizada, si se acepta el principio del "nemo plus iuris"; tal punto de partida no es más que la reafirmación de un derecho que se considera natural y fundamental para el hombre; tanta protección merece el que está en propiedad de los bienes, como en ciertas hipótesis el tercero de buena fe y a título oneroso. La clave reside en la conciliación de estos dos grandes intereses; he dicho conciliación y no protección a ultranza de estos últimos en desmedro del propietario alegando las altas finalidades sociales que imperan. Borda aludiendo a la propiedad, dice (22): "Sólo deseamos recordar nuestra conclusión válida, válida al menos en nuestro país, inserta en la civilización cristiana, la propiedad es el derecho más completo y pleno que se pueda tener sobre una cosa, pero no es absoluto. Tiene una función social que lo legitima y lo dignifica. Y el gran problema de nuestro tiempo es cómo conciliar el derecho del dueño con los intereses sociales, cuál será la medida de la socialización hacia la cual tiende el mundo occidental, cuales, en fin, los límites de ese proceso de socialización, pasados los cuales el derecho de propiedad queda afectado en sus esencias y pierde el gran papel de estímulo de la economía, de incentivo en la actividad humana y queda destruido como derecho natural. Estos son problemas propios de la política y la economía y exceden del marco propio de un tratado de derecho civil. Lo que no quiere decir que los civilistas debamos permanecer ajenos e indiferentes ante el problema; por el contrario, los juristas deben ser particularmente sensibles a los requerimientos de su tiempo. Como dice Josserand deben vivir en su época si no quieren que ésta viva sin ellos...". Reitero una vez más todos estos conceptos en torno a la propiedad, a su extensión, a la modificación de normas claves introducidas en la reforma al código civil, con el objeto de dejar bien en claro que toda la cuestión de la


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apariencia que ha cobrado nuevas fuerzas a través de la reforma al art. 1051 Ver Texto CCiv., no lleve a quienes estudian esta problemática, a conceder a la doctrina una extensión tal que en definitiva olviden que el principio en todas estas materias sigue siendo el "nemo plus iuris" del art. 3270 Ver Texto CCiv. Es que no se llega realmente a interpretar porque, si la propiedad privada es un derecho natural primario y debe cumplir una función social, y en tanto se ejerza dentro de los límites regulares merece la tutela del derecho, deba no obstante perderla en los casos de trasmisiones a "noto domino", como por ejemplo en aquellos supuestos que en su momento se trataran en detalle de falsificaciones o adulteraciones de títulos. Es que si se protege el uso y el goce, en tanto se haga un ejercicio regular no abusivo, también en virtud de esa misma protección, debe privarse de tutela a adquisiciones en las que no ha intervenido para nada el "verus dominus". La teoría o doctrina que aquí estamos considerando debe encontrar en tal extremo su punto final, no debe servir a mi criterio para llevar a reactualizar polémicas o posiciones doctrinarias, que desde hace muchísimos años bregan por hacer primar el derecho de los terceros adquirentes sobre el que le corresponde al verdadero titular aun cuando éste no hubiere intervenido en acto jurídico alguno. Cierto es que como dice Betti (23): "En suma el jurista debe considerar el complejo del orden jurídico no ya estáticamente como una osamenta fosilizada o como una formación gradual de cristales, en las que se trate sólo de aclarar y de descubrir las sucesivas estratificaciones, sino dinámicamente, como una viva y operante concatenación productiva, por decirlo con Dilthey, como un organismo en pleno movimiento, que inmerso en el mundo de la actualidad es capaz de autointegrarse, según un diseño de racional coherencia y de acuerdo con las mudables circunstancias y con las sobrevenidas exigencias vitales de la sociedad presente, en cuanto se puedan considerar en él contempladas. En la órbita del orden jurídico dinámicamente considerado se trata de volver a encontrar las valoraciones inmanentes y latentes que, aun formando la «ratio iuris» de normas ya formuladas, puedan servir de base o de entramado del que recabar o hacer explícita la máxima adaptada a la decisión concreta. Lo que no se debe nunca olvidar que el cambio de las relaciones sociales en el tiempo actúa sobre la «ratio iuris» y madura un resultado social ulterior, en el sentido de añadir el criterio de analogía para resolver el conflicto entre otras categorías de intereses más allá de las por ellas previstas. Cuando se habla de que el ordenamiento jurídico se presume lógicamente completo, se comete la equivocación por una errónea perspectiva intelectualista e inmovilizante- de que esto fuese un dato definitivo preconstituido y adquirido una vez por todas, sin caer en la cuenta de que concebirla de tal modo, sería imposible el hecho de toda interpretación analógica. Realmente una idea semejante va referida no como un presupuesto y un punto de partida, sino más bien como un punto de llegada a una meta, nunca alcanzada definitivamente, del proceso interpretativo. El complejo unitario del orden jurídico debe ser reelaborado y profundizado de continuo con ocasión de toda norma jurídica particular, porque llevar la norma a la totalidad del sistema significa ya rehacer la unidad y renovar la integración volviendo a encontrar en cada norma la razón suficiente y removiendo la desarmonía...". Las mudables exigencias de la sociedad presente, los nuevos e imperativos reclamos del mundo actual, no pueden a mi criterio llevar a considerar que han perdido operatividad, por ser resabio de un individualismo ya perimido, muchos de aquellos artículos que en el código civil no hacen más que reafirmar la vigencia del principio del "nemo plus iuris". Defender esta vigencia, considerar que sigue siendo un principio básico e informativo de nuestro ordenamiento civil, no significa desconocer la realidad actual, no importa partir de premisas racionalistas, conceptualistas de interpretación, sino que es una toma de posición consciente partiendo de la base de las nuevas necesidades del tráfico, que exigen cambios y renovaciones, pero estructuradas o armadas sobre los pilares fundamentales que conforman las grandes líneas maestras de nuestro ordenamiento jurídico positivo. Yo quiero entonces terminar esta primera parte de mi exposición, enfocando la idea central sobre la cual ha venido girando toda mi exposición. Es que me han quedado profundamente grabados los conceptos de Levy al que se aludiera al citar el trabajo de Fernández Gianotti. Dijo que: "Con les puntos cardinales del pensamiento de Levy que acabamos de sintetizar, estamos en condiciones de deducir su posición en cuanto a la trasmisión de los derechos. Da un verdadero golpe de gracia a la máxima «nemo plus iuris...» ataca la idea misma de trasmisión. Se trasmiten las cosas no los derechos. No hay derechos trasmitidos ni derechos adquiridos. Cada acto llamado de trasmisión es una ruptura...". Estas ideas de este autor tienen la virtud de provocar en el intérprete el necesario estado de atención o de alerta, ya que llevado por el entusiasmo, puede haciendo aplicación de la teoría de la apariencia, llegar a extremos tales que en la práctica signifique desnaturalizar un derecho como el de propiedad, de jerarquía constitucional, poniendo el acento exclusivamente en el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso. Se puede llegar a olvidar que también el "verus dominus", ha sido un adquirente de buena fe y a título oneroso y que en la mayoría de los casos ejerce en forma regular conforme a las pautas legales, sus facultades de uso, goce y disfrute sobre las cosas de su propiedad y sin embargo puede llegar a verse despojado de la misma por actos ilícitos de terceros realizados a sus espaldas. No debe pensarse que el propietario abandona o desatiende los bienes que adquiere y que frente a ese abandono y a esa desatención debe preferirse en aras de una seguridad


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dinámica a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. De esta manera, presentamos el problema del derecho aparente como así también señalamos sus confines, dejando para la segunda parte la consideración de la acción reivindicatoría. NOTAS: (1) Luis Orlando Andorno, "La propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesa y el artículo 1051 del Código Civil", ED 37-931. (2) Luis Orlando Andorno, nota citada. ED 37-932. (3) Mariano D'Amelio, "La apariencia del derecho" en LL 2-sec. doct.-16. (4) Mariano D'Amelio, "La apariencia del derecho", en LL 2-sec.doct.-16. (5) Ob. cit., autor citado en nota 3. (6) Enrique Fernández Gianotti, "Protección al tercer adquirente de buena fe: limitaciones al efecto de la reivindicación", LL 50-69. (7) José Luis De los Mozos, "El principio de la buena fe". (8) Enrique Del Carril, "Las reforma civiles (decreto ley 17.711|68) anotada", bajo la dirección de Aníbal Atilio Alterini, cap. IX - Nulidad, ED 61-997. (9) Alberto Molinario, "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe a título oneroso", ED 7-179. (10) Julio César Ranes, "La interpretación de la ley y la reivindicación. La tesis de que no es reivindicable el adquirente de buena fe y a título oneroso que hubo la finca de un enajenante de buena fe", JA 1946-III-524. (11) Autor citado, ob. cit., p. 551. (12) Salvador Fornieles, "Reivindicación contra el quirente de buena fe, JA 1943-IV-sec. doct.7. (13) Mosset Iturraspe. "Negocios simulados fraudulentos y fiduciarios", t. II, p. 173. (14) Borda, "Tratado de Derecho Civil Argentino, Contratos", t. II, p. 496. (15) Jorge Joaquín Llambías, "Código Civil Anotado", t. II, ps. 603 y 604. (16) Borda, "Tratado de Derecho Civil. Derechos reales", t. I, p. 149. (17) Alsina Atienza, ob. citada. (18) Alsina Atienza, ob. citada. (19) Ranea, ob. cit. nota 10. (20) Germán Bidart Campos, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", p. 266. (21) Juan XXIII, Encíclica Mater et magistra, prólogo y comentario del Centro de Investigaciones de Acción


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Social. (22) Borda, "Derechos reales", t. I, p. 224. (23) Betti, "Interpretación de la ley de los actos jurídicos", p. 46.


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