DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL La Nueva Ley General del Sistema Concursal Nro. 27.809, fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 8 de agosto de 2002 y el sistema cobró la regulación actual con la Ley 28.709 de abril de 2006 1 y Decreto Legislativo 1050 2. Ratifica como órgano administrativo competente para la tramitación de todos los procedimientos concursales al INDECOPI, autorizándolo expresamente a efectuar las adecuaciones que fueran necesarias al sistema de descentralización de funciones de la Institución con la finalidad de garantizar un mejor funcionamiento (Disposición Transitoria Segunda). El objetivo explícito del nuevo sistema concursal está expresamente focalizado en la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa en tanto que la finalidad de los procedimientos es generar un marco de negociación entre acreedor y deudor en orden a un acuerdo de reestructuración o en su defecto la salida ordenada del mercado, reduciendo los costos (textual) (Título Preliminar arts. I y II). El sistema está estructurado sobre la base de tres procedimientos distintos. El primero de ellos es llamado “Procedimiento Concursal Ordinario”, y está dirigido a una doble forma de culminación: el Acuerdo de Reestructuración (Conservativo) o el Acuerdo de Disolución y Liquidación (Liquidativo) (Titulo I); el segundo procedimiento procedim iento es la quiebra (Titulo II) y el tercero es el “Procedimiento Concursal Preventivo” (Título III), dirigido a la obtención del llamado Acuerdo Global de Refinanciación (preventivo). El tema que se abordara está centrado en la disolución y liquidación concursal, procedimiento que constituye una de las alternativas que tiene el patrimonio del deudor que se somete o es sometido por sus acreedores al concurso, al que denominaremos “patrimonio concursado”. Las estadísticas de INDECOPI demuestran que, a la actualidad, del 100% de patrimonios concursados, el 75% de ellos, se liquidan y que además de ellos en la mayoría de los casos presentados ante INDECOPI, el procedimiento es a solicitud del acreedor. 1
Cobró vigencia inmediata, aplicándose a los procedimientos en trámite bajo el derecho anterior, regulado por el Decreto Legislativo 845 y la Ley 24.146 denominada “De Reestructuración Patrimonial” (Disposición Transitoria Primera). 2 Publicado en el Diari o Oficial “El Peruano” con fecha 27 de junio del 2008 y entró en vigencia el 28 de julio del 2008.
I.
CONCEPTO 1.1.
Disolución La disolución 3 marca primordialmente el fin de las operaciones del deudor (concursado) en el mercado 4, el fin de su objeto social originario, como le denomina Emilio Beltrán: “el fin del periodo de la vida activa de la empresa”5. En el supuesto que los acreedores opten por la liquidación con el negocio en marcha, la disolución (paso previo) marca el fin de las operaciones del concursado en un periodo no mayor de seis meses 6 (el plazo específico deberá estar señalado en el Convenio de Liquidación).
1.2.
Liquidación El vocablo liquidación se deriva del latín liquidare cuyo significado es poner término a una cosa o a las operaciones de un establecimiento. Respecto a las entidades comerciales ha sido definida por Malagarriga, quien dice que “por liquidación se entienden todas las operaciones posteriores a la disolución total
de la sociedad que sean necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar créditos y partir finalmente entre los socios lo que queda, en el caso, claro está, de que quede algo. La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la realización del activo del deudor concursado (con excepción de los bienes inembargables), el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la 3
Es el acto jurídico en virtud del cual se inicia el p rocedimiento de liquidación. (Garrigues y Uría: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas; Tomo II; Tercera Edición; Aguirre; Madrid; 1976; p. 793). La sociedad empieza a agonizar y es la primera fase de su recorrido extintorio (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo; Comentarios a la Ley General de Sociedades; Tercera Edición; Editorial Gaceta Jurídica; Lima; 2002; pág. 769) 4 Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación “74.1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la
actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de cien (100) UIT. (…)” 5
Se trata de una institución jurídica de perfiles poco precisos cuyo único significado radica hoy en marcar de un modo indubitado el final del período de la vida activa de la sociedad, encaminado el ejercicio de una actividad económica para la obtención y reparto de ganancia y el comienzo del periodo de liquidación, dirigido a la extinción de la sociedad a través de la eliminación de sus relaciones jurídicas. (BELTRÁN Emilio; En: La Disolución de la Sociedad Anónima; Segunda Edición; Editorial Civitas S.A; Madrid; 1997; pág.26). 6 Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal Artículo 74º.- Acuerdo de disolución y liquidación “(…) 74.2. Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de actividades sólo en el caso de que opte por la
liquidación en marcha del negocio, por estimar un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Dicha liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses. (…)”
imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros. A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el Convenio de Liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona que tenga registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.
II.
CARACTERÍSTICAS
III.
La Junta de acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor si considera que este no podrá superar sus problemas económicos y financieros. Se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de prelación. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de Liquidación. Este régimen especial se aplica únicamente a aquellas empresas (sociedades o EIRL) que hayan sido sometidas a concurso de acreedores por la autoridad administrativa correspondiente (Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI). Procederá directamente cuando el deudor concursado tiene pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. Le corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el convenio de liquidación y designar a una persona o entidad que tenga registro vigente .
PRESUPUESTOS LIQUIDACIÓN 3.1.
PARA
EL
INICIO
DE
LA
DISOLUCIÓN
Y
Por Decisión de la Junta de Acreedores A rt . 51° .- Sin p er ju ic io d e la s d em ás qu e s e s eñ alen en lo s artícu los de la L ey, la Jun ta tend rá las s igu ientes atrib uc ion es g en é ric as : a) Decidir el destino d el deudor, pud iendo op tar entre cualquiera de las siguientes alternativas: …a.2) La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes in emb argables, en cuy o cas o ing resaráa una dis oluc ión
y liq uid ación co nfo rm e a lo establecido en el Capítulo VI del Títu lo II de la L ey .
a) Augusto Dioses7 menciona que los acreedores reconocidos 8 reunidos en Junta optan por disolver y liquidar el patrimonio del concursado. Dicha decisión no siempre es consecuencia de la inviabilidad del negocio 9 sino de la presencia de distintos factores, como por ejemplo:
La falta de transparencia en la información contable y financiera presentada por el deudor a la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales y que obra anexa al expediente; o su inexistencia, ante el incumplimiento del deudor a los requerimientos de dicha autoridad concursal. Ello dificulta el conocimiento oportuno de los acreedores respecto a la situación real del deudor, de las fortalezas y debilidades del negocio, etc. El resquebrajamiento de las relaciones entre el deudor y algunos de sus acreedores (pueden ser los más significativos), lo que trae consigo que éstos no apuesten por mantener a aquél en el mercado; incluso pueden existir demandas, denuncias penales en que ambas partes intervengan en posiciones distintas. Ausencia de una negociación integral entre el deudor y sus acreedores. He ahí la importancia de la celebración de las pre juntas (antes de la Junta de Acreedores en que se decidirá el destino del deudor), con la finalidad que el deudor negocie con los acreedores o éstos entre sí, cuáles serían las condiciones de pago que estarían dispuestos a aceptar y cuál sería el apoyo que estarían dispuestos a brindar ante un panorama de reestructuración del patrimonio concursado.
7
AUGUSTO DIOSES, Irma Elena: Disolución Y Liquidación De Patrimonios Concursados En La Ley General Del Sistema Concursal. Exposición presentada en el Colegio de Abogados de La Libertad, el día 25 de abril de 2003. 8
Aquellos cuyos créditos han sido previamente verificados por la autoridad concursal y posteriormente reconocidos a través de un acto administrativo. 9 En términos de INDECOPI: El negocio es inviable cuando su valor en marcha es menor que su valor en liquidación.
Carencia de una propuesta de reestructuración convenientemente estructurada, con metas factibles de ser concretadas, orientadas en beneficio de los intereses de los acreedores 10.
b) No obstante encontrarse el patrimonio del deudor sometido a la reestructuración patrimonial, la administración advierte que ésta no será realizable, por lo que convoca a Junta de Acreedores para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución y liquidación; lo que se denomina el tránsito de la reestructuración a la liquidación. Igual facultad de convocatoria podrá ser ejercida por el o los acreedores que representen cuando menos el 30% de los créditos reconocidos.
3.2.
Por Regulación de la LGSC a) El acogimiento del deudor al concurso cuando sus pérdidas acumuladas deducidas las reservas superan al capital social pagado. La Comisión Delegada declara la disolución y liquidación del patrimonio del deudor con la resolución que da inicio al concurso. Dicho estado sólo podrá ser revertido por la Junta de Acreedores si ejecuta las acciones necesarias para abandonar la cesación de pagos o la insuficiencia patrimonial del deudor, lo cual deberá ser demostrado fehacientemente a la Comisión Delegada.
b) Cuando se a pedido de un acreedor reconocido cuando se incumplen los términos o condiciones establecidas en el Plan de Reestructuración. Los Vocales de la Comisión de Procedimientos Concursales de INDECOPI han elaborado un Proyecto de Directiva denominado Lineamiento sobre la Disolución y Liquidación ante el Incumplimiento del Plan de Reestructuración 11 con el objetivo de precisar los alcances de la causal descrita, la
10
La consecuencia de estos factores será la liquidación del patrimonio del concursado, a veces, trayendo consigo el cliché
de “mal pagador”. 11 Directiva Nº 002-2003/CCO-INDECOPI: Lineamiento Sobre La Disolución Y Liquidación Ante El Incumplimiento Del Plan De Reestructuración.
misma que se encuentra contenida en el Artículo 67.4 de la LGSC. La directiva señala las siguientes ideas que servirán de lineamientos respecto a la aplicación del artículo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal: 1. Cualquier acreedor reconocido podrá solicitar a la Comisión que resulte competente la declaración de la disolución y liquidación del deudor en razón del incumplimiento del Plan de Reestructuración. 2. No procederá dicho pedido cuando el acreedor solicitante sea el responsable del incumplimiento alegado. 3. Salvo que se señale lo contrario en el Plan de Reestructuración, todo acreedor que solicite la disolución y liquidación debe demostrar que previamente cursó una comunicación al deudor solicitándole que en un plazo no menor a 15 días cumpliera con las obligaciones pactadas en el Plan. 4. La Comisión deberá correr traslado de la solicitud al deudor para que este, dentro de un plazo de cinco días, manifieste su posición y realice su descargo. 5. La declaración de disolución y liquidación puede ser, en cualquier momento, revertida por decisión soberana de la Junta de Acreedores 12.
c) Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se instala o instalándose, no adoptase acuerdo sobre el destino del patrimonio. Según el Artículo 58º de la LGSC, la Junta cuenta con un plazo de hasta 45 días de instalada para decidir el destino del deudor. No obstante, dicha disposición quedará suspendida si la Comisión a pedido de parte, en un plazo máximo de diez días, dispone la publicación de nuevo aviso de convocatoria, ello luego de evaluar los intereses de los involucrados y las circunstancias que impidieron su instalación.
d) Si no se aprueba el Plan de Reestructuración dentro del plazo máximo de sesenta días de acordada la continuación de las actividades del deudor. Según el artículo 65.3 de aprobarse el plan de reestructuración en el plazo señalado, la autoridad concursal deber a disponer la disolución de y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser 12
http://www.telecoop.pe/calendario/desboletin.php?idb=2003-7-24. Fecha: 10 de Octubre de 2012
revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.
IV.
EL LIQUIDADOR El articulo 74° inciso 3 faculta a la Junta a nombrar a la entidad o persona que se hará cargo de realizar la labor liquidadora del deudor, debiendo tener registro vigente ante la autoridad concursal. Ello busca orientar de la mejor medida a los acreedores respecto de la oportunidad de elegir al liquidador que goce de las prerrogativas suficientes para su ejercicio. 13
4.1.
Requisitos
Los requisitos para el nombramiento del liquidador están señalados por el artículo 120° de la LGSC, la misma que establece que los interesados deberán presentar ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los siguientes requisitos :
a) En caso de personas naturales:
Tener capacidad de ejercicio. Tener grado académico universitario. No haber sido condenado por delito doloso. Presentar declaración jurada de bienes y rentas. Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente.
b) En caso de personas jurídicas:
Estar inscrita en los Registros Públicos del país. Presentar declaración jurada de bienes y rentas. Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente. Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares de la persona jurídica deberán cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea aplicable.
La Comisión podrá solicitar información complementaria a las diversas centrales de riesgo y otros organismos que considere pertinente.
4.2.
13
Obligaciones14
CARBONEL O’BRIEN Esteban. El Sis tema Concursal. Jurista Editores 2009 pág. 286. Lima-Perú CALLE CAJUSOL Jean Paul y ALVA RODRIGUEZ Sonia. Guía Rápida de Preguntas y Respuestas Sobre la Nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurídica. 2003 pág. 232. Lima – Perú. 14
Una vez que el liquidador asume el cargo de liquidar los activos de propiedad del deudor, está obligado a realizar los siguientes actos: No continuar con la actividad propia del giro del negocio, salvo que la Junta de Acreedores acuerde la liquidación en marcha 15. Adoptar las medidas necesarias para la conservación de los libros, documentos y bienes de propiedad del deudor, y colocarlos en un lugar seguro si considera que corren peligro o riesgo donde se encuentran. Formar un inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, con intervención de notario público, si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario. Es facultad de los acreedores intervenir en la toma del inventario. Liquidar los negocios del deudor en un plazo razonable. Así mismo, realizar todos los actos y contratos y efectuar los gastos que sean necesarios para conservar el patrimonio de aquel y maximizar la realización de sus bienes, conforme a lo que haya acordado la Junta de Acreedores. Abstenerse de contratar servicios de terceros vinculados al liquidador. Abrir una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación, desde la cual deberá manejar todo el flujo del dinero correspondiente a la liquidación. Proceder a pagar los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos. Publicar en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los cinco días siguientes de celebrado el convenio, un aviso haciendo publico el inicio de la disolución y liquidación, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos. Solicitar la inscripción del Convenio de Liquidación dentro de los cinco días siguientes de celebrado.
4.3. 15
Atribuciones y Facultades
La liquidación en marcha es la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la Junta de Acreedores un mayor valor de realización de los bienes del deudor bajo esa modalidad. Si la Junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la aprobación del Convenio de Liquidación Respectivo. Si por cualquier causa resultase infructuosa la liquidación del negocio en marca de dicho plazo, la Junta de Acreedores deberá reunirse para nombrar un nuevo Convenio de Liquidación.
Actuar en resguardo de los intereses de los acreedores y del deudor, con plena representación de ambas partes. Solicitar el levantamiento de cargas y gravámenes que pesen sobre los bienes del deudor, para tal efecto el liquidador deberá presentar el contrato de transferencia y el Convenio inscrito. Formular denuncias penales si existen elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos en la administración del deudor o que podrían configurar la quiebra fraudulenta, lo que el liquidador deberá poner en conocimiento de la Junta. Ejercer todas las funciones y facultades que conforme al artículo 416 de la Ley General de Sociedades que corresponde a los liquidadores.
4.4.
Responsabilidades El liquidador tiene responsabilidad ilimitada y solidaria ante los acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que pudiera causarles debido a actos contrarios a la Ley, al Convenio o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
4.5.
Conclusión Finalización de la liquidación acreditándose la extinción de los
4.6.
créditos y la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en el registro correspondiente. Revocación de sus poderes por acuerdo de la Junta, la misma que surte efectos sólo si se acuerda conjuntamente con el nombramiento del nuevo liquidador . Inhabilitación, que constituye una sanción impuesta por la Comisión Delegada atendiendo a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones del liquidador. Renuncia que se efectúa ante la Junta o ante su Presidente mediante carta notarial. Transición de la liquidación a la reestructuración. Al respecto, la Junta podrá designar como Administrador a la persona natural o jurídica que se ha desempeñado como liquidador del patrimonio del concursado. No obstante lo cual, su labor como liquidador ha concluido 16.
Reemplazo del Liquidador Renunciante
El liquidador puede en la medida de lo posible culminar su labor liquidatoria, dentro de plazos y modos previstos en la Ley. Sin embargo, como señala el numeral 93.1 cabe que se deponga el nombramiento del 16
Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal Artículo 91.- Transición de la Liquidación a la Reestructuración “ 91.1. Cuando el liquidador constate la existencia de factores, nuevos o no previstos al momento de la adopción de la
decisión sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulte viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al Presidente de la Junta para que éste, si lo considera necesario, la convoque a efectos de que ésta adopte la decisión que considere conveniente (…)”.
liquidador nombrado por los acreedores, por los motivos que se expresarán concretamente en la Junta de Acreedores convocada para tales efectos. Hemos de observar que si son los acreedores quienes nombran y deciden por una determinada entidad liquidadora, son ellos –tambiénlos únicos quienes deben expectorar a la misma, de verificarse actos contrarios al contenido en el instrumento denominado: Convenio de Liquidación. Se da en la praxis administrativa, la existencia de malos manejos durante el ejercicio de la gestión de las entidades liquidadoras, sea por un asunto en presupuesto de gastos, los cuales no son enunciados con anterioridad al inicio de su labor liquidatoria o por incurrir en manifiestos perjuicios en agravio de aquellos acreedores preferenciales, al momento de efectuar los pagos que corresponden de acuerdo a Ley. El numeral 93.2 establece que si transcurren treinta días posteriores a la fecha en que hizo efectiva su renuncia el liquidador o mediante comunicación indubitable fue puesta de manifiesta al Presidente de la Junta, y en cuyo caso no se designará a su reemplazo que suscriba y asuma el encargo de la liquidación, será la Comisión quien continúe con las riendas del asunto liquidatorio.
4.7.
Fin de las Funciones
Art. 94° .- Las fun cion es d el Liq uid ador termin an c on la insc ripción de la extinción d el patrimonio del deudo r en los Registros Públicos correspondientes. En correspondencia con el art. 415° de la LGS, se establecen los casos de culminación de la función de los liquidadores. Nótese que cuando la liquidación no ha concluido, es indispensable nombrar liquidadores sustituidos para que el proceso no se paralice. Por ejemplo, en los casos de remoción o de renuncia, ellas no surten efectos si no se nombra a los nuevos liquidadores en forma simultánea. El juez puede declarar el término de la función de un liquidador, mediando causa justa y a solicitud de socios que representen no menos de la quinta parte del capital, tal como lo establece la LGS, siendo tramitada dicha solicitud por la vía del proceso sumarísimo.
Cabe advertir la posibilidad de que se produzca el término de las funciones del liquidador por razones no contempladas expresamente en el art. 415 de la LGS, tal sería el caso, verbigracia, si se decide revocar el acuerdo de disolución y la sociedad reinicia sus actividades. Finalmente, la norma establece que la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años, desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el registro. El plazo de caducidad comienza a computarse en la fecha de inscripción de la extinción respecto de los liquidadores que hayan culminado el proceso de liquidación. En los demás casos, el plazo se computa desde el momento de la terminación del cargo.
