Novikov, Ilya V. BARI 2
Prof. Robert Kolb 2010/2011
DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE « L'ennemi, notre véritable ennemi, [ce] n'est pas la nation voisine, c'est la faim, le froid, la misère, l'ignorance, la routine, les préjugés. » - Henry Dunant
Chapitre I - Introduction : 1). Raisons d’être d’un droit des conflits armés : • Il peut paraître assez étonnant qu’il y ait un droit applicable à la guerre, ultima ratio des Etats, état de violence ouverte qui s’instaure lorsque tous les autres moyens de résolution des différents sont épuisés. On peut remarquer également que la réalité de la guerre, des intérêts vitaux vitaux en cause cause et des dommag dommages es qu’ell qu’elle e impliq implique, ue, pourra pourrait it entrav entraver er toute toute possibi possibilit lité é du respect des règles d’un tel droit. L’expérience tend d’ailleurs à démontrer que le droit des conflits armés ne prend pas racine. La question se pose alors de se demander si le droit peut domestiquer la violence, ou si, au a u contraire, la réglementation de la guerre serait impossible. - En fait, fait, droit et violen violence ce ne sont sont que relative relativemen mentt antino antinomiq miques ues.. De tout tout temps, temps, la violence a été réglementée par le droit, qu’il s’agisse de droit civil, pénal ou même constit constituti utionn onnel. el. Par ailleu ailleurs, rs, la violenc violence e issue issue de la justic justice e privée privée est aujour aujourd’h d’hui ui universellement condamnée et réprimée. - La guerre est d’ailleurs un phénomène fortement réglementé par la discipline militaire, elle pourrait donc tout aussi bien être régie par des règles de droit. • On peut donc répondre qu’un droit réglementant la violence ouverte entre Etats a tout lieu d’exister. Néanmoins, le DIH est à l’horizon même de l’ordre juridique international, ce qui explique le fait qu’il soit fréquemment violé. • Malgré cela, il n’y a pas lieu de penser que le DIH soit uniquement violé ; en fait, le bon respect du droit des conflits armés tient plus au contexte et aux matières spécifiques de l’état de fait qu’à la nature de ce droit : si les violations sont légions dans le domaine des guerres civiles, elles sont déjà beaucoup moins nombreuses dans le cadre des conflits internationaux (toutes les armées du monde disposent d’ailleurs de services juridiques très pointus). • Le respect du droit des conflits armés est en fait contrasté et varie sensiblement selon les cas, ce qui indique déjà que le jeu en vaut la chandelle, car abandonner cet ordre juridique signifierait condamner des milliers de prisonniers de guerre, de civils, de blessés, de malades et bien d’autres vies humaines que le DIH a vocation de protéger.
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• On peut affirmer qu’il y a au moins trois raisons d’être fondamentales au droit des conflits armés : - La cause humanitaire, à savoir la volonté de venir en aide et « d’adoucir le sort » de certaines victimes de la guerre, tout particulièrement les plus vulnérables. - Les belligérants eux-mêmes trouvent en fait un intérêt à respecter le droit des conflits armés : nulle Etat n’a intérêt à faire exagérer les dommages de la guerre, si ce n’est que pour éviter les coûts bilatéraux d’une agression réciproque dégénérée qui rendrait toute perspective de victoire impossible. - Les belligérants peuvent aussi trouver un avantage à long terme à respecter les limitations du droit de la guerre : le bon respect du droit du conflit armé favorise effectivement le retour à la paix. En effet, l’établissement d’une paix favorable à la fin du conflit appel à la modération.
2). Terminologie : • Les termes droit de la guerre, droit des conflits armés, puis droit international humanitaire se sont succédés succédés dans dans l’hist l’histoir oire e et peuven peuventt être être utilis utilisés és aujour aujourd’h d’hui ui de façon façon synony synonymiq mique, ue, malgré la divergence en connotations. Certaines dispositions pourtant, telles que le droit de neutralité, ne pourraient que difficilement être agglomérées sous le DIH.
3). La séparation du ius in bello et du ius ad bellum ; le principe de l’égalité des belligérants selon le droit de la guerre : • Cette séparation est fondamentale car elle permet de garantir l’égalité des belligérants selon le droit de la guerre. • Définition : ius in bello (droit dans la guerre) : désigne toutes les règles pertinentes pour les belligérants pendant le conflit armée, à savoir, d’un coté, les règles sur les moyens et les méthodes de guerre, et de l’autre, concernant la protection des personnes. • Définition : ius ad bellum (droit (droit à la guerre) : désigne toutes les règles permettant de savoir quand un Etat peut utiliser la force contre un autre. • La séparation entre ces deux branches du droit serait justifiée par l’idée qu’il est nécessaire de distinguer entre les causes ou les raisons de la guerre d’une part, et les obligations des belligérants d’autre part. - Ceci, afin de préserver le droit humanitaire, qui pourrait souffrir dans le cas où un Etat se réclamant victime refuserait de pratiquer les mêmes règles que l’agresseur en se justifiant par le tort qu’il aurait subit. • Afin de prévenir la contamination du ius in bello par le ius ad bellum, on pratique la séparation de ces deux ordres, ce qui permet de mettre tout acteur sur un pied d’égalité.
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- La raison principale de procéder à cette séparation tient à la cause humanitaire : la discri discrimin minati ation on de civils civils au nom de leur leur étiquet étiquetage age en tant tant que citoyens citoyens d’un d’un Etat Etat agresseur serait intolérable du point de vue humanitaire, qui a justement vocation de protéger les droits inaliénables que possède tout être humain indépendamment de la « bonté » de l’Etat dont il est le ressortissant. - La raison pragmatique à cette séparation est la nécessité de la réciprocité - condition sine qua non du bon fonctionnement et du respect du DIH. - La raison structurelle pour séparer les deux tient à l’impossible détermination de l’agresseur et de l’agressé : vu qu’en droit international cette distinction tient aux Etats, ceux-ci ne se qualifient jamais en tant qu’agresseurs. Séparer permet donc d’éviter à ce que la discrimination et la mauvaise foi viennent incapaciter le DIH. • Le principe de séparation entre le ius in bello et le ius ad bellum stipulant que la justification de la cause de guerre n’influe pas sur les règles applicables pendant les conflits armés appelle pourtant à quelques précisions : - Cette séparation n’est pas vraie pour tous les domaines du droit des conflits armés : il y a en effet certaines articulations subtiles entre les deux branches, d’où la nécessité de les réunir dans certains cas. - Aussi, il faudrait être soigneux dans l’argumentation, car une occupation de guerre, par exemple, pourrait paraître illicite du point de vue du ius ad bellum, ou droit de la paix, puisque l’utilisation de la force est interdite entre Etats-membres des Nations Unies, Unies, mais mais appara apparaîtr îtra a comme comme licite licite et obliga obligatoi toire re dans dans le ius in bello , puisque le territ territoir oire e envahi envahi doit doit être être obliga obligatoi toirem rement ent admini administr stré é par l’enva l’envahis hisseu seurr (Art. (Art. 42 du Règlement de La Haye 1907 et Art. 47 de la Convention de Genève IV)
Chapitre II - Aspects historiques : 2.1). La phase de naissance du droit des conflits armés : Solferino et ses suites : • Le DIH, DIH, droi droitt réce récent nt,, a ses ses myth mythes es fond fondat ateur eurs s et text textes es clés clés qu’o qu’ont nt ne peut peut igno ignore rer. r. L’évènement de naissance de ce droit dans son aspect contemporain est incontestablement l’épisode de Solferino en 1859, où un commerçant genevois, Henry Dunant, partit chercher audien audience ce avec avec Napolé Napoléon on III, III, devien devientt témoin témoin d’une d’une batail bataille le sangla sanglante nte ayant ayant laissé laissé 40'000 40'000 blessés à mourir sur le champ de bataille sans aucun secourt. • Cette image d’infortunés criant, souffrant et mourrant seuls dans la nuit sur le champ de bataille a profondément touché Dunant, qui partit sauver ceux qu’il pouvait avec quelques volontaires locaux. Depuis cet épisode, qui le marquera à vie, Dunant s’est promis d’œuvrer pour fonder une association neutre neutre qui aiderait aiderait et protégerait protégerait les victimes victimes de la guerre guerre : cette entreprise a débouché sur la création du Comité de Genève, rebaptisé Comité International de la Croix-Rouge. Cette célèbre organisation non gouvernementale ira beaucoup plus loin, en avançant le long processus du développement du droit humanitaire. La Croix rouge jouera d’ailleurs un rôle premier lors de codifications majeures telles que les Conventions de Genève. -3-
- De reto retour ur à Genèv Genève e en 1862, 1862, Henr Henry y Dunan Dunantt se fait fait conna connaît ître re par par son ouvr ouvrage age « Souvenir de Solférino », à la suite duquel il a fait parvenir les deux propositions suivantes aux Etats d’Europe et à la société civile en germe : - une association permanente pour le secours et l’aide humanitaire en temps de guerre ; - un traité international reconnaissant la neutralité de tous les corps sanitaires, y comprit ceux de l’association, leur permettant de procurer l’aide aux blessés. - La première a débouché sur la création de la Croix Rouge, l’autre sur la première Convention de Genève. Pour ces deux réalisations extraordinaires, Henry Dunant a reçut les deux premiers Prix Nobel de la Paix en 1901. • Parmi les problèmes majeurs dans le domaine du droit de la guerre de l’époque, on compte le manque d’immunité pour le corps sanitaire, pour autant qu’il existât, ainsi que l’absence de réglementation sur un signe distinctif pour celui-ci. - Il faut noter que durant l’ancien régime, les suzerains d’Europe se préoccupaient bien mieux du sort de leurs troupes, puisque celles-ci étaient un bien national crucial et coûteux. Regrettablement, depuis l’introduction de la conscription de masse par les premie premiers rs régim régimes es républ républicai icains, ns, les soins soins sanita sanitaire ires s dont dont bénéfi bénéficia ciaient ient les soldat soldats s européens se sont dramatiquement restreints dès le début du XIXème siècle. • Après Solferino et la codification de la première Convention de Genève en 1864, portant sur le sort des blessés et des malades et organisant des corps sanitaires efficaces mutuellement reconnus reconnus comme neutres, neutres, des codifications codifications internes internes ont été édictées dans lesquelles lesquelles tout ce qui touche à l’organisation sanitaro-militaire a été révisé dans une perspective progressiste, rapprochant l’évolution du droit à l’évolution rapide des moyens de destructions. - Parmi ces développements internes, le plus mémorable est sans doute celui des EtatsEtats-Uni Unis s : il s’agit s’agit du code code Lieber Lieber,, du nom de l’inte l’intelle llectu ctuel el améri américai cain n auquel auquel le Président Abraham Lincoln a donné le mandat pour établir des instructions pour le compor comportem tement ent de l’arm l’armée ée fédéra fédérale le des EtatsEtats-Uni Unis s en 1863, 1863, lors lors de la Guerre Guerre de Sécession. Ce document est resté mémorable dans le droit humanitaire car il s’agit de la première définition d’ensemble du droit humanitaire, réglementant tous les domaines du droit de la guerre, et ce dans un esprit humanitaire et innovateur. • Pourtant, laisser la réglementation du droit de la guerre à diverses Etats, aussi important et progressiste que cela pouvait être, ne pouvait suffire, car des réglementations applicables dans un Etat seulement ne pouvait constituer un corps de droit commun établissant des règles uniformes et universelles pour tous. - Ex. : la question du signe distinctif commun à toutes les armées. • On a donc voulu faire évoluer le droit international public en la matière pour essayer d’aboutir à une codification universelle. Les tentatives ont été nombreuses, mais les premières percées significatives en la matière ont été les Conventions de La Haye en 1899 et 1907.
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2.2). La phase de la première codification du droit des conflits armés : Conventions de La Haye de 1899 / 1907 : • Alors que le XIXème siècle écoulait à sa fin, le Tsar de Russie, Nicolas II, a invoqué une conférence à La Haye pour traiter des questions sensibles et plus que jamais importantes pour un monde secoué par des tensions d’empires nationalistes rivaux. La Première Conférence de La Haye a choqué le monde de la Belle Epoque par son ambition pacifiste : en effet, il s’agissait de mettre au point des mécanismes menant à l’adoption de règlements strictement pacifiques des différents d’une part et le désarmement généralisé d’autre part. • Malheureusement, les Etats européens n’étaient pas prêts à se consacrer à cette entreprise et ont rejeté « l’union internationale » qui devait en éclore. Confrontée à cette situation, la Conférence s’est consacrée à la tâche non prévue mais bel et bien nécessaire d’aboutir à une codificati codification on universelle universelle du droit de la guerre. Il y a en tout 14 Conventions Conventions et Déclarations Déclarations de La Haye, dont 12 font partie du droit des conflits armés. Parmi celles-ci, les Conventions IV et V appellent tout particulièrement à l’attention. - La cinquième Convention porte sur le droit de neutralité et reste tout aussi pertinente un siècle plus tard : il n’y a en effet aucune codification ultérieure. - La quatrième Convention a la particularité d’avoir quelques dispositions générales puis un règlement annexé, qui représente justement la partie la plus importante du traité. Le Règlement de La Haye est entré en vigueur le 26 janvier 1910. • Le Convention sur les Lois et Coutumes de la Guerre sur Terre, Convention de La Haye IV, couvre l’ensemble du droit humanitaire applicable de l’époque, avec des règles allant du traite traitemen mentt de blessé blessés s et de malades malades,, en révisi révision on de la Conven Conventio tion n de Genève Genève,, jusqu’ jusqu’à à l’occupation du territoire par un Etat ennemi. Deux sections restent absolument pertinentes encore aujourd’hui : - Art. 22 et suivants du Règlement sur les moyens et méthodes de guerre : ici, une liste de règles sur les moyens et les méthodes illicites du droit de la guerre est établie (cf. Art. 23). Quand on parle du Droit de La Haye, on vise généralement les moyens et méthodes prohibées de la guerre. Cette section a été si souvent évoquée, qu’elle a donné naissance au nom de ce droit. - Art. 42 et suivants traite de la question de l’occupation de territoires en temps de guerre.
2.3). La phase de la nouvelle codification du droit des conflits armés : Conventions de Genève de 1949 : • Le Droit de Genève, à travers les Conventions de Genève de 1949, établies sous la roulette de la CICR, désigne les règles applicables en matière de protection des victimes de la guerre et vient compléter le volet du Droit de La Haye des moyens et méthodes de la guerre. Dans des textes additionnels, on a fusionné les deux droits.
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• Ce nouveau droit est apparu pour un nombre de raisons : - En tout tout prem premie ierr lieu lieu on avai avaitt beso besoin in d’un d’un nouv nouvea eau u dépar départt au lende lendema main in de la Deuxième Guerre Mondiale, faisant table rase avec le passé. - On sentait d’ailleurs que l’approche de La Haye ne convenait plus, car il s’agit d’un droit dont l’optique est éminemment militaire, voir militariste. - A la vue des souffrances indicibles causées par les exactions des régimes totalitaires durant la guerre, on a estimé qu’un droit nouveau, droit humanitaire, devait apparaître et combler les nombreuses lacunes du Droit de La Haye. • D’une part, les Conventions restent en continuité avec des instruments précédents, qu’elles ne font que mettre à jour, alors que d’autres dispositions, telles que la Convention de Genève IV et les Protocoles additionnels ont été des développement majeurs. - La Convention I de Genève pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne s’applique à la guerre sur terre. - La Convention II de Genève pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer s’applique à la guerre sur mer. - La Convention III de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre et leur protection traite des militaires capturées par l’ennemi. • La Convention IV porte sur la protection des civils. Notons qu’il s’agit ici de civils hors de combats, à savoir de nationaux qui se situent dans un territoire adverse, ou d’étrangers dans un territoire occupé. Elle ne s’applique donc pas du tout aux civils lors des combats. - Ex. : pour le bombardement, ce sont le Règlement de La Haye et/ou le Protocole additionnel I de Genève qui s’applique. • Les quatre Conventions ne visent donc que des personnes hors de combats. Il s’agit des conventions les plus complètes, les plus longues et donc aussi les plus détaillées et les plus strictes dans le domaine du DIH. Elles sont entrées en vigueur le 21 octobre 1950 et ont été suivies par les Protocoles additionnels I et II qui sont entré en vigueur le 7 décembre 1978.
2.4). Les temps de la Guerre Froide : conflits armés non-internationaux, guérilla et droit des droits de l’homme : • Les Conventions de Genève étant adoptées, certaines évolutions propres à la Guerre Froide sont apparues, ternissant l’éclat du Droit de Genève. En effet en raison de « l’équilibre de la terreu terreurr » du monde monde bipolai bipolaire re les conflit conflits s armés armés intern internati ationa onaux ux ont pratiq pratiquem uement ent dispar disparus, us, lais laissan santt place place à des conf confli lits ts armé armés s non-i non-int nter ernat natio ionau naux, x, ou guer guerre res s civi civile les, s, qui qui se sont sont démult démultipl ipliés iés tant tant en nombre nombre qu’en qu’en enverg envergure ure.. Hors, Hors, le Droit Droit de Genève Genève avait avait justem justement ent vocation de traiter de conflits armés internationaux, sauf l’Art. 3 commun (donc identique, aux 4 Conventions), produit découlant de l’expérience de la Guerre Civile d’Espagne.
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a). Conflits armés non-internationaux : • Le droit des conflits armés non-internationaux a dès lors captivé l’attention de la société internationale, et a aboutit à la codification du Protocole additionnel II de 1977, premier traité de droit humanitaire régissant le conflit armé non-international. Par la suite, ce droit s’est surtout développé par la jurisprudence des tribunaux pénaux. b). Guérilla : • Un nouvea nouveau u problè problème me est surven survenu u depuis depuis 1949 1949 : les guerre guerres s sont sont effect effective ivemen mentt devenus devenus nettem nettement ent asymét asymétriq riques ues,, c’estc’est-à-d à-dire ire que parmi parmi les bellig belligéra érants nts,, l’un l’un est sensiblement inférieur à l’autre en termes d’appui militaire et de moyens disponibles. Le déséquilibre entre super-puissances et insurgés aux moyens les plus rudimentaires est devenu immense, ce qui a exercé une sorte gravitation dans le monde des règles de DIH, notamment en ce qui concerne la distinction entre combattant et civil. Hors, cette distinction est devenue infiniment floue, voir impossible dans le cadre des nombreuses guerres asymétriques de la Guerre Froide. • Hors, le DIH tend à réduire autant que possible le fossé entre les civils, presque intouc intouchab hables les,, et combat combattan tants, ts, bénéfi bénéficia ciant nt de privil privilège èges s décrit décrits s dans dans les droits droits de Genève et de La Haye car, dans le cas où les civils et les combattants combattants sont confondus par un bellig belligéra érant, nt, l’édif l’édifice ice du droit droit humani humanitai taire re s’effon s’effondre dre,, pavant pavant le chemin chemin aux massacres. • Cependant, dans le cadre de conflits asymétriques, le combattant du côté défavorisé a justement un intérêt vital de ne jamais affronter l’ennemi dans une bataille ouverte d’égal à égal, car il n’aurait alors aucune chance de remporter la victoire. Le seul choix qui lui est alors possible est de transformer la guerre ouverte en guérilla, de recourir à la ruse, au subterfuge et à diverses astuces telles que les tactiques de hit and run, tout en évitant toute confrontation ouverte. Il s’agit non seulement de se cacher dans la nature, mais aussi parmi les civils, de sorte justement à ce qu’on ne puisse distinguer entre combattant et civil. • Dès lors, le DIH ne peut faire que deux choses : soit il peut refuser de qualifier le guérillero comme un combattant, ce qui fait de lui un criminel ou un terroriste. De l’autre côté, on peut dire qu’il faut adapter le DIH aux conditions de combat moderne mettant l’Etat dans l’obligation de traiter les guérilleros comme des combattants et protéger les civils, tout en appelant le guérillero à la responsabilité, ce qui nécessite une nouvelle codification. Le Protocole additionnel I a justement été cette codification si nécessaire : le combat asymétrique y est traité aux articles 43 et 44. c). Droit des droits de l’homme : • Lors de la codification des Conventions de Genève de 1949 il n’y avait pas de droit positif des droits de l’homme : effectivement, malgré la Déclaration universelle de 1948, les Pactes internationaux juridiquement contraignants relatifs aux droits de l’homme ne seront adoptés que lors des 50’s et 60’s.
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• Ainsi, une nouvelle question se pose, celle du rapport et des délimitations entre le droit des droits de l’homme et le droit humanitaire, dont l’objet et le but sont si proches. Cette questio question n est d’auta d’autant nt plus plus urgent urgente e que certai certaines nes évolut évolution ions s au sein sein de la sociét société é internationale poussent vers une interpénétration entre le DIH et le droit des droits de l’homme, le dernier devenant un pallier salutaire pour combler les lacunes du premier. - En ce qui concerne les guerres civiles, devant lesquelles les réglementations du DIH restent pour le moins modestes, le droit des droits de l’homme offre bien plus aux victimes potentielles (par ailleurs, rien n’implique que les êtres humains ne peuvent jouir de leurs droits de l’homme en temps de guerre civile). - Dans Dans le domain domaine e des territ territoir oires es occupé occupés, s, tels tels que des région régions s de Palest Palestine ine occupées par Israël, on constate que le DIH ne saurait suffire car il ne détient que relativement peu de dispositions relatives à la protection des civils, du fait de l’idée manifestement erronée que les occupations ne pourraient durer dans le temps. Là encore, le droit des droits de l’homme offre un palliatif pour les lacunes du DIH, qu’il s’agisse de droits civils, politiques, économiques ou sociaux.
2.5). Les temps présents : croissance et périls du DIH : • Il est certain que le DIH a accompli accompli un nombre nombre de progrès progrès depuis la fin de la Guerre Guerre Froide, période de renaissance, de regain d’optimisme et de croissance pour le droit international en général. Depuis 1990, plusieurs tribunaux pénaux ont fait apparition pour juger de crimes contre le DIH, qui a d’ailleurs été souvent mentionné dans les résolutions du Conseil de Sécurité. Néanmoins le DIH continue à faire face à des problèmes majeurs et se voit souvent remis en question, tout particulièrement depuis la crise de la « guerre contre la terreur » suivie par des interprétations unilatéralistes des Etats-Unis qui ont entravés la portée du DIH. • Certaines de ses difficultés sont récurrentes, ou structurelles, et tiennent avant tout à la mise en œuvre du DIH. Comparé au droit des droits de l’homme, dont l’objet et le but sont très similaires à ceux du DIH, à savoir la protection des personnes contre des mesures arbitraires, les différences en terme de mécanismes de mise en œuvre sont immenses : alors que le droit des droits de l’homme est armé de comités et de cours de justice capables d’énoncer des règles, règles, d’entendre d’entendre des plaintes plaintes individuelles, individuelles, et même de faire faire des jugements jugements contraignants, contraignants, en DIH il n’y a ni comité, ni haut commissariat et a fortiori pas de court de justice, à quelque niveau que ce soit. • En ce qui concerne les nombreux problèmes conjoncturels du DIH, on compte l’évolution problématique des conflits armés non-internationaux dits déstructurés, à savoir l’émergence de factions militaires et de seigneurs de guerre locaux proches de la criminalité dans le sillage d’Etats en déliquescence, ce qui vient se rajouter aux autres problèmes liés aux guerres civiles et aux conflits asymétriques. - Il s’agit de pouvoirs locaux conflictuels contrôlant une partie du territoire d’un « Etat failli » constitués de bandes armées sans idéologie, cause politique ou but définis qui se finan finance cent nt par par des des traf trafic ics s crim crimine inels ls et remp rempli lisse ssent nt leur leur rang rangs s par par l’enr l’enrôl ôlem emen entt et l’endoctrinement des masses de pauvres de la région. Ici, il ne s’agit plus de rapports politiques entre belligérants, domaine propre du DIH, mais de criminalité démesurée pour laquelle le DIH est inadapté voir entièrement inapplicable, d’où la remise en cause générale du droit humanitaire. -8-
- « [Outre la complication évidente de la situation, on compte un nombre de difficultés, dont] l’éclatement des groupuscules armés ; la difficulté de trouver des interlocuteurs respon responsab sables les pour pour leur leur troupe troupes, s, la disci discipli pline ne étant étant toute toute relat relative ive ; le manqu manquee de connaissance connaissance flagrant et l’absence de formation même minimale concernant des normes internat international ionales es applica applicables bles de la part d’illettr d’illettrés és et d’enfant d’enfants-so s-soldat ldatss [mais [mais aussi] aussi] le rapprochement rapprochement de ces bandes avec la criminalité et l’absence l’absence manifeste de volonté de se soumettr soumettree à un droit de type « militai militaire re » ou « humanita humanitaire ire » […]. L’ensembl L’ensemblee de ces éléments opposent au droit des conflits armés un écran que celui-ci n’arrive guère à percer. » (KOLB, Robert, «i « i Ius in bello », pp. 91-92) - Ex. : Afghanistan, Somalie, Libéria, Sierra Leone, Région des Grands Lacs, etc. • Il y a également des problèmes liés à l’asymétrie croissante des conflits armés modernes ce qui induit un recul du principe de réciprocité. Hors la réciprocité est un véhicule fondamental pour le fonctionnement du DIH, car le bon respect de ses règles par l’un des belligérants incite les autres à faire en autant. Cependant, au fur et à mesure que le conflit devient inégal, la réci récipr proc ocit ité é pren prend d l’ea l’eau u : pour pour le comb combat atta tant nt défa défavo vori risé sé il en va de sa surv survie ie,, pour pour son adversaire adversaire plus développé développé il s’agit s’agit d’éliminer d’éliminer l’ennemi l’ennemi aussi vite que possible possible en utilisant des moyens que l’autre ne dispose pas, ce qui le met dans l’incapacité de répliquer. - Ex. : Guerre d’Abyssinie, Guerre de Kosovo, etc. • Une troisième difficulté a trait au manque de matériel et surtout de personnel qualifié ou proprement informé : l’ignorance par les belligérants des principes du DIH est un problème éminemment pratique mais forme néanmoins une d ifficulté majeure. - Ex. : Guerre Iran-Irak, Guerre Erythrée-Ethiopie, etc.
Chapitre III - Les sources du droit des conflits armés : 3.1). Les traités : • Il s’agit de la source principale principale du DIH. Effectiveme Effectivement, nt, aucune autre matière du DIP n’est aussi codifié que le DIH, car il s’adresse moins à des juristes qu’à des militaires appelés à agir dans une situation urgente et précaire, ce qui fait appel à des règles détaillées, clairement consignées et toutes prêtes à la mise en œuvre par l’opérateur.
- « Discipliner Discipliner l’action du personnel militaire militaire ne peut réussir qu’en formulant des règles claires, soigneusement soupesées du double point de vue humanitaire et militaire. Ces normes sont donc nécessairement écrites. C’est donc à travers une longue séquence de text textes es conv conven enti tion onne nels ls que que le droi droitt des des conf confli lits ts armé arméss mode modern rnee s’es s’estt peu peu à peu peu constitué. » (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 101)
3.2). La Coutume : • La cout coutum ume e a pour pourta tant nt son son rôle rôle à joue jouerr dans dans le DIH, DIH, ce pour pour une une séri série e de rais raison ons. s. Premièrement, toutes les conventions du DIH ne sont pas ratifiées par tous les Etats : le droit subsidiaire qui est alors utilisé pour combler ces lacunes personnelles est le droit coutumier. -9-
• De plus, un grand nombre nombre de questions ne sont pas réglementées par le droit conventionnel, entre autres à cause du conservatisme des Etats quant à leur souveraineté, comme dans le domaine des conflits armés non-internationaux. Il est alors possible de combler ces lacunes matérielles à travers la pratique générale des Etats, dans le cas où celle-ci est accompagnée de l’opinio iuris, à savoir l’acceptation de cette pratique comme reposant sur des motifs juridiques et exprimant une obligation juridique. • Parmi ses autres fonctions, la coutume permet de combler des lacunes subjectives, à savoir l’applicabil l’applicabilité ité du droit des conflits armés pour les troupes troupes du maintien maintien de la paix de l’ONU ou d’Etats non reconnus par la société internationale. Le droit coutumier favorise également le dévelo développe ppemen mentt de nouvel nouvelles les normes normes du droit droit conven conventio tionne nnel, l, lui permet permettan tantt d’évol d’évoluer uer en fonction des besoins pratiques des Etats. Finalement, la coutume est utile pour interpréter la norme conventionnelle. • La question question se pose de savoir comment identifier identifier ce qu’est le droit coutumier, coutumier, vu que le but du droit coutumier est de rester flexible et dynamique, quitte à naviguer dans l’inexactitude. - Selon la jurisprudence constante, il ne fait pas de toute que la Convention de La Haye IV et que les les 4 Conv Convent entio ions ns de Genèv Genève e cons consti titu tuen entt du droi droitt cout coutum umie ier. r. On peut peut d’ailleurs revenir aux jugements des tribunaux internationaux pénaux et aux sentences arbitrales. Le problème devient plus difficile pour les autres textes, où il faut passer au cas par cas et norme par norme. - La règle générale applicable en matière est d’égaliser le droit coutumier et le droit conventionnel universel pour aboutir à une image continue et uniforme correspondant à la prat pratiq ique ue des Etat Etats. s. Hors Hors,, certa certain ines es disp dispos osit itio ions ns du droit droit conv convent entio ionn nnel el sont sont progressistes et normatives visant un développement futur du droit – le question se pose alors de savoir si ces règles se transcrivent dans la pratique des Etats.
3.3). Les principes généraux de droit : • « Comme branche particulière du [DIP], le droit des conflits armés découle [en outre des acco accords rds intern internati ationa onaux ux et de la coutu coutume me des] des] princ principe ipess généra généraux ux de droit, droit, qu’ils qu’ils soient soient inhérents au droit international ou transposés par analogie des ordres juridiques internes, constituant constituant des précis juridiques éminents auxquels s’orientent l’application l’application et l’interprétation l’interprétation du droit (exemple : les principes de nécessité et de proportionnalité, le principe de bonne foi, etc.) » (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 100) • On peut se demander si les principes généraux de droit ont leur place dans le droit des conflits armés. Hors, dans le DIH, les principes généraux de droit constituent des fils directeurs permettant d’unir les dispositions de détails et d’en combler les lacunes restantes. Il s’agit de repères constants qui à la fois dirigent et expliquent la matière, et qui en même temps en guident l’interprétation au niveau des nombreuses normes de détail. • Parmi ces principes, on a le principe d’humanité qui permet à tout acteur et sujet de DIH de rester conscient du but profond et de la finalité lointaine visée par le DIH, à savoir de protéger les personnes vulnérables contre tout traitement inhumain en temps de guerre. Ce principe dirige et éclaire toutes les dispositions conventionnelles qui en dérivent. D’autres principes sont sont ceux ceux de la limi limita tati tion on des des moye moyens ns de nuir nuire e à l’enn l’ennem emi, i, dont dont le but but est est de prév préven enir ir l’escalade à la guerre totale ainsi que le principe de la proportionnalité. - 10 -
• Certains Certains principes déférents déférents tels que la nécessité nécessité militaire militaire ont été domestiqués domestiqués depuis la Deuxième Guerre Mondiale. Selon ce principe, les règles de DIH ne seraient applicables que lorsque celles-ci sont réalisables, ce qui implique que lorsque la nécessité militaire le demande toute règle pourrait être dérogée. Aujourd’hui, on ne peut invoquer la nécessité militaire que dans le cas où une norme applicable le prévoit.
3.4). La clause de Martens : • Il s’agit d’un développement et d’une concrétisation du principe d’humanité énoncé lors de la Conférence de La Haye par l’éminent juriste russe Frédéric de Martens. Elle sera introduite dans le préambule des Conventions de La Haye de 1899 et de 1907 et sera reprise dans un nombre d’accords internationaux ultérieurs :
- « En attendant qu'un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, […] les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique. » • Si cette clause a tout d’abord été ignorée, depuis la Deuxième guerre mondiale elle a été élevée au rang de droit positif, chose très singulière car il s’agit d’incorporer un principe moral directement au droit applicable, ce qui est très rare en droit international. Depuis 1949, la fonction principale de la clause a été de faire en sorte à ce que les lacunes au sein du DIH ne soient pas systématiquement systématiquement interprété interprétées es dans le sens de la liberté liberté du belligéran belligérant, t, laissant à sa discrétion l’opportunité de commettre n’importe quelle exaction sous prétexte qu’elle ne soit pas expressément expressément interdite interdite par une norme applicable applicable du droit des conflits conflits armés : tout ce qui n’est pas interdit n’est pas permis p ermis en DIH. Au contraire, il advient au belligérant de prouver que son action n’est pas contraire au principe d’humanité avant d’agir. • Aujourd’hui, la clause de Martens acquiert des fonctions nouvelles, non prévues et distinctes de sa cause originelle. Ainsi, la clause permet de guider l’interprétation des normes de DIH dans le sens du principe d’humanité ; par ailleurs, on peut considérer que la clause est un renvoi implicite au DDH pour combler les lacunes du DIH, ce qui correspond parfaitement à l’objet de la clause tel qu’il a été énoncé par Martens.
3.5). Le droit des droits de l’homme : • Les intera interacti ctions ons entre entre droit droit humani humanitai taire re et droit droit des droits droits de l’homm l’homme e sont sont récemm récemment ent deve devenue nues s extr extrêm êmem emen entt mult multip iple les, s, subt subtil iles es et compl complex exes es : beau beauco coup up prôn prônent ent l’id l’idée ée de comp complé léme ment ntar arit ité é entr entre e ces ces deux deux corps corps juri juridi dique ques. s. Effe Effect ctiv ivem ement ent,, alor alors s que que le DIH DIH se développe tant bien que mal depuis les Conventions de Genève de 1949, le DDH a jouit d’une croissance fulgurante et s’est considérablement étoffé depuis la fin de la Guerre froide. Aussi, les deux matières se sont considérablement rapprochées, créant la nécessité d’une intégration mutuelle des deux droits. • Parmi les matières où les interactions sont les plus intenses, on compte le droit des conflits armé armés s non non inte intern rnat atio iona naux ux,, domai domaine ne soussous-dé déve velo lopp ppé é du DIH DIH et en grand grand besoi besoin n d’un d’un complément ; cette synergie est d’autant plus pertinente qu’il s’agit ici d’un conflit à l’intérieur d’un territoire opposant le pouvoir publique à des individus discriminés, une situation des droits de l’homme par excellence. - 11 -
- Dans Dans le domain domaine e des conflit conflits s armés armés intern internati ationa onaux, ux, les intera interacti ctions ons,, loin loin d’êtr d’être e inexistante inexistantes, s, prennent des formes formes plus limitées limitées et ponctuelles, ponctuelles, ce qui s’explique s’explique par le fait que le DIH et déjà très bien développé dans le domaine. • Une autre question où l’interaction entre DIH et DDH est étroite est l’occupation de guerre, où l’occupant militaire fait face à des populations locales hostiles et donc contre laquelle il prend des mesures limitatrices, restreignant leurs libertés fondamentales. Au-delà du classicisme, les droits de l’homme sont aussi d’une grande aide lors des occupations prolongées, comme en Palestine. Dans ces cas, il est évident qu’il en va de la responsabilité de l’occupant de faire des réformes structurelles et de procurer à la population occupée un minimum de soutien afin de ne pas priver les peuples occupés de leurs droits (de l’homme) économiques et sociaux, dont le droit à l’alimentation, au logement, à la santé, et bien d ’autres. • Un autr autre e doma domain ine e dans dans lequ lequel el les les deux deux branc branche hes s de droi droitt conv conver ergen gentt est celui celui de la détention de prisonniers de guerre et/ou de civils : le DIH offre à cet égard des régimes particulièrement détaillés. Néanmoins, le DDH a là aussi une contribution à faire, si ce n’est que pour guider l’application du DIH de façon plus détaillée. - Ex. : le procès : le DIH stipule qu’un procès équitable est nécessaire pour tout détenu soupçonné d’avoir commis un crime, hors le « procès équitable » n’est défini que dans le DDH, qui possède d’ailleurs une riche jurisprudence. • Finalement, le droit à la vie est codifié dans tous les instruments des DH : il s’agit du droit le plus fondamental, hors celui-ci a commencé à pénétrer le DIH. Seulement, la question se pose de savoir si le droit à la vie a sa place dans un droit de la guerre, où le meurtre est permis. En vérité, il est tout à fait pertinent d’intégrer le droit à la vie dans le DIH : par exemple, lors d’une attaque contre un convoi militaire sans préparation suffisante, des vies sont mises en danger inutilement ; dans ce cas, les morts qui auraient put être évitées si les moyens disponibles avaient été déployés constituent une violation (par négligence) du droit à la vie, principe humanitaire qui peut être appliqué pour tous les conflits. • La question se pose de savoir comment un droit des DH peut s’appliquer dans un conflit armé : la vision traditionnelle de séparation entre le DDH, applicable en temps de paix et le DIH, DIH, appl applic icabl able e en temp temps s de guer guerre re s’es s’estt écrou écroulé lée e face face à la mont montée ée de conf confli lits ts nonnoninternationaux. On a dès lors déterminé que le champ d’application des DH devrait être universel et s’appliquerait tant en temps de paix qu’en tant de guerre, mettant les conflits armés sous le double feu du DIH et du DDH. - L’art. 4 du Pacte sur les droits civils et politiques, stipulant qu’un Etat puisse déroger à certaines dispositions en cas d’état d’urgence avait été utilisé pour défendre l’argument de la séparation. Cette vision a depuis lors prévalue par le principe universellement admis que le DIH et le DDH s’appliquent de façon concomitante, compte tenu des éventuelles dérogations partielles en état d’urgence. - En ce qui concerne l’extraterritorialité, les DH s’appliquant sur l’espace de juridiction d’un Etat, certains ont estimé que le DDH n’était pas applicable dans des zones occupées. Hors, cette vision a elle aussi disparu : on estime aujourd’hui que dès le moment où un Etat étend sa juridiction ailleurs que sur son territoire, il porte avec lui également également ses obligations obligations des DH en vertu des instruments instruments qu’il a ratifié. ratifié. La question question reste pourtant plus controversée (exemple : Guantanamo, Palestine, etc.) - 12 -
Chapitre IV - L’applicabilité du droit des conflits armés : • L’applicabilité dans un branche de droit, tout comme la compétence, se décline en divers champs d’application : matériel, temporel, spatial et p ersonnel.
- « L’applicabilité du droit des conflits armés est une matière complexe et articulée. Cette complexité met en danger l’idée fondamentale de ce droit : le souci d’assurer le plus plus possib possible le et dans dans toutes toutes les circ circons onsta tance ncess de « lutte lutte armée armée » l’appl l’applica icatio tion n de disposit dispositions ions humanita humanitaires ires minimal minimales, es, protégea protégeant nt les victimes victimes et limitant limitant la violence violence armée. » (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 155) • La détermination du seuil à partir duquel le DIH est applicable est extrêmement complexe, et tient à un nombre de raisons. Si traditionnellement on estimait que le droit de la guerre était applic applicabl able e qu’en qu’en situat situation ion de guerre guerre (décla (déclarée rée), ), dans dans le monde monde contem contempor porain ain,, la notion notion formelle et simpliste de guerre a cédé sa place au concept matériel et donc souvent ambigu de conflits armés , où le seuil entre paix et guerre devient flou, si ce n’est insaisissable. • Une autre source de difficulté provient de la volonté virulente des Etats de se défendre contre des normes restrictives et de conserver une souveraineté aussi totale que possible dans le domaine, ce qui se transcrit par leur propension à réduire l’applicabilité du DIH.
4.1). L’applicabilité L’applicabilité rationne materiae : • Le DIH s’applique bel et bien à des situations de conflits armés. Ceci étant, le concept de conflit armé n’épuise pas l’applicabilité matérielle du DIH, car il s’agit de couvrir certaines autres situations où les besoins humanitaires sont exactement les mêmes qu’en période de conflit armé, et où donc, à cause de l’identité du besoin de réglementation, on applique également le DIH. Dans ces cas, il advient au législateur de mettre en œuvre des normes humanitair humanitaires es par analogie avec des normes conventionnel conventionnelles les ou coutumières coutumières issues du droit des conflits armés. • Il y a une différence très marquée entre la définition du concept de conflit armé pour le conflit armé international et du même concept pour le conflit armé non international. Dans le CAI, le CA est facile à définir et son seuil est bas ; dans le CANI, le seuil est sensiblement plus haut et toute la contexture des conditions cond itions d’applicabilité prend un niveau différent. a). Les conflits armés internationaux : • Les articles 2 communs aux 4 Conventions de Genève définissent les conditions d’applicabilité du DIH dans le domaine de la guerre. Hors, le DIH moderne révisé à Genève s’applique aux conditions spécifiques de conflit armé. Les Conventions de Genève Genève étant étant consid considéré érées es comme comme tenant tenant de droit droit coutumi coutumier, er, elles elles ont égalem également ent modifié le seuil d’applicabilité des conventions antérieures.
- « En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, contractantes, même mê me si l'ét l'état at de guer guerre re n'es n'estt pas pas reco reconn nnu u par par l'un l'unee d'el d'elle les. s. » Art. Art. 2, §1 Convention de Genève. - 13 -
- « La Convention s'appliquera également dans tous les cas d'occupation de tout ou partie du territoire d'une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire. » Art. 2, §1 CG. • Il y a donc trois différents seuils d’applicabilité du DIH dans le cadre d’un conflit armé international : affrontement armé de fait ; guerre déclarée sans affrontement armé ; occupation de territoire sans combat. Par ailleurs, même en temps de paix, certaines disp dispos osit itio ions ns du DIH DIH s’app s’appli liqu quen entt déjà déjà car car il faut faut que que le DIH DIH puis puisse se s’ap s’appl pliq ique uer r correctement lorsque le conflit armé éclate. i) Affrontement armé de fait : • Le but but de ce crit critèr ère e là est est de met mettre tre fin fin à l’éc l’écha happ ppat atoi oirre de la nonnonreconnaissance formelle de l’état de guerre par les belligérants : lorsque des Etat Etats s sont sont en situ situat atio ion n d’af d’affr fron onte teme ment nt armé armé de fait fait,, peu peu impo import rte e leur leurs s décla déclara rati tion ons, s, le DIH DIH est est appli applica cabl ble, e, ce qui qui perm permet et de garan garanti tirr les droi droits ts inaliénables à toutes les personnes concernées. • Affrontement : - Le concept d’affrontement armé de fait soulève une question d’intensité. La position prédominante est d’avoir à cet égard une interprétation très libérale et purement fonctionnelle : aussitôt que les dispositions du DIH deviennent pertinentes, on dit qu’il y a lieu de les appliquer. - « Un affrontement armé de fait, c’est-à-dire un heurt effectif des armes, de quelque intensité qu’il soit, ayant lieu entre des parties contractantes, entraîne l’application des Conventions de 1949 » (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 157) - Ex. : deux sentinelles échangent des tirs, les balles sont perdues sans faire de victimes : il n’y aura donc pas lieu d’appliquer le DIH, car ses dispositions n’ont pas été rendues pertinentes. - Ex. : si, dans le même exemple, l’un des soldats est touché, il y a déjà lieu d’appliquer les normes du DIH, notamment en ce qui concerne la procuration de secours : le nombre de victimes n’est pas ici un critère pertinent. • Forces militaires : - Il n’y a pas lieu d’appliquer le DIH dans le cas où des civils ou des fonctionnaires d’un Etat commettent des exactions dans un autre : il s’agit alors d’une situation de maintien de l’ordre, et non d’engagement militaire. • Belligérance : - L’intension belligérante, ou animus belligerandi , n’est pas une condition de l’applicabilité du DIH. En revanche, il y a certains cas où l’intension belligérante fait manifestement défaut : il n’y aura alors pas lieu d’une application généralisée du DIH (exemple : exercices militaires) - 14 -
• Guerre de libération nationale : - Selon l’Art. 1, §4 du PA I, dans le cas de guerres de décolonisation, il a été admis que malgré l’interprétation de la métropole, le conflit armé sera considéré comme international, engageant toutes les règles applicables et mettant le colonisateur et la résistance locale sur un pied d’égalité : il s’ag s’agit it pour pourta tant nt d’un d’une e pare parent nthè hèse se hist histor oriq ique ue propr propre e à l’ép l’époq oque ue de la signature des Protocoles additionnels. ii) Etat de guerre déclarée : • La guerre guerre déclaré déclarée e ne présuppos présuppose e pas l’hostil l’hostilité ité ouverte ouverte : dans le cas où la guerre est déclarée mais aucune lutte armée n’a eu lieu, les dispositions du DIH doivent néanmoins s’appliquer. Il s’agit d’une lacune à combler car outre la question des hostilités, il y a la question de la protection des civils perçus comme sujets ennemis. iii). L’occupation d’un territoire sans résistance : • Une autre lacune comblée est celle des territoires occupés par une force armée hostile sans qu’il n’y ait de combats. Aussitôt qu’il y a un minimum de résistance de la part de la population occupée, on tombe dans le domaine d’un conflit armé : c’est alors le § 1, et non plus le §2 qui est applicable. • Il s’agit bien de 3 voies d’accès indépendantes, alternatives et non cumulatives, pour faire appliquer le DIH dans un CAI. On voit ici la logique profondément progressiste et généreuse du Droit de Genève, élancé pour protéger autant de personnes que possible contre les exactions de la guerre et comblant toutes les lacunes prévisibles. b). Les conflits armés non-internationaux : • La logique est radicalement différente pour les conflits armés non-internationaux : la notion de conflit armé y est évaluée selon des critères quantitatifs et qualitatifs : - « Dans le [cas d’un CANI], la lutte relève en principe des affaires intérieurs de l’Etat. Il s’y manifeste toute la susceptibilité des gouvernements à l’égard de l’inte l’interve rventi ntion on extéri extérieur euree dans dans un domain domainee aussi aussi sensib sensible le de souver souverain aineté eté nationale. Dès lors, les notions de domaine réservé et de souveraineté ont été privilégiées par rapport à l’idéal humanitaire de la protection des victimes. C’est la raison pour laquelle le seuil d’applicabilité de cette partie du droit est plus élevé et plus restrictif. » (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 156) • Par ailleur ailleurs, s, le CANI CANI est un corpus corpus infinime infiniment nt plus comple complexe xe que le CAI, car il se fragmente en une quantité de catégories spécifiques sur le plan juridique : - « Il faut d’abord distinguer les [CANI] « purs » des [CANI internationalisés]. Sommairement, les premiers sont des guerres civiles limitées aux hostilités entre factions armées rebelles et forces gouvernementales ou entre factions armées adverses. L’ensemble L’ensemble du conflit reste circonscrit circonscrit au territoire d’un seul Etat. Dans les second seconds, s, un évènem évènement ent [comm [commee une interv intervent ention ion milit militair airee étran étrangèr gère] e] transforme transforme […] les combats internes en une lutte interétatique. (idem, p. 168). - 15 -
• Il y a en fait trois paliers d’applicabilité pour les CANI : le plus bas est celui des troubles et tensions intérieures, non considérés comme conflit armé ; le suivant est le CANI selon l’Art. 3 CG et finalement le CANI selon les provisions prévues dans le PA II. i). Troubles et tensions intérieures : • La définition des TTI dans le cadre du DIH est de toute simplicité : a contrario des critères d’applicabilité de l’article 3, toute situation n’atteignant pas le seuil d’applicabilité requis relève des TTI ; ici, le DDH est certes applicable, mais non pas le DIH.
présentt Proto Protoco cole le ne s’appl s’appliqu iquee pas pas aux situat situation ionss de tensio tensions ns - « Le présen internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et spor sporad adiq ique uess de viol violen ence ce et autr autres es acte actess anal analog ogue ues, s, qui qui ne sont sont pas pas considérés comme des conflits armés » - Art. 1, § 2, PA II . ii). Conflit armé non international selon l’art. 3 de la Convention de Genève :
L’articlee 3 commun commun des Conventi Conventions ons de Genève Genève représen représente te un minimum minimum • « L’articl humanitaire humanitaire que les rédacteurs des Conventions ont voulu imposer dans tout type de conflit armé, et donc notamment dans un conflit armé non international […]. Par le type de garanties qu’il offre « en toutes circonstances », le contenu de l’ar l’arti ticl clee 3 s’ap s’appr proc oche he d’un d’un régi régime me mini minimu mum m et indé indéro roge geab able le de droi droits ts de l’homme. Par cela, l’article 3 commun exige que soient respectés [les droits à] la vie ; l’intégrité physique ; l’interdiction de la prise d’otages ; l’interdiction des traiteme traitements nts humilian humiliants ts et dégradan dégradants ts ; et le respect respect des exigenc exigences es du procès procès équitable en faveur de civils et de personnes hors de combat adverses. Etant donné qu’il s’agit d’un minimum humanitaire, le seuil d’applicabilité a été placé délibérément à un niveau relativement bas, afin d’élargir la sphère d’action des protections ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 170) • On peut dire que le seuil d’applicabilit d’applicabilité é du CANI selon l’article l’article 3 commun commun se situe à un niveau intermédiaire, car bien qu’il soit plus haut que dans le cas des CAI et reste reste matéri matériell elleme ement nt très très limité limité voir voir sommai sommaire, re, les obligat obligation ions s qui y figurent sont tout à fait clairs et robustes. • Néanmoins, il reste à savoir quand ces dispositions sont applicables. Si le texte de la Conv Convent entio ion n rest reste e larg largem ement ent sile silenc ncie ieux ux à ce suje sujet, t, plus plusie ieur urs s comi comité tés s d’expe d’experts rts ont été convoq convoqués ués par le CICR CICR pour pour déterm détermine inerr quelle quelles s sont les conditions cadres d’applicabilité de l’article 3. Ces comités ont retenus deux critères cumulatifs pour définir le CANI tel qu’il se distingue des TTI :
α). Un minimum d’organisation des forces rebelles : • Les forces forces insurgées insurgées doivent doivent présenter présenter une organisatio organisation n militaire militaire et doivent apparaître comme une force armée structurée assez disciplinée et régulière pour faire office d’interlocuteur et donc de bell bellig igér éran antt à part part entiè entière re.. A cont contra rari rio, o, des des acte actes s de viol violen ence ce sporadiques commis par des bandes non structurées militairement ne peuvent être compris comme faisant partie d’un conflit armé, quelle que soit la violence de la situation. - 16 -
β). Une certaine intensité quantitative du conflit : • Il doit s’agir d’une lutte de caractère collectif, de lutte ouverte dans laquelle il y a un nombre non négligeable de victimes : ainsi, les rebelles s’imposent de fait en tant que belligérant et interlocuteur. On dit que lorsque la police suffit pour régler la situation, on n’est pas dans la CA – du moment où l’armée est nécessaire, on estime généralement que le cap du CA est passé. • Ainsi, les deux critères cumulatifs de la qualité des belligérants et de la quantité ou de l’intensité du conflit doivent être remplis pour rendre les des dispositions de l’article 3 applicables. • Les deux critères des comités d’experts du CICR ont été largement repris par la jurisprudence et ont inspiré la pratique des Etats depuis les années 50. Il s’agit néanmoins de critères relatifs, d’où le choix dans la formulation, ce qui implique qu’il y a toujours une grande marge laissée à la libre appréciation des Etats. Beaucoup nieront jusqu’au bout l’état manifeste de conflit armé. • Cependant, il est parfois parfois nécessaire nécessaire de ne pas prendre prendre la position de l’Etat en question pour le dernier mot. Même en admettant la négation par l’Etat de l’état de CANI CANI,, il est est néanm néanmoi oins ns raiso raisonn nnab able le,, tant tant du poin pointt de vue vue prat pratiq ique ue que que jurid juridiqu ique, e, de respec respecter ter un minimu minimum m de normes normes humani humanitai taires res,, telles telles que les garanties de l’article 3. - Une Une décl déclar arat atio ion n spon sponta tané née e pron pronon oncé cée e par par l’Et l’Etat at du resp respec ectt des des conditions de l’article 3 ou alors un accord spécial passé avec le CICR, tout en gardant la position de principe que l’art. 3 n’est pas applicable, est tout aussi salutaire qu’une application formelle du DIH. iii). iii). Confl Conflit it armé armé non intern internati ationa onall selon selon l’arti l’article cle 1 du Protoc Protocole ole additi additionne onnell II aux Conventions de Genève : • On peut considérer que le PA II est le résultat d’un désir de développement de l’art. 3 CG, considéré trop étroit et trop chétif pour régler les CANI devenus si nombreux depuis 1949. Hors, les Etats en 1977 n’ont pas voulu se lier par des normes plus restrictives tout en gardant le même seuil d’applicabilité que l’article 3. Les Les Etat Etats s ont alor alors s réaf réaffi firm rmé é leur leur souve souvera rain inet eté é en rehau rehauss ssan antt le seui seuill d’applicabilité de l’art. 3 et en réduisant la précision et le nombre des dispositions proposées. Ainsi, le PA II créé un régime supplémentaire à celui de l’article 3, en ajoutant de nouvelles normes applicables aux CANI les plus intenses.
- « Le présent Protocole, Protocole, qui développe et complète l'article 3 commun aux Conventio Conventions ns de Genève Genève […] sans sans modifier modifier ses condition conditionss d'applic d'applicatio ation n actuelles, s'applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par [le [le PA I], I], et qui qui se déro déroul ulen entt sur sur le terr territ itoi oire re d'un d'unee Haut Hautee Part Partie ie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d'un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu'il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d'appliquer le présent Protocole. Protocole. » Art. 1, § 1, PA II. - 17 -
• On compte deux conditions supplémentaires par rapport à l’art. 3, sachant que les conditions de l’art. 3 restent valables :
α). Un contrôle territorial à l’exclusion du gouvernement doit être maintenu par par les les rebe rebell lles es.. Malg Malgré ré l’él l’éloi oign gnem emen entt du droi droitt cout coutum umie ierr et de la juri jurispr sprude udence nce des tribu tribunaux naux pénaux pénaux ainsi ainsi que les interp interprét rétati ations ons très très libérales du CICR, le principe de l’article 1 demeure en vigueur. Il faut noter que la question du seuil à partir duquel on peut parler de contrôle effe effect ctif if du terr territ itoi oire re est est très très cont contro rove vers rsée ée,, et ne peut peut être être régl réglée ée définitivement que par des accords spéciaux.
β). Le Protocole ne couvre que les conflits armés entre forces étatiques et insurgés, et non entre divers groupes insurgés. Là encore, cette condition n’a pas été reprise par la jurisprudence (le Statut de la CPI ne mentionne pas le principe) et ne relèverait pas du droit coutumier, la question de priorité entre textes et coutume postérieure restant ouverte. c). Les conflits armés non-internationaux internationalisés, ou conflits mixtes : • Une guerre civile peut être un conflit extrêmement complexe. Il est possible qu’il s’agis s’agisse se simple simplemen mentt d’un d’un gouvern gouverneme ement nt combat combattan tantt un groupe groupe de rebell rebelles es ; d’un d’un gouvernement gouvernement combattant combattant plusieurs plusieurs groupes groupes rebelles en lutte les uns avec les autres autres ; ou alor alors, s, il est est poss possib ible le qu’u qu’une ne inte interv rven enti tion on étra étrang ngèr ère e vien vienne ne gref greffe ferr un vole volett international au conflit. • La question se pose alors de savoir quel est le statut réel du conflit armé : s’agit-il d’un CAI auquel s’appliqueraient tout le droit des CAI ; d’un CANI avec l’application unique de l’article 3 commun de la CG et optionnellement le PA II ; ou alors d’un régime spécial auquel les droits des CANI et des CAI s’appliquent à la fois mais de façon différente ? • En effet, il y a une multiplication des normes applicables. On parle de conflit armé mixte, où les normes des CANI continuent de s’appliquer mais où le droit des CAI devient devient « partiellem partiellement ent applicable applicable » : les normes normes nettement nettement plus développées développées du droit des CAI viennent alors se superposer, ou s’imbriquer dans certaines situations. Cet état de choses crée alors un double standard regrettable :
- « […] ici, dans tel rapport de belligérance, le droit des [CAI] s’appliquera, et dès lors la somme des protections de ce droit pèsera sur les belligérants ; là, dans tel autre rapport de belligérance, le droit des [CANI] restera applicable, et dès lors les les prot protec ecti tion onss plus plus chét chétiv ives es de cett cettee bran branch chee du droi droitt sero seront nt les les seul seules es à s’imposer aux belligérants. belligérants. La discrimination discrimination qui en découle, par exemple pour la protection des civils, est de plus en plus ressentie comme étant choquante ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 180) • Le point commun de tous les conflits mixtes est qu’il s’agit au début de CANI qui, progressive progressivement, ment, par greffes, greffes, deviennent deviennent partiellement partiellement internation internationaux. aux. Il y a toute une série de causes possibles pour ce développement, mais on distingue quatre cas parmi les plus répandus répandus : le CANI avec reconnaissance reconnaissance de belligérance belligérance ; le CANI transformé transformé par un sécession réussie ; le CANI grevé de l’intervention d’un ou de plusieurs Etats étrangers ; et finalement le CANI avec intervention d’une organisation internationale. - 18 -
i). Le conflit armé non international avec la reconnaissance de belligérance : • Il s’agissait de la modalité la plus répandue d’internationalisation des CANI dans le monde d’avant guerre. Il s’agit d’un droit subjectif et discrétionnaire découlant directement de la souveraineté des Etats : tout Etat peut faire une déclaration unilatérale par lequel cet Etat reconnaît un statut international aux rebelles en cause (il peut s’agir du gouvernement faisant face à l’insurrection, tout comme de tout Etat tiers concerné). • Ainsi, s’il y avait reconnaissance de belligérance, toutes les dispositions du droit de la guerre s’appliquaient ; s’il n’y avait pas de reconnaissance de belligérance, le conflit n’était régi par aucune norme internationale. Par ailleurs, les effets de la reco reconn nnai aiss ssan ance ce de bell bellig igér éran ance ce sont sont elle elles s auss aussii subj subjec ecti tive ves s : seul seule e la responsabilité des Etats qui reconnaissaient le statut de belligérant des rebelles est engagée. • La reconnaissance de belligérance est tombée en désuétude dès la fin du XIXème, notamment à cause du désaveu de son subjectivisme par la société intern internati ationa onale. le. Néanmo Néanmoins ins,, la reconn reconnais aissanc sance e de bellig belligéra érance nce est toujou toujours rs envisageable envisageable aujourd’hui, aujourd’hui, et a l’avantage l’avantage non négligeable négligeable d’internationa d’internationaliser liser en bloc le conflit armé, couvrant toutes les situations entre belligérants (reconnus). ii). Le conflit armé interne transformé par une sécession réussie : • De nomb nombrreuse euses s guer guerre res s civi civile les s écla éclate tent nt à caus cause e de la reve revend ndic icat atio ion n d’indépendanc d’indépendance e de certaines certaines populations populations vivant vivant sur une partie du territoir territoire e d’un Etat. Théoriquement, une insurrection réussie et une sécession de fait créerait une Etat nouveau, doté d’un territoire, d’une population, d’un gouvernement et de l’indépendance l’indépendance : le conflit conflit armé change alors de nature nature et devient un CAI à part entière. - Ex. : dans l’affaire Tadic, le Tribunal Pénal pour l’ex-Yougoslavie a admis l’indépendance de facto de la Bosn Bosnie ie dès dès le retr etrais ais des des troup roupes es yougoslaves en 1992. • Cependant, les choses sont beaucoup moins claires et plus complexes en pratique. Là encore, la volonté des Etats, et tout particulièrement de l’Etat faisant face à l’insurrection, joue le rôle principale. iii). Le conflit armé interne grevé de l’intervention d’un ou de plusieurs Etats étrangers : • Il s’ag s’agit it de la moda modali lité té d’in d’inte tern rnat atio iona nali lisa sati tion on la plus plus fréq fréque uent nte e et la plus plus importante des CANI dans le monde contemporain. Hors, l’intervention étrangère peut prendre diverses formes : • La participati participation on directe directe au conflit conflit d’unités unités militaire militairess étrangère étrangèress
:
- Il peut s’agir de l’envoi de troupes destinées à combattre aux côtés de l’un des belligérant belligérants s du CANI, mais aussi l’envoi l’envoi de conseillers conseillers militaires militaires et de volontaires, si ceux-ci prennent part aux hostilités sous l’autorité de leur Etat d’origine. - 19 -
• L’action action indire indirecte cte d’un Etat Etat étrang étranger er par une factio faction n intern interne e interp interposé osée e
:
- « Dans ce cas, l’Etat étranger n’envoie pas de troupes ou du personnel sur place ; il se borne à soutenir de manière plus ou moins poussée l’action d’un d’un grou groupe pe inte intern rne. e. Selo Selon n la juri jurisp spru rude denc nce, e, un conf confli litt peut peut être être internationalisé si un Etat étranger soutien de manière directe l’effort de guerre d’une faction ou d’un groupe interne. Ceux-ci deviennent alors, sous certain certaines es conditio conditions, ns, un « organe organe » de l’Etat l’Etat étranger étranger.. [Général [Généraleement, une participation substantielle de l’Etat intervenant et une certaine dépend dépendan ance ce de fait fait entre entre l’Etat l’Etat et la factio faction n endoss endossée ée est requi requise] se] ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 186) • La quest questio ion n de l’in l’inte tens nsit ité é de l’in l’inte terv rvent entio ion n requi requise se pour pour qu’u qu’un n CANI CANI soit soit intern internati ationa onalis lisé é reste reste ouvert ouverte e : effect effective ivemen ment, t, ni le droit droit convent convention ionnel nel,, ni la pratique des Etats, ni la jurisprudence n’ont dégagé de critères d’application généraux. Là aussi, la volonté des Etats est déterminante : - « L’Etat territorial résistera le plus longtemps possible à admettre qu’un conflit soit internationalisé, de peur de renforcer ainsi le statut des rebelles et de leur concéder des protections internationales supplémentaires. De l’autre côté, le CICR admettre plus facilement une internationalisation internationalisation afin d’offrir d’offrir aux victimes victimes de la guerre guerre les protections protections conventionn conventionnelle elles. s. La qualification dépend […] de considérations de finalité [et d’intérêts] et varie selon l’acteur : le subjectif l’emporte sur l’objectif l’objectif ». (idem, p. 187) • Considérant que la nature du conflit se démultiplie en « faisceaux bilatéraux » (ce (ce qui qui est avancé avancé par par les les Etat Etats) s) on peut peut dire dire que que le droi droitt appl applic icab able le est est déterminé selon les rapport bilatéraux en cause.
α). Entre Entre le gouver gouvernem nement ent et les insurg insurgés és
:
• « [A]ppl [A]pplica icatio tion n du droit droit des confli conflits ts armés armés non non intern internati ationa onaux. ux. Le gouverne gouvernemen mentt local local continue continuera ra à traiter traiter les rebelles rebelles selon selon le droit droit des [CANI] [CANI] mê même me si une puissa puissanc ncee étran étrangèr gèree inter intervie vient nt en leur leur faveur faveur.. ». (idem, p. 188)
β). Entre Entre un Etat Etat interv intervena enant nt et un autre autre Etat Etat interv intervena enant nt • « [S]’ap [S]’appliq plique ue le droit des [CAI], car ici deux forces forces étatiques étatiques sont aux prises ». (ibid.)
γ). Entre Entre l’Etat Etat interv intervena enant nt en faveur faveur du gouver gouvernem nement ent et les insurg insurgés és
:
• « [S]’ap [S]’appl pliqu iquee le droit droit des [CANI [CANI], ], l’Etat l’Etat étrang étranger er étant étant dans dans ce cas cas assimil assimiléé aux forces forces gouverne gouvernement mentales ales.. L’invitat L’invitation ion aligne aligne le statut statut des forces étrangères étrangères sur celle du gouvernement. gouvernement. ». (ibid.)
δ). Entre un groupe rebelle et un autre groupe rebelle • « [S]’applique le droit des [CANI] ». (ibid.)
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:
• « Selon l’opinion tout à fait majoritaire, l’internationalisation du conflit n’a pas lieu en bloc, mais par faisceaux bilatéraux. Une proposition du CICR en 1971/2, lors de la révision du droit des [CA], visant à internationaliser l’ensemble du conflit dès qu’il y a une intervention étrangère, avait été nettement rejetée ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 188) • A ce jour, le seul seul moyen moyen de sortir sortir des problè problèmes mes évidents évidents qui découl découlent ent de l’applicabilité relative et superposée des régimes des CANII est celui des accords spéciaux. Lorsque ceux-ci sont absents, les difficultés se font sentir - un état de choses choses d’auta d’autant nt plus plus regret regrettab table le que pratiq pratiquem uement ent tous tous les confli conflits ts armés armés contemporains sont des conflits mixtes (exemple : Guerre du Vietnam, Deuxième guerre du Congo, Guerre du Kosovo, Guerre de Libye, etc.) iv). Le conflit armé interne avec l’intervention d’une organisation internationale : • Une autre autre situat situation ion possib possible le est l’inte l’interve rventi ntion on milit militair aire e des forces forces d’une d’une organisation internationale, par exemple des Nations Unies, dans un CANI : ce dernier est alors internationalisé. Cependant, la question de savoir lequel des droits de CAI et/ou de CANI est applicable entre les forces internationales et leurs ennemis reste difficile.
• « Indépendamment du rétablissement de la paix [effectué par des coalitions de troupe troupess étatiq étatiques ues comba combatta ttant nt au nom nom de l’org l’organ anisa isatio tion, n, engag engagean eantt donc donc les mêmes régimes d’applicabilité que dans le cas d’une intervention étatique], les [OI] ont développé des « opérations de maintien de la paix ». Les « casques bleus » qui composent ces opérations ne sont pas envoyés pour combattre, mais plutôt plutôt pour pour sépar séparer er les parties parties au confl conflit it par un cordon cordon sanitair sanitairee ou pour pour entreprendre entreprendre des tâches de reconstruction reconstruction de l’Etat ». (idem, p. 193) • « L’expérience prouve toutefois que ces troupes de maintien de la paix peuvent de fait être entraînées dans des combats. Ce fut le cas dans le Congo en 1960/1, en ex-Yougoslavie (1992-95) ou en Somalie (1992-3). Dans ce cas, la meilleure opinion est que le droit applicable à ces confits est celui des [CAI]. Si les forces de l’[OI] l’[OI] font font face face à des forces forces étatiq étatiques ues,, le droit droit des [CAI] [CAI] est manif manifest esteme ement nt applicable applicable selon la théorie des faisceaux [bilatéraux] ». (ibid.) • « Si les forces de l’organisation font au contraire face à des factions armées internes (parfois criminelles), la question devient plus ardue : on peut estimer que le droit des [CANI] s’appliquera s’appliquera ; mais on peut aussi estimer que le droit droit des [CAI] est applicable parce que les Nations Unies sont tenues par la Charte et par leur pratique à appliquer les standards les plus avancés en matière des droits de l’homme et de droit humanitaire, et que par voie de réciprocité, en vertu du principe de l’égalité des belligérants, [ce droit des CAI] devra être appliqué aussi à leur égard ». (ibid.) • Le Secrétaire Général Kofi Annan a par ailleurs établit une liste de dispositions applicables applicables entre les forces forces des Nations Unies et les rebelles dans sa circulaire circulaire ST/SGB/1999/13 pour les forces des Nations Unies engagées sur le terrain afin de combler les lacunes éventuelles dans la conduite des troupes de maintien de la paix de l’ONU. - 21 -
4.2). L’applicabilité L’applicabilité rationne personae : a). Les titulaires du droit des conflits armés : i). Les Etats et leurs organes : • En ce qui qui concer concerne ne l’ap l’appl plic icab abil ilit ité é perso personn nnel elle le,, il y a diff différ éren ents ts acte acteur urs s à envisag envisager, er, à commenc commencer er par l’Etat l’Etat,, sujet sujet par excell excellenc ence e du DIH : les Etats Etats possèdent des armées régulières ainsi que la capacité de faire la guerre et d’adhérer à des traités internationaux et c’est donc aux Etats, à leurs organes et en particulier à leurs armées, que les règles du DIH sont adressées. • A vrai dire, seul l’Etat est le sujet qui, jusqu’à nos jours, se voit destinataire de l’ensemble des règles du DIH en raison de sa souveraineté : il en va ainsi pour la neutralité, ou la guerre sur mer, restée de faite inaccessible pour d’autres acteurs (rappel : les actes de piraterie sont du domaine du droit pénal). • Enfin, tous les organes de l’Etat sont liés par le DIH : n’importe quel organe de l’Etat, s’il commet des actes pertinents pour le DIH, est dans l’obligation de le respecter, en vertu des conventions ratifiés par l’Etat et/ou du droit coutumier. ii). Autres sujets du DIP et « principe d’effectivité » : • En ce qui concerne les autres sujets, la règle qui s’est progressivement établie à cet égard est celle du principe d’effectivité. Ce qui importe n’est pas tant le statut personnel du sujet que le fait de participer à un conflit armé dans une structure de belligérance : - Définition : principe d’effectivité : tous les sujets qui commettent ou sont sont en capa capaci cité té (de fact facto o ou de iure iure)) de comme ommett ttre re des des acte actess de belligérance, doivent être liés par le DIH pertinent pour leurs actes. • « Dès lors, dans la mesure où un sujet possède la capacité de fait ou de droit de participer à des combats armés, c’est-à-dire d’utiliser la force et d’entreprendre des opérations militaires, le droit des conflits armés s’applique à lui de plein droit. La capacité matérielle matérielle entraîne automatiquement automatiquement la capacité personnelle personnelle ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 202) • « Cette domination du critère matériel sur le critère personnel s’explique par le but protecteur et limitateur du [DIH]. Ce but suppose que les normes de cette branche de droit s’adressent à tous ceux qui mènent ou peuvent mener des combats armés. De plus, [les acteurs dans un domaine comme le DIH peuvent rapidement changer]. Sous peine d’ineffectivité et de stérilisation de ses buts d’ordre public, le [DIH] doit couvrir ces entités changeantes en mesure, à un moment donné, de mener le conflit armé » (ibid.) • La règle de l’effectivité l’effectivité vaut également également pour les organisations organisations international internationales es : les Nations Unies reconnaissent aujourd’hui que si une OI participe à titre propre à un conflit armé à travers ses contingents militaires, l’organisation sera ellemême liée par le droit humanitaire. - 22 -
iii). Les entités belligérantes non étatiques : • En ce qui concerne les autres entités non étatiques, les rebelles, les insurgés et autres mouvements belligérants, la règle de l’effectivité s’applique également : puis puisque que ces ces mouv mouvem ement ents s sont sont enga engagés gés dans dans un conf confli litt armé armé,, les les règl règles es coutumières des conflits armés leurs sont applicables. • Pour Pour ce qui qui est est des des conv conven enti tion ons, s, on esti estime me que que les les inst instru rume ment nts s que que le gouvernement a ratifiés sont également applicables pour les rebelles combattant le gouvernement sur son territoire : l’argument étant de dire que le gouvernement ratifie les instruments pour que ceux-ci soient applicables à l’ensemble de son territoire et à l’ensemble de ses ressortissants. Hors, lorsqu’un groupe d’insurgés surgit, ceux-ci devraient automatiquement respecter les dispositions du DIH. • Une argume argumenta ntatio tion n altern alternati ative ve stipul stipule e que les règles règles du DIH deviend deviendrai raient ent applicables pour les rebelles lorsque ceux-ci se lient de leur propre chef par une décla déclara rati tion on d’ap d’appl plic icat atio ion, n, qu’e qu’ell lle e soit soit form formel elle, le, ou maté matéri riel elle le (les (les rebel rebelle les s respectent de fait les dispositions du droit des conflits armés). iv). Les individus : • La question des individus suppose tout d’abord une clarification : les individus sont certainement liés par le DIH à travers leur fonctions au sein d’organes étatiques. En ce qui concerne les individus agissant à titre privé, on estime qu’ils peuvent être soumis au DIH, mais dans certaines limites. • Ce n’est qu’à travers la jurisprudence de tribunaux pénaux qu’il a été établit avec une certaine certitude que l’individu peut être soumis au DIH, lorsque l’agissement de la personne privée s’inscrit dans un lien de connexité avec le droit des conflits armés et rend ces obligations pertinentes.
nexus) - « Le [DIH] lie tout individu dès qu’il agit dans le contexte (lien, nexus) du conflit armé […]. Le lien requis est purement fonctionnel : il suffit que l’individu commette des actes ou exerce des omissions pertinentes dans le cadre d’une obligation de [DIH]. (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 211) - La quest question ion est est dominé dominéee par le princ principe ipe d’effe d’effect ctivi ivité té : celui celui qui est factuellement en mesure d’agir en violation des règles de [DIH], celui qui pouvai pouvaitt em empêc pêcher her une violat violation ion en utilis utilisant ant ses pouvoi pouvoirs rs offici officiels els et officieux, est de iure soumis aux normes du [DIH]. La capacité de fait entraîne la capacité de droit » (ibid.) - « L’individu est directement soumis au droit des conflits armés comme le montrent les poursuites pénales en matière de crime de guerre. […] C’est dire que le [DIH] peut lier les ministres (le procès de la Wilhelmstrasse ; le procès de Tokyo), Tokyo), les industriels (affaire Krupp, Krupp, 1948) ou les hommes d’affaires [TPIR] » (ibid.)
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b). L’extension du champ d’application conventionnel par des accords spéciaux : • Dès la signature des premières Conventions de droit humanitaire, on s’est posé la questio question n si des Etats Etats pouvai pouvaient ent subjec subjectiv tiveme ement nt étendr étendre e ou restre restreind indre re le champ champ d’applicabilité du droit humanitaire conventionnel. • Anciennement, la question de l’applicabilité personnelle était réglée par la clause si omnes (lat. si tous). Cette clause signifiait que les conventions humanitaires n’étaient applicables qu’aussi longtemps que tous les belligérants dans le CA étaient liés par ladite convention. Ainsi, a contrario contrario, si un seul des belligérants n’en était pas partie, la convention cessait aussitôt de s’appliquer entre tous les belligérants. • La clause avait à l’époque, avant 1949, sa justification militaire, celle d’éviter de placer les les bell bellig igér éran ants ts sur sur un pied pied d’in d’inéga égali lité té en impo imposa sant nt à cert certai ains ns le « désa désava vant ntage age stratégique » d’appliquer des normes de plus que les autres. Hors, à la lueur des conflit conflits s généra généralis lisés és et extrêm extrêmeme ement nt destru destructe cteurs urs du XXème XXème siècle, siècle, on s’est s’est rendu rendu contre que la clause invalidait tout le processus conventionnel. • L’art. 2, § 3, de la Convention de Genève de 1949 a répudié définitivement la clause si omnes. Désormais, la présence d’un belligérant n’étant pas lié aux mêmes conventions que les les autr autres es part partie ies s n’es n’estt plus plus un moti motiff pour pour rest restre rein indr dre e l’ap l’appl plic icat atio ion n du droi droitt conventionnel : celui-ci restera applicable dans les rapports de belligérance entre les parties liées par la Convention. - « Si l'une des Puissances en conflit n'est pas partie à la présente Convention, les Puiss Puissanc ances es partie partiess à cellecelle-ci ci reste restero ront nt néanm néanmoin oinss liées liées par elle elle dans dans leurs leurs rapports réciproques. réciproques. […] » - Art. 2, § 3, CG III • Les rédacteurs des Conventions de 1949 ne se sont arrêtés là : par volonté d’élargir et de renforcer la portée humanitaire des Conventions, on s’est demandé si l’application de fait fait de la Conv Conven enti tion on n’ét n’étai aitt pas suff suffis isan ante te pour pour que que cell cellee-ci ci soit soit appl appliq iquée uée réciproquement, indépendamment, au-delà de tout formalisme. C’est ce qui a été établit en 1949, comme en témoigne la deuxième phrase du troisième paragraphe de l’article :
[Les part partie ies] s] sero seront nt liée liéess en outr outree par par la Conv Conven enti tion on enve envers rs ladi ladite te - « … [Les Puissance, Puissance, si celle-ci en accepte et en applique les dispositions » - (idem) - Ev Evid idem emme ment nt,, le lien lien juri juridi dique que qui qui se créé créé à trav traver ers s cette cette disp dispos osit itio ion n est est sensiblement plus fragile que les rapports entre des Etats formellement liés : le droit conventionnel conventionnel sera alors appliqué réciproquement réciproquement qu’aussi longtemps que les parties le respectent. • Une autre manière manière d’étendre le champ d’obligation d’obligation humanitaire humanitaire est de conclure les acco accord rds s spéc spécia iaux ux.. Il se peut peut que, que, même même dans dans un CAI, CAI, il y ait ait des des dout doutes es sur sur l’appl l’applica icabil bilité ité de tel ou tel texte, texte, ou qu’on qu’on souhai souhaite te appliq appliquer uer certai certaines nes obliga obligatio tions ns supplémentaires dans les rapports belligérant réciproques. Tout cela est possible grâce au régime des accords spéciaux conclus entre belligérants par l’entremise du CICR, et alternativement par déclaration ad hoc où l’Etat exprime la volonté d’appliquer des normes humanitaires à un belligérant malgré l’absence de norme applicable. - 24 -
• Les accords spéciaux et les déclarations ad hoc peuvent être passés soit pour rendre applicable une convention là où elle ne l’était pas, soit pour mettre hors de doute l’app l’appli lica cabi bili lité té d’un d’une e conve convent ntio ion n à un belli belligé géra rant nt dont dont le stat statut ut reme remett en dout doute e l’applicabilité. Ainsi, un Etat peut déclarer ou s’accorder à respecter réciproquement des normes juridiques quelque soit le statut formel qu’il accorde à son ennemi, ce qui lui offre une meilleure image et d’avantage de protection pour ses troupes et ses civils. Alternativement, un Etat peut ajouter des obligations aux normes applicables, créant une sorte de régime juridique à la carte. • Les dispositions qui traitent des accords spéciaux et de leurs limites sont énoncés aux articles 6/6/6/7 (les articles 6 des CG I, II et III ainsi que l’article 7 du CG IV). Ces dispositions soulignent une limite cruciale dans le régime des accords spéciaux : on ne peut en aucun cas diminuer les droits des personnes protégées. Autrement, le DIH serait un droit sans aucune force contraignante, valeur ou crédibilité car il suffirait d’un simple accord pour l’abroger et priver les personnes protégées de leurs droits.
Hautes Parties Parties contrac contractant tantes es pourront pourront conclure conclure d'autres d'autres accords accords - « […] les Hautes spéc spécia iaux ux sur toute oute que questio stion n qu'il u'il leur par paraîtr aîtra ait oppor pporttun de régler particulièrement. Aucun accord spécial ne pourra porter préjudice à la situation des [personnes protégées], telle qu'elle est réglée par la présente Convention, ni restreindre restreindre les droits que celle-ci leur accorde » - Art. 6/6/6/7 § 1 CG - Savoir ce qui peut porter préjudice aux blessés, aux malades ou encore aux prisonniers de guerre, ou non, est une question difficile et délicate. délicate. Par exemple, une partie peut faire faire valoir le fait qu’une dérogation dérogation à une norme améliorerait améliorerait le sort des personnes protégées : cela pourrait s’avérer vrai ou faux. Dans ces cas, une interprétation téléologique de la norme ainsi que l’accord du CICR peuvent clarifier la situation et éviter les préjudices. • Le nombre de lacunes dans le domaine des CANI posait un problème urgent pour les rédacteurs de la Convention de 1949 : effectivement, à l’exception de l’article 3, la matière reste entièrement non réglementée. Dès lors, on a estimé qu’il fallait en tout cas encourager les parties à combler les lacunes en appliquant la Convention à travers des accords spéciaux. - « […] Les Parties au conflit s'efforceront, d'autre part, de mettre en vigueur par voie d'accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention […] » - Art. 3 § 3 CG • De tels accords spéciaux pour les CANI ont été extrêmement fréquents, sous l’œil attentif et l’initiative du CICR. - Ex. : accord accords s entre entre tous tous les Etats Etats et toutes toutes les factio factions ns d’ex-Y d’ex-Yougo ougoslav slavie ie d’appliquer les Conventions de Genève et ses Protocoles additionnels comme si elles les avaient ratifiées entre elles, ce qui a grandement bénéficié aux civils et aux combattants et à évité le chaos de l’applicabilité par faisceaux bilatéraux. - Ex. : dans la Guerre de Kippour, Troisième guerre Israélo-Arabe de 1973, toutes les parties au conflit conflit ont accepté accepté d’appliquer d’appliquer les règles sur la protections protections des civiles du Projet de Protocole additionnel I aux Conventions de Genève. - 25 -
c). La question des compagnies militaires privées : • Un nouveau problème souvent discuté aujourd’hui est celui des contractants privés dans les confli conflits ts armés. armés. Depuis Depuis les années années 90’s, 90’s, plusie plusieurs urs Etats recour recourent ent à des compagnies militaires privées (CMP) pour accomplir des tâches publiques, y compris des tâches de maintien de l’ordre voir des tâches de combat. - Le grand coût de programmes militaires spécialisés, le manque d’expertise, l’abondance de la main d’œuvre à la suite du collapse de la super-puissance soviétique et la croissance du marché des armes ont incité plusieurs Etats à recourir à des CMP. Par ailleurs, l’utilisation des CMP par opposition aux troupes régulières a l’avantage de ne pas imposer la même responsabilité politique à l’Etat, notamment en ce qui s’agit du traitement, de l’exposition au risque, etc. - La présence des CMP est accrue dans les zones de conflit comme en Afrique subsaharienne subsaharienne et en Amérique Amérique latine latine mais tout particulièr particulièrement ement en Afghanistan Afghanistan et en Irak, où les private private contractors contractors prennent sur eux une part léonine du maintien de l’ordre voir de l’effort de combat, ce qui a poussé certains à les assimiler à des mercenaires. Le sujet reste fortement controversé, le mercenariat étant largement considéré comme illégal en droit international, notamment en vertu de l’Art. 47 PA I et de la Convention des Nations Unies sur le mercenariat. • La question qui se pose est si le DIH est applicable aux CMP. Là aussi le principe d’effectivi d’effectivité té fait foi : les règles du DIH sont applicables applicables à tous ceux qui prennent part à un conflit armé. Cependant, comme ces compagnies n’agissent pas à titre personnel, mais agissent pour le compte d’un Etat, il incombe à cet Etat de s’assurer que les CMP connaissent et appliquent les règles de DIH, quitte à engager la responsabilité de l’Etat pour omission de leurs obligations en vertu des Conventions de Genève : - « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à respecter et à faire respecter la présente Convention en toutes circonstances circonstances » - Art. 1 CG • Les CMP posent des problèmes de DIH beaucoup plus aigus dans d’autres domaines, dont celui du principe de distinction et celui du statut de combattant. - Les CMP n’ont pas généralement une mission de combat : elles ont pour fonction fonction un large éventail éventail de services allant de l’appui l’appui logistique logistique au maintien maintien de l’ordre. La plupart de ces activités ne sont pas directement liés aux combats, si ce n’est qu’accidentellement, ce qui implique des problèmes de distinction car le statut des private contractors , non défini en DIH, navigue na vigue entre civil et militaire. - Ce problème serait réglé s’il est établi que les contractants privés prenant part aux combats recevraient le statut de combattant. Pour cela, il faudrait que ces personnes soient incorporées au corps de l’armée : elles deviendraient alors des militaires à part entière, et la question serait clarifiée. Néanmoins, celles-ci ne sont pas intégrées à l’armée, ce qui serait contraire au but d’engager des CMP. • Les CMP ne posent donc pas un problème d’applicabilité : le problème apparaît au sein du DIH, où certaines matières présentent des lacunes à ce sujet, notamment par rapport au statut des combattants et au principe de distinction entre civils et militaires. - 26 -
4.3). L’applicabilité L’applicabilité rationne loci : a). Le théâtre de la guerre : • Dans le domaine de l’applicabilité spatiale, le critère matériel l’emporte également sur le critère spatial, en vertu du principe d’effectivité déjà mentionné : - « Là où se déroulent des rapports d’hostilité, là s’applique le [DIH]. En somme, le [DIH] n’est pas spatialement limité. C’est un droit purement fonctionnel : l’espace couvert par l’application de ses normes découle du rapport d’hostilité ou de neutralité. [Le] critère matériel induit [donc] le critère spatial, actus regit locus. locus. Tout dépend donc de l’effectivité ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 218) • Tout d’abord, le DIH s’applique sur l’ensemble des territoires des belligérants. En droit international, le principe d’unité de l’Etat prévaut : toutes les branches du DIH seront donc applicables en bloc sur la totalité du territoire, quelque soit la situation de fait particulière à une région donnée. - Comme l’a souligné le TPIY dans les affaires Tadic , l’absence d’un conflit armé de fait dans une partie d’un territoire en guerre n’implique en aucun cas que le DIH ne soit pas applicable aux personnes protégées sur cette partie du territoire. - Le DIH est également applicable sur le territoire d’Etats tiers, soit en vertu du droit de neutralité, soit à cause d’hostilités qui se déroulent sur le territoire d’un Etat neutre en violation de sa neutralité. - Finalement, dans le cas des conflits armés internes internationalisés, le droit des CAI sera applicable dans les régions où auront lieu des combats entre différentes forces étatiques, mais le droit des CANI restera seul applicable dans les zones où des troupes non étatiques sont engagé dans la lutte armée. • En dehors des territoires des belligérants, le DIH s’applique dans toute autre zone dans laquelle il y a de fait des combats, tel que dans la haute mer, voir dans l’espace extra atmosphérique. Le blocus, par exemple, est un acte de guerre qui rend applicable le droit des conflits armés en dehors du territoire de tout Etat. - De plus, il y a des zones dans lesquelles s’applique le DIH où il n’y a ni hostilité ni déclaration de guerre, comme dans le cas d’une zone d’occupation qui n’offre aucune résistance. Là aussi s’étend le DIH en vertu de l’Art. 2 § 2 déjà discuté. b). Les zones à régime spécial : • Les Conventions de Genève prévoient des zones sanitaires où prévaut un régime spécial. Ces lieux, désignés par les symboles de la Croix Rouge (alternativement du Croissant Rouge ou du Diamant Rouge), ainsi que le personnel, les blessés et les malades qu’ils abritent bénéficient d’une immunité contre les attaques. - Enfin, il y a la pratique de désigner une zone de combat en haute mer, ou zone d’exclusion maritime, où l’Etat déclarant s’accorde le droit d’attaquer tout navire ennemi. La légalité de ce régime est cependant fortement discutée. - 27 -
4.4). L’applicabilité L’applicabilité rationne temporis : a). Le début de l’applicabilité : • Le début de l’application du DIH est réglementé de manière simple et sure et suit une logique purement fonctionnelle : selon les critères de l’article 2 CG, le premier acte hostile (lutte armée ; déclaration de guerre ; occupation) déclanche automatiquement l’applicabilité du DIH. • Cela est vrai pour la plupart des cas, mais il y a néanmoins des cas spéciaux. Dans le domaine des CANI, tant que les conditions quantitatives et qualitatives d’applicabilité ne sont pas remplies, remplies, on ne peut pas parler de début d’applicatio d’application n : le seuil d’applicabilité d’applicabilité matérielle étant ambigu, la question du d ébut objectif de l’application le sera é galement. • L’oc L’occu cupat patio ion n de guer guerre re est est une bran branche che extr extrêm êmem emen entt probl problém émat atiq ique ue du DIH, DIH, notamment en ce qui concerne le début de l’applicabilité. Il est évident que l’ensemble du DIH est applicable dès l’entrée des forces armées d’un Etat sur le territoire d’un autre, en revanche, cela n’est pas vrai pour le droit de l’occupation. Selon la doctrine ancienne, la puissance occupante doit avoir le contrôle de tout ou partie du territoire de l’Etat et y avoir établi son administration. C’est dire que l’occupation débute à un moment ultérieur à l’invasion. Hors, le début de l’occupation n’est pas fixé dans le droit : là aussi, des critères quantitatifs et qualitatifs viennent brouiller le seuil d’applicabilité. b). La fin objective de l’applicabilité : fin du conflit armé et/ou de la captivité ; problème de territoires occupés : • L’application du DIH ne se termine pas de la même manière pour toutes les situations. Il y a en fait trois seuils de sortie à distinguer : la fin générale des opérations militaire ; la fin de l’internement et la restitution des biens ; et la fin de l’occupation militaire. i). Fin générale des opérations militaires : • « Sur le territoire des Parties au conflit, l'application de la Convention cessera à la fin générale des opérations militaires militaires » (Art. 6, § 2 CG IV) • La fin générale générale des opérations opérations militaires militaires renvoie à la cessation cessation effective effective des hostilités par un armistice général et définitif. Alternativement, on peut avoir une capitulation sans conditions (voir la debellatio) comme ce fut le cas pour le 3ème Reich. L’armistice est ici entendu au sens matériel du terme : il suffit donc qu’il y ait une cessation de fait des hostilités pour qu’on parle d’un armistice. - Définition : armistice : accord entre belligérants mettant fin aux hostilités entre plusieurs parties en temps de guerre. L’armistice est à distinguer du cessez-le-feu, où la fin des hostilités est conditionnelle et le plus souvent temporaire, ainsi que du traité de paix, mettant fin à la guerre entre Etats belligérants. - Le term erme géné généra rall est ici ici empl employ oyé é car car dans dans le cas cas où il y a des des cobelligérants qui subsistent, le conflit armé n’est pas terminé de manière générale. - 28 -
ii). Fin de l’internement et restitution des biens : • Le Droit de Genève continue à s’appliquer après la fin générale des hostilités : tant qu’il y a des blessés, des malades ou des prisonniers de guerre en captivité, la CG reste applicable. Dans certains cas, on admet que le principe s’applique également pour les biens confisqués.
Less perso personne nness détenu détenues es ou placé placées es sous sous le contr contrôle ôle de la partie partie advers adversee • « Le restent au bénéfice des Conventions jusqu’à leur libération, [leur transfert vers un pays librement choisi par eux, ou] leur rapatriement définitifs : articles articles 5/6, §2, et 6, §4, des [CG] I, III [et IV] ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », pp. 223-224) iii). Fin de l’occupation militaire : • Comme pour l’article 2 CG, la fin de l’occupation pose un problème : en effet, il est extrêmement difficile de déterminer la fin du fait de l’occupation. De plus, cellecelle-ci ci n’est n’est pas nécessa nécessaire iremen mentt hostil hostile, e, elle elle peut peut être être pacifi pacifique que lorsqu lorsqu’un ’un gouvernement invite une puissance étrangère à déployer et maintenir ses forces armées sur son territoire, mettant fin à l’application du DIH. Cependant, la chose peut être très complexe, car il se peut que le gouvernement invite la puissance étrangère en vue de sa dépendance voir de son allégeance à cette dernière. • S’ajoute à cela le problème de l’article 6 § 3 de CG IV : - « En territoire occupé, l'application de la [Convention] cessera un an après la fin générale des opérations militaires ; néanmoins, la Puissance occupante sera liée pour la durée de l'occupation — pour autant que cette Puiss Puissan ance ce exerc exercee les fonct fonction ionss de gouve gouvern rnem ement ent dans dans le territ territoir oiree en quest question ion — par les dispos dispositi itions ons des artic articles les suivan suivants ts de la prése présente nte Convention [cf. CG IV] » (Art. 6, § 3, CG IV) - Cette disposition est singulière, car elle déroge à la règle d’effectivité consacrée par le droit coutumier, à savoir que le droit de l’occupation reste applicable aussi longtemps que demeure l’occupation hostile. Cette dérogation (insérée dans la Convention de 1949 avec le statut du Japon et des Allemagnes occupées en vue) sera par la suite répudiée, d’une part par la pratique des Etats (qui ne l’ont jamais invoqués) et d’autre part à travers le Protocole additionnel I, qui rétablit le principe coutumier. On pourrait donc estimer aujourd’hui que l’exception de l’article 6 est abrogée. - « [L]'application des [CG et PA] cesse, sur le territoire des Parties au confl conflit, it, à la fin généra générale le des opératio opérations ns milit militair aires es et, dans dans le cas cas des territoires occupés, à la fin de l'occupation, sauf […] pour les catégories de personnes dont la libération définitive, le rapatriement ou l'établissement ont lieu lieu ultéri ultérieur eureme ement nt.. Ces person personnes nes conti continue nuent nt à bénéfi bénéficie cierr des dispositions pertinentes des [CG et PA] jusqu'à leur libération définitive, leur rapatriement ou leur établissement ». (Art. 3, b, PA I) • Finalement, il y a des situations dans lesquelles le conflit armé ne prend pas fin, mais change de nature : le droit applicable applicable changera alors avec la mutation du conflit conflit armé, par exemple au moment où un CANI devient un CAI, et inversement. - 29 -
c). La fin subjective de l’applicabilité : la dénonciation : • La dénonciation, technique conventionnelle habituelle, pourrait permettre aux Etats de mettre fin à l’applicabilité à tel ou tel texte du DIH. Cependant, la question de la légitimité de la dénonciation est subtile : les textes principaux contiennent effectivement une clause clause de dénonc dénonciat iation ion.. Toutef Toutefois ois,, contr contrair aireme ement nt aux traité traités s des DH, où des précédents de dénonciation des textes des DH ont eut lieu, en DIH, jamais aucun Etat n’a prétendu dénoncer une convention du DIH. • Cela se comprend, car une telle dénonciation ne serait d’aucun bénéfice pour l’Etat dénonçant. D’une part, parce que celui-ci restera lié par le droit coutumier, et d’autre part parce qu’un geste pareil serait politiquement condamnable et jetterait l’Etat en question sur le banc des parias de la communauté internationale. • Néanmoi Néanmoins, ns, la dénonc dénonciat iation ion des textes textes du DIH reste possible, possible, quoique quoique sous sous des conditions très strictes. L’art 63 CG I commun en invoque quelques unes : - La dénonciation n’aura effet qu’un an après la notification au dépositaire. - De plus, les effets d’une dénonciation ne peuvent avoir lieu pendant un conflit armé. Cette règle se comprend très aisément, car dans le cas contraire, la Convention n’aurait aucun poids et son objet et son but seraient à la merci de la mauvaise foi des belligérants. - La dénonciation ne vaut qu’à l’égard de la puissance dénonçante : les autres puissances resteront liées : on voit là de nouveau un rejet de la clause si omnes. - La Convention rappelle finalement que le droit international général (coutumier) et la clau clause se de Mart Marten ens s rest resten entt en tout tout cas appl applic icab ables les pour pour la puis puissan sance ce dénonçante. - « Chacune des Hautes Parties contractantes aura la faculté de dénoncer la présente Convention. La dénonciation sera notifiée par écrit au Conseil fédéral suisse. Celui-ci communiquera la notification aux Gouvernements de toutes les Hautes Parties contractantes contractantes […]. Toutefois la dénonciation notifiée alors que la Puissance dénonçante est impliquée dans un conflit, ne produira aucun effet aussi longtemps que la paix n'aura pas été conclue et, en tout cas, aussi longtemps que les opérations de libération et de rapatriement rapatriement des personnes protégées par la présente Convention ne seront pas terminées. La dénonciation vaudra seulement à l'égard de la Puissance dénonçante. Elle n'aura aucun effet sur les obligations que les Parties au conflit demeureront tenues de remplir en vertu des principes du droit des gens tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique ». (Art. 62 CG I)
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Chapitre V - Les règles matérielles du droit des conflits armés : 5.1). Les deux principes cardinaux du droit des conflits armés : • Chacune des branches principales du DIH, à savoir le Droit de La Haye, portant sur les moyens et les méthodes de guerre, et le Droit de Genève, portant sur la protection des victimes de la guerre, guerre, reposent en fait sur le même principe. principe. - Dans le Droit de La Haye, ce principe est celui de la nécessité militaire restrictive ou principe de limitation, à savoir que le choix des moyens et méthodes de combat doit être limité à ce qui est strictement nécessaire pour le but de la guerre. Selon ce principe, la guerre ne serait être totale mais doit être limitée par des considérations de nécessité ainsi que d’humanité. De cette règle générale sont issues toutes les règles de détai détaill rela relati tive ves s aux aux moye moyens ns et méth méthod odes es de guerr guerre, e, qu’e qu’ell lles es soie soient nt des des règl règles es d’interdiction ou d’aiguillonage. La plus importante de ces règles est le principe de distinction, qui commande à un belligérant de faire la distinction entre les objectifs militaires d’un côté et les personnes ou les biens civils de l’autre. - Le principe général du Droit de Genève est le principe d’humanité, principe d’ordre moral qui est ici repris et codifié par le droit. Puisque la Convention traite avant tout de personnes placées hors de combats, ce principe général se résume à dire que les personnes hors de combat au pouvoir de l’ennemi doivent être traités avec humanité. - « Les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue ». (Art. 3, I, CG)
5.2). « Droit de La Haye » : les règles sur la conduite des hostilités : • « Le droit de La Haye désigne les règles du [DIH] régentant la conduite des hostilités, c’est-àdire distinguant les moyens et méthodes de combat licites de ceux qui ne le sont pas. Ce [DLH] est donc essentiellement un droit dirigé vers la phase active des hostilités. Toute une série de règles limitent les moyens et méthodes de guerre auxquels les belligérants peuvent recourir. Les « moyens » touchent essentiellement aux armes interdites : les « méthodes » concernent en revanche les stratégies de combat prohibées ». (KOLB, ( KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 237) a). Le principe de distinction : • Le principe de distinction est sans doute le plus important dans le DLH. L’idée fondamentale derrière ce principe est que la guerre doit rester limitée car, si l’on dit que tout le territoire d’un Etat ennemi est une cible unique et que tout à chacun qui s’y trouve est un ennemi, le DIH perd toute sa signification, puisque rien ni personne n’est à l’abri du fléau de la guerre. La règle fondamentale de ce principe est donc de distinguer entre personnes et biens civils d’un côté et militaires de l’autre ainsi que de faire tout ce qui est possible dans le cas d’espèce afin de limiter les attaques aux seconds à l’exclusion des premiers : - 31 -
- « En vue d’assurer le respect et la protection de la population civile et des biens de caractère civil, les Parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre la population civile et les combattants ainsi qu’entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires et, par conséquent, ne diriger leurs opérations que contre les objectifs militaires ». (Art. 48, PA I) • Ce prin princi cipe pe si impo import rtan antt de dist distin inct ctio ion n a trois trois vole volets ts : l’in l’inte terd rdic icti tion on d’att d’attaqu aquer er directement des personnes civiles ; l’interdiction d’attaquer des biens civils ; et enfin l’in l’inte terd rdic icti tion on d’at d’atta taqu ques es indi indiscr scrim imin inées ées ou alor alors s d’at d’atta taqu ques es qui qui cause causera raie ient nt des dommages collatéraux excessifs. i). L’interdiction d’attaquer des personnes civiles : • Chose surprenante, cette règle n’a émergé que relativement récemment : ce n’est qu’avec la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, premier engagement formel des Etats modernes à réduire les dommages non nécessaires de la guerre, que l’interdiction d’attaquer les civiles apparaît implicitement. De plus, il faut faut atte attend ndre re le Prot Protoco ocole le addi additi tionn onnel el II de 1977 1977 pour pour voir voir appa appara raît ître re une une interdiction explicite et formelle d’attaquer des civils. Cela se comprend car, avant l’avènement de la guerre moderne, les civils étaient traditionnellement vus comme extérieurs au combat. • Néan Néanmo moin ins, s, à la lumi lumièr ère e des des exac exacti tion ons s et des des souf souffr fran ance ces s subi subies es par par d’innombrables civils pendant les guerres généralisées du XXème siècle, un besoin vital de protéger les civils en période de conflit armé s’est fait sentir. Pour ce faire, faire, la première première étape était de définir explicitement explicitement ce qu’est une personne civile ; l’article l’article 50 du PA I le précise précise en offrant offrant une réponse purement négative négative : est une personne civile, toute personne qui n’est pas combattante : - « 1. Est consid considér érée ée comme comme civile civile toute toute person personne ne n'appar n'apparten tenant ant pas à l'un l'unee des des caté catégo gori ries es visé visées es à l'ar l'arti ticl clee 4 A. 1), 1), 2), 2), 3) et 6) de la IIIe IIIe Convention et à l'article 43 du présent Protocole. En cas de doute, ladite personne sera considérée comme civile. 2. La popu popula lati tion on civi civile le comp compre rend nd tout toutes es les les per perso sonn nnes es civi civile les. s. 3. La pré prése senc ncee au sein sein de de la pop popul ulat atio ion n civi civile le de de pers person onne ness isol isolée éess ne répo répond ndan antt pas pas à la défi défini niti tion on de pers person onne ne civi civile le ne priv privee pas pas cett cettee population de sa qualité ». (Art. 50, PA I) • Les Parties à la Convention ont procédé à cette définition négative afin d’éviter toute lacune au cas où une personne ne tomberait ni dans la catégorie de combattant, déjà défini par la CG, ni dans une catégorie de personne civile définie positivement. C’est donc dire désormais que pour le DIH, il n’y a que deux catégories : soit on est un civil, soit un combattant. De ce fait, il serait erroné de parler de combattant irrégulier ou illégitime dans le contexte du droit international. • L’erreur à éviter est de considérer tous les civils comme pacifiques, ce qui serait serait irréal irréalist iste, e, car il est parfai parfaitem tement ent possibl possible e que des person personnes nes civile civiles s prennent les armes et se conduisent en tant que combattant – ces personnes resteront des civiles, mais perdront leur immunité contre l’attaque pendant la phase dans laquelle ils participent aux hostilités. - 32 -
• L’art. 50, § 1, PA I précise supplémentairement qu’en cas de doute, une personne est présumée civile. Cette règle fait sens car, le DIH permettant aux bellig belligéra érants nts d’atta d’attaquer quer des combat combattan tants, ts, il ne faudra faudrait it pas que ces dernie derniers rs puissent utiliser tous les cas de doute en faveur de l’attaque ; cela pourrait même les porter à la négligence et au peu d’attention. • Le troisième paragraphe de l’article 50 précise que la présence au sein de la populat population ion civile civile de person personnes nes isolée isolées s ne réponda répondant nt pas à la défini définitio tion n de person personne ne civile civile ne prive prive pas ces popula populatio tions ns de sa qualit qualité é de civile civile.. Cette Cette disposition touche à une question de proportionnalité, en affirmant qu’il serait disproportionné d’attaquer une population civile au motif que des combattants se trouveraient en son sein. • La règle règle de l’inte l’interdi rdicti ction on de l’atta l’attaque que de person personnes nes civile civiles s a pourtan pourtantt ses exceptions. En effet, ne sont pas protégés les civils qui participent directement aux hostilités pendant la durée de cette participation :
Less perso personne nness civile civiless jouiss jouissent ent de la prote protect ction ion accor accordée dée par la - « Le présente Section, sauf si elles participent directement aux hostilités et pendant la durée de cette participation ». (Art. 51 § 3) - Ainsi, un civil hostile reste un civil du point de vue son statut juridique : il ne jouit donc pas du privilège de combattant ou de prisonnier de guerre et peut être arrêté et jugé pour ses actes de violence non autorisés par la juridiction applicable, voir même être condamné à mort. - Une personne personne civile prenant directement directement part au combat dans un conflit conflit armé armé s’ex s’expo pose se donc donc à l’at l’atta taqu que, e, selo selon n les les même mêmes s règl règles es qui qui sont sont applicables à des combattants, puisqu’elle cesse de jouir de la protection accordée par le PA I. La question se pose alors de savoir ce que signifie ou impl impliq ique ue les les term termes es part partic icip iper er « dire direct ctem emen entt » aux aux host hostil ilit ités és et « pendant » la durée de cette participation. - Par ces termes, le Protocole implique qu’un civil hostile sera traité tantôt comme comme un combat combattan tant, t, lorsqu lorsqu’il ’il prendr prendra a les armes armes et partic participe ipera ra aux hostilités en tant que franc-tireur, et tantôt un civil pacifique, lorsqu’il ne prendra pas directement part aux hostilités. Selon ce principe, appelé dans le jargon jargon juridique juridique « principe de la porte porte tambour », le civil perd ses protections lorsqu’il prend les armes, et les regagnent aussitôt qu’il les dépose : à ce moment-là, il ne pourra plus être attaqué par des moyens militaires, du moins jusqu’à ce qu’il reprenne les armes. - Ce principe ne donne pas satisfaction dans toutes les situations : il y a notamment des personnes qui sont véritablement inféodés à un groupe (para)militaire et remplissent des fonctions combattantes sur une bases réguli régulière ère.. On estime estime,, par exempl exemple, e, qu’app qu’appliq liquer uer l’arti l’article cle 51 à un civil civil enrôlé dans un groupe de partisans qui vit comme un militaire, bien qu’il ne soit pas un combattant régulier, serait lui accorder trop de protection et incapaciter inutilement les forces armées qui ont pour but de mettre terme à ses activités. - 33 -
- Le CICR a donc édicté un guide interprétatif où il a développé la notion de fonction combattante permanente. La règle proposée est la suivante : une personne affiliée à un groupe militaire qui part et rest reste e inco incorp rpor orée ée dans dans ce grou groupe pe jusqu jusqu’a ’au u mome moment nt où elle elle se démobilise est traitée comme un combattant et peut être attaquée à travers toute la plage temporelle de sa participation directe aux hostilités. Les critères d’une telle participation sont les suivants : - « Pour constituer une participation directe aux hostilités, un acte spécifique doit remplir les critères cumulatifs suivants : 1. L’acte doit être être susceptible susceptible de nuire aux opérations opérations militaires militaires ou à la capacité militaire d’une partie à un confit armé, ou alors l’acte doit doit être être de natu nature re à caus causer er des des pert pertes es en vies vies huma humain ines es,, des des ble bless ssur ures es et des des dest destru ruct ctio ions ns à des des pers person onne ness ou à des des bien bienss protégés contre les attaques directes [acte [ acte belligérant], belligérant], et 2. il doit exister exister une relation relation directe de causalité causalité entre entre l’acte [du civil hostile] et les effets nuisibles susceptibles de résulter de cet acte acte ou d’une d’une opéra opératio tion n milita militaire ire coord coordonn onnée ée dont dont cet cet acte acte fait fait partie intégrante [causalité [causalité directe], directe], et 3. l’acte doit être spécifiquement spécifiquement destiné destiné à causer directement directement des effets nuisibles atteignant le seuil requis, à l’avantage d’une partie au confit et au détriment d’une autre [lien [ lien de belligérance] belligérance ] ». (« Guide interprétatif sur la notion de participation directe aux hostilités en DIH », DIH », MELZER, Nils, conseiller juridique, CICR p.48) - Cela démontre une fois encore qu’il faut bien balancer les choses en DIH entre impératif humanitaire et nécessité militaire, car un droi droitt pure pureme ment nt huma humani nita tair ire e et donc donc idéa idéali list ste e et prat pratiq ique ueme ment nt irréalisable pour les militaires n’incitera pas ces derniers au respect . • Il y a certaines obligations obligations générales générales dans ce contexte qui dépassent dépassent le cadre étroit du conflit armé, notamment qu’il faut, dès le temps de paix, organiser les choses de telle manière à ce que les civiles ne subissent pas de pertes ; c'est-àdire qu’il faut placer les objets militaires de telle sorte à ce que des civils ne tombent pas sous la ligne du feu. - L’obligation première est de ne pas utiliser des civils en les exposant aux attaques pour protéger des objets militaires - « La présence ou les mouvements de la population civile ou de personnes civiles ne doivent pas être utilisés pour mettre certains poin points ts ou cert certai aine ness zone zoness à l'ab l'abri ri d'op d'opér érat atio ions ns mili milita tair ires es,, notamment pour tenter de mettre des objectifs militaires à l'abri d'at d'atta taqu ques es ou de couv couvri rir, r, favo favori rise serr ou gêne gênerr des des opér opérat atio ions ns militaires […] ». (Art. 51, § 7, PA I) - Il y a ensuite un autre problème : en tant de paix de s’organiser de tel manièr manière e à éloign éloigner er le plus plus possibl possible e des object objectifs ifs milita militaire ires s des zones zones civiles.
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- « Dans toute la mesure mesure de ce qui est pratiquemen pratiquementt possible possible,, les Part Parties ies au confli conflitt [s’eff [s’efforc orcer eront ont]] : d'éloi d'éloign gner er du voisin voisinag agee des objectifs militaires la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil soumis à leur autorité; […] éviteront de placer des objectifs militaires à l'intérieur ou à proximité des zones fort fortem emen entt peup peuplé lées es;; [et] [et] pren prendr dron ontt les les autr autres es préc précau auti tion onss néce nécess ssai aire ress pour pour prot protég éger er cont contre re les les dang danger erss résu résult ltan antt des des opérations militaires militaires la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil soumis à leur autorité ». (Art. 58, PA I) • On assim assimil ile e aux aux civi civils ls,, dans dans la prot protect ectio ion n cont contre re les les atta attaqu ques, es, cert certai aine nes s personnes qui n’ont pas des qualités de civils, à savoir des personnes hors de combat, combat, tel que des personnes personnes militaires militaires consacrées consacrées à d’autres d’autres missions que le combat (exemple : personnel sanitaire, aumôniers, etc.) ii). L’interdiction d’attaquer des objets civils et proportionnalité : • Les sources de l’interdiction de l’attaque contre les biens civils se trouvent déjà dans les article 23, g, du Règlement de La Haye, puis dans le PA I, qui contient les dispositions les plus pertinentes :
- « 1. Les biens biens de caract caractère ère civil civil ne doivent doivent être être l'objet l'objet ni d'attaqu d'attaques es ni de représailles. représailles. Sont biens de caractère caractère civil tous les biens qui ne sont pas des objectifs militaires militaires au sens du paragraphe 2. 2. Les attaques doivent être strictement limitées aux objectifs militaires. militaires. En ce qui concerne les biens, les objectifs militaires sont limités aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l'action militaire et dont la destruction totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l'occurrence un avantage militaire précis. 3. En cas cas de dout doute, e, un un bien bien qui qui es est nor normalem emen entt aff affect ecté à un us usage civil, tel qu'un lieu de culte, une maison, un autre type d'habitation ou une école, est présumé ne pas être utilisé en vue d'apporter une contribution effective à l'action militaire ». (Art. 52, PA I) • Au fond, il s’agit de définir les objectifs militaires par opposition aux biens civils protégés contre les attaques. Pour cela, il y a deux possibilités : établir une liste de militaires qui pourraient être attaqués, ou alors fixer des critères généraux permettant la distinction au cas par cas. L’approche énumérative a été tentée plus d’une fois, sans grand succès ; en revanche, revanche, l’approche l’approche contextuell contextuelle e a été celle retenue par le Protocole. Si la première aboutirait à une codification claire et rigide, faisant écho l’impératif humanitaire, mais inévitablement incomplète, la deuxi deuxièm ème e lais laisse se lieu lieu à plus plus de soup souple less sse e et perm permet et de mieu mieux x épou épouse serr les les exigences du Protocole à la réalité d’une situation déterminée. • L’article 52 est réellement une disposition capitale pour le DIH ; chaque terme y est soupesé, pondéré et voulu, et laisse place à une énumération de critères strictes et clairs qui permettent en tout lieu de déterminer si un bien peut être effectivement attaqué en tant qu’objectif militaire. - 35 -
• Le paragraphe 2 en particulier énonce deux critères cumulatifs cardinaux pour définir un objet militaire : un bien doit apporter une contribution effective à l’action militaire de l’attaqué, mais aussi procurer à l’attaquant un avantage militaire précis. Il s’agit bien d’une définition contextuelle, son application dépend donc entièrement du contexte (spatial, temporel, fonctionnel, ou autre) de la situation particulière. - C’est bien le moment de l’attaque qui est juridiquement déterminant pour fixe fixerr le caract caractèr ère e d’ob d’obje ject ctif if mili milita tair ire. e. Cela Cela impl impliq ique ue que que l’op l’opér érat ateu eur r juridique, juridique, en l’occurren l’occurrence ce l’officier l’officier chargé de superviser superviser l’attaque l’attaque d’un objet potentiellement militaire, doit constamment réviser ses plans et la démarche des troupes sous son commandement. Ainsi, un bien qualifié à juste titre d’objectif militaire au moment de la planification de l’attaque peut parfaitement devenir un bien civil avant le moment de l’exécution de cette dernière. - Le terme terme « contrib contributi ution on effect effective ive à l’acti l’action on milita militaire ire » précis précise e que a contrario, des biens offrant à l’attaqué une contribution non militaire, mais, hypoth hypothéti étiquem quement ent économ économique ique,, politi politique que,, ou autre, autre, ne rempli remplitt pas les critèr critères es d’un d’un object objectif if milita militaire ire et serait serait immuni immunisé sé contre contre toute toute attaque attaque milita militaire ire.. De plus, plus, la dispos dispositi ition on précis précise e que la contri contribut bution ion doit doit être être « effect effective ive », ce qui impliq implique ue que toute toute contrib contributi ution on qualif qualifiée iée comme comme hypothétique ou potentielle n’atteignerait pas le seuil nécessaire : seule une contribution qui a déjà commencé dans les faits est recevable. - Cette dernière précision est tempérée par une autre précision, à savoir que l’objectif militaire est un bien qui contribue à l’action militaire « par sa nature, son emplacement, sa destination ou son utilisation ». Le fait que la particule « ou » et non « et » soit utilisée à ici une pertinence irréductible, car il en résulte que ces quatre critères sont alternatifs et non cumulatifs. Ains Ainsi, i, il suff suffir irai aitt qu’u qu’un n bien bien soit soit par par natur nature e mili milita tair ire e pour pour qu’i qu’ill perd perde e l’immunité contre l’attaque. - Il y a finalement la question de « l’avantage militaire précis ». Là encore, il ne suffit pas qu’une frappe procure à l’attaquant un avantage politique, économique ou psychologique, il faut encore que l’attaque du bien visé procure un avantage militaire. De plus, il s’agit d’un avantage militaire précis : il ne peut donc être potentiel, hypothétique, intangible ou indirecte. Enfi Enfin, n, le term terme e « en l’oc l’occu curr rren ence ce » préc précis ise e que que l’av l’avan anta tage ge doit doit être être apprécié à chaque fois en circonstance de l’attaque. Le régime créé par « l’avantage militaire précis » réduit donc l’éventail des attaques possibles et condamne les attaques inutiles. • Comme pour les personnes, des biens civils peuvent devenir militaires. Il se peut que n’importe n’importe quel de ces biens « mixtes mixtes », (originellemen (originellementt dévoués dévoués à des tâches civiles et non militaires, tels que des écoles, des habitations, ou d’autres) devienne un bien militaire, comme par l’installation de matériel militaire (artillerie anti-aérienne, etc.). Dans ce cas, le bien cesse momentanément d’être civil et perd son immunité : il tombe alors sous le régime de la proportionnalité, ce qui le distingue des biens militaires « purs ». Cela tombe sous le sens, car en attaquant un bien mixte, on expose à l’attaque sa partie civile. - 36 -
• Les biens normalement affectés à l’usage civil sont présumés civils. L’article 57 § 3 précise qu’en cas de doute, on présume le caractère civil d’un bien qui d’ordinaire est destiné à l’usage civil, ce qui l’immunise contre l’attaque. • L’ar L’arti ticl cle e 57 met met en avan avantt le « prin princi cipe pe de préc précau auti tion on » dans dans l’at l’atta taqu que. e. Essentiellem Essentiellement, ent, cette disposition disposition demande à l’attaquan l’attaquantt de prendre prendre en compte compte lors de la planification de l’attaque de toute une série de précautions pour faire tout ce qui est possible étant donné les circonstances circonstances afin que les personnes personnes et les biens civils souffrent le moins possible, en s’efforçant notamment de donner au principe de distinction un effet maximal.
- « 1. Le Less opér opérat atio ions ns mili milita tair ires es doiv doiven entt être être cond condui uite tess en veil veilla lant nt constamment à épargner la population civile, les personnes civiles et les biens de caractère civil. 2. En ce qui concerne concerne les attaques, les précautions suivantes doivent être prises : a) ceux qui préparent ou décident une attaque doivent : i) faire faire tout ce qui est pratiquem pratiquement ent possible possible pour vérifier vérifier que les objec objectif tifss à attaq attaquer uer ne sont sont ni des personn personnes es civile civiles, s, ni des biens biens de caractère civil, et ne bénéficient pas d'une protection spéciale, mais qu'ils sont des objectifs militaires au sens du paragraphe 2 de l'article 52, et que les dispositions du présent Protocole n'en interdisent pas l'attaque; ii) prendre prendre toutes toutes les précauti précautions ons pratique pratiquement ment possible possibless quant quant au choix des moyens et méthodes d'attaque en vue d'éviter et, en tout cas, de réduire au minimum les pertes en vies humaines dans la population civile, les blessures aux personnes civiles et les dommages aux biens de caractère civil qui pourraient être causés incidemment; iii) s'abstenir de lancer une attaque dont on peut attendre qu'elle cause incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civi civil, l, ou une une comb combin inai aiso son n de ces ces pert pertes es et domm dommag ages es,, qui qui sera seraie ient nt excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu; b) une attaque doit être annulée ou interrompue interrompue lorsqu'il apparaît que son objectif n'est pas militaire ou qu'il bénéficie d'une protection spéciale ou que l'on peut attendre qu'elle cause incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes pertes et domma dommages ges,, qui seraie seraient nt excess excessifs ifs par rappor rapportt à l'avan l'avantag tagee militaire concret et direct attendu; c) dans dans le cas cas d'at d'attaq taques ues pouvan pouvantt affec affecte terr la popul populati ation on civi civile le,, un avertissement avertissement doit être donné en temps utile et par des moyens efficaces, à moins que les circonstances ne le permettent pas. 3. Lorsque Lorsque le choix choix est possibl possiblee entre entre plusieur plusieurss objectifs objectifs militair militaires es pour obtenir un avantage militaire équivalent, ce choix doit porter sur l'objectif dont on peut penser que l'attaque présente le moins de danger pour les personnes civiles ou pour les biens de caractère civil. - 37 -
4. Dans la conduite des opérations militaires sur mer ou dans les airs, chaque Partie au conflit doit prendre, conformément aux droits et aux devoirs qui découlent pour elle des règles du droit international applicable dans les conflits armés, toutes les précautions raisonnables raisonnables pour éviter des pertes en vies humaines dans la population civile et des dommages aux biens de caractère civil. 5. Aucune Aucune dispos dispositi ition on du du prése présent nt art articl iclee ne peut peut être être inte interpr rprété étéee comme autorisant des attaques contre la population civile, les personnes civiles ou les biens de caractère civil ». (Art. 57, PA I) [L’artic ticle le 57, 57, § 1 impute impute aux Part Parties ies l’obligation l’obligation]] de condu conduir iree les - « [L’ar opérations militaires en veillant à épargner les personnes et les biens civils […]. Il s’agit d’un corollaire direct du principe de distinction, son effet étant étendu à la période avant l’attaque. Le principe figure dans le chapeau [de l’article et] inspire toutes les règles détaillées des paragraphes paragraphes suivants, qui en constituent des concrétisations. [De plus, le § 1 rend le principe directement directement applicable]. (KOLB, Robert, « Ius in bello », p. 263) - « [L’article 57, § 2, a), i) met en avant l’obligation l’obligation]] de vérifier la nature militaire de l’objectif à attaquer et d’évaluer les dommages collatéraux […]. Il s’agit d’une obligation de vérification [et d’évaluation soigneuse d’informations] à propos de l’objectif à attaquer […]. La vérification ne portera pas uniquement sur la qualité de la cible, mais aussi sur son environnement immédiat [afin de prévenir l’attaque de cibles protégées]. Cette obligation s’impose au moment de la planification de l’attaque ainsi qu’à tout moment ultérieur. […] Le droit peut exiger qu’un Etat utilise tous les moyens dont il dispose pour mettre en oeuvre ce devoir ». (ibid.) - « [L’article 57, § 2, a), ii) et iii) traite de l’obligation l’obligation]] de choisir les méth méthod odes es de comb combat at en vue vue d’év d’évit iter er ou de limi limite terr les les pert pertes es et les les dommages causés aux personnes et aux biens civils […] ». (idem, p. 265) - L’arti L’article cle 57, § 2, b) renvoi renvoi à une réalité réalité de la guerre guerre qu’on qu’on ne serait serait ignorer. Effectivement, le statut d’objet militaire est une chose dynamique : il se peut que l’objectif de l’attaque cesse d’être militaire au sens du paragr paragraph aphe e 2 de l’art l’articl icle e 52, ce qui met l’atta l’attaqua quant nt dans dans l’obli l’obligat gation ion d’inte d’interro rrompr mpre e voir voir d’annul d’annuler er l’atta l’attaque que.. Cela Cela impliq implique ue que la recher recherche che d’information et la rectification de la « carte » de l’attaque doivent être elles aussi dynamiques, et ce à tous les échelons de la hiérarchie militaire concernée, du haut commandement aux troupes exécutant ses ordres. - Les exemples de mise en œuvre montrent bien à quel point le contexte compte pour déterminer à la fois le caractère de l’objectif militaire en tant que tel, et à la fois l’équation de la proportionnalité, du moment que des civils peuvent être frappés collatéralement. L’heure même de l’attaque peut être importante : la frappe d’un objet mixte causera manifestement moins de pertes collatérales la nuit qu’aux heures de grande affluence. Le contexte et l’information sont donc de prime importance dans ce domaine.
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- « Malg Malgré ré des des rése réserv rves es form formul ulée éess par par cert certai ains ns [Eta [Etats ts]] à cert certai aine ness disp dispos osit itio ions ns de l’ar l’arti ticl clee 57, 57, le cara caract ctèr èree cout coutum umie ierr des des devo devoir irss de précaution qu’il codifie ne serait être mis en doute. Dans une certaine mesure d’ailleurs, le caractère coutumier du principe de distinction induit logiquement le caractère coutumier des règles nécessaires à sa mise en œuvre ». (KOLB, Robert, « Ius « Ius in bello », p. 268) iii). L’interdiction d’attaques indiscriminées : • L’interdiction des attaques indiscriminées trouve ses racines dans le Protocole additionnel, tout particulièrement à l’article 51 :
- « 4. Les attaq attaques ues sans sans discr discrimi iminat nation ion sont sont inter interdit dites. es. L'expr L'express ession ion "attaques sans discrimination" s'entend : a) des attaq attaques ues qui ne sont sont pas dirig dirigées ées contr contree un object objectif if milita militaire ire déterminé; b) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de comba combatt qui ne peuven peuventt pas pas être être dirig dirigés és contr contree un object objectif if milit militair airee déterminé; ou c) des attaques dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combat dont les effets ne peuvent pas être limités comme le prescrit le présent Protocole; et qui sont, en conséquence, dans chacun de ces cas, propres à frapper indistinctement des objectifs militaires et des personnes civiles ou des biens de caractère caractère civil. 5. Seron erontt, entre tre autr utres, es, cons onsidér idérés és discrimination les types d'attaques suivants :
comme
effec ffectu tuéés
sans
a) les attaq attaques ues par bomb bombard ardem ement ent,, quels quels que soien soientt les mé métho thodes des ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d'objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, ville, un villa village ge ou toute toute autre autre zone zone conten contenant ant une concen concentr trati ation on analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil; b) les attaques dont on peut attendre qu'elles causent incidemment des pertes pertes en vies vies humain humaines es dans dans la popul populati ation on civil civile, e, des bless blessure uress aux person personnes nes civile civiles, s, des dommag dommages es aux biens biens de carac caractèr tèree civil civil,, ou une combinaison combinaison de ces pertes et dommages, dommages, qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu. 6. Sont interdites les attaques dirigées à titre de représailles contre la population civile ou des personnes civiles ». (Art. 51, § 4, 5, et 6 PA I) • L’idée d’indiscrimination implique que l’attaque a des effets autant sur des objets militaires que sur des objets ou des personnes civiles sans que le principe de distin distincti ction on soit soit respec respecté. té. Le Protoc Protocole ole distingu distingue e à l’art l’articl icle e 51, § 5 deux situations ou manières, importantes mais non exhaustives, où cela se produit : - 39 -
- De trai traite terr comm comme e un obje object ctif if mili milita tair ire e uniq unique ue un cert certai ain n nomb nombre re d’objectifs militaires nettement espacés et distincts dans l’espace lorsque ceux-ci se trouvent dans une zone où il y a une concentration d’objets ou de personnes civiles (article 51, § 5, b)) - D’at D’atta taqu quer er un obje object ctif if mili milita tair ire e par par une une frap frappe pe qui qui cause causera rait it des des dommages collatéraux excessifs parmi des personnes ou des biens civils qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire attendu. (idem, c)) • L’article 51, § 5 met en évidence la particularité qu’a le droit des conflits armés d’être d’être constamment constamment balancé entre la nécessité nécessité militaire militaire d’une part et l’impérati l’impératif f humanitaire d’autre part. Ainsi, on concède en principe toujours aux belligérants la possibilité possibilité d’attaquer tout objectif militaire, militaire, pour autant que s’en est un : dans le cas contraire, les DIH compremettrai compremettraitt l’effort l’effort de guerre. guerre. Cependant, Cependant, la cause human humanit itai aire re ne sera serait it être être reje rejeté tée e entiè entière reme ment nt par par des des consi considé déra rati tions ons de nécessité, nécessité, on ne serait laisser aux belligérant belligérants s sacrifier sacrifier autant de civils civils que bon leur semble pour attaquer leur objectif. C’est dans ce cas précis, afin de limiter les pertes collatérale collatérales s civiles, civiles, que le principe principe de proportionna proportionnalité lité surgit et prend toute son importance. - Le principe de proportionnalité appel les belligérants à la modération lors de leur leurs s atta attaqu ques es cont contre re des des obje object ctif ifs s mili milita tair ires es en leur leur impos imposant ant l’équation ouverte suivante : d’un côté de la balance, on place l’entité des pertes civiles attendues, et de l’autre l’avantage militaire attendu. Ce n’est pas une tâche facile : elle suppose d’être bien informé, ce qui n’est pas toujours le cas ; de plus, l’équation est de l’ordre de l’hypothétique : on ne pourrait prévoir parfaitement l’avantage militaire gagné par une attaque, e t encore moins les pertes civiles réelles. - Le Protocole fait légèrement pencher la balance du côté militaire, car les termes mêmes de la lettre b) n’impose non pas que les pertes civiles soient proportionnées à l’avantage militaire mais ne fait qu’exiger d’éviter les attaques dont les dommages collatéraux seraient disproportionnés. La concession humanitaire est donc bien limitée. - Le prin princi cipe pe de propo proport rtio ionna nnali lité té vise vise avan avantt tout tout le comm command andem ement ent mili milita tair ire, e, dispo disposa sant nt des des meil meille leur ures es info inform rmat atio ions ns et accom accompag pagné né de conseillers juridiques. Le Protocole leur demande ici de mettre en balance de bonne foi et avec attention attention studieuse studieuse les intérêts intérêts en cause : les pertes pertes collatérales d’un côté, l’avantage militaire de l’autre. Dans la mesure où cet exercice est fait avec soin, on ne pourra pas tenir pour responsable un commandant qui aurait fait une erreur de jugement. b). Les lieux et les objets immunisés contre l’attaque : • Effectivement, les biens civils en général ne bénéficient pas d’une protection absolue en DIH, mais restent restent attaquables attaquables tant que l’attaque l’attaque ne porte pas de pertes collatérales collatérales disproportionnés : c’est pourquoi certains objets bénéficient d’une protection renforcée.
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• Outre les protection protections s de personnes personnes ou de biens civils, civils, le DIH immunise immunise (ou du moins restreint) un certain nombre de lieux et d’objets contre les attaques. Il s’agit d’une protection supplémentaire pour, notamment, des localités non défendues ou « villes ouver ouverte tes s » (à l’oc l’occu cupa pati tion on)) ; les les zones zones démi démili lita tari risé sées es (Art (Art.. 60 PA I) ; les les zone zones s neutralisées et les zones sanitaires (Art. 14 à 19 CG IV), où l’on peut rassembler des blessés et des civils. Pour être effectivement protégées par le DIH contre toute attaque, ces zones doivent être convenues par accord entre les belligérants et signalées par un signe distinctif. Néanmoins, ces zones ne seront protégées que tant que des actes d’hostilité n’y sont pas commis. • Il y a, par ailleurs, ailleurs, le régime régime des biens culturels culturels et des lieux de culte. Les sources de ce régime de protection renforcée se trouvent à l’article 53 du PA I ainsi qu’une Convention spécifique accordée à la matière suivie de deux Protocoles additionnels, la Convention de La Haye de 1954 sur la protection de biens culturels en temps de conflit armé : - « Sans préjudice des dispositions de la Convention de La Haye du 14 mai 1954 pour pour la prot protec ecti tion on des des bien bienss cult cultur urel elss en cas cas de conf confli litt armé armé et d'au d'autr tres es instruments instruments internationaux pertinents, il est interdit :
a) de comm commet ettr tree tout tout acte acte d'ho d'host stil ilit itéé diri dirigé gé cont contre re les les monum onumen ents ts historiques, les œuvres d'art ou les lieux de culte qui constituent le patrimoine culturel ou spirituel des peuples; b)
d'utiliser ces biens à l'appui de l'effort militaire; militaire;
c)
de faire de ces biens l'objet de représailles représailles » (Art. 53 PA I)
• Le régime de protection des biens culturels a trois volets principaux : l’identification des biens protégés ; leur désignation par un emblème particulier ; leur protection dans le cas où ils sont utilisés à des fins militaires ; - Processus d’identification des biens protégés : les conventions sont ici quelque peu exigeantes, mais il incombe finalement aux Etats d’établir une liste de biens culturels sur leur territoire en collaboration avec l’UNESCO. L’armée suisse a notamment établit une telle liste, avec une guide et une carte avec la localisation précise de tous ces biens et de l’intérêt qu’ils présentent. - La désignation des biens culturels par un emblème particulier : il s’agit d’un emblème emblème composé de triangles triangles et de losanges bleus et blancs qu’il advient aux Etats de placer devant ces lieux de sorte qu’ils soient visibles. - Dans le cas où un bien culturel servirait pour faire des contributions militaire, ils deviennent attaquables sous certaines conditions, renforcées par les Protocoles additionnels. • Art. 54 : biens indispensables à la survie des populations civiles : - Il s’agit d’une disposition disposition nouvelle nouvelle qui représentait représentait en 1977 un développement développement progressif du DIH. Hors, la pratique subséquente des Etats et la jurisprudence en cause tendent à élever la disposition au rang de droit coutumier. - 41 -
- « 1. Il est interdit d'utiliser contre les civils la famine comme méthode de guerre.
2. Il est interdit d'attaquer, de détruire, d'enlever ou de mettre hors d'usage des biens indispensables à la survie de la population civile, tels que des denrées alimentaires et les zones agricoles qui les produisent, les récoltes, le bétail, les installations et réserves d'eau potable et les ouvrages d'irrigation, en vue d'en priver, à raison de leur valeur de subsistance, la population civile ou la Partie adverse, quel que soit le motif dont on s'inspire, que ce soit pour affamer des personnes civiles, provoquer leur déplacement ou pour toute autre raison. […] Ces biens ne devront pas être l'objet de représailles. [Pratique de la terre brûlée : compte] tenu des exigences vitales de toute Partie au conf confli litt pour pour la défe défens nsee de son son terr territ itoi oire re nati nation onal al cont contre re l'in l'inva vasi sion on,, des des dérogations aux interdictions prévues au paragraphe 2 sont permises à une Partie au conflit sur un tel territoire se trouvant sous son contrôle si des nécessités militaires impérieuses l'exigent » (Art. 54 PA I) - L’obligation pesant sur les belligérants est double : - Premiè Premièrem rement ent,, il est interd interdit it d’util d’utilise iserr la famine famine comme comme méthod méthode e de guerre guerre contre contre les civils civils.. Toutef Toutefois ois,, tradit tradition ionnel nellem lement ent,, des except exceptions ions étaient permises et largement exploitées en état de siège ; - Deuxièmement, il est interdit de détruire, d’enlever ou de mettre hors d’usa d’usage ge des denr denrée ées s ou des des biens biens indi indisp spens ensab able les s à la survi survie e de la population civile, tels que les zones agricoles, les récoltes, le bétail, l’eau, etc. En d’autres termes, les moyens indirects de mettre fin à la résistance par l’attrition de la population où celle-ci est prise en otage à des fins militaires sont également interdits. • Question de l’environnement naturel : - Le domaine de la protection de l’environnement naturel dans la DIH a suscité de nombreuses déceptions par ses lacunes, ses limites et ses manques. L’art 55 qui traite de la question démontre effectivement le triomphe de la nécessité mili milita tair ire e et de l’ant l’anthr hrop opoc ocent entri rism sme e sur des des consi considér dérat atio ions ns de défen défense se de l’environnement à l’époque de la signature de la Convention ; ce n’est au fond que grâce à la condamnation universelle de l’utilisation par les forces armées américaines d’armes et de tactiques terriblement nuisible à l’environnement lors de la guerre du Vietnam que le sujet a retenu l’attention. - « La guerre sera conduite en veillant à protéger l'environnement naturel contre des dommages étendus, durables et graves. Cette protection inclut l'interdiction d'utiliser des méthodes ou moyens de guerre conçus pour causer ou dont on peut atte attend ndre re qu'i qu'ils ls caus causen entt de tels tels domm dommag ages es à l'en l'envi viro ronn nnem emen entt natu nature rel, l, compromettant, compromettant, de ce fait, la santé ou la survie de la population » (Art. 55 PA I) - Ainsi, seules les attaques causant « des dommages étendues, durables et graves » et mettant en danger la survie des populations d’un habitat donné qui sont interdites. Le critère est donc bel et bien restrictif et cumulatif. - 42 -
• Les ouvrages et installations contenant des forces dangereuses : - Certaines installations, telles que des barrages, des digues et des centrales nuclé nucléair aires es cont contie ienn nnen entt des des forc forces es dang danger ereu euses ses pour pour la vie vie et la santé santé de popul populat atio ions ns civi civile les s qui qui pour pourra raie ient nt cause causerr des des domma dommage ges s d’un d’une e ampl ampleur eur cata catast stro roph phiq ique ue dans dans le cas cas où une une atta attaqu que e armé armée e libé libére rera rait it ces ces forc forces es dangereuses. L’article 56 du PA I traite de ce sujet : - « 1. Les ouvrages d'art ou installations contenant des forces dangereuses, à savoir les barrages, les digues et les centrales nucléaires de production d'énergie électrique, ne seront pas l'objet d'attaques, même s'ils constituent des objectifs militaires, lorsque de telles attaques peuvent provoquer la libération de ces forces et, en conséquence, causer des pertes sévères dans la population civile. Les autres objectifs militaires situés sur ces ouvrages ou installations ou à proximité ne doivent pas être l'objet d'attaques lorsque de telles attaques peuvent provoquer la libération de forces dangereuses et, en conséquence, causer des pertes sévères dans la population civile. […] » (Art. 56 PA I) - L’article 56 laisse également beaucoup à désirer. Premièrement, les ouvrages protégés sont énumérés à la suite de la locution « à savoir », ce qui connote l’idée que la courte liste est exhaustive et que les trois installations mentionnées sont les seules objets protégés. Il faudrait interpréter de façon plus large, non pas « à savoir » mais « notamment », pour inclure d’autre installations contenant des forc forces es danger dangereus euses es dans dans la list liste e des des obje objets ts prot protég égés és : hors hors,, cela cela ne correspond pas à l’interprétation dominante. - Aussi, la protection spéciale contre les attaques est loin d’être absolue, car celle celle-c -cii peut peut cesse cesserr : si l’at l’atta taqu que e ne prov provoqu oque e pas pas la libé libéra rati tion on des forc forces es dangereuses ou de grandes pertes dans la population civile ; si ces installations servent d’appuis réguliers et importants à des opérations militaires, et si l’attaque est le seul moyen pour faire cesser cette contribution militaire, sous réserve de la proportionnalité (cf. §2). c). Les armes interdites : • Le droit des armes, armes interdites et par opposition armes licites lors d’un conflit armé, est réglementé par le DIH de manière duale : d’un côté, il y a toute une série d’accords interdisant l’utilisation de certaines armes ; de l’autre côté, il y a des principes généraux applicables à toutes les armes, à savoir le principe d’interdiction des armes qui rendent la mort inévitable ; des armes qui causent des souffrances inutiles ou superflues ; et des armes à effet indiscriminé. - Les principes généraux ont une fonction très importante car, pour interdire une arme par accord particulier, il faut que celle-ci existe, soit connue et, le plus souvent, que ses effets désastreux soient déjà éprouvés. Les armes nouvelles ne sont sont donc donc pas pas couv couver erte tes s par par des des accor accords ds spéc spécia iaux ux prée préexi xist stan ants ts : cela cela signifierait que tant qu’une arme n’est pas interdite par un accord applicable à un Etat, son utilisation serait licite pour ce dernier. Les principes permettent donc d’étendre l’interdiction à la fois aux armes nouvelles mais aussi aux Etats qui n’auraient pas ratifiés la convention pe rtinente. - 43 -
- Il ne faut pas pour autant sous-estimer l’importance des accords, car il est toujou toujours rs discut discutabl able e à quel quel point point l’util l’utilisa isatio tion n d’une d’une arme arme contred contredit it un princi principe pe général : la Convention Convention permet donc de définir définir une arme mettant mettant hors de doute sa licéité ; de plus, seule l’utilisation, et non la production ou le stockage d’une arme sont interdites par les principes généraux ; finalement, une convention peut prévoir un régime de contrôle détaillé. • Le grand problème problème auquel le DIH fait face dans le domaine domaine du droit des armes est le fait que les armes sont fondamentales pour l’effort de guerre. Ainsi, les Etats sont soucieux de garder les armes qu’ils trouvent utiles à leur disposition. Au fond, les Etats ne seront enclin à s’interdire l’utilisation d’une arme que lorsque celle-ci ne présente plus d’utilité ou d’avantage militaire. Le droit conventionnel est donc constamment en retard sur le développement et l’utilisation des armes. i). Les armes rendant la mort inévitable : • Ce qui est interdit ici, en vertu du droit coutumier, c’est qu’un arme ne laisse aucune chance de survie dans un rayon donné aux personnes qu’elle frappe. Ce qui est interdit est non pas de tuer ou d’utiliser une arme de façon létale, mais bien d’utiliser une arme qui par sa configuration même ne laisse aucune chance de survie aux personnes qu’elle touche. • La Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 définis déjà que le but de la guerre est bien de briser la résistance de l’adversaire et non pas de causer un maximum de dommage à ses troupes : il s’en suit qu’il suffit de mettre hors de combat les troupes de l’ennemi et qu’il n’est donc pas nécessaire de les tuer ; par conséquent, toute arme qui cause un dommage supérieur à ce qui est strictement nécessaire au but de la guerre est disproportionnée et illicite. - Ex. : bombe à dépression aspirant complètement l’oxygène dans un rayon donné, étouffant tout être vivant dans la zone d’effet. ii). Les armes causant des souffrances inutiles : • La source de ce principe trouve elle aussi sa racine dans la Déclaration de Saint-Pétersbourg et répétée ensuite dans le Règlement de La Haye à l’art. 24 e) mais aussi et surtout à l’art. 35 § 2 du PA I :
- « Il est interdit d'employer des armes, des projectiles et des matières ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus » (Art. 35, §2, PA I) • En DIH, la superfluité du mal se mesure au but de la guerre, qui n’est pas de tuer tuer le plus plus possib possible le d’adve d’adversa rsaire ires, s, ni de faire faire souffr souffrir ir le plus plus possib possible le ses adversaires, mais bien de briser la résistance adverse ; dès lors, si l’on peut bris briser er la rési résist stanc ance e de l’ad l’adve vers rsai aire re par par une une arme arme qui qui caus causer erai aitt moins moins de souffrances aux soldats adverses que d’autres pour le même résultat, on doit l’utiliser à l’exclusion des autres armes. La mal superflu se mesure donc par rapport à ce qui est nécessaire pour mettre l’ennemi hors de combat.
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iii). Les armes à effets indiscriminés : • Il s’agit d’un cas particulier particulier de l’application l’application de la règle générale du principe principe de distinction distinction,, à savoir savoir qu’il faut toujours faire la distinctio distinction n entre bien ou personne personne civi civile le d’un d’un côté côté et obje object ctif if mili milita tair ire e de l’au l’autr tre, e, si bien bien que que les les atta attaqu ques es indiscriminées sont interdites : s’en s ’en suit, en toute logique, que l’utilisation d’armes ayant des effets indiscriminés doivent être elles aussi interdites. - Ainsi Ainsi,, les les arme armes s indi indisc scri rimi miné nées es par par natu nature re,, tell telles es que que les les arme armes s chimiques, les armes bactériologiques, les bombardements au tapis, et d’autres, à savoir des armes indiscriminées par nature, sont interdites. - Une autre modalité d’application de ce principe tient aux armes qui peuvent être utilisées de façon discriminées mais dont l’utilisation a, dans le cas de l’espèce, des effets indiscriminés. iv). Les interdictions conventionnelles : • La Déclaration de Saint-Pétersbourg, véritable premier traité multilatéral limitant l’empl l’emploi oi de certai certaines nes armes armes et certai certaines nes tactiq tactiques ues causant causant des souffr souffranc ances es inutiles et/ou superflues en temps de guerre a interdit l’utilisation de projectiles de poid poids s infé inféri rieu eurr à 400 400 gram gramme mes, s, expl explos osib ible les s ou char chargé gées es de mati matièr ère e inflammable. Ces balles, développées par l’armée russe, auraient causé des souffrances épouvantables à ses victimes ; l’Etat russe, souhaitant éviter de voir les dégâts de telles telles armes se propager propager dans des guerres guerres futures tout en évitant qu’une autre partie en prenne avantage, a invoqué une Conférence à l’origine de la Déclaration qui en a interdit l’utilisation. • Les balles à pointe creuse ( hollow point bullets ), aussi appelées « balles balles dumdum », sont des balles balles qui s’étendent s’étendent à l’impacte l’impacte avec la cible. Ainsi, Ainsi, plutôt que de traver traverser ser direct directemen ementt le corps corps d’une d’une victim victime, e, les balles balles à pointe pointe creuse creuse s’ouvrent et s’aplatissent au contact et dispersent la force de l’impact sur les côtés côtés arra arrach chant ant les les tiss tissus us huma humain ins s avec avec une une forc force e décup décuplé lée, e, lais laissa sant nt des des dommages dévastateurs, naturellement superflus. La Convention de La Haye IV en interdit l’utilisation en se référant à la Déclaration de Saint-Pétersbourg. • Les projectiles à fragmentation, des balles se brisant en des milliers voir des millions d’éclats métalliques au moment de l’impact, causant un des douleurs insoutenables et des dommage inopérable (à cause de la petitesse et du nombre d’éclats) : il s’agit clairement d’une arme créant des souffrances inutiles. C’est la raison pour laquelle l’utilisation de tels projectiles a été interdite par le premier Prot Protoco ocole le à la Convent Convention ion sur l’int l’interdi erdicti ction on ou la limita limitatio tion n de l’empl l’emploi oi de certaines armes classiques de 1980 . • Les armes à laser ayant pour effet une cécité permanente ont été interdites par le PA IV à la Conv Convent entio ion n sur les les arme armes s clas classi siqu ques. es. Chos Chose e part partic icul uliè ière re,, la Conven Conventio tion n interd interdisa isait it l’util l’utilisa isatio tion n d’une d’une arme arme qui n’a jamais jamais été utilis utilisée ée en combat.
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• Les armes de destruction massive, dont les armes chimiques, biologiques, bactéri bactériolo ologiq giques ues et/ou et/ou empois empoisonn onnées, ées, ont pu être être interd interdite ites s tour tour à tour. tour. Si l’utilisation d’armes « empoisonnées », ou chimiques, a été interdite depuis le Règlement de La Haye, leur production et leur stockage ne seront interdits que par la Convention sur l’interdiction des armes chimiques de 1993 (188 Etats parties à la Convention en 2010, dont Etats membres de l’OTAN et de l’OCS) : on avait gardé les armes chimiques licites le long du court XXème siècle pour permettre la dissuasion et les représailles aux Etats qui auraient été victimes d’une attaque chimique. La production production et le stockage stockage d’armes d’armes bactériolog bactériologiques, iques, quant à eux, ont été interdits par la Convention sur l’interdiction des armes biologiques dès 1972, en raison de la plus grande volatilité et de la moindre utilité de ces armes. • Les armes incendiaires, objet du Protocole III à la Convention sur les armes class classiq iques ues,, ont un régi régime me comp comple lexe xe : leur leur util utilis isat atio ion n n’es n’estt pas tota totale leme ment nt interdite, mais il est interdit de les utiliser dans des zones à haute concentration civile civile (attaq (attaque ue indisc indiscrim riminée inée)) ainsi ainsi que les forêts forêts,, dans dans la mesure mesure où elles elles n’offr n’offrent ent pas un subter subterfug fuge e à des combattan combattants. ts. Il ne s’agit s’agit pas d’une d’une règle règle coutumière, puisqu’elle est contestée par les Etats anglo-saxons, pour qui le bombardement incendiaire est une tradition bien établie depuis le temps de la Deuxième guerre mondiale. • L’utilisation de mines terrestres est extrêmement mal famée car elle continue à causer des milliers de fatalités civiles chaque année, même des décennies après leur installation. Un nombre considérable d’Etats continuent à produire et stocker et s’octr s’octroie oient nt toujou toujours rs le droit droit d’util d’utilise iserr des mines mines anti-p anti-pers ersonn onnel el malgré malgré les traités en vigueur. - Le Protocole II sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi de mines rattaché à la Convention sur les armes classiques de 1980 interdit l’emploi de mines contre les civils ; l’emploi de mines ou de pièges lorsque ceux-ci sont de nature à causer des pertes disproportionnés dans la population civile ; l’emploi de mines de manière à causer des dommages inutiles ou superflus ; suivent d’autres limitations plus ou moins restrictives. L’article 7 incombe à un belligérant se retirant d’une zone minée à indiquer au Secrétaire Général des Nations Unies l’emplacement des mines (selon la RES3435 de l’AG de l’ONU, l’enlèvement des mines incombe à l’Etat qui les a implanté). - Puisque les interdictions partielles et compliquées du PA II CLICAC se sont avérées insuffisantes, le Traité d’Ottawa a été adopté en 1997 pour interdire formellement l’utilisation, le stockage et la production de mines anti anti-p -per erso sonn nnel el,, prév prévoy oyan antt des des méca mécani nism smes es de cont ontrôle ôle et de implém implément entati ation. on. Ce traité traité,, acclam acclamé é par la sociét société é civile civile global globale e et les Nations Unies, a aujourd’hui un succès mitigé car la majorité des Etats producteurs de mines anti-personnel ne l’ont pas ratifié. Cependant, le traité est parvenu à réaliser l’élimination effective de mines utilisées ou stockées dans de nombreux territoires affectés.
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• L’utilisation de l’arme nucléaire a toujours été une question très débattue et très controversée ; l’arme nucléaire a au fond un statut spécial. On s’est demandé si l’on pouvait soumettre son utilisatio utilisation n sous le droit internationa internationall ordinaire, ordinaire, ou s’il fallait assurer que la dissuasion mutuelle et l’équilibre de la terreur puissent se maintenir afin de garantir la paix internationale entre les grandes puissances. - Une parade dialectique intelligente avait été tentée depuis le temps de la Guerre froide, qui consistait à interdire l’utilisation de l’arme nucléaire le premier pour une puissance nucléaire, laissant le régime d’éventuelles représailles et de la dissuasion en place. La proposition avait été rejetée, notamment par le bloc de l’Ouest, qui souhaitait maintenir sa first strike capacity . - Pour déterminer la licéité de l’emploi de l’arme nucléaire (arme par nature nature indiscr indiscrimi iminée née,, « empois empoisonn onnée ée », rendan rendantt la mort mort inévit inévitable able et causant des maux superflus), l’AG de l’ONU a demandé à la CIJ d’en connaître. Celle-ci a effectivement confirmé l’illicéité de l’arme nucléaire dans son avis consultatif de 1996, mais devant l’obligation de refléter la pratique des Etats, la Cour a ménagé dans sa déclaration une exception fort controversée : - « La Cour a estimé qu’un Etat ne serait pas absolument empêché par le [DIP] de recourir à l’arme nucléaire dans des circonstances extrêmes de légitime défense et si sa survie était en jeu. Il faut regretter ce dictum. dictum. L’Etat est une donnée contingente de l’histoire. Il existe des centaines d’Etats ; ils se forment et se dissolvent dans l’histoire. Si une collectivité étatiq étatique ue partic particuli ulière ère est en danger danger de survie survie en tant tant qu’or qu’organ ganisa isatio tion n politique d’un espace donné, cela lui confère aucun droit de mettre en danger la survie de l’humanité tout entière » (KOLB, Robert, « « Ius in Bello », p.304) d). Autre moyens et méthodes de guerre interdites : •
5.3). Le « Droit de Genève » : le traitement des personnes protégées : • a). Le principe du traitement humain : • b). Les Conventions de Genève I et II : les soin des blessés et malades militaires : • c). La Convention de Genève III : la protection des prisonniers de guerre : i). Applicabilité rationne personae : définition du combattant : - 47 -
• ii). Règles matérielles de protection : • d). La Convention de Genève IV : la protection de civils ennemis : i). Applicabilité rationne personae : définition du civil protégé : • ii). L’inaliénabilité des droits : • iii). Les ressortissants adverses sur le territoire d’un belligérant : • e). L’occupation de guerre : •
5.4). Les règles du droit des conflits armés non-internationaux : • a). Aspects généraux : • b). L’article 3 commun des Conventions de Genève de 1949 : • c). Le Protocole additionnel II de 1979 aux Conventions de Genève : • d). Autres textes : •
Chapitre VI - La sanction du droit des conflits armés : 6.1). Remarques générales : - 48 -
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6.2). Les mécanismes de prévention : • a). La diffusion du DIH et la formation du DIH : • b). Le devoir de respecter et de faire respecter le droit des conflits armés : • c). Le droit d’initiative humanitaire du Comité international de la Croix Rouge : •
6.3). Les mécanismes de contrôle : • a). La puissance protectrice : • b). Le rôle du CICR : • c). L’enquête : • d). Les organisations non-gouvernementales : Amnesty International, etc. : •
6.4). Les mécanismes de répression : • a). Le rôle du Conseil de Sécurité des Nations Unies : • b). Les tribuna tribunaux ux pénaux pénaux intern internati ationau onaux x (CPI, (CPI, TPIY, TPIY, TPIR, TPIR, etc.) etc.) ; la répres répressio sion n par des tribunaux pénaux nationaux : - 49 -
• c). Les tribunaux internationaux des droits de l’homme (CEDH, CIADH, CADH) : • d). Les autres autres organe organes s des Nation Nations s Unies Unies : Assembl Assemblée ée général générale, e, Comité Comité des droits droits de l’homme, Commission des droits de l’homme, etc. •
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