Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.
Facultad de Ingeniería Escuela Ingeniería de Sistemas y Computación. III Programa de Profesionalización.
Derec h o Inf o rm átic o en el Per ú
Autor:
César Augusto Córdova Oblitas
Asesor:
Magister Manuel José, Alayo Méndez. (Curso: Comunicación).
Chiclayo, Febrero 2010
INDICE Dedicatoria Introducción CAPITULO I EL DERECHO INFORMÁTICO. 1.1
Internet un nuevo mundo sin espacio y en tiempo real.
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6
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6
1.3 Cibertribunales. ……………………..……………….………………..….....
7
1.4
Informática Jurídica y Derecho informático. …………………………....
7
1.4.1 Informática Jurídica.
……………………..……………. ..
7
1.4.2 Derecho Informático.
……………………..…………….………...
7
1.2 Autorregulación?
1.5
Habeas Data.
……………..……………….………......................
8
1.6
Bien Jurídico. …………………………….….………..……………….. .....
8
1.7
La protección de los datos
9
………………..………..……………...…..
1.7.1 Propiedad de la información.
………..………..………….….…..
9
1.7.2 Clasificación de los datos.
………………..……………… .…..
9
1.7 Banco de Datos.
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10
CAPÍTULO II DELITOS INFORMATICOS. 2.1
Noción del Delito
………………..…………….………………….…..
12
2.2
El Delito Informático. ………………..…………….………………….…..
12
2.3
La falta de tipificación.
13
2.4
Clasificación de los Delitos Informaticos.
2.5
Legislaciones de Perú.
CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍA.
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14
……………………………………………..
15
INTRODUCCIÓN
“Derecho Informático en el Perú” , título de esta monografía, es sin lugar a
dudas un tema nuevo, no solo en esta parte del mundo; sin embargo ya hay países que se han puesto a la vanguardia, aunque con algunas diferencias creadas por estudiosos y profesionales de la materia, pero es inevitable el control legal. ¿Quién no ha tenido un virus (un ejemplo, simple de el perjuicio que causa un programa hecho, mal intencionado) en su computadora?, este problema es el que motivó a mi investigación, para saber hasta dónde pueden llegar, es su límite jurídicamente y poder combatir a estas personas. Si bien es cierto que la tecnología avanza a pasos agigantados en el mundo, se ve creciendo un temor enorme por el control de este fenómeno, que nos invade, en todos los ámbitos de nuestras vidas, los delitos informáticos, causados por gente (como los Hacker, cracker, phreaking, carding, sniffers o sus diversas modalidades) con mediano o alto grado de conocimiento de esta tecnología, para lo cual busco información que me ayude a dar a conocer el ámbito en el que se mueve esta gente y poder combatirla de alguna forma. El objetivo de esta monografía es dar conocer algunos de los diferentes tipos de Delitos Informaticos. No pretendo hacer de esta monografía un compendio del las leyes Peruanas o de otros países, pero si se hará algunas mención de legislaciones de Perú como de otros países. En el Capítulo I, Derecho Informático, veremos aspectos referentes al tema que nos ayuden a entender esta materia de estudio; el Capítulo II, algunos tipos de delitos informaticos comunes, mención de legislación de otros países así como en Perú.
CAPÍTULO I EL DERECHO INFORMÁTICO
Para empezar con este trabajo, hay que tener en claro algunos términos del título del tema. La Informática es la ciencia aplicada que abarca el estudio y aplicación del tratamiento automático de la información, utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales. También está definida como el procesamiento automático de la información. [1] Para Davara, [2], “la informática entendida como la ciencia del tratamiento
automático de la información, con las posibilidades que ofrece de almacenamiento y tratamiento de la documentación y la recuperación de la información registrada en soportes magnéticos, ópticos, u otros, permite controlar esa información y puede llegar a convertirse en un instrumento de presión y control, social.”
Derecho, etimología, la palabra derecho deriva de la voz latina " directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma". Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. [3] El Derecho puede ser entendido como un conjunto de normas obligatorias que rigen la vida de una sociedad, regulando la conducta de los individuos y grupos que la conforman y resolviendo los conflictos que entre ellos se producen.
Luz [4] afirma que, para La Informática no está ajeno al Derecho, aun que en algunas ocasiones parezca estarlo y por ello en la relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción en todas las áreas y actividades.
1.1. Internet un nuevo mundo sin espacio y en tiempo real. Para Luz [4], a finales del siglo XX un nuevo fenómeno nos sorprendió a todos. Un medio comunicacional que nos unió de una manera jamás pensada, desafiando fronteras, espacios y tiempos. Si es internet, quien provoca en nuestro mundo un cambio similar, pero más aun, por sus derivaciones, a la Revolución Industrial, ya que marca el comienzo de una Nueva Era, la Era Digital. Así, Internet, la gran red de redes, como se la llama, y que permite comunicar lugares remotos, en tiempo real, sin importar el espacio a cubrir, es decir donde estén ubicados los interlocutores al otro lado de sus ordenadores, Nos encontramos ahora frente a posibilidades que hace tal vez poco tiempo atrás hubiera sido considerado como fantasías y objeto de risas. Internet ahora es un mundo en que toda la gente y si no lo es toda, la gran mayoría ha visto necesaria visitar de alguna u otra forma, pero se ve involucrada en este mundo directa o indirectamente, ya sea por el registro de sus datos personales, patrimoniales, etc., que hace necesario aprender a navegar en este mundo virtual, sin espacio, pero que lo tenemos de manera real.
1.2. Autorregulación? Es nuestro desafío de comprender y ponernos a la altura de las circunstancias para dotar al Derecho de los cambios y ajustes que requiere, siendo todos participes en el nacimiento de las nuevas formas institucionales de esta rama del derecho. Es tarea mancomunada a nivel internacional fijar las pautas para ejercer en orden y en paz el ejercicio de este nuevo Derecho de Internet, que no admite demoras y nos convoca ahora mismo a poner manos a la obra [4]. Una buena forma o manera de convivir en la sociedad es de autorregularse en cualquier sentido de la palabra y eso también es aplicable para este tema.
1.3. Cibertribunales. Así en Latinoamérica conocemos la existencia del Cibertribunal Peruano cuya página podemos visitar (www.cibertribunalperuano.org ), y comprobaremos que los
temas y áreas de su competencia son los rubros de Comercio electrónico, Contratación electrónica,
Contratos informáticos, Propiedad Intelectual, Propiedad
Industrial, Derechos de Autor, Conflicto entre nombres de Dominio, Actos de competencia desleal en la red, Teletrabajo, Publicidad y marketing en Internet, Protección del consumidor, Protección de la intimidad, Todos aquellos temas en los que a petición de parte nacional o extranjera se solicite su intervención. Este tribunal es un órgano de resolución de conflictos y controversias ocurridas en, y por el uso de Internet [4].
1.4. Informática Jurídica y Derecho Informático. Se escucha a diario que muchas personas confunden Informática Jurídica con Derecho Informático, o los tratan como si fueran sinónimos, desvirtuando así su verdadera esencia y sentido, por lo cual hay que identificarlos plenamente y marcar los ámbitos que pertenecen a cada uno [4]. 1.4.1 Informática Jurídica. La informática jurídica posibilitar el tratamiento, almacenaje y recuperación de información jurídica, mediante técnicas adecuadas, aplica la acción de los ordenadores al campo jurídico [4]. 1.4.2 Derecho Informático. Se dice que es: un conjunto de normas y principios que tiene por objeto reglar, definir, interpretar y estudiar, los aspectos en que la tecnología informática se relaciona con las distintas instituciones jurídicas. Su finalidad primordial es evitar que las nuevas tecnologías puedan violar derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas [4] .
1.5 Habeas Data. Proviene del latín y literalmente quie re decir que “tengas el dato” o “haber el dato. Surge en Europa, como remedio para combatir la proliferación irrestricto de datos computarizados. Así lo encontramos en la Constitución de Portugal de 1976, y luego en la de España de 1978. Permite mediante el ejercicio de una acción judicial, por intermedio del procedimiento correspondiente a la acción del amparo común y de recambio por las normas del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial [4]. En nuestra Constitución Política del Perú también hace mención a la aplicación del Habeas Data y tiene su misma aplicación.
1.6 Bien Jurídico. Según Luz [4], el bien jurídico protegido por esta acción va desde el derecho a la intimidad, al honor, identidad, imagen, reputación, etc. En este punto los distintos autores discrepan, existiendo distintos criterios. Así, en lo referente por ejemplo a personas jurídicas, donde difiere respecto a las personas físicas, ya que una persona de existencia ideal no tiene intimidad, pero si imagen o reputación, a las que deben protegerse. En las leyes de algunos países como en Argentina (artículo 1 de la ley) se puede observar que no solo habla del “hábeas data”, sino que también tiene por objeto
la protección de datos personales en un aspecto integral, garantizando el derecho al honor y a la intimidad de las personas y el acceso a la información, que sobre las mismas se encuentre registrado.
La Constitución Política del Perú (inciso 6, articulo 2), dice: Derecho a que los servicios informaticos, computarizados o no, públicos o privados, no subministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar [5] Es bueno saber que establece la ley, para poder enmarcar nuestros derechos y hacerlos prevalecer.
1.7 La protección de datos. Davara [2], al abordar el avance de la investigación, afirma que, “l a Constitución española establece (art. 18.4), que: La ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Las llamada s “leyes de protección de datos”, que desarrollan entre otras cosas y en el ámbito de protección de la intimidad, la protección jurídica de los derechos de las personas, ante la potencial agresividad de la informática, con respecto al tratamiento de datos de carácter personal, constituyen centro de atención preferente en el denominado “Derecho Informático” .
La protección de la intimidad de las personas se verá reflejada más aun cuando se establezcan las bases del Derecho informático a nivel mundial. 1.7.1 Propiedad de la Información. En este sentido Luz [4], lo define de esta manera: Cuando mas avanza nuestra “Sociedad de la Información” y haciendo honor a su
denominación, mas se sabe cada día de nosotros. El Dato: esa pequeña unidad de información, merece ser considerada en sus distintos aspectos. :
Titular de los datos: El titular de los datos de que se trate, será siempre el
individuo al que los mismos pertenecen. Debe tener siempre el derecho de acceso a los datos suyos que se encuentren registrados en bases de datos ya sea estas públicas o privadas.
Administrador de los datos: Administrador de los datos son los bancos o
base de datos, registros que los recopilan. Estos deben dar a los datos el destino preciso para el cual han sido recabados. Para asignarles otras finalidades debería contar con la autorización del titular de los datos.
1.7.2 Clasificación de los Datos. Por otra parte Luz [4], los clasifica de esta manera:
Públicos: aquellos que tienen menor importancia y son de fácil obtención, es
decir que se encuentran casi a disposición de todos. Por ejemplo: nombre, domicilio, número telefónico, número de documento, etc.
Privados o reservados: aquellos que constituyen lo que se ha dado en
denominar “información sensible”. Esta es la que se refiere a cu estiones intimas
del individuo: raciales, religiosas, costumbres sexuales, opiniones políticas o gremiales, etc. Y cuyo conocimiento y divulgación puede provocar discriminación al titular de los datos. Son lo que requieren, por ello, mayor protección [4].
1.7.3 Banco de Datos. Luz [4], menciona o enmarca las fuentes de datos: Es el conjunto organizado de datos personales, objeto de un tratamiento automatizado o no, que esté debidamente registrado. Existen bancos de datos de distintas clases, según los rubros a que hagan referencia los archivos que contienen: Así tenemos:
De información crediticia y solvencia de las personas.
De datos genéticos.
De archivos de seguridad: policiales y de las fuerzas armadas.
De salud.
De abonados a servicios de comunicaciones.
De encuestas o investigaciones de mercado.
De censo.
Con fines publicitarios y de marketing. Existe un derecho de acceso al conocimiento de los datos personales
nuestros que se encuentran registrados en un banco de información.
Luz [4], manifiesta que, si este acceso (Según la Ley Argentina en el art. 14) nos es negado, o no se brinda de conformidad, existe un remedio legal para conseguir los datos, que tiene consistencia constitucional desde 1994. Es el “hábeas data” o protección de datos person ales cuya procedencia, requisitos,
legitimación, competencia, procedimiento y trámite, contemplan los artículos 33 a 44 de la ley.
CAPÍTULO II EL DELITO INFORMÁTICO
Davara [2], manifiesta, creemos necesario acudir a esta nomenclatura, y aceptar la expresión “delito informático” para poder realizar su estudio y le vamos a definir como: La realización de una acción que, reuniendo las características que delimiten el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informático y/o telemático, o vulnere los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software.
2.1 Noción del Delito. Para Blossiers [6], “no se puede hacer un estudio del progreso del delito informático, en sus diversos grados de ejecución, si previamente no se establece cual es su noción. El alcance del concepto depende de la perspectiva desde la cual se haga el análisis. El delito ha sido considerado como un ente pre jurídico, que constituiría un verdadero presup uesto que se impondría a la Ley” .
2.2 El delito informático. No parece adecuado hablar de un delito informático ya que, como tal no existe, si atendemos a la necesidad de una tipificación en le legislación penal para que pueda existir un delito; No existe delito si no hay una ley que lo cree. EL código penal dispone que “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la ley [2]. Según Blossiers [6], En el Perú, mediante la disposición introducida por ley 27309 de fecha de Julio del 2000, se modifica el Titulo V, del Libro Segundo del C. P. insertando un nuevo capítulo (Capitulo X), denominado “Delitos Informaticos” que solo
constituyen un sector parcial de este género delictivo orientado específicamente al ámbito patrimonial. Para Romero [7], “En el contexto peruano, es necesario señalar que la comisión
de los delitos informaticos acarrean la criminalidad informática, debiéndose entender a estas como los actos que vulnera la ley vigente, es decir que se tipifique el delito en el
Código Penal Peruano, señalándose las sanciones imponibles de acuerdo a la gravedad de la comisión, por lo que es necesario tener el marco conceptual claro para poder tipificarlo.”
Brizzio, citado por Luz (2001), d ice, El Cambio jurídico, “puede resultar de una nueva legislación y, de no haberla, de transformaciones en la interpretación y en la aplicación del sistema”, Brizzio, C.: La informática en el nuevo Derecho , Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p 17. Esto podría decir que las leyes son interpretadas, cuando no existen leyes específicas para un fin, se toman las leyes existentes que se ajuste, a cado caso.
2.3 La falta de tipificación. Davara [2], afirma que, en nuestro Derecho no existe como tal el Delito Informático, porque como hemos dicho no está tipificado en el Código Penal, ni se encuentra en ningún otro sitio del ordenamiento que le pudiera encuadrar como legislación penal especial.
Por tanto, al no estar tipificado el delito informático,
indicaremos que no habiendo ley que tipifique, y consecuentemente, indique la conducta delictiva y no habiendo Ley que determine cuál es la pena, no existe delito ni pena por la acciones, por dolosas que sean, que podrían encuadrar en lo que denominamos Delitos informaticos. En este sentido Davara [2] también manifiesta que, en el ámbito del llamado “Derecho Informático”, existen determinadas normas por las que se imponen
sanciones administrativas q aquellos que violen algún derecho de los protegidos por ellas (así, por ejemplo el art. 44 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, refiere los tipos de sanciones a aplicar en las infracciones “leves, graves y muy graves” a los responsables de los ficheros que infrinjan dicha Ley, Estos
sanciones son de tipo administrativo, llevando aparejadas multas que van desde los 601,01 a los 600.010,10 euros).
2.4 Clasificación de Delitos Informaticos. Para Davara [2], antes de clasificar los delitos debemos tener en cuenta que, En todo delito de los que damos en llamar Informaticos, hay que distinguir el medio y el fin. Para poder encuadrar una acción dolosa o imprudente dentro de este tipo de delito, el medio por el que se cometan debe ser un elemento, bien o servicio, patrimonial del ámbito de responsabilidad de la informática.
Blossiers [6], además menciona que, sin embargo es necesario tener en cuenta lo argumentado por Davara, en el sentido de que concurren determinadas características comunes a todas las conductas catalogadas como delitos informaticos, que nos permiten clasificar de acuerdo con la función y actividad que se realiza para cometerlos. Estos delitos poseen unas especialidades que le hacen, en ocasiones más difíciles de detectar y, en otras, aun detectados, no son denunciados por múltiples razones, y aun siendo denunciados son difíciles de perseguir. Todos ellos centran su principal actividad en el acceso y/o manipulación de datos que se encuentran en soportes informaticos o de programas de ordenador utilizados en su procesamiento. Según manifiesta Blossiers [6], La definición genérica de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo; delito informático (“computer crime”) es “cualquier conducta ilegal, no ética o no autorizada que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de datos”. Estos delitos pueden ser clasificados
en las siguientes categorías:
a) Fraude por manipulación de un computador contra un sistema de procesamiento de datos: Incluye el cambio de datos o informaciones para obtener un beneficio económico, como información bancaria, o bienes materiales (inventarios). b) Espionaje informático y robo de software: Se refiere principalmente a la obtención (generalmente por parte de competidores) de resultados de investigaciones, dirección de clientes, etc.
c) Sabotaje informático: Se refiere a datos y programas, ej. Bombas de tiempo o una rutina cáncer. Algunas legislaciones y otras propuestas de ley como Francia, Suiza, Portugal, etc., se han elaborado para penalizar el daño cometido, aun cuando solo abarque bienes intangibles (datos y programas) d) Robo de servicios: Se da cuando los empleados utilizan sin autorización horas de maquina del empleador, para realizar trabajos particulares. En el Estado de Virginia su Código criminal considera “propiedad”
el
“tiempo
de
computador
o
de
servicios
de
procesamiento de datos” y por tanto incr imina su uso no autorizado.
e) Acceso no autorizado a sistemas de procesamiento de datos: Esto se refiere a accesos remotos del que puede resultar la obtención ilegal de la información. f)
Ofensas tradicionales en los negocios asistidos por computador.”
2.5. Legislaciones de Perú. Mencionaremos algunos alcances que aportan las leyes en Perú.
Blossiers [6], además considera que, e l delito informático es un delito pluriofensivo y de allí que abarca una amplia gama de delitos entre los que podremos describir a continuación: a) Delito de violación a la intimidad: En nuestro Código Penal, está tipificado en el articulo 154 el Delito de violación a la intimidad, y establece que: “el que viole
la intimidad de la vida personal y familiar ya sea observando, o registrando un hecho, palabra escrita o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnico u otros medios será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte
días multa cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista”.
El tenor del artículo 157 del Código Penal precisa que “el que indebidamente, organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida intima de una o más personas será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años”. Las bases de datos computarizadas consideramos que están dentro del precepto de “cualquier archi vo que tenga datos”, en consecuencia está tipificado el delito de violación a la intimidad
utilizando la informática y la telemática a través del archivo, sistematización y transmisión de archivo que contengan datos privados que sean divulgados sin consentimiento.
b) Delito de Hurto Calificado por Transferencia Electrónica de fondos: El artículo 185° del Código Penal establece que aquella persona que “ … para
obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.
El artículo 186° del Código Penal, segundo párrafo numeral 3, modificado por la ley 26319, dispone además “la pena será no menor de c uatro ni mayor de ocho
si el hurto es cometido mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de las claves secretas”.
La figura del hurto al caso de las manipulaciones informáticas debe ser materia de revisión y de mayores estudios e investigación. Esto porque el hurto exige que el apoderamiento sea producto de una sustracción, y entendemos que en las manipulaciones informáticas por transferencia electrónica de fondos, no se da la sustracción del bien mueble corporal del lugar donde se encuentra.
La información y el software son bienes inmateriales y por tanto debe considerarse la naturaleza jurídica en su tipificación. Luego de los comentarios efectuados e los párrafos anteriores, la tipificación en el Perú de los delitos mediante transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas, es un avance y permite reprimir estas conductas delictivas incluidas dentro de los delitos informaticos. c) Delitos Contra los Derechos de Autor : No olvidemos que el software y las bases de datos están protegidos por los derechos de autos, en consecuencia la tipificación de delitos contra estos incluye también los bienes informaticos. Así el artículo 216 del Código Penal peruano señala que “el que copia, reproduce,
exhibe, emite, ejecuta o difunde al público, en todo o en parte, por impresión, videograma, grabación, fonograma, fijación u otro medio, una obra o producción literaria, artística, científica o técnica, sin la autorización escrita del autos o productor o titular de los derechos, en su caso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni m ayor de tres años”. Así también, el artículo 217 del código Penal señala dentro de los agravantes de la pena la copia ilegal de la obra protegida (incluido el software y la base de datos).
CONCLUSION. Se puede afirmar que el “Delito Informático” se consigue dar y manipular en
cualquier parte del mundo, por alguna persona o grupos de personas, que con el fin de satisfacción personal, lucrar u obtener algún bien económico, cometen estos delitos perjudicando a personas naturales o jurídicas, cabe recalcar que a veces estos delitos son cometidos por omisión. Por otro lado en la investigación realizada se a podido analizar que si bien existen Leyes o normas, estas son interpretadas para cada fin, porque en algunos casos las leyes que existen solo están aplicadas para algo específico y tienen algún vacio, por ejemplo en el caso de h urto, “Esto porque el hurto exige que el apoderamiento sea producto de una sustracción, y entendemos que en las manipulaciones informáticas por transferencia electrónica de fondos, no se da la sustracción del bien mueble corporal del lugar donde se encuent ra”. Se recomienda que en el Derecho Informático, exista una dedicación constante para ajustar las normas que regulen de forma eficaz el actuar de los administradores de la justicia. Se pide una preocupación por parte de las Autoridades competentes y la sociedad, para que pongan reglas justas en su denominado “Derecho Informático”, para
frenar el juego de la informática en sus diferentes actos delictivos.
BIBLIOGRAFÍA. [1] Wikipedia, Informática http://es.wikipedia.org/wiki/Inform%C3%A1tica , (Consultado el 20 de Enero 2010). [2] Davara, Miguel. 2004. Manual de Derecho Informático , (6ta.ed.), Navarra, Ed. Aranzadi S.A., pp. 46;28; 348; 350. [3] Wikipedia, Información sobre el Derecho, http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho, (Consultado el 20 de Enero 2010). [4] Luz, Bibiana. 2001. Manual de Derecho Informático , Rosario, Santa Fé, Ed. Jurídica NOVA TESIS, pp. 17-18;19-20; 21; 25; 30; 79; 81; 74-75; 78-79. [5] Gobierno de Perú. Constitución Política del Perú. Lima. Ed. Miguel Ramos B. p.31. [6] Blossiers, Juan. 2003. Criminalidad Informática, (1era. ed.) . Lima. Ed. Librería Portocarrero S.R.L. p 225; 152-153; 155; 160-163. [7] Romero, Luis. 2005. Tesis: Marco Conceptual de los Delitos Informaticos. Lima. UNMSM, p 2.
