Da privacidade à proteção de dados pessoais
Capítulo I
Danilo Doneda
SUMÁRIO
Introdução Capítulo 1 – Pessoa e privacidade na na Sociedade da da Informação Informação 1.1. O direito à privacidade e o seu contexto 1.2. Progresso, tecnologia e direito 1.3. A pessoa e os direitos 1.4. A caminho da
da personalidade
privacidade
Capítulo 2 – Privacidade e informação 2.1. Informação e dados pessoais 2.2. Para além da
privacidade
2.3. A proteção de dados pessoais Capítulo 3 – A proteção proteção de dados pessoais pessoais 3.1. O modelo europeu de proteção de dados pessoais e a experincia italiana 3.2. O modelo norte!americano de proteção de
dados pessoais
3.3. A circulação internacional de dados pessoais Capítulo 4 – "lementos para a proteção de dados pessoais 4.1. O ha#eas data no direito #rasileiro 4.2. A tutela dos dados pessoais e o
papel do consentimento
4.3. O papel das autoridades independentes na proteção de dados pessoais
Conclusão Bibliografia
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Capítulo 1
Pessoa e privacidade na Sociedade da Informação
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! " O direito à privacidade e o seu conte#to
Privacy itself is in one sense irrational: it is all about people's feelings. But feelings are there, they are facts PA&' SI"()A*+
&ma crescente preocupação em relação à tutela da privacidade é prpria de nosso tempo- A idéia de privacidade em si não é recente – com os diversos sentidos .ue apresenta, pode ser identificada em outras épocas e em outras sociedades- Porém, com suas caracter/sticas atuais, ela começou a se fa0er notar pelo ordenamento 1ur/dico somente no final do século 2I2 e assumiu suas feiç3es atuais apenas nas 4ltimas décadas 56ertamente não havia lugar para a tutela 1ur/dica da privacidade em sociedades .ue conferiam a sua regulação a outros mecanismos – fosse uma r/gida hierar.uia social ou então a ar.uitetura dos espaços p4#licos e privados7 fosse por.ue as eventuais pretens3es a este respeito estivessem neutrali0adas por um ordenamento 1ur/dico de cunho corporativo ou patrimonialista7 ou fosse então por.ue, em sociedades para os .uais a privacidade representasse não mais .ue um sentimento su#1etivo, ela não merecesse tutela- O despertar do direito para a privacidade ocorreu 1ustamente num per/odo em .ue muda a percepção da pessoa humana pelo ordenamento e ao .ual se seguiu a 1uridificação $ de v8rios aspectos do seu cotidiano"sta moderna doutrina do direito à privacidade, cu1o in/cio podemos considerar como sendo o famoso artigo de 9randeis e :arren, The right to privacy%, tem uma clara 5
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;As the last centur< dre= to an end, it =as relativel< simple to evaluate the legal position of a man =hose privac< had #een invaded – the doors of the courthouse =ere closed to him>- Arthur ?iller Assault on privacy. Ann Ar#or@ &niversit< of ?ichigan, 5B5, p- 5CD So#re a noção de E1uridificaçãoE, v- Furgen )a#ermas- Teorie dell'agire comunicativo- 9ologna@ Il ?ulino, 5B, esp- pp- 5G$$!5GDH Samuel :arren e 'ouis 9randeis, E+he right to privac
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linha evolutiva- "m seus primrdios, marcada por um individualismo exacer#ado e até ego/sta, portava a feição do direito a ser deixado s D- A este per/odo remonta o paradigma da privacidade como uma !ero"relationshipH@ a ausncia de comunicação entre um su1eito e os demais- "sta concepção foi o marco inicial7 a temper8!la, posteriormente, temos a crescente conscincia de .ue a privacidade é um aspecto fundamental da reali0ação da pessoa e do desenvolvimento da sua personalidade K?esmo com a privacidade ho1e consagrada como um direito fundamental B, traços do contexto individualista do .ual é origin8ria ainda se fa0em notar- Lem poderia ser diferente, até pelo seu grande potencial de ressaltar as individualidades na vida em relação – é prudente não a#strairmos do fato de .ue se trata de um direito surgido como Etipicamente #urgusE C na chamada Eidade de ouro da privacidadeE – a segunda metade do século 2I2, não por acaso no apogeu do li#eralismo 1ur/dico cl8ssico- ?as foram estas mesmas relaç3es, potenciali0adas pelo crescimento do fluxo de informaç3es, .ue lançaram lu0 so#re um outro aspecto do car8ter da privacidade@ sua importMncia para a prpria sociedade democr8tica como pré!re.uisito para diversas outras li#erdades fundamentais*esta, no entanto, uma ligação, uma continuidade, entre a privacidade dos seus modernos EfundadoresE – :arren e 9randeis – e o complexo pro#lema em .ue ela transformou!se5G@ o centen8rio diagnstico reali0ado pelos então advogados em 9oston D
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O right to be let alone, mencionado pelo magistrado +homas ?cInt
- André Qitalis- &nformatiue# pouvoir et libert(s. Paris@ "conomica, 5CC, p- 5DC Stefano *odotà- Tecnologie e diritti, 9ologna@ Il ?ulino, 5H, pp- $$!$% E&n filo tenacissimo unisce lRottocentesca signora #ostoniana ai mille modi dRintervenire nella sfera privata dei cittadini che nascono dallRattuale sistema dei me00i dRinforma0ioneE- Stefano *odotà, epertorio di fine secolo- 9ari@ 'ater0a, 5, p- $G%-
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ainda é valioso, tanto .ue seu artigo The right to privacy continua sendo lido e citado com inve18vel constMncia- Para sua interpretação, no entanto, deve!se valer da conscincia de seus desdo#ramentos e da constatação de .ue a privacy ho1e compreende algo muito mais complexo do .ue o isolamento ou a tran.Tilidade – algo de .ue o prprio 9randeis, tendo se ocupado do assunto posteriormente, tinha cinciaA inserção de um direito à privacidade em ordenamentos de cunho eminentemente patrimonialista fi0eram dela uma prerrogativa reservada a extratos sociais #em determinados- A #em da verdade, o su#strato individualista em torno da proteção da privacidade foi por demais forte durante muito tempo- Aproveitando!nos do distanciamento temporal, podemos o#servar a crUnica 1udici8ria do passado referente à privacidade para deparar!nos com algo semelhante a um elenco de cele#ridades de cada época@ na Inglaterra, o caso .ue é mencionado como o exrdio da matéria nos tri#unais envolve os literatos Alexander Pope e Fonathan S=ift 55 e outro ainda o prprio casal real, Pr/ncipe Al#ert e *ainha Qitria 5$7 na rança, o primeiro caso .ue envolveu a vie priv(e foi o affaire achel , envolvendo a então famosa atri0 francesa "lisa *achel élix5%7 na It8lia, dentre os primeiros 1ulgados .ue envolviam propriamente ou nãoJ a privacidade, encontramos envolvidos nomes como o do tenor "nrico 6aruso 5D ou então do ditador 9enito ?ussolini e sua amante 6lara Petacci 5H"ste certo EelitismoE .ue marcou a acolhida da privacidade pelos tri#unais durou, como modelo ma1orit8rio 5K, pelo menos até a década de 5KG- Q8rios motivos 55
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Pope v- )url , $K "ng- *ep- KGC 5BD5J- Lo caso, um editor pu#licou sem autori0ação a correspondncia privada entre am#os, o .ue originou uma sentença a favor de Alexander Pope .ue reconhecia o direito de propriedade so#re as prprias cartas para seu autor- O céle#re caso mereceu menção nos )ommentaries de 9lacVstone- :illiam 9lacVstone- )ommentaries on the Laws of *ngland - Oxford@ 6larendon Press, 5BKH, p- DGB Prince Albert v- +tange KD "* $% 5CDCJ- +ratava!se da reprodução gr8fica e venda de o#1etos da coleção privada do pr/ncipe- Lovamente, a sentença reconheceu um direito de propriedade .ue impediria esta reprodução +ri#unal civil de la Seine 5K de 1unho de 5CHC, -P-, 5CHC-%-K$J- Aps sua morte, retratos de *achel no leito de morte foram amplamente pu#licados, o .ue fe0 com .ue sua irmã solicitasse ao +ri#unal a cessação destas pu#licaç3es- O tri#unal o fe0, em respeito a dor da fam/lia- *a
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contri#u/ram para uma inflexão desta tendncia, e dentre tantos citamos os desdo#ramentos de um individualismo .ue então pro1etava!se para o recém!estruturado panorama do welfare state, a mudança do relacionamento entre cidadão e "stado, #em como o aludido crescimento do fluxo de informaç3es, conse.Tncia do desenvolvimento tecnolgico – ao .ual correspondia uma capacidade técnica cada ve0 maior de recolher, processar e utili0ar a informação 5B- ", ao mesmo tempo .ue este fluxo crescia, aumentava a importMncia da informação- Lão eram mais somente as figuras de grande relevo social .ue estavam su1eitas a terem sua privacidade ofendida, porém uma parcela muito maior da população, em uma gama igualmente variada de situaç3es"ste novo .uadro é desenhado #asicamente por novas dinMmicas associadas à informação, .ue a torna potencialmente mais importante- A informação pessoal – à .ual nos referimos como sendo a informação .ue se refere diretamente a uma pessoa – assume importMncia por pressupostos diversos- Podemos esta#elecer, de in/cio, .ue dois fatores estão .uase sempre entre as 1ustificativas para a utili0ação de informaç3es pessoais@ o controle e a eficincia- Podemos o#servar uma série de interesses .ue se articulam em torno desses dois fatores, se1a envolvendo o "stado ou entes privados, so#re os .uais é 4til traçar uma s/ntese preliminar-
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em parte da doutrina eventualmente menos atenta@ EAt #est, continental privac< la= is, not a form of protection for universal RpersonhoodR, #ut a means of regulating the relations #et=een cele#rities and the rest of usE- Fames :ithman- E+he t=o =estern cultures of privac<@ dignit< versus li#ert
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"m primeiro lugar, foi o "stado .ue se encontrou na posição de se utili0ar largamente de informaç3es pessoais- Os motivos são ra0oavelmente impl/citos@ #asta verificar .ue um pressuposto para uma administração p4#lica eficiente é o conhecimento tão acurado .uanto poss/vel da população 5C, do .ue decorre, por exemplo, a reali0ação de censos e pes.uisas 5 e o esta#elecimento de regras para tornar compulsria a comunicação de determinadas informaç3es pessoais à administração p4#lica, visando maior eficincia- "m relação ao controle, #asta acenar às varias formas de controle social .ue podem ser desempenhadas pelo "stado e .ue seriam potenciali0adas com a maior disponi#ilidade de informaç3es so#re os cidadãos, aumentando seu poder de controle so#re os indiv/duos $G – não é por outro motivo .ue um forte controle da informação é caracter/stica comum aos regimes totalit8rios $5ora da esfera estatal a utili0ação da informação era limitada, #asicamente por um motivo estrutural@ a desproporção de meios dos organismos privados em relação ao "stado- +al atividade não era atraente para os privados pelos seus altos custos, tanto para o tratamento dos dados .uanto da prpria dificuldade para sua coleta- "sta predominMncia do uso estatal de informaç3es pessoais durou até .ue fossem desenvolvidas tecnologias .ue facilitassem sua coleta e processamento para organismos particulares, não somente #aixando os custos como tam#ém oferecendo uma nova e extensa gama de possi#ilidades de utili0ação destas informaç3es, o .ue aconteceu com o desenvolvimento das tecnologias de informação, em especial com o avanço da 5C
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Fames ?adison, o .uarto presidente dos "&A, declarara em 5CC$ .ue@ ;un governo popolare, sen0a una informa0ione popolare, o i me00i per ac.uisirla, non altro se non il prologo di una farsa o di una tragedia7 o forse di entram#e7 il sapere per sempre dominerà lRignoran0a, e il popolo che intende governarsi da sé deve armarsi del potere, cio del sapere>- apud (uido Alpa, ;Privac< e statuto dellRinforma0ione>, in@ Banche dati telematica e diritti della persona- Padova@ 6"A?, 5CD E+he re.uirement of societies for data a#out themselves, a#out their social relationships and a#out their constituent individuals is not ne=- As societies have #ecame more complex, the need for data has gro=n- [J \I]n order to find a more severe #asis for taVing decisions, governments and #usinesses have come to rel< inescapa#l< on #etter sources of information – a reliance =hich has arisen #oth #ecause of the greater efficienc< =hich accurate information can provide and #ecause it ena#les resources to #e more effectivel< and possi#l< more e.uita#l
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inform8tica das 4ltimas décadas- esta forma, a importMncia da informação aumenta à medida .ue a tecnologia passa a fornecer meios para transform8!la em uma utilidade, a um custo ra0o8velSendo assim, a tecnologia, em con1unto com algumas mudanças no tecido social, vai definir diretamente o atual contexto no .ual a informação pessoal e a privacidade relacionam!se7 portanto, .ual.uer an8lise so#re estes fenUmenos deve levar em consideração o vetor da técnica como um dos seus elementos determinantes- Sem perder de vista .ue o controle so#re a informação foi sempre um elemento essencial na definição de poderes dentro de uma sociedade $$, a tecnologia operou especificamente a intensificação dos fluxos de informação e, conse.Tentemente, de suas fontes e seus destinat8rios- +al mudança, a princ/pio .uantitativa, aca#a por influir .ualitativamente, mudando os eixos de e.uil/#rio na e.uação entre poder – informação – pessoa – controle- Isto implica .ue identifi.uemos uma nova estrutura de poder vinculada a esta nova ar.uitetura informacional&ma das chaves para compreender esta estrutura é a conscincia do papel da técnica, e de como utili08!la para uma efica0 composição 1ur/dica do pro#lema- )8 de se verificar como o desenvolvimento tecnolgico age so#re a sociedade e, conse.Tentemente, so#re o ordenamento 1ur/dico7 h8 de se considerar o seu potencial para imprimir suas prprias caracter/sticas ao meio so#re o .ual se pro1eta – e não somente ressaltar as possi#ilidades latentes neste meio- "ntra em cena, portanto, a discussão em torno do .ue seria uma Evontade da técnicaEA técnica, deixada livre, pode originar ou sustentar uma determinada tendncia, passando a ser uma vari8vel a ser levada em conta na dinMmica da sociedade- Lão é dif/cil ilustrar esta afirmação com exemplos como este .ue nos fornece Arthur ?iller@ o autor nota .ue, na década de 5KG, o departamento do 6enso dos "stados &nidos passou a colher dados dos cidadãos norte!americanos so#re suas ha#itaç3es privadas e so#re a histria pessoal dos prprios ocupantes- ?ais tarde, na década seguinte, a ;curiosidade> deste rgão aumentou e passou!se a exigir .ue os cidadãos .ue tivessem rompido seu matrimUnio esclarecessem .uais fossem os motivos para tal $%- eixando de lado, por hora, .ual.uer consideração so#re o car8ter das informaç3es re.uisitadas, podemos aventar .ue provavelmente não foi um crescimento, ente um censo e outro, da $$
%$ 6ite!se um céle#re trecho de Oscar :ilde@ ;Of course I had private information a#out a certain transaction contemplated #< the (overnment of the da<, and I acted on it- Private information is practicall< the source of ever< large modern fortune>- Oscar :ilde, An ideal husband , segundo atoLo 9rasil, 5 4arido &deal J Arthur ?iller- Assault on privacy, cit-, pp- 5$B – ss-
necessidade do "stado de conhecer melhor os detalhes dos insucessos matrimoniais de seus cidadãos .ue originou tal medida7 e a hiptese .ue explica o por.u desta crescente forma de invasão é o fato de .ue simplesmente tornou!se fact/vel, para a tecnologia da época, processar estas informaç3es e delas extrair alguma utilidade – e o .ue era novo não era a utilidade, mas o fato de sua o#tenção ter sido tornada poss/vel- +udo em acordo com o .ue poder/amos denominar um verdadeiro EpostuladoE da vontade da técnica@ Eo .ue pode ser feito, ser8 feitoE $DPara além deste exemplo, em uma infinidade de outras situaç3es, a Evontade da técnicaE penetrou em muitas instMncias da vida cotidiana, moldando!as segundo seus padr3es, em uma lgica segundo a .ual as vantagens a serem o#tidas seriam claras@ uma maior eficincia, rapide0 ou infali#ilidade $H- As conse.Tncias da técnica não raro são #astante diversas, conforme se1am examinadas no Mm#ito das situaç3es patrimoniais ou no das não patrimoniais- +alve0 possamos identificar uma maior malea#ilidade no Mm#ito das situaç3es patrimoniais7 talve0 isto decorra de sua prpria interdependncia com a tecnologia- Assim, no momento em .ue ru/a o mito .ue relacionava o progresso tecnolgico com o #em!estar, todo um le.ue de situaç3es não patrimoniais so#re as .uais a tecnologia poderia ter fortes implicaç3es a#riu!se, causando insegurança- Wuanto aos pro#lemas relacionados à privacidade – inicialmente associados a superestruturas o#scuras como a do big brother de Or=ell –, estes foram interpretados de in/cio no sentido de uma ameaça@ alarmes, mais ou menos fat/dicos, foram correntes na literatura estrangeira, 1ur/dica ou não, .ue examina o pro#lema das informaç3es pessoais- Lot/cias so#re ;o fim da privacidade> ou so#re a formação de uma ;sociedade de dossiers> chamaram atenção para novos pro#lemas e situaç3es, porém por ve0es vm acompanhadas de uma tendncia para o fant8stico, não raro chegando a so#revalori0ar o papel da tecnologia em um mundo no .ual, feli0mente, o arsenal de controles democr8ticos ainda não foi exaurido, e eventualmente d8 sinais de renovar!se- "sta ampla exposição do tema da privacidade, se1a em c/rculos especiali0ados como na m/dia, causou uma espécie de reação de parte de alguns estudiosos, .ue denunciaram o .ue foi denominado de privacy e6ceptionality " .ue corresponderia a Eum excesso de atenção à tutela da privac< em detrimento de outros #ens comuns igualmente dignos de proteçãoE, compar8vel a um A&$+ e6ceptionality$K ! o .ue pode ser lido como uma $D
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E:hatever can #e done, =ill #e done- If not #< incum#ents, it =ill #e done #< emerging pla- Simsom (arfinVel $atabase 7ation- Se#astopol@ OR*eill<, $GGG, p- 5G ?ario 'osano- La legge italiana sulla privacy. 9ari@ 'ater0a, $GG5, p- $5-
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forma de expiar a responsa#ilidade pela criação de determinados riscos+al menção aos pro#lemas de uma concepção por demais a#rangente e até alarmista dos pro#lemas relacionados à privacidade merece consideração- Se não por outros motivos, para não desmesurar os prprios motivos .ue deram origem a esta mencionada EexcessivaE a#rangncia ! .ue, de uma maneira geral, continuam atuais porém, por serem com tanta fre.Tncia enunciados em forma de hipér#ole, correm o risco da #anali0ação- 6ertamente alguns EmitosE da privacidade, .ue são potenciali0ados 1ustamente por este EexcepcionalismoE, somente podem ser compreendidos .uando despidos de uma certa aura misteriosa- Assim ocorre, por exemplo, com algumas noç3es .ue acompanham a pra6is nesta 8rea, como a idéia de .ue o potencial perigo para a privacidade dos cidadãos, representado inicialmente pelo (overno, deu lugar à outra idéia segundo a .ual o setor privado poderia representar uma ameaça muito maiorPermanecem, porém, latentes e plaus/veis as hipteses de rastreamento e controle invis/vel por parte do governo como perigo potencial para um futuro, .ue eventualmente poder8 se verificar caso sociedades totalit8rias tenham acesso às tecnologias necess8rias $B- Outro EmitosE da privacidade pertencem igualmente à mesma ordem de idéias como, por exemplo, a noção de .ue grandes #ancos de dados centrali0ados seriam as grandes ameaças à privacidade- 6ertamente o processamento distri#u/do $C de certa forma Edemocrati0ouE esta ar.uitetura, fragmentando o tratamento de dados pessoais, porém as .uest3es referentes aos grandes #ancos de dados continuam pertinentes e presentes, por exemplo, nas discuss3es referentes à adoção de um n4mero de identificação 4nico ou de cartas de identidade digitais $7 além do .ue as vantagens em termos de desempenho e custos recentemente apresentadas pela computação distri#u/da – grid computing – certamente contri#uirão para tornar tais racioc/nios ainda mais relativos e cin0entosO discurso do EexcepcionalismoE revela porém um paradoxo@ .ue, ao lado da $B
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Lão somente pelos regimes totalit8rios, como o demonstram a alardeada ação do sistema *chelon de vigilMncia- O *chelon é uma rede de rastreamento de telecomunicaç3es cu1a existncia é formalmente negada pelos pa/ses .ue seriam seus patrocinadores e usu8rios – os "stados &nidos, Inglaterra, 6anad8, Austr8lia e Lova belMndia ! e .ue é o#1eto de de#ates pela comunidade internacional – vide o dossier Eevelopment of surveillance technolog< and risV of a#use of economic informationE, apresentado ao Parlamento "uropeu por uncan 6amp#ell e dispon/vel em X===-europarl-eu-intNstoaNpu#liNpdfNC!5D!G5!$en-pdf`redirectedY5Z G$NG5N$GGDJ- +am#ém serve de exemplo o /mpeto legiferante .ue segue o 55 de setem#ro nos "stados &nidos, com a instituição de legislação restritiva da privacidade e de outras li#erdades civis Lo processamento distri#u/do, v8rios computadores, são interligados em paralelo ou através de uma rede para aumentar seu desempenho visando reali0ar uma tarefa7 tam#ém existem igualmente os bancos de dados distribu2dos, .ue congregam informaç3es situados em diversos #ancos de dados situados em locais fisicamente distantes P- +homas, A- 6- 'acoste, ESmart cards and centralised data#anVsE, in@ 5ne world one privacy- 88nd &nternational )onference on Privacy and $ata Protection, Qene0ia, reference paper# $C!%G set- $GGG, pp- $$H!$%5-
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superexposição da tem8tica, a#undam os sinais de incompreensão ou de pura indiferença- +al postura é, a princ/pio, fruto da imensa dificuldade em compreender em .ue de fato implicam as novas tecnologias, agravada pela conscincia de .ue sa#!lo pode não ser de grande a1uda, frente à escasse0 de meios para control8!las- +odo este processo, ao mesmo tempo, pode ser entendido como parte de uma tentativa de neutrali0ação do impacto tecnolgico, .ue visaria a uma lenta a#sorção desta realidade pela sociedade, pela .ual a privacidade contaria menos, o .ue seria ao fim admitido como uma Econse.Tncia naturalE %G – um fato da vida, indu0ido pela valori0ação de determinados valores da sociedade de consumo- "m tal processo não conta pouco o .ue enninger chamou de Eexplosão de ignorMnciaE@ o fato .ue uma a#undMncia de informaç3es t/pica da ps!modernidade aca#a por se tradu0ir em menos conhecimento %5"m um panorama como este, surge com certa facilidade espaço para .ue diversas propostas e leituras do fenUmeno tecnolgico se1am postas em discussão, desde algumas den4ncias como as .ue mencionamos, até um certo entusiasmo vision8rio pelo porvir- Leste 4ltimo sentido, por exemplo, professaram alguns dos chamados cyber" libertarians na década de noventa, logo .ue a comunicação por redes e especificamente a Internet despontaram como um novo modelo de comunicação- "stes identificaram na rede um potencial .uase transcedental para esta#elecer algo semelhante a um novo tipo de humanismo, pretensamente livre das amarras de espaço e de tempo e das convenç3es pol/ticas e sociais, produto da comunicação ElivreE e EilimitadaE .ue proporcionavaFohn Perr< 9arlo=, um dos seus maiores expoentes, iniciava assim sua $eclaration of &ndependence of )yberspace@ 9overnos do 4undo &ndustrial# weary colossos de carne e a;o# eu venho do ciberspa;o# o novo lar da 4ente. *m nome do futuro# solicito a voco s>o benvindos entre n?s. =oco tem soberania aui onde chegamos. overnments of the &ndustrial 3orld# you weary giants of flesh and steel# & come from )yberspace# the new home of 4ind. 5n behalf of the future# & as@ you of the past to leave us alone. ou are not welcome among us. ou have no sovereignty where we gather9 8. %G
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So#re o caso espec/fico da privacidade na Internet@ EOnline privac< is not al=a
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Aos nossos ouvidos, ho1e, parece estranho .ue alguém tenha levado tais palavras a sério, ou então .ue a muitos elas tenham soado, no não tão long/n.uo ano de 5K, como um prlogo para uma sociedade .ue se delineava ! é muito dif/cil imaginar .ue fosse este o futuro vislum#rado h8 tão pouco tempo- O mundo no .ual 9arlo= redigiu seu manifesto parece não ter seguido o caminho .ue ele previa ou esperavaJ@ algumas estruturas .ue na.uela época pareciam prestes a serem suplantadas estão ho1e em processo de recomposição@ não foram su#stitu/das por uma outra ordem- Lo campo do direito autoral, por exemplo, .ue pareceu ser um dos primeiros o#1etivos desta ErevoluçãoE, assistimos a uma lenta reorgani0ação da ind4stria na .ual o status uo não foi propriamente destru/do %%- Leste caso, em particular, são criadas normas e técnicas .ue, a depender de como forem implementadas pela ind4stria e aceitas no mercado, serão capa0es de restringir ainda mais a circulação de informação nos meios eletrUnicos do .ue ocorria antes7 e .uanto à .ue#ra de fronteiras, alguns sinais indicam .ue necessidades 1ur/dicas e pol/ticas fa0em com .ue, aos poucos, ergam!se E#arreiras virtuaisE, #aseadas na prpria tecnologia, .ue poderiam simular os limites geogr8ficos e mesmo incrementar algumas limitaç3es espaciais %D ! enfim, as velhas estruturas tendem a metamorfosear!seParecemos ter chegado a um momento inicial de maturação da relação entre a técnica e os valores presentes no ordenamento 1ur/dico, no .ual tanto o sustento .uanto a recusa incondicionados das novas tecnologias deixaram de ser propon/veis- *eforça esta constatação o fato de estarem em desenvolvimento v8rias tentativas de construir o espaço de coexistncia das novas tecnologias com os v8rios interesses em 1ogo com o respeito aos direitos fundamentais7 e destas, as mais interessantes não são propriamente Erevolucion8riasE, porém as .ue privilegiam uma a#ordagem mais pragm8tica %H+al pragmatismo é indispens8vel a .ual.uer tentativa de tra#alho no campo %%
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+ome!se como exemplo uma concreta migração de sistemas de controle da utili0ação da propriedade intelectual, cada ve0 mais é controlada diretamente por ferramentas ideali0adas para tal@ vide a implementação de sistemas de *? – $igital ights 4anagement – em computadores ou media players, com a missão de impedir o acesso ;não autori0ado> a m4sicas ou filmes O tema merece detida reflexão- ?encionemos, nos limites deste tra#alho, alguns exemplos@ no caso da propriedade intelectual, recorde!se .ue as tecnologias digitais tendem a restringir as exceç3es do fais use – uma cpia de um livro para uso pessoal, se pode ser feita para um livro em papel, em certas ocasi3es não é poss/vel com uma edição digital do mesmo7 igualmente a possi#ilidade dele ser emprestado por seu propriet8rio e, desta forma, restringindo a circulação de informaç3es e a difusão cultural- So#re a tem8tica, v- 'a=rence 'essig- )ode and other laws of cyberspace. Le= orV@ 9asic 9ooVs, 5 Ainda no campo da propriedade intelectual, mencionemos o caso paradgm8tico do desenvolvimento de um padrão de licenciamento de direitos autorais .ue pretende e.uili#rar o interesse dos autores com as amplas possi#ilidades de sua distri#uição em meio digital, desenvolvido pelo grupo 6reative 6ommons- v- Xcreativecommons-orgNZ G$NG5N$GGDJ-
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1ur/dico com a proteção da privacidade- +endo!o em conta, v8rias tentativas de definir ou delimitar o conte4do deste Edireito à privacidadeE ho1e soam parciais ou, na pior das hipteses, como uma falsa proposição do pro#lema- Lão .ue tenha havido uma efetiva ruptura com a privacidade de outras épocas – reafirmamos uma continuidade histrica e uma tendncia da tutela da privacidade em integrar suas diversas manifestaç3es – mas sim .ue seu centro de gravidade tenha se reposicionado decisivamente em função da multiplicidade de interesses envolvidos e da sua importMncia na tutela da pessoa humanaA privacidade nas 4ltimas décadas reuniu uma série de interesses ao redor de si, o .ue modificou su#stancialmente o seu perfil- Assim, chegamos ao ponto de verificar, de acordo com a lição de Stefano *odotà, .ue o direito à privacidade não mais se estrutura em torno do eixo Epessoa!informação!segredoE, no paradigma da !ero" relationship, mas sim no eixo Epessoa!informação!circulação!controleE %K Lesta mudança, a proteção da privacidade identifica!se e acompanha a consolidação da prpria teoria dos direitos da personalidade e, com seus mais recentes desenvolvimentos, contri#ui para afastar a leitura segundo a .ual sua utili0ação em nome de um individualismo exacer#ado alimentou o medo de .ue eles se tornassem o Edireito dos ego/smos privadosE %B- Algo paradoxalmente, a proteção da privacidade na sociedade da informação %C, tomada na sua forma de proteção de dados pessoais, avança so#re terrenos outrora impropon/veis e nos indu0 a pens8!la como um elemento .ue, antes de garantir o isolamento ou a tran.Tilidade, serve a proporcionar ao indiv/duo os meios necess8rios à construção e consolidação de uma esfera privada prpria, dentro de um paradigma de vida em relação e so# o signo da solidariedade- +al função interessa à personalidade como um todo, e eventualmente demonstra!se mais pronunciada .uando fatores como a vida em relação e as escolhas pessoais entram em 1ogo – como nas relaç3es privadas, tam#ém no caso da pol/tica e, paradoxalmente, na prpria vida p4#lica%%K %B
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Stefano *odotà- Tecnologie e diritti# cit-, p- 5G$ ;---J A entender assim, o direito da personalidade transforma!se no direito dos ego/smos privados6ontradi0 o .ue deveria ser a sua #ase fundamental, .ue é a consideração da pessoa- A pessoa é convivncia e sociedade- Lenhuma consideração de intimidade pode ser mais forte .ue este traço essencial da personalidade>- Fosé de Oliveira Ascensão- Teoria eral do $ireito )ivil - 'is#oa@ aculdade de ireito de 'is#oa, 5HNK, p- 5$5 So#re a expressão Esociedade da informaçãoE, v- avid '
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"sta tendncia, a .ual podemos nos referir como uma Eforça expansivaE da proteção de dados pessoais, é mais .ue uma mera caracter/stica congnita dos chamados Enovos direitosEDG7 verifica!se na prpria mutação do am#iente no .ual circulam os dados e nos .uais se manifestam os interesses ligados à privacidade- Ilustremos com uma tripartição, ela#orada por Alan :estin no in/cio da década de 5BG, pela .ual existiriam trs espécies de ameaças à privacidade de nature0a tecnolgica@ a vigilMncia f/sica através de microfones,etcJ, a vigilMncia psicolgica e a vigilMncia dos dados pessoaisD5- Ocorre .ue, com a convergncia de variadas tecnologias para o meio eletrUnico e a redução de seus outputs ao moderno denominador comum da informação – o meio digital ! ocorre um interessante fenUmeno de convergncia@ uma grande parte do .ue era antes considerado uma vigilMncia f/sica, #em como psicolgica, dever8 passar a ser tratado como forma de vigilMncia so#re dados pessoais D$"sta Eforça expansivaE marca igualmente a evolução do tratamento da privacidade pelo ordenamento 1ur/dico- Leste sentido, o maior ponto de referncia é sua caracteri0ação como um direito fundamental7 a partir da/, o seu prprio desenvolvimento deixou de o#servar certos cMnones mais restritivos como, por exemplo os definidos pela sua tutela penal ou através do direito su#1etivo- "ste ponto espec/fico é tanto mais importante .uando lem#ramos .ue, caso o direito se faça inefica0 ou destacado da realidade à .ual deve ser aplicado, cria!se um espaço .ue pode ser eventualmente preenchido por outro mecanismo social – para Paul Qirilio, uma 0ona de não!direitoD% ! descompromissada com os valores do ordenamento 1ur/dico 1ustamente neste desenvolvimento como um direito fundamental .ue perce#emos .ue a necessidade de funcionali0ação levou ao seu desdo#ramento – em consonMncia com #oa parte da experincia doutrin8ria, legislativa e 1urisprudencial- "ste desdo#ramento verifica!se so#retudo na forma com .ue o tema foi tratado na ela#oração da recente 6arta dos ireitos undamentais da &nião "uropéia, em cu1o artigo B trata do tradicional direito ao Erespeito pela vida familiar e privadaE7 en.uanto seu artigo C é
DG
D5 D$ D%
particularl< important in democratic societies, since .ualities of independent thought, diversit< of vie=s, and no!conformit< are considered desira#le traits for individuals- Such independence re.uires time for sheltered experimentation and testing of ideas, for preparation and practice in thought and conduct, =ithout fear of ridicule or penalt<, and for the opportunit< to alter opinions #efore maVing them pu#licE- Alan :estin, Privacy and freedom, cit-, p- %D A expressão Enovos direitosE, .ue costuma ser utili0ada para se referir a direitos relacionados com novos fenUmenos tecnolgicos, é #astante ampla e dificilmente pode ser redu0ida conceitualmente a um #om termo- So# o tema, remetemos a Paolo 9arilei- Eiritti e li#ertà fondamentaliE, in@ 7uovi diritti della societ- tecnologica. rancesco *icco#ono- org-J- ?ilano@ (iuffr, 55, pp- 5!5$ Alan :estin- Privacy and freedom# cit-, pp- KH!5KC Fames ?ichael- Privacy and human rights, )ampshire@ artmouth, 5D, p- Paul Qirilio, L'incidente del futuro- ?ilano@ 6ortina, $GG$, p- C-
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dedicado especificamente à Eproteção dos dados pessoaisE DD- A 6arta, desta forma, reconhece a complexidade dos interesses ligados à privacidade e utili0a!se de dois artigos para sua disciplina@ um primeiro, destinado a tutelar o momento individualista de intromiss3es exteriores7 e outro, destinado à tutela dinMmica dos dados pessoais nas suas v8rias modalidades DH ! sem fracionar sua fundamentação, .ue é a dignidade do ser humano, matéria do cap/tulo I da carta .ue contém os dispositivos mencionados- Assim procedendo, possi#ilita superar uma série de percalços tericos e pr8ticos .ue, como verificaremos, tradicionalmente permeiam a matériaA necessidade de funcionali0ação da proteção da privacidade fa0, portanto, com .ue dela defluisse uma disciplina de proteção de dados pessoais- A proteção dos dados pessoais compreende, #asicamente, pressupostos ontolgicos idnticos aos da prpria proteção da privacidade@ pode!se di0er .ue é a sua Econtinuação por outros meiosE- Ao reali0ar esta continuidade, porém, assume a tarefa de condu0ir uma série de interesses cu1a magnitude aumenta consideravelmente na sociedade ps!industrial e aca#a, por isso, assumindo uma série de caracter/sticas prprias – especialmente na forma de atuar os interesses .ue protege, mas tam#ém em referncias a outros valores e direitos fundamentais- a/ a necessidade de superar a conceitual/stica, na .ual o direito à privacidade era limitado por uma tutela de /ndole patrimonial/stica, e de esta#elecer novos mecanismos e mesmo institutos para possi#ilitar a efetiva tutela dos interesses da pessoaO ordenamento 1ur/dico #rasileiro contempla a proteção da pessoa humana como seu valor m8ximo e a privacidade como um direito fundamental- &ma an8lise do instrumental dispon/vel para possi#ilitar a concreta atuação de tais direitos, porém, deixa entrever uma proteção .ue, em#ora devesse corresponder a uma proteção DD
O artigo contém trs itens .ue assim disp3em@ E5- +odas as pessoas tm direito à proteção dos dados de car8cter pessoal .ue lhes digam respeito$- "sses dados devem ser o#1ecto de um tratamento leal, para fins espec/ficos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento leg/timo previsto por lei- +odas as pessoas tm o direito de aceder aos dados coligidos .ue lhes digam respeito e de o#ter a respectiva rectificação%- O cumprimento destas regras fica su1eito a fiscali0ação por parte de uma autoridade independenteE6a#e ainda, a t/tulo de ilustração, a menção às primeiras enunciaç3es da privacidade em cartas internacionais de direitos humanos- A eclaração Americana de ireitos e everes do )omem, aprovada a $ de maio de 5DC, esta#elece em seu artigo H- .ue@ E+oda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ata.ues a#usivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiarE7 por sua ve0, eclaração &niversal dos ireitos )umanos, aprovada pouco depois, em 5G de de0em#ro de 5DC, disp3e so#re a privacidade em seu artigo 5$-, nos termos .ue@ ELinguém ser8 su1eito a interferncias na sua vida privada, na sua fam/lia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ata.ues à sua honra e reputação- +oda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferncias ou ata.uesEDH Stefano *odotà- Pref8cio à edição italiana de avid '
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integrada e dirigida pela t8#ua axiolgica constitucional, atua de forma fracionada, em focos de atuação determinados – se1am estes a ação de ha#eas data, as previs3es do 6digo de efesa do 6onsumidor ou outras – .ue tendem a orientar!se mais pela lgica de seus espec/ficos campos do .ue por uma estratégia #aseada na tutela integral da personalidade através da proteção dos dados pessoaisA.ui vale a referncia ao fato .ue, na tutela da privacidade, sua atuação em concreto não pode ser encarada separadamente das cogitaç3es so#re sua prpria estrutura e conte4do – ao contr8rio, depende de uma valoração complexa na .ual se1am sopesadas situaç3es concretas de sua aplica#ilidade- a/ tam#ém um motivo de sua prpria dificuldade de conceituação #em como da dificuldade de a#sorv!la na estrutura do direito su#1etivo6ertamente algumas particularidades histricas podem apontar os motivos desta determinada configuração da matéria no 9rasil7 como o pode, até certo ponto, o prprio perfil social do pa/s – .ue, dada a existncia de pro#lemas estruturais de maior gravidade, poderia sugerir!nos .ue a proteção de dados pessoais se1a, ao menos em termos .uantitativos, uma demanda de menor apelo DK- &ma demanda pela proteção dos dados pessoais não é sentida de forma uniforme por uma população de perfil heterogneo como a #rasileira – pelo simples motivo de .ue o interesse em sua tutela desenvolve!se somente depois .ue uma série de outras necessidades #8sicas se1am satisfeitasDB- A participação incipiente de grande parte dos #rasileiros no mercado formal de tra#alho, por exemplo, reflete no fato de .ue suas informaç3es pessoais se1am de menor interesse para entes privados, .ue focali0am a coleta de informaç3es nos extratos com maior poder econUmico ! o .ue, por si s, afasta a demanda pela tutela, ao menos por este motivo e em uma determinada faixa da população- 6onfirma!se assim .ue a necessidade de uma sociedade em esta#elecer mecanismos de proteção de dados pessoais varia conforme o padrão médio de consumo de sua população, assim como de outros fatores como sua educação e a prpria penetração da tecnologia no cotidiano DC, e DK
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Lão é por acaso .ue a proteção de dados pessoais foi assunto .ue entrou em pauta primeiramente nos pa/ses desenvolvidos@ a sensi#ilidade dos cidadãos para o pro#lema aumenta em proporção aos prprios n/veis educacional e financeiro- A comprovar, vide pes.uisa condu0ida em 5BB na pelo "scritrio Lacional de "stat/stica da Suécia, revelando .ue a proteção da privacidade era a terceira .uestão p4#lica mais importante para os suecos vindo atr8s somente do desemprego e da inflaçãoFames ?ichael- Privacy and human rights, cit-, p- 5G Stefano *odotà, *laboratori elettronici e controllo sociale. 9ologna@ Il ?ulino, 5B%, p- $C O mesmo Arthur ?iller nota, em exemplo norte!americano@ ;In predominant rural America ---J there =as no pressing need to protect privac<- Snooping in the da- Arthur ?iller, cit-, p- 5CH-
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rever#era a sentença de Al#ert 9endich, de .ue Eprivacidade e po#re0a são a#solutamente contraditriosED+al o#1eção pode ser facilmente contest8vel no plano 1ur/dico, com a demonstração de .ue não haveria um direito fundamental de menor magnitude ! argumento .ue pode, infeli0mente ter efeito puramente retrico diante de uma determinada configuração social e pol/tica .ue desencora1e o desenvolvimento da matéria- Lo entanto, um exame mais acurado do pro#lema mostra outra caracter/stica atual da privacidade .ue pode superar esta o#1eção@ ho1e, a privacidade passa a apresentar tam#ém uma dimensão coletiva- "sta constatação passa pela verificação da importMncia pol/tica do controle7 da hiposuficincia das classes menos privilegiadasStefano *odotà, neste sentido, o#serva uma tendncia à identificação de su1eitos coletivos, minorias ou mesmo maioriasJ de diversas ordens, como entes pre1udicados pela violação deste perfil da privacidade, chegando mesmo a afirmar uma tendncia à mudança dos su1eitos .ue demandam pela privacidade, com uma predominMncia da coletividade@ CDE a evoca;>o da privacidade supera o tradicional uadro individual2stico e se dilata em uma dimens>o coletiva# do momento ue n>o se considera mais o interersse do indiv2duo enuanto tal# por(m como membro de um determinado grupo social C...E l'invoca!ione della privacy supera il tradi!ionale uadro individualistico e si dilata in una dimensione collettiva# dal momento che non viene preso in considera!ione l'interesse del singolo in uanto tale# ma in uanto appartenente ad un determinato gruppo sociale9 FG. esta dimensão coletiva surge, enfim, a conotação contemporMnea da proteção da privacidade, .ue manifesta!se so#retudo porém não somenteJ através da proteção de dados pessoais7 e .ue deixa de dar va0ão somente a um imperativo de ordem individualista, mas passa a ser a frente onde irão atuar v8rios interesses ligados à personalidade e às li#erdades fundamentais da pessoa humana, fa0endo com .ue na disciplina da privacidade passe a se definir todo um estatuto .ue perpassa as relaç3es da prpria personalidade com o mundo exteriorD
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Al#ert 9endich- Privacy# poverty and the constitution# report for the conference on the law of the poor. &niversit< of 6alifornia at 9erVele<, 5KK, pp- D,B apud Stefano *odotà- Tecnologie e $iritti, cit-, p- $H Stefano *odotà, Tecnologie e diritti, cit-, p- $B-
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!$ % Pro&resso' tecnolo&ia e direito
La aison c'est la folie du plus fort. La raison du moins fort c'est de la folie "&(L" IOL"S6O
1. Tecnologia e sociedade; 2. noção de progresso e suas i!plicaç"es; 3. # direito frente $ tecnologia.
1.
6arl Schmitt, em seu $er nomos der *rde H5, confrontava o direito da terra com o do mar- A terra, para ele, teria moldado o direito através de sua materialidade7 as suas possi#ilidades e limitaç3es e o processo pelo .ual se d8 a sua apropriação – o nomosH$ ! teriam condicionado a prpria estrutura do direito- ;A +erra tra0 em seu prprio solo linhas e limites, pedras de confins, muros, casas e outros edif/cios- \---] am/lia, estirpe, classe, tipos de propriedade e de vi0inhança, mas tam#ém formas de poder e de dom/nio, fa0em!se nela pu#licamente vis/veis> H%- Ao contr8rio, o mar se constituiria em um espaço diverso, marcado por uma espécie de li#erdade .ue não se encontra so#re a terra- O direito do mar apresenta, conse.Tentemente, uma gram8tica diversa, #aseada na
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6arl Schmitt- &l nomos della terra, ?ilano@ Adelphi, 557 no original alemão, $er 7omos der *rde im =l@errecht des 1us publicum *uropaeumLo grego cl8ssico, nomos nomOs, jkJ indica uma divisão administrativa, compar8vel a uma provincia ou prefeitura- +am#ém significa EleiE, na sua mais conhecida acepção – vide alguns voc8#ulos derivados .ue chegaram até ns, como EastronomiaE ou então EanomiaEXen-=iVipedia-orgN=iViNLomosZ, G$NG5N$GGDJ- 6arl Schmitt, em seu estudo, afirma .ue este é um sentido historicamente posterior7 e .ue esta palavra grega .ue por sua ve0 deriva de nemein, .ue significa tanto EdividirE como EpastorearEJ em sua origem referia!se à uma idéia fundamental de ordenamento e locali0ação, particularmente em relação ao espaço – da/ o Enomos da terraE- 6arl Schmitt, &l nomos della terra, cit-, pp- HH!K$ 6arl Schmitt, &l nomos della terra, cit-, pp- 5!$G-
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utili0ação de um espaço .ue a princ/pio é livre HD?uito recentemente, a lição de Schmitt fe0!se contemporMnea na leitura de dois 1uristas, .ue nela o#servaram aspectos diversos, porém complementares, capa0es de nos servir como um preMm#ulo para algumas .uest3es .ue apresentaremos a seguir- &m deles, Latalino Irti, nota .ue Schmitt, ao esta#elecer a ocupação do espaço como o ato primordial .ue institui o direito se estende so#re o espaço e o modela de acordo com seus des/gnios, nega um normativismo .ue pressup3e a norma como autUnoma e onipotente, nos moldes propostos por elsen HH- Para Schmitt, o espaço – em especial o nomos – é elemento formador da prpria norma, .ue nele encontraria sua energia constitutiva e condicionanteStefano *odotà, por sua ve0, destaca .ue a an8lise de Schmitt contemplava o ocaso de um direito cu1a matri0 é a ocupação da terra e dos espaços, com limites #em delimitados e su#metidos a uma 4nica autoridade- A conse.Tncia seria o o#scurecimento dos limites concretos e palp8veis, uma Ede!locali0açãoE .ue indu0iria à produção de um novo tipo de espaço para a atuação do direito – o .ue, ali8s, Schmitt menciona como sendo o direito do mar- *odotà aproveita ainda para atuali0ar o panorama da o#ra, propondo seu paralelo com a mudança do paradigma tecnolgico – de uma tecnologia constrita pelas amarras espaciais para outra, atual, .ue se caracteri0a pela maior fluide0 e u#i.Tidade@ EAs velhas tecnologias tinham esta vantagem- "ram vis/veis, volumosas, rumorosas- Impunham!se com tal materialidade .ue todos eram constritos a sentir seu peso e, .uando pareciam intoler8veis, #astava pedir a alguém para .ue as suprimisseE HK"stas leituras nos servem a introdu0ir, respectivamente, dois elementos capitais para nosso estudo, .uais se1am@ a conscincia de .ue nossa tarefa falhar8 caso não leve em consideração o direito como um fenUmeno .ue somente atinge sua plena reali0ação aps ser aplicado à realidade da ar.uitetura social7 #em como o fato .ue tal ErealidadeE é ho1e em #oa parte condicionada pelo desenvolvimento tecnolgicoSe ho1e a privacidade e a proteção dos dados pessoais são assuntos na pauta atual do 1urista, isto se deve a uma orientação estrutural do ordenamento 1ur/dico com vistas à atuação dos direitos fundamentais, cu1o pano de fundo é, em #oa parte, o papel do HD HH
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&dem, p- $G ESe la primordiale presa di possesso già in sé ordine giuridico, e fonda il Rnomos della terraR, in elsen nomos soltanto norma, pronta ad accogliere .ualsiasi contenuto, ar#itraria e artificiale, mutevole e caducaE- &dem, p- D – ss Stefano *odotà, E&n 6odice per lR"uropa` iritti na0ionali, diritto europeo, diritto glo#aleE, in@ )odici. ,na riflessioni di fine millennio- Paolo 6appellini- 9ernardo Sordi orgs-J- ?ilano@ (iuffr, $GG$, p- HKD-
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desenvolvimento tecnolgico na definição de novos espaços su#metidos à regulação 1ur/dica- A recente, porém significativa, experincia de v8rios ordenamentos com o tema nos indica .ue, para este tra#alho, uma certa familiaridade é exigida, não somente com a tecnologia em si – por importante .ue se1a – porém principalmente com o seu modo de operar e influir na sociedade- Las relaç3es 1ur/dicas mais estritamente ligadas à tecnologia, o grau de indeterminação .ue cercar8 toda tentativa de regulação feita pelo direito é sensivelmente alto – o .ue potenciali0a situaç3es de risco- Portanto, a metodologia utili0ada pelo 1urista deve ser uma .ue leve em consideração as novas vari8veis introdu0idas, de forma a refletir na modelagem de institutos adaptados a esta realidade "sta tarefa deve ainda pro1etar!se em uma conscienti0ação so#re seus efeitos, chegando à reflexão so#re o papel do ordenamento 1ur/dico na promoção e defesa de seus valores fundamentais, em um cen8rio em #oa parte determinado 1ustamente pela tecnologia – o .ue pode implicar em reconhecer a insuficincia da dogm8tica tradicional para tal fim- "sta dificuldade, tradu0ida em desafio, pode transformar!se em estopim para a tarefa de aproximar o ordenamento 1ur/dico de um novo perfil da personalidade em uma sociedade .ue muda com velocidade, na .ual os centros de poder e o espaço para a atuação do direito na regulação social são menos claros- &m tal tra#alho deve ser feito, tendo!se em vista a proteção da pessoa como valor m8ximo do ordenamento e em torno da .ual ele se estrutura, e é tanto mais valioso .uando o tema da privacidade somente pode ser seriamente tratado se considerada a complexidade da dinMmica social na .ual se en.uadraPodemos esta#elecer, assumindo o risco de generali0armos, um marco ra0oavelmente claro, a *evolução Industrial, como o momento a partir do .ual a tecnologia passou a ocupar um lugar de desta.ue na dinMmica social – até o momento em .ue o mercado, impulsionado pela técnica, com esta virtualmente se amalgamaSurge então a figura do Homo %aber HB, destinado pela primeira ve0 a produ0ir mais do .ue poderia consumir e .ue, su#ordinado ao imperativo do fa!er , restava privado tanto de conscincia cr/tica .uanto da responsa#ilidade so#re seus atos, redu0ido .ue estava pela técnica à esta dimensão HCPosteriormente, a posição da tecnologia ganhou novo /mpeto e coloração, com o HB
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Homo %aber é o t/tulo de um romance de 5HB do escritor teuto!su/ço ?ax risch7 a expressão passou a se referir ao homem como senhor da técnica, .ue aplica seu potencial para fa#ricar, construir v- )er#ert ?arcuse- L'uomo ad una dimensione. +orino@ "inaudi, 5KB, esp- p- 5B5- \"d- #ras-@ 5 Homem unidimensional - *io de Faneiro@ bahar, 5KD]
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incremento na velocidade deste desenvolvimento em v8rias 8reas, como a eletrUnica e as telecomunicaç3es- "sta tecnologia condiciona diretamente a sociedade, com sua filosofia de tra#alho, instrumentos de produção, distri#uição do tempo e de espaço7 além do .ue é a prpria su#stMncia dos instrumentos e mecanismos de controle .ue podem causar a erosão da privacidade- A dimensão .ue o fenUmeno tecnolgico passaria a apresentar passou então a se tornar motivo de reflexão para as cincias sociais, dentre elas o direitoO voca#ul8rio e os fenUmenosJ prprio da tecnologia era, de in/cio, indiferente ao discurso 1ur/dico, e desenvolveu!se até o momento em .ue não mais se pode deixar de lev8!lo em consideração como uma metalinguagem autUnoma H- O in/cio dos de#ates doutrin8rios so#re o direito à privacidade ocorreu, não por coincidncia, como conse.Tncia direta da utili0ação de novas técnicas e instrumentos KG .ue inauguraram uma época na .ual a privacidade era posta em xe.ue K5Para além do campo 1ur/dico, por sua ve0, o estudo do impacto da tecnologia na sociedade é tema .ue ocupa posição de desta.ue K$- "ntre a variedade de enfo.ues .ue H
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So#re a tecnologia como um elemento a moldar a realidade segundo seus padr3es, v- Paul Qirilio- A bomba informItica. São Paulo@ Iluminuras, 5C7 "manuele Severino- T(chne. Le radici della violen!a- *oma@ *i00oli, $GG$ 6ontam mais de um século as primeiras manifestaç3es neste sentido- Lo final do século 2I2, Ihering mostrou!se preocupado com as relaç3es entre uma pessoa .ue era fotografada e o fotgrafo, .ue dese1ava expor seu retrato em vitrina- *udolf von Ihering- E*echtsschut0 gegen in1urise *echtsverletsungenE, in@ 0ahrbJcher fJr die $ogmati@# 5CCH, p- %5$ apud Qicen0o 6ar#one- EIl consenso, an0i i consensi nel trattamento informatico dei dato personaliE, in@ $anno e responsabilit-, n- 5, 5C, p- $%- Qittorio rosini acrescenta@ ESi noti che il right to privacy stato dun.ue originariamente formulato per la sollecita0ione polemica suscitata da un atteggiamento tenuto da un tipico strumento della civiltà tecnologica contemporanea, e cio il grande giornale di informa0ione ---J >, Qittorio rosini- &l diritto nella societ- tecnologica- ?ilano@ (iuffr, 5C5, p- $BK O pioneiro artigo de :arren e 9randeis apresentava esta /ntima conexão@ ;Instantaneous photographs and ne=spaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life7 and numerous mechanical devices threaten to maVe good the prediction that E=hat is =hispered in the closet shall #e proclaimed from the house!tops-E, in@ Samuel :arren, 'ouis 9randeis- ;+he right to privac<>, D Harvard Law eview 5% 5CGJ, pp- 5H- Anos mais tarde, .uando 'ouis 9randeis era 1ui0 da Suprema 6orte norte!americana, sua avaliação do direito à privacidade continuava estreitamente relacionada com as conse.Tncias do progresso tecnolgico, conforme um texto .ue aca#ou por não fa0er parte da versão final de seu voto no caso 5lmstead v. ,nited +tates, $BB &-SD%C 5$CJ, mas .ue contudo chegou até ns, demonstra .ue 9randeis era consciente das implicaç3es de um futuro condicionado pelo desenvolvimento tecnolgico para o direito à privacidade os desta.ues são nossos, e se referem ao texto cortadoJ@ ; Through television# radio and photography, =a, in@ 3isconsin Law eview 5%%H 5$J, p- 5%K5- Ainda, .uando lemos so#re Enumerous mechanical devicesE, temos o depoimento de homens do seu tempo so#re um impressionante cat8logo de invenç3es cu1o reflexo se faria sentir em #reve, por exemplo@ o telégrafo, com um aparelho criado por Samuel ?orse em 5CCD7 o telefone e o microfoneJ, inventados por Alexander (raham 9ell em 5CBK7 a invenção de uma m8.uina .ue registrasse sons, por +homas "dison em 5CBK7 o filme fotogr8fico, patenteado em 5CD por (eorge "astman7 a introdução do cartão perfurado como meio de arma0enamento de dados para o censo norte!americano, por )erman )ollerith em 5CCB – de passagem mencione!se .ue )ollerith, não por acaso, viria a fundar a empresa cu1o nome atual é I9? e grande importMncia na 8rea são, citadas as respectivas o#ras mais significativas@ 'e=is ?umford
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costumam acompanhar esta empreitada, podemos destacar alguns elementos comuns, como a dificuldade em 1ulgar os efeitos da utili0ação de novas tecnologias – o .ue 18 nos d8 uma primeira mostra das dificuldades da aplicação do discurso 1ur/dico neste campo- A tecnologia apresenta um car8ter de imprevisi#ilidade .ue lhe é intr/nseco7 sua ação costuma dar!se em um universo amplo e complexo a ponto de tornar an8lises de impacto, pro1eç3es e testes, em 4ltima an8lise, de escassa serventia- Suas possi#ilidades, por sua ve0, vão além da.uilo .ue o homem 1amais teve possi#ilidade de administrar anteriormente- Ao mesmo tempo, ela é um produto do homem e de sua cultura, destinada a relacionar!se com ele Lossa convivncia com esta imprevisi#ilidade é uma caracter/stica do nosso tempo- &m elemento desta incerte0a é o risco .ue, para &lrich 9ecV, é o Eenfo.ue moderno para prever e controlar as conse.Tncias futuras da ação humana, os v8rios efeitos indese1ados da moderni0ação radicali0adaE K%- Para o autor, tal risco, na sociedade da informação, apresenta caracter/sticas particulares@ criado voluntariamente pela ação do homem, a decisão de produ0i!lo não depende de consideraç3es éticas ou morais porém de um mecanismo decisional fortemente indu0ido pela tecnologia, um racioc/nio matem8tico no .ual se procura prever seus efeitos futuros em termos estat/sticos KD – e assim, eliminando!se a importMncia de consideraç3es particulari0adas e Ede! inviduali0andoE o prprio risco KH- +al discurso parece ade.uado à tecnologia@ sua lgica não costuma ser a do indiv/duo, visto .ue os custos e os meios de produção envolvidos re.uerem a .uantidade para .ue se1a vi8vel7 e, portanto, podemos di0er .ue este sistema funciona tendo em vista #asicamente os grandes n4meros – dentro dos .uais diluem!se os indiv/duos+al imprevisi#ilidade, de toda forma, não é rece#ida com facilidade- Sua mera descrição por si s apresenta in4meras dificuldades- Para represent8!la, 18 se recorreu à
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autor de Technics and civili!ation. Le= orV@ )arcourt, 5%D, The culture of cities. Le= orV@ )arcourt, 5%C e The myth of the machine- Le= orV@ )arcourt, 5KB, entre outrosJ, Fac.ues "llul autor de La techniue ou l'en1eu du siKcle- Paris@ Armand 6olin, 5HD7 Le systKme technicien- Paris@ 6almann!'év<, 5BB e Le bluff technologiue- Paris@ )achette, 5CC, entre outrosJ e, mais recentemente, Paul Qirilio autor de L'art du moteur - Paris@ (alilée, 5% e Le bombe informatiueParis@ (alilée, 5C, entre outrosJ- \ed- #ras-@ Paul Qirilio- A Arte do ?otor- São Paulo@ "stação 'i#erdade, 5K7 A bomba informItica. São Paulo@ Iluminuras, 5C]- eve ser mencionada tam#ém a importMncia .ue o tema mereceu na o#ra de v8rios expoentes da "scola de ranVfurt, como +heodor Adorno, )er#ert ?arcuse e ?ax )orVheimer &lrich 9ecV, La societ- globale del rischio. +rieste@ Asterios, $GG5, p- 5% iferentemente do perigo, .ue pode ter causas naturais e inevit8veis- &lrich 9ecV, cit-, pp- K%!KK eve!se ter em consideração .ue a an8lise de 9ecV é feita tendo como paradigma o risco ecolgico e o risco nuclear – .ue, em suas piores conse.Tncias, representam o .ue ele chama de PII Pior Incidente Imagin8velJ, cu1as conse.Tncias são nefastas a ponto de 1ustificar a priori uma opção radical pelo afastamento de .ual.uer situação individual de risco- Leste ponto, nosso tema apresenta um perfil diferente, pois a fundamentação para o afastamento do risco deve ser outra, porém a an8lise so#re o origem e a conse.Tncia do risco nos parecem perfeitamente ade.uadas e 4teis-
%$ met8fora do (olem, .ue mencionamos #revemente, novamente correndo o risco do reducionismo@ O (olem, criatura da mitologia he#raica, é um humanide de argila, feito pelo homem7 ele é poderoso e sua força cresce a cada dia- "le segue as ordens do seu criador, auxilia!o, mas é um pouco tolo e inconsciente de sua força@ é capa0, se não for #em comandado, de destruir seu prprio senhor- A idéia de um E(olem tecnolgicoE, a.ui utili0ada para nos aproximar um pouco do pro#lema, pode indu0ir à constatação de .ue se ele não é, em 4ltima an8lise, respons8vel pelos seus atos, é, porém, uma criação do gnio humano, por cu1os defeitos somos respons8veis – do .ue surge nossa o#rigação de conhec!lo a fundo KKProcuraremos demonstrar como a tecnologia deixou de ser vista apenas como uma situação de fato, isolada de uma con1untura, para ser um vetor condicionante da sociedade e, em conse.Tncia, do prprio direitoA primeira consideração .ue devemos tornar expl/cita é .ue o desenvolvimento da tecnologia cria novas relaç3es a serem reguladas pelo direito7 seu efeito é .ue uma posição de indiferença em relação ao desenvolvimento tecnolgico deixa de ser se.uer poss/vel- Sua influncia é certa, e o pro#lema passa a ser, segundo as palavras de 9ernard "delman, a forma como o direito a#sorve a tecnologia@ +i le droit ne 1uge pas la science# il n'en demande pas moins ue la science e6iste et u'elle produit des effets sur l'ordre 1uridiue. La biologie a boulevers( la vision 1uridiue de l'homme et de la nature# l'informatiue# celle du droit d'auteur et des droits de la personnalit(# le nucl(aire a renouvel( l'id(e de souverainet( et de responsabilit(... Autrement dit# l'(volution des sciences et des techniues ne peut laisser le droit indiff(rentKB. Qittorio rosini adverte o 1urista para a necessidade de ad.uirir o .ue ele denomina de consci
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A met8fora do (olem, presente na o#ra de Lor#ert :iener od# olem# inc. A )omment on )ertain Points 3here )ybernetics &mpinges on eligion. 6am#ridge@ ?I+ Press, 5KDJ, foi retomada recentemente por )arr< 6ollins e +revor Pinch em uma série de estudos so#re tecnologia- v- )arr< 6ollins, +revor Pinch- The olem at large. 6am#ridge@ 6am#ridge Press, 5C 9ernard "delman- La personne en danger. Paris@ Puf, 5, p- %BB Qittorio rosini- ;Informatica e diritto>, in@ &l diritto nella societ- tecnologica. ?ilano@ (iuffr, 5C5, p- $BG-
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a segundo um car8ter prprio K- +al ação se reflete na experincia, não somente cient/fica, porém pol/tica e cultural de uma sociedade7 e um direito incapa0 de compreender esta dinMmica perde contato com a realidade social e se torna rapidamente o#soleto- La perspectiva da proteção da pessoa humana como valor m8ximo do ordenamento 1ur/dico, não levar em conta essas vari8veis significa su#trair o direito ao seu prprio tempo, tornando!o incapa0 de en.uadrar os interesses da pessoa com a velocidade caracter/stica da tecnologia, o .ue é fundamental&m conceito ho1e ra0oavelmente arraigado de ;técnica> a considera, sumariamente, como o complexo de atos pelos .uais os homens agem so#re a nature0a, procurando aperfeiçoar instrumentos .ue os a1udem a satisfa0er suas necessidades BG7 atos esses reunidos e sistemati0ados pela tecnologia – o estado da técnica em um determinado momentoAssim entendida, a tecnologia apresenta um car8ter fortemente instrumental e utilitarista- A tendncia de convergir, nestes aspectos, a noção de tecnologia, pela .ual ela é #asicamente um meio para atingir um fim a ela exterior, é muito forte B5- Por outro lado, existe o apelo de alguns autores para relativi0ar ou mesmo negar a sua pretensa neutralidade, .ue derivaria deste seu car8ter instrumental&m conte4do ideolgico .ue negue esta sua pretensa neutralidade é algo .ue dificilmente se pode depreender diretamente da tecnologia, ao menos em uma primeira an8lise conceitual- &ma sociedade, no entanto, percorre os caminhos .ue lhe permitem as possi#ilidades técnicas de sua época, e é ineg8vel, por exemplo, o fato de .ue o desenvolvimento do capitalismo moderno é tri#ut8rio de uma tecnologia em constante evolução .ue lhe fornece am#iente prop/cio B$- "sta constatação é apenas um ind/cio, em#ora importante, de .ue a noção de tecnologia não pertence a um universo alheio a uma determinada con1untura pol/tico!social- eterminar .ual é seu papel, porém, é K
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enninger chama a atenção para a crise de limites entre cincia e tecnologia, entre as cincias puras e as cincias aplicadas- "rhard enninger, E*acionalidad tecnolgica, responsa#ilidad ética < derecho postmodernoE, cit-, p- %B$Agostino 6arrino- ;RProgresso e modernità>, in@ &l diritto nella societ- moderna- Agostino 6arrino org-J- Lapoli@ "SI, 5H, p- $G% +ome!se, por exemplo, a concisa definição de ;technolog<> no ?erriam!:e#sterRs ictionar<@ ;the practical application of Vno=ledge especiall< in a particular area>- O termo consta ter sido cunhado por Faco# 9igelo=, professor em )arvard, por volta de 5C$G7 suas ra/0es, porém, são muito mais antigas@ em sua rai0, temos a palavra grega techne, .ue pode significar alternativamente arte ou ha#ilidade, .ue por sua ve0 ecoa a influncia da rai0 indo!européia te@s", .ue corresponderia ao nosso ver#o ;fa#ricar>, en.uanto .ue por logia entende!se um tratamento sistem8tico, cf- *udi Qotti- +ociety and technological changes. Le= orV@ St- ?artins Press, 5CC, p- D ;Ora il capitalismo occidentale specificatamente moderno evidentemente condicionato in larga misura anche dallo svillupo di possi#ilità tecniche>- ?ax :e#er- L'etica protestante e lo spirito del capitalismo- ?ilano@ *i00oli, 55, p- DH \"d- #ras-@ A Mtica Protestante e o *sp2rito do )apitalismoSão Paulo@ Pioneira +homson 'earning, $GG5]-
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tarefa 8rdua, e 18 levou o historiador ?elvin ran0#erg a afirmar .ue ;a tecnologia não é #oa nem m8, nem se.uer é neutra> B% – no .ue foi de certa forma acompanhado por Pierre 'év
2.
A noção de progresso não é necessariamente vinculada à tecnologia – o percurso de Santo Agostinho em direção ao *eino de eus como progressão espiritual, por exemplo, passa ao largo de .ual.uer consideração so#re a tecnologia ou mesmo so#re a cincia- e toda forma, podemos con1eturar .ue este termo rece#eu sua conotação atual apenas recentemente- La antiguidade cl8ssica, a .uestão não chegava a se colocar, ao menos nos termos atuais@ aos gregos, por exemplo, ;é estranha a idéia do progresso, por.ue não existe no futuro nenhum o#1etivo a atingir, nenhuma condição humana menos tr8gica do .ue a presente> BH- Os gregos, portanto, além de tomarem o indiv/duo e não a humanidade como ponto de referncia, conce#iam o tempo como um ciclo BK o ;eterno retorno>J e não como uma progressão?esmo muito tempo depois e em outras sociedades, por nada se esperaria .ue o B%
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?anuel 6astells- The rise of the networ@ society. 9lacV=ell@ Oxford, 5K, p- KH \"d- #ras-@ A +ociedade em ede- *io de Faneiro@ Pa0 e +erra, 5] Pierre 'év< referia!se, na verdade, à uma conse.Tncia da tecnologia@ a Evirtuali0ação@ EOr la virtualisation constitue 1ustement lRessence, ou la fine pointe, de la mutation en cours- "n tant .ue telle, la virtualisation n'est ni bonne# ni mauvaise# ni neutre- "lle se présente comme le mouvement mme du Rdevenir autreR – ou hétérognese – de lRhumainE- desta.ue nossoJ- Pierre 'év<- Nu'est"ce ue le virtuelO Paris@ 'a écouverte, 5C, p- 5G \"d- #ras-@ 5 ue ( virtualO São Paulo@ "ditora %D, 5K] Agostino 6arrino, ;Progresso e modernità>, in@ &l diritto nella societ- moderna, Lapoli@ "SI, 5H, p$5$ - *app- %ortschritt - *ntwic@lung und +inngehalt einer philosophischen &dee. armstadt, 5$, ppD5!$, apud Agostino 6arrino- ;Progresso e modernità>, cit-, p- $5$-
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mundo então conhecido sofresse transformaç3es por conta de desco#ertas cient/ficas durante o curso de uma vida BB- A cincia na época operava em uma dinMmica diversa da atual@ o progresso não era algo com o .ue se contava e nem necessariamente indicava .ual.uer tipo de melhoria BC ou mesmo de mudança na sociedade B Lo renascimento, porém, podemos identificar sinais de .ue esta concepção se modificaria- A possi#ilidade do homem intervir positivamente so#re as coisas do mundo – e modific8!las – era presente, por exemplo, em um dos marcos liter8rios do *enascimento e do humanismo@ na oração $e $ignitate hominis, escrita em 5DCK por Pico della ?irandola, em cu1o discurso de $eus aos homens H-J lemos .ue@
EQ. La natura agli altri esseri# una volta definita# K costretta entro le leggi da noi dettate. 8G. 7el tuo caso sarai tu# non costretto da alcuna limita!ione# secondo il tuo arbitrio# nella cui mano ti ho posto# a decidere su di essa.9 CG
)o1e verificamos .ue a conscincia do poder da técnica e de suas possi#ilidades como instrumento de mudança 18 era presente no *enascimento – #asta fa0er menção aos famosos pro1etos de 'eonardo da Qinci e das suas Em8.uinas de guerraE .ue ha#itualmente oferecia aos ?edici- Além da contri#uição de 'eonardo, muitos outros exemplos podem ser colhidos – talve0 um dos mais fortes se1a a importMncia da invenção da imprensa a princ/pio por (utem#erg, por volta de 5DK5J C5BB
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em#lem8tica, neste sentido, a frase do estico ?arco Aurélio@ ;&n uomo di .uarantRanni che a##ia unRintelligen0a molto modesta, ha visto, si pu_ dire, tutto ci_ che passato e tutto ci_ che da venire7 tanto uniforme il mondo>- Agostino 6arrino, ;Progresso e modernitàE, cit-, p- $5% "m pleno renascimento tal ainda era, #asicamente, o sentimento generali0ado@ ;Ancora nel seicento e in #uona parte del secolo successivo si era convinti del fatto che i rapporti umani fondamentalmente non mutano7 le mutevoli circostan0e della vita venivano considerate solo come una varia0ione comparativamente insignificante di un accadere che in linea di principio resta uguale>- - *app %ortschritt - *ntwic@lung und +inngehalt einer philosophischen &dee, cit-, p- $5G Podemos aventar .ue esta cincia procurava responder mais a uma idéia de EverdadeE do .ue a uma de EpoderE- ?uitos dos personagens .ue marcaram a atividade cient/fica dos séculos 2Q e 2QI, como (alileo, epler e Le=ton, não acreditavam .ue suas especulaç3es implicassem alguma mudança o#1etiva nas condiç3es de vida- rancis 9acon, ao contr8rio, no século 2QIII identificava uma finalidade para a cincia – Ethe happiness of manVindE- v- Leil Postman- Building a bridge to the Rth century. Le= orV@ Qintage, 5, pp- $!%G- Ainda em seu 7ovum organicum# l!se uma sugestiva passagem@ E)uman Vno=ledge and human po=er meet in oneE- rancis 9acon- E+he ne= organumE, in@ The 3or@s. v- QIII, 9oston@ +aggard and +hompson, 5CK%, dispon/vel em@ X===-constitution-orgN#aconNnovorg-htmZ G$NG5N$GGDJ \"d- #ras-@ 7ovum organum ou verdadeiras indica;Ses acerca da interpreta;>o da nature!a. São Paulo@ A#ril 6ultural, 5B] (iovanni Pico della ?irandola- $e $ignitate hominis 5DCKJ EIncerta, come si detto, lRattri#u0ione della inven0ione della stampa@ la tradi0ione pi^ accreditata comun.ue .uella che vuole in Fohannes (ensfleish, detto (utem#erg, in primo in Occidente a
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Lo século 2QII surge uma concepção de progresso, segundo a .ual este se assemelharia a um verdadeiro imperativo lgico, pelo .ual cada geração se valeria das con.uistas e conhecimentos da geração anterior e as aperfeiçoaria, dando um passo rumo a um estado maior de civili0ação, o mesmo valendo para a geração posterior e assim sucessivamente, em uma escala onde o .ue se encontra cronologicamente adiante estaria melhor colocado ! uma escala, portanto, valorativa- "sta concepção encontrou expressão na o#ra de +urgot, em seu discurso +ur les progrKs successifs de l'esprit humainC$, pronunciado em 5BHG, e teve sua sistemati0ação mais famosa na o#ra cl8ssica do seu disc/pulo, o enciclopedista 6ondorcet, *suisse d'un tableau historiue des progrKs de l'esprit humain, de 5BHC%- A idéia de progresso passa a ser fre.Tente no pensamento do século 2I2@ presente no positivismo de Augusto 6omte, ressonou nas teses evolucionistas de 6harles ar=in e )er#ert Spencer, .ue identificaram uma evolução da vida das formas mais simples até outras mais complexas – dentre tantos outros+al EentusiasmoE não foi partilhado por todos@ vide )egel .ue, por sua ve0 notava um imo#ilismo na nature0a, da .ual nada de realmente novo se pode esperar ! nihil sub sole novi – Enada de novo so# o solE, reconhecendo nas aparentes inovaç3es nada mais .ue o E1ogo polimrfico de suas estruturasE, e constatando .ue o 4nico espaço no .ual poderia surgir algo de EnovoE seria o esp/rito CD- Lo entanto, a idéia de um progresso dese18vel e com conotaç3es positivas era #astante difundida – e não somente
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reali00are un sistema pratico ed efficace per la fusione dei caratteri e per la loro impressione meccanica su carta, #enché il suo nome non compaia nel colophon di alcun li#roE- Outros EcandidatosE concorrem com seus nomes para .ue figurem na histria como o inventor da imprensa, porém o .ue vale notar é .ue, como em outros casos, tal evento se deve menos à operosidade individual de pes.uisadores isolados .ue à prpria difusão do papel e de uma crescente necessidade de uma reprodução Emais r8pida e menos dispendiosaE de escritos, o .ue a tecnologia da época 18 possi#ilitava- ?arco Santoro- +toria del libro italiano. ?ilano@ 9i#liografica, $GGG, pp- D5!DK- A importMncia fundamental da imprensa para a difusão de idéias foi muito #em compreendida e utili0ada por 'utero, .ue chegara a declarar .ue Ela stampa il pi^ recente e il pi^ grande regalo da io7 cosq il Signore ha dimostrato volere divulgare la parola della vera religione in .ualsiasi posto, fine allRultima estremità del mondo, e diffonderla in tutte le lingue E- ?ario Infelise- & libri proibiti- 9ari@ 'ater0a, 5, p- D Anne!*o#ert!Fac.ues +urgot- 5euvres de Turgot - Tome second - Osna#rTcV@ O- beller, 5KK, pp- HB! K55 6ondorcet imaginava a histria da humanidade como uma sucessão de fases inclusive chegou a descrev!las, em n4mero de noveJ, nas .uais o homem começava como um selvagem e se pro1etava, em progressão ininterrupta, para um futuro onde imperariam a ra0ão, virtude e felicidade- Fean! Antoine!Licolas de 6aritat 6ondorcet mar.uis deJ- *suisse d'un tableau historiue des progrKs de l'esprit humain. Paris@ ?asson fils, 5C$$ \"d- #ras-@ *sbo;o de um uadro hist?rico dos progressos do esp2rito humano- 6ampinas@ &nicamp, 5%]- *essalte!se .ue tanto 6ondorcet .uanto +urgot eram mem#ros do cen8culo ligado à maçonaria .ue se encontra nas origens do Faco#inismo- &m#erto "co+ei passeggiate nei Boschi marrativi. ?ilano@ 9ompiani, 5D, p- 5KK (eorg - )egel- The philosphy of history. itchner@ 9atoche 9ooVs, $GG5, p-BG- \"d- #ras-@ A filosofia da hist?ria- 9ras/lia@ &n9, 5H-
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no pensamento li#eral- arl ?arx, por exemplo, professa sua crença no progresso histrico no caso, rumo ao colapso do sistema capitalistaJ, além do .ue reconhece o impulso à mudança social proporcionado pela técnica@ ; The hand"mill gives you society with the feudal lord the stream"mill# society with the industrial capitalist >, escrevia em seu The poverty of philosophy, lição .ue parece ter ecoado em 'enin, a .uem é atri#u/da a declaração de .ue Eo comunismo é o poder dos soviets mais a eletrificação do pa/sE Las formulaç3es vistas, o progresso é tratado como um vetor temporal@ é uma relação entre o passado, presente e futuro, na perspectiva de .ue prevalece o porvir so#re o ser- Leste 1u/0o .ue privilegia o porvir, deparamo!nos com um elemento /nsito ao progresso, identificado por Agostino 6arrino como a viol
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Agostino 6arrino- ;Progresso e modernitàE, cit-, p- $GD ;:hatever can #e done, =ill #e done- If not #< incum#ents, it =ill #e done #< emerging pla- eclaração de And< (rove 3ired , 1aneiro de 5C (Tnther Anders- L'uomo K antiuato# cit-, p- 55 Para Paul Qirilio, por exemplo, a tecnologia e, em especial, as novas tecnologias de inform8tica, so# um esp/rito de laisser"innover , avançam necessariamente so0inhas- eixam de lado o compromisso humanit8rio, o .ue se deve à crença de .ue o progresso tecnocient/fico viria necessariamente acompanhado do progresso moral entendendo!se moral como teoria dos fins das aç3es humanasJEImpelida durante .uase meio século à corrida armamentista da era da discussão entre o 'este e o Ocidente, a cincia evoluiu na perspectiva 4nica da #usca de desempenhos!limites, em detrimento da desco#erta de uma verdade coerente e 4til à humanidadeE- Paul Qirilio- A bomba informItica- São Paulo@ "stação 'i#erdade, 5-
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do direito, afirma .ue a utopia do direito estaria em pretender .ue ns não possamos fa0er a.uilo .ue somos capa0es de fa0er@ matar, desflorestar, rou#ar- +ais limites, caros ao direito, não existem na lgica da tecnologia- ;O cdigo do poder fa0er é o cdigo da tecnologia, .ue vive da pes.uisa de n/veis crescentes de potncia para alcançar um grau maior do poder fa0er> C- Para Agostino 6arrino, ;O progresso, de um valor, idéia ou mito, tornou!se em um fato .ue, como tal, su#trai!se a .ual.uer discurso normativo [J- O prograsso agora a aceleração do tempo, não mais em direção a um determinado o#1etivo porém como o#1etivo em si- 5 progresso ( o progredir no progresso- " assim evita .ual.uer controle, a .ual.uer discurso so#re os seus fins Il progresso diventato, da valore, idea, mito, un fatto che, come tale, si sottrae ad ogni discorso normativo ---J- Il progresso ormai la accelera0ione del tempo, non pi^ verso un fine ma come fine in sé- &l progresso K il progredire nel progresso- "sso si sottrae ad ogni controllo, ad ogni discorso sul fine> GO fato de .ue o progresso tenha transformado a técnica de um simples instrumento a um fim em si mesma foi preocupação da "scola de ranVfurt- "sta técnica teria se tornado, ela prpria, um su1eito impessoal, capa0 de impor sua lgica inerente à sociedade, constituindo!se assim em um simulacro da vontade@ a Evontade da técnicaE, e assim perdendo definitivamente seu car8ter instrumental e neutro"sta conscincia de descontrole e inevita#ilidade do progresso encontra!se, com certa constMncia, na literatura atual- Sem a#rir mão da ironia, podemos constatar .ue a cincia, .ue foi para o homem sua maior aliada no dom/nio da nature0a, reveste!se ho1e de uma coloração selvagem antes atri#u/da à prpria nature0a ! com importantes ressalvas, uma delas sendo o fato de .ue, se a nature0a nos foi dada, a cincia é o#ra do homem- O desconforto expresso por esta literatura não esconde um tnue sentimento de culpa+al leitura nos é poss/vel .uando Paul Qirilio, por exemplo, trata com propriedade de um retro"progresso tecnocient2fico .ue, fetichista da velocidade .ue imprime a todas as coisas, converte!se na prpria finalidade do progresso- O vulto do progresso como ideologia de um verdadeiro integralismo cient2fico foi identificado no C
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"ligio *esta- ;Il diritto, la li#ertà, la tecnica>, in@ ivista )ritica del $iritto Privato, ano 2I2, n- 5, $GG5, pp- CD!CH Agostino 6arrino- ;Progresso e modernitàE, cit-, $5H
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cdigo genético dos totalitarismos do século passado – manifestando!se na eugenia, na estat/stica voltada ao controle social e em tantas outras 8reas 5, servindo para encerrar o culto ao progresso como valor em si, ao menos no am#iente intelectual europeu- Lesse sentido ressoam ainda ho1e as palavras de )eidegger em seu desesperançado discurso Por u< os poetasO, no imediato ps!guerra 5DKJ@ A esso. *ste dia ( a noite do mundo# mistifica"se o mundo t(cnico. Trata"se do dia mais curto de todos. )om ele surge a amea;a de um Vnico# interminIvel invernoE$-
O o#scuro pessimismo de )eidegger em relação à tecnologia foi algo comum no clima intelectual da época- ?esmo se intelectuais como )er#ert ?arcuse e +heodor Adorno procuraram, para além da cr/tica, modos de convivncia e de usos alternativos da tecnologia, outros, como o prprio )eidegger, acreditavam .ue as contradiç3es .ue ela tra0ia eram insol4veis- +al postura, .ue 18 foi descrita como Wulturpessimismus, reconhecia uma capitulação do prprio humanismo diante da técnica, e foi especialmente significativa no ps!guerra %- ?encionamos ainda, entre estes autores, (Tnter Anders, com sua cr/tica so#re o car8ter instrumental .ue o homem assumiria aps o .ue chamou de Eterceira *evolução IndustrialE D7 além de Stefan b=eig, .ue identificou na sua época uma Ecrise de paradigmaE HSe1a como for, a herança .ue examinamos nos permite verificar .ue ho1e dificilmente possamos compreender o progresso de uma perspectiva unilateral, nem dentro de um sentido unificado- A idéia de progresso tra0ia originariamente um universalismo .ue foi arrefecendo- Para b
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D H
Paul Qirilio- L'incidente del futuro- ?ilano@ 6ortina, $GG$, p- 5C ?artin )eidegger, 3o!u $ichterO originalJ, ora em@ ?artin )eidegger, +entieri interrotti. 'a Luova Italia@ Scandicci 5B, pp- $DB!$H5 &ma mudança das expectativas em torno do progresso tecnolgico tam#ém ocorreu nos "stados &nidos, com vestes porém um pouco diversas – com as guerras mantidas a prudente distMncia, os pro#lemas econUmicos do entre guerra serviram para .ue a crença no progresso fosse de certa forma afastada com uma maior dose de pragmatismo – como sinteti0a 'e=is ?umford em 5%D, EProgress is the deadest of dead ideas ---J the one notion that has #een thoroughl< #lasted #< the t=entieth!centur< experienceE- 'e=is ?umford- Technics and civili!ation, Le= orV@ )arcourt, 5%D (Tnther Anders- L'uomo K antiuato, cit-, 5$ e Stefan b=eig, 1udeu austr/aco .ue encerrou seus dias no 9rasil, pode!se di0er ter sido testemunha e v/tima do pior .ue a tecnologia pUde proporcionar na sua época- e sua o#ra, desta.ue!se so#retudo $ie 3elt von estern# \"d- #ras- 5 mundo ue eu vi- *io de Faneiro@ *ecord, 5]- Ainda so#re o autor, vide as referncia a ele feitas por ?aria 6elina 9odin de ?oraes- $anos - pessoa humana. *io de Faneiro@ *enovar, $GG%, pp- KD!KH-
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outros parMmetros da vida moderna, foi desregulamentado, isto é, a valoração de uma determinada EnovidadeE passou a ser feita livre e individualmente7 e privati!ado, isto é, espera!se .ue toda pessoa, tam#ém individualmente, lance mão de seus prprios recursos para o#ter uma condição mais satisfatria e deixe para tr8s uma eventual condição desfavor8vel Ke toda forma, e repetindo outras situaç3es nas .uais a incerte0a parece atingir patamares .uase metaf/sicos, o recurso aos ar.uétipos parece ser pelo menos um apoio poss/vel – e assim recorremos ao mito de Prometeu, em cu1os efeitos podemos nos reconhecer, e so#re o .ual o Papa Silvestre II reali0ou uma feli0 leitura no século 2@ EA ivindade concedeu uma grande d8diva aos homens, dando!lhes a fé e não lhes refutando a cinciaE B-
3.
+ratar de tecnologia não é a priori um exerc/cio de futurologia, no entanto um olhar para o futuro est8 presente, inclusive na literatura cient/fica- O desenvolvimento tecnolgico na era ps!industrial C é um fenUmeno fortemente dinMmico, portanto o fato de .ue o pensamento filosfico e 1ur/dico se ocupe das tendncias e pro1eç3es para o futuro .uando enfrenta temas relacionados com tecnologia é nada mais .ue coerente e necess8rio- ", assim procedendo, fa0!se um c8lculo otimista , pessimista5GG ou pretensamente realista em relação a estas tendncias e pro1eç3es)o1e podemos valer!nos de um m/nimo de experincia nos confrontos de algumas utopias, positivas ou negativas, em confronto com a realidade atual- poss/vel propor um enfo.ue de cunho real/stico na consideração das tendncias e pro1eç3es K
b- "rhard enninger- ;+utela ed attua0ione del diritto nellRetà tecnologica>, in@ 7uovi diritti dell'et- tecnologica, cit-, p- B%-
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tecnolgicas, .ue devem ser analisadas e valoradas pelo homem em seu complexo de promessas e perigos- Assim, ;so# esse aspecto, a era tecnolgica revela a sua am#ivalncia e re.uer do homem algumas escolhas #8sicas .ue levem em conta suas possi#ilidades latentes, se1a para o #em como para o mal, para as geraç3es futuras> 5G5+ransposta para a cincia 1ur/dica, a idéia de progresso é tam#ém nova- 9asta lem#rar .ue as teorias cl8ssicas do direito natural representavam um direito ideal, ditados se1a por eus ou pela ra0ão, como anterior a toda legislação positiva e .ue seus institutos mais caros eram tidos como entes atemporais 5G$- (eorges *ipert, por exemplo, lem#ra .ue o direito romano era, aos olhos dos 1uristas da Idade ?édia, a ;ra0ão escrita> 5G%O direito é a estrutura respons8vel por disciplinar a reali0ação destas escolhas 5GDO mundo .ue se afigura aos olhos do 1urista pode representar um pro#lema a mais dentre tantos – não raro um pro#lema .ue é deixado de lado, tal o tra#alho necess8rio de atuali0ação e pes.uisa em 8reas além da estritamente 1ur/dica 5GH- A tecnologia, porém, potente e onipresente, prop3e .uest3es e não deixa de exigir respostas do 1urista- Os reflexos são imediatos no direito, pois ele deve mostrar!se apto a responder à novidade proposta pela tecnologia com a reafirmação de seu valor fundamental – a pessoa humana – e, ao mesmo tempo, fornecer a segurança necess8ria para .ue ha1a a previsi#ilidade e segurança devidas para a via#ilidade da estrutura econUmica 5GK dentro 5G5
Fer0< :ro#le=sVi- ;ilemmi dellRetà tecnologica@ il diritto e lRomeostasi dellResisten0a umana>, in 7uovi diritti dell'et- tecnologica. rancesco *icco#ono org-J, ?ilano@ (iuffr, 55, p- 5B5G$ (eorges *ipert- ;"volucin < progresso del derecho>, in@ La crisis del derecho, 9uenos Aires@ "F"A, 5H%, p- $H5G% (eorges *ipert- ;"volucin < progresso del derecho>, cit-, p- $H 5GD ;Per sua natura, la tecnica non comprende la capacità di scegliere un scopo7 .uesta capacità appartiene pur sempre al diritto, se##ene inde#olito dinan0i alla poten0a della tecnica>- 'uigi ?engoni- ;iritto e tecnica>, in@ ivista Trimestrale di $iritto e Procedura )ivile, $GG5, p- $5GH 6omo nota 'aércio 9ecVer@ ;?as é .uase inimagin8vel .ue um operador do direito possa estar o tempo todo a par das recent/ssimas tendncias, desco#ertas e de#ates nos diferentes campos do sa#er, so# pena de se tornar um super!leigo em tudo ! talve0 um ant/poda do especialista, .ue segundo 6hesterton é a.uele .ue sa#e cada ve0 mais a respeito de um o#1eto cada ve0 menos extenso, de sorte .ue o apogeu da especiali0ação é sa#er tudo so#re nadaE- 'aércio 9ecVer- ;O ireito na "scola de ranVfurt@ 9alanço de uma esconfiança>, in@ X===$-uer1-#rNdireitoNpu#licacoesNmaisartigosNodireitofranVfurt-htmlZ G$NG5N$GGDJ5GK )espanha, .uando trata especificamente dos cdigos civis oitocentistas@ ;I nuovi codici, se da un lato reali00avano un nuovo disegno delle istitu0ioni, corrispondente allRordinamento sociale #orghese li#erale, dallRaltro istituivano una tecnologia normativa fondata sulla generalità e sulla sistematicità, adeguata, dun.ue, ad unRapplica0ione del diritto pi^ .uotidiana e controlla#ile dal nuovo centro del potere@ lo stato- Statualismo, certe!!a del diritto e prevedibilit-, insieme e di pari passo, permetteranno lRattua0ione e la sta#ili00a0ione dei nuovi assetti sociali, politici e giuridici>- Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo. 9ologna@ Il ?ulino, 5, p- 5- ?encione! se tam#ém Latalino Irti, .ue deixa clara esta necessidade@ ; sicuramente importante la struttura ra0ionale del diritto e dellRamministra0ione- Infatti il capitalismo a0iendale ra0ionale moderno a##isogna non solo di strumenti di lavoro tecnici e calcola#ili, ma anche del diritto calcola#ile e dellRamministra0ione secondo regole formali, sen0a cui sono #ensq possi#ile il capitalismo mercantile dRavventura e speculativo, ogni specie di capitalismo politicamente condi0ionato, non per_ una a0ienda
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da t8#ua axiolgica constitucional- O verdadeiro pro#lema não é sa#er so#re o .ue o direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possi#ilidades em relação aos valores presentes no ordenamento 1ur/dico 5GB, mesmo .ue isto signifi.ue uma mudança nos paradigmas do instrumental 1ur/dico utili0ado- rancisco Amaral, nesse sentido, enfati0a .ue EQivemos numa sociedade complexa, pluralista e fragmentada, para a .ual os tradicionais modelos 1ur/dicos 18 se mostraram insuficientes, impondo!se à cincia do direito a construção de novas e ade.uadas Eestruturas 1ur/dicas de respostaE, capa0es de assegurar a reali0ação da 1ustiça e da segurança em uma sociedade em r8pido processo de mudançaE 5GCO direito civil possui um papel de primeira ordem nesta tarefa, dependendo para isso .ue algumas de suas caracter/sticas mais caras se1am utili0adas em todo seu potencial, mesmo em um am#iente tão diverso da.uele no .ual alguns de seus conceitos e institutos foram delineados- eve esta#elecer, portanto, novas fronteiras para a autonomia privada em sua intrincada tarefa de ser instrumento para as li#erdades individuais en.uanto ressona um con1unto de direitos fundamentais a elas ligados- Para isso, uma forma de regulação é necess8ria, porém em um mati0 .ue nem sempre coincide com o dos institutos cl8ssicos do direito civil7 a utili0ação da soft law5G e de cl8usulas gerais, aliadas a um tra#alho con1unto com outras esferas do ordenamento, podem ser alguns dos caminhos a seguir- Stefano *odotà sustenta com nfase esta possi#ilidade@
privata ra0ionale, con capitale fisso e sicuro calcolo dei costi->- Latalino Irti- L'et- della decodifica!ione- ?ilano@ (iuffr, 5CK, p- D5GB cf- "ligio *esta- EIl diritto, la li#ertà, la tecnicaE, cit-, p- CK5GC rancisco Amaral- EO direito civil na ps!modernidadeE, in@ evista Brasileira de $ireito )omparado, n- $5, $GG$, p- H5G A utili0ação da soft law e dos princ/pios encontra!se em andamento, por exemplo no pro1eto do cdigo europeu de contratos ou nos princ/pios contratuais &LI*OI+- cf- &go ?attei- ;International st, in ivista )ritica del $iritto Privato# $GG5, p- 55C-
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;+cher!osamente# e ricordando che +teve Toulmin ha detto che 'La filosofia K stata salvata dall'etica'# si potrebbe sostenere che il diritto privato K salvato dalla tecnologia. Proprio l- dove le sue antiche ragioni sembrano insidiate o addirittura espropriate dall'impeto dell'innova!ione scientifica e tecnologica# risorge una riflessione intensa sulla persona e i suoi diritti# spinti verso nuove frontiere# con l'elabora!ione di nuove categorie. * proprio nel gioco difficile tra regola!ione e spontaniet- risorge l'antica virtX del diritto privato# uella di offrire# all'interno d'un campo giuridico ben definito# spa!io grande alle scelte ed all'autonomia individuale E55GOs dilemas .ue ho1e se apresentam ao 1urista em magnitude nada despre0/vel, desde a utili0ação de técnicas de manipulação genética para os mais variados fins até as implicaç3es do processamento eletrUnico de dados pessoais, dão mostras do papel do direito privado na dif/cil situação em .ue a cincia deixou v8rias categorias tradicionais do direito, .ue passaram a não encontrar sua tradicional ra0ão de ser refletida na realidade dos fatos 555- Sendo assim, apresenta!se o direito civil como o espaço ideal para a aplicação de frmulas de ade.uação destes interesses à hierar.uia axiolgica constitucional em harmonia com as possi#ilidades tecnolgicas7 fatores .ue 1ustificam a necessidade da aplicação de uma racionalidade não!sistmica, voltada para a Econcretude da vidaE 55$O surgimento da rede Internet, por exemplo, decididamente alargou as possi#ilidades de comunicação e suscitou a explosão de um grande n4mero de .uest3es ligadas à privacidade- O impacto .ue ela representa, porém, 18 estava em grande parte incu#ado em outras tecnologias anteriores, .ue provocaram fenUmenos semelhantes e .ue, se ho1e parecem p8lidos, devem ser considerados em relação ao .ue representaram à sua época – algo .ue o suceder das geraç3es apaga da memria- Assim, o telégrafo e o telefone, como instrumentos de comunicação #idirecional, ou mesmo o r8dio e a televisão contri#u/ram cada um deles para formar a conscincia de .ue representavam 55G
Stefano *odotà- ;'o specchio di Stendhal- *iflessioni sulle riflessioni dei privatisti>, in@ ivista )ritica del $iritto Privato, 5B, p- H555 So#re o tema, v- Fosé Peres (ediel- Eeclaração universal do genoma humano e direitos humanos@ revisitação cr/tica dos instrumentos 1ur/dicosE, in@ ernanda 6arneiro, ?aria 6eleste "mericV orgs-J Limite: a (tica e o debate 1ur2dico sobre acesso e uso do genoma humano- *io de Faneiro@ iocru0, $GGG, pp- 5H!5KK7 Qicente 9arretto- EPro#lemas e perspectivas da #ioéticaE, in@ André *ios org-J et al., E9ioética no 9rasilE- *io de Faneiro@ "spaço e +empo, 5, pp- H%!BH7 'ui0 "dson achinEiscriminação por motivos genéticosE, in@ evista da %aculdade de $ireito da ,%P, v- %K, $GG5, pp- $G!$555$ 'ui0 "dson achin e 6arlos "duardo P- *u0o# direitos fundamentais e direito privado. Ingo :olfgang Sarlet org-J- Porto Alegre@ 'ivraria do Advogado, $GG%, p- B-
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uma forma de encurtamento da distMncias 55% e do fim de algumas limitaç3es por ela causadas 55D e, conse.Tentemente, de uma interação mais fre.Tente entre as pessoas, .ue est8 no Mmago das .uest3es relacionadas com privacidadeA materiali0ação mais facilmente vis/vel desta tendncia é a prpria Internet, .ue é #asicamente uma rede de computadores 55H cu1a estrutura prev 1ustamente a não dependncia de centros de controle para sua operação, além de tornar dif/ceis as tentativas de controle do tr8fego de dados, visto .ue consiste #asicamente em um protocolo de comunicaç3es, implementado em computadores, possi#ilitando sua interligação através dos v8rios meios de comunicação de dados existentes- "sta estrutura de rede é capa0 de prescindir de Ecaminhos 4nicosE – podendo su#stituir eventuais vias de comunicação #lo.ueadas por outras – como conse.Tncia, não haveria mais elementos EessenciaisE para seu funcionamento- Lesta disposição, um grande centro de processamento não é mais indispens8vel para a reali0ação de um grande n4mero de operaç3es- O crescimento do poder de plos intermedi8rios em detrimento de um controle central aca#ou por desenhar uma nova geografia da proteção de dados, na .ual o poder encontra!se fracionado – o .ue fe0 com .ue a regulação então existente perdesse sua atualidadeAssim, #oa parte das vantagens estratégicas dos grandes centros computacionais foi fracionada em muitos pontos de poder pe.ueno e médio 55K- La Internet, viam!se reali0ados os conceitos e propostasJ de cientistas como Qannevar 9ush 55B e +ed Lelson55C, .ue 18 tinham ideali0ado sistemas para a organi0ação e distri#uição de 55%
A idéia da irrelevMncia das distMncias é uma constante na vasta literatura .ue procurou analisar o impacto das tecnologias de comunicação- v- rances 6airncross- The death of distance. 9oston@ )arvard Press, 5B55D &ma r8pida coleta de algumas frases cunhadas na esteira da invenção e implementação do telégrafo, h8 século e meio, pode nos soar estranhamente familiar, tal ponto são semelhantes às exclamaç3es ouvidas .uando do surgimento da prpria rede Internet- Qe1amos algumas delas@ EAll the ends of the earth =ill #e =ooed into the electric telegraph circuitE Scientific America, 5CH$J7 EAll the inha#itants of the earth =ill #e #rought into one intellectual neigh#ourhoodE Alon0o FacVman, 5CDKJ7 E+he high=a< gridling the earth is found in the telegraph =iresE desconhecido, 5B5J- &m relato do impacto da invenção do telégrafo elétrico por Samuel ?orse, :illiam 6ooVe e 6harles :heatstone estão em@ +om Standage- The =ictorian &nternet. Le= orV@ 9erVle< 9ooVs, 555H Andre= +anem#aum- edes de computadores- *io de Faneiro@ 6ampus, 5B, p- $G55K Para uma excelente contextuali0ação histrica e técnica do nascimento e evolução da Internet, v(regor< (romovThe roads and crossroads of internet historyX===-netvalle<-comNintvalintr-htmlZ G$NG5N$GGDJ 55B Qannevar 9ush imaginara, em 5DH, a 4eme6, uma ma.uina EconceitualE, capa0 de arma0enar informaç3es e com#in8!las por meio de um sistema de referncias m4ltiplas- e acordo com a definição de 9ush, o 4eme6 era um Edevice in =hich an individual stores all his #ooVs, records, and communications, and =hich is mechani0ed so that it ma< #e consulted =ith exceeding speed and flexi#ilit
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informação a partir das novas tecnologias dispon/veis, ou em vias de serem criadas – o .ue sugere .ue o EimpactoE e a Eimprevisi#ilidadeE do seu surgimento se1am mais relativos do .ue se tem em contaA rede Internet recoloca em primeiro plano .uest3es atinentes à relação da lei com o espaço – como na o#ra &l nomos della terra, de 6arl Schmitt, a partir da .ual podemos ler a proposta de 'a=rence 'essig 55- La o#ra de 'essig, vemos uma tentativa de compreender o meio no .ual se processam #oa parte das operaç3es .ue ho1e envolvem os dados pessoais – para o autor, o cyberspace- A proposição do pro#lema nestes termos é, de certo modo, conse.Tncia lgica de um dos lugares comuns desta tem8tica@ a afirmação de .ue a ineficincia inerente aos meios manuais de processamento de dados ar.uivos cart8ceos, m8.uinas de escrever, etcJ constitu/am!se em uma forma muito eficiente de proteção da privacidade até .ue so#reviessem os recentes avanços no processamento eletrUnico de dadosPor dif/cil .ue se1a cristali0ar a pro#lem8tica da privacidade em um 4nico conceito, é no entanto ra0oavelmente natural constatar .ue ela sempre foi diretamente condicionada pelo estado da tecnologia em cada época e sociedade- Podemos inclusive aventar a hiptese de .ue o advento de estruturas 1ur/dicas e sociais .ue tratem do pro#lema da privacidade são respostas diretas a uma nova condição da informação, determinada pela tecnologiaA possi#ilidade de comunicação é função direta da tecnologia dispon/vel a esse fim- perfeitamente congruente o fato de .ue as primeiras discuss3es, em sede 1ur/dica ou não, so#re uma Eviolação de privacidadeE com origem na divulgação de correspondncia privada tenha se dado em sociedades .ue desenvolveram tecnologias .ue tornaram o correio um meio eficiente e ao alcance de um n4mero consider8vel de pessoas@ desde o sistema ela#orado pelos antigos romanos 5$G, de cu1os pro#lemas advindos nos deixou registro 6/cero 5$57 ao eficient/ssimo sistema postal da Inglaterra repositrio de informaç3es em hipertexto denominado 2anadu- O pro1eto, nunca colocado em pr8tica, pode ser visto como um ascendente direto da :orld :ide :e# tanto .ue seus ideali0adores, do alto de seu primado, arriscam mesmo a critic8!la@ E+he :orld :ide :e# ---J triviali0es our original h
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vitoriana, cu1a herança para nossa pes.uisa são os primeiros casos 1udiciais so#re violação de correspondncia, ou então o significativo fato de .ue a o#ra cl8ssica de rançois (en< – $e le secret sur les lettres missives – se1a nada mais .ue um estudo encomendado pelo governo francs .ue visava fornecer su#s/dios para a renovação e ampliação do sistema postal nacional 5$$entro deste panorama, convém certificar!nos previamente o .ue se espera do operador do direito- Lão propriamente um novo método, uma nova normativa, porém mais .ue tudo a conscincia de .ue a relação dinMmica entre a sociedade e valores em evolução relacionam!se permanentemente com as normas 1ur/dicas – modificando!as, ainda .ue literalmente continuem as mesmas- 6a#e ao civilista a tarefa de atuali0ar os seus paradigmas interpretativos de acordo com uma reflexão so#re a relação entre o desenvolvimento tecnolgico e a pessoa humana, e visando a harmoni0ação dos poderes privados como elemento formador desta estrutura-
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rançois (en<- $es droits sur les lettres missives. Mtudi(s principalement en vue du systKme postal fran;ais- Paris@ Sire<, 555-
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!( " ) pessoa e os direitos da personalidade
La persona K al centro del diritto e il diritto civile K il suo primo centro d'irradia!ione A*IALO " 6&PIS
1. %ireito e personalidade; 2. &essoa e ordena!ento 'urídico;
1.
Ao iniciar seu curso de filosofia do direito na &niversidade de errara em 5GD, (iorgio el Qecchio afirmou .ue pretendia concentr8!lo no .ue ele acreditava ser o pro#lema principal da filosofia do direito@ as relaç3es entre direito e personalidade humana5$%- Podemos interpretar este prlogo do grande professor como ind/cio de um processo de mudança na cultura 1ur/dica, em uma época na .ual a figura da personalidade humana possu/a perfil 1ur/dico de car8ter .uase .ue somente instrumental5$D"ste processo de convergncia do ordenamento em torno da pessoa, apesar de possuir antigas ra/0es, foi particularmente acelerado e moldado pelas condiç3es espec/ficas do século passado – como atesta arl 'aren0@ 5
%$ ELellRini0iare il mio corso di ilosofia del diritto, non intendo di delineare un .uadro integrale della materia7 mi propongo di toccare solo, .uasi essotericamente, alcuni punti pi^ rilevanti di essa e della sua storia7 in guisa per_ da far campeggiare .uello che a mio parere il pro#lema centrale della ilosofia del diritto, il rapporto tra diritto e personalità umana [E- (iorgio el Qecchio, Eiritto e personalità umana nella storia del pensieroE, in@ )ontributi alla storia del pensiero giuridico e filosofico- ?ilano@ (iuffr, 5K%, p- %- "sta foi a aula inaugural do referido curso, proferida no dia 5 de Faneiro de 5GD5$D O fato da cultura civil/stica ser orientada a identificar na propriedade seu ponto de referncia, em especial no século 2I2, encontra expressão na declaração de 6am#acérs, ao a#rir o seu $iscours pr(liminaire au Pro1et de )ode )ivil em 5B%@ Ela législation civile rgle les rapports individuels, et assigne à chacun sés droits, .uant à la propriétéE- Apud Stefano *odotà, ;'o specchio di Stendhal*iflessioni sulle riflessioni dei privatisti>, cit-, p- K-
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9La proteci?n de la personalidad humana en el Imbito proprio de (sta# C...E# fue estimada en general como insuficiente tras la +egunda uerra 4undial. $espu(s de las e6periencias de la $ictadura hab2a surgido la sensibilidad frente a toda clase de menosprecio de la dignidad humana y de la personalidad al proprio tiempo se advirti? ue las possibilidades de reali!ar actos ue representen tal menosprecio no s?lo por parte del *stado# sino tambi(n por parte de otra asociaciones o por personas privadas# se ab2an multiplicado# debido al desarrollo de la moderna t(cnica Cpor e1emplo# cintas magnetof?nicas# aparatos de audici?n# 5$H microcImarasE9' .
A guerra foi um elemento cat8rtico .ue, ao seu fim, a#riu caminho para tendncias .ue 18 vinham se pronunciando- Leste contexto desenvolve!se a idéia de estado social, no .ual o ordenamento 1ur/dico assume as funç3es de esta#elecer e promover uma hierar.uia de valores, privilegiando a pessoa humana através de uma 6onstituição, .ue deixa de ser um instrumento de cunho #asicamente pol/tico, para tornar!se o ponto de convergncia de todo o ordenamento – e, com isso, deixando de lado a pretensão de constituir!se em um sistema neutro- A tarefa inclu/a a ade.uação do instrumental 1ur/dico a uma sociedade democr8tica e de caracter/sticas novas, fruto do in/cio de uma experincia de inclusão nas sociedades ocidentais"videntemente .ue tal mudança vem acompanhada de um acréscimo na complexidade das relaç3es sociais, .ue cada ve0 mais são institucionali0adas e tra0idas para dentro da esfera 1ur/dica- A dialética das relaç3es 1ur/dicas desse modo passa a apresentar um pluralismo de direitos e situaç3es su#1etivas, dificilmente en.uadr8veis nos vetores da certe0a e infali#ilidade do 6digo 6ivil t/pico do século anteriorPodemos sucintamente verificar a gnese da crise do direito no século passado, o#servada cruamente por (Tnther Anders como sendo a Econfusão do séculoE@ a utili0ação pelo direito de um sistema de cunho oitocentista, em uma sociedade cu1a organi0ação #aseava!se em premissas não compat/veis com este sistema- +al crise manifestou!se em paralelo à crise do su1eito de direito e o .uestionamento em torno da dicotomia cl8ssica entre direito p4#lico e direito privado, por exemplo- Leste contexto, o desenvolvimento da categoria dos direitos da personalidade não poderia deixar de ser 5$H
arl 'aren0- Tractado de $erecho )ivil AlemIn. ?adrid@ "d- *evista de erecho Privado, 5CG-
DG
eivado de so#ressaltos- O panorama da proteção da pessoa passa necessariamente pela contextuali0ação dos desdo#ramentos desta situação-
2.
A pro1eção da pessoa humana no ordenamento est8 longe de ser um dado fixo7 ao contr8rio, uma primeira an8lise 18 pode nos oferecer uma noção da mo#ilidade de seu conte4do poss/vel encontrar na literatura 1ur/dica menç3es a antigas formas de proteção da pessoa, desde as di@e @a@egorias5$K, do direito grego 5$B ou, no direito romano, a vindicatio libertatis5$C, o instituto da potestas in se ipsum5$ e, principalmente, a actio iniuriarum aestimatoria5%G7 .ue são eventualmente lem#radas como antecedentes a partir dos .uais veio a se desenvolver a noção de direitos da personalidade- Antes, porém, de consider8!las como tal, é preciso lem#rar .ue a pessoa não era, na antiguidade cl8ssica, protegida em uma perspectiva integrada5%5, nem se.uer havia uma categoria .ue pudesse ser relacionada com a atual noção de personalidade7 esta EproteçãoE era feita em um 5$K
A palavra di@e representa, em grego, uma concepção de 1ustiça, #aseada em uma idéia racional de igualdade- 6ontrap3e!se à themis .ue, se tam#ém representa a 1ustiça, o fa0 a partir de uma noção aristroc8tica da representação de uma vontade superior- (uido ass_- +toria della filosofia del diritto. 9ari@'ater0a, $GG5, p- 5%- As di@e @a@egorias# por sua ve0, representam um conceito derivado- Lota!se .ue E+he modern e.uivalent =ould #e a suit for slander or li#el, or for defamation of character, #ut as far as =e Vno= the di@e @a@egorias charge of slanderJ dealt onl< =ith calling a man a father!Viller, a parent!#eater, or a shield!a#andonerE- Ian Stor<- E:asps 5$CD!5 and the portrait of leon in :aspsE, in@ +cholia, DN5DD, p- 55- Sa#e!se .ue este instituto era utili0ado por volta do século Q a-6-, de acordo com referncia .ue lhe fa0 'is/as no discurso )ontra Theomnestus5$B O direito grego é tomado como ponto de partida para parte da doutrina, .ue entende .ue nele ;---J se vão encontrar as maiores contri#uiç3es para a teoria dos direitos da personalidade>- *a#indranath 6apelo de Sou0a- 5 direito geral de personalidade- 6oim#ra@ 6oim#ra "d-, 5H, p- DD5$C Através da vindicatio libertatis, o#tinha!se uma declaração so#re se uma pessoa era livre ou não tanto é .ue para idntico propsito tam#ém se menciona a utili0ação da vindicatio in servitutemJWuanto à potestas in se ipsum # alguns romanistas como e Amescua, em posição minorit8ria na doutrina, tentaram demonstrar .ue o direito romano concederia ao homem uma espécie de direito de propriedade so#re seus prprios corpos- cf- Adolfo *avà- & diritti sulla propria persona, cit-, p- %5$ Ao .ual nos referiremos posteriormente5%G +al ação destinava!se a repelir algumas espécies de atentados, f/sicos ou morais, contra o cidadão romano- ederico de 6astro < 9ravo- E'os llamados derechos de la personalidad, cuestiones previas a su estudioE, in@ +tudi giuridici in memoria di %ilippo =assali, v- 5, +orino@ &+"+, 5KG, pp- DGH!DGK5%5 ;---J lRactio iniuriarum dei *omani testimonia che anche allora lRuomo era considerato un valore, ma soltanto i cittadini e non tutti gli uomini – comR noto – erano cittadini@ si pensi agli schiaviJ avevano tale prerogativa- 'Reguaglian0a, in .uale società antiche, era #asata sul principio della diseguaglian0a Lon si pu_ dun.ue in .uestRepoca discorrere di tutela della personalità comR oggi intesa7 tanto diverse ne sono le acce0ioni che non vale la pena accennarne in .uesta sede>- Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico- Lapoli@ "SI, 5C$, p- $C- ", mesmo dentro da categoria dos cidadãos, Fohn ell< nota .ue as conse.Tncias da iniura poderiam variar em função do prest/gio e da posição social de .uem a sofria, podendo neste caso caracteri0ar!se a iniuria altro6- -, DB, 5G,B,B!CJ- Fohn ell<- +toria del pensamento giuridico occidentale- 9ologna@ Il ?ulino@ 5K, p-
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.uadro por demais diverso para não implicar em graves distorç3es se tomado como modelo5%$- A #em di0er, os discursos neste sentido apresentam um erro de perspectiva, ressaltando desmesuradamente a amplitude do car8ter humanista da antiguidade cl8ssica ao extend!lo à sua estrutura 1ur/dico!pol/tica – o .ue não raro ocorre em certas perspectivas romMnticas- O rep4dio às associaç3es falaciosas neste sentido não é recente@ conta mais de século a lição de *avà, para o .ual Ea actio iniuriarum ---J nos mostra somente o .uão energicamente os romanos tutelassem os direitos da personalidade, mas não nos di0 nada so#re o modo com .ue os romanos conce#iam estes direitosE 5%%- "m suma, recorde!se a incisiva constatação de (ustavo +epedino de .ue ;o direito romano não tratou dos direitos da personalidade aos moldes ho1e conhecidos> 5%D La verdade, a vinculação de um instituto 1ur/dico às suas eventuais ra/0es no direito romano não pode ser feita sem a conscincia de um discurso anterior@ O direito romano, ponto de referncia de toda a tradição 1ur/dica ocidental, apresenta imenso valor para o 1urista de ho1e 5%H7 porém devemos lem#rar .ue é tam#ém um direito eminentemente pragm8tico e ela#orado para atender as necessidades de uma sociedade completamente diversa da nossa 5%K- " ainda, este prprio processo é antes de tudo um processo seletivo5%B5%$
6omo notou "limar S0ania=sVi- ;ireitos da personalidade na antiga *oma>, in@ evista de direito civil. n- D%, 1aneiroNmarço 5CC, p- %$5%% Adolfo *avà- & diritti sulla propria persona- +orino@ 9occa,5G5, p- C5%D (ustavo +epedino- Temas de direito civil. *io de Faneiro@ *enovar, 5, p- $D5%H ?encione!se, de passagem, sua utili0ação como instrumento de referncia para a atividade européia de unificação de seu direito privado, atualmente em curso- v- +omas0 (iaro E6omparemusw*omanistica come fattore dRunifica0ione dei diritti europeiE, in@ ivista )ritica del $iritto Privato, ano 2I2, n- D, $GG5, pp- H%!HKC, e t#- *einhard bimmermann- Eiritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeoE, in@ ivista di $iritto )ivile, parte I, $GG5, pp- BG%!BK%- +am#ém podemos fa0er referncia, não o#stante o assunto se1a controverso em doutrina, uma associação feita entre uma cultura 1ur/dica herdeira li#eral e a resistncia EantifascistaE do direito no per/odo em .ue a It8lia foi governada por 9enito ?ussolini- v- Alessandro Somma, EIl diritto fascista dei contratti@ raffronti com il modello na0ionalsocialistaE, in@ ivista )ritica del $iritto Privato# ano 5C, n- D, $GGG, p- KD57 v- t#9iondo 9iondi- &l diritto romano )ristiano. ?ilano@ (iuffr, 5HD5%K ?aria 6elina 9odin de ?oraes chama a atenção para .ue@ ;a admiração e a reverncia pela magn/fica o#ra de sistemati0ação dos 1uristas romanos ---J devem ser contidas sempre .ue nos desviarem a atenção para com o tempo presente, seus mistérios e pro#lemas>- ?aria 6elina 9odin de ?oraes $anos - pessoa humana@ valora;>o e repara;>o- +ese de titularidade- &niversidade do "stado do *io de Faneiro, $GG5, pp- 5B%!5BD- Pietro Perlingieri nota .ue o direito romano deve ser valorado dentro de um respeito ;dialético> com o passado@ ;---J se vero che non si pu_ permettere di trasmettere verità ac.uiste, #agagli culturali standard# no0ioni ela#orate in epoche diverse e residuate nominalisticamente, precedenti ac.uisti sen0a avvertire la necessità di verifiche critiche e soprattutto di autonome ela#ora0ioni, pur vero che non pu_ aver la pretesa di proporre le nuove solu0ioni come varia#ili independenti da ci_ che stato, dovendole invece prospettare sempre come frutti di un clima culturale di rispetto e di confronto anche dialettico con il passato-> Pietro Perlingieri- ;Il ruolo del diritto romano nella forma0ione del civilista contemporaneo>, in assegna di diritto civile, n- 5, 5CC, p- 5$B5%B )arold 9erman- $iritto e rivolu!ione. 9ologna@ Il ?ulino, 5C, p- 5B-
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O recurso aos institutos do direito romano é uma alternativa fre.Tente do 1urista .ue procura enri.uecer seu estudo com uma contextuali0ação histrica de seu o#1eto de tra#alho- +al empreitada, para .ue logre xito, deve considerar o direito e a sociedade romana em uma perspectiva valorativa e histrica 5%C e não apenas em seus aspectos tidos como EtécnicosE5% – como recorda ?ario 9retone, Eseria um anacronismo considerar como atuais formas e estruturas 1ur/dicas não mais ade.uadas aos pro#lemas da sociedade moderna, e nelas reconhecer uma espécie de validade atempotalE 5DG- 6aso contr8rio, pode!se pecar por não considerar as in4meras soluç3es de continuidade na ordem 1ur/dica5D5, marcas indeléveis da ação do tempo 5D$- )egel, em A filosofia da hist?ria, alerta para as poss/veis conse.Tncias deste proceder@ ;Lo tumulto dos acontecimentos mundiais não a1uda um princ/pio geral, .ue serve apenas de recordação de situaç3es an8logas, por.ue uma p8lida recordação não tem força perante a vitalidade e a li#erdade do presente> 5D%- O respeito ao direito romano compreende, portanto, o devido cuidado e esmero em considerar sua sociedade e sua época- esta forma, não h8 de se posicionar o direito romano acriticamente no vértice da cincia 1ur/dica, visto .ue nesta postura ele revela!se instrumento inade.uado a confrontar uma nova realidade ! como o#servava Antonio (ramsci em um de seus cadernos do c8rcere, ciente das implicaç3es ideolgicas desta opção@ ;o direito romano ;puro> não pode ser a vestimenta das novas e complexas relaç3es sociais> 5DD- Lem tampouco pode ser o 5%C
Para *iccardo Orestano, o estudo do direito romano 1ustifica!se não em EmelhorarE a interpretação da o#ra de Fustiniano, mas no aperfeiçoamento da conscincia do processo construtivo da experincia 1ur/dica, Eattraverso una attività che si pone essa stessa come Rscien0a del dirittoR e non mera storiografia giuridicaE- *iccardo Orestano- EQerso una nuova romanisticaE, in@ 9$iritto9# incontri e scontri- 9ologna@ Il ?ulino, 5C5, p- 5K5% 6om fre.Tncia este recurso é tam#ém fundamentado por uma pretensa Eperfeição técnico!1ur/dicaE .ue teria sido alcançada pelos romanos- Santos Fusto- EA crise da roman/sticaE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito- v- B$, 6oim#ra, 5K, pp- 5GB!55G5DG ?ario 9retone- +toria del diritto romano- 9ari@ 'ater0a, 5CB, p- 55D5 Lão é raro .ue a nfase tri#utada ao direito romano aca#e por ve0es a o#scurecer importantes contri#uiç3es posteriores – citemos apenas de passagem o direito comum e o direito canUnico – em prol de uma Econtinuidade histricaE como, por exemplo, neste trecho@ Eepois do igesto, em H%$, o acontecimento 1ur/dico mais marcante foi o aparecimento do 6digo Lapoleão, em 5CGDE- Antonio ?ene0es 6ordeiro- $a boa"f( no direito civil - v- 5, 6oim#ra@ Almedina, 5CD, p- $$K5D$ ;---J nella storia cR discontinuità e rottura – idea che trova per lo pi^ il consenso degli storici, ma non dei giuristi e degli storici del dirittoJ che tendono a credere che il diritto sia unRantica tradi0ione aggregativa, in cui le nuove solu0ioni nascono dal perfe0ionamento di .uelle pi^ antiche>- Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo. 9ologna@ Il ?ulino, 5, p- $$5D% (eorg - )egel- The philosphy of history. itchner@ 9atoche 9ooVs, $GG5, p- $G \+rad- #r- A filosofia da hist?ria- 9ras/lia@ &n9, 5H]5DD Qale a transcrição@ ;'a cultura latina ---J un prodotto schiettamente feudale nel senso primitivo di prima del ?ille7 cosq si dica degli studi giuridici, rinati per il #isogno di dare assetto legale ai nuovi e complessi rapporti politici e sociali, che si volgono vero al diritto romano, ma rapidamente degenerano nella casistica pi^ minu0iosa, appunto perché il diritto romano ;puro> non pu_ dare assetto ai nuovi complessi rapporti@ in realtà attraverso la casistica dei glossatori e dei post!glosatori si formano delle giurispruden0e locali, in cui ha ragione il pi^ forte o il no#ile o il #orgheseJ e che
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alicerce de uma moderna cincia do direito, de acordo com Lor#erto 9o##io, .ue assinalou a li#ertação das categorias e partiç3es roman/sticas como o momento em .ue, talve0 ;inconscientemente>, o direito moderno deu seus primeiros passos em direção a tornar!se uma cincia 5DHO cristianismo, ao reconhecer no ser humano um princ/pio divino e eterno, formou a #ase para a construção da noção da dignidade da pessoa humana, .ue passava a ser considerada não apenas em si prpria, porém tam#ém em função de suas aspiraç3es e potencialidades – na lição de el Qecchio, Ea sede, por assim di0er, da sua dignidade ético!1ur/dica não é propriamente nela, mas além delaE 5DKO desenvolvimento da idéia da dignidade da pessoa passa necessariamente pela o#ra de ant, para .uem a dignidade é um atri#uto do homem en.uanto ele, dotado de um intelecto moral e pr8tico, conce#e!se não somente como parte da nature0a, mas como su1eito de autonomia pr8ticaA noção Vantiana da formação da dignidade da pessoa humana não é, porém, a 4nica a fundament8!la7 conforme aponta )asso )ofmann, a teoria da presta;>o aponta a dignidade humana como um produto do prprio agir do homem- Para esta teoria, ;o homem ganha sua prpria dignidade en.uanto autodetermina seu prprio comportamento e, assim, constri para si uma identidade> 5DB"m meio às transformaç3es pelas .uais a idéia de pessoa passava, .uer para o direito como para a filosofia, nos atemos às primeiras tentativas de transformar a pessoa em um ponto de referncia normativo .ue represente um valor em si, para além de sua concepção instrumental – o .ue ocorreu, no direito privado, em grande parte por meio da categoria dos direitos da personalidade- +ais tentativas podem ser encontradas na
;lRunico diritto> esistente@ i principi di diritto romano vengono dimenticati o proposti alla glossa interpretativa che a sua volta stata interpretata, con un prodotto ultimo in cui di romano non cRera nulla, altro che il principio puro e semplice di proprietà>- Antonio (ramsci- Nuaderni del carcere- v primo, .uaderni 5!H, +orino@ "inaudi, $GG$, p- KD%5DH Lor#erto 9o##io, ;Scien0a del diritto e analisi del linguaggio>, in@ $iritto e analisi del linguaggio. &#erto Scarpelli org-J- ?ilano@ "d- di 6omunità, 5BK, p- %5C5DK el Qecchio tam#ém chama a atenção para as implicaç3es de tal noção de dignidade no medievo, .uando um poder social, a vo6 divina, se impUs como intermedi8rio para recondu0ir o humano ao super!humano- Assim, uma idéia .ue antes tinha um significado de elevação, tornou!se um instrumento de su1eição e dependncia- E'a dignità virtuale della persona umana, che solo in un trascendente futuro attende unRspiega0ione integrale, fu spesso, nel mondo della natura, sacrificata7 e gli stessi dogmi, non sempre #ene compressi, furono talora invocati a legittimare forme oppressive di imperio e di signoriaE- (iorgio el Qecchio- Eiritto e personalità umana nella storia del pensieroE, cit-, p- K5DB )asso )ofmann- ;'a promessa della dignità umana>, in@ ivista &nterna!ionale di %ilosofia del $iritto, IQ serie – v- BK, 5, pp- K$H!K$K-
DD
doutrina alemã do século 2I2, de forma a in/cio vacilante 5DC, para depois ganhar força na o#ra de Puchta e, depois dele, 6arl Leuner, os .uais reconheciam nos direitos da personalidade o Edireito da pessoa a ser o seu prprio fim, afirmar!se e desenvolver!se como fim de si mesmaE 5D- "sta doutrina foi ulteriormente mais ela#orada na o#ra de 1uristas como Foseph ohler, com sua teoria do &ndividualrecht 5HG, e Otto von (ierVe(ierVe distinguiu a personalidade, .ue seria não um direito porém um status, dos direitos de personalidade, sendo estes propriamente direitos .ue garantiriam ao su1eito a senhoria so#re sua prpria esfera pessoal 5H57 posteriormente (ierVe veio a ser uma das maiores influncias para o reconhecimento dos direitos da personalidade dentro do direito civil5H$A proteção da pessoa no ordenamento, tanto mais no campo privat/stico, foi assimilada com dificuldade- As causas são v8rias e uma descrição da nature0a deste processo escapa às nossas finalidades, porém ressaltamos .ue, na esteira do )ode 7apol(on, os cdigos civis .ue o seguiram por mais de um século foram extremamente t/midos neste aspecto7 a isto some!se a timide0 de grande parte da doutrina em apregoar um sistema no .ual os direitos da personalidade encontrassem efetiva cidadania 5H%- La realidade, a doutrina refletia uma opinião então ra0oavelmente enrai0ada de .ue a proteção da pessoa fosse função do direito p4#lico, de acordo com o pensamento 1ur/dico e social da época5HDApesar do desenvolvimento de alguns aspectos da proteção da personalidade através do direito privado entre o século 2I2 e o in/cio do 22 – ve1a!se alguns exemplos, como o direito moral de autor ou a proteção da imagem !, o marco mais caracter/stico na continuidade deste processo deve ser reconhecido na 6onstituição da 5DC
So#re as primeiras manifestaç3es destes direitos, estes contituir!se!iam em E---J direitos sem nitide0, com certa construtividade de protoplasmaE, segundo arl (areis- $as 1uristiche 3esen des Handels" und 3echselrechts, %H, 5CC apud Pontes de ?iranda- Tratado de direito privado. t- QII, D- "d-, São Paulo@ *+, 5C%, p- K5D 6arl Leuner- 3esen and Arten der PrivatrechtsverhYltnisse- iel@ Sch=ersRche 9uchhandlung, 5CKK, p- 5K – ss apud iogo 'eite de 6ampos, E'iç3es de direitos da personalidadeE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, v- '2QII, 6oim#ra, 55, p- 5KH5HG Foseph ohler, Eas Autorrecht, eine 0ivilistiche A#handlung;, in@ 0heringZs 0ahrbJc@er f. d. $ogmati@ , 2QIII, Fena, 5CCG, p- %H$ apud Adolfo *avà- ESul diritto alla riservate00aE, cit-, pp- DKH! DKK5H5 rancesco errara- Trattato di diritto civile italiano. *oma@ Athenaeum, 5$5, p- %G5H$ v- Otto Qon (ierVe- $eutsches Privatrecht - v- I, 'eip0ig, 5CH, pp- BG$ – ss-, apud Adolfo *avà- ;Sul diritto alla riservate00a>, cit-, p- DKK5H% 9asta recordar, dentre tantos exemplos, .ue ainda em 5%G, )enri 6apitant definia personalidade como aptidão para ser su1eito de direitos, em uma so#reposição conceitual com a noção de capacidade 1ur/dica .ue ainda duraria muitos anos para ser de todo desfeita- )enri 6apitant- =ocabulaire 1uridiue- EPersonalitéeE ver#-J- Paris@ Puf, 5%G5HD So#re o tema, v- ?ilton ernandes- A prote;>o civil da intimidade- São Paulo@ Saraiva, 5BB, pp- C! 55-
DH
*ep4#lica ederal da Alemanha de 55, a 6onstituição de :eimar- "sta 6onstituição repercute ainda ho1e com vigor no constitucionalismo moderno e merece atenção especial nos estudos so#re as relaç3es entre a constituição e o direito privado@ é sua a prima0ia de englo#ar em Mm#ito constitucional os institutos!chave do direito privado@ fam/lia, propriedade, empresa e contrato 5HH- A partir dela, o de#ate constitucional passou forçosamente a incluir a tomada de posição do ordenamento em relação aos centros de interesse pessoais e patrimoniais- A 6onstituição de :eimar enfrenta esse pro#lema, reconhecendo .ue a tutela dos interesses econUmicos somente é leg/tima en.uanto esta este1a vinculada aos direitos da pessoa 5HK – e assim marcando uma posição tanto 1ur/dica como pol/tica5HB- esta forma, inaugurou!se o moderno paradigma de constituição social, tam#ém pela sua posição de predominMncia no vértice normativo, .ue se fa0ia sentir inclusive para as normas infraconstitucionais de direito privado – nela, os interesses constitucionalmente tutelados não poderiam ser lesionados por normas inferiores à 6onstituição, um postulado lgico .ue não poderia ser levado às suas necess8rias conse.Tncias sem .ue tocasse nas #ases da estrutura do ordenamento à época- Assim, uma EnaturalE autonomia do direito civil – ou então, do prprio 6digo 6ivil – na disciplina das relaç3es privadas deixa de ser 1ustific8vel, visto .ue o ponto de referncia de todas as normas infra!constitucionais passaria a ser a 6onstituição- Assim procedendo, a 6onstituição de :eimar marcou posição no panorama 1ur/dico europeu, .ue contava tam#ém, por exemplo, com um influente modelo constitucional francs no .ual esta hierar.uia não se apresentava 5HCAs condiç3es histricas e pol/ticas da época, com suas malfadadas 5HH
5HK
5HB
5HC
Stefano *odotà- ;I diritti umani nella proie0ione civilistica>, in Severino 6aprioli- erdinando +reggiari orgs-J- $iritti umani e civilt- giuridica- Perugia@ Pliniana, 5$, p- 5$$- O mesmo autor nota .ue, no caso italiano, a assunção destes princ/pios pela 6onstituição foi considerada de in/cio como a sua expropriação dos dom/nios do direito privado, e não como um sinal da relevMncia da.uelas matérias- Stefano *odotà- EI diritti socialiE, in@ iuristi e legislatori. Paolo (rossi a cura diJ- ?ilano@ (iuffr, 5B, p- BD A 6onstituição de 9onn .ue a sucedeu, de 5D, manteve alguns dos vetores da 6onstituição de :eimar, entre eles a conscincia de portar uma escala de valores para o ordenamento 1ur/dico- ;'a 'egge ondamentale non vuole essere un ordinamento neutrale ---J, ha introdotto nella sua se0ione sui rundrechte un ordinamento valutativo oggettivo ed in ci_ trova un importante consolidamento della for0a di validità dei diritti fondamentali [ Wuesto sistema di valori, che trova il suo punto centrale nella personalità che si sviluppa li#eramente allinterno della comunità sociale e nella sua dignità, deve valere come decisione costitu0ionale fondamentale per tutti gli am#iti del diritto7 legisla0ione, amministra0ione e giurisdi0ione ne ricevono le linee orientative e limpulso>- ?ario Pane#ianco;9undesverfassungsgericht, dignità umana e diritti fondamentali>, in@ $iritto e +ociet-, n- $, $GGG, p5K5 cf- Pietro Perlingieri- La personalit-D, cit-, pp- CG!C5- O artigo 5H5 da 6onstituição de :eimar assim disp3e@ ;O ordenamento da vida econUmica deve corresponder às normas fundamentais da 1ustiça e deve procurar garantir a todos uma existncia digna de um homem- entro destes limites deve ser tutelada a li#erdade econUmica dos indiv/duos-> +rad- livreJ cf- Pietro Perlingieri- La personalit- umana nellZordinamento giuridico, cit-, p- C$
DK
conse.Tncias, foram tais .ue o pro1eto pol/tico .ue a 6onstituição de :eimar encarnava a rep4#lica de :eimarJ teve a#rupto fim com a tomada do poder pelo nacional!socialismo- As .uest3es .ue podem ser levantadas so#re a via#ilidade de uma constituição com tal perfil à época merecem atenção do 1urista .ue, eventualmente, pode tender a dissoci8!la de seu contexto histrico!pol/tico 5H, porém vão muito além dos o#1etivos dessa o#ra- e todo modo, sua influncia é indiscut/vel- A este respeito, Stefano *odotà o#servara, 18 com uma certa distancia histrica, .ue@ Eé a partir de 55, da 6onstituição de :eimar em diante, .ue o léxico 1ur/dico se enri.uece sem interrupção com referncias sempre novas – dignidade, utilidade social e assim por diante – fre.Tentemente introdu0idos em franca oposição à li#erdade do mercadoE 5KGO processo iniciado pela 6onstituição de :eimar teria sua continuidade7 #asta a menção de .ue uma de suas conse.Tncias foi a de .ue o +ri#unal 6onstitucional alemão desenvolveu a idéia de um con1unto de valores – 3ertordnung – presente no ordenamento e #ali0ado pelos direitos fundamentais 5K5, pronto para indu0ir e orientar esta t8#ua axiolgica por todo o ordenamento7 isto em um momento no .ual os interesses no particularismo e autonomia do 6digo 6ivil 18 não eram tão ro#ustos e nem tinham a representatividade de outroraA relação entre direito civil e constituição a partir deste momento passa a ser reavaliada- Lão somente em torno de uma relação entre 6digo 6ivil e 6onstituição, porém a partir da conscienti0ação da unidade do ordenamento 1ur/dico, .ue passa por um processo de reestruturação em torno de uma t8#ua axiolgica na .ual desponta como valor fundamental a dignidade da pessoa humana La esteira de uma constatação – a de .ue o 6digo 6ivil não poderia mais se apresentar como exaustivo em matéria de direito civil ! ganha em vigor a discussão em torno de uma .uestão de fundo –a summa diviso entre direito p4#lico e direito privadoO contexto 1ur/dico do século passado forneceu rico su#strato às suas mais diversas leituras, entre as .uais merecem menção duas, aparentemente antagUnicas@ a primeira chamava a atenção para uma ;pu#lici0ação> do direito civil – cu1a Epure0aE estaria 5H
Algumas destas .uest3es seriam a escassa representatividade do grupo pol/tico respons8vel pela sua ela#oração e aprovação ou tam#ém a gestão de sua performance no governo v- )ans ensVe, &l pensiero politico contemporaneo- 9ologna@ Il ?ulino, $GG5, p- $G$J7 outra seria a utili0ação de técnicas modernas como a das cl8usulas gerais e dos conceitos indeterminados por uma magistratura completamente comprometida com o pro1eto pol/tico do partido hegemUnico- Atente!se .ue, no mesmo per/odo, no direito italiano o apego ao formalismo foi a sa/da de #oa parte da magistratura para se opor efica0mente à manipulação do fascismo italiano- (iovanni 9attista erri- Eilippo Qassalli e la defascisti00a0ione del codice civileE, in@ +tudi in onore di Pietro escigno- v- I, ?ilano@ (iuffr, 5C, pp- %5!D$K5KG Stefano *odotà- epertorio di fine secolo- 9ari@ 'ater0a, 5, p- %$5K5 ?ario Pane#ianco ;9undesverfassungsgericht--- E, cit-, p- 5K5-
DB
sendo temperada por inspiraç3es de ordem pu#licista 5K$7 en.uanto a segunda apontava para a Eprivati0açãoE do direito p4#lico .ue, fa0endo o caminho inverso, su#linhava a transmutação de elementos do direito civil no terreno do direito p4#lico 5K%Apesar de antitéticos, os dois pontos de vista tinham um pressuposto comum@ a summa diviso, mesmo estando em processo de modificação, continuava a ser o ponto de referncia de sua an8lise- As modificaç3es e interpenetraç3es a serem feitas o seriam no panorama de uma geografia 18 definida e conhecida entre os hemisférios do direito p4#lico e do privado Lo entanto, a realidade com a .ual o ordenamento estava destinado a conviver não encontrava mais as suas referncias em um sistema constru/do em torno do paradigma da summa diviso5KDO direito civil, parte deste sistema, passa a reali0ar a tutela da pessoa, o .ue significou uma forte mudança em suas #ases, ainda fortemente alicerçadas no cdigo civil oitocentista, cu1os institutos, estruturados #asicamente em torno do contrato e da propriedade, foram ideali0ados para uma tutela de aspectos patrimoniais da vida em sociedade A mudança deste paradigma foi francamente sentida – a ponto de ?ichele (iorgianni ter dado como certa a morte deste modelo na primeira metade do século 225KH- O 6digo 6ivil deixou de representar a continuidade de uma tradição .ue separava os interesses individuais das .uest3es da comunidade e .ue nele encontrou sua m8xima expressão, perdendo sua posição monol/tica no direito privado para a 6onstituição- La verdade, o direito civil passou a considerar o homem e a sociedade em seu todo, e não apenas em algum de seus aspectos, o .ue fe0 com .ue o n4mero de vari8veis a ponderar na resolução de cada pro#lema crescesse enormemente- Institutos tradicionais perderam assim algo de sua pretensa esta#ilidade, por serem o#rigados a responder a demandas mais complexas7 assim a propriedade viu seu car8ter a#soluto ser desdito pelas limitaç3es .ue lhe eram postas7 a autonomia da vontade deu lugar a uma 5K$
5K%
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5KH
a .ual podemos nos referir a *ené Savatier como um de seus mais importantes arautos- *ené Savatier- $u droit civil au droit public- $a- ed-, Paris @ Pichon et urant, 5HG O ponto para o .ual esta corrente chamava a atenção era o fato de .ue o "stado estaria deixando de ser uma expressão!s/ntese de uma Evontade coletivaE e um ponto de referncia acima das partes .ue o comp3em e passava a ser cada ve0 mais uma Eimensa transaçãoE entre interesses diversos – a .ual faria uso de instrumentos de direito privado para estruturar!se- Lor#erto 9o##io- E'a crisi della democra0ie e la le0ioni dei classiciE, in@ )risi della democra!ia e neocontratualismo- *oma@ *iuniti, 5CD, p- $D So#re o tema, v- (ustavo +epedino- Eireitos humanos e relaç3es 1ur/dicas privadasE, in@ Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, pp- HH!B5 ;Il codice dellRCGG non solo al tramonto --- ma morto- morto perché cam#iato lRam#iente culturale in cui esso era sorto, perché morta .uella civiltà che esso era chiamato a disciplinare>?ichele (iorgianni, ;'a morte del codice ottocentesco>, in@ ivista di $iritto )ivile, 5CG, p- H%-
DC
dialética da autonomia privada, além de muitos outros exemplos cu1a menção pode ser su#stitu/da pela sensação do tempo transcorrido ao eco das palavras de Savatier, elle (tait si belle et si simple la notion du contrat dans le )ode 5KK, em sincera devoção nost8lgica ao )ode 7apol(on5KBO instituto da personalidade era o .ue apresentava a vocação mais forte para se tornar o centro de irradiação, no direito privado, desta nova dogm8tica 5KC voltada à proteção da pessoa- A introdução dos direitos da personalidade 5K no direito privado representa, neste contexto, um caso exemplar de uma algo dolorosa modificação de uma estrutura cu1o desenho era por demais r/gido para atender a demandas .ue não pareciam contempladas em seu pro1eto original- 6om o instrumento dispon/vel ! entre os mais caros aos cdigos oitocentistas, o direito su#1etivo ! estruturado em torno da tutela da propriedade, a personalidade e seus aspectos, como o nome, a honra, imagem e outros, foram compreendidos pelo direito civil do modo .ue ele poderia conce#er à época@ como direitos su#1etivos da pessoa .ue, caso ofendidos, ense1ariam uma reparação 5BG6onsoante a esta linha de pensamento temos a definição .ue Santos 6ifuentes nos d8 dos derechos personalissimos .ue e.uivaleriam aos direitos da personalidadeJ como sendo Edireitos su#1etivos privados, inatos e vital/cios, .ue tm por o#1eto manifestaç3es interiores da pessoa, e .ue, por serem inerentes, extrapatrimoniais e necess8rios, não Segundo@ (ustavo +epedino- Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, p- $G$5KB O ;envelhecimento>, por assim di0er, de institutos tradicionais dos cdigos oitocentista se d8 em grande parte pela prpria rigide0 de sua concepção- 6omo exemplifica ?ichele (iorgianni, no caso da propriedade@ ;inché il proprietario aveva una sorta di riserva – diciamo cosq – geometrica in .uanto egli era padrone nellRam#ito del #ene di cui era proprietario, lRistituto era facilmente disciplina#ile e non dava luogo a difficoltà interpretative>, in@ ;'a morte del codice ottocentesco>, cit-, p- HD5KC 6ite!se, a respeito, um entusiasmado Pontes de ?iranda@ E6om a teoria dos direitos da personalidade, começou, para o mundo, nova manhã do direitoE- Pontes de ?iranda- Tratado de direito privado. tQII, D- "d-, São Paulo@ *+, 5C%, p- K5K A diversidade de terminologias utili0adas para representar os direitos da personalidade nos primeiros momentos em .ue a doutrina deles cogitava pode ser comparada ao .ue ocorre com o prprio termo ;privacidade>- rancesco errara, muito em#ora 18 utili0e em seu tratado a expressão .ue vingara, Edireitos da personalidadeE, ali8s esta#elecida por (ierVeJ menciona algumas outras variantes da época@ Edireitos so#re a prpria pessoaE de :indscheid, seguido por *avàJ, Edireitos individuaisE ohler, (areisJ, Edireitos pessoaisE :ychterJ, Edireitos de estadoE ?Thlen#ruchJ, ou mesmo os Edireitos primordiaisE ou Edireitos origin8riosE da doutrina francesa- rancesco errara- Trattato di diritto civile italiano, cit-, p- %G5BG A tem8tica dos direitos da personalidade envolve alguns dos maiores pro#lemas conceituais para o 1urista moderno- 6omo uma correta e exaustiva discussão de toda esta pro#lem8tica nesta sede foge aos nossos propsitos, recomenda!se, entre tantas outras, a leitura de algumas o#ras capa0es de compreender todos seus aspectos principais- Para uma exposição da sua evolução histrica e sua posição no ordenamento 1ur/dico atual, v- (ustavo +epedino- ;A tutela da personalidade no ordenamento civil!constitucional #rasileiro>, in@ Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, pp- $%!HD7 Adriano e 6upis- &l diritti della personalit-. avide ?essinetti- ;Personalità diritti dellaJ>, ver#-J in@ *nciclopedia del diritto, vol- 222III, ?ilano@ (iuffr, 5C%, pp- %HH!DGH7 Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico- Lapoli@ "SI, 5C$5KK
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podem ser ser transmitidos nem disponi#ili0ados disponi#ili0ados de forma a#soluta a#soluta e radicalE radicalE 5B5 Lesta perspectiva, perspectiva, a multiplicação dos direitos su#1etivos referentes aos aspectos aspectos da personalidade levou alguns 1uristas a inventariarem .uais seriam os direitos da personalidade personalidade previstos pelo ordenamento5B$, #em como outros a denunciarem o .ue consideraram como uma profusão inade.uada destes direitos- +am#ém tornou!se uma solução fre.Tente particulari08!los, ressaltando caracter/sticas de forma a diferenci8!los dos demais direitos su#1etivos- "sta operação se fa0 atri#uindo!lhes as caracter/sticas de serem direitos inalien8veis, irrenunci8veis e imprescrit/veis- Assim, diante de uma nova necessidade – a proteção da personalidade – lançou!se mão de um sistema de tutela preexistente, através através da categoria categoria dos direitos su#1etivos"m sua estrutura cl8ssica, o direito su#1etivo pressup3e a existncia de um o#1eto, externo ao su1eito- Assim é com o direito de propriedade, no .ual os #ens são separados da pessoa de seu propriet8rio- O mesmo não ocorre com os direitos da personalidade, personalidade, .ue recaem so#re aspectos indissoci8veis de seu titular- (anhou novamente atualidade a discussão so#re o ius in se ipsum 5B%, ressaltando a artificialidade do uso acr/tico da categoria de direito su#1etivo neste casoiversos pro#lemas se fi0eram sentir- &m deles é .ue a .ualificação de um su1eito su1eito de direito como o#1eto dos direitos da personalidade se mostrou #astante 5B5
Santos 6ifuentes- *lementos de derecho civil. Parte Parte general. 9uenos Aires@ Astrea, 5CC, p- %%5B$ 'imongi rança propUs uma estruturação para os direitos da personalidade #aseada em trs su#! categorias@ os direitos à integridade f/sica, intelectual e moral- A partir da/, eles especificar!se!iam em@ em@ I – ireito à integridade f/sica aJ direito à vida alimentação, educação, tra#alho, segurança f/sica, la0er, li#erdade f/sica, e outrosJ #J direito ao corpo vivo sangue, utili0ação do 4tero, permissão para exame médico, autori0ação para experincias cient/ficas, transexualismo e outrosJ cJ direito ao corpo morto ao sepulcro, ao transplante de rgãos, à cremaçãoJ II ! ireito à integridade intelectual li#erdade de pensamento, direito moral de autor e outrosJ III – ireito à integridade moral li#erdade civil, pol/tica e religiosa7 honra7 recato7 privacidade7 imagem7 segredo7 nome7 pseudUnimoJ>*u#en *u#enss 'imong 'imongii rança rança-- Eirei Eireitos tos da Person Personali alidad dade@ e@ 6oorde 6oordenad nadas as undam undament entais aisEE- in@ evista do Advogado. n- %C, de0-, 5$, p- HG- Lote!se .ue 6arlos Al#erto 9ittar adotou esta estrutura em sua o#ra 5s direitos da personalidade- %- ed-, *io de Faneiro@ orense &niversit8ria, 5, pp- K%!KD5B% O tema do ius in se ipsum 18 se apresenta aos 1uristas ao menos desde o século 2QI- Podem ser mencionados os tra#alhos do espanhol 9aldassarre (ome0 de Amescua Tractatus de potestate in se ipsum, ?ilano, 5K5, no .ual era defendida a tese de .ue todo homem, por lei da nature0a e pelo direito direito civil, civil, canUni canUnico co ou real, tem uma potestas in se ipsumJ, ou o do alemão Samuel Stro civil da intimidade- São Paulo@ Saraiva, 5BB, p- C e ainda Santos 6ifuentes *lementos de derecho civil , cit-, p- $K-
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desconfort8vel desconfort8vel para grande parte da doutrina, visto o patrimUnio semMntico .ue o su1eito de direito então direito então carregava- Isto levou a um largo per/odo de redefinição conceitual de alguns conceitos ligados à personalidade pela doutrina, um processo .ue chegou a se assemelhar, assemelhar, no 1u/0o de Pietro *escigno, a uma Edisputa so#re palavrasE 5BDO impacto sentido pelo ordenamento ao recepcionar a idéia de personalidade causou inevit8veis reflexos no conceito de su1eito de direito, por muitos reputado como um instru instrumen mento to demas demasiad iadoo a#stra a#strato to e tecnic tecnici0a i0ado do para para a#arc a#arcar ar as viciss vicissitud itudes es da personalidade personalidade humana- Qale, como ilustração, il ustração, mencionar a lem#rança de (iorgio Oppo de .ue, para o direito romano, o su1eito o su1eito indica indica a.uele .ue se su#mete – se su1eita ! a algum poder, en.uanto .ue a pessoa a pessoa indica indica su#stancialmente a realidade do homem, .ue orienta o inteiro ordenamento5BHA crise do su1eito de direito foi uma conse.Tncia natural neste contextocontexto- &m de seus efeitos foi lançar lu0 so#re a dialética existente entre duas leituras histricas fre.Tentes@ uma, a do su1eito a#strato, ideali0ado a par do negcio 1ur/dicoJ como instrumento de neutrali0ação dos conflitos7 a outra era a do su1eito .ue, pela sua prpria neutralidade, resgata o homem das amarras a .ue se via su#metido6ertamente a idéia de direito su#1etivo deve ser o#servada historicamente, além de seu aspecto dogm8tico, para precisarmos sua função 5BK- A mera utili0ação desta perspectiva perspectiva histrica 1ustifica 1ustifi ca uma primeira o#servação@ o#servação@ de .ue a relação 1ur/dica pode estruturar!se para além da noção cl8ssica de direito su#1etivo, noção .ue não raro se apresenta como indispens8vel em nossa cultura 1ur/dica- O direito su#1etivo, porém, é uma construção histrica .ue nem sempre fe0 parte do instrumental 1ur/dico 1 ur/dico 5BB- O fato de .ue a categoria foi estruturada com a função de garantir o patrimUnio individual perante o estado não chega a despertar polmica, e portanto é de se destacar o reconhecimento deste seu su#strato ideolgico- "sta é a ra0ão de ter alcançado plena sistemati0ação e funcionalidade nos regimes 1ur/dicos dos estados li#erais do século 2I2- Sua função é clara@ ao esta#elecer direitos externos ao su1eito, .ue é o homem, facilitando .ue estes direitos se1am o#1etos de relaç3es patrimoniais, fornece a #ase 1ur/dica necess8ria para a estruturação dos então crescentes mercados so# o signo do dom/nio da #urguesia- 5BD
*escigno se referia especificamente ao discurso so#re personalidade, su#1etividade e capacidade na doutrina italiana- e acordo com@ (iorgio Oppo- Eeclino del soggetto e ascesa della personaE, notas da palestra apresentada no congresso +cien!a e insegnamento del diritto civile in &talia. )onvegno di d e $GG$ studio in onore del Prof. Angelo %al!ea, reali0ado em ?essina, It8lia, de D a B de 1unho de 5BH (iorgio Oppo- Eeclino del soggetto e ascesa della personaE, cit5BK Pietro Perlingieri- &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale# cit, pp- $B%!$CG- v- t#- Qittorio rosini;'e trasforma0ioni sociali e il diritto soggettivo>, in@ +tudi in onore di +antoro"Passarelli- Lapoli@ Fovene, 5B$, pp- D$%!D%55BB Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo, cit-, p- 5B%
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igualmente 4til para demonstrar a nitide0 desta associação entre a categoria do direito su#1etivo e uma certa conotação ideolgica, mais precisamente com o li#eralismo, o fato .ue o direito su#1etivo encontrou clamorosa oposição por parte de v8rios 1uristas alemães na época do Lacional!Socialismo – entre os .uais mencionamos arl 'aren0 em suas primeiras o#ras, além de Schnfeld e ?aun0 5BC ! 1ustamente por esta categoria não ser ade.uada a uma sociedade autorit8ria na .ual era devida uma su#ordinação total dos indiv/duos ao "stado e ao %Jhrer ao %Jhrer 6omo 6omo instru instrumen mento to de uma deter determin minada ada estru estrutur turaa socia social, l, portan portanto, to, o direit direitoo su#1etivo descreve um interesse do su1eito referente a uma utilidade a ele externa e facilita .ue a esta utilidade se1a conferida valor patrimonial- 6omo toda relação 1ur/dica privada deveria portar as vestes do direito su#1etivo, o resultado é a redução de todas as categorias privat/sticas à categoria do ;ter>, cu1a conse.Tncia é a disseminação dos instrumentos de tutela de nature0a propriet8ria 5B- O emergir da tutela da personalidade pelo direito civil através do direito su#1etivo transformou, tornou contraditrio um sistema antes ra0oavelmente composto, e tam#ém proporcionou a constatação de .ue Eas duas categorias, do ter e do ser, .ue constituem a trama de #ase so#re a .ual se desenvolve todo um con1unto de interesses humanos, não tenham tido uma e.uivalente consideração pela doutrina civil/stica, sendo .ue a segunda tenha se imposto à atenção dos estudiosos apenas muito recentementeE recentementeE 5CG&ma mudança de perspectiva se demonstrava necess8ria- A contradição, .ue permeava cada ve0 mais o sistema, fica f ica clara na provocação provocação maca#ra feita por ilippo Qassalli, segundo o .ual correr!se!ia o risco da Epena de morte ser e.uiparada ao instituto da desapropriação por interesse p4#licoE 5C5- Antes dele, Savign<, ao negar negar o ius in se ipsum – ipsum – assim como negou a existncia dos prprios direitos da personalidade ! su#linhou a contradição .ue eles representariam, com a famosa afirmação de .ue sua 5BC
EWuesto concetto, infatti, mal si conciliava con lRimagine della società omogenea ed autoritaria della QolVsgemeinschaft e con la totale su#ordina0ione del singolo allo Stato na0ionalsocialista e al suo ThrerEThrerE- ?assimo 'a +orre, La 9lotta contro il diritto soggettivo9 - ?ilano@ (iuffr, 5CC, p- %D- O autor menciona dentre as o#ras dos autores citados .ue versam so#re o assunto@ arl 'aren0E(emeinsc E(emeinschaft haft und *echtss *echtsstellu tellungE, ngE, in@ $eutsche echtswissenschaft echtswissenschaft , 9d- 5, 5%K7 :- Schnfeld, Eerr ampf Ee ampf =ider =ider das su#1eVti su#1eVtive ve *echtE *echtE,, in@ in@ [eitschrift der A@ademie fJr deutsches echt , DFahrgang, 5%B e +homas ?aun0, Eas "nde der su#1eVtiven ffentlichen *echtsE, in@ [eitschrift fJr die gesamte +taatwissenschaft , 9d- K, 5%K5B cf- avid ?essinetti?essinetti- ;Personalit ;Personalitàà diritti dellaJ> ver#-J in@ *nciclopedia del diritto- v- 222III, ?ilano@ (iuffr, 5C%, p- %HK5CG (iorgio (iampiccolo- ;'a tutela giuridica della persona umana e il c- d- diritto alla riservate00a>, in@ ivista Trimestrale Trimestrale di $iritto e Procedura )ivile )ivile, 5HC, p- DKB5C5 ilippo Qassalli- La dogmatica ludicra# ovverossia# $el 1us in corpus del debitum coniugale e della servitX d'amore. *oma@ 9ardi, 5DD, p- 5D%-
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conse.Tncia lgica seria a legitimação de um direito ao suic/dio- Orlando de 6arvalho, ao coment8!la, a .ualificou como uma Eluta contra fantasmas inslitosE .ue, em#ora até compreens/vel no panorama da cincia 1ur/dica à época de Savign<, 18 era então assunto pertencente ao passado5C$- O de#ate dificilmente avançaria se ficasse detido nesta espécie de curto!circuito de retrica 1ur/dica, pois, como o#serva (ustavo +epedino, uma formulação nestes termos Eressente!se da preocupação exasperada da doutrina em #uscar um o#1eto de direito .ue fosse externo ao su1eito, tendo em conta a dogm8tica constru/da para os direitos patrimoniaisE5C%)avia, portanto, a conscincia de .ue existia um sério pro#lema a ser enfrentado, o .ue se demonstrava tanto pela vivacidade do de#ate como por constataç3es como a de (iampiccolo, de .ue haveria uma Einsuficincia do instrumento dogm8tico adotadoE i-e-, o direito su#1etivoJ 5CD- iversas tentativas de sair deste impasse foram reali0adas7 para 6arnelutti, por exemplo, dever!se!ia conce#er a pessoa como uma alteridade, pois Eno homem é francamente reconhecida, tam#ém no senso 1ur/dico, não somente uma pessoa, mas tam#ém uma coisa e, portanto, um o#1eto de direito ---E 5CH- )o1e, ao se o#servar o desenrolar deste de#ate doutrin8rio, pode surgir a impressão de .ue a 5C$
Para Orlando de 6arvalho, o motivo de tal atitude de Savign< foi sua resistncia a considerar em um mesmo plano o direito positivo 1untamente com o .ue ele considerava os supremos #ens da vida, como a li#erdade e a moralidade- 9asta lem#rar .ue, para ele, não faria sentido falar de um direito à li#erdade de expressão, pois Enão se v como um homem impede o pensamento de outremE- Qide ainda uma cuidadosa an8lise da posição de Savign< so#re o tema em@ Orlando de 6arvalho- E+eixeira de reitas e a unificação do direito privadoE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, &niversidade de 6oim#ra, v- '2, 5CD, p- %5!%$, n- DB- "ste ponto de vista teve força tal no direito alemão do século 2I2 .ue a 6omissão .ue redigiu o 9(9 fe0 notar, em 5CB, .ue Eit \=ould #e] repugnant to the dominant opinion among the population to place non!material values on the same level as propert< interests and to maVe good =ith mone< interferencs =ith non!material valuesE, Sir 9rian LeillEPrivac<@ A challenge for the next centur
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utili0ação da categoria do direito su#1etivo na tutela da personalidade foi talve0 a.uela poss/vel em uma determinada época, em um determinado contexto cultural- 6ontinuar utili0ando!a ho1e, porém, seria fechar os olhos a uma série de mudanças estruturais no ordenamento e tam#ém a uma série de novas exigncias para uma efetiva tutela da pessoa na sociedade ps!industrial- e fato, o uso da categoria de direito su#1etivo acom acompa panh nhou ou os cami caminh nhos os tort tortuo uoso soss .ue .ue a disc discus ussã sãoo em torn tornoo dos dos dire direito itoss da personalidade personalidade tomou no século 22 ! o tema da sua tipicidade ou atipicidade, por exemplo, ocupou de tal forma a doutrina .ue o#scureceu a prpria discussão so#re a efetividade da tutela- ?esmo por.ue sua utili0ação, ho1e, no contexto da proteção da personalidade personalidade reali0a!se em um outro plano, no .ual certas opç3es ideolgicas e de método 18 são demasiado claras para .ue se1am tomadas como mera manifestação .uase mecanicista de formalismo- a mesma forma se desenvolve o de#ate so#re a utili0ação da categoria dos direitos su#1etivos para a tutela da personalidade, em particular na utili0ação do direito de propriedade como instrumento de tutela da privacidade ou de outros #ens da personalidadepersonalidadeA menção às teorias monistas e às tipificadoras tam#ém merece ser feita, para su#linhar alguns importantes aspectos da matéria- Podemos afirmar .ue se passou a discorrer so#re a categoria dos direitos da personalidade propriamente na forma de alguns direitos .ue eram tipificados, como o direito ao nome ou o direito à imagem, por exemplo- Surgiram teorias .ue pregavam sua tipicidade, admitindo geralmente um grau de elasticidade como, por exemplo, a extensão analgica dos tipos 5CK"m um momento seguinte, surge com força uma outra teoria .ue aventa a existncia de um s direito da personalidade, com uma pluralidade de manifestaç3es- A influncia maior da corrente .ue propunha esta teoria é a 1urisprudncia alemã, .ue construiu a figura do direito geral da personalidade- "ste direito teria como o#1eto a personalidade personalidade humana em todas as suas manifestaç3es manifestaç3es 5CB, tute tutela land ndoo a sua sua livr livree reali0ação e desenvolvimento, ade.uando!se à sua complexidade 5CC- Assim, o direito 5CK
Para um .uadro da formação doutrin8ria dos direitos da personalidade, remetemos novamente a (ustavo +epedino- EA tutela da personalidade no ordenamento civil!constitucional #rasileiroE, in@ Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, pp- $%!HD5CB O 9() 9undesgerichtshof, o +ri#unal ederal AlemãoJ reconheceu o direito geral de personalidade – allgemeines Persnlich@eitsrecht – em 5HD, 5HD, a partir dos dos artigos artigos 5 e $ da 'ei undam undamenta ental,l, .ue Persnlich@eitsrecht – consagram a intangi#ilidade da dignidade do homem e seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade- verdade .ue um motivo de ordem técnica parece ter influ/do nesta opção, .ue é a ausncia, no direito alemão, de uma cl8usula geral de responsa#ilidade civil delitual como a do artigo 5CK do 6digo 6ivil #rasileiroJ, vindo, portanto, o direito geral de personalidade a preencher uma lacuna no sistema de responsa#ilidade a.uiliana do 9(9- Até o momento, o legislador alemão não se preocupou em dar forma ao direito geral da personalidade, pelo .ue 18 chegou a ser acusado de Efugir de sua responsa#ilidade pr8ticaE- cf- Paulo ?ota Pinto, cit-, pp- D$!D%5CC Paulo ?ota Pinto- ;O direito à reserva so#re a intimidade da vida privada>, in@ Boletim da %aculdade
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geral geral de perso personal nalida idade de rece#e rece#e acolh acolhida ida pratica praticamen mente te unMni unMnime me na 1urisp 1urisprud rudn ncia cia e doutrina alemã, a partir da .ual propagou sua influncia alhures 5C&ma das vantagens apontadas pelos defensores defensores do direito geral de personalidade personalidade relac relacion iona!s a!see com a sua a#rang a#rangnc ncia@ ia@ como como não não haver haveria ia uma previs previsão ão em numerus clausus dos clausus dos direitos da personalidade, personalidade, o direito geral da personalidade se faria valer para além de uma previsão normativa espec/fica- esta forma estaria apto a reali0ar a tutela da personalidade humana em todas suas manifestaç3es e na sua complexidade- Las palavras de Paulo Paulo ?ota Pinto, EO direito geral da personalidade personalidade é --- Ea#ertoE, Ea#ertoE, sincronica e diacronicamente, permitindo a tutela de novos #ens, e face a renovadas ameaças à pessoa humana, sempre tendo como referente o respeito pela personalidade, .uer numa perspectiva perspectiva est8tica .uer na na sua dinMmica de de reali0ação e desenvolvimentoE desenvolvimentoE 5GO direito geral da personalidade, por outro lado, não permite uma visuali0ação clara de seus contornos e limites7 tam#ém não representa em si uma mudança na e.ua e.uaçã çãoo .ue .ue fa0 fa0 com com .ue .ue a plur plural alid idad adee de suas suas eman emanaç aç3e 3ess cont contin inue uem m send sendoo consideradas consideradas como direitos su#1etivos&ma consideração deve ser feita, antecedendo .ual.uer tentativa de resolver a tensão entre o direito geral da personalidade e as teorias tipificadoras, além das v8rias nuances entre am#as@ é a de .ue a unidade do ordenamento 1ur/dico pressup3e, como conse conse.T .Tnci nciaa neces necess8 s8ria ria,, a unida unidade de de suas suas finali finalida dades des@@ a tutela tutela da perso personal nalida idade de humana, .ue formalmente corresponde à consideração da pessoa humana como seu valor m8ximo- ?ais sinteticamente, segundo Pietro Perlingieri, EA realidade é .ue o ordenamento é uno, e a tutela da personalidade se apresenta como um pro#lema unit8rioE55+al orientação, antes de tudo, op3e!se frontalmente às teorias tipificadoras- O respeito e a tutela da pessoa humana não podem se fracionar sem perda de seu sentido unit8rio – a pessoa é um valor .ue não pode ser dividido- Lovamente é valios/ssima a lição de Perlingieri ao afirmar .ue Ea divisão da tutela da personalidade em v8rios direitos da personalidade, na tentativa de tipific8!los, é uma clara escolha ideolgico! pol/tica .ue pretende ainda considerar os direitos da personalidade como fattispecie t/picast/picas- A realidad realidadee é diversa --- o valor valor da pessoa humana humana não é apenas apenas unit8rio, unit8rio, mas tam#ém dinMmico e el8stico@ isto consente a tutela tam#ém de fattispecie de fattispecie at/picas at/picas ou não
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5G 55
de $ireito# 6oim#ra, n- K, 5%, p- D5 O tra#alho de *a#indranath 6apelo de Sou0a 5 direito geral de personalidade- 6oim#ra@ 6oim#ra "d-, 5HJ é, em l/ngua portuguesa, portuguesa, a o#ra fundamental .ue trata do direito geral da personalidade Paulo ?ota Pinto- ;A proteção da vida privada e a 6onstituição>, cit-, p- D5 Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico, cit-, p- KK-
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particularmente previstas previstas na legislação legislação ordin8riaE ordin8riaE 5$A unidade da personalidade é uma .uestão de primeiro plano para a definição da relação da pessoa com o ordenamento- 6onforme notam achin e *u0
Pietro Perlingieri- idem, p- KB 'ui0 "dson achin e 6arlos "duardo *u0o# direitos fundamentais e direito privado. Ingo :olfgang Sarlet org-J, cit-, pp- K!B5D Qale, por todos, a cr/tica de Pietro Perlingieri@ ;[J la sistematica tende a divenire fine a se stessa e non già strumento per il progresso e per la migliore applica0ione del diritto- Sq che la Parte generale e la +eoria generale del nego0io giuridico sono Eil prodotto pi^ tipicamente metafisico di .uesta nostra scien0a- 'Rosserva0ione vale in particolare per la +eoria generale delle o##liga0ioni e delle situa0ioni giuridiche soggettive- &l R &l concetto del concetto ...J costituisce il caposaldo del discorso@ non solo lo RstrumentoR di lavoro del giurista, ma la stessa RmateriaR sulla .uale il giurista lavora>- Pietro Perlingieri &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale# cit-, pp- %K!%B5H v- 'ui0 'ui0 "dson "dson achin achin-- ESo#re ESo#re o pro1eto pro1eto do 6d 6digo igo 6ivil 6ivil #rasil #rasileir eiro@ o@ cr/tic cr/ticaa à racion racionali alidad dadee patrimonial/stica e conceitualistaE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, 6oim#ra, v- BK, $GGG, pp5$!5H55K E---J +he =hole legal s
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demais sistemas de controle social, Eparece mais uma tentativa, frustrada, evidentemente, de isolar o 1ur/dico de seu contexto macro!socialE 5A predominMncia da pessoa e a efetividade dos direitos fundamentais implicam, como sustentam achin e *u0
'ui0 ernando 6oelho- EA teoria cr/tica do direito na ps!modernidadeE- 6onferncia apresentada ao 2QIII 6ongresso ?undial da Associação de ilosofia do ireito e de ilosifia Social- 9uenos Aires, 5G a 5H-GC-B, ora em@ X===$-uer1-#rNdireitoNpu#licacoesNmaisartigosN ateoriacritica-htmlZ G$NG5N$GGDJ$GG 'ui0 "dson achin7 6arlos "duardo *u0, in@ &nformatica e diritto, n- 5!$, 5$, pp- 55G!555$G$ Para ?ichele +aruffo, a norma contida na cl8usula geral não reenviaria a uma outra norma ou princ/pio do ordenamento 1ur/dico, mas sim para além do ordenamento, ou se1a, a critérios não fixados no sistema de normas 1ur/dicas- A norma em .uestão deve ser, pois, heterointegrada, ou se1a, preenchida com #ase em critérios meta1ur/dicos .ue Esegundo o lugar comum tradicional, existem na sociedadeE- ?ichele +aruffo- E'a giustifica0ione delle decisione fondade su standardsE, in7 4ateriali per una +toria della )ultura iuridica, vol- 2I2, n 5, 5C, p- 5H$-
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osservatore esterno# dallo storico# dal sociologo o dal politologo# non da un punto di vista interno al sistema giuridico# cioK dal giurista: una volta integrati nel sistema# i principi morali si tramutavano in concetti formali perdendo il loro status ontologico e logico originario. L'innova!ione basilare della costitu!ione sta nel passaggio dal punto di vista esterno# ossia nella stabili!!a!ione del punto di vista morale all'interno del diritto positivo come istan!a di controllo di legittimit sostan!iale delle leggiE8G-
"ste ps!positivismo apresenta!se igualmente como a conse.Tncia necess8ria do fato de .ue os direitos fundamentais não existem somente por estarem positivados na constituição – se assim fosse, seria a 6onstituição .ue passaria a funcionar na lgica das codificaç3es oitocentistas, e não o contr8rio $GD- Lela encontramos, no entanto, a representação da sociedade e de seus valores, do homem e dos seus direitos fundamentais como seu fundamento e 1ustificativa, na forma adu0ida por Perlingieri@ Proprio perch( il principio di legalited il positivismo giuridico si giustificano l- dove i valori essen!iali dell'uomo sono rispettati# si deve pensare che l'ordinamento positivo non pu\# sen!a violare il suo stesso fondamento# ledere la dignit- della persona umana9 8GF Leste panorama é necess8rio reconhecer .ue não ca#e a continuidade da discussão entre teses monistas e pluralistas, no momento em .ue se reconhece a plena vinculação de todo o ordenamento ao valor m8ximo da pessoa humana, a não prescindir de ser sopesado em nenhuma ocasião- Assim, o con1unto de situaç3es!tipo presentes no 6digo 6ivil #rasileiro so# a denominação de direitos da personalidade $GK não devem a#solutamente ser lidas de forma a excluir outras hipteses não previstas7 na verdade, $G%
Stefano *odotà- ;'o specchio di Stendhal- *iflessioni sulle riflessioni dei privatisti>, in@ ivista )ritica del $iritto Privato, n- 5, 5B, p- B$GD Assim adu0em achin e *u0
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mais importante .ue este t/midoJ elenco $GB é a sua leitura à lu0 da cl8usula geral de proteção da personalidade presente na 6onstituição- Assim, a chamada EpositivaçãoE dos direitos da personalidade pelo 6digo 6ivil não é o elemento fundador destes direitos, sendo sua função a de orientar a interpretação e facilitar a aplicação e a tutela nas hipteses em .ue a experincia ou a nature0a dos interesses possam inspirar o legislador a trat8!las com maior detalheA #usca deste mencionado elemento EfundadorE condu0 à orientação axiolgica constitucional, .ue coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da *ep4#lica art- 5-, IIIJ, 1untamente com os o#1etivos fundamentais de erradicação da po#re0a e da marginali0ação, da redução das desigualdades sociais art- %-, IIIJ, e, não menos importante, a orientação do art- H-, $- de não excluir direitos e garantias, ainda .ue não expressos, desde .ue se1am decorrentes do texto constitucional- &m tal cen8rio permite a verificação, de acordo com (ustavo +epedino, da existncia no ordenamento #rasileiro de uma clIusula geral de tutela e promo;>o da pessoa humana $GC"sta cl8usula, da .ual a doutrina #rasileira tratou pela primeira ve0 no tra#alho dos professores rancisco Fosé erreira ?uni0 e Fosé 'amartine 6orrea de Oliveira $G, torna necess8ria a verificação de compati#ilidade com o valor representado pela pessoa humana em todas as relaç3es 1ur/dicas, patrimoniais ou extra!patrimoniais- "la deve ser levada em consideração não somente em determinadas situaç3es cu1a descrição deva conferir com uma hiptese prevista de direito da personalidade, porém em todas as situaç3es .ue tenham a personalidade como elemento o#1etivo, visto .ue Enão h8 negcio 1ur/dico .ue não tenha seu conte4do redesenhado pelo texto constitucionalE $5G6om ela, fecha!se um processo no .ual a 6onstituição assumiu a função de ordenar os valores de todo o ordenamento para então irradiar o valor da pessoa do alto desta hierar.uia+al posição da 6onstituição representa uma inovação em relação à sua concepção marcantemente li#eral segundo a .ual as li#erdades civis significariam #asicamente restriç3es à ação do "stado em relação aos indiv/duos- "sta posição pode ser lida em termos histricos, como conse.Tncia da evolução tecnolgica, da guerra ou $GB
So#re a .uestão, anilo oneda- EOs direitos da personalidade no novo 6digo 6ivilE, in@ A parte geral do 7ovo )?digo )ivil - (ustavo +epedino org-J- $- ed- *io de Faneiro@ *enovar, $GG%, pp- %H! K5$GC (ustavo +epedino- EA tutela da personalidade no ordenamento civil!constitucional #rasileiroE, cit-, pp- DB!D$G Os autores a mencionam em seu ensaio EO estado de direito e os direitos da personalidadeE, in@ evista dos Tribunais, v- H%$, fev- 5CG, pp- 55!$%$5G (ustavo +epedino- EA tutela da personalidade no ordenamento civil!constitucional #rasileiro>, cit-, pD-
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do movimento oper8rio e suas reinvidicaç3es7 #em como pode ser sinteti0ada na o#servação de 9o##io, de .ue Ea afirmação das li#erdades civis seria letra morta, e a finalidade principal alme1ada pelas garantias constitucionais seria exclu/da, se as li#erdades do cidadão, afirmadas perante os rgãos do "stado, não fossem igualmente afirmadas e protegidas perante os poderes privados- &ma das marcas da atual sociedade capitalista é a concentração de grandes poderes nas mãos de instituiç3es privadasamo!nos conta .ue tais poderes são a tal ponto grandes .ue suspendem, diminuem ou mesmo tornam vãs algumas li#erdades fundamentais .ue, até então, pareciam ameaçadas somente pelos rgãos do poder estatalE $55A constatação da existncia desta cl8usula geral e da sua coexistncia no ordenamento com os direitos da personalidade nos permitem uma pe.uena reflexão so#re o papel destes 4ltimos- "stes, considerando sua importMncia histrica ao inserir no direito privado a força normativa revelada nos direitos fundamentais e, desta forma, reali0ar sua tradução em termos caros aos civilistas – possi#ilitando a atuação de valores .ue antes estavam EforaE do direito privado –, no atual panorama parecem ter perdido parte da sua ra0ão de ser origin8ria- Isto se daria por.ue, à parte sua conotação axiolgica no plano estrutural, os direitos da personalidade surgiram para a resolução de pro#lemas relacionados à responsa#ilidade civil, como nos lem#ra avide ?essinetti $5$6om a progressiva orientação de todo o ordenamento em torno de seus valores m8ximos, transforma!se a prpria estrutura so#re a .ual sustentavam!se os direitos da personalidade7 sendo assim, categorias como o direito su#1etivo além do prprio #em 1ur/dicoJ passaram a apresentar traços de um car8ter funcional voltado à atuação da.ueles valores- (ustavo +epedino nota .ue, ao final deste processo, EA pessoa humana, portanto – e não mais o su1eito de direito neutro, anUnimo e titular de patrimUnio !, .ualificada na concreta relação 1ur/dica em .ue se insere, de acordo com o valor social de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnera#ilidade .ue apresenta, torna!se a categoria central do direito privadoE $5% inevit8vel .ue, no desenvolvimento de uma tradição hermenutica .ue porte às devidas conse.Tncias os efeitos da cl8usula geral da proteção da personalidade, tal operação tenda a a#sorver a prpria idéia geratri0 dos direitos da personalidade- Isto se 1ustifica pelo a#andono de um arca#ouço terico identificado com a categoria dos $55
Lor#erto 9o##io, carta pu#licada em isorgimento# QIII # n- 5, 5HC, p- 5, ora em@ Lor#erto 9o##io Autobiografia- 9ari@ 'ater0a, 5B, p- 5B%$5$ avide ?essinetti- EI principi generali dellRordinamento- Il pluralismo delle forme del linguaggio giuridicoE, in@ ivista )ritica del $iritto Privato. n- 5, $GG$, p- 55$5% (ustavo +epedino- ;o su1eito de direito à pessoa humana>- "ditorial da evista Trimestral de $ireito )ivil , n- $, $GGG, p- vi-
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direitos su#1etivos, como a su#sunção e o su1eito de direito, em favor de instrumentos como a concreção e a prpria pessoa humana, cu1a u#i.Tidade como ponto de referncia o#1etivo das relaç3es 1ur/dicas pode ao fim tornar desnecess8rio o recurso aos prprios direitos da personalidade&ma outra leitura desta EcriseE dos direitos da personalidade pode, contudo, indicar em menor medida o seu EfimE do .ue uma mudança do seu perfil- Sem ser mais o fundamento de um determinado direito su#1etivo, não sendo indispens8vel para fundamentar a tutela da pessoa humana, ele porém pode orientar o cMnone interpretativo para diversas situaç3es nas .uais o legislador verifi.ue oportuno- Assim nos indicam, por exemplo, algumas opç3es do legislador #rasileiro ao incluir no 6digo 6ivil de $GG$ a disciplina dos direitos da personalidade reali0ando uma espécie de pe.uena EconsolidaçãoE da tem8tica mais recorrente e positivando regras interpretativas- Assim tam#ém podemos inferir do fato de .ue a EinovaçãoE promovida pelo legislador com a introdução da categoria no 6digo 6ivil de $GG$ não tenha de fato representado .ual.uer mudança su#stancial na forma com a .ual a doutrina ou a 1urisprudncia vinham tratando anteriormente do assunto – os direitos Eintrodu0idosE 18 eram reconhecidos antes do novo 6digoParece claro .ue o intérprete .ue procurar descrever a estrutura dos direitos da personalidade em uma metodologia circunscrita aos dom/nios do 6digo 6ivil perca de vista o seu aspecto mais importante – de .ue a normativa a ele referente representa apenas uma emanação, .uase pontual, do valor da personalidade, cu1o fundamento extrapola a alçada do 6digo e para cu1a aplicação se deva reli0ar uma leitura de todo o sistema a partir da norma constitucional- ", neste cen8rio, ca#e aos direitos da personalidade a função de esta#elecer parMmetros para a atuação da cl8usula geral da proteção da personalidade- Se, por um lado, o#serva!se o franco esva0iamento de suas possi#ilidades de enunciar propriamente direitos su#1etivos, por outro ganham importMncia ao fornecer critérios para a ponderação e a interpretação- Leste formato sua prpria denominação – Edireitos da personalidadeE – torna!se, novamente, discut/vel7 tam#ém apontam!se novas tendncias para a ela#oração de regimes espec/ficos de regras em diversas hipteses onde se fa0 presente a necessidade de proteção da pessoa"stes regimes podem ser compostos de normas de direito #em como de outras formas de regulação como por exemplo a soft lawJ, porém encontram sua 1ustificativa e legitimação na atuação da mencionada cl8usula geral- esta forma, a#andonam um perfil marcantemente estrutural, cu1o paradigma é a sua su#1etividade, para alme1ar uma
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nova funcionalidade através de sua o#1etivação como valor 1uridicamente relevante $5DAlgumas normativas espec/ficas para a proteção da pessoa surgem então em torno de necessidades espec/ficas – se1a no caso da pro#lem8tica relacionada à pes.uisa genética ou, no nosso caso, em torno da proteção de dados pessoais- "ste é, ali8s, um aparente paradoxo com o .ual deparamos@ a unidade do ordenamento e do valor da pessoa humana coexiste com uma multiplicação sem precedentes dos campos nos .uais é reali0ada sua tutela- Sem menospre0armos o perigo de fragmentação do prprio conte4do da tutela em diversas peculiaridades setoriais, esta situação 1ustifica um apego aos direitos fundamentais e seus instrumentos de legitimação, tanto mais forte .uanto 1ustificado por esta finalidade espec/fica, .ue ao unificarem a tutela da pessoa, exercem igualmente outra função@ ordenar um sistema .ue tende ao caos-
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cf- Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico# cit-, p- 5%B-
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!* % ) camin+o da privacidade
The real poems# Cwhat we call poems being merely pictures#E The poems of the privacy of the night# and of men li@e me
:A'+ :)I+?AL
1. Ter!inologia; 2. (urgi!ento; 3. )aí*es do perfil atual; 4. pri+acidade e a definição de u!a esfera pri+ada.
1.
Ao se tratar da privacidade, h8 de se fa0er antes de tudo um esclarecimento inicial so#re a terminologia utili0ada- A profusão de termos dos .uais a doutrina #rasileira lança mão para represent8!la, propriamente ou não, é consider8vel7 além de EprivacidadeE propriamente dito, podem ser lem#rados os termos@ vida privada, intimidade, segredo, sigilo, recato, reserva, intimidade da vida privada, e outros menos utili0ados, como ;privatividade> e ;privaticidade>, por exemplo- O fato da doutrina estrangeira apontar para v8rias alternativas certamente contri#ui $5H, indu0indo 1uristas #rasileiros a experimentar diversas alternativasA verdade é .ue a falta de uma definição ;Mncora>, .ue reflita uma consolidação $5H
A privacy norte!americana, o droit au secret de la vie priv(e ou simplesmente la protection de la vie priv(e na rança7 o diritto alla risevate!!a ou a segrete!!aJ na It8lia ou mesmo a privacy, termo usado no pa/sJ7 a reserva da intimidade da vida privada PortugalJ7 o $erecho a la intimidad na "spanha7 a noção da $ie PrivatsphYre# .ue divide a autonomia individual e a vida social, presente na doutrina da Alemanha7 a integritet da Suécia, .ue compreende a noção pela .ual as pessoas tm direito de serem 1ulgadas de acordo com um perfil completo e fiel de suas personalidade7 são algumas das designaç3es utili0adas para se referir ao complexo de interesses .ue remetem ao termo privacidade-
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do seu tratamento semMntico, não é um pro#lema locali0ado da doutrina #rasileira $5K7 tome!se por exemplo a doutrina norte!americana, .ue conta com um voc8#ulo consolidado privacy, fortalecido com o reconhecimento do right to privacyJ .ue, no entanto, fa0 referncia a um vasto n4mero de situaç3es, muitas das .uais o 1urista #rasileiro ou outro da tradição de civil la=J não relacionaria com a privacidade- &ma eventual contraposição entre o modelo de common law e o de civil law não #asta para 1ustificar esta discrepMncia@ as concepç3es do right to privacy variam consideravelmente entre os "&A e o *eino &nido, por exemplo $5B7 en.uanto os pa/ses com tradição de civil law percorreram caminhos ra0oavelmente particulares neste sentido, antes de considerar uma tendncia à unificação de seu conte4do, .ue é recente $5Civersos ordenamentos seguiram seus prprios caminhos ao tratar da privacidade, visto .ue entravam em terreno onde as particularidades de cada sociedade eram determinantes- a/ resultaram diferenças de concepção consider8veis $5@ dentro da eti.ueta da privacidade se enfileiraram estruturas voltadas para, por exemplo, garantir a ilicitude da pu#licação de retratos sem consentimento do retratado7 o direito a a#ortar7 a inviola#ilidade do domic/lio e tantas outras- +al o#servação insinua .ue a privacidade é um termo .ue se presta à uma certa manipulação pelo prprio ordenamento – pois não raro ela é utili0ada para suprir necessidades estruturais dele prprio, assumindo determinado sentido em função de determinadas caracter/sticas de um ordenamento e dificultando ainda mais a sua redução a um sentido comum $$Ge toda forma, a .uestão desafia os 1uristas desde .ue se fe0 propor7 com um $5K
?encione!se de passagem .ue, em 5B$ no *eino &nido, o ounger )ommittee on Privacy presidido pelo parlamentar enneth ounger, da/ o nomeJ, chamado a opinar so#re como garantir a privacidade dos s4ditos #ritMnicos, recomendou .ue não fosse adotado um direito à privacidade em termos gerais, 1ustamente pela dificuldade em definir o .ue este direito protegeria- Fames ?ichael- Privacy and human rights. &L"S6O N arthmouth Pu#lishing@ (uildford, 5D, p- 5$5B v- *a- Paulo ?ota Pinto- ;O ireito à reserva so#re a intimidade da vida privada>- in@ Boletim da %aculdade de ireito, v- K, 5%, p- HGK$$G &semos como ilustração o caso do direito norte!americano e o influente artigo de :illiam '- Prosser, ;Privac<>, no .ual o autor analisa a 1urisprudncia norte!americana até a década de 5HG para concluir pela existncia de D tipos distintos de aç3es, cada .ual relacionada com um aspecto da privacidade@ ;\:] hat has emerged from the decisions is no simple matter- It is not one tort, #ut a complex of four- +he la= of privac< comprises four different interests of the plaintiff, =hich are tied together #< the common name, #ut other=ise have nothing in common except that each represents an interference =ith the right of the plaintiff, in the phrase coined #< Fudge 6oole<, Rto #e let aloneR>, :illiam Prosser- ;Privac<>, in@ DC )alifornia Law eview %C% 5KGJ, p- %C-
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agravante adicional, .ue são os maus press8gios lançados aos .ue se aventurassem na #usca pelo .ue foi denominada por André Qitalis de d(finition introuvable$$5, rançois *igaux de L'impossible d(finition $$$, en (ormle< de talismanic word $$%, entre outros$$D U a definição de privacidade $$H?as o pro#lema reside menos na definição em si do .ue em determinar o .ue se espera desta definição- O contexto em .ue se tenta definir a privacidade não raro é redu0ido a uma perspectiva epistemolgica conceitual/stica, .ue visa por ve0es sem a conscincia distoJ, em primeiro lugar, à coesão do sistema, operando precisamente através de um processo de generali0ação do .ual a individuação de um conceito dogm8tico é seu 8pice- Qale o alerta de Pietro Perlingieri, de .ue ;o perigo é grave@ a cincia do direito ela#orada so#re o geral torna!se a#strata7 o 1urista não vai mais ao particular da vida e da experincia, e seus livros nascem predominantemente a partir da reflexão so#re outros livros> $$Ke todo modo, uma grande diversidade de opini3es e tentativas de definição da privacidade, da .ual 18 foi dito ser the most compreensive of men's rights$$B, se avolumam, se1a pela dificuldade metodolgica em definir um ponto de vista comum so#re a .uestão como pela tentação em fa0!la a#ranger um le.ue demasiadamente amplo de situaç3es $$C- ?esmo um ponto de partida corri.ueiro, .ue é a menção a um ;direito a ser deixado s>, tantas ve0es apontada como sendo a definição de :arren e 9randeis, não é de todo exato@ em seu mencionado artigo, os autores em nenhum momento definem estritamente o right to privacy. A associação .ue geralmente é feita do artigo com o right to be let alone deve ser relativi0ada@ esta é uma citação da o#ra do $$5
André Qitalis- &nformatiue# pouvoie et libert(s, cit-, pp- 5H5!5H$ ;Il est donc impossi#le – et, au surplus, inutile – de définir la vie privée>- rançois *igaux- La protection de la vie priv(e et des autres biens de la personnalit(- 9ru, in@ *a7 :illiam ShaVespeare, Hamlet , ato II, cena II$$K Pietro Perlingieri- ;Produ0ione scientifica e realtà pratica@ una frattura da evitare>, in@ Tenden!e e metodi della civilistica italiana- Lapoli@ "SI, 5B, pp- 5G!ss$$B Assim afirmou 'ouis 9randeis, então 1ui0 da Suprema 6orte norte!americana, em sua opinião divergente dissent J do caso 5lmstead v- ,nited +tates $BB &-S- D%CJ$$C Alguns autores, como Scoglio, alertam para o perigo do reducionismo em definiç3es estreitas de privacidade- Para o autor, tais definiç3es costumam isolar apenas um dos v8rios aspectos da privacidade, opondo!se às concepç3es hol2sticas da privacidade, .ue a a#rangem na sua complexa multiplicidadeStefano Scoglio- Privacy. $iritto filosofia storia. *oma@ *iuniti, 5D, p- %5$$$
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magistrado norte!americano +homas 6oole< $$, .ue os autores não chegam em nenhum momento a afirmar .ue tradu0iria propriamente o conte4do do direito à privacidade $%G ! ou se1a, :arren e 9randeis tra#alharam com uma perspectiva não tão fechada de privacyPreferimos afirmar, 18 de in/cio, .ue esta indefinição deve ser tomada mais como uma caracter/stica intr/nseca da matéria do .ue como um defeito ou o#st8culo- +alve0 uma EdefiniçãoE do .ue se1a a privacidade não se1a propriamente a primeira .uestão a ser enfrentada$%5- )a#ermas notava .ue termos como EprivadoE ou Eesfera p4#licaE, e a estes ns poder/amos acrescentar EprivacidadeE, Edenunciam uma variedade de significados correntes- Wue remetem a diversas fases histricas e, uma ve0 aplicados sincronicamente às relaç3es da sociedade #urguesa industrialmente avançada e organi0ada na forma do "stado, originam e.u/vocosE $%$- O mesmo )a#ermas notava, em 5K5, uma incapacidade não s do direito, porém tam#ém da sociologia e da pol/tica em su#stituir termos como EprivadoE e Ep4#licoE por outros mais precisos $%%- 6a#e considerar, portanto, tal indeterminação como uma caracter/stica ontolgica da prpria construção da esfera privada .ue pode a1udar a nortear o nosso campo de estudo $%DO voc8#ulo EprivacidadeE, em si, tem rai0 latina o ver#o privare, cu1a forma ad1etiva é privatusJ, muito em#ora ho1e a utili0emos em grande parte devido ao seu intenso emprego na l/ngua inglesa $%H – o .ue fa0 com .ue muitos ho1e a representem como um anglicismo- e fato, o vigoroso desenvolvimento do termo privacy na l/ngua inglesa não teve paralelo em idiomas latinos, ao menos como um su#stantivo simples $%K – #asta mencionar .ue no século 2QI a literatura inglesa 18 utili0ava amplamente o $$
v- supra E9randeis and :arren never e.uated the right to privac< =ith the right to #e let alone7 the article implied that the right to privac< is a special case of the later-E *uth (avison- EPrivac< and the limits of la=E, in@ C ale Law 0ournal D$5 5CGJ, p- D%B7 v- t#- *o#ert *eill<- ;6onceptual oundations of Privac<@ 'ooVing 9acV=ard 9efore Stepping or=ard>, K ichmond 0ournal of Law and Technology, all 5, dispon/vel em@ Xla=-richmond-eduN1oltZ G$NG5N$GGDJ, 5G$%5 Para 6/cero, uma definição era oratio uae id uod definitur e6plicat uid sit# ou ;proposição .ue explica .ue coisa é a.uilo .ue se define Topica, Q, $KJ, .ue seria a expressão da essncia da coisa e deveria ser formulada e6 genere et differentia, ou se1a, pela indicação da categoria geral a .ual pertence o o#1eto a definir e, por fim, pela caracter/stica .ue a distingue de seus congneres- Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo, cit-, p- 5%%$%$ FTrgen )a#ermas- +toria e critica della opinione pubblica, cit-, p- 55$%% idem$%D +eresa Legreiros, apoiando!se em arl Popper, chegou a conclusão semelhante ao tratar do termo Eprinc/pioE@ de .ue a falta de precisão .uanto ao seu significado não é um mal a ser corrigido porém Eum componente de sua significaçãoE- +eresa Legreiros- %undamentos para uma interpreta;>o constitucional do princ2pio da boa"f(- *io de Faneiro@ *enovar, 5C, p- 5GH$%H O dicion8rio Aurélio da '/ngua Portuguesa, por exemplo, reconhece a rai0 latina #em como a influncia da l/ngua inglesa$%K a lingua 8ra#e, por sua ve0, temos a informação de .ue ela não conta com .ual.uer palavra ou expressão e.uivalente à privacy- ad=a "l (uindi- =eil. 4odesty# privacy and resistance. Oxford@ 9erg, 5, p- C5$%G
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termo$%BA 6onstituição ederal de 5CC ocupou!se do assunto e incluiu, entre as garantias e direitos fundamentais de seu artigo H a proteção da ;intimidade> e da ;vida privada> inciso 2J, deixando claro .ue a proteção da pessoa humana a#range estes aspectos- &tili0ou estes dois termos além de ;honra> e ;imagemEJ, ca#endo ao intérprete a sua determinaçãoA opção do legislador possui 1ustificativa no desenvolvimento legislativo $%C, histrico e doutrin8rio mais recente- Lela ecoa, por exemplo, a doutrina de )u#mann, constantemente referida, .ue utili0a um es.uema de esferas concntricas para representar os diferentes graus de manifestação do sentimento de privacidade@ a esfera da intimidade ou do segredo &ntimsphYre, .ue para outros autores seria a eheimnisphYreJ7 a esfera privada PrivatsphYreJ e, em torno delas, a esfera pessoal, .ue a#rangeria a vida p4#lica ]ffentlich@entsbereichJ$%- +al teoria, .ue ho1e chega a ser referida pela prpria doutrina alemã como a teoria da Epessoa como uma ce#ola passivaE$DG, foi desenvolvida e posteriormente a#andonada em céle#re sentença de 5C%J pelo +ri#unal 6onstitucional Alemão $D5A terminologia da 6onstituição #rasileira deve, porém, ser lida em função do contexto no .ual se encontram os direitos fundamentais .ue visa proteger- Leste prisma, consideramos não ser frut/fero insistir em uma conceitual/stica .ue intensifi.ue as conotaç3es e diferenças semMnticas dos dois termos- 6ada um deles possui um campo semMntico prprio@ na ;vida privada> encontramos o discurso .ue proclama a distinção $%B
A palavra Eprivaco da intimidade da vida privada, em seu artigo 5K5, de seguinte redação@ EQiolar, mediante processo técnico, o direito à intimidade da vida privada ou o direito ao resguardo das palavras ou discursos .ue não foram pronunciados pu#licamenteE- +am#ém a antiga 'ei de Imprensa, 'ei H-$HGNKBJ, ao tratar da responsa#ilidade civil, afirma no 5- do art- D .ue, em casos de cal4nia e difamação, a prova da verdade excluir8 o dever de indeni0ar, Esalvo se o fato imputado, em#ora verdadeiro, di0 respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em ra0ão do interesse p4#licoE$% . "sta distinção foi adotada, e por ve0es um pouco transformada, por doutrinadores em diversos pa/ses)einrich )u#mann- ;er 0ivilrechtliche Schult0 der PersnlichVeit gegen IndisVretion>, 5HB, p- H$D, I, $as Persnlich@eitsrecht , $a- ed-, lnN(ra0, 5KB, %D, pp- $KC!$B5 apud Paulo ?ota Pinto- ;A proteção da vida privada e a 6onstituição>- in@ Boletim da %aculdade de $ireito- 6oim#ra, v- '22QI, $GGG, p- 5K%7 e *ita 6a#ral- 5 direito - intimidade da vida privada. 'is#oa @ ac- de ireito de 'is#oa, 5CC, p- %G$DG )er#ert 9urVert- EPrivac
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entre as coisas da vida p4#lica e da vida privada, no esta#elecimento de limites, numa lgica .ue tam#ém é de exclusão- Lão por acaso ainda manifesta os termos em .ue estas noç3es se afiguram em sociedades antigas, como a romana $D$, com o risco de indu0ir a um pensamento moldado em torno de uma dicotomia entre p4#lico e privado7 entre interesses p4#licos e privados, indicativo de uma escolha ideolgica .ue arrisca afastar a idéia de um ordenamento 1ur/dico unit8rio e ordenado em torno de uma t8#ua axiolgica comum$D%- O outro termo utili0ado pelo constituinte, ;intimidade>, aparenta referir!se a eventos mais particulares e pessoais, a uma atmosfera de confiança- "voca, mais do .ue outra coisa, o aspecto do direito à tran.Tilidade, do right to be let alone- Avaliar tal amplitude com a consistncia necess8ria ao discurso 1ur/dico, porém, não nos parece poss/vel a partir da distinção lingT/stica, senão por meio de artif/cios retricos- Ainda, o prprio voc8#ulo em si apresenta uma forte conotação emotiva .ue dificulta sua o#1etivação – conforme Antonio!)enri.ue Pére0 'uo, ;as noç3es de intimidade e vida privada tra0em consigo uma carga emotiva .ue as fa0 e.u/vocas, am#/guas e dificulta a precisão de seu significado> $DD necess8rio refinar a .uestão- Isto por.ue, em 4ltima an8lise, tais termos podem ser integrados através da atividade interpretativa e, neste sentido, autori0ada doutrina reconhece a identidade dos dois termos e prop3e a atuação de suas particularidades $DHevemos nos perguntar se tal exegese é realmente necess8riaA verdadeira .uestão .ue a terminologia constitucional nos apresenta é@ se foram utili0ados dois termos diversos, estar/amos diante de duas hipteses diversas .ue devem ser valoradas de formas diferentes` *esponderemos .ue não, pelos seguintes motivos@ iJ a ausncia de uma clara determinação terminolgica na doutrina e 1urisprudncia, além do fato de ser a primeira ve0 .ue o tema ganha assento constitucional, podem ter sugerido ao legislador optar pelo excesso, até pelo temor de redu0ir a aplica#ilidade da norma7 iiJ a discussão dogm8tica so#re os limites entre am#os os conceitos, visto o alto grau de su#1etividade .ue encerra, desviaria o foco do pro#lema principal, .ue é a aplicação do direito fundamental da pessoa humana em .uestão, em sua emanação $D$
)annah Arendt afirma esta distinção, aps associar a vida p4#lica aos interesses da pol/tica, tratados na poli, e a vida privada à vida doméstica@ ;'a distin0ione tra una sfera di vita privata e una pu##lica corrisponde allRopposi0ione tra dimensione domestica e dimensione politica, che sono esistite come entità distinte e separate almeno dallRavvento dellRantica città!stato7 ---J>- )annah Arendt- =ita Activa. La condi!ione umana. ?ilano@ 9ompiani, 5C, p- $5 \ed- #ras-@ A )ondi;>o Humana. 5Gz ed-, *io de Faneiro@ orense &niversit8ria, $GG5]$D% cf- Pietro Perlingieri- &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale. Lapoli@ "SI, 5CD, pp- 55!5K$DD Antonio!)enri.ue Pére0 'uo- $erechos humanos# estado de derecho y constituici?n- ?adrid@ +ecnos, 5CK, p- %$B$DH v- Fosé Adércio 'eite Sampaio- $ireito - intimidade e - vida privada- 9elo )ori0onte@ el *e<, 5B, pp- $K!$BD-
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constitucional$DK- 6ertamente a doutrina é em sua maioria sens/vel à necessidade de construir um sistema capa0 de a#arcar a amplitude da pro#lem8tica da privacidade e, para isso, se utili0a dos diversos voc8#ulos- Porém essa não é seguramente a 4nica forma de fa0!lo ! a complexidade do pro#lema continua sendo maior do .ue a graduação #in8ria proposta ! e acrescentamos não ser a melhor por confiar em uma escolha semMntica .ue carece de clare0a+am#ém notamos .ue os termos Evida privadaE e EintimidadeE fa0em menção espec/fica a determinadas amplitudes do desenvolvimento da proteção da privacidade, como a teoria dos circulos concntricos de )u#man ou da Ece#ola passivaEJ, .ue apresentaram maior importMncia em um determinado contexto e momento histricoAplic8!las à atual pro#lem8tica dos dados pessoais, por exemplo, somente poderia ser feito com um racioc/nio extensivo – o .ue, por si s, mitigaria os pressupostos de sua existncia&tili0ar o termo privacidade parece a opção mais ra0o8vel, e é a .ue foi feita para esta tese- O termo é espec/fico o suficiente $DB para distinguir!se de outros termos com os .uais eventualmente deve medir!se, como a imagem, honra ou a identidade pessoal7 e tam#ém é claro #astante para especificar seu conte4do, efeito da sua atualidade- ?as esta escolha não surge somente da fragilidade das demais7 ela revela!se por si s a mais ade.uada – por unificar os valores expressos pelos termos intimidade e vida privadaSinais de sua aceitação pelos 1uristas #rasileiros podem ser constatados na
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Paulo ?ota Pinto, ao comentar a preferncia de parte da doutrina portuguesa pelas teorias .ue distinguem entre ;c/rculos>de proteção da pessoa, afirma .ue ;---J para além de não facilitar uma clara demarcação do conte4do do direito fundamental em .uestão, esta distinção apenas poder8 ser utili0ada para graduar a gravidade da ofensa ---J>- Paulo ?ota Pinto- ;A proteção da vida privada e a 6onstituição>, in@ Boletim da %aculdade de $ireito- &niversidade de 6oim#ra- v- '22QI, $GGG, p- 5K$$DB ;O uso do anglicismo ;privacidade> no direito #rasileiro permite uma largue0a de acepç3es incomum@ grosso modo, poderia ser considerado uma , palavra!Uni#us-- Lão s seu alcance é privilegiado7 seu uso tam#ém remedia a excessiva identificação com significados espec/ficos .ue acomete outros termos>9runo 'e=icVi- A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. issertação de mestradoaculdade de ireito da &niversidade do "stado do *io de Faneiro, $GG$, p- $D- Além de ;palavra! Uni#us>, a privacidade 18 foi classificada similarmente como ;noção guarda!chuva>@ ;Se pu_ apparire persino intuitivo considerare che col ricorso al termine privacy si intende sempre far riferimento ad una no!ione"ombrello ---J>, in@ 6laudio e (iacomo- $iritto# libert- e privac< nel mondo della comunica!ione globale. ?ilano@ (iuffr, 5, p- 5K desta.ues nossosJ-
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1urisprudncia$DC, além da doutrina mais recente$D- "nfim, conforme veremos a seguir, é de se atentar .ue esta discussão terminolgica apresenta um interesse além do puramente semMntico-
2.
F8 se notou .ue poucas desco#ertas são mais irritantes do .ue a.uelas .ue exp3em o pedigree das idéias$HG- ?algrado esta ressalva, identificar o contexto no .ual surge a noção de privacidade é indispens8vel para acompanharmos o desenvolvimento de uma noção a tal ponto dinMmica- Para tal, consideramos a princ/pio .ue as #ases natural/sticas ou antropolgicas de uma necessidade de isolamento ou privacidade, aventadas por alguns tericos $H5, não fornecem su#strato para a tarefa a .ual nos propomos7 nos atemos portanto à idéia de .ue a privacidade é uma noção cultural $DC
O S+ utili0a fre.Tentemente o termo ;privacidade> nas ocasi3es em .ue conhece da tem8tica- Qide, por exemplo, a ementa do )a#eas 6orpus n- BK$G%NSP, 1ulgado pela segunda turma do tri#unal a 5KNGKN5C e relatado pelo ?inistro Lélson Fo#im -F- 5BN55N5CJ7 ou o acrdão do ?andado de Segurança n- $%K%N, 1ulgado pelo tri#unal pleno do S+ no dia 5KN55N$GGG e relatado pelo ?inistro 6elso de ?ello -F- 5KNG$N$GGG, p- 5J, no .ual, ao o#servar um caso de escuta telefUnica indevida, menciona!se uma ;eventual ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas>- La 1urisprudncia do S+F encontramos idntica tendncia@ vide o *ecurso "special n %GKHBGNSP, rel- ?in- "liana 6almon -F5CNG$N$GG$, p- %DGJ@ EO contri#uinte ou o titular da conta #anc8ria tem direito à privacidade em relação aos seus dados pessoais ---JE7 ou então o *ecurso "special n HC5G5NSP, rel- 6ésar Asfor *ocha -FGNG%N5C, p- %$KJ@ E certo .ue não se pode cometer o del/rio de, em nome do direito de privacidade, esta#elecer!se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn8!la imune de .ual.uer veiculação atinente a sua imagem ---JE$D 6omo em@ ;O direito à privacidade consiste em tutela indispens8vel ao exerc/cio da cidadania>(ustavo +epedino- ;Informação e privacidade>, in@ Temas de direito civil , *io de Faneiro@ *enovar, 5, p- DB%- em#lem8tica e important/ssima a posição de Fosé Afonso da Silva .ue, ao analisar o art- H-, 2 da 6onstituição ederal, prefere utili0ar o termo direito - privacidade, 1ustamente por preferir um termo mais genérico e amplo, ;de modo a a#arcar todas essas manifestaç3es da esfera /ntima, privada e da personalidade, .ue o texto constitucional em exame consagrou>- Fosé Afonso da Silva- )urso de direito constitucional positivo. 5a- ed- São Paulo@ ?alheiros, $GG5, p- $G- +am#ém *ené Ariel otti, tendo tratado, em uma das o#ras percussoras nas letras 1ur/dicas #rasileiras, da Prote;>o da vida privada e liberdade de informa;>o São Paulo@ *+, 5CGJ, utili0a o termo EprivacidadeE no seu sentido genérico ;+utela 1ur/dica da privacidadeE, in@ *studos 1ur2dicos em homenagem ao Professor 3ashington de Barros 4onteiro. São Paulo, Saraiva, 5C$, pp- %%%!%H$J- "m um viés pragm8tico, .ue perce#e a inoperMncia da distinção entre os termos constitucionais, perce#e!se@ EA necessidade de proteção da privacidade, termo a.ui utili0ado em sentido lato, englo#ando, pois, tanto a intimidade .uanto a vida privada dos cidadãos, ---JE- 'uciana Antonini *i#eiro- EA privacidade e os ar.uivos de consumo na Internet – &ma primeira reflexãoE, in@ evista de $ireito do )onsumidor , n- D5, 1an- – mar- $GG$, p- 5H55H5!5KHJ- +am#ém Ana Paula (am#ogi 6arvalho é taxativa .uanto à utili0ação do termo EprivacidadeE, afirmando .ue a diferenciação entre os dois termos na 6onstituição Eapresenta uma redu0ida importMncia, uma ve0 .ue os efeitos 1ur/dicos da violação da intimidade e da vida privada são idnticosE- Ana Paula (am#ogi 6arvalho- EO consumidor e o direito à autodeterminação informacionalE, in@ evista de $ireito do )onsumidor , n- DK, a#ril!1unho $GG%, pp- BB!55- La doutrina portuguesa, mesmo apesar de ressalvas como a de .ue o termo não Econsta no icion8rio de ?oraesE ou de .ue o termo privacy é utili0ado Efora do espaço de l/ngua inglesa, tanto na doutrina como na 1urisprudncia, em pa/ses onde o e.uivalente à EprivacidadeE seria um neologismo lingT/stico dificilmente aceit8velE encontramos sinais de aceitação e 1ustificação da terminologia, 1ustamente pela sua amplitude semMntica- Paulo ?ota Pinto- EO direito à reserva so#re a intimidade da vida privadaE, cit-, p- DC5, n- H$HG ito atri#u/do a 'ord Acton, historiador #ritMnico$H5 6omo, entre outros, Alan :estin e Fames ?ichael, conforme nos referiremos supra-
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indu0ida no curso do tempo por condicionantes sociais, pol/ticos e econUmicos, pelo .ue 1ustifica proceder no plano histrico para a sua contextuali0ação 1ur/dica- Para levar a #om termo esta tarefa ca#e traçar um es#oço da formação da esfera privada do ser humano – de #ases sociais, culturais e pol/ticas7 dessa forma, enfileiramo!nos com uma tradição .ue reconhece .ue Esem as suas #ases não positivas, não se pode compreender o direito positivoE$H$Para o 1urista, a tarefa de determinar os contornos do direito à privacidade é uma preocupação constante, pelo menos desde .uando o magistrado norte!americano +homas 6oole< fe0 menção a um right to be let alone $H%, enunciando o .ue viria a ser tomado como o elemento nuclear de seu conte4do por muito tempo- esde o final do século 2I2, as tentativas de definição e sistemati0ação do conceito de privacidade sucederam!se velo0mente, variando tanto em a#rangncia .uanto em relação à opção léxicaAo vislum#rarmos este processo de formação, destacamos a sua malea#ilidade conforme diversos fatores condicionantes, sempre fruto da configuração dos valores de uma determinada sociedade $HD- Lesta tra1etria, o#servamos o papel do direito privado na promoção e proteção de um espaço através de instrumentos .ue promovam a livre escolha e a solidariedade, visando a plena reali0ação da personalidadeAo mesmo tempo, é importante estarmos atentos a não construir o discurso so#re a privacidade a partir de #ases propriet8rias – com sua relação com o espaço, com a exclusão e, conse.Tentemente, com as situaç3es su#1etivas patrimoniais- "ste risco se apresenta em diversas ocasi3es7 afinal, tratar de uma esfera privada implica, a princ/pio, em um discurso #aseado 1ustamente na exclusão- "xclusão à .ual &m#erto "co associa com a origem da noção de limites e com a prpria gnese da civitas, ao ilustrar o $H$
"mil SecVel- Eie Leuordnung des 1uristischen Aus#ildungsganges in Preu{enE, 5G$, $0[ HC, apud *einhard bimmermann- Eiritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeoE, in@ ivista di $iritto )ivile, parte I, $GG5, p- BGH$H% O 1ui0 norte!americano +homas 6oole< identificou este direito ;right to #e let alone>J dentro do .ue denominava ; personal immunity>@ ;+he right to oneRs person ma< #e said to #e a right of complete immunit<@ to #e let alone- +he corresponding dut< is, not to inflict an in1ur<, and not, =ithin such proximit< as might render it successful, to attempt the infliction of an in1ur<- In this particular the dut< goes #e+homas ?cInt- 9ernard 9eignier- Le droit de la personnalit(- Paris@ Puf, 5$, p- -
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reconhecimento desta esfera com o mito dos irmãos fundadores de *oma@ *omulo traça limites .ue *emo não respeita, motivo pelo .ual aca#a punindo!o com a morte $HH- O sentido desta delimitação é 1ustamente separar algo .ue deveria estar dentro do .ue não deveria estar7 é, a priori, um racioc/nio #aseado na exclusão, .ue chegou ao seu m8ximo na famosa expressão la vie priv(e doit
&m#erto "co- p- D57 & limiti dellZinterpreta!ione- ?ilano@ 9onpiani, 5CG7 v- t#- Nuale privacyO, comunicação reali0ada na $$a- 6onferncia Internacional ;One :orld, One Privac<>, em Qene0a, de $C a %G-G-$GGG, dispon/vel em@ X===-privac<-itNeco$GGGG$C-htmlZ G$NG5N$GGDJ$HK A expressão é de origem francesa e sua autoria é incerta- (eorges u#< nota .ue o lingTista francs mile 'ittré mencionara .ue a expressão era Ede uso correnteE a seu tempo 'ittré viveu de 5CG5 a 5CC5J(eorges u#<- EPotere privato, potere pu##licoE, in@ (eorges u#<7 Phillipe Aris- La vita privata. $al feudalesimo al rinascimento. 9ari@ 'ater0a, $GG5, p- H \ed- #ras-@ Hist?ria da vida privada# v- $@ da *uropa feudal - renascen;a. (eorges u#< org-J- São Paulo@ 6ompanhia das 'etras, 5G]- 6ataudella é um dos autores .ue mencionam a expressão, no caso a partir da citação de *o, in@ eorgia Law eview, %N5BC, pp- %%!D$$$KG 'uigi ?engoni nos lem#ra .ue ;Il diritto un prodotto della storia, ma non giustificato dalla storia>'uigi ?engoni- ;iritto e tecnica>, cit, p-K-
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A origem da atual dinMmica da 1uridificação da privacidade remonta ao século 2I2- A doutrina alemã, 18 nos meados deste século, esta#eleceu discuss3es so#re o ca#imento de sua tutela $K5 ! em 5CDK, *eder vislum#rou a existncia de um Edireito natural à vida privadaE $K$evemos a#rir um parnteses para reconhecer .ue fenUmenos .ue se relacionavam com a privacidade não eram, à época, de forma alguma uma novidade para o direito – a novidade consistia no tratamento integrado destas .uest3es so# a égide da privacidade- "sta#elecida esta premissa, podemos referir!nos a algumas previs3es so#re o tema .ue alguns estudiosos 18 encontraram presentes em sociedades antigas, na (récia e 6hina antigas, assim como em tri#os he#raicas ou em sociedades iliteratas $K%7 o assunto parece ter de alguma forma ocupado os sistemas 1ur/dicos da 6hina antiga ou da (récia cl8ssica $KD7 aparece em uma manifestação mais ErecenteE e de evidncia mais concreta, .ue é o 0ustices of the Peace Act , de 5%K5, marco do in/cio da proteção da privacy no *eino &nido e .ue procura #anir algumas pr8ticas de intromissão em assuntos alheios Peeping Toms e eavesdropping J$KH- Porém não são assim tão recentes as preocupaç3es com a esfera privada e sua delimitação, tanto .ue a prpria introdução relativamente tardia da idéia de privacidade nos sistemas 1ur/dicos chegou a suscitar certa estupefação de alguns 1uristas $KK- Lesta espécie de Epré!histriaE da proteção da privacidade existiam algumas modalidades de regulação social de condutas a ela relacionadas, como notou rançois *igaux@ Parmi les causes de l'(mergence tardive du concept 1uridiue de vie priv(e# il faut noter ue des relations r(cemment entr(es dans le domaine du droit $K5
A o#ra de )ans (iesVer é percursora em analisar o direito à privacidade so# denominação diversaJ em mati0es contemporMneas- )ans (ierVe- $as echt des Privaten an der eigenen eheimnissphaere *in Beitrag !u der Lehre von den &ndividualrechten- bTrich, 5GH apud ?assimo errara Santamaria- ;Il diritto alla intimità privata>, in@ ivista di diritto privato, v- QII, parte prima, 5%B, p- 5B5- O prprio Ihering havia se ocupado da .uestão em E*echtsschult0 gegen in1urise *echtsverletsungenE, in@ 0ahrbJcher fJr die $ogmati@ , 5CCH, p- %5$ apud Qicen0o 6ar#one- EIl consenso, an0i i consensi nel trattamento informatico dei dati personaliE, in@ $anno e responsabilit-, n-5, 5C, p- $%$K$ arl avid August *der- rund!Jge des 7aturrechts oder der echtsfilosofie- )eidel#erg@ :inter, 5CDK apud Ana Paula (am#ogi 6arvalho, EO consumidor e o direito à autodeterminação informacional@ 6onsideraç3es so#re os #ancos de dados eletrUnicosE, $GG%, evista de $ireito do )onsumidor , n- DK, a#ril!1unho $GG%$K% &m estudo a#rangente do assunto é feito por@ 9arrington ?oore Fr- Privacy: +tudies in social and cultural history. Le= orV@ Sharpe, 5CD$KD Feffre< *osen- The unwanted ga!e, cit-, p- H$KH Fames ?ichael- Privacy and human rights. )ampshire@ artmouth, 5D, p- 5H$KK 6omo se o#serva na constatação feita pelo magistrado norte!americano :illiam O- ouglas de .ue ;=e deal =ith a right to privac< older than the 9ill of *ights – older than our political parties, older than our school s- riswold v- )onnecticut , %C5, &-S- DB, DCD 5KHJ-
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ont longtemps relev( de pratiues sociales souvent confin(es - des milieu6 restreints# codes d'honneur# d(ontologie des professions# savoir"vivre.$KB
Pode!se ir um pouco além das palavras de *igaux e assumir .ue a #usca pelo .ue ho1e chamar/amos de ;privacidade> era atendida, em outras épocas, por outros instrumentos- Outras ar.uiteturas da estrutura social e pol/tica em outras eras cumpriam esta função, .ue ho1e se o#serva na iminncia de ser regulada por uma estrutura 1ur/dica6onforme mencionamos, alguns autores #uscam a fundamentação para a necessidade de privacidade – ou ao menos do isolamento – com o recurso às cincias naturais- A o#servação de agrupamentos animais, por exemplo, permite verificar a necessidade .ue muitos deles tm de um espaço prprio $KC7 na antropologia, os estudos de diversas sociedades primitivas e de formaç3es a#or/gines confirma .ue determinados graus do desenvolvimento destas sociedades coincidiam com a delimitação de uma esfera privada, se1a de alguns ou de todos os seus mem#ros $K- O recurso a fundamentos antropolgicos para o esta#elecimento de limites nos tratos entre as pessoas pode lançar uma maior clare0a so#re as causas primais desta necessidade de isolamento- +ra0, contudo, o perigo de se demonstrar uma perspectiva pré!cultural, incapa0, so0inha, de fundamentar ou fornecer critérios para esclarecer a posição da privacidade em uma sociedade moderna ! o .ue somente pode ser fruto de uma e.uação muito mais complexa, envolvendo uma mir/ade de outros fatores $BG6onsiderar a nature0a e o valor conferido à esfera privada em determinadas sociedades, de todo modo, é indispens8vel para reali0ar a valoração de sua configuração atual- A ela corresponderam funç3es diversas em gnero e amplitude, funç3es .ue ho1e $KB
rançois *igaux- 'a li#erté de la vie privée> . in@ evue &nternationale de $roit )ompar(, n- %, 1ul-! set-, 55, p- HD5$KC Alan :estin menciona casos em .ue o isolamento de certos animais de seus pares e de outras espécies assume papel de relevo na formação de sua espécie e so#revivncia- Alan :estin- Privacy and freedom. Le= orV@ Atheneum, 5KB, pp- C!55- Antes dele, Fhering 18 havia feito largo uso do estudo do mecanismo da vontade nos animais como ponto de partida para propor o pro#lema da finalidade nas aç3es humanas- v- *udolf Qon Ihering- Lo scopo nel diritto- +orino@ "inaudi, 5B$, pp- %%! ss- &m#erto "co su#linha .ue a etologia cincia .ue estuda o comportamento animal do ponto de vista de suas causasJ ensina .ue cada animal reconhece, em torno de si, uma 8rea territorial, de respeito, dentro da .ual se sente seguro7 e .ue reconhece como advers8rio todo a.uele .ue adentra este limite- &m#erto "co- Nuale privacy, dispon/vel em X===-privac<-itNeco$GGGG$C-htmlZ G$NG5N$GGDJ$K :estin conclui .ue a fruição de per/odos de isolamento, tanto material .uanto psicolgico, é de fato uma necessidade #iolgica do homem- Alan :estin- Privacy and freedom# cit-, pp- C!ss$BG Lão o#stante, o de#ate so#re a chamada antropologia 1ur/dica e sua função para o estudo e an8lise do direito encontra!se a pleno vapor- Qide o .uarto cap/tulo da o#ra de &go ?attei7 Pier (iuseppe ?onateri &ntrodu!ione breve al diritto comparato- Padova@ 6"A?, $GG$, pp- 5$%!5HD7 v- t#- "lisa#etta (rande;'Rapporto dellRantropologia alla conoscen0a del diritto- Piccola guida alla ricerca di nuovi itinerariJ>, in@ ivista )ritica del $iritto Privato. ano 2IQ, v- 5, 5K, pp- DKB!HGG-
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devem ser conhecidas para ade.u8!las ou não ao nosso momentoPara (eorges u#<, a nature0a foi o primeiro grande rival do homem .ue, na #usca de maior segurança, passou a se associar a outros homens- 'ogo, ele passou a construir e aperfeiçoar v8rios elementos .ue lhe eram caros@ um nome, fam/lia, #ens, regras, h8#itos, deuses, tra#alho, descanso e sexo- "sta associação sofistica!se com a vida na polis# .ue lhe oferece seus p8tios, o frum, gin8sio, #anhos e ta#ernas, proporcionando espaços a#ertos e p4#licos para .ue neles transcorresse a vida cotidiana$B5O homem antigo participava da vida coletiva #asicamente como parte de seu grupo- Apesar de algumas atividades apresentarem conotação EprivadaE, como as pr8ticas religiosas ou as festividades familiares, não é poss/vel assinalarmos, por exemplo, ao cidadão romano caracteres de individualismo, em sua atual acepção $B$- "sta ;privacidade> dos romanos era, mais .ue tudo, um temporMneo ref4gio dos negcios da res publica$B%- Lão o#stante, é poss/vel verificarmos com fre.Tncia traços de respeito à vida privada e ao segredo no prprio mundo romano $BD, como em outras épocas e sociedades@ #asta lem#rar .ue rançois (en<, em sua o#ra percurssora $es droits sur les lettres missives, ao procurar fundamentar o sigilo da correspondncia, recorreu a 6/cero@ EWuantas afirmaç3es sérias soem figurar nas cartas, mas .ue de nenhum modo devem ser pu#licadas`E $BH$B5
6omo ilustração, o mesmo u#< narra .ue o reconhecimento de um novo filho, .ue proporcionaria a continuidade da fam/lia, do nome e do patrimUnio, era feito pu#licamente, em um ato .ue culminava com o pai segurando o filho alto para .ue todos o ve1am- (eorges u#<7 Phillipe Aris- La vita privata. $al feudalesimo al rinascimento, cit-, p- 5H$B$ Para )annah Arendt, o respeito .ue havia na polis com o recato e com a prpria propriedade privada existiam somente por.ue eram pressupostos da vida em sociedade, o .ue era o verdadeiro o#1etivo alme1ado- )annah Arendt- =ita activa# cit-, p- $5- 'e=is ?umford sustenta .ue diversos atri#utos da coletividade eram pro1etados na figura do rei, .ue os incorporava em sua pioneira individualidade@ ;u nel re, ripeto, che emerse per la prima volta lRindividuo, in una posi0ione di responsa#ilità superiore a .uella del gruppo, e distaccata dalla sua matrice collettiva- 6on lRevolu0ione della città, il re incarn_ una nuova idea dellRsviluppo umano e la città divenne lRincarna0ione collettiva di .uesta idea- &no dopo lRaltro i privilegi e le prerogative della regalità vennero ceduti ad essa e ai suoi cittadini, ma per effettuare .uesto cam#iamento furono necessarie migliaia di anni, e .uando venne completato gli uomini avevano ormai dimenticato come e dove fosse incominciato> 'e=is ?umford- La citt- nella storia. $a- ed- ?ilano@ "di0ioni di 6omunità, 5KD, p- 5HG \ed- #ras-@ A cidade na hist?ria: suas origens# transforma;Ses e perspectivas- São Paulo@ 6ompanhia das 'etras, 5C]$B% ;---J noi chiamiamo oggi privata una sfera di intimità che possiamo già rintracciare nella tarda epoca romana certo non nellRantichitàJ, ma la cui peculiare varietà e moltiplicità furono indu##iamente sconociute a .ualsiasi periodo precedente lRetà moderna>- )annah Arendt- =ita activa## cit-, p- $C$BD errara Santamaria tra0 uma relação destas manifestaç3es recheada de m8ximas, lem#rando .ue para os romanos prolatio segreti alieni iniuria est 7 .ue, para o poeta )or8cio, era necess8rio sa#er comissa tacere7 .ue, para 6/cero, nas correspondncias privadas multa 1oca solent esse# uae prolata# si sint# inepta videantur et multa seria# neue tamen ullo modo divulganda7 ou .ue o mesmo 6/cero repudiava a divulgação de segredos de pessoas privadas como tollere in vita vitae societatem# tollere amicorum collouia absentium- ?assimo errara Santamaria- ;Il diritto alla illesa intimità privataE, cit-, p- 5B5$BH rançois (en<- $es droits sur les lettres missives (tudi(s principalement en vue du systKme postal fran;ais- Paris@ Sire<, 555, p- 5B, n- 5- Qale a menção do trecho completo de 6/cero, presente no 5do cap- IQ da il/pica II, assim tradu0ido por ?ilton ernandes@ EIgnorante das convenincias sociais e da
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a filosofia antiga, contudo, podemos #uscar v8rias menç3es a situaç3es relacionadas à privacidade@ a solidão, o retiro, a interiori0ação e outras ! Sneca, por exemplo, considerava a ami0ade e a fidelidade entre os mais altos sentimentos humanos, e a intimidade e o retiro eram os instrumentos necess8rios para alcanç8!las $BK- e toda forma, deve!se ter a devida consideração de .ue a filosofia grega, #em como a romana, somente contemplaram a personalidade 1ur/dica do homem dentro de limites e termos .ue provinham de sua prpria organi0ação pol/ticaAssim, .ual.uer consideração so# a privacidade nestas sociedades deve considerar .ue nelas não podemos identificar algo e.uivalente aos direitos individuais, visto .ue a li#erdade era exercida #asicamente na esfera p4#lica- A este ponto se refere 9en1amin 6onstant em seu cl8ssico discurso $e la libert( des anciens compar(e - cella des modernes, ao ressaltar pontos como a ausncia a#soluta de li#erdade religiosa em "sparta ou então a forma como os censores romanos o#servavam a intimidade das fam/lias@ Eas leis regulam os costumes, e dado .ue os costumes compreendem tudo, não h8 nada .ue não se1a regulado pelas leisE $BB- "m s/ntese, como precisa el Qecchio, EA an8lise das relaç3es entre a personalidade psicolgica natural e o seu reconhecimento pol/tico, entre os direitos dedu0idos racionalmente da nature0a humana e a.ueles atri#u/dos na ordem positiva a classes sociais determinadas é precisamente a parte mais fraca da filosofia 1ur/dica antiga7 a .ual portanto não foi teoricamente cr2tica, como na pr8tica não foi revolucionIriaE$BC-
3.
&m cl8ssico poema ingls do Século 2IQ, Piers Plowman $B, em certo momento narra a irritação causada pelo h8#ito .ue tinham alguns senhores feudais de retirar!se da sala de 1antar comum para fa0er sua refeição em um recinto fechado – o .ue não era, de cortesia nas relaç3es humanas, este homem leu cartas .ue di0ia haver de mim rece#ido- Wuem, por pouco .ue conhecesse os usos e costumes das pessoas honestas, 1amais pro curou, so# pretexto de alguma ofensa, apresentar e ler pu#licamente cartas a ele enviadas por um amigo` Impedir .ue os amigos falem entre si .uando estão distantes, não e.uivale a romper os laços sociais` Wuantas pilhérias se costuma pUr nas cartas .ue, ao serem pu#licadas, parecem ins/pidas` Wuantas afirmaç3es sérias soem figurar nas cartas, mas .ue de nenhum modo devem ser pu#licadas`E- ?ilton ernandes- A prote;>o civil da intimidade., cit-, p- 5%$BK 'uis arias ?atoni- *l derecho a la intimidad. ?adrid@ +rivium, 5C%, p- $C$BB 9en1amin 6onstant ainda constrastava esta falta de li#erdade EprivadaE com a noção de li#erdade .ue teriam estas civili0aç3es, .ue compreenderia direitos pol/ticos- O discurso $e la libert( des anciens compar(e - cella des modernes foi proferido em 5C5C no Ateneu *eal de Paris$BC
(iorgio el Qecchio- Eiritto e personalità umana nella storia del pensieroE, in@ )ontributi alla storia del pensiero giuridico e filosofico- ?ilano@ (iuffr, 5K%, p- H$B :illiam 'anglanddispon/vel em@ Piers Plowman. Xicg-harvard-eduNchaucerNspecialNauthorsNlanglandZ G$NG5N$GGDJ-
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forma alguma, a regra na época- Lo século 2I2, o filsofo norte!americano *alph :aldo "merson tentou fa0er o contr8rio@ tra0er seus serviçais para sua prpria mesa de refeiç3es- Aps protestos e negativas dos prprios serviçais, "merson decidiu voltar à sua pac/fica e #urguesa refeição privada, conforme o costume da época- Surge e consolida!se, então, uma esfera privada na sua forma atual, resultado da penetração do individualismo em todo o tecido social e do fortalecimento da #urguesia $CG- "ntre estes dois momentos, nasce a idéia de privacidade na sua concepção modernaurante a Idade ?édia, ainda não é poss/vel reconhecer um sistem8tico anseio das pessoas pela privacidade ou isolamento7 pode!se ao m8ximo constatar .ue alguns poucos podiam isolar!se dos demais, como os senhores feudais .ue o dese1assem, ou então pessoas .ue optassem pela solidão em detrimento da vida p4#lica, como alguns religiosos, m/sticos ou mesmo #anidos- Ao fim da Idade ?édia, entretanto, podemos identificar entre os senhores feudais #em colocados na sociedade manifestaç3es .ue podem ser entendidas como ind/cios do surgimento de uma esfera privada em moldes vagamente similares aos atuais7 tais sinais fa0iam!se paulatinamente vis/veis@ &l primo mutamento radicale che era destinato a infrangere la forma della casa d'abita!ione medievale fu lo sviluppo del senso di intimit-. Nuesto# infatti# significava la possibilitdi appartarsi a volont- dalla vita e dalle occupa!ioni in comune coi propri associati. &ntimit- durante il sonno intimit- durante i pasti intimit- nel rituale religioso e sociale finalmente# intimit- nel pensiero$C5.
&m dos fios condutores .ue podemos tomar é a mudança dos contornos da ha#itação privada- Podemos encontrar na literatura 1ur/dica de então, e mesmo na anterior, diversas formas de proteção da moradia contra invas3es – vide a céle#re m8xima do direito ingls every man's house is his castle$C$ ! o .ue, no entanto, não era $CG
A distinção entre o p4#lico e o privado, nos moldes .ue conhecemos, não se apresentava na Idade ?édia, o .ue suscita a o#servação de )a#ermas de .ue E--- il precario tentativo di applicare tale antitesi ai rapporti giuridici tipici della signoria fondiaria feudale e del vassallaggio fa intravedere, suo malgrado, che non esiste um contrasto tra dimensione pu##lica e sfera privata come nel modello antico o modernoJE- Furgen )a#ermas- +toria e critica della opinione pubblica- 9ari@ 'ater0a, 5BD, p- 5H$C5 'e=is ?umford- La cultura della citt-. ?ilano@ "di0ioni di 6omunità, 5HD, p- $$C$ ?8xima de autoria de Sir "d=ard 6oVe- Lão era novidade e nem uma contri#uição propriamente inglesa a proteção da ha#itação privada7 podemos verificar no igesto .ue 7emo de domo sua e6trahi debet igesto HG, 5B, HBJ, .ue esta#elecia .ue um cidadão não poderia ser retirado à força de sua casa para ser levado perante ao 1u/0o- "m 6/cero ainda encontramos .ue EO .ue é mais inviol8vel, ou melhor defendido .ue a casa de um cidadão --- "ste lugar de ref4gio é tão sagrado para todos os homens, .ue ser su#tra/do ofende a leiE- 6/cero, $iscurso contra =erres.
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suficiente para .ue se conclu/sse .ue tal proteção do domic/lio fosse uma antecipação das garantias da privacidade- Ainda não seria assim, pois na verdade estas proi#iç3es fa0iam sentido apenas dentro da estrutura de poderes, de uma ordem 1ur/dica pluralista como a feudal $C%- 9ernard 9eignier ilustra a ausncia de uma ;noção> ou de um ;valor> então ligado à privacidade, ao recordar .ue o pal8cio de Qersalhes, à época de 'uis 2IQ, um rei cu1a vida se passava literalmente em p4#lico, não dispunha de #anheiros introdu0idos timida e posteriormente por 'uis 2QJ $CDe toda forma, a partir do século 2QI o#serva!se o in/cio de uma mudança nos costumes $CH no .ue concerne à vida cotidiana- A nova disposição ar.uitetUnica das casas e das cidades, .ue se tornam mais prop/cias à separação por classes e categorias e mesmo ao isolamento tornaram!se regra- 6omeça a se delinear então a atual noção de privacidade$CK, .ue s poderia se desenvolver com esta nova situação do homem frente à sociedade- "ste enri.uecimento da esfera privada ocorre como conse.Tncia do individualismo, de acordo com )annah Arendt, em ra0ão da moderna privacidade estruturar!se em oposição à esfera social, e não à esfera pol/tica, como o foi para o homem antigo$CB- A #em da verdade, .ual.uer noção de privacidade deve fundar!se em uma percepção da relação do indiv/duo com a sociedade, e a gnese de sua atual $C%
Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo# cit-, p- 5K 9ernard 9eignier- Le droit de la personnalit(. Paris@ Puf, 5$, p- C- A vida p4#lica da monar.uia francesa, nos primeiros anos do pal8cio, era tal .ue atos como o sono, o vestir!se, a higiene e outros .ue seriam para ns apan8gios da individualidade, reali0avam!se pu#licamente- oi somente em um momento posterior .ue a vida p4#lica da monar.uia passou a referir!se somente às festas e recepç3es oficiais6onforme o#servou )a#ermas, EIl carattere #orghese si distingue da .uello della corte per il fatto che nella casa #orghese anche la sala delle feste destinata ad a#ita0ione, mentre nel castello perfino lo spa0io a#itativo destinato alle festeE- FTrgen )a#ermas- +toria e critica della opinione pubblica# cit-, p- $5 \ed9ras- 4udan;a estrutural da esfera pVblica. *io de Faneiro@ +empo 9rasileiro, 5CD]$CH ;'a camera della dama divenne un #oudoir, mentre il gentiluomo aveva la sua #i#lioteca o il suo studio, dei pari inviolati7 a Parigi marito e moglie potevano persino dormire in camere separate, dove ognuno viveva la propria vita erotica in piena indipenden0a dal coniuge- Per la prima volta ogni singolo mem#ro della famiglia era diviso dagli altri non da una tenda ma da una porta ---J- 'a sala di pran0o cess_ anche di essere adi#ita a dormitorio7 e se nel Seicento la camera di una signora era ancora la sede dove ella riceveva i suoi ospiti, sia che il letto fosse in unRalcova o no, nel Settecento i ricevimenti e la conversa0ioni disponevano ormai di un locale apposito, il salotto- " le stan0e cessarono di aprirsi lRuna nellRaltra, allineandosi invece lungo il corridoio, come le case lungo le nuove strade- u lResigen0a della privacy che produsse .uesto particolare organo di circola0ione>, in@ 'e=is ?umford- La citt- nella storiacit-, p- DC5$CK cf- Stefano *odotà- Tecnologie e diritti. 9ologna@ Il ?ulino, 5H, p- $$$CB Para a autora, a sensi#ilidade do homem antigo considerava o isolamento como uma privação a ser tolerada apenas eventualmente, ressaltando .ue um homem .ue vivesse somente em sua esfera privada não poderia aceder à esfera p4#lica, .ue era a 4nica onde seus anseios poderiam ser atendidos- +al sentimento de priva;>o ho1e não é mais conse.Tncia inafast8vel da privacidade, exatamente por causa do enri.uecimento do conte4do desta 4ltima, .ue a tornava mais complexa e atraente- )annah Arendt- =ita Activa, cit-, p- $C- A grande importMncia da dimensão p4#lica para o homem de v8rias sociedades antigas é algo .ue sempre deve ser ressaltado – entre in4meros exemplos, vide o céle#re discurso .ue Péricles pronunciara de acordo com +ulc/didesJ em ocasião das homenagens a v/timas da guerra do Peloponeso, no .ual, ao cele#rar o modo de vida ateniense, afirma .ue em Atenas, .uem não se ocupa dos negcios do "stado é considerado Enão um homem amante da discrição, mas um homem in4tilE- +ulc/dides, A guerra do Peloponeso, II apud (uido ass_, +toria della filosofia del diritto, cit-, p- DD$CD
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concepção evoca duas causas principais@ a emergncia do estado!nação, da sociedade civil e das teorias de sua so#erania nos séculos 2QI e 2QII, .ue formaram a noção moderna do ente p4#lico7 e tam#ém o esta#elecimento de uma esfera privada livre das ingerncias deste ente p4#lico, como reação ao a#solutismo $CC, tendncias aceleradas pelo fim da sociedade feudal e, posteriormente, pela eclosão da *evolução IndustrialA privacidade passa a ser prerrogativa de uma emergente classe #urguesa $C .ue, com seu forte componente individual/stico, a utili0a para marcar sua identidade na sociedade e tam#ém para .ue o solit8rio #urgus se isole dentro de sua prpria classe $G La o#ra de Fohn 'ocVe$5, provavelmente o pensador mais fortemente associado à gnese do li#eralismo, o desenvolvimento da sociedade de então estrutura!se fortemente em torno do #inUmio li#erdade!propriedade- Para ele, o individualismo ! idéia .ue remonta a )o##es$$, estrutura!se no sentido do .ue pode ser chamado de ;individualismo possessivo>, no .ual a li#erdade humana fundamenta!se na propriedade privada$%- a propriedade, portanto, .ue potenciali0a os direitos fundamentais do homem, inclusive os .ue di0em respeito a ele prprio, conforme a an8lise de 6ra=ford ?acPherson $D- +em então origem uma concepção de privacidade associada diretamente $CC
*a, in@ evista de *studios Pol2ticos, n- , 5B, p- KD- "m sentido contr8rio, v- Paulo ?ota Pinto- EO direito à reserva so#re a intimidade da vida privadaE, cit-, p- DC$G Stefano *odotà- epertorio di fini secolo. 9ari@ 'ater0a, 5, p- $GH$5 "m especial no +econd Treatise of overnment. $$ )o##es, mesmo não sendo propriamente um filsofo li#eral, aludia a uma perspectiva na .ual o homem seria considerado em função de seu poder, concreti0ado em sua prpria ri.ue0a@ ;+he value, or =orth of a man, is as of all other things, his price7 that is to sa<, so much as =ould #e given for the use of his po=er ---J>, +homas )o##es- Leviathan# cap- 2, ed- original 5KH5, dispon/vel em X===-orst-eduNinstructNphl%G$NtextsNho##esNleviathan!contents-htmlZ G$NG5N$GGDJ, cf- Antonio Legri, em introdução a 6ra=ford ?acPherson- Libert- e propriet- alle origini del pensiero borghese. ?ilano@ ?ondadori, 5C$$% EIf man in the state of Lature #e so free as has #een said, if he #e a#solute lord of his o=n person and possessions, e.ual to the greatest and su#1ect to no#od<, =h< =ill he part =ith his freedom, this empire, and su#1ect himself to the dominion and control of an< other po=er` +o =hich it is o#vious to ans=er, that though in the state of Lature he hath such a right,
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à proteção da propriedade, preponderante na época e .ue, conforme notamos, fa0 ainda sentir sua influncia- )annah Arendt a explicita, em tom carregado@
D ,na vita spesa interamente in pubblico# alla presen!a degli altri# diventa# per cos^ dire# superficiale. Pur conservando la sua visibilit-# essa perde la ualit- di sorgere alla vista di un certo fondo piX oscuro che deve rimanere nascosto si non vuol perdere la sua profondit- in un senso reale# non soggettivo. &l solo modo efficace di garantire il segreto di ci\ che deve rimanere nascosto alla luce dell'esposi!ione in pubblico K la propriet- privata# un luogo posseduto privatamente in cui rifugiarsi->$H
iante desse .uadro, pode!se afirmar .ue, no século 2I2, ;a propriedade era conce#ida como essencial ao desenvolvimento da prpria pessoa, à reali0ação da personalidade do indiv/duo> $K, e .ue, conse.Tentemente, o direito de propriedade era a condição inafast8vel para chegar à privacidade $B- &ma mudança decisiva deste .uadro se dar8 no século seguinte, acompanhando uma verdadeira mudança do eixo de gravitação do ordenamento 1ur/dico Stuart ?ill, ciente das primeiras mudanças causadas pela sociedade industrial e do desenvolvimento da idéia de li#erdade diretamente ligada à autonomia privada, desenvolve a idéia de .ue a privacy é uma forma de resistncia do homem frente à tendncia de massificação da sociedade industrial $C, e assim #uscando algo como uma non dipendere dalla volontà altrui, e la li#ertà fun0ione di ci_ che si possiede- 'a società diventa cosq una massa di individui li#eri e uguali, in rapporto fra loro in .uanto proprietari delle proprie capacità e di ci_ che hanno ac.uisto mettendole a frutto- 'a società consiste di rela0ioni di scam#io tra proprietari- 'a società politica diventa un meccanismo progettato al fine di difendere .uesta proprietà e di mantenere unRordinata rela0ione de scam#io>$H )annah Arendt- =ita activa, cit-, p- H$$K Pietro Perlingieri- La personalit- umana nel ordinamento giuridico, cit-, p- 5H5- Perlingieri ainda acrescenta .ue@ ;'a proprietà adun.ue lRassoggettamento della cosa alla signoria del volere per farla servire agli scopi umani, e costituisce lResterna sfera, dentro la .uale lRuomo, come li#ero volere, opera, e trova le condi0ioni materiali per la sua vita e pel suo fisico svolgimento>$B As condiç3es de vida em .ue se desenvolve a revolução industrial excluem toda uma classe oper8ria e ad1acentes da privacidade .ue seus patr3es poderiam usufruir- +al constatação é cruamente apresentada por riedrich "ngels no cl8ssico estudo The conditions of the wor@ing class in *ngland - 'ondon@ "lec9ooV, 5C \ed- #ras-@ +itua;>o da )lasse Trabalhadora na &nglaterra- São Paulo@ (lo#al, 5CC]- La literatura são in4meros os exemplos, devendo ser o#rigatoriamente mencionados cl8ssicos como erminal , de "mile bola, onde são apresentadas as condiç3es de vida dos mineradores de carvão na rança de 5CKB7 ou então alguns tipos .ue peram#ulam pela 'ondres de 6harles icVens em um #om n4mero de suas o#ras$C cf- Antonio 9aldassarre- Privacy e costitui!ione. L'esperien!a statunitense# cit-, p- $-
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EcorreçãoE dos rumos do li#eralismo, ao passar a considerar com maior cuidado uma classe .ue, mesmo ali1ada do controle dos meios de produção, era essencial ao seu aperfeiçoamento- Lo ensaio 5n liberty# ?ill defende a li#erdade de pensar e discutir, garantidos pela limitação do poder do "stado em intervir na vida dos cidadãos $?as talve0 o melhor testemunho das mudanças desta época nos se1a dado pelo nascimento de uma literatura #urguesa, de livros para o consumo cotidiano e tam#ém de o#ras .ue exploravam os pontos de tensão da nova ordem social@ ve1a!se, por exemplo, a ang4stia de "mma 9ovar<, em grande parte condicionada pela situação de intimidade e reclusão .ue dela se esperava- O 9ovarismo, portanto, é tam#ém reflexo da privacidade e do .uadro de valores da época %GGA sociedade industrial muda tam#ém o e.uil/#rio entre a vida rural e ur#ana, com todas suas conse.Tncias- La cidade, as relaç3es tendem a ser impessoais7 e a so#revivncia, despida de v8rias formas de associativismo tipicamente rurais, tende a ter car8ter mais individualista- Lo am#iente rural, o contorno das relaç3es tende a ser diverso7 não faltam os comentadores .ue, por exemplo, chegam a afirmar .ue a privacidade era um conceito inexistente em sociedades deste tipo, como é exemplo a América colonial da seguinte descrição@ 9&n homes where family and lodgers often shared beds for warmth and household members moved freely from room to room in order to light candles and pipes# that citi!ens @new each others' collective business# the opportunities for solitude and anonymity in the modern sense were greatly diminished9 %G5. $
"m seu céle#re ensaio 5n liberty, no .ual procurava esta#elecer limites para a ingerncia estatal so#re o ser humano, F- S- ?ill identifica uma esfera humana da .ual ca#e ao estado a#ster!se de interferir@ ;9ut there is a sphere of action in =hich societ<, as distinguished from the individual, has, if an<, onl< an indirect interest7 comprehending all that portion of a personRs life and conduct =hich affects onl< himself, or if it also affects others, onl< =ith their free, voluntar<, and undeceived consent and participation- :hen I sa< onl< himself, I mean directl<, and in the first instance7 for =hatever affects himself, ma< affect others through himself7 and the o#1ection =hich ma< #e grounded on this contingenc<, =ill receive consideration in the se.uel- +his, then, is the appropriate region of human li#ert<-> F-S- ?ill 5n liberty. itchener@ 9atoche 9ooVs, $GG5, p- 5H \ed- #ras-@ +obre a liberdade- Petrpolis@ Qo0es, 55]%GG 6onse.Tentemente podemos associar o despertar da conscincia feminina, livre do tra#alho mais pesado porém ali1ada de parte su#stancial da vida p4#lica pela moral #urguesa, com a recém!encontrada privacidade no lar – a partir da experincia /ntima de "mma 9ovar< o fator .ue a colocou em contato com sua plena personalidade- (ustave lau#ert, 4adame Bovary. %G5 en (ormle<, ;One hundred , cit, p- 5%DD- +ais fatos, talve0 pela espécie .ue ho1e causam, são enfati0ados com certa fre.Tncia@ E+here =ere no ceilings over the rooms, so the sounds could easil< #e heard from room to room [ ?an< homes, of course, had no room at all [ People did not liVe to sleep alone in earl< America [ "ven strangers =ho =ere offered lodging for the night =ould share a #ed =ith the host, =hether of the same sex or not- +his =as done out of necessit< [ It =as also done for =armthE - Permita!se ainda a transcrição, pinçada por *o#ert "llis Smith, do .ue escreveu o *everendo Fohn 6otton à sua prima .ue o havia visitado na noite anterior@ E---J to thanVe
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O desenvolvimento de uma noção de privacidade foi, por esta sua dinMmica, paralelo ao surgimento da prpria possi#ilidade material de assegur8!la- " é preciso ponderar um detalhe .ue costuma passar desaperce#ido@ esta irrupção da privacidade não representa uma continuidade de uma tradição anterior, porém um modo de reconhecimento da prpria individualidade t/pico da #urguesia, .ue a diferencia no corpo social e a .ual é instrumentali0ada com um forte componente individualista %G$Ao individualismo somam!se, portanto, os meios materiais à disposição, em um primeiro momento da #urguesia, e .ue foram posteriormente massificados, os .uais providenciavam de diversas maneiras a delimitação de espaços entre os ocupantes de uma mesma casa- +ais meios eram de regra fornecidos pela tecnologia, como a construção de ha#itaç3es coletivas, a difusão da eletrificação e de toda a infra!estrutura doméstica hidr8ulica, a.uecimento etc-J, acompanhados de uma diminuição do n4mero de mem#ros para uma fam/lia média – o .ue implica diretamente .ue menos pessoas teriam necessidade de dividirem seu .uarto com outras %G%+al fato, somado ao surgimento dos meios de comunicação de massa, modificou tanto a expectativa de privacidade .uanto os mecanismos sociais .ue eventualmente neutrali0avam ou diminu/am o impacto causado pela intrusão na vida privada de um cidadão %GD- Lão é de se espantar ter sido exatamente um novo tipo de inconformismo %GH ! entertainment in , cit-, p- CD%GH "m relação a esta motivação, tão fre.Tentemente mencionada e .ue a #em da verdade em nada retira o mérito do artigoJ, temos o testemunho do maior #igrafo de 9randeis@ E:arren had married ?iss ?a#el 9a # cit-, p- D%$J- ora tais 1ustificativas, .ue mesmo pela sua mundanidade nos dão idéia do impulso #ruto .ue foi capturado pelos autores, algumas outras referncias
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por ter sido ele prprio presa dos holofotes p4#licos ! .ue moveu o advogado em 9oston Samuel :arren a escrever com seu então colega 'ouis 9randeis %GK o artigo The right to privacy, conforme 18 mencionamosO fato da moderna discussão so#re a privacy ter surgido em territrio norte! americano é um dado em#lem8tico e .ue merece um pouco de reflexão – afinal, foi uma das primeiras ocasi3es .ue um grande tema da western legal tradition ganha impulso decisivo a partir de reflex3es surgidas na América, distante de suas ra/0es européias- A compreensão so#re o .ue significou o right to privacy na prpria construção do sistema 1ur/dico norte!americano, de suas grandes contri#uiç3es e das idiossincrasias .ue somente fa0em sentido dentro deste sistema é um passo indispens8velO artigo de :arren e 9randeis, em#ora geralmente se1a citado como uma solit8ria referncia histrica, é parte de um contexto #em mais amplo no .ual o capitalismo e a sociedade norte!americana se encontrava- A expansão para o oeste e toda a sim#ologia ligada por ela à cultura e aos modos dos norte!americanos tinha aca#ado – ali8s, o historiador - F- +urner declarara Eencerrada a era das fronteirasE em 5C%%GB- O artigo reflete a tendncia a uma fundamentação diversa para a proteção da privacidade, desvinculada do direito de propriedade, .ue começa a despontar- &m de seus pontos fundamentais é a o#servação de .ue o princ/pio a ser o#servado na proteção da privacidade no caso espec/fico, na pu#licação de escritos pessoaisJ não passa pela propriedade privada, porém pela chamada inviolate personality%GC- Lesta evocação de nos dão a impressão de .ue não foi exatamente um fato ou artigos 1ornal/sticos isolados a importunarem terrivelmente Samuel :arren, mas a presença sistem8tica de sua fam/lia – se1a seu sogro, sua esposa, sua filha, ele prprio – nos notici8rios da época- &ma pe.uena transcrição de como a a!ette de 9oston tratou dos 4ltimos dias de seu sogro no cargo de secret8rio de estado pode nos dar uma noção dos Mnimos em .uestão@ E)appil< he has #ut a fe= da
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um direito de nature0a pessoal encontramos, com todas as in4meras ressalvas a serem feitas ao se tratar de um sistema 1ur/dico de fundamentação diametralmente diversa à da civil law, o eixo em torno da proteção da pessoa humana .ue ser8 determinante na proteção da privacidade no século seguinteAntes de tecermos coment8rios so#re este artigo, ca#e a cautela ha#itual na sua utili0ação- Antes de mais nada, deve!se levar em consideração .ue ele foi conce#ido em um am#iente cultural e 1ur/dico muito diferente do nosso %G, no .ual a prpria necessidade de um conceito de privacidade o#edece a necessidades distintas- a/ .ue no ordenamento norte!americano, o right to privacy assume um car8ter #astante a#rangente, .ue deve ser devidamente filtrado para ser transposto para a nossa cultura 1ur/dica- F8 se fe0 a comparação, provavelmente procurando o efeito da frase porém com um respaldo ra0oavelmente consistente, .ue na 1urisprudncia norte!americana o right to privacy ocuparia o lugar de um verdadeiro direito geral de personalidade%5GO artigo, de toda forma, é referncia praticamente unMnime nos tra#alhos so#re o tema%55, com uma influncia .ue certamente ultrapassou as mais otimistas expectativas de seus autores %5$- Seu alcance se fa0 sentir na o#ra de 1uristas .ue, norte!americanos ou não, costumam identificar sua pu#licação com o in/cio do moderno de#ate so#re a privacidade- Porém este marco inicial não foi tão a#rupto@ o assunto 18 se fa0ia presente na 1urisprudncia do common law%5% e tam#ém estava presente na literatura anterior %5D propert<, #ut that of an inviolate personalit<>- Samuel :arren- 'ouis 9randeis- ;+he right to privac<>, in@ D Harvard Law eview 5% 5CGJ, p- 5K%G O artigo, muito sucintamente, #usca identificar um direito à privacidade na common law, e para isto se utili0a de uma série de precedentes 1urisprudenciais de tri#unais ingleses%5G Paulo ?ota Pinto- EO direito à reserva so#re a intimidade da vida privadaE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, n- K, 5%, p- DD%55 O texto go0a de tanta cele#ridade .uanto se possa permitir um artigo 1ur/dico moderno7 ele enca#eça a lista dos artigos 1ur/dicos norte!americanos mais citados na histria- v- red Shapiro- E+he ?ost!6ited 'a= *evie= Articles *evisitedE, in@ B5 )hicago"Went Law eview BH5 5KJ- O artigo é igualmente influente fora dos "stados &nidos, em#ora não contemos com um parMmetro .uantitativo de comparação%5$ o .ue 18 foi escrito so#re sua influncia, selecionamos@ EA more influential piece of scolarship is difficult to imagine- +he article has ac.uired a special place in the fantasies of those =ho toil in the dust< #asements of la= li#raries or sit #lear e, mais além@ ;---J there is a sphere, nonetheless real #ecause it is impossi#le to define its limits, =ithin =hich the la= and pu#lic opinion are intruders liVel< to do more harm than good- +o tr< to regulate
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Lo entanto, o artigo é mais .ue mero reflexo de uma época, fa0endo estender sua influncia por algumas de suas caracter/sticas@ iJ partia!se de um novo fato social, .ue eram as mudanças tra0idas para a sociedade pelas tecnologias de informação 1ornais, fotografiasJ e a comunicação de massa, fenUmeno .ue se renova e continua moldando a sociedade futura7 iiJ o novo ;direito à privacidade> era de nature0a pessoal, e não se aproveitava da estrutura da tutela da propriedade para proteger aspectos da privacidade7 iiiJ no .ue interessa somente aos "&A, o artigo a#riu o caminho para o reconhecimento .ue ainda tardaria décadasJ do direito à privacidade como um direito constitucionalmente garantidoA leitura de 9randeis e :arren eventualmente é feita de modo a sustentar o senso comum de .ue teria introdu0ido, ou ao menos fortalecido, uma doutrina do direito à privacidade como o right to be let alone- *econhecendo .ue esta é uma leitura poss/vel, devemos ressaltar igualmente .ue é uma interpretação parcial e histrica do fenUmeno descrito pelos autores, .ue não #asta para esclarecer sua influncia e atualidade até nossos dias-
3.
Qerificamos .ue definir e delimitar a privacidade não é um pro#lema puramente dogm8tico- "stando ela estreitamente ligada aos valores e pro1eç3es do homem em cada sociedade e, dentro de cada uma, dos diversos grupos, esta tarefa reflete um forte conte4do social e ideolgico %5H- Sendo assim, não surpreende a extensa gama de opini3es .ue pode ser arrolada so#re o tema, desde seus ardorosos defensores até os .ue neguem propriamente a sua existncia autUnomaA necessidade de #uscar um m/nimo conte4do comum para o direito à the internal affairs of a famil<, the relations of love or friendship, or man< other things of the same sort, #< la= or #< the coercion of pu#lic opinion is liVe tr- Fames - Stephen- Liberty# euality and fraternity- 'ondon@ Smith, "lder, 6o, 5CB%, dispon/vel em@ X===-execpc-comN#errestrNsteli#-htmlZ GDNG5N$GGDJ- "sta, porém, não podia ser considerada uma corrente ma1orit8ria na época, pois um comentador do porte de 9lacVstone não inclu/u a privacy entre os direitos de li#erdade individual .ue, para ele, seriam trs@ personal security# personal liberty e personal propertyJ, fato .ue forneceu su#s/dios para .ue diversos 1uristas do direito comum afirmassem .ue o right to privacy não pertence ao common law- :illiam 9lacVstone- )ommentaries on the laws of *ngland , 5aed-, v- I, Oxford@ 6larendon Press, 5BKH!5BK, p- 5$H%5H Parte da doutrina reconhece este pro#lema como, por exemplo, 9ernard "delman@ ;'a plus vive incertitude agite toute la doctrine, ds .uRil sRagit non pas de définir ce .uRest la vie privée, mais au nom de .uoi la vie privée est protégée>- 9ernard "delman- La personne en danger. Paris@ Puf, 5, p- 5%B-
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privacidade, .ue satisfaça a diversas sociedades, é mais .ue um exerc/cio puramente acadmico- necessidade real, fruto do estrondoso incremento no fluxo de informaç3es nos 4ltimos anos- e fato, devemos preocuparmo!nos não somente com not/cias indiscretas so#re festas familiares .ue o 1ornal de nossa cidade pu#li.ue %5K, mas tam#ém com as informaç3es .ue uma empresa de assistncia médica tem, em )ong ong, so#re nossas informaç3es genéticas e h8#itos alimentares, por exemplo- Lestas circunstMncias, os efeitos de violaç3es da privacidade ganham tais dimens3es .ue aca#am por aumentar a necessidade de se criar um eixo em torno do .ual estruturar esta proteção- essa necessidade .ue, o#servamos, cria a atual tendncia em harmoni0ar o tratamento da privacidade em sociedades diversas %5B)o1e, sendo ha#itual o processamento massivo de informaç3es, não se pode tratar da privacidade tendo em vista o .ue ela representou para outras sociedades- fundamental assimilar a lição de Stefano *odotà, de .ue ho1e o pro#lema da privacidade não seria mais a.uele de ade.uar uma noção nascida em um outro tempo, mas sim de consider8!lo dentro do atual .uadro da organi0ação de poderes@ C...E oggi# il problema non K uello di adeguare una no!ione nata in altri tempi e sotto altri cieli ad una situa!ione profondamente mutata# rispettandone le ragioni e la logica d'origine. )hi sa decifrare il dibattito in corso# infatti# si accorge che in esso non si riflette soltanto il classico tema della difesa della sfera privata contro le invasioni dall'esterno# ma si reali!!a un importante cambiamento ualitativo# che spinge a considerare i problemi della privacy piuttosto nel uadro dell'attuale organi!!a!ione del potere# di cui appunto l'infrastruttura informativa rappresenta ormai una delle componenti fondamentali. R.
Os sinais desta mudança são claros@ #asta verificar .ue a partir da década .ue se inicia em 5BG o direito associou cada ve0 mais a privacidade com casos de informaç3es arma0enadas em #ancos de dados- A lei considerada como a primeira lei norte!americana so#re privacy, 1ustamente o %air )redit eporting Act de 5BG, .ue regulava escritrios de proteção ao crédito e cadastros de consumidores – ou se1a, %5K
O .ue parece ter sido a motivação de :arren principalmente esteJ e 9randeis para iniciarem o tra#alho em seu artigo, 18 citado%5B v- 6ap/tulo %-%%5C Stefano *odotà- Tecnologie e diritti. 9ologna@ Il ?ulino, 5K, p- 5-
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#asicamente #ancos de dados so#re consumidores- *o#ert "llis Smith identificou esta tendncia ao constatar .ue Eho1e, .uando se fala so#re privacidade, geralmente refere!se não apenas ao direito de manter o car8ter confidencial de fatos pessoais, porém ao direito de sa#er .uais informaç3es so#re si prprio são arma0enadas e utili0adas por outros, e tam#ém o direito de manter estas informaç3es atuali0adas e verdadeirasE %5-
4.
A tra1etria percorrida pelo direito à privacidade reflete tanto uma mudança de perspectiva para a tutela da pessoa .uanto a sua ade.uação às novas tecnologias de informação- Lão #asta pensar na privacidade nos moldes de um direito su#1etivo, a ser tutelado conforme as convenincias individuais, nem da privacidade como uma EpredileçãoE individual, associada #asicamente ao conforto e comodidade- A prpria visão da privacidade como algo de .ue um cidadão respeit8vel poderia tran.Tilamente a#rir mão ou .ue ao menos se esperasse isto de um cidadão honesto e de #ons costumesJ, a presumida Etransparncia de .uem não tem nada a temerE %$G, deixa de fa0er sentido dada a crescente complexidade da matéria - &ma esfera privada, na .ual a pessoa tenha condiç3es de desenvolvimento da prpria personalidade, livre de ingerncias externas, ganha ho1e ainda mais em importMncia7 passa a ser pressuposto para .ue não se1a su#metida a formas de controle social .ue, em 4ltima an8lise, anulariam sua individualidade, cerceariam sua autonomia privada para tocar em um conceito caro ao direito privadoJ e, em 4ltima an8lise, invia#ili0ariam o livre desenvolvimento de sua personalidadeA privacidade assume, portanto, posição de desta.ue na proteção da pessoa humana, não somente tomada como escudo contra o exterior – na lgica da exclusão – mas como elemento indutor da cidadania, da prpria atividade pol/tica em sentido amplo e dos direitos de li#erdade de uma forma geral- Leste papel, a vemos como pressuposto de uma sociedade democr8tica moderna, da .ual o dissenso e o anticonformismo são componentes orgMnicosAo procurarmos esta#elecer a situação da privacidade no ordenamento, ca#e mais .ue nunca a referncia a Perlingieri, .ue lem#rou .ue Ea reflexão so#re o método não é tanto uma reflexão em torno de uma escolha, porém so#re a conscincia da %5
*o#ert "llis Smith- Privacy. How to protect what's left of it. Le= orV@ Anchor Press, 5B, p- 55 Arthur ?iller criticou duramente tal postura, .ue ele .ualificou como emocionalmente espartana@ E+his incredi#l< insensitive attitude completel< overlooVs manRs need for individualit< and ignores the variousness of the human conditionE- Arthur ?iller- The assault on privacy# cit-, p- K%%$G
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escolha e dos resultados .ue a atuação deste método comportaE %$5- Assim, e considerando tanto a variedade de interesses .ue confluem nas situaç3es su#1etivas complexas .ue a caracteri0a, .uanto o car8ter espec/fico da dinMmica tecnolgica .ue a acompanha, verificamos a ade.uação de consider8!la como um valor a informar a proteção integral da personalidadeA imensa dificuldade em en.uadrarmos a privacidade em uma concepção coerente e unit8ria 18 é, por si s, um motivo para .ue ela não se1a concreti0ada como um direito su#1etivo- "ste não é o motivo mais significativo para esta recusa7 maior é a necessidade de afastar a proteção da privacidade da lgica patrimonialista .ue, tendo acompanhado sua formação, se apresenta agora como portadora de um complexo de valores diversos da.ueles representados na privacidade- esta forma, a enunciação de um Edireito à privacidadeE, .ue por si s apresenta o risco de indu0ir a sua caracteri0ação como um direito su#1etivo, h8 de ser utili0ada com a conscincia de .ue não a representa em sua integralidade – correndo!se o risco da sinédo.ue Lossa an8lise revela .ue a privacidade encerra valores .ue se desdo#ram em uma série de situaç3es .ue não podem ser a#rangidas dentro da lgica do direito su#1etivo- Assim, a tradicional forma do Edireito à privacidadeE revela!se falaciosa, ou ao menos desaconselh8vel, ao aproximar!se de uma sim#ologia nos moldes de um direito su#1etivo, inapto a colher a complexidade da situaçãoA tutela remedial t/pica do direito su#1etivo não é mais do .ue um dos instrumentos entre outros a serem utili0ados para a tutela da privacidade, e de forma alguma é a estrutura na .ual deva moldar!se- A ela faltam os instrumentos ade.uados à reali0ação da função promocional da tutela da privacidade como meio de proteção da pessoa humana e da atuação da cl8usula geral da proteção da personalidade7 nela igualmente não é conce#ida a dimensão coletiva na .ual se insere a pro#lem8tica da privacidade- Leste sentido deve ser entendida a tutela da privacidade através da responsa#ilidade civil .ue, se é uma perspectiva .ue não deve ser descartada como opção para uma serie de situaç3es, por si s não promove um avanço na tutela oferecida pelo ordenamento em relação à privacidade- Lesta perspectiva, ela continuaria a ser encarada como mera li#erdade negativa, isto é, desconsiderando tanto a evolução da matéria como o alcance da norma constitucional, .ue ao considerar a privacidade em seu aspecto positivo, destaca sua função promocional – para o .ue deve lançar mão de outros institutosA tutela da privacidade é melhor en.uadrada dentro do .ue foi descrito por %$5
Pietro Perlingieri- ;Produ0ione scientifica e realtà pratica@ una frattura da evitare>, cit-, pp- %D ! ss-
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Pietro Perlingieri como uma situação su#1etiva complexa, i-e-, uma situação .ue não se expressa através do exerc/cio ar#itr8rio do poder pelo seu titular, porém em um complexo de interesses, tanto do titular .uanto da coletividade, .ue pode dar origem a poderes #em como a deveres, o#rigaç3es, Unus aos envolvidos %$$ Lessa perspectiva, e avaliando a tra1etria da matéria nas 4ltimas décadas, revela!se uma série de interesses a ela relacionados, não somente relacionados à reserva e ao isolamento, porém na construção de uma esfera pessoal na .ual se1a poss/vel uma li#erdade de escolha e, conse.Tentemente, o desenvolvimento da personalidade- O fato de .ue estes interesses se encontram em 1ogo fre.Tentemente .uando da coleta e uso de informaç3es pessoais, impulsionou uma leitura da privacidade .ue, contextuali0ada com o con1unto de seus efeitos, foi identificada por Stefano *odotà como a Etutela das escolhas de vida contra o controle p4#lico e a reprovação socialE, no .uadro .ue ele denominara de Eli#erdade das escolhas existenciaisE %$%Porém, nos defrontamos com uma outra .uestão ao considerarmos este perfil da proteção da privacidade, com seus tradicionais parMmetros su#stanciais ! se1am o isolamento, o segredo ou outros – enfra.uecidos- O fato da tutela da privacidade apontar cada ve0 menos para uma formulação do tipo Edireito à privacidadeE é sintom8tico@ cada ve0 é menos relevante o racioc/nio em termos de EespaçosE ou E#ensE protegidos pela privacidade, à medida .ue cresce em importMncia uma espécie de EadministraçãoE das escolhas pessoais como forma de pro1etar a personalidade no exterior e, conse.Tentemente, a determinação da prpria esfera pessoal- avide ?essinetti fornece uma interessante contri#uição para, nestas circunstMncias, nos locali0armos@ 9C...E il cos^ detto interesse che si definisce come 'riservate!!a' rappresenta# in realt-# il criterio formale in cui si pone la tutela# non gi- identifica una posi!ione sostan!iale. La riservate!!a non K l'oggetto della tutela# uanto# piuttosto# la forma. &n tal senso# gli interessi sostan!iali possono essere di vario contenuto# ma inadatti# di per s(# a giustificare la tutela. +icch(# la ricondu!ione alla forma della riservate!!a non K spiegata dalla natura sostan!iale del contenuto dell'interesse# ma K necessario il ricorso ad un canone valutativo CformaleE che traduce la tutela nella forma della riservate!!a9 %$D%$$
Perlingieri acrescenta .ue E?entre il diritto soggettivo nato per esprimere un interesse individuale ed egoistico, la no0ione di situa0ione giuridica soggettiva complessa configura la fun0ione solidar/stica presente a livello costitu0ionale>- Pietro Perlingieri- &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale, cit-, p$B%$% Stefano *odotà, E'a costru0ione della sfera privataE, cit-, p- $G$%$D avide ?essinetti- EI principi generali dellRordinamento- Il pluralismo delle forme del linguaggio
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+ra#alharmos com esta nature0a, .ue ?essinetti denomina EformalE, da privacidade é uma opção em consonMncia tanto com o desenvolvimento recente da matéria .uanto com outra caracter/stica sua@ o fato dela não ser, em si, um valor*econhecer a privacidade como sendo, por si s, um valor, seria uma distorção .ue a aproximaria do elemento individualista!possessivo de suas origens7 assim devemos verificar .ual a conotação .ue a privacidade pode assumir nesta perspectiva não! final/sticaA privacidade assume, então, um car8ter relacional, .ue deve determinar o n/vel de relação da prpria personalidade com as outras pessoas e com o mundo exterior %$H – pela .ual a pessoa determina sua inserção e de exposição7 este processo tem como resultado o fortalecimento de uma esfera privada do indiv/duo – esfera .ue não é a de )u#man, mas uma na .ual se1a poss/vel a construção da individualidade e o livre desenvolvimento da personalidade sem a pressão indevida de mecanismos de controle social6omo aspecto não!final/stico, verificamos .ue o real interesse presente em sua tutela é o da dignidade da pessoa humana, o .ual ir8 em 4ltima an8lise definir seu plano de aplicação- Leste sentido, vale a intuição de ?essinetti de considerar a privacidade uma EformaE de tutela da pessoa, antes .ue um valor em siAlgumas vantagens desta perspectiva são@ iJ ela compreende tanto a tutela da informação fornecida .uanto da rece#ida em terminologia conhecida, o controle dos inputs e dos outputs de informaçãoJ por uma pessoa7 iiJ ela pode ser utili0ada igualmente em situaç3es nas .uais a privacidade este1a no Mmago do pro#lema, #em como em outras nas .uais a privacidade se1a um aspecto secund8rio, mas .ue demande igualmente uma tutela- "staria inserida, portanto, tanto em situaç3es patrimoniais .uanto não!patrimoniais, aumentando o espectro de efetividade da tutela Leste panorama, vale mencionar a definição .ue Stefano *odotà prop3e para a privacidade@ Eo direito de manter o controle so#re as prprias informaç3es e de determinar as modalidades de constru;>o da pr?rpia esfera privadaE%$K- Lela, a informação mais precisamente as informaç3es pessoaisJ coloca!se como elemento giuridicoE, cit-, p- 5%%$H Leste sentido, Stefano *odotà recordava as cr/ticas feitas à postura tradicional do direito civil no sentido de favorecer o isolamento do indiv/duo e sua separação dos outros@ Eciascuno si chiude nella propria sfera privata, mentre il tema diventa .uello dei rapporti com lRaltroE- Stefano *odotà- EI diritti umani nella proie0ione civilistica>, cit-, p- 5$B%$K Stefano *odotà- Tecnologie e diritti, cit-, p- 5$$-
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