Cuánto por daño moral Zavala de González, Matilde Voces DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO MORAL ~ VALUACION DEL DAÑO ~ INDEMNIZACION Titulo: Cuánto por daño moral Autor: Zavala de González, Matilde Publicado en: LA LEY 1998-E, 1057-LLP 1999, 1068-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 153 SUMARIO: I. El problema. -- II. Los objetivos. -- III. Pautas atinentes a la responsabilidad. -- IV. Pautas atinentes a la situación dañosa. -- V. Pautas atinentes a la indemnización. -- VI. Pautas atinentes a la condición patrimonial de las partes. -- VII. Las soluciones extremas. -- VIII. Necesidad de técnicas de aproximación. -- IX. Las técnicas según su origen. -- X. Cualquier sistema es convencional. -- XI. Elaboración de una nómina sobre casos típicos. -- XII. Los elementos de la medición. -- XIII. Cómo asignar valor económico a los elementos de medición. -- XIV. Los datos relevantes y la depuración de los irrelevantes. -- XV. Algunas aplicaciones prácticas.
I. El problema En el avance de la ciencia una década es casi nada, aunque represente mucho en la vida de una persona. Por eso, seguimos insistiendo: ¿cuánto por daño moral? (1). En el Derecho de daños significa la pregunta del millón, y una pregunta por y para millones: damnificados, responsables, empresarios, aseguradores, operadores de justicia y todos los miembros de la sociedad, en tanto víctimas potenciales de injustos desmedros espirituales. Mientras que en el daño patrimonial la valuación se averigua mediante un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa "en lugar" del perjuicio; en el daño moral la indemnización se decide sin ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la magnitud de ésta, que se coloca "a su lado". No media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (debe afrontarse un salto sin puente que una los extremos). Son perceptibles las diferencias entre los diversos daños morales, y surge una natural convicción de que frente a uno grave corresponde una reparación mayor que respecto de otro más leve; pero no hay antecedente lógico o axiológico que posibilite valorar si una indemnización es elevada o reducida, ajustada o desproporcionada... La medida de la indemnización resulta, necesariamente, de una creación artificial y, hasta ahora, permanece en el misterio de la intuición del juez. Ser artífice de una decisión no debiera conducir a una decisión artificiosa, asumida en el instante de una volición impulsiva o después de recorrer un laberinto kafkiano. En el Derecho argentino, la determinación del monto resarcitorio por daño moral, constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el dinero con que se indemniza. Pero también porque falta todo criterio regulador, que establezca algunas pautas comunes. Son insuficientes las pautas evaluativas sobre la entidad del daño mismo y sobre las circunstancias de la víctima, porque ellas no permiten, por sí solas, seleccionar monto ninguno.
Hasta ahora, rige una completa discrecionalidad judicial, sin parámetros comunes de ninguna naturaleza, con la única guía de la intuición del magistrado. Sin embargo, ni la más exquisita sensibilidad ante el dolor ajeno sugiere una suma de dinero. De tal manera, los procesos de daños se convierten en "loterías forenses". Ese álea no facilita las transacciones extrajudiciales, e impone litigar ante la "chance" de la víctima de obtener una suma elevada y la del responsable o de su aseguradora de lograr una reducida; en contra de la seguridad como forma de la justicia que rescata el valor de lo predecible (2). II. Los objetivos Una táctica ante emprendimientos difíciles radica en la aproximación, aunque no se arribe al ideal. De tal modo se verifica en ámbitos que resisten soluciones geométricas y perfectas, como en la valuación del monto indemnizatorio por daño moral. No sirven entonces las opciones maniqueistas y dramáticas (regulación total ni absoluta libertad) sino las más cercanas: los grises coloreados de verdad y de justicia. Frente a problemas que se presentan con barreras no superables, no resta sino aceptar los límites, pero intentando a su vez limitarlos: elaborar estrategias a partir de las carencias, instrumentando los elementos disponibles. Dentro de ese contexto, los juristas debemos enfrentar el problema resarcitorio del daño moral con la misma serenidad y entereza que se reclama de un médico cuando sólo puede aliviar y no curar. El alivio indemnizatorio, entregando un bien pecuniario a quien sufrió un mal espiritual, es la única reacción factible cuando no se puede devolver el brazo al incapacitado, ni retornar los muertos a la vida. Con "algo" (una suma de dinero) hay que compensar a quienes sufren un mal espiritual por haber sido lesionados injustamente. Del hecho que no pueda concederse una reparación exacta, no cabe concluir en que no deba concederse ninguna, pero tampoco que pueda otorgarse cualquiera. Aquí reside el quid de la cuestión: ¿cómo determinamos lo "suyo" de las víctimas, eso único que pueden obtener a partir (ya que no a cambio) de sus daños morales? El daño moral es incomensurable. Por tanto, se plantea una contradicción que parece insoluble: "¿Cómo mensurar lo incomensurable? ¿Cómo mensurar lo extrapatrimonial? ¿Cómo fijar dinerariamente lo que no tiene traducción pecuniaria?" (3). La única solución reside en acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos. La elaboración de guías numéricas de cualquier índole despierta resistencias psicológicas, y no sólo por la subjetividad inherente a los daños morales, sino inclusive por el viejo prejuicio contra un supuesto "precio del dolor" (dar dinero a cambio de lágrimas). Así lo ha expresado con sinceridad un magistrado uruguayo: "... tampoco el juzgado estima que sea de rigor científico tarifar dolores y mucho menos publicar tablas con cotizaciones de hijos, brazos y piernas en una especie de extracto de pésimo gusto (...) Cada situación es distinta y diferente. En la evaluación del dolor inciden fundamentalmente sesgos subjetivos en los que tienen especial preeminencia la cultura, la educación, la edad, el medio sociocultural de los sufrientes, material todo que debe ser acercado al juicio no con el regodeo morboso de exaltación económica sino con la justeza científica de psicólogos, maestros y pedagogos" (4). Opiniones de ese tenor desconocen que la realidad del resarcimiento de los daños morales se integra no sólo por estos mismos sino también por sus consecuencias jurídicas: las indemnizaciones acordadas a las víctimas cuya fijación es un imperativo para el juez; y como son dinerarias, pues de dinero hay que hablar... En efecto, si de cuantificar se trata, hay que manejar números, porque "el daño debe ser susceptible de cuantificación y de tasación dentro de un mercado (...) En nuestro mundo impregnado de cifras, cualquier daño, para quedar comprendido en una cuenta, debe ser cuantificado. Lo mismo que la multa o la pena de prisión, el daño así fijado deviene la medida del
bien y del mal ante la justicia, de lo grave y lo insignificante para el negocio de la empresa aseguradora, el hito indispensable para la comparación y la previsión"(5). La elaboración de cualquier sistema orientado a prefijar los montos por daño moral no desjerarquiza los intereses espirituales menoscabados (como no lo hace una condena a indemnizar por su lesión) sino que sólo aporta andamiaje técnico para superar el individualismo jurisdiccional inmotivado, que no brinda explicaciones razonables ante diferencias resarcitorias importantes ante daños morales más o menos similares. El objetivo reside en "evitar que a la imperfección en la cuantificación de las indemnizaciones, consideradas aisladamente, se agregue la de su anárquica disparidad cuando se las examina en su conjunto" (6). Debe procurarse que los jueces dispongan de elementos técnicos que no eliminarán su tarea de valoración del daño, pero sí alumbrarán caminos para valuar montos indemnizatorios que hasta ahora sólo sugiere la lámpara de Aladino. III. Pautas atinentes a la responsabilidad a. Encuadramiento El desmedro existencial por la pérdida de un ser querido o por incapacidad es el mismo, sea que derive de la infracción a una obligación previamente contraída (por ejemplo, seguridad debida en el contrato de transporte) o de la genérica que veda no dañar a otro (casos de accidentes de tránsito). Por eso, no son admisibles los criterios restrictivos en el resarcimiento mismo o en la fijación del monto cuando la responsabilidad es contractual. Sin embargo, el Derecho de daños asiste a un lamentable retroceso cuando las reglas de mercado prevalecen sobre las de justicia y marginan el principio de reparación integral por el vínculo en cuya ocasión la víctima sufre el daño (infortunios laborales, con prefijación rígida de las contingencias cubiertas y de las indemnizaciones: ley 24.557 de riesgos del trabajo --Adla, LV-E, 5865-- (*)). b. Factores de atribución En principio, en la indemnización de los daños morales debe ser indiferente el factor de atribución de la responsabilidad, ya que la directiva radica en el resarcimiento completo de todo perjuicio inmerecido. Los factores de atribución demuestran la justicia de la atribución de la responsabilidad, pero en principio no inciden en su cuantía, regida por la causalidad adecuada. No obstante, existen tendencias a tarifar los montos indemnizatorios en algunos sectores de responsabilidad objetiva, donde la reprochabilidad de la conducta del dañador opera sólo como retorno a la regla de la reparación integral(7). La subjetividad del responsable puede agravar el daño moral: el dolo en injurias proferidas maliciosamente o una culpa grave determinante de un siniestro, ya que acentúan el impacto de injusticia que experimenta la víctima por un desmedro existencial que excede márgenes de azar y fatalidad. El aumento del monto indemnizatorio no se decide entonces en función del factor de atribución, intrínsecamente considerado, sino por vía indirecta y en cuanto repercute en la magnitud del daño. En sentido inverso, el dolo es relevante para no computar la situación económica del responsable a los efectos de una aminoración equitativa de la indemnización (art. 1069, Cód. Civil). IV. Pautas atinentes a la situación dañosa a. Irrelevancia de los daños patrimoniales
En ocasiones, la incertidumbre reinante ha incidido para fijar el monto por daño moral en una cierta proporción respecto de los patrimoniales; pero ello es improcedente porque no hay relación necesaria ni constante entre ambas clases de perjuicios. Por ejemplo, un accidente automotriz es susceptible de destruir el vehículo y de no causar lesión alguna a quienes transitan en él; a la inversa, puede suceder que se ocasionen al rodado desperfectos minúsculos y que, en cambio, sus pasajeros hayan muerto o quedado gravemente incapacitados. Aunque constituye una equivocación relacionar daños patrimoniales y morales, quizá responda a la tendencia jurisprudencial argentina de fijar de sumas modestas en el segundo caso, donde subyace el rechazo y temor de entregar a la víctima "plata dulce". Dentro de ese contexto, nos impactó por su lógica la siguiente petición de un abogado: ¡que no se diera a su cliente por el hijo muerto menos que por el auto destruido en el accidente! b. La gravedad objetiva del menoscabo y las circunstancias de la víctima La entidad objetiva y subjetiva de la lesión espiritual es la pauta cualitativa tradicional invocada para mensurar la indemnización. Por ejemplo, hay injurias más desmerecedoras que otras, y su gravedad se acentúa si han sido difundidas públicamente; una misma afrenta al honor repercute diversamente cuando se infiere a una persona ya desprestigiada, que si se trata de otra de merecimientos y calidades reconocidas(8). c. El tiempo de extensión del daño En Córdoba y para valuar el daño moral destinado a prolongarse cierto tiempo, el doctor Fabián López Quirós ha sugerido un sistema de asignación equitativa por el juez de un monto por unidad de tiempo (día, mes o año), para después multiplicarlo por la cantidad de unidades comprendidas en el período resarcitorio total. No compartimos la aplicación lisa y llana de dicha tesis porque, cuando el padecimiento espiritual se proyecta a través de largos períodos de tiempo (eventualmente, hasta el resto de vida del damnificado), la alteración de las afecciones no es previsiblemente constante en todo ese lapso, sino esencialmente variable. Esa mutabilidad en el desenvolvimiento del daño moral en la biografía de cada sujeto está condicionada por factores altamente subjetivos, inherentes a su personalidad. De tal manera, en un daño estético no es la misma la repercusión espiritual disvaliosa que sufre la víctima en su juventud, que cuando llega a una edad más avanzada. Otro tanto puede predicarse a propósito de innumerables situaciones lesivas, como la pérdida de un ser querido, donde el impacto es tremendo en el lapso próximo y después puede paulatinamente aceptarse con alguna dosis de resignación. En caso de muerte del cónyuge, si quien lo sobrevive es joven experimentará la pérdida por más tiempo, pero cuenta con un potencial de energías para superar la pérdida y para rehacer su vida, del que puede carecer una persona de edad avanzada. Así pues, fijar una determinada unidad temporal de medida como plataforma fragmentaria para el cálculo, es un procedimiento evaluativo incompatible con la variabilidad del daño moral a través de períodos prolongados y según el equilibrio de cada cual. Además, esa técnica puede gravitar aleatoriamente en contra de una u otra de las partes, según en qué momento se asigne el valor a la fracción a computar: si de manera inmediata al hecho, en un lapso intermedio, o al fin del período resarcitorio.
En el último caso, el daño moral puede ser ya en los hechos inexistente o haber disminuido significativamente su entidad, de modo que dicho derrotero podría conducir a negar resarcimiento alguno o a convertirlo en una suma irrisoria. Si en el caso del lucro cesante resulta en cambio viable la adopción de alguna unidad de medida (la pérdida de ganancias sufrida en un mes o en un año...), es porque se presupone que las ganancias se habrían logrado de manera probablemente constante en todo el lapso a indemnizar (tan es así que, de lo contrario, debe computarse la posible modificación económica, en más o en menos, de los lucros esperados). Pero la intensidad del daño moral no reviste esa constancia y es humanamente imposible que el juez acceda al conocimiento concreto de sus eventuales variaciones. Además, existen situaciones paradojales, como la del enfermo de sida, donde el "acortamiento" del tiempo de vida expectable es el nudo central de su daño moral. No obstante, la tesitura sobre el "valor por unidad temporal" tiene la importancia de mostrar un parámetro objetivo de cálculo: el factor "tiempo" durante el cual se sufrirá previsiblemente el desmedro. De tal manera, aunque sean similares en su entidad intrínseca, no son iguales una incapacidad temporaria y otra permanente, y esta diferencia tiene que reflejarse en el monto indemnizatorio. Tampoco es igual la incapacidad permanente del joven que la del adulto, pues previsiblemente aquél soportará su desmedro existencial durante un mayor lapso. d. Pluralidad de intereses lesionados La lesión plural de facetas que atañen a la integridad personal implica una intensificación del perjuicio, que debe reflejarse en el monto indemnizatorio. De tal modo y por ejemplo, no es igual un hecho que únicamente lesiona la intimidad que sí también menoscaba la reputación, ni la sola afectación estética que la acompañada con una efectiva perturbación psíquica de ribetes patológicos... Por tanto, los diversos componentes del daño moral deben ser cuidadosamente discriminados, a fin de acordar una indemnización justa que, al mismo tiempo, no superponga resarcimientos por daños diversos. e. Pluralidad de víctimas Cuando hay pluralidad de damnificados morales, los jueces tienden a considerar globalmente el monto de las indemnizaciones (por el hecho lesivo) y no de modo autónomo (por los diversos daños morales). Por ejemplo, el fallecimiento del padre suele ser valuado sin demasiadas diferencias en hipótesis en que deja uno o diez hijos. Dicha postura es equivocada: el daño moral debe considerarse singularmente, caso por caso, damnificado por damnificado; no cabe fijar indemnizaciones en bloque, a repartir entre los interesados. En el ejemplo mentado, no hay un monto único que pudiera distribuirse de modo más o menos igualitario, sino daños morales discriminables, cuyas indemnizaciones sean eventualmente variables; en el ejemplo anterior, normalmente no será similar el daño moral por muerte del padre para el hijo de escasa edad que para el mayor y adulto de los diez que sobreviven. V. Pautas atinentes a la indemnización a. Resarcimiento justo, aunque no sea integral La reparación "integral" del daño moral es un mito o ilusión: tanto desde la perspectiva del daño mismo, porque es imposible restituir la situación al estado anterior a la lesión, como desde la perspectiva de la indemnización, ya que el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio.
En sentido coincidente, se ha dicho: "afirmar que la reparación ( del daño moral) debe ser integral, es decir congruente con la magnitud real del perjuicio, es un puro y simple sinsentido (...) cualquiera que sea el fundamento que se adopte, es tan ilógico como ilusorio tratar de asegurar una adecuación entre la indemnización y el daño" (9). Por tanto, la inconcretable aspiración a una reparación integral de daños espirituales, debe ser reemplazada por la directiva, más realista, de una reparación justa, en la medida posible. ¿Qué significa resarcimiento justo? No dejar indebidamente de resarcir algún aspecto, no resarcirlo más de una vez, llegar a una indemnización realmente compensatoria, no instituir diferencias irritantes entre montos indemnizatorios para víctimas de daños similares y lograr su pago más o menos inmediato. b. Indemnización suficiente y posible Desde el punto de la víctima la indemnización debe ser suficiente: compensatoria, para que cumpla con su función satisfactiva, por lo que son desechables las condenas al pago de sumas simbólicas. Atendiendo al responsable, el monto fijado debe ser posible, descartando excesos que no condicen con nuestra realidad económica, además de que generan un enriquecimiento sin causa (10). Hasta no hace demasiado tiempo, los daños espirituales a la persona eran considerados como de menor gravedad, en comparación con los económicos. Esa concepción, basada en una filosofía materialista, tenía como resultado práctico que la lesión a la incolumidad del ser humano generaba condenas indemnizatorias reducidas y, en ocasiones, hasta en un cierto porcentaje inferior respecto del daño patrimonial. Pero como la vida, la salud y la dignidad son los valores esenciales que debe proteger el Derecho, hay que descartar los montos ridículamente reducidos. La revalorización de la persona trajo aparejada una mayor sensibilidad en la captación de los daños injustos que la afecten y, correlativamente, superior amplitud en la fijación de las indemnizaciones. En el Derecho extranjero, la condena al pago de montos simbólicos (unos pocos francos o chelines) cumple una función ejemplificadora, por su trascendencia social y por el prestigio que reviste el Poder Judicial. Ahora bien, esas condenas violentan la función reparadora de la indemnización por daño moral; además, si se atiende al triste desprestigio de nuestra magistratura así como a la psicología social argentina, una condena simbólica sería interpretada como un "chiste" judicial o como fruto de la "viveza" del responsable, que habría logrado engañar al juez. c. Prontitud en el pago El tiempo es un componente de la justicia, como se evidencia en las "siniestrosis post-traumáticas" o enfermedades psíquicas generadas por el accidente, que tienden a agravarse o a volverse crónicas si se demora el pago de la indemnización. A este respecto, se ha precisado que debe evitarse "una situación de interinidad, a veces prolongada excesivamente en el tiempo y muy gravosa para la víctima. Esta o los perjudicados no saben cuál será el resultado final del litigio y siéndole favorable qué cantidad recibirán. Mientras tanto, la víctima ha de enfrentarse con situaciones, en ocasiones llenas de angustia, hijos pequeños, secuelas importantes, sufrimientos profundos, etc., según los casos, en una espera tensa y a veces dramática, que puede afectar y sin duda afecta muchas veces al equilibrio psíquico" (11). Por eso, la dilación en el pago en supuestos de esa índole puede redimensionar la indemnización del daño moral, al margen de los intereses moratorios sobre el capital acordado. A la inversa, de aplicarse alguna técnica convencional que prefije la cuantía, la prontitud en la compensación del daño moral puede computarse para deducir algún porcentaje del monto que se estime justo.
d. El destino de la indemnización Se ha superado la idea de que la indemnización por daño moral constituya una pena, para comprender que significa un resarcimiento: se entrega a la víctima un bien por su mal, cualquiera sea el destino que confiera a la indemnización (destino que tampoco se controla en los daños patrimoniales). Sin embargo, se plantea el interrogante sobre ese destino hipotético, ya que no se procura reponer o reparar un bien económico sino satisfacer por un menoscabo espiritual. Se ha precisado que, como no es factible establecer una ecuación entre dolor e indemnización, debe introducirse un tercer término: el valor de los bienes elegidos al efecto del consuelo(12). Esa tesis sobre los "placeres compensatorios" conduce a la indagación de los "bienes o servicios sustitutos" del daño moral, que podrían adquirirse o gozarse con la indemnización. La indagación del poder adquisitivo del monto indemnizatorio tiene sustento real: aunque no lo sepa ni lo quiera, todo magistrado se pregunta por la equivalencia aproximada entre la indemnización por daño moral y otros bienes de mercado: qué puede obtener o adquirir la víctima con el monto acordado. Al fijar la indemnización, un juez tiene en mente (y debe tener) cuánto vale una casa, un auto o un viaje... Dentro de ese orden de ideas, precisa con razón Iribarne que "es imposible sostener la demasía o la insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas" (13). Pero así como el daño moral no se reduce al dolor sino que comprende todo desmedro existencial, la indemnización también debe satisfacer una amplia función satisfactoria o compensatoria, no circunscripta a placeres en sentido hedonista o a satisfacciones sensuales. Existen muchos bienes y servicios para asistir y satisfacer intereses espirituales (salud, educación, recreación) que tienen valor de mercado, y no procuran lujos sino que cubren necesidades. Dentro de ese contexto, se plantea el interrogante sobre si indemnizar a quienes que nada experimentan: personas que a raíz del hecho lesivo han quedado en estado de vida vegetativa. A nuestro juicio, las funciones eventuales de la indemnización residirán en procurar la mejor atención posible en tanto se espera la superación del estado de coma; corresponde además tener en cuenta una eventual recuperación de la salud; y si así no ocurre (descerebración, etc.) podrá haber allegados o instituciones a quienes la víctima habría deseado que llegasen sus fondos. Una solución que atendiera sólo a los placeres compensatorios implicaría denegar indemnización también a un enfermo de sida o a un moribundo. Existen casos que parecen de gabinete, pero que hemos comprobado como reales (en tanto arte, también el Derecho imita a la vida): una víctima de graves lesiones a su salud y que obtuvo en nuestro tribunal condena al resarcimiento de sus daños, debió promover una acción de amparo, para la obtención pronta de la indemnización, no para vivir mejor sino para morir con dignidad. e. El destino de la indemnización En los daños morales colectivos En los daños morales colectivos (por lesión al medio ambiente, actitudes discriminatorias contra grupos, etc.) la socialización de las consecuencias de la tutela consiente también el arbitrio de indemnizaciones dinerarias globales, calculadas en bloque y con destino grupal. En sentido adverso, se afirma que la aplicación de técnicas de esa índole "desnaturaliza totalmente el rol resarcitorio que el daño moral lleva en su esencia, y se aproxima nítidamente a la vieja idea de la sanción al dañador" (14). Esta concepción es congruente dentro de una perspectiva individualista, que únicamente concibe la función resarcitoria cuando las indemnizaciones se destinan a fines particulares de las personas, con olvido de la posibilidad de una satisfacción social.
La idea según la cual "mal de muchos, consuelo para nadie", debe despertar franca resistencia a la luz del sentido común de justicia. ¿Cuál debe ser el destino de la indemnización, para que satisfaga colectivamente? Saux critica la posibilidad de calcular la asignación individual por cada agravio moral y de dividir la suma total obtenida entre los afectados; observa el autor que dicha solución, además de impracticable, parece más propia de un "grupo de dañados" (15) (es decir, de múltiples afectados, pero en intereses individuales). Sin embargo, el reparto de la indemnización entre los damnificados colectivamente es sólo una de las técnicas posibles (y discutibles) para que aquélla cumpla un destino social compensador. Por eso, se opina que, si el monto resarcitorio se destina al patrimonio individual, "no será una compensación dineraria de la pérdida del bien colectivo, sino de la lesión que el individuo sufre como consecuencia de aquélla", por lo que se propone su envío a "patrimonios públicos de afectación específica" (16). La solución es razonable, por guardar congruencia con la naturaleza colectiva del daño, en cuya virtud la compensación debe operar también a través de una afectación colectiva del objeto de la condena. Para satisfacer el fin resarcitorio, es suficiente esa idoneidad en el destino de la indemnización. Esto también basta en el resarcimiento de daños morales individuales, donde el juez no indaga ni controla la aplicación concreta que hace la víctima del monto indemnizatorio (sin perjuicio de los controles públicos o asociativos, en la indemnización de daños morales colectivos). Aunque pueda resultar conveniente reglamentar el destino social de los fondos indemnizatorios del daño colectivo, no es imprescindible. El objetivo resarcitorio, en especie o en dinero, ya está instituido en el art. 1083, Cód. Civil; por tanto, si existe alguna técnica compensatoria apta (dentro de los límites de la indemnización de todo daño moral), no existe impedimento legal para instrumentarla. Destaca Stiglitz la necesidad de prever un "resarcimiento fluido", destinado a alimentar un fondo de garantía, que "permita una política de retorno o reciclaje de los importes de la compensación, en favor de la colectividad interesada, y con miras al cumplimiento de finalidades conexas al interés difuso tutelado en juicio"; especialmente, evitar nuevos daños análogos a los producidos y resarcidos (17). Si el monto indemnizatorio se destina a una finalidad comunitaria, queda satisfecha la función compensatoria del resarcimiento y marginada la interpretación de la condena como sanción ejemplar. VI. Pautas atinentes a la condición patrimonial de las partes a. Situación de la víctima ¿Corresponde dar más al rico que al pobre, porque éste se conformará con poco y valorará mejor un monto reducido? O bien, como contrapartida, cualquiera desearía convertir en millonario a quien pierde un hijo. Pero la indemnización del daño moral no es asunto de caridad, sino de justicia... En la hipótesis de una víctima rica se tornaría imposible la indemnización, porque ningún alivio dinerario significa una indemnización cuantiosa para una persona de gran fortuna. La realidad demuestra que, no obstante, los ricos también entablan demandas por daño moral, y ello no puede atribuirse a una avidez materialista. Resulta comprensible el afán de que los desmedros existenciales no pasen desapercibidos ante la justicia, de recibir un bien del dañador y de que éste afronte algún mal en su bolsillo. No se trata de una aspiración exclusivamente punitiva, ya que también el rico puede conferir a la indemnización destinos satisfactorios (emprendimientos benéficos o similares). Concurre también la exigencia social de que la violación del neminem laedere no sea jurídicamente indiferente y de aplicación discriminatoria por la situación económica del damnificado.
En conclusión, para fijar el monto corresponde valorar una condición patrimonial media, con prescindencia de la de la víctima. b. Situación del responsable La situación económica del responsable no incide en la magnitud del daño moral, ni constituye pauta válida para valuar una indemnización superior a la que hubiese procedido en otros supuestos. Por eso, en principio no es válido ajustar la indemnización a las posibilidades del responsable para afrontarla: su solvencia no puede mensurar la cuantía de la indemnización, máxime si se atiende a la eventualidad de "fabricar" insolvencias inexistentes. No creemos que el juez pueda "ser un poco más generoso" cuando existe un seguro vigente, con una buena prima y que está pagado (18). En primer lugar, por una razón científica: el daño de la víctima no varía porque el responsable sea rico o esté asegurado. En segundo término, es deseable la socialización de los riesgos y este objetivo debe ser celosamente custodiado; acordar indemnizaciones generosas por la vigencia de un seguro, puede revertir precisamente en contra de la posibilidad misma del seguro frente a siniestros o encarecer las primas desalentando el sistema. En cambio, la pobreza del responsable o la no cobertura por seguro sí pueden ser meritados para reducir la indemnización (sobre todo si la víctima es persona de fortuna) por las razones de equidad que tiene en vista el art. 1069, segundo párrafo. Sin embargo, resulta discriminatorio considerar sólo la situación del responsable con prescindencia de aquélla en que se encuentra el damnificado: "Queda claro que quien pierde es la víctima, pues si el responsable es rico obtiene el valor del perjuicio padecido --lo justo-- pero si el juez considera que el responsable es pobre (todos conocemos la infinidad de maniobras para aparentar tal calidad) morigerará la indemnización en consecuencia" (19). c. Lucros obtenidos a raíz del hecho Al margen de un objetivo de punición, indemnizaciones severas pueden desalentar conductas animadas por la indiferencia hacia el prójimo, cuando el importe resarcitorio es inferior al lucro obtenido en la actividad dañosa. Si la cuantía de las indemnizaciones es elevada, cabe esperar que dicho género de conductas pierda su conveniencia económica y se desaliente su repetición. Nuestra jurisprudencia muestra vacilaciones al respecto. Una opinión descarta toda consideración a propósito de las ganancias obtenidas en la actividad dañosa: "Con el fin de establecer el monto de la indemnización en concepto de daño moral, ocasionado por la violación del derecho a la intimidad a través de la prensa, no debe buscarse una relación directa entre el precio de venta del ejemplar de la revista y la consiguiente indemnización, sino que ésta debe fijarse tomando como pautas el daño inferido y las demás circunstancias del caso" (CNCiv., sala F, 30/8/83, ED, 116-360). En cambio, en otras oportunidades, se ha incorporado como pauta de mensura de la indemnización el lucro obtenido por el órgano de difusión a través de la publicación ofensiva: "Cuando el agente del daño lucra con la difusión perjudicial, será razonable tener en cuenta como mínimo y como un mecanismo idealizado de medir el perjuicio sufrido, la magnitud del lucro generado en beneficio del causante y de quienes tengan también obligación de responder" (CS, voto parcialmente disidente del doctor Barra, 8/9/92, JA, 1992-IV-18). VII. Las soluciones extremas En la determinación del monto indemnizatorio por daño moral, se han adoptado puntos de vista extremos: 1. Las valuaciones judiciales totalmente discrecionales para el juez, donde es difícil separar la equidad de la arbitrariedad y que conducen a notable disparidad de resarcimientos para víctimas en similares situaciones. No obstante, responden a la lógica de la variabilidad de los daños morales y a la aspiración de la reparación integral.
2. La aplicación de rígidas tarifaciones, tablas o fórmulas matemáticas, que calculan los montos resarcitorios con extrema abstracción, prescindentes de las circunstancias del caso. Los montos son entonces predecibles y ahorran costos y exigencias probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento. Sin embargo, ese tipo de tabulaciones se desinteresa de la realidad de los daños y de la plenitud de su indemnización, la cual en general es retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos. VIII. Necesidad de técnicas de aproximación La solución para valuar los montos por daños morales se encuentra en el punto medio aristotélico: ni métodos absolutamente uniformes, ni absolutamente equitativos. Es decir, ni seguridad injusta, ni justicia insegura. La valuación subjetiva ilimitada, caso por caso, puede conducir a resultados drásticamente diferentes y no garantiza siquiera su adecuación al daño indemnizado. Al mismo tiempo, ninguna aspiración a la seguridad jurídica (implicada en el logro de alguna coherencia decisoria ante casos similares) puede prescindir de una valoración diferenciada de las circunstancias de la víctima, previas y posteriores al daño. Pues no se trata de un ser abstracto, sino de una persona concreta, entramada en la vida. Efectivamente, el idealismo del postulado sobre la uniformidad de todos los seres humanos choca con la real diversidad existencial entre un hombre cualquiera y los demás. Ahora bien, aunque no son defendibles los montos resarcitorios idénticos para lesiones parecidas, el principio de igualdad jurídica impone que, al menos, sí sean uniformes los principios que conllevan a liquidar las sumas; es decir, que las reglas de juego sean más o menos las mismas para todos. En tal sentido, ha precisado el jurista español Ruiz Valdillo: "Es verdad que no hay dos casos iguales, pero también lo es que existen supuestos sensiblemente parecidos, en los cuales si el tratamiento jurídico reparador no es uniforme puede incluso producirse una vulneración del principio constitucional de igualdad" (20). Precisamente porque cuantificar por daño moral es naturalmente imposible, al menos debe haber una comunidad de técnicas para hacerlo. Mosset Iturraspe ha sintetizado diez directivas para arribar a un resarcimiento justo del daño moral: "1. No a la indemnización simbólica. 2. No al enriquecimiento injusto. 3. No a la tarifación con "piso" o "techo". 4. No a un porcentaje del daño patrimonial. 5. No a la determinación sobre la base de la mera prudencia. 6. Sí a la diferenciación según la gravedad del daño. 7. Sí a la atención de las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario. 8. Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes. 9. Sí a los placeres compensatorios. 10. Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general "standard" de vida" (21). Ahora bien, para que esos "no" y "sí" sean verdaderamente operativos, deben integrarse con los "cómo" alcanzarlos. IX. Las técnicas según su origen a. Regulaciones legales indicativas Nuestra originaria propuesta consistió en que se elaborase una regulación cuantitativa, sólo indicativa y de origen legal (22). Este último aspecto suscitó críticas inspiradas en el temor de que las víctimas no sean debidamente resarcidas, "de modo especial en una sociedad en que las presiones de los lobbies, de las corporaciones económicas y sus aseguradoras suelen ser enormes" (23).
Dicha preocupación es razonable, ante orientaciones legislativas economicistas en algunos ámbitos lesivos, que sacrifican el principio de reparación integral para reducir costos empresarios y atraer capitales de inversión (caso de los infortunios laborales a partir de la ley de riesgos del trabajo). Como diría Atahualpa Yupanqui: "las penas son de nosotros, las vaquitas son ajenas". Desde otra perspectiva, se ha objetado: "¿para qué sirve una ley que no vincula al juez? Una ley que no es vinculante, no es ley; la fuerza obligatoria hace a su esencia" (24). Sin embargo y además de la función coercitiva, el Derecho debe satisfacer otra forjadora de modelos de conducta. Así como las leyes contienen pautas axiológicas que guían al juez (la buena fe, las buenas costumbres...) no se advierte obstáculo lógico para la introducción legal de pautas cuantitativas, como de hecho sucede con la regulación de honorarios en algunas profesiones liberales aun para asuntos carentes de contenido económico. Ahora bien, como en el problema media todavía gran incertidumbre, la doctrina y la jurisprudencia podrían cumplir con el papel de una infantería de avanzada. b. El conocimiento de los precedentes judiciales Los detractores de técnicas regulatorias no dejan de admitir, siquiera elípticamente, que es deseable mayor congruencia entre las indemnizaciones por daños morales emparentados. Así ocurre toda vez que se privilegia el valor de los precedentes judiciales. Dentro de ese orden de ideas, Márquez, Pizarro y Vallespinos han postulado como aconsejable la publicación de los montos mandados a pagar por los jueces en concepto de daño moral, a fin de alcanzar una mayor seguridad jurídica y de facilitar las bases para posibles transacciones(25). Igualmente, señala Venturini que "si bien obviamente no pueden existir dos casos iguales a resolver por un mismo o distintos jueces, de todas formas resulta de gran utilidad el conocimiento y la difusión de las diversas indemnizaciones fijadas" (26). Una variante más compleja del mismo sistema es la aconsejada por Mosset Iturraspe quien, aunque se manifiesta contrario a la uniformidad (porque cada caso es distinto) propone "que con el uso de la informática, que con el uso de los medios masivos de comunicación, se pueda establecer un estudio serio, que sea una especie de estadística, donde se vayan catalogando los daños morales más comunes" (27). En definitiva y aunque las soluciones indemnizatorias no sean previamente consensuadas entre los tribunales, se propicia el conocimiento de precedentes, sobre todo con apoyo informático. Dicho sistema presupone, desde luego, que cada tribunal comience por ordenarse; aunque parezca increíble, a veces no se logra una armonía con los propios precedentes anteriores sobre casos parecidos. Soluciones como la expuesta implicarían un avance, por crear alguna comunidad valorativa entre los tribunales, como de hecho ya sucede "cuando el abogado invoca el precedente judicial de un caso parecido o si, motu proprio, los jueces recurren a las decisiones anteriores sobre asuntos similares". No obstante, se critica con razón que "la propuesta sólo sustituye la intuición individual por la intuición colectiva; es decir, equivale a reemplazar el criterio de 'es justo porque me parece' por el de 'es justo porque nos parece'. De nada sirve que muchos sostengan que tal monto es más justo, si no dicen ni fundamentan la razón de la justicia intrínseca de ese monto"(28). El conocimiento informatizado de los montos fijados en precedentes judiciales, ofrece escasa utilidad cuando no reflejan pautas básicas sobre casos típicos, ni son explicativos de las variantes meritadas (los daños morales concretos pueden ser disímiles, a pesar de una primera semejanza aparente). Las estadísticas no son conducentes cuando el material de valuación es anárquico e inconexo a pesar de referirse a supuestos similares. Un excelente ejemplo de esa arbitrariedad lo suministra una investigación comparativa de Fraschetti sobre indemnizaciones en favor de padres (de cada uno de ellos) por muerte de hijos que no habían alcanzado los diez años. El autor seleccionó cuatro fallos correspondientes a épocas
de estabilidad monetaria, eliminó factores de distorsión (intereses y culpas concurrentes) y justificó la posibilidad de comparación del material en las siguientes circunstancias: a) la presunción de que esos montos son los más altos en confrontación con otros casos de muerte (por la común convicción de que no hay dolor más grande que la pérdida del hijo); b) la innecesariedad de prueba demostrativa o adicional sobre las particularidades de cada relación paterno - filial; y c) la escasa edad de las víctimas inmediatas tornaba probable que sus calidades personales no tuvieran tanta definición y complejidad como en otras mayores. ¡El investigador demostró que existía una diferencia nada menos que de un trescientos por ciento entre las condenas indemnizatorias, que oscilaron entre $ 22.500 y $ 90.000! Además, algunas circunstancias valoradas en los fallos no eran explicativas de las diferencias (por ejemplo y paradojalmente, en uno de los que acordaron la menor suma, se había meritado la dificultad para "concebir un padecimiento espiritual mayor que el que provoca la muerte de un hijo de corta edad, en circunstancias trágicas y sorpresivas") (29). No obstante, la indagación informática debiera funcionar como una suerte de relevamiento previo, y no ya sólo para demandar o condenar por un monto determinado, sino a fin de comparar daños e indemnizaciones y debatir científicamente sobre la adecuación de éstas a la magnitud de aquéllos. Sustentamos la esperanza de que, a mayor cantidad de casos analizados, las diferencias tiendan a disminuir; pero esto es conjetural ya que esa labor todavía no ha sido realizada en nuestro país. c. La elaboración de precedentes judiciales Se ha sugerido la posibilidad de elaborar tablas jurisdiccionales con mínimos y máximos indemnizatorios (como las escalas penales). En tal sentido, parte de los tribunales rosarinos ha arribado a acuerdos plenarios sobre montos mínimos y máximos a pagar por determinados daños morales (30). El retorno a los fallos plenarios ha sido apoyado en la necesidad de unificar los criterios valorativos (cualitativos y cuantitativos) del daño moral, a fin de que los adoptados se apliquen obligatoriamente a casos similares. De tal modo se evitaría "la engorrosa y dificultosa tarea de recopilar las distintas resoluciones judiciales vertidas sobre el tema" y se alcanzaría "uniformidad en la cuantía, como una consecuencia inevitable, aunque paulatina, de los sucesivos pronunciamientos plenarios" (31). El establecimiento de una "doctrina judicial aplicable a todas las hipótesis" ha sido criticado por Mosset Iturraspe, porque los jueces tienen la función exclusiva de sentar doctrina sólo para el caso, que es único (32). La objeción es apropiada si se refiere a doctrina jurisdiccional vinculante y con límites inamovibles. En cambio, no sería desacertado consensuar judicialmente montos aproximados para casos parecidos, que admitan apartamientos y variaciones. De hecho, los magistrados preocupados tienen en cuenta el valor de los precedentes de otros tribunales (sobre todo, de la misma jurisdicción) y, desde luego, los anteriores del propio tribunal. Pero para esta finalidad no es menester la convocatoria formal a plenarios (no admitidos legalmente en todas las sedes) sino la participación de los jueces en el intercambio y debate de opiniones sobre el problema general de las indemnizaciones por daños morales. La propuesta examinada despierta otras críticas: la lentitud en la conformación de las decisiones judiciales colectivas y su eventual dispersión y contradicción según jurisdicciones y fueros (por ejemplo, cabría que en una misma ciudad se pronunciaran de manera diversa la justicia ordinaria y la federal, la civil y la correccional, etcétera). Además, sólo brindarían uniformidad para "un" caso básico (el que fuese motivo del plenario) pero sin parámetros de comparación con otros, y no habría garantías para instituir un auténtico sistema general; por ejemplo, el daño moral por muerte del hijo en determinadas circunstancias no es sin más trasladable a esa misma lesión en circunstancias diversas. Por otro lado, surge el peligro de erigir al primer fallo colectivo en la piedra basal del sistema, a la cual tendrían que ajustarse por razones de coherencia los plenarios sucesivos. Y queda en pie la pregunta cumbre: ¿sobre qué pautas se decidirá la suma en aquél?
d. Los criterios científicos Quienes se oponen a los parámetros generales para cuantificar las indemnizaciones por daños morales, no cuestionan los argumentos sustanciales en que se funda la justicia y la conveniencia de hacerlo (respetar la igualdad jurídica de las víctimas, facilitar las transacciones, evitar el azar judicial, etc.). Aducen, en cambio, cuestiones coyunturales, como la ya enunciada de que en la elaboración de un sistema legal de tarifación (rígida o indicativa) fuertes grupos de poder (como los entes aseguradores) influyan para reducir los guarismos de la ley que resulte aprobada (33). Sin embargo, dificultades colaterales no pueden erigirse en impedimentos para perseguir finalidades intrínsecamente valiosas; y si se presentan, habrá que superarlas. Dado que toda regulación sólo debe ser indicativa, el temor a una ley cuyo contenido pudiera ser indebidamente moldeado por grupos de presión o por la filosofía político-económica del momento, puede sortearse reemplazando esa técnica (la legislativa) por otra cualquiera que tenga suficiente nivel científico (no puramente empírico e individualista), con base en la realidad jurisdiccional y la intervención de especialistas: magistrados, abogados y juristas; médicos, analistas de sistemas, y hasta las temidas aseguradoras... La actividad aseguradora es trascendente, porque posibilita la socialización de los daños y la cobertura indemnizatoria de las víctimas; la incertidumbre actual no favorece la generalización del instituto del seguro, ni la racionalidad en el cálculo de las primas. Dentro de ese orden sustancial de ideas, se ha reflexionado: "Ni la publicación de los fallos, ni una regulación legal (imperativa o indicativa) implican, por sí solas, la elaboración de pautas o técnicas "de carácter científico" que justifiquen peticionar u otorgar una determinada suma de dinero en concepto de indemnización por daño moral": debe hallarse un método que permita pedir, condenar o legislar sobre montos indemnizatorios porque son razonables y equitativos. "Los magistrados deben tener algunos parámetros comunes, de los cuales partir, para después, por sí mismos, llegar a la cifra que corresponda a las especiales circunstancias del caso. La absoluta discrecionalidad existente debe ser encarrilada; la ciencia del derecho debe buscar y elaborar criterios con los que se pueda, en cada caso, encauzar la caótica actividad jurisdiccional" (34). X. Cualquier sistema es convencional Existe una premisa esencial en cualquier sistema y hasta en la renuncia a un sistema (como cuando se delega el problema en el libre arbitrio judicial): ningún elemento que se adopte responderá a un criterio matemáticamente demostrable, porque es imposible si de daños morales se trata. No hay posibilidad de fórmulas con fundamento numérico ni siquiera aproximativo (como sí las hay en el lucro cesante por incapacidad). Necesariamente, las tablas serán el fruto de una convención más o menos general. Ese consenso apoyará la razonabilidad de los resultados sólo si a él se arriba después de la aplicación de técnicas que permitan verificar la regularidad, normalidad o habitualidad de ciertos montos resarcitorios por determinados daños morales y, además, una congruencia interna derivada de la proporcionalidad comparativa entre la gravedad de los perjuicios y la importancia de las sumas respectivas. En definitiva, no porque así parezca justo a un determinado tribunal (sistema actual), ni porque de tal modo ha parecido a varios tribunales (estadísticas que promedien condenas judiciales), sino elaborando conclusiones jurisprudenciales y doctrinarias a partir de datos similares de valoración. La objetivación puede partir de elementos comunes en daños morales similares; es decir, "lo genérico, lo que pueda ser encuadrado dentro de algún parámetro común y esquelético, a través de determinados perfiles. Por ejemplo, tratándose de lesiones incapacitantes, distinguiéndolas por su duración (incapacidad permanente y transitoria) y su gravedad. Otros matices permanecerán librados al criterio judicial, que ya es rico en su percepción y que tendrá en cuenta las restantes peculiariades cualitativas para potenciar o aminorar el monto resarcitorio" (35). En efecto, siempre deben admitirse factores de corrección, en más o en menos, atendiendo a las circunstancias de la víctima. El régimen puede combinarse con una exigencia de pronto pago de la indemnización, so riesgo de redimensionar el monto, en función de las resultas del proceso.
Ahora bien, en cualquier sistema flexible es operativa la intervención del magistrado, como agente que en concreto cuantifica la indemnización dentro de los márgenes que aquél consiente; por tanto, se mantiene el protagonismo decisivo de las convicciones personales de los miembros de cada tribunal. Así como en materia penal se alude a tribunales "verdugos" y otros "piadosos", en materia resarcitoria también hay tribunales "mezquinos" y otros "generosos" con las víctimas y, correlativamente, "contemplativos" o bien "rigurosos" hacia los responsables. Esto es inevitable, y no es deseable evitarlo, pues los jueces no pueden ser clonados, y no son autómatas ni sustituibles por computadoras. La diversidad en las valuaciones implica una búsqueda de justicia, que en este mundo es tarea humana y admite límites e imperfecciones. XI. Elaboración de una nómina sobre casos típicos Es imposible sistematizar los montos por todos los daños morales, lo cual "sería tan absurdo como intentar tabular todas las peculiares circunstancias de todas las personas. Por eso nunca se logrará un sistema absoluto y cerrado: los daños morales no pueden ser completamente informatizados" (36). Sin embargo, es factible comenzar por casos frecuentes y tangibles, como el menoscabo de la integridad psicofísica y la pérdida de la vida humana. Es decir, por la lesión a intereses perceptibles y valiosos para todos: la salud y el goce de la existencia de los seres queridos (sumamente difícil resulta, en cambio, sistematizar los perjuicios directos a la integridad espiritual y social de las personas). En sentido adverso, cuestiona Pizarro: "El exceso de abstracción que significa agrupar los diferentes supuestos de daño moral concebibles, objetivamente considerados, a los fines de una tarifación rígida o indicativa, importa la negación de la esencia misma del daño moral y de su reparación: la de ser un daño que proyecta sus efectos sobre el espíritu de la persona, con ribetes propios, particulares, que hacen que no haya dos daños morales idénticos" (37). Es verdad que no hay dos daños morales idénticos, pero también lo es que existen algunos daños morales parecidos. Sólo así se concibe que los tribunales tengan en cuenta sus fallos anteriores con el objetivo de armonizar las decisiones ante casos análogos. Esa similitud es también presupuesto de la conveniencia de publicar las sumas fijadas en las condenas judiciales, que aconseja el mismo autor pese a criticar la idea "formular una suerte de catálogo de posibles situaciones aptas para generar daño moral, con sus correspondientes matizaciones, tan difícil como caprichosa e inconveniente" (38). Pero si no es sobre la premisa de un catálogo (explícito o subyacente) de situaciones con alguna aproximación, ¿qué utilidad representaría el acceso cognoscitivo a montos indemnizatorios sin trabazón fáctica ni lógica entre sí? En realidad, ese catálogo ya se efectúa en los estudios científicos que discriminan diversas clases de daños morales (por ejemplo, por muerte de padres, de abuelos, de hijos, de nietos, etc.), donde los autores encuentran algunas peculiaridades "comunes" inherentes a esas respectivas situaciones y algunos factores cualitativos "objetivables" (no exclusivamente individuales de cada cual) que agravan o aminoran el perjuicio. Así procede porque hay perjuicios espirituales sin singularidad absoluta sino con relativa tipicidad. Con la misma relatividad, ¿por qué no trasladar la comunidad valorativa sobre los daños a una comunidad valuativa de las indemnizaciones que les corresponden? ¿Por qué las pautas que acrecientan o disminuyen el daño no tienen que traducirse en un mayor o menor monto resarcitorio? ¿O todos los estudios y las sentencias sobre el tema son disquisiciones bizantinas y estériles, sin operatividad para los efectos prácticos que los daños morales reclaman? Dentro de las lesiones a la salud y al goce de la vida ajena, se reputan como los daños morales más graves a los que derivan de incapacidad absoluta y permanente y de la pérdida de la vida de un hijo. Ello ha inducido a emplazar un "techo", a partir del cual tendrían que disminuir todas las restantes indemnizaciones por daños diversos. Sin embargo, esa progresión no es invariablemente correlativa a una aminoración dañosa. En efecto, resulta inconveniente calificar a priori algunos daños como los más graves, porque se corre
el riesgo de minimizar perjuicios importantes, pero que en una confrontación con otros quedan sin relieve (frente a la pérdida de un hijo, casi todo lo demás parece insignificante). Además, puede haber aproximaciones indemnizatorias entre daños morales disímiles desde un punto de vista intrínseco. Por ejemplo, la pérdida de la madre de un recién nacido puede ser casi tan grave como la muerte de un hijo, y hasta más si éste se encontraba en estado parapléjico o era un enfermo terminal, cuya desaparición ahorra su agonía y el sufrimiento de los familiares. Finalmente, aun de fijarse un "techo" puede quedar inexplicada la elección del monto. De tal modo se verifica en un fallo donde, a partir de la premisa de que el daño moral por muerte del hijo es en abstracto el "máximo dolor concebible", se establece una tarifa judicial presuntiva (iuris tantum) de $ 20.000, sin fundamentar por qué corresponde esa cantidad y no otra cualquiera (39). Tampoco parece conveniente empezar por algún "piso", precisamente porque no podría afirmarse rotundamente que corresponda a un daño moral mínimo. Por ejemplo, el menoscabo por pérdida del dedo meñique de la mano izquierda podrá ser reducido para un abogado diestro, pero no para un pintor zurdo ni para un pianista. Además, existe un decisivo motivo adverso a los pisos o techos inflexibles: así como puede denegarse la reparación del daño moral porque en el caso no existe (fallecimiento del cónyuge distanciado...) a pesar de configurarse habitualmente en otros (matrimonio armonioso), también pueden concurrir circunstancias excepcionales que aumenten o disminuyan la entidad del daño moral fuera de los parámetros corrientes, inclusive después de la aplicación de los factores de corrección. Por ejemplo, muerte de quien era hijo único y póstumo y había sido engendrado por fecundación asistida después de largos años de tratamiento, del "homicidio de un hijo luego de un secuestro extorsivo y con ribetes truculentos"(40) o del fallecimiento de María Soledad Morales (41). En definitiva, es más útil comenzar por una nómina de lesiones morales típicas o similares, sin precalificarlas como graves o leves, y recién después incorporar elementos cualitativos que permitan cuantificar en más o en menos; sólo se puede subir o bajar, alejarse o aproximarse, una vez demarcado el lugar en que se está. Desde luego, hay que reflexionar y acordar para la discriminación de cuáles casos son típicos entre sí. Por ejemplo: ¿es similar para los padres la muerte de una criatura en gestación que la de otra que tenía pocos meses de vida? ¿Lo es la muerte de un niño de 5 años que la de otro de 12? Una manera de separarlos podría ser la siguiente u otra relativamente aceptable: a) muerte del hijo concebido; b) del ya nacido hasta un año de vida; c) del que no ha alcanzado diez años; d) desde los diez años hasta su mayoría de edad; e) del hijo adulto. Y dentro de cada tipo, procede admitir los factores de corrección acorde con las circunstancias del caso. XII. Los elementos de la medición En la elaboración misma del sistema y en su posterior aplicación práctica, pueden instrumentarse diversos elementos de medición, como los siguientes: a) Porcentuales comparativos. Se ha sugerido que "las tablas no necesariamente deben contener sumas, sino que pueden establecer que el daño "A" debe indemnizarse un tanto por ciento más que el daño "B", y un tanto por ciento menos que el daño "C"; o que la misma lesión causada a determinada parte del cuerpo, debe indemnizarse más que la misma lesión, pero causada en otra parte" (42). b) Unidades de medida, como el sistema de "puntos" utilizado en Francia o en España o como el "jus", que es un tanto por ciento de la retribución de un magistrado y que se utiliza en Córdoba para regular los honorarios profesionales de abogados. La unidad elegida debe representar un determinado valor económico y la cantidad de puntos asignada a cada tipo de menoscabo es modificable según factores de corrección(43).
c) Montos. Para cada daño tipo, una escala entre un máximo y un mínimo; o bien, lo que es similar, montos intermedios, con factores de corrección en más o en menos (por ejemplo, un veinte o treinta por ciento por encima o por debajo del promedio). También cabe la combinación de los elementos; por ejemplo, confección de escalas con determinada cantidad de puntos en cada extremo, y decidiendo que a determinado tipo de daño corresponda una escala porcentualmente superior o inferior que a la de otro. XIII. Cómo asignar valor económico a los elementos de medición ¿De dónde obtener la información que justifique el consenso? Ante todo, corresponde partir de la realidad que suministran los precedentes judiciales. Los magistrados no deben seguir asumiendo cada caso como único, sino buscar sus aproximaciones con otros. Precisa con acierto Venturini que no puede aspirarse a "una objetivización total de los elementos de juicio para fijar el daño moral, sino que partiendo de ciertos parámetros comunes, el juez deberá luego llegar a la cifra que estime justa de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso concreto (...) es imprescindible conocer permanentemente los montos que se están manejando por la jurisprudencia, como un principio de base de cálculo sobre la cual se harán luego los ajustes particulares atendiendo a los criterios subjetivos..." (44). No resulta conveniente sustituir esas decisiones ante interrogantes concretos por deducciones subjetivas de quienes elaboren las tablas, pues en aquéllas abogados y jueces ya han enfrentado el problema, pidiendo y condenando; todo ello al margen de que el material deba ser valuado y, en su caso corregido, con los parámetros propuestos en esta obra. Sobre todo, deben computarse los montos que surgen de las condenas y, secundariamente, de transacciones certeras (por ejemplo, las homologadas por el juez). La condena contiene un matiz de imperfección cuando la suma es inferior a la que el magistrado estimaba justa, pero ha debido ceñirse a la reclamación por razones de congruencia. Sin embargo, tal posibilidad es reducida porque la situación más frecuente es la opuesta: se acuerda igual o menos que lo pedido (muchas veces se reducen los montos por vía de recursos en la alzada). A fin de lograr congruencia entre decisiones jurisdiccionales dentro del mismo tribunal, de su confrontación con las de otros y de elaborar estadísticas, es conveniente la elaboración de fichas con los datos de cada condena por daño moral, distinguiendo entre los elementos básicos del perjuicio valuado y los factores de agravación o de atenuación según las particularidades del caso. Los montos reclamados en las demandas no constituyen índices confiables, porque la tendencia suele ser pedir mucho para eventualmente transar después o para que se otorgue jurisdiccionalmente un monto aproximado (las costas procesales a veces desalientan esos excesos, pero otras vienen apoyados en beneficios de litigar sin gastos). A su vez, debe meritarse que en las transacciones el factor tiempo (el dinero "ya") comúnmente induce a renunciar una porción expectable de la indemnización. Por eso, quizá los valores de las transacciones deban promediarse con los contenidos en las demandas sobre los mismos asuntos. A nivel complementario, puede recurrirse a encuestas sobre opiniones de magistrados y de abogados sobre casos típicos, diferenciando eventualmente a los abogados que habitualmente asisten a las víctimas de los abogados de aseguradoras (aquéllos en general piden de más; éstos ofrecen lo menos posible). Todos ellos podrían ser interrogados sobre si ha habido diferencias y cuáles han sido, en más o en menos y en sus proporciones, entre lo demandado y lo condenado o lo transado. En el material no debe incluirse la opinión del profano (víctima o no) pues en ella influyen ingredientes emocionales que difícilmente puedan detectarse y depurarse. Así lo ponen de manifiesto las indemnizaciones acordadas en juicios por jurados en Estados Unidos de Norteamérica, que suelen ser significativas hasta desbordar a veces las reclamaciones de las propias víctimas (hecho registrado en la película "El veredicto", con Paul Newman).
XIV. Los datos relevantes y la depuración de los irrelevantes En el análisis estadístico o en la elaboración de los casos típicos, deben eliminarse los elementos de distorsión, como la causalidad concurrente de la víctima, que no disminuye la entidad de su daño moral sino sólo la medida en que lo soporta el responsable; o la actualización monetaria en períodos inflacionarios, que no atañe al valor de la condena sino a la cantidad de numerario requerida para satisfacerlo. Tampoco deben elaborarse promedios con condenas comprensivas de la reparación por daños patrimoniales. Por ejemplo, en el caso de incapacidad habrá que descartar lo que se haya acordado por sus repercusiones económicas. Debe excluirse el rubro intereses que resarce la mora en el pago del capital indemnizatorio y, por eso, es un perjuicio adicional al daño moral a resarcir y dependiente de la mayor o menor tardanza del deudor. No es parámetro conducente el monto total por daño moral en relación a un mismo suceso lesivo, sino lo acordado a cada víctima por cada daño. Por tanto, si son varios los reclamantes (caso de hijos que reclaman por la muerte del padre) y el tribunal ha condenado al pago de un monto global sin discriminar proporciones, hay que dividirlo en partes iguales por el número de aquéllos. Análogamente, cuando se ha concedido un monto único a la misma víctima por diversos daños morales (caso de pérdida de ambos padres), la pauta válida es el correspondiente a cada uno de los perjuicios (si no hay distinción en el fallo, habrá que computar la mitad). XV. Algunas aplicaciones prácticas En la hipótesis de fallecimiento de un familiar, la indemnización por el perjuicio moral de un damnificado adulto podría ser tabulado en 50 por muerte del padre o madre, en 70 si se trata del cónyuge y en 100 si quien falleció es el hijo (usamos esos números como "puntos" o entidades abstractas, sin referencia a cantidades de dinero o valores económicos específicos). También serían factibles otras estimaciones: 30, 90 y 120, respectivamente, o la combinación entre ambas: entre 30 a 50 (progenitor), 70 a 90 (cónyuge) y 100 a 120 (hijo). O bien, podrían adoptarse los valores intermedios: 40, 80 y 110 para cada uno de esos casos, con la eventualidad de introducir factores de corrección, es decir, porcentajes agravantes o aminorantes de la indemnización en función de las circunstancias particulares. En esa ejemplificación se refleja el parecer común de que el daño moral por fallecimiento de un hijo es el más grave, y se presupone un caso intermedio dentro del tipo (muerte de un niño o de un joven). Puede haber un factor de corrección en menos si el desaparecido era un recién nacido (porque todavía no se fortalecieron los vínculos afectivos, ni se había avizorado la personalidad y perspectivas del descendiente) o en más si era el único hijo (que redimensiona la pérdida). Además, cabe la eventualidad de crear tipos separados según las edades de los hijos, según antes hemos sugerido. Si quien ha fallecido es un progenitor, el daño moral puede ser grave si el adulto que acciona era soltero y convivía con el desaparecido; será entonces aplicable algún porcentaje cercano al máximo de la escala o un factor agravante de corrección sobre los puntos medios. Corresponderá instrumentar la técnica inversa si el demandante tenía ya constituida su propia familia o estaba en alguna medida distanciado de la víctima inmediata. En el caso de un niño de escasa edad que reclama por muerte del padre, la indemnización no es comparable a la antes enunciada del actor adulto y debe tratarse como un tipo distinto; en efecto, se verifica entonces no sólo un serio menoscabo afectivo sino la pérdida de alguien indispensable para la formación de la propia personalidad. Así pues, si a un adulto se le indemniza la pérdida del padre con 30 a 50, a un niño quizá debiera indemnizárselo como el daño más grave que pueda padecer por muerte de un ser querido, y valuárselo entre 100 a 120. Por ejemplo, podrá fijarse en la unidad superior de esa escala si el desaparecido era el único padre que vivía o que lo atendía y no quedan otros familiares cercanos ...
Lo expuesto demuestra que no debe valuarse únicamente la lesión en sí (muerte de hijo, de padre...) sino en función de la situación de la víctima. Una determinada condición del damnificado (adulto o niño) puede fundar la elaboración de otro tipo, o bien incidir para aplicar factores de corrección o un punto mayor o menor dentro de la escala y hasta para redimensionarla fuera de esos límites si concurren circunstancias de excepción. En los daños a la salud deben distinguirse las lesiones subsanables (se curan sin vestigios después de la etapa terapéutica) de las incapacitantes (dejan secuelas que aminoran la integridad psicofísica). Dentro de estas últimas, son pautas esenciales de valuación la mayor o menor gravedad de la incapacidad (un porcentaje sobre la total) y su extensión en el tiempo: permanente (será más grave el daño moral de un niño o un joven que el de un adulto o anciano) o temporaria (deberá meritarse su duración). A partir de la elaboración de tablas, podrán introducirse factores de corrección que valoren circunstancias como las siguientes: si la incapacidad priva a la víctima de desplegar sus habituales actividades productivas o recreativas y en qué medida, si concurre o no alguna alteración patológica calificable como daño psíquico, etc. Por ejemplo, una incapacidad permanente estimada médicamente a título genérico en un 50 % puede causar una lesión espiritual más leve que otra de un 30 % que impide al damnificado proseguir con sus anteriores ocupaciones (incapacidad específica más grave que la genérica). En nuestro país, existe un interesante estudio del género que propiciamos: a partir de promedios estadísticos sobre condenas resarcitorias por incapacidad, se han confeccionado gráficos indicadores de una relación entre los montos y los porcentajes de incapacidad (45). No obstante, sus mismos autores reconocen que un análisis más serio debe comprender el cruce de esta variable con otra significativa: la edad de la víctima. Por otra parte, advertimos que falta incluir la duración de la incapacidad ya que, a diferencia de la muerte de un allegado, el tiempo no aminora el daño moral por una invalidación que subsiste. Si en la premisa fáctica de la investigación no se seleccionan todas las pautas básicas y no se eliminan las que distorsionan (como los daños patrimoniales) sólo quedan incongruencias y no conclusiones que reflejen tendencias o variaciones lógicas y razonables. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "¿Cuánto por daño moral?", JA, 1987-IV-1006. Aunque no puedan ofrecerse respuestas definitivas ni satisfactorias, de preguntas se va elaborando la ciencia, por lo que el diálogo debe proseguir con los interrogantes no esclarecidos. Intentamos aquí profundizar el estudio sobre el mismo tema, con la esperanza de acentuar algunas propuestas; de allí la supresión en el título de los signos de interrogación obrantes en nuestra anterior investigación. (2) Conf. PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación judicial iuris tantum", JA, 1983-I-877. (3) MOSSET ITURRASPE, "Cuantía del resarcimiento por daño moral", en "Daño moral", p. 32 y sigtes., Ed. Alveroni, Córdoba, 1994. (4) Fallo inédito cit. por VENTURINI, Beatriz, "El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado", p. 80, nota 36, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990. (5) HIGHTON, Elena I., "Accidentes entre vecinos o daños en las relaciones de vecindad: panorama desde una visión económica del derecho", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ps. 247 y 248, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1997, Nº 15. (6) ZAVALA DE GONZALEZ, "¿Cuánto por daño moral?", ob. y lug. citados. (A) (*)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1996-A, p. 365.
(7) Por ejemplo, en la "Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional" (Convención de Varsovia, suscripta el 12 de octubre de 1929 --Adla, XI-A, 188--) se circunscribe a un cierto monto por pasajero la responsabilidad por muerte o lesiones. Sin embargo, en el art. 25 se autoriza el resarcimiento ilimitado en caso de acción u omisión intencional. Esta intención no es interpretada como propósito de dañar, sino que comprende también el conocimiento o la indiferencia sobre la probabilidad de esos perjuicios. (8) En la causa "Menem, Carlos v. Editorial Perfil S.A. y otros", la CNCiv., sala H. 11/3/98, La Ley, 1998-B, 630, estableció una indemnización de $ 150.000 por violación de la intimidad de un personaje público, valorando las siguientes circunstancias: "La indemnización a reconocerse no debe ser ínfima, pues de ser así se fomenta la industria del escándalo. Deben tenerse en cuenta la deformación y repercusión del hecho, la gravedad de las imputaciones y el hecho de ser la demandada una empresa periodística de amplia difusión". (9) IRIBARNE, Héctor Pedro (con cita de la opinión de Viney), "De la conceptuación del daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas en el ámbito de la responsabilidad civil", en "Responsabilidad civil. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg", p. 377 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995. (10) Conf.: IRIBARNE, ob. cit., p. 383. (11) RUIZ VADILLO, Enrique, en "Criterios para la valoración de los daños personales (Sistema SEAIDA 91)", p. 31, Madrid, 1991. (12) IRIBARNE, "De la conceptualización del daño moral como lesión a derechos extrapatrimoniales de la víctima a la mitigación de sus penurias concretas dentro del ámbito de la responsabilidad civil", ob. y lug. citados. (13) IRIBARNE, Héctor P., "Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daños a la persona", en "Derecho de daños", p. 191 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989. (14) SAUX, Edgardo Ignacio, "Acceso a la tutela de los 'derechos de incidencia colectiva' dentro del nuevo texto constitucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 135 y siguientes, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1994, Nº 7. (15) SAUX, ob. y lug. citados. (16) LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", La Ley, 1996-D1058 y siguientes. (17) STIGLITZ, Gabriel A., "Mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente", p. 321 y siguientes, Ed. Juris, t. 90. Recuerda el autor la ley brasileña Nº 7347, de 1985, que disciplina la "Acción civil pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico, turístico y paisajístico, así como a cualquier otro interés difuso o colectivo", en la cual se dispone que las indemnizaciones dinerarias se giran a un fondo, con participación del Ministerio Público y representantes de la comunidad, y cuyos recursos se destinan a la reconstrucción de los bienes lesionados. (18) Según en cambio opina MOSSET ITURRASPE, "Cuantía del resarcimiento del daño moral", ob. y lug. citados. (19) VENTURINI, Beatriz, ob. cit., p. 76. (20) RUIZ VALDILLO, ob. cit., p. 36.
(21) MOSSET ITURRASPE, "Diez reglas para la cuantificación del daño moral", LA LEY, 1994-A, 728 y siguientes. (22) ZAVALA DE GONZALEZ, "¿Cuánto por daño moral?", ob. y lug. citados, y "Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad psicofísica", t. 2 a), p. 523 y siguientes. (23) PIZARRO, "Daño moral", p. 351, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996. (24) GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo Martín, "Desde la valoración del daño moral hacia la valuación de su indemnización", Nº 29, p. 41 y sigtes., Foro de Córdoba, 1995. (25) MARQUEZ, Fernando, PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Gustavo, ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993). (26) VENTURINI, ob. cit., p. 80. (27) MOSSET ITURRASPE, "Cuantía del resarcimiento por daño moral", ob. y lug. citados. (28) GONZALEZ ZAVALA, ob. y lug. cits. (lo destacado pertenece al autor). (29) FRASCHETTI, Alejandro D., "La arbitrariedad en la cuantificación del daño moral. Análisis comparativo de jurisprudencia" (ponencia presentada a las Jornadas sobre Derecho de daños a fines del siglo XX, Universidad Católica de Córdoba, setiembre de 1996). Entendemos que este excelente trabajo prosigue inédito, a pesar de la seriedad de su metodología y la agudeza de las conclusiones. Entre éstas, la siguiente: "Sólo circunstancias extraordinarias justifican las grandes variaciones en los montos resarcitorios. No podemos hacer de cada fallo un 'leading case'". (30) El acuerdo plenario de los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual de Rosario, celebrado el 16 de setiembre de 1993, establece para algunas hipótesis de daño moral (muerte de un hijo, de un padre, del cónyuge, y lesiones sin incapacidad) escalas con montos resarcitorios mínimos y máximos (información proporcionada por el abogado rosarino doctor Eduardo R. Scolara).
(31) ACUÑA, Joaquín, "Valoración y cuantificación del daño moral", ponencia presentada a las Jornadas sobre Derecho de daños a fines del siglo XX (Universidad Católica de Córdoba, setiembre de 1996). (32) MOSSET ITURRASPE, "Cuantía del resarcimiento por daño moral", ob. y lug. citados. (33) En tal sentido: Márquez, Pizarro y Vallespinos, ponencia presentada a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993). La resistencia ante técnicas cuantitativas generalmente se ve presidida por el objetivo de defender la reparación integral a las víctimas; pero el desenfreno en la materia conduce azarosamente a indemnizaciones reducidas y casi denegatorias o a otras exorbitantes, y éstas generan el peligro de la fijación de topes legales, para evitar el "costo país" en un mundo regido por implacables reglas de mercado. (34) GONZALEZ ZAVALA, ob. y lug. cits. (lo destacado pertenece al autor). (35) ZAVALA DE GONZALEZ, "Resarcimiento de daños. Daños a las personas", t. 2 a), p. 531. (36) GONZALEZ ZAVALA, ob. y lug. citados. (37) PIZARRO, ob. cit., p. 351 (lo destacado pertenece al autor). (38) PIZARRO, ob. cit., p. 351, nota 38, y p. 352. (39) CCivil y Com. Rosario, sala 4ª, JA, 1993-I-620, con nota de VAZQUEZ FERREYRA, Roberto H., "La cuantía de la indemnización del daño moral". El comentarista precisa: "En cuanto a la cifra establecida, creemos que resulta justa", pero esta apreciación tampoco es explicada. (40) Ejemplo brindado por la CCivil y Com. Rosario, sala 4ª, 10/12/92, JA, 1993-I-619, con nota de VAZQUEZ, Ferreyra, "La cuantía de la indemnización del daño moral. Estimación tarifaria 'iuris tantum'". (41) El tribunal condenó al pago de $ 220.000 en favor del padre (Semanario Jurídico, suplemento especial, caso "María Soledad", Córdoba, abril de 1998, La Ley NOA, año 2, núm. 3, mayo de 1998, p. 4).
(42) GONZALEZ ZAVALA, ob. y lug. citados. (43) Sistema este elaborado por la Sección Española de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros para valorar las consecuencias del fallecimiento de un allegado o de lesiones personales del reclamante. (44) VENTURINI, ob. cit., p. 81. (45) AZPEITIA, Gustavo, LOZADA, Ezequiel, MOLDES, Alejandro J. E., "El daño a las personas", p. 245 y sigtes., Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998.
