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CONTRATO POR ADHESIÓN LEY 19.496

CONTRATO POR ADHESIÓN LEY Nº 19.496 Mauricio Tapia R. y José M. Valdivia O.

Sumario…………………...………………………………………………………………………………………………2 Introducción………………………………………………………………………………………..…...………………3 I. CONTRATO POR ADHESION………………………………………………………………………..……7 a. Contrato libremente discutido………………………………………………………….…………7 b. Contrato por adhesión………………………………………………………………………………13 c. Contrato por adhesión en la Ley………………………………………………...………………33 II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION……………………….……………40 a. Justicia formal y reglas formales…………………………………………..……………………40 b. Reglas formales……………………………………………………………………..…………………46 III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION……………………………55 a. Justicia material y control del contenido…………………………………….………………55 b. Cláusulas abusivas del artículo 16 de la Ley……………………………………….………63 IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION……………………………………91 a. Reglas generales de interpretación del contrato por adhesión……………………91 b. Regla de la interpretación contra el redactor………..…………………………………100 c. Regla de la prevalencia de la condición particular……………………………………108 V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION…………………………………………………114 CONCLUSION…………………………………………….…………………………………………………………123 Bibliografía………………………………………………………………………………………………………..…126 Índice analítico..………………………………………………...…………………………………………………143

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INTRODUCCION La Ley Nº 19.496, que "establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores" (en adelante la "Ley"), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo año. Según su artículo 1º transitorio, entró en vigencia noventa días después de su publicación. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la República, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados, y por las Comisiones de Economía (en dos oportunidades) y de Constitución del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunció sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitimó la contratación por medio de la adhesión a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posición del consumidor de aceptarlas pura y simplemente. Asimismo, la Ley contempló normas de orden público de protección que fijan requisitos de validez del contrato por adhesión, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibición de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneración. El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesión, sin negociación, a una oferta que prevé todas las cláusulas del contrato. Originado en antiguas prácticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la "contratación masiva", por sus funciones económicas de racionalización de costos y fortalecimiento de la seguridad jurídica. A su vez, desde una perspectiva histórica, esa "contratación masiva", caracterizada por su instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalización del dinero como patrón de intercambio, el crecimiento demográfico de las ciudades, y la diversificación y sofisticación de los bienes. Teniendo en cuenta esas funciones económicas del contrato por adhesión, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfacción de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carácter supletorio en la contratación, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales. "Las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean" (artículo 2º inciso 3º de la Ley). Además de legitimar al contrato por adhesión, la Ley reconoció la diversa posición de las partes en él, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociación. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posición del adherente ha

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sido determinante de la intervención de este contrato en este siglo, mediante normas legales de "orden público de protección". "La protección de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden público. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurídico no están en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohíbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la protección de los contratantes". Tratado de derecho civil según el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traducción de Delia García, tomo I, pág. 426. En efecto, el cumplimiento de las funciones económicas del contrato por adhesión se consigue por la ausencia de negociación y por la confianza del adherente en la distribución de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta peligrosidad intrínseca del contrato por adhesión, al permitir la introducción subrepticia de cláusulas que perjudiquen al adherente. La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clásico para prevenirlos, ha justificado la intervención legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propósito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervención se debe al Código Civil italiano de 1942, que tímidamente contempló algunas reglas formales, cuya aplicación jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Sólo en las últimas tres décadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesión. Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetizó la jurisprudencia sobre el parágrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesión. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y servicios, y la Ley Nº 26 de España, de 19 de julio de 1984, general para la protección de los consumidores y usuarios (en adelante, la "Ley 26/84 de España"). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la "Directiva 93/13"), cuyas disposiciones también se fundan en la experiencia alemana. La modificación de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1º de febrero de 1995 de Francia, por Ley Nº 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley Nº 7, de 13 de abril de 1998 de España, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, la "Ley 7/98 de España"). En el derecho nacional existe una larga tradición de regulaciones que han cautelado algunos "derechos de los consumidores", contenidas en leyes promulgadas comúnmente en estados de excepción constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis económicas y de períodos de severa inestabilidad política,

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habiéndose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ahí que esas regulaciones impliquen una fuerte determinación del contenido del contrato, propia de la técnica del orden público de dirección, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesión. Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesión tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de España. Así se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la República al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolución de 1985 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que habría impartido "claras directrices" para los países miembros. En realidad esa Resolución, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulación, sino algunas orientaciones económicas que cada país debe adaptar a sus "distintas realidades sociales y económicas", no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. Aunque su finalidad es efectuar este control, según el Mensaje del Presidente de la República al Congreso (en adelante el "Mensaje"), sus normas se justificarían en la necesidad de garantizar las funciones económicas del contrato por adhesión, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de información y entregando "señales correctas a los agentes económicos en la toma de sus decisiones". Por otra parte, más allá de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictación ciertas razones de "justicia social" y de "equidad", que conducirían a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3063. Los límites al contrato por adhesión son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redacción y en una enumeración de algunas cláusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluirá, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado. Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretación de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe también reconducirse a los principios generales del derecho privado. Para efectos de orden, las materias indicadas en los párrafos anteriores son analizadas en cinco capítulos: En el capítulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesión; sus funciones económicas y la justificación de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretación y nulidad; y el concepto de contrato por adhesión de la Ley y su ámbito de aplicación. En el capítulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del

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contrato por adhesión y de cada una de las previstas por la Ley. En el capítulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesión, los criterios que determinan la existencia de una alteración irrazonable de su equilibrio, el concepto general de "cláusula abusiva" y la enumeración de cláusulas estimadas ilícitas por la Ley. En el capítulo cuarto se revisan las reglas generales y particulares de interpretación del contrato por adhesión. Finalmente, en el capítulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato. El propósito de este análisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesión, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervención legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.

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I. CONTRATO POR ADHESION A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. Ni el derecho romano clásico ni la recopilación justinianea reconocieron autonomía al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y sólo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto específico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, traducción de Antonio Pérez, tomo I, pág. 505; y Alejandro Guzmán, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, tomo I, pág. 712. Sin embargo, para este último, aunque Gayo no definió el contrato, de sus comentarios puede deducirse que éste "venía a ser un negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligación, concepto bastante cercano al moderno. La atribución de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traducción de Carlos Raúl Sanz, pág. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traducción de la 1» edición francesa de Manuel María Zorrilla, tomo II, volumen II, pág. 147. nace de la moral cristiana de los canonistas, que condenó la violación de la palabra empeñada, Jacques Ghestin, citando a Rouhette: "La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. “El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvación de su alma ". Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2ª edición, traducción libre, pág. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 507; y Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4ª edición, volumen I, pág. 120. de los principios de la escolástica tardía Díez-Picazo, ibidem, pág. 121. y de la escuela del derecho natural racionalista, especialmente aquella proveniente de Grocio, Según Díez-Picazo, esta idea también la sostuvo Pufendorf y fue tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboración de la teoría del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirmó que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la filosofía individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un “contrato í la génesis de la sociedad humana. Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2» edición, traducción de A. Martín Pérez, pág. 54. La misma conclusión es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 147.

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quien buscando una justificación en la razón natural "llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes". Díez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pág. 514. Con posterioridad, Immanuel Kant extremó esta conclusión, otorgándole un sustento metafísico, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Buenos Aires, EspasaCalpe Argentina, 1946, traducción de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofía moral en La obligación contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, traducción de Pablo Ruiz-Tagle, págs. 19 y ss. aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los juristas franceses, en particular por Domat y Pothier, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 32. Carbonnier pareciera no creerlo así: "La impronta categórica de la teoría se debe a Kant (la misma expresión de autonomía de la voluntad parece haberse tomado de la Crítica de la razón práctica)Ó. Derecho civil, op. cit., pág. 147. que influyeron decisivamente en la elaboración del concepto moderno de autonomía de la voluntad que inspiró la codificación, Domat: "Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad". Derecho público, Madrid, Instituto de Administración Local, 1985, traducción de Antonio Trespalacios tomada de la edición efectuada en Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pág. 26. Pothier: el contrato "es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus". Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Giró, año no informado, traducción de S.M.S., tomo I, pág. 7. y que afirmó que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurídicas. Esta concepción de la autonomía, que también se fundó en la economía liberal proveniente de Adam Smith, Esencialmente por su Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, 4» reimpresión de la 1» edición espa-ola, traducción de Gabriel Franco, págs. 24 y ss. Díez-Picazo: Se fundó en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las nacionesÓ. Fundamentos..., op. cit., pág. 122. Carbonnier también afirma su vinculación con esa economía. Derecho civil, op. cit., pág. 147. fue recogida por el Código Civil francés y tomada de éste por Andrés Bello. "En materia de contratos... hallaréis muy poco que no tenga su fuente en la legislación actual, que es lo más, o en la autoridad de un código moderno, en especial el francés, o en la doctrina de alguno de los más eminentes jurisconsultos. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobación del Código Civil.

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2. Función económica. El contrato en las economías capitalistas modernas es la forma jurídica mediante la cual se efectúan los intercambios. Su función, según Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentesÓ. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, traducción de la 3» edición italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, tomo I, pág. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no sólo se aplica a desear ciertos fines prácticos, sino también a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervención del orden jurídico, los particulares proveen por sí a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurídicos". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 41. Esta constatación también se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., págs. 54 y ss. Por medio de éste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos más eficientes. En los sistemas económicos occidentales, según Patrick Atiyah, el contrato es un "instrumento de eficiencia económica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero críticamente importante, método de incremento de la satisfacción del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio “más ricasí... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad está construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la “riquezaí social... Existe una segunda razón... es el libre intercambio quien determina en gran medida cómo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles". An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5ª edición, traducción libre, págs. 3 y ss. 3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el párrafo 1, en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio. Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justoÓ. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traducción de Jaime Santos Briz, tomo I, pág. 65. También en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traducción de la 3» edición alemana de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, pág. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presunción de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1» parte, pág. 56.

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Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestación que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia. Fried, op. cit., pág. 47. También en este sentido, Alex Weill y Fran ois Terré, Droit civil. Les obligations, París, Dalloz, 1986, 4» edición, pág. 49. Como señalaba Fouillée, discípulo de Kant, "quien dice contractual dice justo". Citado por Ripert, El régimen democrático y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial José M. Cajica Jr., 1951, traducción de la 2» edición francesa del editor, pág. 148. En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad. Este, según Díez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar “contrato por negociacióní, es el resultado de una serie de tratos preliminares, conversaciones, discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pág. 130. Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sanción de los vicios que pueden afectarlo, Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 10. y a través del reconocimiento de normas de orden público en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o sólo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de protección adoptadas en atención a esas personas que celebran el contrato, y su vulneración se sanciona con nulidad. Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sanción se debe a que los incapaces absolutos, por causas físicas o mentales, no están en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 132. Esta presunción, de que el acuerdo libre es garantía suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la noción de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropología moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. Así, Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo. Para éste, "la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad". Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traducción de J. y M. T. Alier, págs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenómeno resulta la narración que cita Betti "sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantenía con otra tribu de negros: “Aquellos de quien es la sal hacen con ella montículos en fila, señalando cada uno el suyo, y luego vuelve atrás toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros

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que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montón y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los negros de la salí; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es así, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que aún falta. Después de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos según una compleja trama de intercambios. Sobre los dones y sobre la obligación de hacer regalos, París, Année Sociologique, 2» serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociología y antropología, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traducción de la 4» edición francesa por Teresa Rubio de Martín-Retortillo, reimpresión, págs. 155 y ss. También, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacífico occidental, Barcelona, Ediciones Península, 1973, traducción de Antonio J. Desmonts, capítulo VI; aunque en este último estudio no se encuentra perfeccionada su teoría y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos". Esta conclusión de la antropología moderna es en gran medida coincidente con la tradición filosófica que atribuye el carácter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristóteles, "Mas lo justo en las transacciones privadas, por más que consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta desigualdad, no es según aquella proporción [geométrica], sino según la proporción aritmética". Etica nicomaquea, México, Editorial Porr”a, 1998, 17» edición, traducción de Antonio Gómez, págs. 62 y ss. de quien la recogió Tomás de Aquino. La justicia conmutativa, que existiría en las convenciones según Tomás de Aquino, respondería a una proporción "aritméticaÓ entre las partes. Suma teológica, II, II, quaestio 61, artículos 1 y 2, edición efectuada en París, Librairie Ecclésiastique et Classique DíEug ne Belin, 1852, tomo IV, págs. 485 y ss. Paradójicamente, según Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula también a la filosofía de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad". The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresión de la 2» edición, traducción libre, pág. 20. En efecto, según Kant, "se puede hacer consistir la noción de derecho en la posibilidad de conformar la obligación general recíproca con la libertad de todosÓ. Principios metafísicos de la doctrina del derecho, México, Dirección General de Publicaciones, 1968, traducción de Arnoldo Córdova, págs. 33 y ss. Con anterioridad a esta última filosofía, y desde otra perspectiva, David Hume también había fundado la obligatoriedad de las promesas en una noción de reciprocidad. "Y como cada individuo percibe el mismo sentimiento de interés en sus semejantes,

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cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque está seguro de que los demás no querrán dejar de cumplir la suya". Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2ª edición, traducción de Félix Duque, tomo II, pág. 756. Esa constatación efectuada por la antropología, así como los fundamentos filosóficos de la necesidad de esa equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti "el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 63. A su vez, Luis Díez-Picazo ha concluido que "nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad". Fundamentos..., op. cit., pág. 47. Más aún, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor soviético Evgeni Pa¢sukanis la única justificación del derecho privado en las sociedades capitalistas. Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traducción de Virgilio Zapatero, págs. 129 y ss. La codificación, sin embargo, sólo excepcionalmente contempló un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesión (cuyo origen se encuentra en la antiquísima proscripción de la usura), Así lo cree Ripert: la "rescisión por lesión era, en el antiguo derecho, y es aún en el Código Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usurariaÓ. El régimen democrático..., op. cit., págs. 151 y ss. no como un principio general de la contratación, sino previsto para algunos tipos contractuales. Tal es el caso del Código Civil, que contempla la lesión para la compraventa de inmuebles (artículos 1888 y ss.), para la cláusula penal (artículo 1544), para las particiones (artículo 1348) y para el mutuo (artículo 2206). A pesar de esta restricción, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurídicas, esta "asepsia formalista del derecho privado" no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonomía de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implícita de reciprocidad en los contratos. Derecho y moral..., op. cit., págs. 56 y ss. 4. Interpretación. Para los autores que inspiraron la codificación, el contrato libremente discutido es la expresión de la voluntad común de las partes. Por esta razón, así como la interpretación de la ley indaga la intención del legislador, según Pothier, la interpretación del contrato persigue determinar esa intención común. Op. cit., pág. 82.

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De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretación, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teoría que se propuso "reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social". Betti, Teoría general del negocio...., op. cit., pág. 255. Si bien ella no influyó decisivamente en la redacción del BGB, fue determinante en la aplicación de sus normas, y en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemán. Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, págs. 346 y ss. En el derecho privado nacional predomina aquella teoría subjetiva de la interpretación. Sin embargo, tal como se concluye en el capítulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos. 5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato, pues proceder de otro modo sería "traicionar la voluntad de las partes". Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 230. La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intención común, pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen "aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato". Francesco Galgano, El negocio jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, pág. 327. B. CONTRATO POR ADHESION 6. Concepto y naturaleza. Es un lugar común en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: "hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre... a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad". De la déclaration de volonté. Contribution a líétude de líacte juridique dans le code civil allemand, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1929, reimpresión, traducción libre, pág. 229. La precisión de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco después que Saleilles concluyó que la expresión correcta es "contrato por adhesión", puesto que "se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una

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oferta cuyos términos no ha podido discutir". De la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1910, tomo VII, 1» parte, traductor no informado, pág. 166. Posteriormente, esta misma precisión la efectuó Louis Josserand, Cours de droit civil positif fran ais, París, Librairie du Recueil Sirey, 1939, tomo II, pág. 23. Es indiscutible que los elementos característicos del contrato por adhesión son el ofrecimiento y la imposición de una parte a otra, a quien, según Marcel Planiol y Ripert, sólo queda la elección entre someterse a la misma o dejar de contratar. Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, Editorial Cultural, 1946, traducción de Mario Díaz, tomo VI, 1» parte, con el concurso de Paul Esmein, pág. 161. A la misma conclusión llega Luigi Cariota, El negocio jurídico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traducción de Manuel Albaladejo, pág. 47. Esa misma imposición obliga a concluir, según Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar "el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes". Curso elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, traducción de la 2ª edición francesa de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 3ª edición española, tomo III, pág. 596. Esta imposición también ha sido analizada por Jesús Alfaro, Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones generales, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pág. 153; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 16. En forma paralela a la conceptualización del contrato por adhesión, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratación, cuyo origen se remonta a antiguas prácticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artículo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carácter contractual, las definió como "conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar". Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo II, pág. 297. De ahí se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebración del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. Así lo han concluido, entre otros, Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 153; Georges Berlioz, Le contrat dí adhésion, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1976, 2» edición, págs. 31 y ss.; y Adela Serra, Cláusulas abusivas en la contratación. En especial, las cláusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1996, pág. 17. Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesión y de las condiciones generales es diversa. De Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende esta distinción en Derecho civil de España, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, 2» edición, tomo I, pág. 335.

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El contrato por adhesión es una modalidad de la formación del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los términos del contrato a la otra, de tal modo que esta última se limita a aceptarlos o rechazarlos íntegramente sin poder alterar su contenido, excluyéndose de esta forma su negociación. Como tal modalidad lo entienden, entre otros, Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 323; y Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1942, redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic, tomo IV, pág. 64. Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de éstas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijación de la cosa y el precio. Podría sostenerse que el precio es una "condición general" en atención a que el proveedor lo fija para la generalidad de sus transacciones. De acuerdo a la doctrina sustentada por Dereux, en el contrato por adhesión es presumible que el adherente al menos consiente en las cláusulas de la esencia (precio y cosa en la compraventa, por ejemplo). Esta constatación justifica que el control del precio se reduzca, en la legislación de protección de consumidores, a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de los intereses en las operaciones de crédito al consumidor (artículos 37 y ss. de la Ley), disposiciones que no son objeto de análisis. Véase nota 83. Las condiciones generales, por su parte, son las cláusulas que integran la oferta del empresario, Se emplean indistintamente los términos "empresario", "redactor" y "proveedor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley), para identificar a quien ofrece e impone el contrato por adhesión. Asimismo, se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque sólo este último es reconocido por la Ley), para aludir a quien acepta pura y simplemente sus términos, sin mediar negociación. extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrán sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales. A pesar de estas diferencias, Díez-Picazo y Antonio Gullón las redujeron a la simple constatación de si las cláusulas son conocidas al momento de la suscripción del contrato o con posterioridad. En el primer caso, habría un contrato por adhesión y en el segundo, condiciones generales. Sistema de derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, 4» edición, volumen II, pág. 115. También Díez-Picazo en Fundamentos..., op. cit., pág. 325. ambos presentan una gran analogía, Sobre esta analogía: Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 153; Díez-Picazo, ibidem, pág. 323; y Miguel Royo, Contratos de adhesión, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascículo I, pág. 55. por la predisposición de su contenido, por una parte, y por el carácter impositivo de la oferta que se efectúa al adherente, por otra, siendo más bien perspectivas diversas de un mismo fenómeno. De ahí que su tratamiento indistinto sea un rasgo común en el derecho comparado y es también la orientación que se sigue en este análisis. Así lo entendió, por ejemplo, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976

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(parágrafo 1º). La traducción que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y Angela Collados, Ley alemana para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, Nº 1, 2º cuatrimestre, pág. 125. Por lo demás, la ausencia de negociación es el fenómeno jurídico determinante de la posición de las partes en este contrato, siendo más bien las condiciones generales una práctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al "contrato por adhesión", tal como hace la Ley. Existen dos teorías principales sobre la naturaleza jurídica del contrato por adhesión y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carácter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento. a) Teorías normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, Op. cit., pág. 229. Dereux explica esta posición del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesión es en realidad un acto unilateral; pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido él. Por lo demás esta adhesión está muy lejos de cambiar su naturaleza y hacerlo bilateral". Como sostenedores de esta teoría, cita a León Duguit y Maurice Hauriou. Op. cit., págs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge López: "Duguit y Hauriou, se han pronunciado por ella". Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, pág. 134. afirman que el contrato por adhesión debe interpretarse como declaración unilateral de voluntad, por cuanto en él "existe más bien una íoperación reglamentariaí consistente en la ícreación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplementeí"; de modo que no se trataría de un contrato, sino de "dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes". Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 324. Más aún, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carácter de "usos vinculantes". Para Joaquín Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusión y objetividad se asimilan "al uso mercantil normativo". Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2ª edición, pág. 24. Agrega que las condiciones generales son "normas unilateralmente impuestas por las empresas a sus clientes y a las que éstos quedan sometidos aun cuando no las conozcan"; por tanto, "merecen la calificación de verdadero Derecho Mercantil". Curso de derecho mercantil, citado por Manuel García Amigo, Sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965, pág. 702. Con matices equívocos, Felipe De Solá, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simón, 1963, tomo I, págs. 314 y ss.

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De aceptar la teoría que los considera como actos unilaterales se entregaría a la jurisprudencia una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándole las reglas del derecho de contratos. Véase párrafo 33. Por otra parte, según De Castro, admitir la segunda corriente importaría atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que es incompatible con la noción de estado de derecho. "El Estado de Derecho... es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa subversión real de la organización política jurídica... supondría haberse entregado a los empresarios un poder que excedería de los que antes tuvieran los grupos autónomos, pues las normas que cada empresario dictase se impondrían a personas extra-as a su clase o grupo". Las condiciones..., op. cit., págs. 303 y 310. También en Derecho civil..., op. cit., págs. 335 y ss. b) Teorías contractualistas. Para éstas, en el contrato por adhesión existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesión a sus términos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera. Tal es el criterio de Josserand, Cours..., op. cit., pág. 23; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 324; y García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 730. En una notable síntesis de esta posición, Ripert ha concluido que "poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre... Para la formación del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades". La r gle morale dans les obligations civiles, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1935, 3» edición, traducción libre, pág. 106. En esencia, para Ripert, "quien da su adhesión sin discutir está decidido ante todo a contratar". El régimen democrático..., op. cit., pág. 155. No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesión, un "acto de fe" o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento. Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1971, 2ª edición, pág. 209. Aunque la voluntad del adherente sea "borrosa" y se limite a la mera aceptación del contrato por adhesión, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesión es un auténtico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. Así concluye también Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 325. No obstante, la oferta y la imposición a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su

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contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual. Finalmente, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que el problema de los límites al contrato por adhesión se presenta sólo a propósito de su aceptación por el adherente. Unicamente cuando éste se obliga a ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesión, surge la necesidad de proteger sus intereses. Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 163. 7. Función económica. La función económica del contrato por adhesión es servir de instrumento de racionalización en la contratación masiva. Sobre esta función: De Castro, Las condiciones..., op. cit., págs. 297 y ss.; Díez-Picazo, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2ª edición, pág. 43, y Fundamentos..., op. cit., pág. 131; De Solá, op. cit., págs. 315 y ss.; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 27 y ss.; y Cándido Paz-Ares, La economía política como jurisprudencia racional (aproximación a la teoría económica del derecho), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascículo III, págs. 676 y ss. El objeto de este análisis impide examinar el mérito sociológico e histórico de esta conclusión, aunque es fácilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economía, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestación de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamaño y posición relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. No debe confundirse esta técnica contractual con la estandarización de relaciones jurídicas. En éstas, más que contrato existen ciertas conductas sociales típicas a las que el derecho atribuye efecto vinculante. En una síntesis prístina de este fenómeno, Larenz: "El moderno tráfico en masa trae consigo que en algunos casos... se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin... pero sí implican una conducta que por su significado social típico tiene los mismos efectos jurídicos que la actuación jurídica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilización del tranvía, del autob”s...". Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 58. Dereux, en su temprano estudio, confunde ambos fenómenos. Op. cit., pág. 173. En particular, su utilización reduce los costos y fortalece la seguridad jurídica en la contratación masiva. a) Reducción de costos. El contrato por adhesión reduce los costos implícitos en la negociación del acuerdo, es decir, en su redacción y celebración. El empresario delega en dependientes calificados la redacción de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripción, pudiendo prever la totalidad de sus costos. Galgano, El negocio..., op. cit., págs. 69 y ss.; Atiyah, An introduction..., op. cit., págs. 17 y ss.; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 27 y ss. El empleo del contrato por adhesión facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminución de algunos

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costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, sólo lo es cuando se vulneran los límites que se exponen en el párrafo siguiente. b) Seguridad jurídica. Frente al arcaísmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen "una reglamentación de las relaciones más analítica, exhaustiva y clara", Paz-Ares, op. cit., pág. 677. Con esta expresión parece contestar la crítica formulada por De Castro: "Las condiciones generales, en la práctica, contienen reglas tan laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". Las condiciones..., op. cit., pág. 300. que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretación y ejecución del contrato. Atiyah, An introduction..., op. cit., pág. 18. De manera coincidente, el análisis económico del derecho ha afirmado que la justificación del empleo del contrato por adhesión en economías competitivas radica en su aptitud para reducir "costos de transacción". "Inocente" llama a esta justificación Richard Posner. Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4» edición, pág. 114. El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos Sobre esta reducción, Ronald H. Coase, El problema del costo social, Santiago, Estudios P”blicos, 1992, N¼ 45, traducción de la revista. y promover situaciones más cercanas a la óptima asignación de recursos. Sobre esta asignación óptima, Carlos Pe-a, Sobre el análisis económico de la responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur, 1996, pág. 520; y Paz-Ares, op. cit., pág. 630. De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los términos del contrato. El adherente, por su parte, también actúa con racionalidad económica al aceptar pura y simplemente esos términos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de información y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso más conveniente contratar en términos poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pág. 679. Por la misma razón, tampoco es razonable que el adherente efectúe una comparación exhaustiva, en términos de costos y beneficios, entre la regulación de las condiciones generales y el estatuto del derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulación legal no son usualmente apreciadas por él. Como un efecto de esta posición del adherente, puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales. Alfaro: "Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo". Las condiciones..., op. cit., pág. 70.

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La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los términos del contrato por adhesión y la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente. Por último, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilización del contrato por adhesión, la Ley, así como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propósitos redistributivos. Así han concluido Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, Santiago, Estudios P”blicos, 1996, N¼ 63, traducción de la revista, págs. 375 y ss. 8. Justicia formal y justicia material. Según lo indicado en el párrafo 6, la eficacia del contrato por adhesión se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato también se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. El régimen democrático..., op. cit., págs. 155 y ss. Del mismo modo, el consentimiento es protegido a través de la sanción de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden público de protección de incapaces, que resultan inequívocamente aplicables a este contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripción del contrato por adhesión, como la exigencia de "legibilidad" en su redacción. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 730, y Ley alemana occidental sobre "condiciones generales", Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978, pág. 387. En el mismo sentido, pero menos precisa, Paulina Veloso, Cláusulas abusivas, en AAVV, Instituciones modernas..., op. cit., pág. 448. y por esta razón, según algunos, serían contradictorias con las que imponen límites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Como lo ha concluido Alfaro, Nota crítica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fascículo I, pág. 305. Esta interpretación del propósito de estas reglas descansa en una presunción de que las cláusulas deben originarse en la negociación de las partes, como si el "regateo" fuera el modelo único de contrato eficaz. La teoría económica ha afirmado que sólo la existencia de mercados competitivos garantiza la "libre determinación", es decir, que sólo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opción entre varias. Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisión de los clientes no es la negociación, sino la selección entre opciones

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alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit., pág. 67. También Alfredo Bullard, Estudios de análisis económico del derecho, La Molina (Per”), ARA Editores, 1996, págs. 252 y ss. Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad económica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el párrafo anterior. Sobre este respecto, véase también Eduardo Engel, Protección a los consumidores en Chile: ÀPor qué tan poco y tan tarde”, Santiago, Perspectivas en Política, Economía y Gestión, 1998, N¼ 2, volumen I, pág. 153 (nota 16). Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clásico estas reglas se inspiran en la protección del consentimiento, la experiencia comparada y la teoría económica han mostrado que sólo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente válido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su función es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecución del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectuó los actos necesarios para que el adherente conociera las condiciones generales. La pretensión de que en virtud de estos requisitos formales el adherente conoce realmente estas condiciones, es económica y sociológicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervención legislativa de este contrato. En uno de los contados pasajes lúcidos de su estudio, Luis Clavería afirma que "lo que se obtiene mediante este sistema es, en todo caso, una mayor y mejor información de la víctima acerca de los abusos de que será objeto". El control de las condiciones generales de los contratos, en Juan I. Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pág. 126. Así lo ha demostrado también la aplicación jurisprudencial de las normas del Código Civil italiano, que consideran suficiente la aprobación expresa y por escrito de las cláusulas "vejatorias". Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrôle des clauses abusives dans líintérêt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Comparé, 1982, año 34, Nº 3, pág. 816. Adicionalmente, también desde una perspectiva económica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empíricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propósitos redistributivos son más bien utópicos. Estas reglas formales constituyen un límite a la autonomía de la voluntad fundado en intereses que el legislador estimó dignos de protección, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden público de protección. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infracción. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la acción de nulidad y el alcance de ésta, según se expone en el párrafo 10 y en el capítulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el derecho

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comparado que los límites al contrato por adhesión se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta técnica de orden público de protección resulta pertinente tratarla a propósito del examen de esas reglas materiales. Desde el punto de vista de la justicia material, de manera análoga a lo expuesto en el párrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesión subyace la noción de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropología moderna y sustentada por diversas corrientes filosóficas. Tal como sintéticamente lo expone Christian Larroumet, Responsabilidad civil contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, traducción corregida por Bernardita Briones y aprobada por el autor, págs. 57 y ss. Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión, a él se confía la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribución el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmética, cercana a la noción de justo precio, El precio es un elemento de la esencia del contrato, sobre él es esperable que haya existido consentimiento, por lo que sólo en el límite es controlado por la Ley, tal como sucede en las operaciones de crédito al consumidor. Así, Larroumet ha sostenido que "tratándose del precio, la extensión de la protección contra las cláusulas abusivas tendría como consecuencia admitir la lesión de una manera general, lo que sería contrario a las soluciones preconizadas por la mayoría de las legislaciones. En otros términos, no hay precio abusivo, lo cual es una sabia decisión". Ibidem, pág. 65. Esta conclusión tiene su fuente en las ideas de Dereux (véanse notas 166 y 245). sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislación comparada, resulta preferible emplear la expresión "equilibrio" para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrón normativo de conducta en que resultarán relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningún caso deberá conducir a una paridad aritmética ni menos a una liberalidad en favor del adherente. Esta noción de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refirió Fuller, "Lo “nico que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las manifestaciones más burdas y obvias de... irracionalidad". Op. cit., traducción libre, pág. 9. Sobre esta "moral del deber", asimilable a los propósitos del derecho según este autor, Barros, Derecho y moral..., op. cit., pág. 53. que están muy lejos de la búsqueda de "un mundo de perfección", sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mínimos y recíprocos de las personas. Barros, ibidem.

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En otros términos, la conservación de este equilibrio razonable hace referencia a un patrón de conducta y no a reglas materiales rígidas, y sólo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo párrafo. Es precisamente la conservación de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervención del contenido del contrato por adhesión, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. Respecto a esta afirmación, Barros se-ala que "la asepsia formalista del derecho privado, especialmente en la tradición continental, impidió hasta avanzado este siglo que, a partir de los principios clásicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones". Ibidem, pág. 56. También Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995, traducción de Angel Martínez, volumen I, pág. 41; Larroumet, op. cit., 59; y Alessandri, El contrato dirigido, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1» parte, pág. 7. Originalmente, más que impulsar la intervención de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerándolo anómalo en relación al modelo de contrato libremente discutido de la codificación. Con matices, este es el sentido de la distinción entre contratos de "libre discusión" y "por adhesión", efectuada, entre otros, por Josserand, Cours..., op. cit., pág. 22; Dereux, op. cit., págs. 165 y ss.; Colin y Capitant, op. cit., págs. 595 y ss.; Planiol y Ripert, op. cit., pág. 161; Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo I, pág. 440; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 139; y Alessandri y Somarriva, op. cit., pág. 64. La imputación corriente, y a veces poco reflexiva, que efectuó esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite "se obtiene sometiendo el contratante débil al fuerte y desvirtuando los principios clásicos del contrato, que suponen la autonomía de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan". De Solá, op. cit., pág. 316. La posición que sintetiza este autor ha sido defendida con mejores fundamentos, entre otros, por: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pág. 301; Ripert, El régimen democrático..., op. cit., pág. 154; Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, traducción de la 8ª edición italiana de Santiago Sentís Melendo, tomo IV, pág. 484; Luis Claro, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1979, edición facsimilar, tomo XI, volumen II, pág. 550; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pág. 8. Posteriormente, confirmadas por la práctica las imprescindibles funciones económicas de este contrato, la doctrina reconoció su eficacia, pero sometiéndolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teorías que intentan construir el bien jurídico que debería protegerse en este contrato. En general, estas teorías aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento último de este control que descansa en la conservación de un equilibrio razonable entre las

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prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contemporánea y lo han ratificado las legislaciones comparadas relevantes. No obstante, existen tesis radicales que menosprecian todo control del contrato por adhesión, por constituir una forma encubierta de intervención del Estado. En este sentido, Marcos Satanowsky, ha sealado que el verdadero problema de este contrato es la crisis de la "extensión de la reglamentación". Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1957, tomo I, pág. 107. Esas teorías se analizan a continuación: a) Teorías del abuso monopólico. Los efectos negativos de la utilización del contrato por adhesión fueron tratados inicialmente como abusos monopólicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo. Se refieren a estas teorías, entre otros: Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 128; Aníbal Sánchez, El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1980, N¼ 157-158, pág. 410; Antonio Cabanillas, Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascículo III, pág. 1194; Isabelle De Lamberterie, Alfred Rieg, y Tallon, Rapport général, en Tallon, op. cit., págs. 1061 y ss.; René Savatier, La théorie des obligations. Vision juridique et économique, París, Dalloz, 1969, 2» edición, pág.147; y Juan Ossorio, Crisis en la dogmática del contrato, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1952, tomo V, fascículo II, pág. 1182. Incluso fue la primera orientación seguida por la jurisprudencia israelita: Rossella Delfino, Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto Civile, 1996, a-o XLII, N¼ 4, pág. 522. Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatación de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesión es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto sólo ésta garantizaría al adherente la elección de los términos del contrato, Op. cit., págs. 114 y ss. no debe olvidarse que éste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuación racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva. b) Teorías vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teorías, la interdicción de ciertas condiciones generales también se justificó en la protección clásica de la autonomía de la voluntad. Saleilles es uno de sus precursores. Op. cit., págs. 229 y ss. Véase por ejemplo, Alessandri, El contrato..., op. cit., pág. 7. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestaría, según esta posición, en la sanción de ciertas cláusulas calificadas como "sorpresivas", sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente.

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Esta justificación no establece diferencias con aquel bien jurídico relativo a la libre expresión del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptación del adherente es siempre reflexiva. Más aún, la protección de la autonomía de la voluntad no es la diferencia específica de este control, sino que es una característica común a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan "derechos de los consumidores", tales como las que imponen deberes de información, las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crédito al consumidor. c) Teorías relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definición del bien jurídico proviene de las teorías que han impulsado la dictación de leyes especiales que protegen "derechos de los consumidores". Para éstas, el propósito del control sería conseguir una "seguridad en el consumo", es decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad. Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurídicos que persiguen la justicia de los contratos serán las herramientas idóneas para garantizar al p”blico el acceso a un consumo digno". El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor en América latina, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascículo III, pág. 1262. En la misma orientación, Thierry Bourgoignie, Introduction, en Tallon, op. cit., pág. 512. A pesar de su indudable virtud demagógica, tampoco es ésta una definición adecuada, entre otras razones, porque de aceptarla no existiría ninguna diferencia con el bien protegido por la legislación antimonopolio, Sobre este respecto, véanse sentencias de la Comisión Resolutiva citadas por Waldo Ort”zar, en La libre competencia y la protección del consumidor, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1991, N¼ 19, pág. 33. y porque su justificación política es inadmisible en un régimen de mercado. d) Teorías del orden público de protección. El bien jurídico protegido también ha sido reconducido a un estatuto de protección de orden público, cuyo fundamento se encontraría en la necesidad de remediar la situación de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada débil. De esta forma, los consumidores constituirían una categoría análoga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos. Esta posición es mayoritaria en la dogmática, que entiende el problema del contrato por adhesión como un abuso de la inferioridad económica De Castro, Las leyes nacionales, la autonomía de la voluntad y los usos en el proyecto de ley uniforme sobre la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, fascículo IV, pág. 1012; y Messineo, Manual..., op. cit., pág. 484. En general, los autores que sostienen la distinción entre contratos "libremente discutido" y "por adhesión" justifican esta clasificación en esa inferioridad.

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o, según algunos, intelectual de los consumidores, Messineo alude también a la "inferioridad psíquica". Doctrina..., op. cit., tomo I, pág. 440. a quienes se considera la parte "débil" de la relación contractual. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un "derecho del consumo" como disciplina autónoma, vinculados también a las teorías expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos económicos marxistas, Alfaro, Nota crítica. R. Bercovitz..., op. cit., pág. 301, y Nota crítica. Protección de los consumidores y derecho de los contratos, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascículo II, pág. 315. populares en otra época, tales como la subordinación estructural del consumidor, Norbert Reich, Mercado y derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985, traducción de A. Font, pág. 164; y Alberto Emparanza, La directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento espa-ol, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1994, N¼ 213, pág. 491. la decadencia de su "soberanía" Reich, ibidem, pág. 162; y Sánchez, op. cit., pág. 386. y las deficiencias de información en el mercado. Carlos Martínez de Aguirre, Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascículo I, pág. 37; Reich, ibidem, pág. 161; Miguel Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Valladolid, Editorial Lex Nova, 1993, pág. 26; y Bourgoignie, op. cit., pág. 509. Este análisis llevó a algunos autores a afirmar que en la economía moderna la libertad contractual tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesión la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Sobre esta tendencia: De Castro, Las leyes nacionales..., op. cit., pág. 1012. El notable pensamiento de De Castro en torno a la decadencia de la autonomía de la voluntad se expone adecuadamente en el estudio de Manuel Amorós, Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensamiento de Federico de Castro, Madrid, Anuario Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascículo III. Véase también De Solá, op. cit., pág. 314; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pág. 7. Agregan que los postulados ideológicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los códigos no se presentan en el tráfico actual, Sánchez, op. cit., págs. 387 y ss.; Berlioz, op. cit., pág. 56; Bourgoignie, op. cit., pág. 510; De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pág. 1072; y Jean Calais-Auloy, Líinfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, París, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, N¼ 2, pág. 240. y por ello, los instrumentos clásicos del derecho civil serían insuficientes para remediar esta situación. Martínez de Aguirre, Trascendencia..., op. cit., págs. 32 y ss.; y Serra, op. cit., pág. 13. Por consiguiente, según esta posición, es imprescindible la introducción de limitaciones que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ahí que tengan un claro sesgo paternalista. Esta doctrina en diversos

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países se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una técnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno. De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posición en que se encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad económica conduce a reconocer esa posición, en que el empresario extiende los términos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. En esa posición el empresario deberá respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones, cuya conservación, como ha concluido la doctrina contemporánea y ratificado la legislación comparada relevante, es inequívocamente el bien jurídico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesión. Aun siendo éste el bien jurídico protegido, la técnica que utilizan esas últimas teorías es pertinente. La alteración irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden público de protección, como hacen la legislación comparada y las normas de la Ley. Ripert y Boulanger, op. cit., tomo I, pág. 426. Estas normas de control del contenido responden a una técnica análoga a las normas de orden público de protección de incapaces, trabajadores Ripert: "Una idea semejante ha producido una activa intervención del legislador en el contrato de trabajo. Este contrato, se dice, es un contrato de adhesión: el patrón establece sus condiciones, el obrero está obligado a aceptarlas sin discutir". El régimen democrático..., op. cit., pág. 157. y arrendatarios de inmuebles urbanos, Contenidas en la Ley Nº 18.101, que fijó normas especiales sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Normas de orden público de protección se contenían también en la derogada Ley Nº 11.622, que fijó rentas máximas para estos inmuebles y que originó numerosa jurisprudencia sobre nulidad parcial, que es aludida en el párrafo 51 (nota 444). aunque, evidentemente, el fundamento de su protección es diverso. A pesar de no estar suficientemente desarrolladas en el derecho nacional, otras normas de orden p”blico de protección son algunas de las que cautelan derechos de los accionistas minoritarios de sociedades anónimas, cuya posición relativa presenta analogías con la del consumidor en el contrato por adhesión. En efecto, responden a la misma técnica porque limitan la libertad del empresario en la redacción del contrato por adhesión, en atención a intereses que el legislador ha estimado dignos de protección, sancionando con nulidad su vulneración. Los incapaces son protegidos por razones físicas, mentales, de madurez o de imprudencia constitutiva, impidiéndoles celebrar contratos o estableciendo formalidades habilitantes para su suscripción. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos, no en consideración a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. El empleador y el

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arrendador no se verán seriamente afectados si, por ejemplo, el contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravísima. Ripert: "Los industriales pueden siempre no contratar a tal o cual obrero y aun, en caso necesario, parar el trabajo en las fábricas; los obreros no pueden negarse a trabajar, pues para ellos es una cuestión vital... Los arrendatarios temían ser lanzados por propietarios sumamente exigentes; Áquienes buscaban alojamiento, sufrían las exigencias de los arrendadores, de los gerentes y hasta de los porteros!". El régimen democrático..., op. cit., págs. 157 y 161. Las normas de orden público de protección de consumidores se fundamentan no en su pretendida "debilidad constitutiva", sino en la diversa posición relativa de las partes en el contrato por adhesión. De Castro ha considerado que la razón esencial que justificaría el control del contrato por adhesión es sencillamente esta posición relativa de las partes. Las leyes nacionales..., op. cit., pág. 1004. El empresario redacta sus términos y al adherente sólo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. W. David Slawson sintetiza adecuadamente esta posición del adherente. Binding promises: the late 20th-century reformation of contract law, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1996, pág. 30. Ello no se vincula necesariamente a la diferencia económica de las partes Peter Ulmer, Diez a-os de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1988, traducción de Jes”s Alfaro, tomo XLI, fascículo III, pág. 767. (la parte "débil" puede ser en determinados casos un empresario), Es este el criterio que ha aplicado la Corte de Casación francesa al interpretar las leyes de 1978 y 1995. Larroumet, op. cit., págs. 65 y ss. En cambio, la Directiva 93/13 tiene por objeto proteger únicamente a los consumidores en sentido estricto y a los profesionales cuando no actúen en ese carácter. Hélène Davo, Clauses abusives: loi du février 1995 transposant la directive 93/13/CEE en droit français, Holanda, European Review of Private Law, 1997, volumen V, Nº 2, págs. 162 y ss. También se refieren a esta cuestión, Alfaro, Nota crítica. R. Bercovitz..., op. cit., pág. 301; Emparanza, op. cit., pág. 490 y nota 77; Antonio Pinto, El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1996, Nº 219, pág. 95. En oposición, María Victoria Bambach, Las cláusulas abusivas, en Barros coordinador, Contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pág. 52. aunque usualmente esta diferencia económica será un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Al definir de este modo la técnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan sólo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus términos, es decir, de quien no puede negociar sus cláusulas; resultando útil para identificar la parte que podrá demandar su nulidad y para determinar su extensión. Definido que el bien jurídico protegido es la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones, y que la técnica a que se recurre para cautelarlo es el orden

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público de protección, corresponde precisar cuáles son las vulneraciones a este bien jurídico que el derecho, con sus modestos propósitos, debe reprimir. Desde luego, en una economía de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesión, sea ilegítima. Evidentemente en la redacción que efectúa, por la propia naturaleza de las cosas, tratará de imponer las condiciones que le sean más ventajosas. El derecho moderno, tal como hacía el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de la redacción estipulará en su favor, y de ahí que reconociendo esta realidad, la sancione atribuyéndole los riesgos de su mala redacción. Por esto, el límite, como se concluyó, sólo puede estar dado por un patrón normativo de conducta que discrimine las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo éste un parámetro rígido, deben determinarse algunos criterios para su aplicación, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posición de las partes en este contrato, y que puede conducir a abusos, por una parte, y las expectativas legítimas del adherente, por otra, criterios que son analizados detalladamente en el párrafo 23. En primer lugar, el redactor, en atención a su nivel de información, usualmente tiene una posición de poder que le permite ofrecer e imponer los términos del contrato. Tal posición no es intrínsecamente ilícita, sino que el derecho la sanciona sólo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es útil como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudación de las expectativas del adherente, quien confía que sus términos responderán al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibición de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de cláusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales. La buena fe, pero también el concepto de abuso, fundamenta la sanción de las cláusulas abusivas contempladas en la Ley, que constituyen una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su análisis en el párrafo 24 se efectúa sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la noción moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Código Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posición restrictiva del control del contrato por adhesión. Si bien tal omisión puede interpretarse como un intento de restricción, de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulación de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitiría extender el control a cualquier cláusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. Así se entendió la jurisprudencia alemana, incluso antes de la dictación de la ley de condiciones generales del contrato de 1976. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 99 (nota 176). Sin perjuicio de ello, la decisión del legislador de omitir estos criterios y una definición general de "cláusula abusiva" puede ser atribuida más que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podrían provocar en ausencia de una jurisprudencia

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uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeración legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propósito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeración legal y que son analizadas en los párrafos correspondientes. Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusión que la proporcionará su aplicación práctica. No obstante, la tutela más efectiva se ha logrado en aquellos regímenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clásicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeración de cláusulas abusivas que prevén leyes especiales. Larroumet, op. cit., págs. 63 y ss. 9. Interpretación. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesión excusándose en la búsqueda de su sentido. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 288 y ss. Implícitamente, la doctrina que atribuyó carácter normativo al contrato por adhesión tuvo un propósito análogo, por cuanto esa naturaleza permitiría eludir la sujeción de la interpretación incluso a la voluntad del redactor, quedando subordinada únicamente a la ley. López, Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, 2» edición, tomo I, págs. 146 y ss. Una primera objeción a este control subrepticio proviene del derecho clásico, que negó a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su función a la simple constatación de su sentido. Es así que en los códigos se incluyeron normas de interpretación del contrato que, según la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Betti, Teoría general del negocio..., op. cit., págs. 246 y ss. Además, desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que al utilizar la interpretación para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboración de criterios para su control, Alfaro lo atribuye a que los jueces prefieren refugiarse en un terreno mejor conocido y de más sencillo manejo. Las condiciones..., op. cit., pág. 290. se elude la revisión de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista económico, también es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsión de costos que efectúa el empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesión a que se ha hecho referencia. La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretación del contrato por adhesión debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable. Como se expuso en el párrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesión es un verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretación contractual, que persiguen preferentemente la búsqueda de la voluntad común. Aun

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cuando podría sostenerse la irrealidad de una voluntad común en un contrato cuyas cláusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre será posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato, tal como sostuvo Dereux. Op. cit., págs. 180 y ss. Véanse notas 166 y 245. El resto de las estipulaciones deberán interpretarse en función de esa voluntad común o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, según las normas legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad común se reduce a esas cláusulas de la esencia, pero también porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual. Por otra parte, la doctrina especializada también ha tratado la interpretación con el propósito de examinar ciertas reglas que serían particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren esencialmente a la interpretación contra el redactor de la cláusula ambigua y a la prevalencia de la estipulación negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite estructurar un sistema autónomo de interpretación del contrato por adhesión, sino que son auxiliares a las previstas en el derecho privado. La interpretación contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida coincidente con la tradición proveniente del derecho romano que atribuyó los riesgos de la ambigüedad precisamente al estipulante. En una sentencia atribuida a Celso, el Digesto sostiene: "Casi siempre hemos de interpretar la estipulación a favor del promitente, pues el estipulante ya pudo expresarse más abiertamente". D.45,1,99. Justiniano, El Digesto, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968-75, traducción de A. DíOrs, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, tomo III, pág. 507. No obstante, en esa tradición se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda debía optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor, tal como lo entendió Pothier. Op. cit., págs. 85 y ss. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este último, e incluso en legislaciones comparadas ha adquirido una formulación positiva, prefiriéndose el sentido más favorable al adherente y no el más perjudicial al redactor. La justificación de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligaría, según Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 266. y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 373. Desde una perspectiva económica, se sustenta también en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y en la proliferación de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas.

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A su vez, la preferencia de la condición particular sobre las generales, que tiene su origen en las prácticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la protección clásica del consentimiento de las partes. Al introducir una cláusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella Alfaro, Contradicción entre condiciones generales (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1990, tomo XLIII, fascículo I, pág. 330. y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas últimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su examen. Por esta razón, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condición particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad común al extremo de insinuar una intervención oculta del contenido del contrato. Por último, de no existir esta regla se obligaría implícitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se sometería a las incertidumbres de una interpretación judicial de las cláusulas contradictorias, lo que podría traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones. 10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesión, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento está sancionado con nulidad de la estipulación respectiva. En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesión produzcan efectos jurídicos. En atención a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesión, fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público. Tal como se indicó, estas normas de orden público de la Ley son establecidas en función de la naturaleza del contrato por adhesión, atendiendo a la posición relativa de las partes en él. Por ello, no se ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores, sino simples requisitos que deben cumplirse en consideración a esa naturaleza y posición de las partes, tal como han reconocido Ripert y Boulanger. Op. cit., tomo IV, volumen I, pág. 80. Esta posición de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas normas de orden público un carácter protector de los intereses del adherente, que no se fundamenta en su debilidad constitutiva, sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Los intereses que estas normas de orden público protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien acepta pura y simplemente las condiciones generales.

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Como la Ley no establece reglas particulares para la nulidad por incumplimiento de los mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho civil, contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según esas reglas, el incumplimiento de estas normas de orden público de protección, al estar establecidas en consideración a la naturaleza del contrato, es sancionado con nulidad absoluta. Aun siendo ésta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha asignado la titularidad de la acción exclusivamente al adherente, por el interés que protege este orden público. Según Ripert, este carácter especial de la nulidad advierte al empresario que la elección entre validez e ineficacia corresponderá privativamente al adherente, quien se transformará en "dueño" del contrato. El régimen democrático..., op. cit., págs. 229 y ss. Por esto, su carácter de orden público de protección establece en gran medida incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las prestaciones. Esta técnica de orden público de protección permite, además, discernir la extensión de la ineficacia del contrato por adhesión, siendo regla general que sólo afecte a la estipulación viciada, salvo en cuanto el interés cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta, por tanto, ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad, en atención a que el empresario al introducir estipulaciones objetables deberá ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del contrato sin la cláusula viciada o su nulidad completa, respectivamente. C. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY 11. Concepto. El artículo 1º Nº 6 define al contrato por adhesión como "aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido". Este concepto es similar al contenido en el Mensaje: "Aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que la contraparte, para celebrarlos, pueda discutir su contenido". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3065. Sólo dos modificaciones de menor relevancia fueron introducidas en la discusión parlamentaria. En primer lugar, el Mensaje contemplaba la expresión "contraparte". que fue sustituida, para hacerla coherente con el resto de la Ley, por "consumidor". En segundo lugar, en la redacción del Mensaje el consumidor para celebrar este contrato no podía "discutir" su contenido; en cambio, en la redacción de la Ley no puede "alterarlo". La modificación es en gran medida apropiada, por cuanto las condiciones generales no pierden su carácter por el hecho de que el consumidor pueda discutirlas, sino sólo cuando esa discusión concluye en una supresión, complementación o, en general, en una modificación de su redacción. Esta norma legitima la contratación por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posición del adherente de aceptarlas pura y

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simplemente, sin mediar negociación. Las funciones de racionalización de costos y de seguridad jurídica que cumple el contrato por adhesión han llevado a desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrínseca y a reconocerlo como una modalidad válida de manifestación del consentimiento. Esta definición, que no preveía la Ley 26/84 de España, le atribuye un inequívoco carácter contractual, por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes, como se infiere de su texto expreso. Como se expone a continuación, en ella están presentes los elementos esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato, al exigir que las cláusulas sean ofrecidas e impuestas por una parte a la otra, la que no puede alterar su contenido. a) Oferta. Según la definición legal, las cláusulas que integran el contrato por adhesión son "propuestas unilateralmente" por el proveedor. Aun cuando la expresión es redundante, pues la oferta es por esencia un acto unilateral, insinúa correctamente que debe contener un proyecto completo de contrato, en cuya elaboración el adherente no participa. A pesar de que la Ley no ha reconocido explícitamente a las "condiciones generales", en el concepto de contrato por adhesión se alude a las "cláusulas" que lo integran, expresión que además es relevante en la interpretación de su sentido y alcance de la nulidad. En efecto, aunque se trata de una discusión más bien dogmática, como se concluye en los capítulos cuarto y quinto, el sentido de esta expresión debe entenderse vinculado a una determinada materia del contrato, que puede estar regulada en uno o varios apartados del mismo, siendo improcedente restringirlo a un criterio formal, como ha sostenido García Amigo. Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 718 (nota 58). b) Imposición. Si bien no está recogido literalmente en la definición, se infiere de la posición del consumidor, quien para celebrar el contrato no puede "alterar" su contenido, es decir, se encuentra en imposibilidad de negociarlo. La jurisprudencia, por otro lado, también ha reconocido que la imposición califica al contrato por adhesión. Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de mayo de 1992, Fallos del Mes, 1992, N¼ 402, págs. 213 y ss. Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la aplicación de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión. De la misma forma que en la legislación comparada: parágrafo 1.1 de la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, y artículo 1.1 de la Ley 7/98 de Espa-a. Aunque la protección de la Ley sólo es aplicable cuando existe tal imposición, algunas cláusulas del contrato pueden negociarse individualmente, Clavería es intransigente, considera que ello es "imposible... si el contrato es de adhesión: éste se caracteriza por la imposibilidad de alterar el contenido predispuesto". La predisposición del contenido contractual, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, pág. 670. porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el carácter impositivo de las restantes. García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 719. Así lo ha dispuesto expresamente la Ley 7/98 de

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España: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" (artículo 1º Nº 2). El precepto antes mencionado ha adaptado a la legislación española la Directiva 93/13: "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión" (artículo 3º ). Sobre el alcance de estas normas: Javier Pagador, La directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998; Pinto, op. cit., págs. 94 y ss; y Davo, op. cit. Esta conclusión es confirmada por el artículo 17 inciso 2º de la Ley, que reconoce la negociación de algunas estipulaciones del contrato por adhesión, dando prevalencia a éstas sobre las condiciones generales. Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al adherente la facultad de alterar cláusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. Este peligro fue advertido a la Comisión de Economía del Senado en una intervención de los se-ores Hernán Burdiles y Pablo Kangiser, representantes del Instituto Libertad y Desarrollo. Primer Informe de esa Comisión, Sesión 45» especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), págs. 4805 y ss. Así, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociación de ciertas cláusulas existiría el riesgo de que el proveedor imponga la modificación de estipulaciones consideradas abusivas por la Ley, con el propósito de evitar su aplicación; Op. cit., pág. 770. situación que podría estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad. La aparente amplitud de los términos de esta definición está restringida por otras normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben, que son analizadas en los párrafos siguientes. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses protegidos por la Ley, y resultan útiles para delimitar el alcance de las normas de orden público de protección que han sido descritas. Su propósito es, en esencia, excluir de la protección legal al empresario, que en algunas legislaciones comparadas es sujeto de protección. Esencialmente, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (parágrafo 24). En realidad no parecieran existir razones jurídicas ni económicas para excluir de la protección a empresarios que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es decir, en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del pequeño fabricante que adquiere una compleja máquina para incorporarla a su proceso productivo). La protección de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor trascendencia económica que la de los consumidores, como ha concluido Ulmer, "Resulta lógico presumir que también en este ámbito existe una necesidad notable de protección, y que la misma representa un mayor valor económico que la de los consumidores". Op. cit., pág. 785.

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y su exclusión se debe más bien a razones políticas propiciadas por quienes sostienen el supuesto "derecho del consumo". Particularmente crítico, De Castro ha afirmado que al excluir a los profesionales de la protección se viene a "favorecer al gran empresario", y concluye que su propósito se funda en mezquinas aspiraciones políticas. Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1982, tomo XXXV, fascículo I, págs. 1075 y ss. 12. Primera restricción. Según el artículo 2º de la Ley, sus disposiciones sólo son aplicables a los actos jurídicos mixtos definidos en el Código de Comercio, en los que la calificación mercantil es, evidentemente, unilateral. Véase, sobre esta unilateralidad, Garrigues, Curso de derecho mercantil, Madrid, Imprenta Silverio Aguirre Torre, 1962, 4» edición, pág. 127. Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio, es decir, perseguir la incorporación del bien o servicio en el giro de sus negocios; "Intermediación lucrativa en la circulación de la riqueza" señala pomposamente Francisco Fernández, Nueva ley del consumidor: innovaciones y limitaciones, Santiago, Perspectivas en Política, Economía y Gestión, 1998, Nº 2, volumen I, pág. 111. en cambio, para el consumidor debe ser un acto civil, es decir, su adquisición persigue utilizarlos, disfrutarlos o extinguirlos económicamente. La cuestión acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la doctrina especializada, siendo relativamente aceptada la conclusión de que regirá el derecho civil o el derecho comercial, dependiendo de la parte de que se trate. En todo caso, lo relevante es que en ambas hipótesis se aplicarán las normas de protección de la Ley, y de manera supletoria las del derecho privado, especialmente los límites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres. Finalmente, y a pesar de la pretensión política mencionada en el párrafo anterior, esta limitación no reduce la aplicación de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artículo 3º del Código de Comercio, pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas las actividades de intermediación de la empresa (salvo, naturalmente, las relaciones laborales, reguladas por otras normas de orden público de protección). 13. Segunda restricción. El contrato por adhesión que la Ley reconoce se suscribe entre un "proveedor" y un "consumidor", de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas calidades el contrato podrá en teoría ser por adhesión, pero no estará sujeto a las normas imperativas de la Ley. La calificación de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislación, aunque, como se concluyó, la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal, ya que sus normas de orden público de protección se

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fundamentan en la posición de las partes en el contrato por adhesión y no en la calidad de las personas que intervienen en él. a) Proveedor. Se definen como "las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa" (artículo 1º Nº 2). Según esta norma, son considerados proveedores tanto personas naturales como jurídicas, públicas o privadas, aunque, como es obvio, carecer de "personalidad" no constituirá una excusa admisible para eludir la aplicación de la Ley. El requisito de "habitualidad" proviene del Mensaje y sobre él no existió discusión. Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3065. En el derecho privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de "empresario profesional" utilizado por el derecho comparado y por el Código de Comercio (artículo 9º). También se relaciona con la disposición del artículo 3º de ese código, en el sentido que las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios, deben efectuarse con un afán profesional. En consecuencia, no puede ser considerado proveedor quien efectúe tales actividades en forma esporádica, aun cuando la falta de habitualidad será cuestión de apreciación jurisprudencial, en que serán relevantes factores tales como la periodicidad de la actividad, las actividades conexas y los usos comerciales. Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, La enumeración también proviene del Mensaje. Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3065. concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial, con las restricciones de que deben ser "habituales" y estar destinadas a "consumidores". Finalmente, tal como se expone a propósito del concepto de consumidor, hubiera sido conveniente utilizar términos de mayor precisión, como es el de "pago", en lugar de recurrir a las expresiones "precio" o "tarifa". También estas expresiones provienen de la redacción del Mensaje. Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3065. Existen contratos, como el de arrendamiento o permuta, en los cuales la retribución patrimonial tiene otra denominación, que habría quedado conceptualmente cubierta por este término. En todo caso, todas estas expresiones son redundantes en atención a que la definición de consumidor exige la "onerosidad" del acto para la aplicación de las normas de la Ley.

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b) Consumidor. Se define como "las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios" (artículo 1º Nº 1). Esta norma presenta gran semejanza con la redacción de la Ley 26/84 de Espa-a: "Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza p”blica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" (artículo 1.2). Sus términos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propósito de incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. La Ley recurre a esta definición, al igual que la anterior, para la aplicación de normas tan disímiles como los deberes de información en la venta al público, las normas imperativas en las operaciones de crédito o la responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta precisión, por ello parecen más acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la aplicación de normas de protección del adherente, tal como la contenida en la Directiva 93/13. "Toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, act”e con un propósito ajeno a su actividad profesional" (artículo 2 letra b). Según la Ley, tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser consumidores. No obstante, Fernández sostiene sobre estas últimas, que "ha de tratarse, en la generalidad de los casos, de personas jurídicas que no persigan fines de lucro o fueren entes lucrativos (como las sociedades), será menester que el bien o servicio que estuvieren adquiriendo o contratando no lo vayan a convertir en objeto de una nueva enajenación o negociación". Nueva ley..., op. cit., pág. 110. Resulta discutible de su texto que los entes que carecen de personalidad, como las comunidades hereditarias o sociedades de hecho, puedan ser consumidores, aunque tomando en consideración que el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la protección (tal como ha ocurrido en la aplicación jurisprudencial del recurso de protección). A diferencia de la definición de proveedor, en el concepto de consumidor no se hace referencia explícita a si puede ser tal una persona jurídica de derecho público. En oposición a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, La Contraloría General de la Rep”blica ha se-alado, por dictamen N¼ 26.479, de 20 de agosto de 1996, que "las instituciones de derecho p”blico, por mandato del artículo 7¼ de la Constitución Política, se rigen por un sistema legal y sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les ha permitido, careciendo de atribuciones para celebrar contratos de adhesión". Gaceta Jurídica, 1996, N¼ 194, págs. 145 y ss. y en atención a la finalidad de estas normas imperativas, los organismos públicos pueden ser estimados como consumidores si cumplen los demás requisitos legales.

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El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurídico "oneroso", requisito que no se encontraba en el Mensaje Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3065. y que fue introducido por la Comisión de Economía del Senado sin mayores argumentos. Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 45» especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 4879. A pesar de que constituye, en cierta medida, una exigencia más estricta que la restricción analizada en el párrafo anterior, si el acto gratuito está estrechamente relacionado con un contrato oneroso que le sirve de antecedente, o se inserta en una política comercial del proveedor, existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal. Aplicando un original principio, Fernández señala que "no será consumidor quien reciba la donación de un bien (contrato a título gratuito), a menos que ella sea un contrato que tenga por finalidad crear condiciones propicias para una posterior operación de consumo (como cuando se nos obsequia, en un supermercado, un producto que es objeto de una promoción, con la intención de inducirnos a la ulterior compra de esa marca). Ello por cuanto se aplicaría aquí el principio de la conexidad entre uno y otro acto". Nueva ley..., op. cit., págs. 110 y 111. Por otra parte, como la norma no distingue entre las categorías de actos onerosos, debe entenderse que comprende tanto a los contratos conmutativos como a los aleatorios, quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley, por ejemplo, el contrato de seguro, en lo no previsto por su legislación especial. La doctrina especializada ha reconocido el carácter adhesivo de estos contratos. Sergio Baeza, El seguro, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, edición actualizada por Juan Achurra, págs. 30 y ss. Así como lo expuesto a propósito del concepto de proveedor, en la regulación de tipos contractuales especiales, respecto de los cuales el derecho privado mantiene una aplicación supletoria, es esperable que se atienda de forma más rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradición. Por ello, hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos "usar" y "gozar", cuyo significado ha sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial, en lugar de recurrir a los imprecisos y hedonistas términos "utilizar" y "disfrutar". La vaguedad se debe exclusivamente a que estas expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España en el Mensaje, sin detenerse en su sentido. La expresión "destinatarios finales" también fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de España, que no contemplaba la restricción indicada en el párrafo anterior, cumpliendo la función de limitar la protección a los actos que para el consumidor tuvieran carácter civil. Por último, debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el consumidor sea un profesional, siempre que en la contratación actúe fuera de esa actividad, lo que es extensible a la definición de la Ley, pues en este caso actúa como un mero consumidor y no en su calidad de empresario.

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II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES 14. Concepto y origen histórico. Según lo indicado en el párrafo 3, la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sanción de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresión de la voluntad, que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesión. No obstante, en atención a que la Ley reconoce la diversa posición de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades. En efecto, la Ley, en los artículos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho comparado, estableció reglas formales Sobre esta tendencia, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 72; y Pinto, op. cit., pág. 85. que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los términos del contrato, con el propósito de que su consentimiento sea real y efectivo. En relación a esta doctrina, Calais-Auloy, op. cit., pág. 244; y de manera algo más confusa, Veloso, op. cit., pág. 448. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas de Rudolf von Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad. Desde un punto de vista lógico, tal como señala Jesús Alfaro, resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la función de estas normas "fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sería contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad ñpor vía de control del contenidoñ de cláusulas auténticamente consentidas". Nota crítica. R. Bercovitz..., op. cit., pág. 305. La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislación comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una protección adecuada de los intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario. Tal como se indicó, la justificación original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesión que ha sido superada. Históricamente, desestimadas las tesis normativistas que concebían a las condiciones generales como fuentes autónomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento, se arraigó la convicción contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. Acerca de esta convicción, Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pág. 163; y García Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pág. 723.

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Según esta última doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesión, el adherente podría otorgar un auténtico consentimiento. Josserand, Cours..., op. cit., pág. 24; Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 325; y García Amigo, Consideraciones en torno a la teoría de las condiciones generales de los contratos y de los contratos por adhesión, Madrid, Revista de Derecho Espa-ol y Americano, 1963-64, 2» época, N¼ 1 a 6, pág. 119. El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinación de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesión. Así, en Francia, los jueces se reservaban "el derecho de verificar si las cláusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le son oponibles". Rieg, citado por Leslie Tomasello, La contratación. Contratación tipo, de adhesión, dirigida. Autocontratación y subcontratación, Valparaíso, Edeval, 1984, pág. 73. Tal como afirmaron Planiol y Ripert, el principio sentado por la jurisprudencia consiste en que "las cláusulas del contrato no pueden perjudicar al adherente que no las hubiera conocido al tiempo de contratar". Según estos autores, el ejemplo más claro de imposibilidad de conocimiento al tiempo de contratar es el de un aviso restrictivo de la responsabilidad del hotelero fijado en las habitaciones. Op. cit., pág. 166 y nota 2. En Alemania, en cambio, se requería acreditar la "sumisión" del adherente a las condiciones generales del contrato, aun cuando ésta fuese tácita. De Lamberterie, Rieg y Tallon sostienen que tal sumisión era más bien una ficción. Op. cit., págs. 1063 y ss. Sobre ella puede consultarse el extenso y poco concluyente examen de Jaime Santos, La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, Editorial Montecorvo, 1966, págs. 143 a 173. La legislación italiana fue precursora en la regulación formal del contrato por adhesión, inspirada en esa misma doctrina clásica que la justifica en la protección del consentimiento. El artículo 1341 del Código Civil de 1942 estableció por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. El texto de este artículo es el siguiente: "Las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes serán eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusión del contrato éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. En todo caso no tendrán el efecto, si no fuesen específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecución, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prórroga o renovación tácita del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial". Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo II, págs. 483 y ss. Según este artículo, para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria; además, tratándose de ciertas cláusulas "vejatorias", exige su aprobación específica por escrito. Comentando estas normas, Francesco Messineo afirmó que su propósito "ha sido asegurar en la medida más amplia posible... la posibilidad ñpara el contratante débilñ de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la

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conveniencia de estipular o no". Ibidem, tomo I, pág. 442. Santos, de manera ligera, sostiene que estas normas también se justifican en el "principio de buena fe... ya que es contrario a la buena fe exigir a uno de los contratantes, que es precisamente el más débil desde el punto de vista económico, el cumplimiento de condiciones contractuales para cuyo conocimiento hubo de haber empleado una diligencia extraordinaria". Op. cit., págs. 154 y ss. Las posiciones críticas frente a estas normas les han imputado que, más que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesión, Sánchez, op. cit., pág. 393; y Berlioz, op. cit., pág. 89. por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley "se conforma... con una especie de presunción de conocimiento; presunción que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las cláusulas", Manual..., op. cit., pág. 485. En el mismo sentido Bessone, op. cit., pág. 829. circunstancia que revela la feble protección que otorgan estas reglas a la "parte débil". De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pág. 1064. 15. Justificación. La experiencia comparada, aludida en el párrafo anterior, ha mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clásicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto "derecho del consumo" con el fin de expandir la intervención material de este contrato. En la doctrina espa-ola, Martínez de Aguirre ha expuesto su teoría de la "inepcia funcional" del derecho clásico. Las nuevas coordenadas del derecho de la contratación, Madrid, Actualidad Civil, 1994, tomo II, pág. 243. Igualmente, Miguel Coca, quien plantea que "la teoría y las normas de los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratación surge tras, a partir, y frente a la teoría general del contrato recogida en los Códigos Civiles. Lo cual la predetermina de forma absoluta y la hace insuficiente, normativamente hablando, para explicar en su totalidad el contrato celebrado bajo condiciones generales de contratación". Comentario al artículo 10.1.a), en Rodrigo Bercovitz y Javier Salas coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992, pág. 233. En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues éste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, La falacia es asumida por la mayoría de los autores, aun como mera constatación de hecho. Messineo, por ejemplo, sostiene que "las cláusulas, la mayoría de las veces, están impresas en letras tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas, leyéndolas". Doctrina..., op. cit., tomo I, pág. 443. circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posición de las partes en el contrato por adhesión. Como se indicó en el párrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente

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analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva. Paz-Ares, op. cit., pág. 679. Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptación consciente de las cláusulas de la esencia, según la doctrina formulada inicialmente por Dereux. "La mayor parte de las veces, ambas partes aceptan consciente y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener". Op. cit., pág. 180. Aunque el fundamento último de esta teoría se encuentra en las tempranas observaciones de Saleilles. Op. cit., pág. 230. La doctrina ha justificado esta posición en diversos argumentos. Royo cree que el principio de "unidad volitiva" impide desmembrar el consentimiento en el contrato, pues una cláusula no debe ser interpretada sin tener en cuenta su relación con las restantes, unidad que no existiría respecto de las condiciones generales. Op. cit., pág. 61. En Argentina, Jorge Mosset, siguiendo a Dereux, funda esta distinción en el principio de buena fe: "Una exacta observación de los hechos nos conduce a distinguir dos tipos de cláusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atención de las partes intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales; estas últimas no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato". Manual de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba Editores-Libreros, 1961, pág. 101. Posteriormente, ha recogido esta idea Alfaro: "En un contrato de adhesión, los clientes conocen y “quierení los elementos esenciales y se adhieren respecto a las condiciones generales. Por lo tanto, los elementos esenciales están protegidos por la autonomía privada, pero las condiciones generales a las que se ha adherido el cliente, no". Nota crítica. Protección..., op. cit., pág. 319; y en Las condiciones..., op. cit., págs. 69 y ss. En contra, Clavería, La predisposición..., op. cit., pág. 672. Aunque esta posición no es unánimemente aceptada, su mérito ha sido refrendado por la práctica, mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sanción de ineficacia del contrato por adhesión, que conduce a conservar su validez eliminando únicamente las cláusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad común de las partes, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 1015. pero una voluntad reducida al núcleo del contrato. Aunque la voluntad com”n se reduzca a las cláusulas de la esencia, no cabe duda que si el adherente guarda silencio sobre el resto de las estipulaciones del contrato, podría estimarse, formalmente, que las ha aceptado. En el fondo, podría argumentarse que su silencio, en atención a las circunstancias, significó aceptación, aunque con ello no se resuelve ninguno de los problemas derivados del contrato por adhesión. En relación al alcance del silencio, Alessandri, Valor jurídico del silencio, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1» parte.

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Por esta razón, sólo podría con algún fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de inserción de abusos en este contrato. Además de estas críticas de fondo, la proliferación de requisitos formales conduce a un incremento de la litigación, Según Gorla, con la aplicación de los artículos 1341 y 1342 del Código Civil italiano "se ha producido una marea de litigios como sucede siempre que se intentan resolver problemas de este género con la imposición de requisitos de forma". Citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 195 (nota 13). atenta contra la rapidez de las transacciones, Bessone critica así la jurisprudencia italiana que ha exigido la aprobación expresa y por escrito de cada cláusula en particular. Op. cit., pág. 829. Santos llega incluso a proponer una interpretación que contraría el texto expreso de esas normas italianas, con el fin de hacerlas un poco más operativas. Op. cit., págs. 158 y ss. En contradicción a esta posición, Berlioz sostiene que el formalismo constituye una manera de compatibilizar la rapidez de las relaciones jurídicas y la necesidad de información del adherente. Op. cit., págs. 83 y ss. y contradice el fundamento práctico del empleo del contrato por adhesión. "La aceleración y simplificación de la celebración de los contratos". Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 195. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos propósitos redistributivos se ven frustrados. Teniendo en cuenta estas críticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas "requisitos de inclusión", De esta forma, la legislación alemana establece: "Inclusión en el contrato. 1) Las condiciones generales de contrato sólo formarán parte del mismo si el predisponente en el momento de la conclusión del contrato: 1. las indique bien expresamente, bien por medio de un anuncio claramente visible en el lugar de la conclusión del contrato cuando a causa del modo de la celebración del contrato la indicación expresa sólo sea posible con dificultades desproporcionadas y 2. asegure de un modo razonable a la otra parte la posibilidad de tener conocimiento de su contenido, y si la otra parte está conforme con su aplicación" (parágrafo 2¼ ). Albiez y Collados, op. cit., pág. 125. Por su parte, la Ley 7/98 de Espa-a dispone: "Requisitos de incorporación. 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompa-a su celebración; o que, de

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cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración... 4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" (artículo 5¼ ). porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarán incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 189. Sólo de esta forma resultarían coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas cláusulas. La función que cumplen los requisitos de inclusión de las condiciones generales, Alfaro la llama "función de publicidad". Ibidem, pág. 196. de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposición de éste antes de la celebración del contrato, R. Bercovitz, La defensa contractual del consumidor o usuario en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en Alberto Bercovitz y R. Bercovitz, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, pág. 193; y García Amigo, Ley alemana..., op. cit., pág. 387. independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. DíezPicazo: "Para que sean obligatorias es suficiente que el predisponente facilite al adherente la posibilidad de conocer su contenido, cualquiera que sea la forma en que esta facilitación se produzca". Fundamentos..., op. cit., pág. 350. También Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 200. Esta posición ha sido reconocida por la Directiva 93/13: "Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas..." (considerando 20). Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecución del contrato, pues en esa situación el proveedor deberá probar su cumplimiento. Para Alfaro estos requisitos desempe-an su función principal "tras la celebración del contrato, especialmente los que se refieren a la exigencia de “claridad, sencillez y concrecióní en la redacción de las cláusulas". Ibidem. Confirmando esta conclusión, Díez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusión, la ley legitima al contrato por adhesión y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento. Fundamentos..., op. cit., pág. 348. La conclusión que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusión de la Ley, sino que su establecimiento se fundó exclusivamente en razones de protección de la voluntad. Esto queda en evidencia de la exposición del diputado Jorge Schaulsohn, quien sostuvo que el propósito de estas

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normas es terminar "con la letra chica en los contratos... y de permitir a la gente contratar con pleno conocimiento de lo que está haciendo". Sesión 19ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787. Igualmente, queda de manifiesto de las observaciones del senador Miguel Otero: "Si el usuario desconoce el idioma extranjero... ¿cómo puede dar su consentimiento” Si lo acepta podrá sostener con posterioridad que no hubo consentimiento, porque no conoció ni estudió lo que aceptaba y menos aún, sus consecuencias. Y un consentimiento en esos términos no es tal". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4718 y 4720. La falta de claridad sobre el propósito de estas normas llevó al legislador a omitir otras reglas, comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto más relevantes que las existentes en la Ley. B. REGLAS FORMALES 16. Enumeración. Las reglas formales, descritas en el artículo 17 de la Ley, son la escrituración, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Además, de manera errónea se incluyó una regla formal en la letra f) del artículo 16, relativa a las cláusulas que contengan espacios en blanco. Estas se analizan en los párrafos siguientes. 17. Escrituración. Esta regla obliga a que el contrato por adhesión se extienda por escrito. "Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos...". Una lectura superficial puede llevar a concluir que sólo las cláusulas que consten por escrito en el contrato por adhesión producen efecto respecto del adherente. Esa es la lectura que efect”a Coca, para quien las reglas de inclusión presuponen la existencia de un acuerdo escrito: "Pese a que legalmente no se le exige una forma escrita, cabe entender que debe manifestarse por escrito". Comentario al artículo 101.a)..., op. cit., pág. 236. Al interpretarse de esa forma, debería concluirse que la Ley declara nulos todos los contratos verbales que se celebran mediante la adhesión a condiciones generales. Este criterio no es correcto, en primer lugar, porque de la definición legal de contrato por adhesión no se desprende que la escrituración constituya una solemnidad y nada impide que la oferta del proveedor sea verbal. Sobre este respecto, la Propuesta modificada de Directiva del Consejo de la Comunidad Europea, sobre cláusulas abusivas, señalaba que las "normas deberían ser de aplicación en todos los contratos con consumidores, celebrados por escrito o verbalmente" (considerando 10). Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Nº C73/8, 24 de marzo de 1992. En segundo lugar, si bien la escrituración contribuye a dar certeza jurídica a las partes, Ripert y

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Boulanger ven en la escrituración ante todo un resguardo en favor del adherente, pues "la falta de formalidades deja a los contratantes sin garantías contra las sorpresas del consentimiento". Op. cit., tomo IV, volumen I, pág. 43. En cambio, para García Amigo, protegen más al proveedor que al consumidor, pues así se facilita la prueba de las condiciones generales. Consideraciones..., op. cit., pág. 119. no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al derecho contractual moderno. De aceptarse esa interpretación literalista, la celebración de contratos se vería enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos atentaría contra la rapidez de muchas transacciones comerciales y aumentaría significativamente sus costos. Aun cuando para Berlioz, como se expuso, el formalismo es el medio de compatibilizar rapidez e información. Op. cit., págs. 83 y ss. Por consiguiente, el alcance de la expresión "deberán estar escritos" sólo puede ser entendido como una delimitación del ámbito de aplicación de las reglas formales que establece el artículo 17, pues sólo rigen respecto del contrato por adhesión que conste de esa forma. Esta conclusión plantea dificultades en la determinación de las reglas aplicables al contrato por adhesión que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales comparados en esta materia ha llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas fórmulas de la jurisprudencia, que exigían formalistamente la posibilidad de haber conocido por algún medio las condiciones generales antes de contratar. En este sentido, Alfaro afirma que en los contratos que carecen de documentación el conocimiento de las condiciones generales puede obtenerse, por ejemplo, "por medio de avisos o carteles colocados de tal forma que sea razonable esperar que no pasen inadvertidos a los clientes". Las condiciones..., op. cit., págs. 228 y ss. También Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 71. En realidad, el problema que se presentará es de prueba, pues si el consumidor adquiere un bien o servicio, corresponderá al proveedor acreditar qué condiciones generales rigen al contrato y el cumplimiento de las normas imperativas de la Ley. García Amigo: si la empresa "desea contratar según sus condiciones generales, será ella lógicamente quien esté obligada a decir que quiere contratar así y no en la forma legal". Consideraciones..., op. cit., pág. 119. Esto demuestra, como dice Alfaro, que la naturaleza jurídica de estas reglas es la de "cargas", del modo como lo entiende la doctrina del derecho procesal, esto es, "imperativos del propio interés (es decir) situaciones de necesidad de realizar determinados actos para evitar que sobrevenga un perjuicio". La cita corresponde a James Goldschmidt, Derecho procesal civil. Ibidem, pág. 202 y nota 25. Esto, de manera adicional, estimula la escrituración del contrato por adhesión y propende a un equilibrio entre la reducción de costos que significa su omisión y la seguridad jurídica que proporciona un texto impreso.

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18. Legibilidad. La Ley exige que el contrato por adhesión esté escrito de modo "legible". En la discusión parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamaño de la letra en que debe "imprimirse" el contrato por adhesión, tal como se desprende de las expresiones del diputado Jorge Schaulsohn. El precepto "termina definitivamente con la letra chica en los contratos. Y en realidad, no hay razón para que los contratos tengan esa letra, dado que todos deben ser igualmente legibles". Sesión 19» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787. Schaulsohn pretendía incluso extender estas reglas a todos los contratos y junto con otros parlamentarios presentó una indicación en tal sentido, que fue aprobada por la Cámara. A sugerencia del Presidente de la Rep”blica, la Comisión de Economía del Senado volvió a restringir su aplicación exclusivamente al contrato por adhesión regido por la Ley. A pesar de esta buena intención del legislador, la norma no determina cuál es el tamaño de los caracteres que deben considerarse "legibles", El derecho comparado exige, para determinados tipos de contratos, destacar sus cláusulas relevantes. Según Sánchez, "así sucede con la Ley francesa de seguros de 13 de julio de 1930, que en materia de caducidad de los derechos de los asegurados exigía que las cláusulas se redactaran en términos “tr s apparentesí". Op. cit., pág. 428. sino por el contrario, todas las referencias a sus particularidades planteadas en su discusión fueron suprimidas. El Mensaje exigía que los caracteres fueran "legibles a simple vista". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. La Cámara planteó que todas las cláusulas deberían estar "escritas en letras del mismo tamaño y características, destacándose todas por igual". Sesión 14ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 2334. En cuanto a las cláusulas abusivas, en algún momento se pensó que un mecanismo eficaz para prevenirlas consistía en destacarlas por sobre el resto del contrato. Así, la Comisión de Economía del Senado aprobó una norma que exigía que "los contratos... que contuvieren cláusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos por las leyes generales, deberán informar de este hecho en forma explícita y destacada, en el inicio del contrato... Asimismo, las disposiciones específicas que significan renuncias a derechos legales, deberán ser expresadas en forma destacada en los contratos de adhesión". Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 45ª especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 4841. Posteriormente, la misma Comisión aprobó una norma que declaraba ineficaces "las cláusulas limitativas de responsabilidad que no estén destacadas en letra mayúscula y no estén contenidas en una sección especial del contrato". Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3634. Por ello, será esencialmente labor de la jurisprudencia resolver cuándo el contrato por adhesión cumple esta regla. Alfaro, por ejemplo, cita una sentencia del Tribunal Supremo Alemán, del a-o 1983, que "negó la

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inclusión de unas condiciones generales porque sólo podían leerse con lupa, y aun así no sin dificultad". Las condiciones..., op. cit., pág. 234 (nota 89). Aunque de manera indudable, como ha sostenido Alfaro, el tamaño de la letra puede ser un elemento determinante de la legibilidad, no es procedente restringirla al simple deber de "editar" correctamente el contrato por adhesión, como se expone a continuación. "La ilegibilidad puede venir provocada por el tama-o de la letra -no en vano se denomina a las condiciones generales como “letra peque-aí- o por la escasa calidad de impresión del texto". Las condiciones..., op. cit., pág. 234. También Sánchez, op. cit., pág. 428. Más allá del tamaño de la letra, esta regla se vincula con el requisito de "claridad" en la redacción, exigido en la mayoría de la legislación comparada, Artículo 1469-quater del Código Civil italiano: "Tales cláusulas deben ser siempre redactadas de modo claro y comprensible". Ley 7/98 de España: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" (artículo 5º Nº 4). Directiva 93/13: "Estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible" (artículo 5º ). y entendido como la inteligibilidad de la regulación de los derechos y obligaciones del contrato por adhesión. Esta exigencia se encontraba expresamente prevista en el Mensaje: "términos claros y de fácil comprensión", El artículo respectivo se-alaba: "Las cláusulas de los contratos de adhesión deberán ser redactadas en idioma castellano, en caracteres legibles a simple vista y en términos claros y de fácil comprensión, sin remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento p”blico, no se faciliten al consumidor previa o simultáneamente a la celebración del contrato". Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3076. pero la Comisión de Constitución del Senado, que redactó el texto definitivo, fue categórica en suprimirla "tanto por considerarla superflua, como por las dificultades que podía producir en la práctica". Agrega que "la falta de claridad y precisión en la redacción, por consiguiente, generará simplemente un problema de interpretación del contrato, que dilucidará el juez en definitiva". Informe de la Comisión de Constitución del Senado. Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3599. La experiencia comparada ha mostrado que esta regla no es superflua, pero no siendo públicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisión para eliminarla, es posible especular que ello obedeció más bien al antiguo afán de limitar el arbitrio judicial. A pesar de esta restricción, la Comisión no reparó en el significado de la expresión "legible", pues su sentido natural tiene un alcance muy superior a la "letra chica". "Legible" es lo que se puede leer, y leer, gramaticalmente, no sólo es "pasar la vista" por lo escrito, sino también entender o interpretar un texto. Las referencias al sentido gramatical y a la etimología de un término han sido extraídas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, 1992, 21ª edición. De este modo, el requisito de legibilidad del contrato por adhesión no sólo insinúa que el tamaño de la letra debe

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facilitar su lectura, sino que permite declarar la ineficacia de cláusulas que no pudieren ser entendidas, comprendidas o interpretadas por el adherente. Además, el Mensaje sólo exigía "legibilidad" a las cláusulas, lo que fue extendido por la Cámara de Diputados a todo el contrato. La norma aprobada en el primer trámite establecía: "Los contratos deben ser redactados en idioma castellano, en forma clara y precisa, fácilmente legibles...". Sesión 14» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 2334. Si este último, como una regulación coherente de la relación entre las partes, debe ser redactado en términos legibles, es precisamente porque se quiere indicar que su sentido general debe ser comprensible para el consumidor. De manera coherente con el propósito que persiguen estas reglas, y que ha sido descrito en el párrafo 15, más que haber leído las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida, y ello es ilusorio cuando se escriben en términos oscuros, contradictorios o poco precisos. Díez-Picazo: "La protección de los consumidores y de los adherentes exige que éstos puedan comprender fácilmente las reglas que puedan vincularles. No es admisible que tengan una redacción inasequible para personas del nivel cultural que en los adherentes se supone". Fundamentos..., op. cit., pág. 350. También Planiol y Ripert, op. cit., pág. 162. Entre los supuestos más usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el contrato por adhesión excesivamente extenso; Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 71; y R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 194. el uso de conceptos jurídicos Díez-Picazo estima que "no es válida una redacción que sólo puedan entender los peritos en Derecho". Fundamentos..., op. cit., pág. 350. También R. Bercovitz, ibidem. y técnicos; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 236; y Sánchez, op. cit., pág. 428. las largas series de excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas cláusulas a otras; Alfaro, ibidem. las cláusulas recogidas sin ningún orden o clasificación; "Por ejemplo, porque no vayan precedidas de rótulos que faciliten la búsqueda". Ibidem. las referencias a reglas legales que, por su vaguedad, impidan al consumidor comprender su sentido; "Un supuesto específico de este tipo de cláusula nos lo suministran aquellas que contienen el a-adido “sin perjuicio de lo dispuesto en las leyesí, respecto de las cuales la doctrina está ampliamente de acuerdo en que son ineficaces... Su ilegitimidad se funda, básicamente, en que con este tipo de cláusulas los predisponentes consiguen una formulación de la cláusula tan beneficiosa para él como legalmente resulte posible contradiciendo la exigencia de transparencia". Ibidem, págs. 326 y ss. y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a disposición del consumidor en el acto. Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 71; y Sánchez, op. cit., pág. 428.

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Incluso la redacción de condiciones generales demasiado completas puede abultar el contrato al punto de hacerlo incomprensible, tal como sucede en algunas pólizas de seguro. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 235. Al excluir expresamente del contrato por adhesión las cláusulas redactadas sin suficiente claridad, se produce una aparente contradicción con la regla de interpretación que ordena preferir el sentido más perjudicial al redactor de una cláusula ambigua. Esta contradicción ha sido resuelta en la doctrina comparada reservando la no inclusión para los casos más graves de falta de claridad, aplicando las reglas de interpretación en los demás casos. Ibidem, pág. 286. Coca reproduce esta regla, sin embargo el ejemplo que cita no es una aplicación de ella. Comentario al artículo 10.2, en Bercovitz y Salas, op. cit., págs. 326 y ss. Toda cláusula contractual debe ser objeto de interpretación, pero si a alguna no puede asignársele ningún sentido, debe concluirse que no ha quedado incluida en el contrato. Díez-Picazo: debe distinguirse "entre cláusulas oscuras y cláusulas incomprensibles, aplicando a las primeras la interpretación contra el predisponente y a las segundas la nulidad". Fundamentos..., op. cit., pág. 351. Por último, para algunos autores, como Díez-Picazo, el alcance de esta regla formal debe ser extendido para excluir del contrato por adhesión las denominadas "cláusulas sorpresivas", que son aquellas que el adherente pudo razonablemente ignorar al momento de contratar. "No se consideran incluidas en los contratos las llamadas cláusulas “sorpresivasí o insólitas, entendiendo por tales aquellas que, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia". Ibidem. Sin embargo, si se considera que lo "sorprendente" de esta cláusula es estar inserta en un contexto en el que naturalmente no debía estarlo, esa noción no difiere del concepto de alteración irrazonable del equilibrio del contrato, que es el fundamento del control del contenido. 19. Idioma castellano. La Ley obliga a redactar el contrato por adhesión en "idioma castellano". Un retraso significativo en la discusión parlamentaria tuvo como causa el estéril debate acerca de la denominación de este idioma. A sugerencia del senador Miguel Otero, la Comisión de Constitución del Senado sustituyó la expresión "idioma castellano" por "lengua espaola". El senador Hernán Larraín planteó la inconveniencia de esta modificación, "por el respeto que debemos a los distintos idiomas que se hablan en Espa-a". La proposición del senador Larraín, en orden a volver a la redacción original, fue aprobada por 16 votos contra 4. Se abstuvieron la senadora Carmen Frei: "Pues estoy en el Senado y no en clase de castellano", y el senador Arturo Alessandri Besa, quien se excusó por tener "un gran conflicto interno". Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4720 a 4723. Tradicionalmente, al igual que las reglas anteriores, se ha entendido que obedece a la necesidad de resguardar el consentimiento del adherente, que resulta ilusorio cuando

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el contrato es redactado en una lengua extraña. Véanse las expresiones del senador Miguel Otero en la misma sesión aludida en la nota anterior. Págs. 4718 y 4720. En este sentido, De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pág. 1063. Esta regla no es absoluta, pues admite la posibilidad de introducir en el contrato términos de otros idiomas incorporados por el uso, como las expresiones comunes a una determinada actividad, "No hay duda de que hoy día hay palabras, como ser “softwareí y “hardwareí que están incorporadas al léxico contractual, técnico y comercial, por lo cual todo el mundo sabe exactamente a qué se refieren". Senador Miguel Otero, Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4717. aunque el alcance de esta excepción no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el artículo 6º del Código de Comercio. Sobre el alcance de esta norma del derecho comercial, Julio Olavarría, Manual de derecho comercial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1950, tomo I, págs. 120 y ss. Por otra parte, la norma también contempla la posibilidad de que el contrato por adhesión se extienda en lengua extranjera, con tal que "el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales". La utilidad de esta formalidad es sumamente cuestionable, pues del modo como ha sido prevista no sólo irroga al proveedor costos de traducción, sino que priva al texto en lengua extranjera de todo valor probatorio, ya que en la duda prevalecerá la versión castellana. Como advirtió el senador Beltrán Urenda: "En este caso, aparece la versión en idioma extranjero como innecesaria, pues Àqué efecto práctico tiene” Porque, en verdad, en cierta clase de contratos la importancia de los textos en otro idioma estriba en que en ellos se entienden incorporadas una jurisprudencia y una interpretación que van más allá de la traducción literal. Pero aquí no va a ser sino un factor de comodidad o apariencia, porque si bien se suscribirán los documentos en lengua extranjera, también es cierto que no solamente se aceptará esto en un texto, ya que, además, habrá un ejemplar del contrato en espa-ol, el cual debe prevalecer sobre el redactado en el otro idioma. De este modo, en el fondo, la firma del que está en lengua extranjera pasaría a ser, hasta cierto punto, un acto in”til". Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4719. La pobre defensa del precepto, asumida por el senador Miguel Otero, sólo se sustenta en consensos políticos: "El texto se discutió en la Comisión y se llegó a esta solución. Entiendo que no es la mejor -tal vez pueda perfeccionarse-, pero es la que finalmente se acordó". Pág. 4720. 20. Espacios en blanco. La defectuosa técnica del legislador condujo a incluir en el artículo destinado a sancionar algunas cláusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las estipulaciones que contengan espacios en blanco, aunque evidentemente esta regla de la letra f) del artículo 16 consagra un requisito formal. Esta regla no se encontraba

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prevista en el Mensaje, su incorporación se debió a la iniciativa del senador Miguel Otero, "El H. Senador señor Otero... explicó que estas cláusulas, que se presentan con cierta habitualidad en la práctica comercial, deben carecer de validez, por no haberse otorgado consentimiento a su respecto". Informe de la Comisión de Constitución del Senado. Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3598. quien sostuvo que "cuando estas cláusulas están en blanco, no hay estipulación; y, por lo tanto, no podrían llenarse con posterioridad y pasar a tener valor con efecto retroactivo. La cláusula firmada en blanco debe carecer de valor jurídico por falta de consentimiento". Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4716. Sus opiniones revelan la pobre precisión del legislador, pues es evidente que si las cláusulas contienen espacios en blanco no pueden ser consideradas "estipulaciones" y no ha correspondido regularlas en el mismo artículo que priva de todo efecto a cláusulas abusivas. Como si no fuese suficientemente claro que las cláusulas con espacios en blanco impiden al consumidor conocer los términos de la oferta, la Ley exige que estos espacios "no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato". Estas prevenciones son inútiles, porque es obvio que si esos espacios han sido llenados no pueden seguir siendo considerados "en blanco", y si han sido inutilizados no existirá estipulación contractual. Además, como se expone en el párrafo siguiente, para facilitar el control de los eventuales fraudes que pudieran cometerse insertando espacios en blanco en el contrato por adhesión, la Ley obliga al proveedor a entregar copia íntegra del mismo al consumidor, lo que hace posible probar alteraciones a su texto (artículo 17 inciso final). La jurisprudencia nacional ha resuelto un caso en este sentido, considerando "que resulta extra-o y contrario al orden normal de las cosas colocar cláusulas contractuales desligadas del tenor impreso del contrato, y tapando gran parte de las firmas de los otorgantes", por lo que estima "que dicha cláusula ha sido agregada con posterioridad a la suscripción del contrato, y que de consiguiente le resulta inoponible al demandante". Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de mayo de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 2» parte, sección 3», págs. 83 y ss. Finalmente, interpretando extensivamente esta regla permitiría en ciertos casos excluir las condiciones generales que no consten en el documento contractual y a las cuales se haga remisiones o referencias. El Mensaje preveía una norma en tal sentido, "Las cláusulas de los contratos de adhesión deberán ser redactadas... sin remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al consumidor previa o simultáneamente a la celebración del contrato". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. pero ella fue olvidada por la Cámara de Diputados. Ello se debió esencialmente a la aprobación de una indicación sustitutiva del diputado Jorge Schaulsohn, que omitió esta regla. Sesión 19» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1787.

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Sin embargo, a pesar de esta omisión, las reglas de legibilidad de las cláusulas, entrega de copia y esta que prohíbe las cláusulas en blanco, deben conducir a invalidar las remisiones a documentos que no se entreguen al adherente al tiempo del contrato. 21. Entrega de copia. Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el consumidor lo suscriba, aunque falte su firma. Esta norma, introducida a proposición de la Comisión de Constitución del Senado, En atención a la "desmedrada situación probatoria" en que se encuentra el adherente que no recibe copia o comprobante del contrato. Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3600. tiene como fin evitar abusos de firma en blanco. Según el senador Miguel Otero, presidente de esta Comisión: "En muchas oportunidades, se da el caso de contratos que se firmaron con espacios y cláusulas en blanco con la promesa de enviarlos posteriormente, una vez llenos y firmados por el gerente. Sin embargo, cuando son recibidos, se comprueba que su texto es distinto del pactado originalmente entre el vendedor y el comprador". En la misma sesión, este senador manifestó haber sido víctima de este tipo de abusos. Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4718. Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que otorgó al adherente la posibilidad de conocer las cláusulas del contrato, y el modo más sencillo de hacerlo será probando que entregó copia del contrato, por medio de un sistema de registro u otro análogo. Alfaro: "El único interés del adherente digno de protección es el de conocer su posición contractual en detalle en caso de que se produzcan vicisitudes o litigios en la vida del contrato... Y tal conocimiento sí que está garantizado (no sólo formalmente sino) realmente por los requisitos de inclusión: en primer lugar, porque el adherente dispone de las condiciones generales (carga de entrega del ejemplar)". Las condiciones..., op. cit., págs. 199 y ss. Además, como se indicó, sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar del documento anexo en que constan las condiciones generales, si el contrato efectúa referencias o remisiones a él. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 218. La Ley 26/84 de Espa-a reguló expresamente esta materia exigiendo de las condiciones generales: "Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual" (artículo 10.1.a). La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado simultáneamente por todos los otorgantes. En esas circunstancias, "el vendedor o quien contrata por la empresa debe entregarle un ejemplar en el que se establezca expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y queda para la firma". Senador Miguel Otero, Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4720.

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En cuanto al mérito probatorio de la copia, la Ley dispone que "se le tiene por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales", lo cual significa una alteración de las reglas generales de los instrumentos privados, que exigen su reconocimiento judicial por la parte contra quien se hacen valer. Esta copia, por consiguiente, constituye plena prueba respecto de los términos contractuales, del mismo modo que lo haría si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. Parecen poco acertados los comentarios de la senadora Olga Feli”, que objetaba esta norma porque "las copias consideradas fidedignas son las que contienen un atestado, como las otorgadas por la autoridad competente o por competente funcionario, como dice el Código Civil, que son calificadas como instrumentos auténticos". Sesión 38» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4719. Así se contribuye a superar en parte la "desmedrada situación probatoria"en que usualmente se encuentra el consumidor en el contrato por adhesión. Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3600.

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III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO 22. Concepto y origen histórico. Según lo expuesto en el párrafo 3, la codificación supuso que la justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. A su vez, como se señaló en ese mismo párrafo y en el párrafo 8, la filosofía, la antropología moderna y la doctrina jurídica de este siglo han concluido que en el contrato libremente discutido, y de la misma forma en el contrato por adhesión, subyace una noción de equivalencia entre las prestaciones. Esta noción conduce a sostener que en la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos que efectúa, el redactor del contrato por adhesión debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio entre las prestaciones, que no es una exigencia de equivalencia aritmética, sino de reciprocidad razonable entre éstas. No siendo un parámetro rígido, como se indicó, para la determinación de ese equilibrio sólo es posible elaborar criterios, tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de derecho. De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios, la Ley contiene una enumeración no exhaustiva de cláusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones y que, por tanto, deben considerarse "abusivas". La revisión del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propósito de la alteración irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesión. En este sentido, lo afirmado por Barros y los restantes autores citados en nota 86. En un principio, y en particular en la doctrina alemana de comienzos de siglo, las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como atentados contra la libre competencia, en el entendido que su imposición era consecuencia de un abuso de la posición de mercado del empresario. Véase nota 90. La comprobación de que estos abusos no son privativos de situaciones de distorsión en la competencia, sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en mercados altamente competitivos, sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolución de la jurisprudencia alemana sobre el parágrafo 242 del BGB, Ulmer, op. cit., pág. 777. condujo a considerar que el principio que subyace a la represión de ciertas cláusulas del contrato por adhesión es la alteración del equilibrio entre las partes de manera contraria a la buena fe, es decir, defraudando las expectativas del adherente. Berlioz, op. cit., pág. 113. Posteriormente, estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, que previó un concepto general de cláusula abusiva que atiende a una desproporción perjudicial al adherente y contraria

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a la buena fe, que existiría cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada. "9: Cláusula general: 1) Las cláusulas de las condiciones generales del contrato contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican desproporcionadamente a la contraparte del predisponente. 2) En caso de duda se debe estimar un perjuicio desproporcionado siempre que una cláusula: 1. no sea compatible con los principios generales de la regulación legal de la cual se aparte, o 2. limite los derechos y deberes fundamentales que resulten de la naturaleza del contrato, de tal manera que ponga en peligro la consecución del fin del contrato". Albiez y Collados, op. cit., pág. 126. Esta ley contiene además una ejemplificación de cláusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada por la doctrina "lista negra", y una de cláusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella, denominada "lista gris", García Amigo, Ley alemana..., op. cit., pág. 390 y ss. y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos más obvios de desproporción. Paralelamente a esta ley, en Inglaterra en 1977 se dictó la Unfair Contracts Terms Act, destinada a regular las cláusulas de exención de responsabilidad pactadas con consumidores. El sistema seguido por esta ley difiere de la tendencia de los países de tradición continental, pues sólo tipifica taxativamente cláusulas abusivas. Serra, op. cit., págs. 39 y ss. Dos años después, en Francia se promulgó una disposición que, influida por la experiencia alemana, reprimió las cláusulas del contrato por adhesión impuestas en virtud de un abuso de poder económico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. Se trata de la Ley 78-23, de 10 de enero de 1978, sobre protección e información de consumidores de productos y de servicios, también conocida como Ley Scrivener. El artículo 35 dispone: "En los contratos concluidos entre profesionales y no-profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas, limitadas o reglamentadas, por decretos en Consejo de Estado a requerimiento de la comisión instituida por el artículo 36, distinguiendo eventualmente según la naturaleza de los bienes y de los servicios concernidos, las cláusulas relativas al carácter determinado o determinable del precio así como a su devolución, a la consistencia de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos, a la extensión de las responsabilidades y garantías, a las condiciones de ejecución, resciliación, resolución o reconducción de las convenciones, cuando tales cláusulas aparezcan impuestas a los no-profesionales o consumidores, por un abuso del poder económico de la otra parte y confieran a este último una ventaja excesiva. Tales cláusulas abusivas, estipuladas en contravención a las disposiciones que preceden se reputan no escritas...". Genevi ve Viney, Les obligations. La responsabilité: effets, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, traducción libre, págs. 261 y ss. A diferencia del texto alemán, la facultad de elaborar catálogos de cláusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa, que actúa a requerimiento de la "Comisión de Cláusulas Abusivas", que esta misma ley creó. En cumplimiento de ello, ese mismo año se publicó un listado de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia. El decreto es de 24 de marzo de 1978. Ha sido el único dictado hasta la fecha sobre la materia, a pesar de que la Comisión de Cláusulas Abusivas ha emitido

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reiterados pronunciamientos proponiendo la represión de otras cláusulas abusivas. Viney, Ibidem, pág. 263. En 1984 en España se promulgó la Ley 26, que declaró abusivas aquellas cláusulas que, vulnerando la buena fe y el justo equilibrio, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o impliquen una posición de desequilibrio entre las prestaciones. "c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye: 3¼ Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios" (artículo 10.1). Esta definición, que es una síntesis un tanto irreflexiva de las leyes anteriores, se complementó con una enumeración de cláusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen, en gran medida, fuente material de la Ley. Con posterioridad, la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley alemana), en un concepto amplio que considera abusivas las cláusulas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriva del contrato" (artículo 3¼). y en una enumeración detallada de cláusulas abusivas. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Económica Europea, sus estados miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones de esta Directiva. En Francia, la ley de 1º de febrero de 1995, ajustó el derecho interno a esta Directiva, incorporando un artículo 132-1 al Código del Consumo. La modificación ha acogido en el derecho francés la noción de cláusula abusiva de la Directiva y ha dotado explícitamente a los jueces del poder para declarar prohibidas y tener por no escritas cláusulas abusivas no contempladas expresamente en el catálogo establecido por decreto, facultad que sólo alguna jurisprudencia les había reconocido. Véase Davo, op. cit. En Italia, por Ley Nº 52, de 6 de febrero de 1996, se introdujo, en el título II del libro IV del Código Civil, un capítulo XIV-bis ("Dei contratti del consumatore"), que agregó 5 artículos, a continuación del artículo 1469. El artículo 1469 bis considera "vejatorias" las cláusulas que, infringiendo la buena fe, impliquen un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones que derivan del contrato en contra del consumidor. Además, establece una serie de cláusulas que presume abusivas, salvo prueba en contrario. En España, con la dictación de la Ley 7/98, el artículo respectivo de la Ley 26/84 ha quedado redactado, en lo pertinente, en los términos siguientes: "c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas" (artículo 10. 1). Además, esta última ley adicionó a la anterior un artículo 10 bis, que establece: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

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importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Aun antes de la dictación de esta ley un sector de la doctrina española consideraba aplicables las disposiciones de la Directiva mediante la "interpretación del derecho interno español conforme a las disposiciones, espíritu y objetivos de aquélla". Pagador, op. cit., pág.176. 23. Justificación. El control del contenido del contrato por adhesión se justifica, como se ha concluido, no en la búsqueda de una equivalencia aritmética entre las prestaciones, sino en la prohibición de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta regla no es absoluta, sino que hace referencia a un patrón normativo de conducta, sólo puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar límites, discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el contrato por adhesión. Estos límites, tal como ha reconocido la legislación comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder negociador del empresario, que subyace a la diversa posición de las partes, y a la defraudación de las expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las conductas que reprimen. a) Abuso de poder negociador. A la posición de las partes en el contrato por adhesión subyace su diverso poder negociador. Por poder de negociación se entiende la posibilidad de escoger inteligentemente, con un nivel de información adecuado, los términos del contrato. Slawson, op. cit., pág. 23. Sobre el alcance de este poder negociador, véase también Medicus, op. cit., pág. 41; Hugh Beale, Legislative control of fairness: the directive on unfair terms in consumer contracts, en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores, Good faith and fault in contract law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pág. 232; y José Puig, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, tomo II, volumen I, págs. 41 y ss. Un importante antecedente de este poder es el nivel de información que posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los términos en que contratará y los costos que de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Slawson opina que el conocimiento que cada empresario tiene respecto de sus productos ha incrementado enormemente su poder de negociación. A diferencia de los consumidores, que sólo pueden aspirar a conocer precariamente un reducido n”mero de los bienes y servicios del mercado, el empresario posee recursos e incentivos económicos para conocerlos en profundidad. Esta situación se ha agudizado por la tecnología, por cuanto los productos son cada vez más difíciles de conocer. La competencia entre los agentes económicos no ayudaría al consumidor, pues éste carece del conocimiento suficiente para comparar los distintos productos. Ibidem, págs. 26 y ss. Martínez de Aguirre lo atribuye ligeramente a las modernas técnicas de marketing, que distorsionan las relaciones de comunicación en el mercado. Trascendencia..., op. cit., pág. 37. Por más que éste sea un poder de hecho, evidentemente no es ilegítimo, sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economías masificadas. La información, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario

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constituye un activo, por lo que, en términos generales, no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en forma espontánea. Aunque tentadora, una regla que establezca como control de los abusos la entrega ilimitada de esa información no distaría demasiado de una decisión expropiatoria. Siendo legítima esta posición de poder del empresario, el límite está impuesto por su abuso al redactar el contrato por adhesión, Sobre este abuso, Ulmer: "La finalidad que se pretendía entonces con la normativa, esto es, impedir el abuso de la facultad de configurar el contenido del contrato y la transferencia unilateral de los riesgos a costa del cliente, no se ha modificado hasta ahora". Op. cit., pág. 777. También en este sentido Larenz, Derecho civil..., op. cit., pág. 75. Sin embargo, según Ghestin: "La prerredacción de contratos... constituye el ejercicio de un poder de hecho, y no el de un derecho subjetivo. Parece difícil en estas condiciones ver en la interdicción de las cláusulas abusivas una simple aplicación de la noción de abuso del derecho". Le contrat..., op. cit., traducción libre, pág. 685. Olvida este autor que el reconocimiento del contrato por adhesión supone el de la posición de las partes. En última instancia, el derecho del proveedor a redactar el contrato se ampara en el respeto a la libertad de empresa. En relación a los aspectos generales de la teoría del abuso: Josserand, Líesprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de líabus des droits, París, Dalloz, 1927, págs. 136 y 137, y Cours..., op. cit., pág. 247; y Díez-Picazo, Prólogo a la edición española de El principio general de buena fe, de Franz Wieacker, Madrid, Editorial Civitas, 1977, pág. 20. pues si bien se reconoce al que ostenta tal posición de poder la facultad de proponerlo unilateralmente, esa prerrogativa no es absoluta, sino que tiene una finalidad de racionalización económica. La desviación de su función es uno de los criterios para definir cuándo hay abuso del derecho, según Josserand, Líesprit..., op. cit., págs. 369 y 370. También Ripert, El régimen democrático..., op.cit., pág. 191. No obstante, la opinión dominante en Francia tiende a restringir la aplicación del concepto, acogiendo el criterio de la intención de da-ar. Sobre las finalidades y el abuso: Rudolf von Ihering, El fin en el derecho (Zweck im recht), Madrid, B. Rodríguez Serra Editor, a-o no informado, traducción de Leonardo Rodríguez, págs. 321 y ss. Por esto, lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el propósito que se ha tenido en vista al reconocerla, esto es, con el afán de perseguir una ventaja excesiva. Esta noción de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres, no en el sentido que le atribuyó la moral cristiana, sino como un límite frente a los excesos en economías de mercado, como los que provienen del aprovechamiento indebido de información privilegiada o de una posición de poder de mercado. Para Barros: "Atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posición dominante en el mercado o el abuso de una posición de información, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte". Derecho y moral..., op. cit., pág. 58. De Castro, vinculándola con la noción de equilibrio, considera "indicio suficiente de ser un contrato contra las buenas costumbres, el de la ruptura de la equivalencia entre las respectivas prestaciones de los contratantes". Notas..., op. cit., pág. 1059. En igual sentido Berlioz, quien expone la evolución de la jurisprudencia alemana relativa al parágrafo 138 del BGB, inicialmente aplicado a los atentados a la libre competencia. Op.

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cit., págs. 112 y ss. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en la legislación nacional, reconociéndose así a la jurisprudencia una facultad genérica, pero no ilimitada, para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque históricamente su aplicación ha sido más bien conservadora). b) Defraudación de las expectativas del adherente. Tal como la noción de abuso, la buena fe es un límite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesión. Esta, entendida en su sentido objetivo, Según Ghestin: "La buena fe traduce entonces una exigencia de comportamiento que puede ser calificada de principio general de responsabilidad. Ella hace pensar en los “buenos y leales usosí del comercio, o en las “buenas costumbres comercialesí invocadas por la jurisprudencia belga para corregir las cláusulas abusivas en contratos de adhesión". Le contrat..., op. cit., traducción libre, págs. 203 y ss. Larenz: "El principio de la “buena feí significa que cada uno debe guardar “fidelidadí a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella". Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 142. Díez-Picazo reproduce las palabras de Larenz. Fundamentos..., op. cit., pág. 50. Barros se-ala que "el principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos..., para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y equidad, las condiciones generales de contratación (contratos de adhesión)". Ibidem, pág. 57. es decir, como la obligación de no defraudar la confianza depositada en el redactor, tiene en materia de control del contrato por adhesión una relevancia extraordinaria, por cuanto puede restringir la inserción de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes. Berlioz, op. cit., pág. 113. Ese "acto de fe" a que aludía Carbonnier, tiene una notable aplicación en este contrato, pues en atención a la escasa información y a la imposibilidad de negociar las condiciones, el adherente esperará que los términos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. Aunque modestas, estas expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razón del límite impuesto por este criterio. Así, como se expuso en el párrafo anterior, la legislación comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la validez del contrato por adhesión y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes. En particular, el límite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se traduce en restricciones tales como las siguientes: i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del contrato, de modo que las cláusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia, sobre los que presumiblemente ha recaído la voluntad del adherente, pueden ser estimadas abusivas. "Las cláusulas accesorias no deben producir efecto jurídico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar o completar las cláusulas esenciales, pero no si vienen a metamorfosear subrepticiamente la esencia del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta

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restricción tácita. Admitir que una estipulación presentada al p”blico como accesoria pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sería violar a la vez una verdadera condición tácita del contrato, y el principio mismo del respeto a la buena fe". Op. cit., pág. 180. ii) El predisponente debe evitar la alteración de normas dispositivas aplicables al contrato por adhesión, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable. De Castro funda esta restricción en que las normas dispositivas tienen un cierto carácter imperativo, pues no se prevén únicamente para suplir los vacíos de la voluntad, sino que constituyen un modelo de regulación normal de la relación, que cumple una función ordenadora que no puede ser desconocida sin un motivo plausible. "Las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades, sino que manifiestan la regulación normal y que, por tanto, tienen un cierto carácter imperativo: son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes, tienen una “función ordenadoraí, por lo que no pueden ser desplazados sin una razón suficiente". Las condiciones..., op. cit., págs. 333 y ss. En este mismo sentido Larenz: "El derecho legal dispositivo... no tiene ya un mero carácter supletorio para los casos en que las partes han omitido en el contrato una reglamentación de aspectos que requieren ésta, sino que sirve simultáneamente como modelo de una reglamentación de tales relaciones contractuales conforme a los postulados de la justicia contractual compensatoria y de la equidad. Ciertamente la ley permite a las partes apartarse de este modelo. Si ello ocurre en un contrato en particular verdaderamente negociable, puede suponerse que en el mismo cada parte ha defendido por sí sus intereses suficientemente. No obstante, en las condiciones generales de contratación esta suposición, en la mayoría de los casos, no corresponde a la realidad". Derecho civil..., op. cit., pág. 76. En oposición a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificación que concibe al derecho dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes, en atención a que contendría una "voluntad hipotética" definida por la naturaleza del contrato. También, desde una perspectiva económica, como la mayoría de las normas del derecho patrimonial tienen carácter dispositivo, se ha imputado a esta teoría el entrabar severamente las transacciones, que deben someterse a las, en gran medida, arcaicas normas de los códigos. A pesar de cierta validez dogmática y de alguna razonabilidad económica, estas críticas desconocen que el adherente esperará legítimamente que la redacción que efectúa el empresario al menos respetará las disposiciones legales que reflejan las condiciones corrientes que pactan contratantes ordinarios. Por ello, la justificación de este criterio está lejos del nostálgico apego a la codificación, sino más bien cercano a la pretensión de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas. De esta forma, se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas dispositivas, para lo cual, según Karl Larenz, serán relevantes las características

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particulares del contrato y las contraprestaciones ofrecidas al adherente. Derecho civil..., op. cit., pág. 75. Según Alfaro "la desviación se justificará, bien, porque la cláusula de condiciones generales se adapta a la configuración usual del contrato, cuando ésta difiera de la configuración legal, bien porque se adapta a las especialidades pactadas en sentido estricto o a las derivadas del tipo (no regulado legalmente)". Las condiciones..., op. cit., pág. 105. También Albiez, Exposición sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato [artículo 9 de la ley para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato-AGBG], Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1989, tomo XLII, fascículo III. En efecto, puede ser un fuerte indicio de la razonabilidad de las alteraciones si, por ejemplo, el proveedor las justifica en atención a los riesgos especiales que involucra la operación, Larenz: "Un apartamento del Derecho legal dispositivo puede estar justificado en caso de que exista un riesgo especial y no se deba exigir al vendedor el asumirlo. (Así, para el vendedor, el riesgo de defectos ignorados al vender automóviles usados)". Ibidem. o por la compensación que efectúa en beneficio del consumidor mediante una rebaja en el precio o el reconocimiento de derechos adicionales. "No presenta inconvenientes la exclusión de algunas facultades legales si en su lugar se conceden al cliente otras que satisfacen sus intereses. (Así, por ejemplo, un derecho de retoque en lugar de los derechos legales de garantía)". Ibidem. iii) El predisponente debe respetar los usos del comercio, Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pág. 142. siendo cuestionables las cláusulas que priven al consumidor de ventajas usuales, sobre todo cuando no es evidente la razón que se ha tenido en cuenta para apartarse de ellas. Por último, estos mismos criterios de abuso y buena fe justifican en gran medida las normas de orden público de protección que sancionan cláusulas abusivas, descritas en el artículo 16 de la Ley, que constituye una enumeración no exhaustiva de hipótesis de desequilibrio irrazonable, que se analizan a continuación. B. CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY 24. Concepto de cláusula abusiva. La Ley, a diferencia de la legislación alemana, francesa, española e italiana, no ha definido las cláusulas abusivas, limitándose a entregar un listado de estipulaciones que no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesión, a pesar de que sus disposiciones fueron transcritas de la Ley 26/84 de España. Esta grave omisión convierte a las normas del artículo 16 en un simple catálogo técnico de prohibiciones. A pesar de ello, tendencias del derecho comparado regional han llevado a Claudia Schmidt a proponer su inserción en "sendos incisos" que se agreguen al artículo 1546 del Código Civil, por su carácter de derecho común. Aunque son poco relevantes esas fuentes regionales, debe tenerse presente que en Italia se ha efectuado una

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modificación similar, como se indica en la nota 237. Los débiles frente al derecho: los desequilibrios del poder negocial, Santiago, Gaceta Jurídica, 1998, Nº 218, pág. 32. Ni el Mensaje ni la discusión parlamentaria insinúan siquiera tal definición general de cláusula abusiva. Sin embargo, consta en el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado la exposición del señor Luis Yáñez Pavez, invitado en representación de una organización de consumidores, que dio cuenta de las definiciones generales de cláusula abusiva que se han consagrado en el derecho comparado. Ningún parlamentario acogió esa idea ni se refirió a la posibilidad de establecer tal norma general. Sesión 45ª especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), págs. 4799 y ss. No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones como criterios que permitan excluir las condiciones generales abusivas, aunque, como se expuso, la enumeración legal se funda precisamente en esos criterios. Si bien el párrafo 4º del título II, que contiene a los artículos 16 y 17, se denomina "normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión", no existe en la enumeración del artículo 16 ninguna remisión explícita a parámetros de equidad, como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesión. Como se expuso en el párrafo 8, esta omisión puede ser atribuida a la finalidad de reducir las incertidumbres que supondría una jurisprudencia equívoca sobre la materia, que usualmente irrogan costos que el empresario transfiere al precio. La mayoría de las cláusulas mencionadas en el artículo 16 son directamente reconducibles a criterios vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador, que propenden a la conservación del equilibrio razonable entre las prestaciones. En efecto, en estas cláusulas, que tradicionalmente han sido consideradas lícitas en el contrato libremente discutido, queda de manifiesto que lo intrínsecamente abusivo es el hecho de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas, o privarle de derechos que naturalmente le corresponden. La enumeración legal constituye, según el criterio elaborado por la doctrina comparada, una "lista negra" de hipótesis de desequilibrio, que deben ser sancionadas con nulidad por la jurisprudencia. En la teoría económica, la prohibición de cláusulas como éstas se fundamenta en un afán redistributivo cuya eficacia es discutible, pues los mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos usualmente, como se expuso, al adherente. Por lo demás, contribuye también al aumento de costos la deplorable redacción de estas normas, muchas de ellas transcritas ciegamente de la Ley 26/84 de España. Aunque el texto definitivo de esta enumeración legal es pobre, en la discusión parlamentaria se propusieron redacciones peores. El senador Francisco Prat abordó esta materia desde otra perspectiva y planteó sustituir este artículo por otro que obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones importaban renuncia de derechos conferidos por las leyes, debiendo los consumidores aceptar esa renuncia expresamente, estampando su firma frente a la advertencia. En el mismo sentido, pero

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de manera más temeraria, el aludido senador sugería además insertar un artículo 12 bis: "Los contratos de adhesión que se refieran a las actividades regidas por la presente ley y que contuvieren cláusulas que signifiquen renunciar a derechos conferidos por las leyes generales no podrán tener una vigencia superior a un a-o. Para su renovación se requerirá la aceptación expresa del consumidor". Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado, Sesión 45» especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 4841. Haciendo abstracción de la ambigüedad de sus términos, su propósito parecía ser más bien reemplazar el control legal por una inocente doble firma del consumidor en el contrato. Aun más sorprendente es la decisión de la Comisión de Economía, en cuyas sesiones se promovió tal indicación, que la aprobó con los votos a favor de los senadores Olga Feliú y Sergio Romero. Agravando la escasa profundidad de la discusión de estos artículos en el Senado, en el Segundo Informe de la Comisión de Economía se incluyeron tres insólitas indicaciones: i) El senador Hernán Larraín indicó suprimir íntegramente el párrafo relativo al contrato por adhesión, sin argumentar su proposición. ii) El senador Miguel Otero planteó sustituir el actual artículo 16 por el siguiente: "En los contratos de adhesión, las cláusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos al consumidor por esta ley u otras leyes, se tendrán por no escritas, todo sin perjuicio de las limitaciones a la responsabilidad del proveedor que puedan establecerse en el contrato respectivo. Las cláusulas limitativas de responsabilidad deberán destacarse en letra mayúscula y de distinto color del empleado en el resto del contrato y estar contenidas en una sección especial del mismo. La validez de estas cláusulas requerirá la aceptación expresa del consumidor a ellas, lo que se acreditará con su firma estampada al margen de cada una". Esta insólita redacción omite mencionar siquiera las cláusulas limitativas de responsabilidad que el proveedor podría incluir en el contrato y el color de la tinta con la cual deberían destacarse. iii) Como una forma de conciliar los radicales planteamientos de estos senadores, el señor Bitar propuso que el artículo se redactara refundiendo las indicaciones, obteniendo como resultado un texto similar al actual, pero con una notable diferencia en la redacción de la letra e): "Las cláusulas limitativas de responsabilidad que no estén destacadas en letra mayúscula y no estén contenidas en una sección especial del contrato". La innovación, a pesar de su escasa coherencia, permitió el acuerdo en la Comisión. Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), págs. 3631 y ss. Si bien la Ley no otorgó a la jurisprudencia facultades amplias para controlar las cláusulas abusivas fuera de la enumeración aludida, mientras no sea enmendada ni se definan algunos criterios (lo que es más bien ilusorio), resultan inequívocamente aplicables, como se concluyó, los principios de buena fe y buenas costumbres del derecho privado, que permiten restablecer el equilibrio razonable del contrato. Sobre todo si se tiene en cuenta que la eficacia del control de la Ley es bastante teórica, como se expone en el párrafo 31, pues la validación irrestricta de la cláusula arbitral pone en riesgo su aplicación.

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25. Enumeración. En el artículo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilícitas en el contrato por adhesión y sancionadas, como se expone en el capítulo final, con nulidad absoluta. Desde luego, se debe excluir la disposición contenida en la letra f) de este artículo, tal como se indicó en el párrafo 20, pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato por adhesión. Las estipulaciones que sanciona este artículo se clasifican, en atención a su objeto, en las siguientes categorías: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el término, suspensión o modificación unilateral de sus efectos (letra a), y las que hacen más gravosa la obligación del consumidor (letra b). ii) Las que alteran las reglas generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables (letra c), y las limitaciones absolutas de responsabilidad del empresario (letra e). iii) Las que inciden en el procedimiento y en la prueba: la que invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d), y la que designa árbitro (inciso final). 26. Término, modificación o suspensión del contrato. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que "otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen" (artículo 16 letra a). Por medio de éstas, el empresario se reserva el derecho a terminar, modificar o suspender unilateralmente el contrato, quedando el consumidor obligado a cumplir su prestación sin tener certeza de si aquél cumplirá la suya. La justificación final de esta limitación es el desequilibrio irrazonable que involucran tales facultades en un contrato por adhesión y, por esta razón, es conceptualmente extensible a cláusulas que otorguen prerrogativas análogas al redactor, como por ejemplo la que permite interpretar unilateralmente el contrato. Esta clase de facultades, usuales en el contrato libremente discutido, entraña un peligro intrínseco en el contrato por adhesión, ya que el empresario intentará ejercerla cada vez que su ejecución le sea inconveniente. De esta forma, su inserción vulnera el principio de buena fe, por cuanto no es razonable que, a pesar de su carácter accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario. Además, en términos económicos, es él quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente excusarse en no haberlos cuantificado. El legislador, en cambio, consideró que el fundamento de la prohibición de estas facultades se encontraba en la intangibilidad de la "ley del contrato", Informe de la

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Comisión de Constitución del Senado. Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3597. que justificaría sancionarlas incluso sin importar la parte a quien favorecen. Salvo el caso paradigmático de la condición meramente potestativa dependiente del deudor prohibida en los códigos, no es evidente el carácter abusivo de cláusulas que concedan tales facultades al adherente, ya que en tal supuesto no existirá abuso de poder negociador ni expectativas que puedan defraudarse. Silvia Díaz, en un estudio cuyo mérito para Alfaro es haber sido el primero sobre la materia, sostiene que "no hay razón alguna para hablar de condición abusiva en el supuesto poco probable de que el predisponente “de motu proprioí incluya en el contrato una cláusula que permita al consumidor resolverlo discrecionalmente... es posible que el consumidor confiado en la validez de la cláusula..., se decida a pactar lo que, de lo contrario, no habría consentido". Comentario al artículo 10.1.c), en Bercovitz y Salas, op. cit., pág. 262. Crítica de Alfaro en Nota crítica. R. Bercovitz..., op. cit., pág. 306. Por lo demás, la "ley del contrato" no puede ser el fundamento de esta limitación, ya que esa misma "ley" también legitima, al menos formalmente, cualquier cláusula abusiva pactada en el contrato por adhesión. Esta norma fue transcrita de la Ley 26/84 de España, que entendía contrarias a la buena fe y al justo equilibrio "las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario" (artículo 10.1.c).2º). El Mensaje proponía un texto más cercano a la redacción de la norma española: "Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al consumidor en las modalidades de venta por correo, a domicilio o por muestrario". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 23 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. Por su parte, esa norma española fue suprimida por la disposición adicional 1ª Nº 2 de la Ley 7/98, cuya redacción es bastante confusa: "La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo". Sólo dos modificaciones de alguna importancia se introdujeron en la discusión parlamentaria: i) En primer lugar, el verbo "resolver" fue sustituido por la expresión "dejar sin efecto", por cuanto, según la Comisión de Constitución del Senado, "la resolución del contrato es una causal de expiración que obedece al incumplimiento de una de las partes, situación diferente de aquella a que se quiere aludir". Informe de la Comisión de Constitución del Senado. Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3597.

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A pesar de su vaguedad, el cambio tiene sentido, porque la resolución no es la única causa de extinción de los efectos del contrato (el contrato de tracto sucesivo, por ejemplo, puede ser dejado sin efecto por "terminación"). Sin perjuicio de ello, contrariamente a lo sostenido por esa Comisión, la resolución no es un efecto privativo del incumplimiento de una obligación contractual. Más aún, la resolución a que se refería la legislación española se vinculaba a una facultad discrecional, calificación que se diluye si se funda en el incumplimiento de la obligación de la contraparte. ii) En segundo lugar, la limitación se hizo extensiva a la modificación arbitraria y a la suspensión unilateral del contrato, La indicación sustitutiva a este respecto fue presentada por el Ejecutivo y aprobada por la Comisión de Economía del Senado en su Segundo Informe. Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), págs. 3632 y ss. Por último, la claridad de la norma fue notablemente enriquecida con el aporte del senador Juan Hamilton, quien especificó que una modalidad análoga a las ventas por correo, a domicilio o por muestrario, es la venta por "medios audiovisuales". Informe de la Comisión de Constitución del Senado. Pág. 3597. lo que es coherente con su justificación final según se expuso. A diferencia de la Ley, la Directiva 93/13, la legislación española y la italiana han estimado que el carácter abusivo de estas facultades desaparece si también se otorgan al consumidor, siendo esta bilateralidad razón suficiente para su inclusión en el contrato. Letra f) del apartado 1¼ del Anexo de la Directiva, disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98 de Espa-a, y artículo 1469 bis N¼ 7 del Código Civil italiano. Asimismo, otro correctivo ideado en esas legislaciones es supeditar el ejercicio de estas facultades a que se dé aviso al consumidor con una antelación razonable. La Directiva 93/13 considera abusiva la cláusula que tenga por objeto "autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves" (letra g del apartado 1¼ del Anexo). En un sentido análogo, disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98 de Espa-a y artículo 1469 bis N¼ 8 del Código Civil italiano. En particular, la limitación prevista en esta norma sanciona la inclusión en el contrato por adhesión de las siguientes facultades: a) Terminación arbitraria. La Ley impide que se inserte en el contrato por adhesión la facultad de dejarlo sin efecto por el solo arbitrio de una de las partes. La forma de terminación a que alude es usualmente la resolución por voluntad de uno de los contratantes, aunque, como se expuso, también se extiende a otros supuestos, como la "terminación" del contrato de tracto sucesivo (especialmente en este último contrato las expectativas del adherente le harán confiar en su permanencia en el tiempo). Por ejemplo, la jurisprudencia ha dejado sin efecto cláusulas de terminación unilateral en el contrato de salud, cuando las Isapres las ejercen invocando causales inexactas, sin motivos suficientes o fuera de los casos en que la ley lo autoriza. En este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 1993, Fallos del Mes, 1993, Nº 420, págs. 950 y ss.; Corte de Apelaciones

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de Santiago, 29 de agosto de 1994, Gaceta Jurídica, 1994, Nº 170, págs. 67 y ss.; y Corte de Apelaciones de Rancagua, 11 de abril de 1995, Fallos del Mes, 1995, Nº 438, págs. 394 y ss. En relación a cláusulas de esta naturaleza en el contrato de salud, y a su impugnación mediante el recurso de protección, Andrés Jana y Juan Carlos Marín, Recurso de protección y contratos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, págs. 47 y ss. y 183 y ss. b) Modificación arbitraria. Así como la terminación, la modificación del contrato por adhesión tampoco puede depender del solo arbitrio de una de las partes. Así, por ejemplo, se ha declarado que "la modificación unilateral de la cláusula de caducidad no puede afectar al concesionario sin que medie su acuerdo, ya que ello significaría violar la ley del contrato". Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de octubre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1991, tomo LXXXVIII, 2» parte, sección 5», págs. 333 y ss. Teniendo en cuenta su peligrosidad, la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales la autorizan. Estas decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional, en que se ha exigido que la facultad de modificación se ejerza conservando su "esencialidad". Así, se ha resuelto que "no resulta posible interpretar dicho artículo 38 en forma tan amplia, de modo que permita en definitiva a la Isapre por la vía de una pretendida facultad de adecuar los contratos de salud a sustituir unilateralmente un plan por otro". Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de diciembre de 1994, Fallos del Mes, 1995, N¼ 434, págs. 1109 y ss. En el mismo sentido, voto de minoría de Pilar Armanet en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de abril de 1995, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1995, tomo XLII, 2» parte, sección 2», págs. 27 y ss. En atención a los mismos argumentos, se ha declarado que es ilegal y arbitrario haber "reemplazado unilateralmente una de las cláusulas del contrato que sin duda tuvo el afiliado en cuenta y como condición determinante para contratar...". Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de julio de 1993, Fallos del Mes, 1993, N¼ 417, págs. 555 y ss. De manera excepcional, la Directiva 93/13 y las legislaciones española e italiana Letras b) y c) del apartado 2 del Anexo de la Directiva 93/13; disposición adicional 1ª Nº 2 inciso 2º de la Ley 7/98 de España; y Nos 11 y 13 e incisos 4º y ss. del artículo 1469 bis del Código Civil italiano. autorizan la facultad de modificar el contrato de duración indefinida, con tal que se informe al consumidor con una antelación razonable y se le conceda la posibilidad de "rescindirlo". Asimismo, en contratos relativos a servicios financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de interés u otros gastos por motivos plausibles, informando a la brevedad al consumidor y concediéndole la misma posibilidad de "rescindirlo". En el fondo, junto con reconocer estas excepciones cierta validez a la teoría de la "imprevisión", contemplan los resguardos que impiden su ejercicio abusivo. c) Suspensión unilateral.

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Debe entenderse que la calificación de "unilateral" de esta facultad, y no de "arbitraria" como las anteriores, se debe a un descuido en su redacción por el Ejecutivo. En la discusión parlamentaria no hay razones para sostener algo distinto. También la Ley limita la estipulación que concede a una de las partes la facultad de suspender unilateralmente la ejecución del contrato. Se debe tener presente que la suspensión unilateral en la prestación de determinados servicios se encuentra sancionada por la Ley incluso cuando no ha sido pactada en un contrato por adhesión (artículo 25). Sin embargo, tratándose de algunos servicios prestados en situación de monopolio natural, la suspensión del contrato se encuentra excepcionalmente permitida por leyes especiales, facultad que la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente. En un antiguo dictamen, la Comisión Preventiva Central "concluyó que es absolutamente ilegal que la Compañía de Teléfonos de Chile esté facultada contractualmente para suspender el servicio telefónico por el no pago de una prestación común u ordinaria... ya que se trata de una facultad excepcional contemplada en la Ley General de Servicios Eléctricos... y en el Reglamento General de Servicio Telefónico, aplicable sólo en el evento de no pago del servicio telefónico. Expresa que la Compañía de Teléfonos de Chile ha podido hacerlo sólo abusando del poder que, de hecho, le otorga su posición monopólica". El dictamen fue confirmado por la Comisión Resolutiva y por la Corte Suprema. Corte Suprema, 14 de octubre de 1982, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1982, tomo LXXIX, 2ª parte, sección 6ª, págs. 113 y ss. Por otra parte, la Ley contempla algunos casos en que la concesión de estas facultades al consumidor se considera legítima, y que más bien constituyen técnicas de venta ampliamente aceptadas en el comercio. Además, en términos generales, ninguna de estas facultades parece objetable si beneficia al consumidor, como se concluyó. Finalmente, también se prevé una excepción general referida a leyes especiales que reconocen tales facultades, disposición absolutamente innecesaria atendido el ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2º inciso 3º). 27. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor. Son ineficaces las cláusulas que en el contrato por adhesión "establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica" (artículo 16 letra b). Esta limitación, tomada de la Ley 26/84 de España, "Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación" (artículo 10.1 c) 5¼ ).

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tiene el propósito de impedir que se inserten en el contrato por adhesión estipulaciones que hagan más gravosa la obligación del consumidor, cuando ese mayor gravamen no se encuentra justificado en una prestación adicional. El senador Miguel Otero indicó que un ejemplo típico de estas cláusulas son las coberturas adicionales del contrato de arrendamiento de automóviles. No obstante, en esta clase de contratos una de las pocas cláusulas que se negocian son las coberturas de seguros y sus deducibles, y por ello los riesgos de un eventual abuso son más bien menores. Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4715. En este último caso se exige que tales prestaciones adicionales se encuentren consignadas de manera separada, de modo que el consumidor pueda aceptarlas o rechazarlas independientemente. Por ello, tal como la limitación analizada en el párrafo anterior, su ilicitud radica en la ruptura del equilibrio razonable entre las prestaciones, por cuanto el precio del bien o servicio se incrementa como consecuencia de estipulaciones accidentales que carecen de causa. En efecto, de esta forma se impide que el proveedor inserte estipulaciones cuyo objeto sea incrementar el precio por prestaciones que están cubiertas en el pago del bien o servicio. Esta norma no prohíbe establecer sobreprecios por prestaciones adicionales no comprendidas en ese pago, siempre que consten de manera separada. En el fondo, esta limitación reprime algunas prácticas comerciales por medio de las cuales el empresario ofrece engañosamente el bien o servicio a un precio reducido que, posteriormente, se incrementa por efecto de tales estipulaciones. Indirectamente, cumple también un propósito de protección de la libre competencia, al excluir "ventas atadas" que impidan al consumidor rechazar prestaciones adicionales si desea adquirir el bien o servicio. Ejemplos de tales "prestaciones adicionales" son los servicios técnicos y los accesorios. Véase resolución N¼ 65 de la Comisión Resolutiva, 31 de octubre de 1979, en Ort”zar, Ley antimonopolios, jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, 1978-1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1985, págs. 196 y ss. La Comisión de Constitución del Senado reemplazó la frase final "debida claridad", que provenía del Mensaje, La redacción del Mensaje era la siguiente: "Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales, sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación". Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. por "consignadas por separado en forma específica", argumentando que constituía una "ligera modificación formal". Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3597. Por otra parte, por un error de redacción se mantuvieron las redundantes expresiones "separado" y "en forma específica". Como es obvio, será suficiente si la prestación adicional se inserta en el contrato de tal forma que se pueda presumir que el consumidor pudo aceptarla separadamente. En realidad, no parece ser una modificación de esa naturaleza, sino que es consistente con la decisión política de suprimir de la regla formal indicada en el párrafo 18 la misma referencia a la

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"claridad", a pesar de que en la legislación comparada constituye un patrón de comportamiento exigible al redactor. Esa expresión permitía relacionar esta norma con las que regulan el nivel de diligencia de las partes en los contratos, pudiendo esperarse una claridad razonable en la redacción e inserción de estas estipulaciones, similar a la de un hombre medio en estas situaciones. Como también se expuso, esta supresión no ha tenido el alcance de eliminar el deber de "claridad", implícito en la exigencia de "legibilidad" del contrato por adhesión, y que es extensible a esta norma imperativa. Por otra parte, la aludida ley española consideró, además de los servicios, accesorios, financiamiento y recargos, a los "aplazamientos" e "indemnizaciones o penalizaciones" como circunstancias que pueden hacer más gravosa la obligación del consumidor. En la transcripción de esa norma a la Ley se suprimieron acertadamente, pues no son "prestaciones", sino sanciones que provienen generalmente del incumplimiento de alguna obligación. De ahí se desprende que, según la Ley, es lícito estipular en el contrato por adhesión cláusulas penales moratorias o compensatorias u otras indemnizaciones, salvo en cuanto sean reprochables por acarrear un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. Por último, la Ley mantuvo la expresión "recargo" que figuraba erróneamente en la citada ley española, y que gramaticalmente alude a una cantidad o tanto por ciento que se debe por el retraso en un pago. En realidad no se entiende cómo un "recargo" puede transformarse en una prestación adicional, pues es un efecto económico de tales prestaciones y no la causa del aumento de precio. 28. Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las estipulaciones que "pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables" (artículo 16 letra c). Las estipulaciones a que alude esta norma alteran los principios de responsabilidad del derecho privado. Por medio de ellas, el redactor pretende transferir al adherente la responsabilidad por circunstancias que le son imputables y, eventualmente, el riesgo proveniente del caso fortuito que naturalmente no le corresponde. La justificación de su sanción radica en que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una pérdida o disminución del valor económico del bien o servicio, que no es compensada con una rebaja en el precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones. Desde una perspectiva económica, también se fundamenta en que el empresario tiene enormes ventajas comparativas para prevenir estos acontecimientos, reducir sus efectos o, cuando son estadísticamente inevitables, transferirlos al precio. Esta limitación, también copiada por el Mensaje "Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean directamente imputables". Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067.

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de la Ley 26/84 de España, "La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos, bancarios o de domiciliación de pagos, que no le sean directamente imputables, así como el coste de los servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente" (artículo 10.1.c) 7¼). Esta norma fue modificada por la Ley 7/98 de Espa-a: "La transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (disposición adicional 1» N¼ 21). Acertadamente esta “ltima, así como la Ley, omitió el último párrafo de la definición de la antigua ley espa-ola que se refería al cobro de servicios ofrecidos como gratuitos, hipótesis diversa a su sentido. careció de discusión parlamentaria que permita inferir sus supuestos de aplicación. No obstante, es posible efectuar algunos comentarios, teniendo en cuenta la experiencia comparada y las reglas generales de responsabilidad civil. Las expresiones "deficiencias", "omisiones" o "errores administrativos" son conceptos genéricos que aluden a faltas o errores atribuibles al cumplimiento defectuoso de obligaciones del empresario en la elaboración de los bienes o en la prestación de servicios. De esta forma, por ejemplo, en el concepto de "error administrativo" se comprende todo tipo de "errores de organización" de la empresa. Díaz cita el caso de un adherente que suscribió una proposición de contrato de seguro y pagó el monto anual de la prima, sufriendo un daño cubierto por él antes de la recepción de la póliza. La compañía se opuso al pago, argumentando que no existía contrato por faltar aceptación. El Tribunal Supremo Español condenó a la compañía al pago de la indemnización, declarando que su actuación "constituía una falta de diligencia en el tráfico mercantil y un claro y manifiesto incumplimiento contractual (pues la aceptación del contrato de seguro se había producido tácitamente), tratando de hacer recaer su falta de diligencia o coordinación interna en el usuario...". Otros ejemplos son los errores que cometen los bancos al negarse a pagar cuentas, a pesar de la existencia de fondos suficientes. Op. cit., págs. 295 y ss. Las deficiencias, omisiones o errores pueden deberse a la actuación del consumidor, del empresario, o a un hecho ajeno a las partes. Esta norma declara nulas sólo las estipulaciones que atribuyan al consumidor los efectos de esos acontecimientos cuando sean imputables al proveedor, a un tercero o a un fortuito del cual naturalmente aquél no responde, siendo perfectamente lícito que se le atribuyan cuando sean consecuencia de su propia negligencia. Un ejemplo de negligencia del consumidor se encuentra en la jurisprudencia espa-ola: Celebrado un contrato de seguro, al presentarse al cobro los recibos de la prima el banco del asegurado no los pagó aun contando con fondos suficientes. El asegurado sufrió da-os cubiertos por la póliza y cobró la indemnización. La compa-ía opuso el impago de las primas. Al demandar el asegurado al banco por no haber pagado las primas, el Tribunal Supremo falló en favor de éste por haber omitido el cuentacorrentista una orden para el pago de esas primas. Ibidem, pág. 297.

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Adicionalmente, tanto la disposición española como el Mensaje exigían para la validez de la cláusula que fuera posible imputar "directamente" esos efectos al consumidor. La expresión "directamente", en ese contexto, hacía referencia a una relación causal inmediata que en el derecho civil se vincula a la responsabilidad por negligencia. Esa exigencia fue suprimida por la Comisión de Constitución del Senado, bajo el pretexto de que era "redundante", aun cuando su propósito encubierto fue más bien ampliar el espectro de los efectos perjudiciales que pueden atribuirse al adherente. La Comisión de Constitución del Senado la suprimió por "considerarla innecesaria, ya que basta, para la validez de la cláusula que ponga de cargo del consumidor las deficiencias, omisiones o errores administrativos que se produzcan, el hecho de que le sean imputables, y es redundante exigir que lo sean en forma directa". Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3597. El senador Miguel Otero, olvidando lo resuelto en esa Comisión que presidió, informó al Senado lo siguiente: "Nuestra Comisión en esta materia no modificó lo propuesto por la de Economía, porque en nuestra opinión, el texto aprobado por ella resulta claro. ¿De qué se trata” De que no se le puedan hacer recargos al consumidor por errores en los cobros o en la tramitación, propios de quien está ofertando... En realidad es materia de incumbencia de la Comisión de Economía. La de Constitución estimó que estaba bien la redacción y no hizo ningún cambio". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4715 y ss. Sin embargo, debe tenerse presente que estas deficiencias, omisiones o errores ocurren en la organización interna de la empresa, cuya dirección está a cargo del proveedor y, por ello, sólo podrán imputarse al consumidor cuando su actuación haya sido causalmente determinante de los efectos perjudiciales. En el fondo, según las reglas generales de causalidad de la responsabilidad civil, el redactor sólo podrá imputar los efectos de esos acontecimientos cuando la actuación del adherente sea su "causa adecuada". Sobre esta causalidad, Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1963, traducción de la 5» edición francesa de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, tomo II, volumen II, págs. 18 y ss. Por esto, la expresión no era "redundante", sino que hacía referencia implícita precisamente a esta relación causal adecuada. Aun cuando esta calificación de la causalidad se encuentra recogida por las reglas generales del derecho civil (artículo 1558 del Código Civil), presenta el inconveniente de que la alteración convencional de esas reglas no se encuentra sancionada, debiendo inferirse su ilicitud de los criterios que fueron definidos en el párrafo 23. A pesar de la aparente amplitud que provoca la supresión de esa expresión, no debe desconocerse que la causalidad en la responsabilidad se encuentra estrechamente vinculada a la "previsibilidad" de los efectos perjudiciales, como han sostenido Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, es decir, depende del patrón de cuidado exigible a las partes. "La previsibilidad de un da-o suele ser un elemento de la culpa". Ibidem, pág. 8 (nota 4).

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Acerca de este patrón de cuidado, algunos autores sostienen que la diligencia que debe observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario, por cuanto no es posible exigirle la conducta del experto. Véase nota 308. Según Díaz, esta diferencia es patente en los contratos de tarjeta de crédito, donde al consumidor se le exige una extrema diligencia, haciéndolo responsable de las adquisiciones que se efectúen con ellas si la extravía (mientras no informe al emisor), pero en cambio el cotejo de la firma del cliente pocas veces se efectúa en forma adecuada por el empresario. Op. cit., págs. 297 y ss. Esta posición, coherente con el juicio de responsabilidad civil que toma en consideración sólo algunas particularidades de los sujetos (entre ellas la profesión), permitiría concluir que los efectos perjudiciales que pudo prever el consumidor tienen un horizonte más bien limitado y que, en este entendido, debe descartarse la validez de estipulaciones que le atribuyan efectos imprevisibles de acuerdo a ese patrón de cuidado. Por último, y como una consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que las deficiencias, omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al consumidor son sólo aquellos que tienen como "causa adecuada" su conducta negligente, y de ninguna manera cuando existe en concomitancia un descuido imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza, según las reglas generales de la responsabilidad civil. 29. Limitaciones de responsabilidad del empresario. No producen efecto alguno en el contrato por adhesión las cláusulas que "contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio" (artículo 16 letra e). A diferencia de la Ley, en el derecho comparado se ha considerado ilícita la inserción de cláusulas en el contrato por adhesión que limiten o eximan de responsabilidad al empresario en todos los eventos de incumplimiento de sus obligaciones. Su reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que identifican el desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, definidos en el párrafo 23, por cuanto envuelven una típica manifestación del ejercicio abusivo del poder del empresario En sus Explicaciones, Claro lo plantea incidentalmente, pero de forma correcta: "En todos aquellos [contratos] en que el acreedor contrata sin poder oponer resistencia alguna a la inserción de la cláusula de no responsabilidad, que es forzado a admitir, puesto que, si contrata y acepta esta estipulación, es porque no puede hacerlo de otro modo, falta la libertad de su parte y el deudor se aprovecha de la imposibilidad en que se encuentra el acreedor para discutir las condiciones del contrato, para imponerle cláusulas que discutidas con entera libertad no serían, sin duda, aceptadas o serían considerablemente modificadas". Op. cit., tomo XI, volumen II, págs. 549 y ss. y, a su vez, una defraudación de las expectativas del adherente que confió en contratar al menos en condiciones normales de mercado. Larenz: "Cuando una alteración de las normas legales dispositivas sea manifiestamente injusta o inequitativa se habrá de

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suponer que el perjudicado “nicamente la ha consentido cediendo a alguna presión. Si esta presunción no puede ser refutada (quizá mediante la prueba de un beneficio que compense el perjuicio, o por otra causa razonable), los Tribunales no deberán tampoco estimar la vigencia del pacto por ser contrario al espíritu del ordenamiento jurídico". Derecho de obligaciones, op. cit., págs. 124 y ss. Desde una perspectiva económica, el fundamento de la represión de estas estipulaciones es evidente, pues es el empresario quien tiene ventajas comparativas para prever, reducir o transferir al precio los costos que provienen del incumplimiento del contrato. El argumento que sostiene la validez de estas estipulaciones en función de una rebaja en el precio ha sido desmentido por estudios empíricos que revelan que no existe relación causal entre ellas y la disminución de precio, sino que usualmente el consumidor no recibe una compensación equivalente a los riesgos que es obligado a asumir. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 73. Los estudios empíricos a que alude corresponden a Kliege. Del mismo modo, la posición que estima que la responsabilidad de la cual se exime el empresario puede ser cubierta por un seguro, sólo sería atendible si la prima tuviera menor costo que la asunción de la responsabilidad por este último, pues de otro modo no existirían incentivos para contratarlo. Ibidem; y Esmein, De las cláusulas de irresponsabilidad, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, pág. 63. Históricamente, las cláusulas modificatorias de responsabilidad del contrato de transporte y de seguro originaron la discusión acerca de la legitimidad del contrato por adhesión y, posteriormente, del carácter abusivo de algunas de sus cláusulas. En razón de que la ineficacia de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se juzgó inicialmente con los principios del derecho clásico, resulta útil revisar el estatuto que les ha otorgado ese derecho y su aplicabilidad al contrato por adhesión. En el contrato libremente discutido, las reglas "que determinan la responsabilidad del deudor por la culpa en que pueda incurrir en la ejecución del contrato... pueden ser modificadas... por los pactos expresos de las partes". Claro, op. cit., tomo XI, volumen II, pág. 546. Salvo los casos expresamente prohibidos por la ley, son válidas las cláusulas eximentes de responsabilidad por incumplimiento total o parcial del contrato, las que aumentan o disminuyen el grado de responsabilidad, las que limitan el monto de la indemnización y las que reducen el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria. El empleo de cláusulas que limitan o eximen de responsabilidad en este contrato se ha justificado en su aptitud para estimular las actividades productivas, reducir los precios y optimizar el seguro. Viney, effets, op. cit., pág. 250. Desde esta perspectiva, y fundada en algunas falacias, como se indicó, su validez es defendida en el entendido que una concesión sobre la responsabilidad es compensada con una ventaja adicional, especialmente una rebaja de precio o la contratación de un

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seguro que garantice el resarcimiento. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, págs. 2 y 7; y Viney, Ibidem, pág. 254. De este modo, responderían a un razonable arbitraje de los riesgos del contrato sin romper su equilibrio. Viney, ibidem. A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido, la doctrina ha desconfiado de estas cláusulas, por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su descuido. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pág. 6; Esmein, op. cit., pág. 52; y Viney, ibidem, pág. 255. Respecto de esta crítica, se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del deudor no significa necesariamente que se le descargue de su obligación, puesto que no supone su extinción, sino simplemente que en caso de incumplimiento tal responsabilidad no se verá comprometida, y de ahí que sean distintas las estipulaciones de "no responsabilidad" y de "no obligación". Mazeaud y Tunc, ibidem, pág. 11. En este mismo sentido Claro, quien reproduce las ideas de estos autores, sin reconocerles crédito. Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pág. 548. La doctrina francesa, sin embargo, ha evidenciado la debilidad de esta distinción, pues ambas estipulaciones persiguen, como ha afirmado Geneviève Viney, la "parálisis" del derecho a la reparación y, aun si fueran conceptualmente diversas, es difícil separar su tratamiento práctico, y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas respecto de una son igualmente aplicables a la otra Effets, op. cit., págs. 249 y ss. En atención a estas prevenciones, la reacción de la antigua jurisprudencia francesa contra estas cláusulas consistió en reconocerles valor limitado, entendiendo que sólo invertían la carga de la prueba, y de esa forma el deudor era responsable únicamente si el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable. Para Esmein, con esta solución "transaccional" se reconocía una eficacia restringida a la cláusula, pues "la obligación de probar la culpa lleva consigo la irresponsabilidad si ésa no se puede rendir". Pero como advirtiera este autor, la orientación de esta jurisprudencia descansa en la teoría del c”mulo de responsabilidades contractual y delictual. Op. cit., págs. 48 y ss. Así, según Viney esta jurisprudencia "está en contradicción absoluta con el principio del “no-c”mulo de las responsabilidades contractuales y delictualesí, que prohíbe precisamente utilizar las reglas de la responsabilidad delictual en el campo contractual". Ibidem, traducción libre, pág. 256. Cuando estas cláusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato por adhesión la discusión de su validez es imprescindible. La primera reacción en contra de estas cláusulas fue eminentemente formal. Así, Luis Claro sostuvo que estas estipulaciones deben constar de manera "expresa" en el contrato, y sobre todo en el contrato por adhesión; Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, págs. 549 y ss. solución de naturaleza análoga a la que otorgan las reglas formales, de cuestionable efectividad según lo concluido en el capítulo segundo. Asimismo, un criterio similar al ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableció en el Código de Comercio, que dispuso la inversión de la carga de la prueba cuando los boletos

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impresos que entregan los empresarios públicos de transporte terrestre contengan "cláusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad", pues éstas no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores las pérdidas que acrediten haber sufrido (artículo 229). En un defectuoso análisis, Cecilia Allel y Daniel Vásquez sostienen que "este efecto prohibitivo se limita a la cláusula impresa y perfectamente podría no regir para la cláusula manuscrita". No se comprende el sentido de una interpretación tan insensatamente literalista. Limitaciones a las condiciones generales de contratación, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1981, pág. 171. Con posterioridad, la doctrina de este siglo ha propendido a la exclusión de estas estipulaciones modificatorias de responsabilidad del contrato por adhesión, amparada en los principios de abuso de derecho y buena fe a que se ha hecho referencia, y que es la tendencia implícita en la Ley. A propósito de la discusión de esta norma se aprecia la ausencia de reflexión que precedió a la aprobación de la Ley. Su redacción es idéntica a la propuesta en el Mensaje, Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 23 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. lo cual, lejos de suponer aceptación consciente de sus consecuencias, revela una falta de espíritu crítico del legislador. A su vez, el texto fue transcrito, como los anteriores, de la Ley 26/84 de España: "Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto o servicio". Artículo 10. 1. c) 6º . Como puede inferirse, esta norma atribuyó carácter abusivo a dos tipos de condiciones generales: las limitaciones absolutas de responsabilidad y las limitaciones, de cualquier naturaleza, relativas a la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. Sobre esta norma, Díaz, op. cit., págs. 289 y ss.; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., págs. 210 y ss.; y Luis Navarro, Las condiciones generales de la contratación y el consumo, Madrid, Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1995, 2ª época, Nº 8-9, págs. 495 y ss. La Ley ha confundido en un solo supuesto las dos hipótesis reguladas por esa ley española, sometiendo la declaración de ineficacia de estas cláusulas abusivas al cumplimiento de estrictos requisitos, con el intento de reducir su ámbito de aplicación. Con gran vaguedad, el Informe de la Comisión de Constitución del Senado se-ala que la norma fue aprobada en esos términos, "por cuanto de esa forma se soluciona el problema de mayor importancia, tanto desde un enfoque jurídico como de hecho". Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3598. Este concepto de la Ley, que ha sido abandonado completamente por la legislación española, La Ley 7/98 de Espa-a lo sustituyó por supuestos más precisos: "9.¼ La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de

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saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten los derechos de éste a la indemnización de los da-os y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conforme a las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias. 10.¼ La exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los da-os o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél, o la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste" (disposición adicional 1»). al haber consolidado en una sola limitación ambas hipótesis ha dado origen a un texto ambiguo y que contradice los propósitos protectores que declara perseguir. En primer lugar, la expresión "limitación absoluta" copiada de la ley española carece de sentido, pues si se quería aludir, como se desprende de algunas intervenciones parlamentarias, Las declaraciones del senador Miguel Otero, presidente de la Comisión de Constitución que restableció el texto original de esta norma luego de las extraviadas indicaciones a que se hizo referencia en la nota 254, sólo conducen a confusión: "Si la limitación es absoluta, obviamente que desaparece todo derecho para el consumidor, lo que no es aceptable en un contrato de adhesión". De esta intervención, pareciera que la intención de esta norma es sancionar cualquier exención de responsabilidad que prive al consumidor de "todo derecho". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4716 y ss. a una limitación de responsabilidad que excluya toda reparación al consumidor, hubiesen bastado las expresiones "exoneración" o "exención" que jurídicamente tienen ese sentido. En segundo lugar, la ley española contenía dos hipótesis, una era esta "limitación absoluta" de responsabilidad, y la otra, la relativa a la finalidad o utilidad esencial del bien o servicio, sin agregar ninguna calificación. Ello tenía un propósito coherente con las normas que reconocía esa ley y que establecían como derechos irrenunciables la recuperación del precio o la sustitución del bien en caso que vicios afectaran esas calidades, negando valor a cualquier estipulación limitativa o eximente de responsabilidad que privara del resarcimiento de los perjuicios provenientes de esos vicios. La Ley también contempla esa garantía en el artículo 20, aunque al confundir los supuestos indicados pareciera sólo sancionar aquellas cláusulas que eximan de responsabilidad por esos vicios y no las que la limiten. En tercer lugar, como puede inferirse de lo anterior, de la imperfecta redacción de esta norma pareciera que sólo impide exenciones de responsabilidad que priven del resarcimiento proveniente de esos vicios, sentido que le haría perder prácticamente todo alcance, pues esa prohibición ya se encuentra prevista por la Ley al establecer con carácter irrenunciable las garantías del artículo 20, que es extensiva a esa responsabilidad. Por último, también esta norma de la Ley repite el término "producto" de la ley española, a pesar de que el concepto correcto es "bien". En atención a lo anterior, y como se demuestra a continuación, sólo una interpretación que considere los propósitos de la Ley y el bien jurídico protegido puede asignarle alguna utilidad a esta norma, para lo cual resulta imprescindible acudir a las reglas

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generales de la responsabilidad civil, con las siguientes finalidades: a) determinar si la Ley prohíbe únicamente exenciones o también limitaciones de responsabilidad; b) precisar si la eficacia de estas cláusulas dependerá del grado de diligencia que se modifica; y c) definir la categoría de las obligaciones a las que no pueden afectar esas cláusulas. a) Exenciones y limitaciones de responsabilidad. El derecho civil distingue entre cláusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. Sobre esta distinción, Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, págs. 629 y ss.; y Olavarría, op. cit., tomo II, págs. 407 y ss. Las cláusulas eximentes establecen la irresponsabilidad de una parte por los perjuicios que cause. A su vez, las cláusulas limitativas circunscriben la responsabilidad a determinadas causales o perjuicios, por un período breve, o hasta una suma determinada. En atención que la Ley se refiere imperfectamente a "limitaciones absolutas" de responsabilidad, la validez de estas cláusulas limitativas en el contrato por adhesión resulta difícil de contradecir, sobre todo si se tienen en cuenta las declaraciones formuladas durante su discusión parlamentaria. Fernández, Director del Servicio Nacional del Consumidor en ese momento, expresó lo siguiente a la Comisión de Constitución del Senado: "El Ejecutivo es partidario de restar validez a las cláusulas que eximan de responsabilidad al proveedor, cuando priven al consumidor de la posibilidad de solicitar el resarcimiento de deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio... mediando esa circunstancia, en que el contrato de adhesión contempla una exoneración absoluta de responsabilidad...". En el mismo informe de esa Comisión, se concluye que ésta "compartió la idea de negar efectos jurídicos a las cláusulas eximentes de responsabilidad". Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3598. En esta materia el legislador se aparta de la experiencia española, en que la expresión "limitación absoluta" ha sido interpretada extensivamente, con el objeto de reprimir tanto exenciones como limitaciones de responsabilidad. En efecto, la doctrina española "casi unánimemente sostiene que el término “limitaciones absolutasí... debe ser entendido en un sentido amplio... comprende tanto las cláusulas exoneradoras strictu sensu... como las cláusulas que limitan la responsabilidad a un importe máximo o que la limitan respecto de los objetos del patrimonio afectado". Serra, op. cit., pág. 98. También Díaz, op. cit., pág. 290. En un sentido restrictivo, Albiez, op. cit., pág. 875. En el mismo sentido, la legislación especial en Francia no reconoce diferencias en el régimen aplicable a una y otra clase de cláusulas modificatorias y declara a ambas ineficaces. El acucioso estudio de Ghestin sobre las cláusulas abusivas, según la ley francesa de 1978, alude a recomendaciones formuladas por la Comisión de Cláusulas Abusivas, que han propuesto la represión de cláusulas que limiten la indemnización por retardo en la ejecución o la restringen al simple reemplazo de las especies perdidas o averiadas. Le contrat..., op. cit., pág. 734.

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Por esto, una interpretación adecuada de esta norma, que tome en consideración su fuente material y sus propósitos protectores debe conducir a desconocer validez a ambas cláusulas, especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresión legal y que, de acuerdo a la naturaleza del contrato, una limitación puede tener una gravedad análoga a una exención de responsabilidad. Por lo demás, es cierto que el derecho civil considera válidas a las cláusulas limitativas, pero no cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable, Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, págs. 100 y 125; y Esmein, op. cit., pág. 52. ni cuando el monto a que se restringe la indemnización o el plazo durante el cual el deudor resulta responsable, sea risible o demasiado breve, respectivamente; Mazeaud y Tunc, ibidem, págs. 112 y 128; y Viney, Effets, op. cit., págs. 315 y ss. límites inequívocamente aplicables al contrato por adhesión. b) Grado de diligencia que se modifica. La Ley no ha modificado las reglas sobre gradación de la culpa del derecho civil, aun cuando el "proveedor" es por definición un experto en las materias sobre que contrata, lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en el juicio de responsabilidad. "Los tribunales... erigen con facilidad los conocimientos profesionales del vendedor en una presunción de su conocimiento del vicio". H., L. y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1974, traducción de L. Alcalá-Zamora y Castillo, Parte 3ª, volumen III, pág. 307. También Calais-Auloy, op. cit., pág. 250. La evolución de la jurisprudencia francesa ha confirmado esa presunción, disponiendo que el vendedor debe ser tratado como si conociera los vicios de la cosa, aun si prueba que no estuvo en condiciones de conocerlos. Debe reconocerse, sin embargo, que esta interpretación envuelve una cierta presunción de mala fe del profesional, en circunstancias que el principio general es precisamente el contrario. Viney, ibidem, pág. 277. El deber de cuidado exigible al empresario dependerá de la calificación del contrato, según la utilidad que reporte a cada parte (artículo 1547 del Código Civil). Como la Ley nada señala, debe entenderse que se prohíben en el contrato por adhesión las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al empresario, por culpa grave, leve y levísima. En este sentido Navarro, op. cit., pág. 496. No obstante, el dolo y, por consiguiente, la culpa grave, son límites comunes a todo pacto modificatorio de responsabilidad, Alessandri, Derecho Civil. Teoría de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 92. Claro relativiza la asimilación de la culpa grave al dolo asignándole el carácter de una mera presunción legal, susceptible de ser desvanecida probando que no ha existido intención de da-ar: "Como el individuo culpable de dolo, sin discutir la gravedad de la culpa, argumenta siempre con su buena fe y pretende no ser culpable sino de un craso error; hace el papel de un imbécil; se ha presumido dolosa la culpa grave para impedir esta defensa. A falta de un texto expreso en contrario, esta presunción no puede ser sino relativa y

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admitirse la prueba de que no ha existido la intención dolosa que se presume". Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pág. 552. de modo que la innovación de la Ley se refiere únicamente a las exenciones y limitaciones de responsabilidad por culpa leve y levísima. Esta conclusión es coincidente con la tendencia general de la legislación comparada, cuyo propósito, como se expuso, es restringir la validez de cláusulas que limitan la responsabilidad del empresario en supuestos usuales de incumplimiento contractual, que generalmente provienen de culpa leve. Albiez, op. cit., pág. 874. c) Categoría de las obligaciones. La Ley ha establecido que son ineficaces las limitaciones de responsabilidad relativas a "deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio", es decir, se sujetan a control las cláusulas que eximan o limiten la responsabilidad del empresario por incumplimiento de su obligación de entregar el bien o de prestar el servicio "adecuado" para la finalidad que se tuvo en vista al contratar. La legislación comparada contempla normas amplias, que ignoran el tipo de obligación cuyo incumplimiento perjudica al consumidor, declarándolas ineficaces en virtud del principio general de que todo daño debe ser indemnizado en este contrato. Incluso, como se indicó, la Ley 7/98 de España abandonó la antigua definición y considera abusiva "la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional", Disposición adicional 1» N¼ 9 inciso 1¼ . de modo que todo incumplimiento contractual da lugar a reparación y no es lícito al redactor excluirla. Ghestin también alude a varias recomendaciones de la Comisión de Cláusulas Abusivas que han sugerido declarar ilícitas cláusulas que supriman o limiten la responsabilidad del transportista de pasajeros en caso que no respete los horarios que él mismo ha establecido; que excluyan la responsabilidad del hotelero por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, comprendiendo en ellas su obligación general de vigilancia; que en caso de retardo en la entrega de vehículos adquiridos establezcan causales de exclusión distintas del caso fortuito, como por ejemplo, conflictos colectivos de trabajo, escasez de materias primas u otras que no re”nan los requisitos de la fuerza mayor; que supriman o limiten la responsabilidad del empresario de andariveles en caso de interrupción del servicio por hecho suyo; y que importen exonerar al arrendatario de cajas fuertes en caso de fractura del cofre arrendado. Además, ha recomendado incluir en el reglamento de servicio de distribución de agua una cláusula que obligue a indemnizar a los consumidores los perjuicios provenientes de interrupción total o parcial del servicio. Le contrat..., op. cit., págs. 733 y ss. Conforme a lo expuesto, la Ley pareciera declarar ineficaces únicamente las cláusulas en que el proveedor exime o limita su responsabilidad por incumplimiento de las denominadas "obligaciones de conformidad". Calais-Auloy, op. cit., págs. 249 y ss. Estas

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obligaciones, desarrolladas por quienes sustentan un "derecho del consumo", pretenden asegurar al consumidor la utilidad del bien o servicio que adquiere, de manera análoga a la garantía clásica con que el derecho civil protege al comprador. En efecto, mientras el Código Civil consagra como obligación de la naturaleza de la compraventa el saneamiento de los vicios redhibitorios, la Ley, siguiendo al derecho español, ha impuesto una garantía irrenunciable similar, "En los casos que a continuación se se-alan, sin perjuicio de la indemnización por los da-os ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada: f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine" (artículo 20). La senadora Olga Feli”, autora de la indicación que se tradujo en esta norma, se-aló que "a su juicio no quedaban dudas que se estaba hablando de los vicios redhibitorios". Segundo Informe de la Comisión de Economía, Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3639. Posteriormente, y de forma contradictoria con lo expuesto, la misma senadora afirmó que se trataba "de una acción distinta y que, por lo mismo, requiere de hipótesis más breves, obvias, evidentes y graves. Resulta que la norma relativa a los vicios redhibitorios del Código Civil exige otras condiciones... Todo ello conduce a que esto no pueda ventilarse en un juicio breve, ante un juzgado de policía local". Sesión 40» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 13 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4798. de alcance y duración reducidos. García Amigo es pesimista: "En realidad, esto es menos -o puede serlo- de lo que las disposiciones de los viejos Códigos vigentes y el tráfico negocial ofrecen en estos momentos". La defensa de los consumidores desde el derecho privado, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1985, pág. 411. Esta garantía permite al consumidor optar entre la reparación gratuita del bien, su reposición o la resolución del contrato, si presenta los defectos que enumera el artículo 20. Según Hernán Corral este derecho se asemeja a una "reparación en especie". Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al consumidor, Valparaíso, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 1996, XVII, pág. 302. Estas acciones tienen una prescripción de corto tiempo: siete días si la cosa está sujeta a rápida corrupción y tres meses en los demás casos, contados desde la entrega de la cosa. Si el consumidor sufre a causa de tales defectos perjuicios imputables al proveedor, éste es obligado a indemnizarlos (artículos 20 inciso 1º y 23). Esta indemnización prescribe conforme a las reglas generales, pues es evidente que la brevedad de esos plazos sólo se justifica en atención a los derechos optativos mencionados, pero no cuando se trata de exigir el resarcimiento de los perjuicios. Corral, efectuando una interpretación sumamente literalista, sostiene que esta regla de responsabilidad sería excepcional, aplicable "solo al caso del comercializador directo del bien, ya que si bien se utiliza la expresión “proveedorí, se exige que el menoscabo se produzca “en la venta de un bien o en la prestación de un servicioí". Ibidem, pág. 305. Una interpretación literalista conduciría a afirmar que la Ley invalida sólo las estipulaciones que eximan o limiten la responsabilidad proveniente de esos defectos.

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Sin embargo, no es posible interpretar la norma de ese modo, porque la alusión a deficiencias que afecten la "utilidad o finalidad esencial" del bien o servicio debe entenderse en consideración a las expectativas del adherente, que son imprescindibles para determinar si la limitación o exención afecta o no a esas calidades. Conforme al criterio de buena fe, estas expectativas no pueden ser defraudadas, y si el empresario exime o limita su responsabilidad por los perjuicios que provienen de defectos que, según la naturaleza del contrato, menoscaben esas calidades esenciales, deberá declararse la nulidad de la cláusula. En todo caso, aun si se interpretara de forma literal esta norma, resultarían al menos inequívocamente ineficaces las cláusulas que eximan o limiten de responsabilidad al proveedor por los perjuicios derivados de productos peligrosos, que también tiene carácter irrenunciable en la Ley, Ello resulta consistente con lo expuesto por Viney, que entiende a las "obligaciones de seguridad", presentes en estas actividades, como una aplicación de la doctrina de la ilicitud de las cláusulas modificatorias de responsabilidad por da-os personales. Effets, op. cit., págs. 267 y ss. y por los daños inferidos a las personas cualquiera sea su causa, cuando afecten su integridad física o sus "derechos personalísimos", según el principio clásico de su "incomerciabilidad". Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pág. 22. Según Viney esta doctrina proviene de Josserand, y su fundamento último es que la persona humana está fuera del comercio. Alguna doctrina ha discutido la aplicación de este principio a las cláusulas que eximen o limitan la responsabilidad contractual, pues no tienen por objeto disponer de la persona. Con todo, según esta misma autora, "si el fundamento invocado por Josserand para justificar su opinión es discutible, se la puede, en cambio, apoyar simplemente en la necesidad de garantizar la reparación de los daños corporales, en razón de la importancia vital de esta indemnización para los individuos interesados y para la sociedad entera, una de las aspiraciones principales de nuestra civilización es precisamente asegurar a los ciudadanos la seguridad física, lo que implica naturalmente, en caso de atentado a su integridad personal, una reparación suficiente y equitativa". Ibidem, traducción libre, pág. 268. Este criterio ha sido acogido por la Ley 7/98 de España, que considera abusiva "la exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél" (disposición adicional 1ª Nº 10). En síntesis, la interpretación correcta de esta norma debe conducir a la jurisprudencia a declarar ineficaces las exenciones y limitaciones de responsabilidad del empresario, cualquiera sea el grado de diligencia que alteren, y que estén referidas a vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio, para cuya definición deberán considerarse las expectativas del adherente determinadas por la naturaleza del contrato.

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30. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Son ineficaces en el contrato por adhesión las cláusulas que "inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (artículo 16 letra d). De la misma forma que los derechos y obligaciones, las cargas en el contrato por adhesión deben ser distribuidas equilibradamente. El carácter abusivo de esta cláusula radica en el estado de indefensión en que deja al adherente, pues de aceptarse la inversión, si no consigue acreditar que el incumplimiento del contrato es imputable a la culpa del empresario, los perjuicios que sufra no serán indemnizados. En términos económicos, esta estipulación presenta el grave inconveniente de atribuir los costos envueltos en la comprobación de los hechos a quien no posee ventajas comparativas para proveer las pruebas, pues es el empresario el que conoce mejor la naturaleza del bien o servicio y quien controla la organización encargada de cumplir el contrato. Esta norma proviene del Mensaje y, tal como la anterior, no sufrió ninguna alteración en la discusión parlamentaria, Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. Sólo dos referencias se efectuaron en su discusión. El senador Miguel Otero insinuó que esta cláusula "debe requerir acuerdo expreso de éste [se refiere al consumidor], con pleno conocimiento de sus consecuencias". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pág. 4716. La otra referencia está en el Primer Informe de la Comisión de Economía del Senado: aplicando el artículo 1698 del Código Civil "al derecho de los consumidores se entenderá que corresponde al proveedor probar que cumplió la obligación o bien que operó un modo de extinguir las obligaciones y al consumidor probar que pagó por el bien o servicio de que se trate. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor cuando éste debe probar que no se ha cumplido la obligación por parte del proveedor o bien que no ha operado un modo de extinguir la obligación de aquél, suscitándose las naturales dificultades aparejadas a la prueba de hechos negativos". Sesión 45ª especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 4839. de modo que para examinar sus supuestos de aplicación y efectos debe recurrirse a las reglas generales del derecho privado. Tal como la generalidad de los ordenamientos jurídicos de tradición occidental, la legislación nacional atribuye al deudor y al acreedor la misma carga probatoria. Según el artículo 1698 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, y de esta forma, quien tiene interés en el juicio debe probar los hechos en que se funda, distribuyéndose equitativamente las incertidumbres del litigio. Para Giuseppe Chiovenda ante todo es una razón de prudencia la que obliga a distribuir la carga de la prueba, porque sería injusto exigir del actor la prueba "diabólica" de todos los hechos en que se funda su pretensión, "pero hay también en ello un principio de justicia distributiva, el principio de igualdad de las partes". Principios de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Reus, 1922-41, traducción de la 3ª edición italiana de José Casais y Santalo, tomo II, pág. 252.

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Esta regla tiene una importante excepción en la responsabilidad contractual, por cuanto el incumplimiento de estas obligaciones se presume legalmente culpable. Esta presunción, sin embargo, como lo ha expuesto la doctrina francesa, sólo es aplicable a las obligaciones "de resultado", es decir, aquellas en que el deudor se compromete a obtener un objetivo concreto. Por el contrario, no rige respecto de las obligaciones "de medio", en las cuales el deudor sólo se obliga a desempeñar una conducta diligente, debiéndose acreditar la negligencia para probar el incumplimiento. En el contrato libremente discutido, las opiniones no son uniformes en cuanto a la validez de esta cláusula. En una sentencia de 1909, redactada por Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declaró expresamente que las partes no pueden alterar las reglas del "onus probandi", por cuanto conciernen al ejercicio de facultades propias de los tribunales, es decir, que la inversión convencional de la carga de la prueba atenta contra reglas de orden público. En lo pertinente, dicha sentencia declara: "Dichos preceptos legales reglan las relaciones de los particulares con la autoridad p”blica cuya jurisdicción se solicita, y los deberes de dicha autoridad sobre la forma y modo como pueden y deben ejercerlos, y por consiguiente, miran más que al interés de cada persona, al de la ley misma, que se-ala el medio de ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones y estas reglas de garantía com”n no pueden ser subvertidas por convenciones, ya que en esta forma se podría llegar hasta la supresión de cualquiera otra regla de procedimiento y aun de la citación a juicio, necesaria y sustancial de toda ritualidad". Corte Suprema, 30 de diciembre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1911, tomo VIII, 2» parte, sección 1», pág. 74. La cláusula anulada es la siguiente: "Esta póliza no cubre las pérdidas o da-os que provengan por causa de o durante la existencia de terremotos, huracanes o erupciones volcánicas a menos que pruebe a satisfacción de la Compa-ía que dichas pérdidas y da-os no reconocen por causa ninguno de los acontecimientos que anteceden, sino que por el contrario, sucedieron por una causa independiente de los acontecimientos indicados". Citada por Oscar Dávila, Estudio sobre la cláusula de las pólizas de seguros que consagra la irresponsabilidad de las compa-ías en caso de incendios causados “por o a consecuencia de terremotosí, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1» parte, pág. 9. El criterio sostenido en esa sentencia se apoya en la doctrina del derecho procesal, pues como ha sostenido, entre otros, Giuseppe Chiovenda, los contratantes no pueden alterar la carga de prueba, porque ella incide en la actividad del juez, ajena a la voluntad de las partes. Op. cit., pág. 262. También Andrés de la Oliva, La prueba: conceptos generales, en De la Oliva y Miguel Angel Fernández, Derecho procesal civil, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, 3» edición, tomo II, pág. 297; y Carlos Anabalón, El juicio ordinario de mayor cuantía, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1954, pág. 210. La doctrina del derecho privado ha criticado esa sentencia, afirmando que esta cláusula no altera el orden público, y que las reglas del artículo 1547 del Código Civil, que describen los grados de diligencia exigibles, pueden ser derogadas convencionalmente. Somarriva considera que "en semejante estipulación no vemos nada de ilícito si

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consideramos que al deudor se le puede eximir de responsabilidad. Y si esto es legal, con mayor razón lo será la cláusula en que se presuma que el incumplimiento de la obligación ha sido fortuito". Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pág. 138. También René Abeliuk, Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno, Santiago, EditoresLópez-Viancos-Distribuidores, 1971, págs. 554 y ss.; Emilio Rioseco, La prueba ante la jurisprudencia (derecho civil y procesal civil), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1958, pág. 40; y Dávila, op. cit., pág. 16. En el contrato por adhesión, en cambio, la posibilidad de dejar sin efecto la presunción de culpa contractual, debiendo el adherente asumir la comprobación de las circunstancias que originen la responsabilidad y tomar el riesgo de la falta de prueba, puede implicar la ausencia de toda reparación, como han advertido Mazeaud y Tunc. Op. cit., tomo II, volumen II, pág. 295. Por lo demás, en este contrato, es razonable suponer que esta cláusula no se redactará en términos que permitan identificarla claramente como inversión de la carga de la prueba. Esta cláusula suele esconderse en otras donde se reconocen determinados hechos, estableciendo de esta forma una prueba preconstituida en favor del empresario, como por ejemplo, en los casos en que previo a la entrega se obliga al consumidor a firmar un recibo de los bienes a "plena satisfacción". Díaz, op. cit., pág. 301. El alcance de esta norma es limitado, por cuanto sólo confirma las reglas generales que rigen la carga de la prueba, pero no mejora la posición probatoria del consumidor. La Ley ni siquiera impide que se limiten los medios de prueba que el consumidor puede emplear, cuya validez podrá ser controvertida únicamente por las nociones de buena fe y abuso de derecho. Más allá del sentido de esta norma, existen tendencias en el derecho moderno que pretenden mejorar la posición del consumidor en relación a la prueba, al expandir las presunciones de culpabilidad e introducir regímenes cercanos a la responsabilidad estricta en ciertas áreas. Así, por ejemplo, utilizando la naturaleza de las obligaciones "de resultado", la jurisprudencia francesa ha declarado implícitas "obligaciones de seguridad", en las que no es necesario probar negligencia, en contratos que comprometen la integridad personal, como el de transporte de pasajeros. Ripert, El régimen democrático..., op. cit., págs. 266 y ss. 31. Designación de árbitro. Si en el contrato por adhesión "se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales" (artículo 16 inciso final).

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De Castro ha advertido que "ninguna cláusula de las condiciones generales es más peligrosa que la cláusula compromisoria", por cuanto facilita la imposición de tribunales y normas favorables a los intereses del empresario. El arbitraje y la nueva “lex mercatoriaí, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1979, tomo XXXII, fascículo I, pág. 621. Según este mismo autor, para el consumidor la lejanía o el costo de los honorarios del árbitro puede ser una carga insoportable, Ibidem, pág. 720. aun cuando reconoce las ventajas del arbitraje vinculadas a la rapidez del procedimiento y a la posibilidad de que materias técnicas sean resueltas por expertos. Ibidem, pág. 653. La ilicitud de esta cláusula proviene de la parcialidad que envuelve la resolución de la controversia por un tercero que es generalmente de la confianza del empresario, y que tenderá inevitablemente a favorecerlo. Es presumible que el adherente desconoció las consecuencias de esta estipulación al aceptar el contrato, por lo que su inclusión defrauda sus expectativas, acarreando un desincentivo a la litigación. Además, en términos económicos, tal como señala De Castro, esta estipulación puede irrogar al adherente costos superiores a los envueltos en la resolución del asunto por la justicia común. Contradiciendo la tendencia del derecho comparado, estas razones jurídicas y económicas para cuestionar su valor han sido conscientemente ignoradas por la Ley. Por ejemplo, la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 de Espa-a autorizó la suscripción de cláusulas compromisorias, pero a la vez contempla un arbitraje especial que tiende a evitar situaciones de desequilibrio. Véase Díaz, op. cit., págs. 310 y ss. Este criterio fue confirmado por la disposición adicional 1» N¼ 2 de la Ley 7/98. En efecto, esta norma legitima sin restricciones la estipulación del arbitraje en el contrato por adhesión y, lo que es más grave, duplica los costos al obligar al adherente a tramitar dos juicios, uno para recusar al árbitro y otro para resolver la cuestión de fondo. De este modo, transforma en una mera declaración de principios al control material del contrato por adhesión, puesto que bastará que el empresario inserte la designación de un árbitro para que los costos de litigación hagan inobjetables los eventuales abusos de su posición de poder. Incluso, superados los costos de la recusación, como esta norma no distingue, puede estipular el redactor que el árbitro resolverá en equidad, resultando cuestionable si queda afecto o no a los límites legales. Por ello, lo lógico hubiese sido otorgar al consumidor la opción de recurrir alternativamente al árbitro o a la justicia de policía local, que tiene competencia general para la aplicación de la Ley (artículo 50). La discusión parlamentaria de esta norma generó escasas pero vehementes intervenciones en la Cámara de Diputados, que consiguieron mantener su alcance. El diputado Jorge Schaulsohn, instando a la validación irrestricta de la cláusula arbitral,

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denunció que la norma del Mensaje, que facultaba al adherente a recurrir a la justicia ordinaria para el nombramiento de un nuevo árbitro, La redacción del Mensaje era la siguiente: "No obstante la designación de árbitro que se contenga en la convención respectiva, el consumidor podrá siempre recurrir a la justicia ordinaria para la designación de un árbitro distinto". Sesión 32ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. es "una cláusula (sic) completamente absurda... una aberración jurídica manifiesta, pues altera las normas de los contratos y es injusta para el comerciante, proveedor o fabricante... Una disposición de esta naturaleza no puede mantenerse, porque crearía, evidentemente, una absoluta incertidumbre jurídica". Sesión 39» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 12 de enero de 1993, Cámara de Diputados, pág. 3211. De Castro: "Muchas son las causas que han contribuido a la sacralización del arbitraje. De un lado, juegan los intereses de quienes vienen utilizando la cláusula compromisoria y las condiciones generales de los contratos para asegurar su prepotencia en el mundo de los negocios, con las asesorías jurídicas a su servicio; de otro, se encuentran los tratadistas que piensan salvar las dificultades que ocasiona la diversidad de leyes nacionales, en caso de conflicto de leyes, acudiendo a la autonomía de la voluntad y en fin, la antigua y continuada mitificación de la autonomía de la voluntad". El arbitraje..., op. cit., pág. 623. Aunque la norma presentaba una redacción diversa en el Mensaje, su sentido era el mismo, y la totalidad de las modificaciones fueron introducidas por la Comisión de Constitución del Senado, que acogió las indicaciones del senador Miguel Otero. Según ese senador, al acoger las modificaciones "la disposición mantendría la finalidad que la inspira, con la ventaja de que guardaría concordancia con el criterio que recientemente adoptó el Senado en materia de arbitraje, y que se encontrará contenido en el nuevo artículo 226 del Código Orgánico de Tribunales, cuyo texto se fija en el proyecto de ley sobre jueces árbitros y procedimiento arbitral". Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3598. Respecto de la recusación, como la Ley no considera reglas particulares, deben aplicarse las normas del derecho procesal. La Ley faculta al consumidor a recusar al árbitro sin expresión de causa, derecho que, según Francesco Carnelutti, constituye una medida preventiva, pues aunque las cualidades morales y obligaciones legales de los jueces son garantías, no es posible asegurar su imparcialidad frente a estímulos que puedan superar esos deberes. Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha Argentina, 1944, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, tomo II, pág. 269. Por ello, la única "ventaja" que la Ley concedió al consumidor es la posibilidad de no expresar motivo para recusar, es decir, que no será requisito hacer valer una de las causales previstas en el Código Orgánico de Tribunales. Repitiendo en el texto una proposición de reforma al artículo 226 del Código Orgánico de Tribunales, según la indicación del senador Miguel Otero, sólo se contempló el derecho a recusar a más de un árbitro cuando se designe uno en subsidio de otro. En consecuencia, pareciera que el consumidor no sería titular de este derecho si se designa más de un árbitro para actuar en forma conjunta. Sin embargo, la interpretación correcta debe llevar a extenderlo a todo contrato en que se designan

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árbitros, independientemente de la forma en que ellos deberán actuar si son más de uno. En cuanto a la naturaleza del arbitraje, la Ley no impide que se designe un árbitro de equidad, aunque debe interpretarse que estará sujeto de todos modos a las normas de orden público de protección de la Ley, especialmente si se tiene presente que su inclusión en el contrato por adhesión no pudo sino defraudar las expectativas del adherente y ser un indicio de abuso de poder del proveedor. Tampoco existe impedimento en la Ley para que el redactor contemple la renuncia a los recursos procesales, con el límite general que no podrá renunciarse al recurso de casación en la forma por los vicios de ultra petita e incompetencia ni al recurso de queja. En síntesis, esta norma no establece ninguna limitación efectiva a los abusos que pueden provenir de la designación de árbitro en el contrato por adhesión. La validación del arbitraje común, la onerosidad que envuelve un doble procedimiento, la falta de definición acerca de si fallará según la equidad o el derecho y la inexistencia de restricciones a la renuncia de recursos, puede transformar en retórica a los requisitos formales y controles materiales que establece la Ley. Es entendible que en una economía de mercado se quiera incentivar la actividad productiva y comercial evitando la proliferación de incertidumbres. Como se ha concluido, el control material deseable en el contrato por adhesión se limita a repudiar las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio del contrato, pero no obliga al empresario a actuar en todo momento como el más caritativo de los contratantes, cuestión contraria a la naturaleza de las cosas y a los propósitos del derecho moderno. Lo inadmisible es la ambivalencia con que se enfrenta esta cuestión en la Ley, pues tras grandilocuentes declaraciones de protección se pone en riesgo su materialización a través de la utilización de este eventual "resquicio procesal".

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IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION 32. Concepto. En atención, por una parte, a que las reglas formales y el control material del contrato por adhesión han sido regulados débilmente por la Ley, otorgando una precaria protección al bien jurídico que los justifica y, por otra, a la pobre jurisprudencia sobre los criterios de buena fe y abuso de derecho, es natural que ésta sufra la tentación de intervenir el contenido de este contrato con la excusa de interpretar su sentido. Por loables que parezcan los motivos de esta intervención, no son suficientes para violentar la naturaleza de la interpretación, que ni siquiera bajo el pretexto de restablecer un equilibrio razonable entre las prestaciones puede sustituir a las partes en el contrato. Esta conclusión, lejos de esconder un apego irreflexivo a los conceptos, se funda en las incertidumbres que generaría un control encubierto del contrato, por la carencia de criterios uniformes y, por consiguiente, de revisiones a la corrección del razonamiento de los jueces. Por el contrario, la interpretación del contrato por adhesión debe perseguir exclusivamente la determinación del alcance de las obligaciones de las partes, y por ello no difiere de la interpretación del contrato libremente discutido, que, de acuerdo a las reglas del derecho civil, debe indagar la intención de los contratantes o, como ha sostenido finamente Betti, reconstruir un acto de la voluntad por medio de la inversión de su proceso creador. En torno a una teoría general de la interpretación, Bogotá, Revista de la Universidad Externado de Colombia, 1966, volumen VII, N¼ 1, págs. 93 y ss. Betti se refiere a la interpretación en otros estudios. Sin duda el más importante de éstos es la Teoria generale della interpretazione, Milán, Istituto di Teoria della Interpretazione, Dott. A. Giuffr Editore, 1955. También en Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán, Dott. A. Giuffr Editore, 1971, 2» edición. Estas reglas del derecho civil atienden preferentemente a la voluntad común de las partes, que en el contrato por adhesión, según se expuso en el párrafo 9, puede inferirse de las cláusulas de la esencia. Sin embargo, esta rudimentaria voluntad común, sumada a las expectativas del adherente, transforma a las reglas objetivas vinculadas a la naturaleza del contrato en particularmente relevantes. Por último, como también se expuso, la naturaleza del contrato por adhesión ha justificado la aplicación de algunas reglas particulares que se han mostrado apropiadas para su interpretación, como son la que ordena preferir el sentido más perjudicial para el redactor de la cláusula ambigua y la que dispone la prevalencia de la condición particular sobre la general.

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33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión. La atribución de distinta naturaleza jurídica al contrato por adhesión ha originado la discusión acerca de las reglas de interpretación que le serían aplicables. Desde luego, no es siquiera sostenible que deban interpretarse de forma similar a las normas emanadas del poder público. Díez-Picazo: "El contrato y la ley son reglas jurídicas, pero mientras la ley es una regla abstracta y general, el contrato es un precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heterónomo, el contrato es un precepto de autonomía privada... ello lleva a la conclusión de que mientras la interpretación de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretación de la regla contractual debe hacerse en una conexión mayor con el propósito de sus autores, entre quienes va a surtir su efecto obligatorio". Fundamentos..., op. cit., pág. 369. Del mismo modo, la doctrina que asigna al contrato por adhesión una naturaleza normativa tiene el grave inconveniente de "atribuir al juez un poder de apreciación más amplio que aquel del que goza a propósito de los contratos libremente discutidos... de este modo, el contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez"; López, Sistemas..., op. cit., pág. 136. y, en consecuencia, el propósito de reducir las incertidumbres se vería frustrado por esta desvinculación a la voluntad de las partes. A pesar de que la voluntad del adherente se reduce a la simple aceptación de las condiciones generales, tal como se concluyó en el párrafo 6, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, si se cuestiona la existencia de una voluntad común en este contrato, no debe olvidarse que, tal como señala Dereux, al menos es presumible que en él existió consentimiento sobre las cláusulas de la esencia, de las cuales es posible extraer una cierta intención de las partes, Op. cit., pág. 180. que sería objeto de la interpretación. En consecuencia, es procedente interpretarlo de acuerdo a las reglas consagradas en el derecho civil para el contrato libremente discutido. Adicionalmente, existen dos razones de prudencia para afirmar la inviabilidad de un sistema particular de interpretación del contrato por adhesión, promovido por quienes sustentan un supuesto "derecho del consumo". En primer lugar, porque tratándose de un tipo contractual no previsto en el Código Civil, es preferible reconducir su tratamiento a instituciones con alguna tradición; y, en segundo lugar, porque si se pretende innovar habría sido necesario introducir reglas claras de hermenéutica, lo que es fantasioso, por cuanto la Ley, a diferencia de las leyes comparadas, ni siquiera reproduce la norma de interpretación contra el redactor prevista en ese código. De todas formas, aunque la reprodujera, ésta no es una norma hermenéutica que permita construir un sistema de interpretación autónomo, sino que es una regla de simple preeminencia de uno de los intereses frente a ambigüedades insalvables. Siendo las reglas de interpretación contractual inequívocamente aplicables al contrato por adhesión, debe definirse si ellas obligan a la jurisprudencia o sólo constituyen

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sugerencias que podrá utilizar, pero que no la inhiben de recurrir a otras, cuestión que ha sido permanentemente discutida por la doctrina. La teoría que niega fuerza vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Código de Napoleón, sustentándose en la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, que afirmaba que ellas no son normas, sino meros consejos a los jueces. Así lo sostiene Claro, quien con su extenso conocimiento de la doctrina francesa de la época, cita como autores que acogieron esta teoría a: Toullier, Merlin, Demante y Colomet de Santerre, Larombiere, Demolombe, Huc, Baudry-Lacantinérie y Barde, Laurent, Aubry y Rau. Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 5 y nota 2. Betti cita, además, a Mattirolo. Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 246 (nota 1). Alguna jurisprudencia ha recogido esta tesis: Corte Suprema, 13 de junio de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1949, tomo XLVI, 2» parte, sección 1», pág. 566. Un reconocido defensor de esta posición es Giorgio Giorgi, quien atribuyó a una confusión histórica del legislador francés la inclusión de estas normas en el Código Civil, pues habrían sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas, libros que son en parte códigos y en parte recopilaciones doctrinales, siendo más propias las reglas de interpretación a esta última disciplina. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, Editorial Reus, 1930, traducción de la 7ª edición italiana de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2ª edición española, volumen IV, 185. Estas reglas habían sido enunciadas también por Domat. Véase López, Los contratos..., op. cit., tomo II, pág. 437. Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de entregar a la prudencia de los jueces no sólo la búsqueda del sentido del contrato, sino también la elección de los medios y propósitos que debe perseguir la interpretación, es decir, equivale a dejar a su arbitrio la determinación de su contenido; cuestión que ha sido repudiada desde la codificación. Betti, Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 247. Este autor cita, además, como defensores de esta teoría a Messina, Carnelutti y Grasetti. También Claro, Explicaciones.., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 16. Por otra parte, las reglas de interpretación constituyen en gran medida, según ha expuesto Larenz, principios que por su propia fuerza de convicción pueden justificar decisiones jurídicas. Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1980, traducción de la 4» edición alemana de Marcelino Rodríguez, pág. 418. En ese entendido, para Betti, su carácter imperativo no deriva de su naturaleza legal, sino de su sustancialidad, pues el principio que las fundamenta es "idóneo de por sí para determinar la conducta de las partes, o la del juez al menos". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 247. La conclusión de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun más categórica en el contrato por adhesión. La búsqueda de la intención común de los contratantes, a que obligan las normas legales, es una protección para ambas partes: para el adherente, al evitar una hermenéutica que dé preeminencia al sentido de la declaración del redactor y, para el empresario, al impedir que disposiciones inequívocas, por ejemplo, se interpreten en su contra. Es posible citar a este respecto la memoria de

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prueba de Mario Cancino: "corrientemente la jurisprudencia ha utilizado la excusa de la ambig”edad para valorar el contenido contractual, separando una cláusula injusta pero clara e interpretándola del modo más conveniente al adherente". Luego transcribe los casos citados por Alfaro para apoyar su posición. Las condiciones generales de contratación y los aspectos contractuales de la publicidad, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, pág. 58. Por último, también una razón procesal permite concluir que en el derecho nacional las normas de interpretación son vinculantes para los jueces, por cuanto es procedente su revisión mediante el recurso de casación en el fondo cuando se desnaturaliza al contrato. Según la doctrina de Claro. Véase el extenso estudio que efect”a López en Los contratos..., op. cit., tomo II, págs. 507 y ss. 34. Propósito de la interpretación del contrato por adhesión. Las reglas de interpretación contractual persiguen la voluntad subjetiva de los contratantes, o bien, la obtención de su significado objetivo en un determinado momento. Respecto de estas interpretaciones, Betti, Teoría general del negocio..., op. cit., págs. 255 y ss. Desde la perspectiva subjetiva, la interpretación se orienta a indagar la verdadera voluntad de los contratantes que, según ha señalado modernamente Jorge López, se transforma en una "voluntad virtual"cuando no es posible hallarla. Los contratos..., op. cit., tomo II, págs. 419 y ss. Véase sobre esta perspectiva, entre otros, Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., págs. 369 y ss.; y Giorgi, op. cit., volumen IV, págs. 179 y ss. En cambio, desde la perspectiva objetiva, según Larenz, su propósito es buscar el "significado jurídicamente decisivo", protegiendo la confianza del receptor de la declaración, de modo que es "decisivo" aquello que se encuentra en el "horizonte de comprensión del receptor". Metodología..., op. cit., pág. 295. En esta discusión subyace la disputa acerca del valor que debe otorgarse a la declaración de voluntad frente a la voluntad interna, siendo ambas posiciones determinantes en legislaciones comparadas. El sistema subjetivo, proveniente de Pothier, inspiró al Código de Napoleón y a todos los códigos influidos por él. Por su parte, el sistema objetivo de interpretación, atribuido a Erich Danz, fue trascendental en la aplicación jurisprudencial de los artículos 133 y 157 del BGB. Las reglas del BGB sobre la interpretación se reducen a dos: el parágrafo 133: "En la interpretación de una declaración de voluntad será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras"; y el parágrafo 157: "Los contratos deberán interpretarse como exige la buena fe y la intención de las partes, determinada según costumbre". Traducción de Alejo García Moreno, Texto y comentario al código civil del imperio alemán, Madrid, Centro Editorial de Góngora, 1897, págs. 44 y 48. Desde una perspectiva pragmática, no puede desconocerse que las normas sustanciales de interpretación contenidas en el Código Civil, y que son aplicables al contrato por

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adhesión, atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común; en cambio, otras apelan a la naturaleza del negocio que celebraron las partes y no pueden reconducirse a esa voluntad. En este sentido, el artículo 1563, que atiende a la naturaleza del contrato y a las cláusulas de uso común. Comentando normas italianas análogas a las reglas del Código Civil, Galgano ha sostenido que "los criterios de interpretación enunciados por la ley son de dos tipos: unos, llamados criterios de interpretación subjetiva, se basan en la investigación de la intención común de las partes... otros, llamados de interpretación objetiva, se apoyan en el concepto de la buena fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden ser reconducidos a la intención de las partes". El negocio..., op. cit., pág. 427. También, Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 369. En el contrato libremente discutido se ha entendido que las primeras tienen preeminencia sobre las segundas, las que se deben utilizar con el propósito de desentrañar la intención común. En el contrato por adhesión es discutible que estas reglas "objetivas" tengan una mera función auxiliar en la interpretación, pues la voluntad común que se infiere de las cláusulas de la esencia es rudimentaria, siendo las expectativas del adherente, que se deducen precisamente de la naturaleza del contrato, las que debe utilizar la jurisprudencia para completar su sentido. Además, la interpretación de acuerdo a reglas objetivas presenta la ventaja de conseguir cierta uniformidad, útil para la reducción de incertidumbres en este contrato. 35. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión. Una vez definido que las reglas de interpretación del Código Civil, que son aplicables al contrato por adhesión, atienden preferentemente a la búsqueda de la intención común de los contratantes, debe determinarse si se prestará atención a las circunstancias de la relación (que es propio de una interpretación subjetiva) o se tendrán en cuenta únicamente elementos que se encuentren en la situación típica (posición más cercana a una interpretación objetiva). No cabe duda que en un contrato libremente discutido, con negociaciones preliminares y en el que ha existido un intercambio de declaraciones entre las partes, la interpretación no puede efectuarse exclusivamente en consideración al tipo contractual, sino que debe tomar en cuenta precisamente esas circunstancias. En el contrato por adhesión, y teniendo presentes sus funciones de seguridad jurídica y de racionalización de costos, es razonable esperar que sólo excepcionalmente se consideren circunstancias especiales de la relación contractual; aunque al estar sometido a las reglas generales y no haberse pronunciado la Ley, el juez está legalmente autorizado para emplear cada una de las circunstancias que rodearon su celebración. Por ello es esperable que la jurisprudencia, mediante la introducción de algunos criterios, limite de manera prudente el espectro de las circunstancias que deberán ser tomadas en cuenta para la interpretación del contrato por adhesión, con el objeto de reducir las incertidumbres que pueden provenir de su consideración indiscriminada. Así, debieran valorarse las circunstancias cuando, entre otros casos,

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sean típicas de esa relación o la otra parte haya podido esperar razonablemente su ocurrencia. 36. Reglas generales de interpretación. Las reglas de interpretación aplicables a este contrato están contenidas en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil y en el inciso 2º del artículo 17 de la Ley. En este párrafo se examina la aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por adhesión, y en los dos títulos siguientes, las reglas particulares de hermenéutica de este contrato. a) Intención común. "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" (artículo 1560 del Código Civil). Claro ha señalado que esta regla hace referencia al propósito de la interpretación contractual, siendo las demás auxiliares al fin de desentrañar la voluntad común. Explicaciones... op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 19. Si bien es efectivo que este es el propósito de las reglas de interpretación, en el contrato por adhesión, por el carácter rudimentario de la voluntad común, se debe completar el sentido de las obligaciones de las partes con las expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del contrato. Por lo demás, aplicar rígidamente esta regla al contrato por adhesión implicaría en gran medida elevar a "voluntad común" la mera declaración del redactor. b) Interpretación auténtica. Las cláusulas del contrato podrán interpretarse "por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra" (artículo 1564 del Código Civil). Díez-Picazo ha sostenido, justificando esta regla, que la interpretación del contrato puede efectuarse a través de un nuevo acto jurídico, o bien, puede inferirse del "conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato". Fundamentos..., op. cit., págs. 376 y ss. También Giorgi, op. cit., volumen IV, pág. 186; y Claro, ibidem. El riesgo que presenta esta regla en el contrato por adhesión es que si el redactor ha impuesto las condiciones generales puede, de la misma manera, imponer condiciones interpretativas, en cuyo caso debe concluirse que éstas no podrán desconocer la voluntad común que yace en la esencialidad del contrato, conforme a los criterios de control del contenido que han sido expuestos. Por lo demás, la doctrina del derecho civil siempre ha repudiado la interpretación unilateral del contrato por medio de la actuación o declaración de una parte. En este sentido Claro, Ibidem, pág. 20. También López, que agrega: "El principio según el cual nadie puede crearse un título para sí mismo, impide que el intérprete tome en consideración la ejecución unilateral que haya podido recibir el contrato". Sistemas..., op. cit., pág. 97. c) Natural extensión del contrato. "Por generales que sean los términos de un contrato sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado" (artículo 1561 del Código Civil). Pothier señala que

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conforme a esta regla no es posible extender los efectos de una declaración a circunstancias no previstas por las partes al momento de contratar. Op. cit., pág. 86. Sobre esta regla, véase Corte Suprema, 13 de diciembre de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1921, tomo XVIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 279 (considerandos 36 y 37, 1ª instancia). Ello adquiere especial importancia en el contrato por adhesión, pues sus estipulaciones usualmente son cláusulas tipo aplicables a un número indeterminado de relaciones contractuales, no siendo procedente extender la usual generalidad de sus términos más allá de la materia particular sobre la que contrataron las partes. d) Conservación de los efectos de la cláusula. "El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno" (artículo 1562 del Código Civil). Si una disposición contractual es susceptible de dos o más sentidos, esto es, si es posible deducir más de una consecuencia de sus términos, debe elegirse el que otorga algún efecto jurídico a la disposición y no el que la convierte en innecesaria. De forma coherente, la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que si el sentido de la cláusula es "claro y preciso" no es aplicable esta regla: Corte Suprema, 10 de diciembre de 1931 y 24 de noviembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1933, tomo XXX, 2» parte, sección 1», págs. 130 y ss.; y Corte Suprema, 24 de agosto de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1937, tomo XXXIV, 2» parte, sección 1», págs. 515 y ss. Si bien se funda en una presunción de razonabilidad de las estipulaciones introducidas por las partes, Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 371; y Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 23. y en el principio de la conservación de sus efectos, evidentemente sólo es posible aplicar esta regla cuando la cláusula del contrato por adhesión no se encuentre afecta a un vicio de invalidez, pues de lo contrario la búsqueda de sentido vulneraría normas legales de orden público. En este sentido, Corte Suprema, 21 de octubre de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1934, tomo XXXI, 2» parte, sección 1», págs. 178 y ss. e) Naturaleza del contrato. "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato" (artículo 1563 del Código Civil). Esta regla alude a la búsqueda del sentido de la relación contractual mediante la remisión a la naturaleza del negocio celebrado, Galgano señala que "las expresiones que puedan tener más de un significado, en la duda, deben “ser entendidas en el sentido más conveniente a la naturaleza y al objeto del contratoí, es decir, dando relieve a la función económica-social objetiva de aquel tipo contractual determinado". El negocio..., op. cit., pág. 433. También Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pág. 378; y Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, págs. 23 y ss. y se vincula a los artículos 1444 y 1546 del Código Civil, que describen los elementos de la naturaleza que se entienden incorporados a la relación y que obligan a las partes. Como se ha insistido, tiene enorme importancia en la interpretación del contrato por adhesión, por

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cuanto de las cláusulas de la esencia usualmente no podrá deducirse una intención común que otorgue sentido a todas las estipulaciones, debiendo recurrirse a las expectativas del adherente, que descansan en esta naturaleza, para completarlo. De manera adicional, la consideración de la naturaleza del contrato presenta la ventaja de reducir las incertidumbres vinculadas a la interpretación, por cuanto el empresario puede prever los costos que envuelven las reglas dispositivas del derecho civil que determinan esa naturaleza. La naturaleza del contrato alude a la distribución equilibrada entre los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos de las partes prevista por las normas dispositivas del derecho civil. Si bien no es posible concluir que la "intención común" de las partes en este contrato haya sido aceptar conscientemente cada una de esas normas dispositivas, al menos puede presumirse que el adherente confió que el sentido del contrato no sería radicalmente distinto al otorgado por esas normas. En el derecho comparado esta regla ha sido vinculada al principio de buena fe, aunque su examen muchas veces se confunde con la integración del contrato, hipótesis que está fuera de los alcances de la interpretación y que corresponde, según se expone en el párrafo 53, a un efecto necesario de su nulidad parcial. Una aplicación de esta regla es la norma contenida en el inciso 2º del artículo 1563: "las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen". Según ésta, deben entenderse implícitas en el contrato por adhesión las cláusulas usuales y no sólo las normas dispositivas previstas en el derecho civil, López, Los contratos..., op. cit., tomo II, págs. 451 y ss. aun cuando la jurisprudencia ha sido reticente a aplicar los usos en los contratos, por cuanto sólo se les reconoce un valor dependiente de la ley que ordena expresamente considerarlos. No obstante, López, acogiendo la teoría de que los usos son diferentes a las costumbres por no tener necesariamente la generalidad de éstas ni la opinio iuris (como sostuvieron Alessandri y Somarriva), concluye paradójicamente que los usos pueden emplearse en la interpretación del contrato. Ibidem, pág. 453. Esta regla de interpretación se relaciona indirectamente con la teoría que atribuye la validez de las condiciones generales a su carácter de usos comerciales, que fue analizada en el párrafo 6. La transformación de estas condiciones en usos tiene el riesgo que se desvinculen de la voluntad de las partes, resultando aplicables con independencia de ésta. De Castro advierte estos riesgos. Las condiciones..., op. cit., pág. 310. No obstante, debe distinguirse entre los usos normativos que imponen determinadas cláusulas como si se tratase de un mandato legal (hipótesis de integración del contrato), y los usos interpretativos que sólo sirven de elemento de hecho para precisar la naturaleza del negocio, y que son aplicables al contrato por adhesión en virtud de esta norma.

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f) Interpretación sistemática. "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad" (artículo 1564 del Código Civil). Betti llamó a esta interpretación el "canon hermenéutico de la totalidad", y según Díez-Picazo "es una consecuencia de la unidad lógica del contrato e impone la evitación o superación de contradicciones y antinomias y la determinación de las disposiciones de carácter principal frente a las accesorias". Fundamentos..., op. cit., pág. 374. A pesar de la existencia de esta regla de interpretación, en el contrato por adhesión debe entenderse, como ha señalado Dereux, que el sentido de las cláusulas accidentales se encuentra determinado por la esencialidad del contrato. Si estas cláusulas accidentales contradicen abiertamente esa esencialidad, su represión constituye una aplicación del control de contenido del contrato y no de la interpretación de su sentido. Puede discutirse cómo debe aplicarse esta regla si alguna de las cláusulas del contrato por adhesión está afecta a vicios de nulidad. La doctrina ha concluido que sólo puede darse significado a las restantes cláusulas si el contrato mantiene su sentido sin las viciadas, y que en caso contrario debe optarse por su ineficacia total, como se expone en el párrafo 52. Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 26. Este autor cita como sostenedores de esta tesis a Baudry-Lacantinérie y Barde. Este mismo artículo contiene otra regla de interpretación sistemática: "Podrán también interpretarse por la de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia". Según López, "la convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobación de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla". Sin embargo, esta regla es de menor importancia en el contrato por adhesión, pues no es conciliable con la naturaleza de la contratación en masa, eminentemente impersonal e instantánea. Los contratos..., op. cit., tomo II, pág. 448. g) Uso de ejemplos. "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda" (artículo 1565 del Código Civil). Claro señala que "la enunciación o inclusión en la letra del contrato de uno de los casos a que es aplicable puede provenir de motivos diferentes, sea del temor de las partes de que se suscitaran dudas respecto de la aplicación del contrato al caso expresado, sea de la importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea simplemente a título de ejemplo explicativo del alcance de la obligación". Ibidem, pág. 27. Por ello concluye que a su respecto "el argumento a contrario es peligroso y ordinariamente inexacto; y no es, por lo mismo, aceptable". Ibidem, pág. 28. En el contrato por adhesión debe aplicarse con prudencia esta regla, pues es corriente que las condiciones generales contengan también ejemplos generales, debiendo interpretarse esa cláusula de acuerdo a la voluntad común o la naturaleza del contrato, según corresponda.

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B. REGLA DE LA INTERPRETACION CONTRA EL REDACTOR 37. Artículo 1566 del Código Civil. Este artículo contiene dos reglas de interpretación, subsidiarias a las anteriores tanto en el contrato libremente discutido como en el contrato por adhesión: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella". En los párrafos siguientes se trata en forma sucesiva: origen histórico, justificación, naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor, los conceptos de ambigüedad, redactor, perjuicio y beneficio. 38. Origen histórico. La regla del inciso 1º del artículo 1566, según Giorgi, tiene origen en el derecho romano, que en los contratos de venta y alquiler "quería que la duda se resolviese siempre contra el vendedor y contra el alquilador". Op. cit., volumen IV, pág. 192. En este mismo sentido, Betti: "Este modo de considerar la oposición de cada una de las partes contrayentes responde a la concepción romana, según la cual la iniciativa de la declaración contractual incumbe a la parte a cuyo favor se crea una obligación de la contraria, mientras a ésta corresponde el asentir; así, la iniciativa se atribuye, en la stipulatio al stipulator, en la venta y arrendamiento de fundos al vendedor y arrendador, los que solían, al parecer, dictar las respectivas leges contractus. La jurisprudencia romana reconocía a cargo de éstos un criterio de autorresponsabilidad, que se justificaba con la posibilidad y por tanto, el deber de hablar en forma abierta e inequívoca". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 266. La expresión "in dubio contra stipulatorem" es una generalización de los glosadores. Wacke, citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 320 (nota 84). En este capítulo se utiliza de este último autor el trabajo denominado La interpretación de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1987, Nº 183-184, págs. 7 y ss., y el capítulo cuarto de Las condiciones..., op. cit. Esta regla corresponde a una de las formuladas por Pothier Regla séptima: "En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descargo del que ha contraído la obligación... Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor... Por ejemplo, si por un arriendo de tierras se hubiese dicho que el arrendador entregará al propietario, en cierto tiempo, una cantidad de trigo de la finca anual, sin que se especificara en qué punto la entrega había de tener lugar, la cláusula debe entenderse en ese sentido, que deberá hacerse en la casa del arrendador y a aquellos que vendrán a buscar el trigo de la parte del propietario, por lo mismo que ese sentido es el más ventajoso para el arrendador que ha contratado la obligación. Cuando

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el hacendado quiera que el trigo sea entregado en su granero, debe especificarlo en la contrata". Op.cit., págs. 85 y ss. y fue tomada por el artículo 1162 del Código Civil francés, que dispone: "En la duda, la convención se interpreta contra aquel que ha estipulado y en favor de aquel que ha contraído la obligación". Alfaro concluye acertadamente que en los códigos modernos "tiene el inconveniente de que, dado que el que hoy estipula no es siempre, como ocurría en el Derecho Romano, el acreedor de la prestación, la regla puede beneficiar al predisponente". Las condiciones..., op. cit., pág. 318. Por su parte, la regla del inciso 2º de este artículo también tiene origen en el derecho romano, aun cuando en éste no se desvinculaba de la regla anterior, y por ello su fuente inmediata parece más bien encontrarse en las Siete Partidas: "Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer, estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra ó el pleyto escuramente, á daño dél et á pro de la otra parte". Las Siete Partidas del Rey don Alfonso El Sabio, Partida Séptima, Título XXXIII, Ley II, edición de la Real Academia de la Historia, glosadas por Gregorio López, París, Lecointe y Lasserre Editores, 1843, tomo IV, pág. 718. Por eso, no es efectivo lo afirmado por López, que atribuye la originalidad de esta disposición al Código Civil. Los contratos..., op. cit., tomo I, pág. 152 y nota 192. El Código Civil francés no la contempla, aunque como señala López, "su existencia actual no es dudosa" en la jurisprudencia. Sistemas..., op. cit., pág. 144. El Código Civil italiano, en cambio, además de reconocer la regla anterior, fijó una norma especialmente aplicable al contrato por adhesión: "Las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarán, en casos de duda, a favor del otro" (artículo 1370). Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo II, pág. 487. La ley italiana, que modificó el Código Civil, contiene también una norma análoga (artículo 1469-quater). En el derecho espaol, la Ley 26/84 establecía: "Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado" (artículo 10.2 inciso 2¼ ). La Ley 7/98 reemplazó esta norma por la siguiente: "En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" (artículo 6.2). La modificación obedece a la necesidad de coherencia con la Directiva 93/13: "En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" (artículo 5¼ ). 39. Justificación. La justificación de las reglas contenidas en el artículo 1566 es histórica y conceptualmente diversa. La del inciso 1º, según ha expuesto Giorgi, tiene origen en el derecho romano que ordenaba interpretar contra el vendedor o el arrendador en las estipulaciones. Con posterioridad, la codificación, influenciada por el principio de la autonomía de la voluntad, presumió que lo normal es la ausencia de relaciones obligatorias que limiten la libertad del individuo. El contrato constituiría una excepción a este principio general, pero evidentemente sólo da origen a obligaciones si su sentido

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es meridianamente claro, pues de lo contrario la presunción de inexistencia de obligaciones prevalece y perjudica al acreedor. Claro concluye que "nadie es presumido obligarse; la libertad es de derecho común; y para que haya obligación o para agravar la obligación, lo que constituye una restricción impuesta a la libertad natural del deudor, es preciso que éste lo haya aceptado y se pruebe su aceptación; en la duda debe concluirse que la obligación o su agravación no existe: la duda debe interpretarse a favor del deudor". Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, págs. 29 y ss. En ese sentido se ha pronunciado claramente la jurisprudencia: "Existiendo dudas sobre si los intereses de un saldo adeudado y que debe pagarse por períodos anuales, corresponden al saldo total o a cada período, se declara que el interés corresponde a cada período por ser éste el sentido más claro de la cláusula y que al propio tiempo favorece al deudor". Franklin Otero, Concordancias y jurisprudencia del Código Civil chileno, Santiago, Casa Zamorano y Caperán, 1928, tomo IV, págs. 230 y ss. La regla del inciso 2º, según Betti, "manifiesta una particular aplicación del principio que impone la carga de hablar claro a quien lleva la iniciativa de una declaración contractual". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 265. Pothier reconoce este fundamento, pero no independiza su naturaleza de la regla anterior: "al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor". Op. cit., pág. 86. Como se indicó, en el derecho moderno no siempre el acreedor es el redactor, lo que ha conducido a que esta regla se aplique con prescindencia de ese carácter. Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 29; y López, Sistemas..., op. cit., pág. 144. Esta regla que atribuye la responsabilidad de la redacción al empresario no se fundamenta en la presunción de excepcionalidad de las obligaciones, sino en el principio de que nadie puede valerse de su propia torpeza para obtener una ventaja. Giorgi afirma que la "duda deberá resolverse contra el que empleó expresiones obscuras o ambiguas..., porque debe culparse a sí mismo de no haberse expresado mejor, y no puede perjudicar a la otra parte con su culpa propia". Op. cit., volumen IV, pág. 191. También López, Ibidem, págs. 142 y ss. La jurisprudencia se ha pronunciado de esta manera: "Existiendo dudas sobre la interpretación de una cláusula de fianza constituida en un contrato, se interpreta dicha cláusula contra el fiador, por haber redactado él el contrato". "Habiendo ambigüedad u oscuridad en un contrato redactado por el demandante, las cláusulas oscuras deben interpretarse en su contra". "Se interpreta un poder contra su redactor". "Las cláusulas ambiguas de un contrato se interpretan contra la parte que las redactó". Otero, op. cit., págs. 230 y ss. "Deben interpretarse contra la Compañía demandada, que redactó el formulario contenido en la póliza; y tal ambigüedad provendría de una falta de explicación que debió dar dicha compañía". Corte Suprema, 6 de agosto de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1932, tomo XXIX, 2ª parte, sección 1ª, págs. 557 y ss. En fallo arbitral de la Superintendencia de Isapres se sostuvo: "Que en un contrato de adhesión..., el alcance de las cláusulas del mismo es responsabilidad de quien las redacta, conforme a lo dispuesto en el artículo 1566 del Código Civil". Oficina Coordinadora, 1997,

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Memorándum Nº 113. Carlos Pizarro afirma de manera muy extraviada que el propósito del artículo 1566 es "reprimir las cláusulas abusivas ambiguas u obscuras". Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1996, pág. 207. No obstante que la doctrina ha fundado esta regla en un principio de responsabilidad, no será necesario acreditar la culpa del redactor para atribuirle los efectos de la ambigüedad, pues la alegación de no ser culpable de la mala redacción debe ser desoída en virtud del principio de buena fe que impide desconocer las consecuencias de los actos propios. Díez-Picazo sostiene que "una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de interpretación es la regla llamada de la interpretatio contra stipulatorem... Así enunciada la regla parece ante todo una sanción. La sanción consiste en no ser favorecido con la interpretación. Pero si bien se mira, hay, además, un fin de protección de intereses impuesto por la buena fe: no favorecer al causante de la oscuridad quiere decir favorecer a su adversario". Fundamentos..., op. cit., pág. 373. Alfaro, quien según Díez-Picazo estudió el tema "convincentemente", Ibidem, pág. 386. sostiene que esta regla establece "una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no ha participado en la elaboración de las cláusulas contractuales, no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa formulación". Las condiciones..., op. cit., pág. 319. De esta forma, puede también afirmarse que el empresario, al ofrecer contratar en determinadas condiciones asume el riesgo de las deficiencias de su redacción. Esta conclusión es coherente con la teoría económica que estima que el empresario tiene ventajas comparativas para redactar el contrato en términos claros y prever los costos que suponen eventuales ambigüedades. En todo caso, en el contrato por adhesión su justificación parece ser más cercana a lo que constituye, para Betti, un simple mecanismo legislativo que obliga a los empresarios a expresarse claramente cuando estipulen en su favor: "la justificación práctica de este criterio es clara y plausible: es interés y carga del proponente formular claramente las cláusulas insertas a su favor; si no lo ha hecho, debe soportar las consecuencias". Teoría general del negocio..., op. cit., pág. 266. Por otra parte, como señala Giorgi, no es posible relacionar esta norma, como hacen algunos autores, con la que atribuye la carga de la prueba en el juicio a una de las partes. Esto por una razón muy sencilla: "quienquiera que se presente como actor en juicio y alegue un hecho, debe probarlo" y quien alega no necesariamente será el redactor del contrato. Op. cit., volumen IV, pág. 190. 40. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor. La regla del inciso 2º del artículo 1566 del Código Civil, según lo expuesto, obedece a una antigua práctica de interpretación contra el redactor. A pesar de estar contenida en el título del Código Civil que regula la interpretación de los contratos, no es propiamente una regla hermenéutica. En efecto, no persigue desentrañar la voluntad

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común de las partes, sino establece una valoración entre dos intereses, optando por castigar a quien ha redactado imperfectamente el contrato. Su propósito es dirimir un problema de interpretación insalvable con las reglas a que se ha hecho referencia, por ello sólo es procedente cuando el sentido del contrato no pueda extraerse por medio de éstas. Claro: "Cuando existe para los tribunales un medio legal cualquiera de descubrir la voluntad de las partes, no les es permitido fundar su decisión en las reglas del art. 1566. No pueden por lo mismo atenerse a estas reglas para favorecer al deudor a expensas del acreedor. No puede el juez que ha comprobado la existencia de una obligación, o que tiene el medio de comprobarla, desconocerla so pretexto de equidad". Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pág. 31. También en este sentido López, Sistemas..., op. cit., pág. 144; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 325. La jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en este mismo sentido: Corte Suprema, 6 de agosto de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1992, tomo LXXXIX, 2ª parte, sección 1ª, págs. 115 y ss. No es correcta la consecuencia que deriva Pizarro del carácter subsidiario de esta regla: "Esto, obviamente, resta eficacia a su aplicación como mecanismo de control". Condiciones..., op. cit., pág. 204. No resta eficacia porque es insostenible pretender aplicarla cuando las cláusulas no son ambiguas. Tampoco, y por ningún motivo, puede considerarse que ésta es una norma de control, tal como se concluye en este capítulo. Según lo concluido en el párrafo 33, las reglas de interpretación son vinculantes para los jueces y, en atención a ello, no es posible recurrir a reglas de interpretación distintas con el objeto de evitar la aplicación de esta interpretación contra el redactor. Sin embargo, en el contrato por adhesión, como consecuencia de la regla del inciso 2º del artículo 17 de la Ley, el juez deberá previamente buscar la intención de los contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las condiciones generales, y sólo si no es posible aplicar esta regla deberá interpretar contra el redactor. Alfaro: si "la duda puede resolverse aplicando la regla de la prevalencia, debe renunciarse a utilizar la regla contra proferentem". Ibidem, pág. 325. 41. Ambigüedad. Etimológicamente este término hace referencia a que la cláusula pueda entenderse de varios modos, dando motivo a incertidumbres. La doctrina comparada ha sostenido que este concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio, es aquella redacción que da lugar a dudas o incertidumbres y, en un sentido estricto, es ambigua sólo cuando esas dudas o incertidumbres son producto de las diversas interpretaciones de que es susceptible el texto. Ibidem, pág. 320. En un sentido amplio, según Alfaro, que sigue en esta materia a Cassottana, para la aplicación de esta regla es necesario que la cláusula sea "dudosa", por alguna de las siguientes razones: i) Porque es indeterminada: "no delimita con precisión su supuesto de hecho, es decir, el adherente no puede deducir con exactitud en qué casos se va a aplicar la condición general y en cuáles no". ii) Porque es incierta cuando la duda "proviene del tenor literal de la cláusula que no proporciona suficiente información sobre su ámbito de aplicación". iii) Porque es ambigua en sentido estricto si "utilizan palabras o expresiones polisémicas, esto es, con varios significados admitidos". Págs. 322 y ss. La amplitud que le otorga a este

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concepto Alfaro está en gran medida influida por las expresiones que utilizan los artículos de la Ley 26/84 de España ("duda") y del Código Civil español ("oscuro"). Aun siendo didácticas estas precisiones terminológicas, la ambigüedad de la cláusula debe juzgarse de manera prudencial. Si es indeterminado su supuesto de hecho, incierto su tenor literal o susceptible de varias interpretaciones, es un fuerte argumento para sostener que esa cláusula es ambigua y que deberá interpretarse contra el redactor, pero no es posible inferir una conclusión categórica de ello. Así, por ejemplo, puede que el incierto tenor literal de la cláusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio, o que sólo uno de los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las partes. Una cuestión distinta es si la cláusula se limita a reproducir una norma legal, pues en tal caso el redactor no responde de la ambigüedad de la estipulación, pues es imputable al legislador. Alfaro, ibidem, pág. 324. Advierte que "este supuesto sólo se produce cuando el predisponente sólo se limita a reproducir la norma aplicable y no cuando expone su contenido con sus propias palabras". Sin embargo, aunque el redactor proponga cláusulas que reproduzcan normas legales, alterando su redacción, es posible aceptar la exclusión de la interpretación contra el redactor siempre que las palabras utilizadas sean usuales y permitan desentra-ar fácilmente su sentido. Así, la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea dispone: "Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidas a las disposiciones de la presente Directiva" (artículo 1.2). En la jurisprudencia nacional, a propósito de un recurso de protección interpuesto contra un banco que unilateralmente cerró una cuenta bancaria, recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Corte Suprema, se resolvió que "en atención a que el contrato lo estipulaba y la Superintendencia dispuso que los bancos pueden incorporar la cláusula de término unilateral", la conducta del banco no era ilegal ni arbitraria. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de abril de 1992, Fallos del Mes, 1992, N¼ 402, págs. 213 y ss. Del mismo modo, es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que contienen simples ruegos o avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las partes. La jurisprudencia alemana conoció el caso de un aviso colocado en un supermercado, que solicitaba "Por favor, abran sus bolsos espontáneamente al llegar a la caja". Alfaro, ibidem, pág. 118 (nota 15). Por otra parte, a propósito de este concepto, se ha sostenido que existe una aparente contradicción entre dos reglas distintas, tal como se indicó en el párrafo 18. Según el inciso 1º del artículo 17 de la Ley, para que sea válida la cláusula debe redactarse en términos "legibles", requisito sin el cual no se entiende incluida en el contrato. En cambio, según el inciso 2º del artículo 1566, si la cláusula es ambigua se considera comprendida en el acuerdo, pero perjudicará a su redactor. Ibidem, págs. 285 y ss. Alfaro, pragmáticamente, propone reservar "la no inclusión y consiguiente ineficacia para los casos más graves de falta de claridad y aplicando la regla contra proferentem a

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los demás supuestos de cláusulas dudosas". Ibidem, pág. 286. Contin”a: "Trasladando esta idea al campo que nos ocupa, podemos afirmar que la mayor gravedad -y, por lo tanto, la no inclusión- se produce en los casos de incomprensibilidad, y la menor gravedad -y la consiguiente aplicación de la regla contra proferentem- en las hipótesis de simple ambig”edad". El texto del inciso 2º del artículo 1566 señala que se interpretan contra el redactor las "cláusulas ambiguas", sin pronunciarse acerca de si la ambigüedad afecta a una cláusula o puede también extenderse a todo el contrato. En el fondo, la ambigüedad del contrato surgirá cuando de sus cláusulas no sea posible inferir una estructura coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes. En términos generales, parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor si se desconoce el propósito integral de las partes. La existencia de un contrato absolutamente incomprensible, además de ser poco probable, hace imposible su ejecución. De acuerdo a la Ley, es más razonable suponer que si el contrato en su totalidad es ambiguo, carecerá de valor por ser "ilegible". Ibidem, pág. 321. No lo ha entendido de esta forma la Corte de Casación italiana, como expone Galgano, El negocio..., op. cit., pág. 434 (nota 11). Finalmente, tratándose de una cláusula o de una expresión dentro de una cláusula que disponga la regulación de una determinada materia en forma ambigua, es indiscutible que resulta aplicable esta regla. Si existen varias cláusulas ambiguas debe examinarse si pierde o no el contrato toda razonabilidad al interpretar cada una de ellas contra el redactor, debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total, según se indica en el párrafo 52. 42. Redactor. Esta regla exige que las estipulaciones sean "extendidas o dictadas por una de las partes", refiriéndose a quien propone y redacta materialmente los términos del contrato. A pesar de que la redacción debe provenir de una de las partes del contrato, es evidente que se aplica aun si ha sido extendida por un tercero por encargo del empresario, por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala redacción es asumido por el empresario, independientemente de quien haya sido el autor de la ambigüedad, porque el derecho supone que es imputable a éste el no haber tomado los resguardos suficientes para impedir su ocurrencia. Alfaro, ibidem, pág. 323. ii) La utilización de la defectuosa redacción para obtener una ventaja es una actuación de mala fe del empresario, porque es de su cargo la custodia de la adecuada redacción que debe efectuar el tercero. iii) Si se aceptara la posición opuesta, se estaría autorizando una excusa general del empresario para eludir la aplicación de esta regla. Ibidem, pág. 320 (nota 83). También en ese sentido, E.-H. Perreau, Cláusulas manuscritas y cláusulas impresas, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1ª parte, pág. 122. Este último autor, a pesar de no referirse explícitamente al contrato por adhesión, extrae criterios de la antigua jurisprudencia francesa que resultan aplicables a este contrato incluso en la actualidad.

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43. Perjuicio y beneficio. Cuando la ambigüedad se debe a la falta de explicación que ha debido dar el redactor, debe interpretarse la cláusula contra éste. Desde esta perspectiva, la interpretación se presenta más como una sanción al redactor que como una protección a los intereses del adherente. Así, la regla se aplica cuando la ambigüedad se debe a una explicación deficiente y no cuando proviene de otras causas, como por ejemplo, de la particular incapacidad de comprensión del adherente. Que se interprete contra el redactor significará que de los varios sentidos razonablemente posibles deberá elegirse el menos favorable a sus intereses. Así, si de la redacción de la cláusula surgen incertidumbres si nacen o no derechos para el redactor, deberá interpretarse que no, y si se cuestiona si nacen o no obligaciones para éste, deberá interpretarse que existe la obligación. Asimismo, deben interpretarse extensivamente aquellas estipulaciones que impongan gravámenes y cargas para el redactor y de forma restrictiva cuando esos gravámenes y cargas sean del consumidor. Alfaro, siguiendo a Ulmer, se-ala que "las cláusulas dudosas que impongan obligaciones o riesgos al adherente se interpretarán restrictivamente mientras que las que le reconozcan derechos lo serán de modo extensivo". Ibidem, pág. 325. De forma coherente, la jurisprudencia arbitral de la Superintendencia de Isapres ha se-alado que los contratos de salud constituyen contratos por adhesión cuyas cláusulas de exclusión deben interpretarse restrictivamente. Véase, por ejemplo, fallo de 16 de abril de 1997, Oficina Coordinadora, 1997, Memorándum N¼ 113. Por último, a las cláusulas eximentes o limitativas de responsabilidad deberá otorgarse el sentido más restrictivo posible, de forma de hacer responsable al empresario. Del hecho que se interprete contra el redactor no se infiere lógicamente que se beneficie al adherente, ya que a éste puede serle indiferente ese sentido. Es así que la Ley 7/98 de España, al igual que la Directiva 93/13, ha señalado expresamente que esta interpretación debe efectuarse en favor del adherente; (Artículo 6.2.) A diferencia de la antigua disposición que repetía la regla de interpretación contra el que haya "redactado" (artículo 10.2 inciso 2¼). aunque en la generalidad de los casos, naturalmente, existirá una vinculación entre el perjuicio para una de las partes y el beneficio para la otra. En el recurso de protección aludido en la nota 388, el voto de minoría del ministro Milton Juica, quien estuvo por aceptar el recurso, señala que por tratarse de un contrato por adhesión debe interpretarse en favor de la parte menos favorecida, y por eso en este caso se debería exigir al menos una causal para poner término al contrato. Finalmente, si se pretende determinar si una cláusula se encuentra en alguno de los supuestos sancionados por el artículo 16, deberá efectuarse la interpretación más perjudicial para el adherente y la más favorable para el empresario, porque de esta forma se beneficia en último término al adherente al considerarla nula, siempre que

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ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 326 y ss. Cita como autor de esta técnica a Schlosser, e indica que cuenta con el apoyo de Ulmer. Advierte, esta "ingeniosa transformación de la regla contra proferentem es admisible siempre que se evite el peligro de utilizarla para realizar un control encubierto del contenido. A tal fin, debe tenerse en cuenta sobre todo que la regla sólo es aplicable cuando la cláusula sea realmente dudosa y el predisponente haya incurrido en responsabilidad por la formulación".

C. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LA CONDICION PARTICULAR 44. Artículo 17 inciso 2º de la Ley. La Ley carece de normas generales de interpretación y ni siquiera repite, a diferencia de la legislación comparada que le sirvió de fuente material, la regla de interpretación contra el redactor. Sin embargo, este artículo sugiere un criterio que la jurisprudencia debe seguir en la interpretación del contrato por adhesión: "En los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí". Esta regla presume que al agregarse cláusulas al formulario, las condiciones generales dejan de reflejar la voluntad de las partes y debe dárseles preferencia cuando sean contradictorias. Constituye una evolución en el derecho de contratos, pues de ella, así como del resto de las normas de la Ley objeto de este análisis, es posible concluir que en el derecho nacional se acepta la validez de las cláusulas de estilo y, en general, la utilización de formularios o condiciones generales de contratación en la suscripción del contrato por adhesión. 45. Origen histórico. En un principio se discutió la validez de los contratos redactados mediante formularios. Perreau señala que el debate se disipó "desde que, celebrando importantes empresas gran número de contratos de esta naturaleza, tenía ventajas para facilitar su conclusión y fijar la norma y preparar de antemano un gran número de formularios". Op. cit., pág. 109. En materia de seguros marítimos el uso de formularios impresos, que incluso contemplaban disposiciones que derogaban leyes, se remonta al siglo XVIII. Paralelamente a su nacimiento, surgieron las aprensiones contra esta práctica y la defensa de las estipulaciones manuscritas, pretendiendo su prevalencia por sobre las condiciones generales, fundado en la creencia de que reflejaban de mejor forma la voluntad de las partes. Así, en una disposición calificada por Pothier como "muy sabia", "líAmirauté du Palais, por reglamento de 7 de diciembre de 1757, prescribió que todas las cláusulas derogatorias de la Ordenanza de la marina, y en general del derecho com”n, fuesen manuscritas en las pólizas de seguro, y que carecerían de valor en caso de estar impresas". Ibidem, pág. 110.

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Esta norma no proviene del Mensaje, Sesión 32» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cámara de Diputados, pág. 3067. su incorporación al artículo 17 se debe a una indicación promovida por el diputado Jorge Schaulsohn en conjunto con los diputados Guillermo Yunge y Andrés Chadwick, La indicación es la siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, en los contratos impresos en formularios prevalecen las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario, cuando son incompatibles entre sí, aunque éstas “ltimas (sic) no hayan sido canceladas". Las razones de su incorporación, según sus autores, son las siguientes: "Muchas veces se negocia entre las partes, lo que deriva en que éstas aceptan condiciones que no estaban en el contrato original, pero que se anotan en el actual. ÀCuáles cláusulas prevalecen” Proponemos una norma que favorezca la verdadera intención de las partes, y por eso se dice que en los contratos impresos en formularios las cláusulas que se agreguen prevalecen por sobre las del formulario, porque, normalmente, esas cláusulas son fruto de la negociación, y existe la presunción de que van a favorecer a la parte más débil. Las impresas, en cambio, representan el criterio del que las elaboró. Se parecen más a un contrato de adhesión". Sesión 19» ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, págs. 1755 y 1788. Tres observaciones es posible efectuar de la historia de esta regla: i) Los legisladores consideraron que permite desentra-ar la voluntad com”n de las partes, argumento utilizado por la doctrina para afirmar que constituiría una auténtica regla de interpretación. ii) Los legisladores presumieron que la cláusula que se agrega favorece a la parte más débil. Como se expondrá, esta norma no contiene la prevención, que sí contempla la Ley 26/84, que prevalece la cláusula agregada sólo cuando beneficia al adherente. iii) En la norma aprobada en definitiva por el legislador se suprimió la oración final de la indicación: "aunque estas “ltimas no hayan sido canceladas". En realidad era perfectamente prescindible, porque evidentemente si las condiciones generales han sido "canceladas" no existirá contradicción con las cláusulas que se agreguen, sino que las partes habrán manifestado claramente su intención de suprimirlas. quienes la copiaron de la Ley 26/84 de España. "Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquellas sean más beneficiosas que éstas" (artículo 10.2 inciso 2). Por su parte, la Ley 7/98 de España reproduce esa misma regla: "Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares" (artículo 6.1). 46. Justificación. La obligación del intérprete, tratándose de un contrato de libre discusión, es "conciliar las disposiciones contradictorias de la convención", López, Sistemas..., op. cit., págs. 146 y ss.

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según dispone el artículo 1564 del Código Civil. En cambio, en el contrato por adhesión, sobre la base de los artículos 1560 de ese mismo código y 17 inciso 2º de la Ley, debe darse preferencia a la cláusula particular, por cuanto debe "considerarse la genuina expresión de la voluntad común, ya que se introduce en el texto contractual en el momento mismo de su conclusión y generalmente de puño y letra de las partes". Ibidem, pág. 147. También Perreau, op. cit., pág. 118. Desde una perspectiva económica, esta regla se justifica en su aptitud para evitar los costos que envolvería para el empresario la revisión exhaustiva de cada contrato al momento de su suscripción. 47. Naturaleza de esta regla. Constituye una auténtica regla de interpretación, porque persigue determinar la voluntad común de los contratantes, presumiendo que ella está reflejada de manera más fiel en las cláusulas agregadas que en las condiciones generales; Alfaro, Contradicción..., op. cit., pág. 330. teniendo en cuenta además que éstas son repetidas en el contrato ordinariamente por mero formulismo, no deteniéndose las partes en el examen de su alcance. López, Sistemas..., op. cit., pág. 146. A este respecto es “til tener presente la definición citada por López, tomada de la obra de André Lecompte, La clause de style: "La cláusula de estilo es una cláusula que figura en la fórmula habitual de la especie de contrato al que se refiere, y que las partes reproducen en su propio contrato, inspirándose en la fórmula, sin que su contenido haya sido ni previsto ni querido por ellas". Pág. 148. 48. Supuestos de aplicación. Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de normas análogas del derecho comparado, es posible concluir que esta regla de interpretación de la Ley exige las siguientes condiciones para su aplicación: a) Condición general y condición particular. Se presume que la condición introducida prima por sobre las cláusulas impresas, porque representa una estipulación que las partes han consentido en consideración al negocio en particular. El que se requiera que las cláusulas del contrato consten en "formularios impresos", y a pesar de que usualmente ocurrirá de esa forma, puede generar incertidumbres cuando las condiciones generales estén contenidas en una forma distinta. Como el sentido de esta disposición es preferir una cláusula que ha sido introducida para ese contrato en particular, deberá entenderse que resulta en todo caso aplicable esta regla. b) Carácter de la contradicción. La contradicción que debe existir entre las cláusulas no es necesario que sea "abierta, sino que basta con que la condición general conduzca a una modificación de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual". Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 300. Esta conclusión es evidente en la Ley, que sólo exige que sean

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"incompatibles", requisito que se cumple si no tienen aptitud para concurrir en un mismo contrato. La cláusula que se agregue podrá ser incompatible con alguna de las condiciones generales o con el contrato en su totalidad, pero, como es obvio, si contradice a otra cláusula particular, no podrá aplicarse esta regla. Perreau, op. cit., pág. 120. c) Validez de ambas cláusulas. Para la aplicación de esta norma se requiere que ambas cláusulas incompatibles sean eficaces. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 301. Puede ocurrir, sin embargo, que la cláusula particular adolezca de un vicio de invalidez y deba aplicarse la condición general, que puede ser menos favorable al consumidor. Si la cláusula agregada es anulable, la alternativa es aplicar, según Alfaro, las normas del derecho dispositivo, pues mediante la condición particular quisieron apartarse de las condiciones generales; Ibidem. solución que constituye una hipótesis de integración del contrato que excede los propósitos de la interpretación contractual. En este sentido, la legislación española introdujo la prevención que esta regla sólo procede cuando las cláusulas particulares resulten más beneficiosas para el adherente. Artículo 10.2 inciso 2¼ de la Ley 26/84 y artículo 6.1 de la Ley 7/98. En la historia de esta norma de la Ley existen antecedentes que permitirían sostener, de la misma forma, que sólo operaría si la cláusula particular favorece a "la parte débil". Véase nota 402. No obstante, tal como se indicó en el párrafo 9, esta prevención desconoce que el fundamento de esta regla está en el respeto a la voluntad de las partes, al extremo de insinuar una intervención encubierta del contenido del contrato. d) Formalidad de la condición particular. La Ley no exige que las cláusulas que se agreguen por sobre las impresas sean manuscritas, y por ello podrán serlo incluso en forma oral. Obviamente, cuando no sean escritas el problema esencial radicará en su prueba, que deberá efectuarla, según las reglas generales, quien lo alega. Alfaro, Las condiciones, op. cit., pág. 302. Pueden plantearse dudas si las condiciones generales exigen que cualquier variación a su sentido se efectúe por escrito. La regla general en el derecho comparado estima que tal estipulación no impide a las partes efectuar modificaciones por cualquier medio. Ibidem, págs. 303 y ss. Como se expuso, el artículo 1564 del Código Civil obliga a considerar en la interpretación la ejecución que las partes hayan hecho del contrato. e) Poder de representación. De acuerdo a las normas del derecho común sobre poderes aparentes, debe afirmarse la oponibilidad de las modificaciones introducidas por los auxiliares del empresario, salvo en cuanto acredite que sus actuaciones desvirtuaron ese efecto (como por ejemplo, si ha publicado advertencias sobre el alcance de los poderes). En este sentido

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Alfaro concluye que son inoponibles a terceros los pactos sobre limitación de poderes que se encuentren en una situación de apariencia. Ibidem, págs. 305 y ss. En el derecho nacional resulta aplicable el artículo 328 del Código de Comercio, que prevé ciertas hipótesis en que los apoderados, a pesar de obrar a su propio nombre, se presume que lo han hecho "por cuenta de sus comitentes". Así ocurre cuando "el contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran" y "si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente". En estas situaciones las condiciones agregadas obligan al empresario, y los adherentes pueden, a su elección, dirigirse contra éste o contra el dependiente. En un estudio acerca de los poderes aparentes, Arturo Prado describe los requisitos para que una situación de apariencia obligue: i) La situación aparente debe ser objetiva, presentando exteriormente las características de una situación jurídica verdadera. ii) El tercero debe actuar de buena fe, confiando en la existencia y suficiencia del poder. iii) En virtud de esa situación se produce la imputación de lo actuado al verdadero titular, por criterios de culpa o de riesgo. Distinción conceptual entre los poderes aparentes y los poderes tácitos: un ensayo de aplicación al factor o gerente, en Barros coordinador, Contratos, op. cit., pág. 84. f) Oportunidad de la modificación. La Ley dispone que estas cláusulas deben "agregarse", pero puede ocurrir que las modificaciones sean discutidas en el proceso de negociación. Según Alfaro, éstas deberían entenderse incluidas, pues lo normal es que al contrato se incorporen todos los acuerdos a que llegaron las partes con anterioridad a su celebración. Las condiciones..., op. cit., pág. 310. Perreau plantea distinguir tres casos: "o bien las diferentes estipulaciones impresas y manuscritas están impresas en un solo y mismo acto; o bien una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convención impresa; o, en fin, una publicación impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma". Op. cit., pág. 117. En el primero, es usual que los contratos contengan normas que solucionen esta contradicción, como en los contratos de seguro que prevén la aplicación de las condiciones generales en defecto de convención especial. Ibidem. Agrega este autor: "las pólizas contra incendio terminan por una cláusula manuscrita en que el asegurador se obliga a responder por uno u otro de estos riesgos ordinariamente excluidos". Si no existe regla en el contrato, deberá preferirse la cláusula particular en atención al respeto a la voluntad común. En segundo lugar, cuando es posterior a las condiciones generales, "parece que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle su preeminencia". Ibidem, pág. 119.

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Por último, según este autor, no es posible modificar el contenido de las condiciones particulares mediante una condición general posterior "sin una aceptación formal de su destinatario". Ibidem, pág. 120.

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V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION 49. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley. Los requisitos formales, examinados en el capítulo segundo, y las reglas de control del contenido, analizadas en el capítulo tercero, son normas imperativas que fijan condiciones de validez del contrato por adhesión, cuyo incumplimiento la Ley sanciona con nulidad. Este es también el criterio de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, cuyo parágrafo 6 se aplica por igual a cláusulas abusivas y cláusulas no incluidas. En este sentido, Clavería, Comentario al artículo 10.4, en Bercovitz y Salas, op. cit., pág. 339. Más a”n, sobre la base de las reglas generales del derecho civil, la nulidad puede extenderse a casos que no han sido expresamente previstos por la Ley, como por ejemplo cuando el contrato importe renuncia a cualquier derecho establecido en ella. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 344 y ss. Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden público de protección de los intereses del adherente, que se fundamentan no en su debilidad constitutiva, sino en su posición en el contrato por adhesión, reducida a la aceptación pura y simple de las condiciones generales. En la discusión parlamentaria se reconoció que la nulidad era la sanción de ineficacia aplicable a su incumplimiento, El Informe de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados indica que el proyecto de ley sanciona "con nulidad las cláusulas infractoras". Sesión 30ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 15 de diciembre de 1992, Cámara de Diputados, pág. 2676. y no podría ser de otro modo, pues ésta es la única sanción que el derecho nacional reconoce para los actos jurídicos que vulneran el orden público. No obstante, en atención a que los términos legales son ambiguos y no efectúan una calificación categórica, Lo cual parece ser un defecto com”n en el derecho comparado, que abusa de la elástica noción de "ineficacia". Véase al respecto el análisis de Aurelio Gentili sobre el panorama legislativo italiano en Líinefficacia delle clausole abusive, Padua, Rivista di Diritto Civile, 1997, a-o XLII, N¼ 3, págs. 404 y ss. Respecto de la Directiva 93/13, la imprecisión del término "no vincularán al consumidor" puede ser atribuida a las "diferentes soluciones técnicas articuladas en cada uno de los ordenamientos nacionales internos de los Estados miembros". Pagador, op. cit., pág. 109. algunos han sostenido que la Ley contemplaría la "inexistencia" Pizarro: "La sanción frente al incumplimiento de los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 109 A debe ser la inexistencia de las cláusulas que incurran en la infracción. En este sentido se debe establecer que dichas cláusulas se tendrán por no escritas [como habría propuesto Alejandro Guzmán]. La aplicación de la inexistencia como ineficacia intrínseca sólo se refiere a aquellas cláusulas que incurren en la omisión de los requisitos, pero el contrato -amputada la cláusula- pervive". Sobre nueva normativa en materia de contratos de adhesión, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, N¼ 33, págs. 98 y ss. El artículo aludido corresponde al proyecto de ley de reforma del Código de Comercio, cuya redacción es análoga al inciso 1¼ del artículo 17 de la Ley.

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Pizarro, al pretender resucitar esa peculiar teoría, coincide con las opiniones del senador Sebastián Pi-era: "Considero que debería establecerse en el proyecto -como de hecho se hace- que muchos elementos que se pueden colocar en un contrato de adhesión simplemente se considerarán inexistentes si atentan contra ella". Sesión 37» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 6 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4643 y ss. o la "inoponibilidad" de la estipulación, El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite sancionaba con inoponibilidad las cláusulas que no cumplieran los requisitos establecidos por el artículo 17, de acuerdo a una indicación formulada por el diputado Schaulsohn. Sesión 19ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1754. Sólo tres años después el Senado desestimó esta sanción. El senador Miguel Otero atribuyó todo a un involuntario error de transcripción: "Deseo hacer presente que la primera observación... es para enmendar un error de transcripción que se deslizó en nuestro informe, relativo al artículo 12 [17]. Esta observación se refiere a la inoponibilidad de cláusulas contractuales respecto de uno de los contratantes. Jurídicamente, la inoponibilidad es la situación jurídica en que se encuentra un contrato frente a terceros que no han sido partes de él. Las cláusulas contractuales pueden o no producir efecto entre los contratantes, pero no pueden ser inoponibles entre ellos". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4714 y ss. En realidad, resulta difícil creer que la Comisión de Constitución del Senado haya incurrido en un error de transcripción al hablar de inoponibilidad. En su informe se recogen las palabras de ese senador, quien se refiere textualmente a una "inoponibilidad". Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3599. sanciones de ineficacia que son tan impertinentes tratándose del incumplimiento de requisitos de validez, que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes. Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las normas generales contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según estas normas, y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideración a la naturaleza del contrato, la nulidad que afecta a las cláusulas que los incumplen es inequívocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser ésta la nulidad aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden público protegen conducen a negar la titularidad de la acción al empresario, por una parte, y a determinar la extensión de sus efectos, por otra, como se analiza en los párrafos siguientes. 50. Nulidad absoluta. La Ley ha previsto normas de orden público de protección que deben respetarse en el contrato por adhesión, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido en atención a la naturaleza del contrato y a la posición de las partes en él. En consecuencia, como estas normas establecen requisitos de validez "en consideración a

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la naturaleza" del contrato, la nulidad que procede es la absoluta, y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artículo 1682 del Código Civil). En efecto, tal como en toda norma de orden público, en aquellas que sancionan el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe un "interés público" comprometido, que en el derecho siempre es protegido a través de la nulidad absoluta; En este sentido, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 273; y Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 340. En el derecho italiano la recepción de la Directiva 93/13, mediante la modificación del Código Civil, ha permitido plantear las mismas observaciones. Gentili, op. cit., pág. 425. constituyendo casos típicos de "objeto ilícito", como ha afirmado Viney. Les obligations. La responsabilité: conditions, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1982, págs. 592 y ss. No obstante, no puede considerarse que la "causa" del contrato esté afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas, Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 339. porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar, es decir, para que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos deberían ser al menos conocidos por el adherente. Véase, sobre los motivos compartidos, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1919, tomo XVI, 2ª parte, sección 2ª, págs. 33 y ss. Por otra parte, y en relación a esta misma nulidad absoluta, la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente, pues es presumible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del Código Civil). Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley, el juez de oficio o el ministerio público podrían solicitar su declaración. Naturalmente, para que el juez la declare de oficio se requiere que el vicio aparezca "de manifiesto" en el contrato, y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito, es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesión. En teoría, al ser una nulidad absoluta, podría ser alegada por el empresario, pues esta clase de nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga interés. Así se satisfaría el interés público tutelado por la nulidad absoluta, aunque ello resultaría difícilmente compatible con los intereses que protegen estas normas. Sin embargo, la regla contenida en el artículo 1683 del Código Civil niega legitimidad activa a quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato y, tratándose de un empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata, será sumamente difícil probar que no conoció ni debió conocer los vicios. Esta regla, que se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios, No obstante, teóricamente podría ser atendible la legitimidad del proveedor si intenta la nulidad con

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el objeto de favorecer a sus clientes, o para evitar acciones de desprestigio emanadas de la competencia, de organizaciones de consumidores o de organismos estatales. Sobre el particular, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 273. es en el contrato por adhesión perfectamente coherente con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden público. De esta forma, como afirma Ripert, queda entregado a la discreción del adherente la subsistencia del contrato, y ello actúa como un incentivo para que el redactor se inhiba de insertar cláusulas viciadas. "Débese esto a que la sanción más eficaz de la regla legal consiste en dejar a una de las partes due-a del contrato. La otra sabe que debe tener todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá ella exigir el cumplimiento si tiene interés en él". El régimen democrático..., págs. 229 y ss. También, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 1040. Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo, lo que resulta consistente con la naturaleza del contrato por adhesión, pues si el empresario ha impuesto las condiciones generales, puede también imponer otras confirmatorias con el propósito de eludir los imperativos legales. Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., págs. 272 y ss. De este modo, las "cláusulas convalidatorias" en el derecho nacional se encuentran inequívocamente prohibidas. En el derecho comparado, R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 203. Finalmente, la prescripción de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez años, lo que favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor, aunque ello se consigue en desmedro de la seguridad jurídica del empresario, que se encontrará afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese largo período de tiempo. 51. Nulidad parcial. Según se ha señalado, los intereses que protegen estas normas de orden público deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensión de la nulidad, esto es, para precisar si el vicio afectará sólo a la estipulación o se extenderá a la totalidad del contrato. Los términos empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general sólo afecta a las cláusulas abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales, y por consiguiente, no obstaría a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz. Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 341. Como se expuso en el párrafo 5, en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido considerada una manifestación del principio de conservación del acto jurídico, cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes. Paradójicamente, en el derecho comparado, la conservación y el respeto a la voluntad común han justificado también la aplicación de la nulidad total. Ghestin, Le contrat...,

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op. cit., pág. 1015; y Díez-Picazo, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo IV, pág. 828. En el contrato por adhesión, la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas normas de orden público. En este sentido, la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la protección de los intereses del adherente, Alfaro: "Se trata de evitar las consecuencias negativas que la nulidad del contrato entero tendría para el adherente cuando es precisamente éste el sujeto para cuya protección se dicta la norma que provoca la nulidad". Las condiciones..., op. cit., pág. 341. También, Royo, op. cit., págs. 62 y 65. pues aplicando la nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado prácticamente todos los estudios sobre esta materia. De Castro: "El comprador que acepta la cláusula leonina por adquirir en momentos de escasez no se atreverá a impugnarla, si ello significa perder la posibilidad de conseguir la mercancía; como tampoco lo hará en los casos de contratos de suministros y otros semejantes. En cambio, si se mantiene la validez del contrato se facilita la impugnación de las cláusulas ilícitas". Las condiciones..., op. cit., pág. 338. Como dice la exposición de motivos de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, "se haría un flaco favor al adherente si cuando consiguiera que se declarase la nulidad de una cláusula que le perjudica injustamente, tuviera que contar que con ello estaba poniendo en peligro la validez de todo el contrato". Citada por Alfaro, ibidem. En los estudios más recientes de la doctrina espa-ola, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 245; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 203; y Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 341. De aceptarse la nulidad total, la protección del adherente se transformaría en retórica, provocándose un serio desincentivo a la litigación, Ruiz, ibidem, pág. 244; y R. Bercovitz, ibidem. ya que éste quedaría en una posición de "tómelo o déjelo". El Código Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, En cambio, la consagra para ciertos actos. Víctor Vial menciona el usufructo (artículo 770), el testamento (artículos 966 y 1058), la donación (artículos 1401 y 1409) y la fianza (artículo 2344). Teoría general del acto jurídico, en Vial y Alberto Lyon, Actos jurídicos y personas, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1991, 2» edición, pág. 185. aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades más allá de los casos particulares en que se consagra. En una de las primeras sentencias pronunciadas sobre esta materia (y quizá la más precisa de ellas), se señaló que "para fijar la extensión de la nulidad... es menester recurrir en cada caso a la importancia que en el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razón del precepto de ley o de la intención de los contratantes, o si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad o inexistencia, habrían las

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partes llevado a efecto el acto o contrato". Corte Suprema, 21 de diciembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1917, tomo XIV, 2ª parte, sección 1ª, págs. 466 y ss. Entre otras, han acogido la nulidad parcial las sentencias de la Corte Suprema de 27 de agosto de 1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1912, tomo XII, 2ª parte, sección 1ª, págs. 10 y ss., y de 12 de abril de 1978, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1978, tomo LXXV, 2ª parte, sección 1ª, págs. 149 y ss. En este siglo, y por el desarrollo de la técnica del orden público, se ha extendido considerablemente la aplicación de esta nulidad, siendo una manifestación de tal expansión la legislación especial protectora del arrendatario de inmuebles urbanos, Aunque en este caso, y en relación a la nulidad del sobreprecio, la doctrina alemana y también Alfaro consideran que es más propia de la llamada "reducción conservadora de la validez". Las condiciones..., op. cit., págs. 407 y ss. Según Ruiz, "cuando se habla de reducción, lo que se produce es una modificación en un punto concreto (una cantidad, una cifra) sin alterar para nada el conjunto del acuerdo". La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores en el derecho francés (una visión desde Espa-a), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascículo I, pág. 323. que ha dado lugar a abundante jurisprudencia. Entre otras, sentencias de la Corte Suprema, de 19 de mayo de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2» parte, sección 1», págs. 125 y ss.; 6 de enero de 1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2» parte, sección 1», págs. 6 y ss.; 25 de noviembre de 1961, Fallos del Mes, 1961, N¼ 36, págs. 244 y ss.; 6 de mayo de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, tomo LX, 2» parte, sección 1», págs. 63 y ss.; 2 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2» parte, sección 1», págs. 76 y ss.; y 23 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2» parte, sección 1», págs. 96 y ss. También en este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 2 de junio de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2» parte, sección 2», págs. 9 y ss. Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad, Sólo existe un antecedente: "En relación con este inciso [inciso 1¼ del artículo 17], el H. Senador se-or Otero sugirió... puntualizando que la inoponibilidad que se consagra en la disposición afecta a las cláusulas infractoras y no al contrato en su integridad". Informe de la Comisión de Constitución del Senado, Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3599. la redacción de estas normas reconoce plena validez al contrato y sólo considera que las cláusulas abusivas del artículo 16, o las redactadas en infracción a lo dispuesto en el artículo 17, "no producen efecto alguno", acogiendo la tendencia general en el derecho comparado. Ley alemana sobre condiciones generales de 1976: "Consecuencias jurídicas en el caso de la no inclusión y en el caso de la ineficacia. 1) Si las condiciones generales del contrato no llegaran a formar parte del mismo total o parcialmente, o resultaran ineficaces, el resto del contrato será válido. 2) El contrato será ineficaz si el mantenimiento del mismo produjera un daño desproporcionado para una parte, aun considerando la modificación prevista en el apartado 2" (parágrafo 6). Albiez y

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Collados, op. cit., pág. 126. Ley 26/84 de España: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsiguientes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo" (artículo 10. 4). Directiva 93/13: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas" (artículo 6. 1). Ley 7/98 de España: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia" (artículo 10. 1). También el artículo 1469quinquies del Código Civil italiano. Finalmente, siendo extensible la nulidad a "cláusulas" o "estipulaciones" determinadas, para juzgar su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la Ley en un sentido formal o en un sentido material, esto es, si se refieren a uno de los apartados en que se encuentra dividido el documento, o a uno de sus contenidos, sin importar cómo estén distribuidos en el contrato. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 346. La doctrina mayoritaria se inclina por un criterio material, porque de otro modo el empresario podría influir en la extensión de la nulidad redactando las cláusulas de forma conveniente a sus intereses. Ibidem, pág. 347. Los términos del artículo 16 permitirían llegar a esa conclusión, pero la lamentable inserción de la letra f), disponiendo la ineficacia de cláusulas que contengan espacios en blanco, distorsiona el sistema y podría inducir a considerar que el criterio legal es más bien formal. A pesar de esta inconsistencia, la expresión "cláusula" debe ser interpretada en la Ley en un sentido material, porque el interés que ésta protege conduce a dejar sin efecto aquellas disposiciones cuyo "contenido" resulte abusivo para el adherente o que éste no pueda razonablemente tener la posibilidad de conocer. 52. Nulidad total. Apartándose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente, la Ley no ha consagrado una regla especial que prevea la nulidad total del contrato en caso que la ineficacia de alguna de sus cláusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, de modo que la cuestión debe resolverse de acuerdo a las reglas generales. Alguna doctrina ha criticado, por su cuestionable sentido protector, reglas como las establecidas en Alemania y España, que permitirían al empresario solicitar la nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio, forzando al consumidor a aceptar las condiciones generales. R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 202; y A. Bercovitz, La protección de los legítimos intereses de los consumidores, en Bercovitz y Bercovitz, op. cit., pág. 154.

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No cabe duda que la formulación excesivamente abierta de estas normas comparadas puede permitir al empresario redactar un contrato de tal manera que la anulación de alguna de sus cláusulas lo transforme en inequitativo, con el propósito de instar a su nulidad total. Díez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., págs. 357 y ss.; y Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 342. En todo caso, declarada la nulidad total, nada impediría al consumidor demandar del empresario indemnización de perjuicios, R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 203. De acuerdo a las reglas generales, cuando una parte obtiene la nulidad del contrato, aquella a quien perjudica puede demandar de la otra indemnización de perjuicios, en razón de su "culpa in contrahendo". De este modo, el empresario también podría entenderse con derecho a hacer efectiva la responsabilidad del consumidor por haber suscrito el contrato por adhesión sin reparar en las cláusulas abusivas o no incluidas. Una demanda planteada en esos términos tiene baja probabilidad de prosperar. Como se ha expuesto en el párrafo 7, el comportamiento "irreflexivo" de los consumidores es consistente con un patrón de racionalidad económica, pues los costos que envuelve la lectura cuidadosa de las condiciones generales exceden normalmente las ventajas que reporta la celebración del contrato y por consiguiente, nadie puede hablar seriamente de negligencia a este respecto. Por lo demás, un criterio conforme con la buena fe impedirá al empresario solicitar indemnización de perjuicios por condiciones generales abusivas o torpemente redactadas, cuyo vicio de nulidad es precisamente imputable a él. Así, De Castro, Las condiciones..., op. cit., pág. 322. fundado en su "culpa in contrahendo"; aunque esta solución no sea óptima. Clavería, Comentario..., op. cit., págs. 342 y ss.; y Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 275. Con todo, estas objeciones no desvirtúan la vigencia de los principios de conservación y de respeto a la voluntad común en el contrato por adhesión, de modo que, si declarada nula alguna cláusula, el contrato deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes, debe optarse por su invalidez total. En el contrato libremente discutido, llega a esta conclusión Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el derecho chileno (título XX del libro IV del Código Civil), Santiago, Imprenta Universitaria, 1949, pág. 80. De esta forma, si la aplicación de los artículos 16 y 17 conduce a la nulidad de cláusulas de la esencia del contrato por adhesión, resulta evidente que debe declararse nulo por completo, en atención al artículo 1444 del Código Civil y a la doctrina sustentada por Dereux. En el mismo sentido, la Corte de Casación italiana ha declarado que "el principio de conservación sólo debe excluirse cuando la cláusula y el pacto nulo se refieran a un elemento esencial del negocio o bien cuando se encuentren en tal relación de interdependencia con otros pactos que estos no puedan subsistir de modo autónomo". Citada por Galgano, El negocio..., op. cit., pág. 328 (nota 141). Sobre el resto de las estipulaciones, es indiscutible que debe optarse por la nulidad parcial, según ha señalado Alfaro; "Carece de sentido preguntarse acerca de si las partes habrían celebrado el contrato sin la cláusula correspondiente, porque tal

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pregunta sólo tendría sentido respecto del predisponente". Las condiciones..., op. cit., pág. 344. salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. De acuerdo a lo expuesto en el capítulo cuarto, es posible acudir a algunos elementos objetivos de la interpretación, que hacen referencia a la naturaleza del contrato, para determinar si es conveniente sostener su nulidad total. En este sentido, es atendible la orientación que sigue la legislación comparada, y que alude a la posibilidad de "subsistencia" del contrato sin las cláusulas declaradas nulas. Véase nota 446. De esta forma, si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede mantenerse como regulación razonable de los intereses de las partes, debe invalidarse por completo. Díez-Picazo, Eficacia..., op. cit., pág. 829. 53. Integración del contrato por adhesión. Declarada la nulidad de una cláusula, el vacío de regulación dejado por ella debe ser integrado por el juez. El legislador no previó esta cuestión, El defecto también se presenta en la Ley 26/84 de Espa-a. A este respecto, véase R. Bercovitz, La defensa contractual..., op. cit., pág. 202; y Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 274. debiendo recurrirse a las reglas generales del derecho civil. Según Díez-Picazo, si la nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley, pero ésta no establece la regulación sustitutoria, ella puede resultar de los siguientes criterios: "1º Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han establecido ellas mismas la regulación supletoria... habrá de entrar en funcionamiento esta regulación... 2º En los demás casos habrá de funcionar el Derecho legal dispositivo, pues en él existe un modelo general de regulación... 3º A falta de Derecho legal dispositivo, deberán aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe". Fundamentos..., op. cit., pág. 457. Por consiguiente, para integrar el contrato será necesario, en última instancia, tener presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el artículo 1546 del Código Civil y, de esta forma, cuando una cláusula sea declarada nula, el contrato deberá integrarse con el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto conforme a los usos y a la buena fe. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pág. 443.

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CONCLUSIÓN i. El contrato por adhesión es un auténtico contrato al que resultan aplicables las reglas generales en materia de formación del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretación y sanciones de ineficacia. La Ley reconoce su naturaleza contractual, pero restringe el ámbito de aplicación de sus normas al contrato por adhesión celebrado entre un proveedor y un consumidor, con un fin comercial y de satisfacción de una necesidad individual, respectivamente; excluyendo esencialmente las relaciones entre empresarios. ii. Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la naturaleza y modalidad de formación del consentimiento de este contrato, esto es, a la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus términos y a la posición del adherente de aceptarlos pura y simplemente, se justifica su tratamiento particular en cuanto a los requisitos de publicidad de sus cláusulas, el control de su contenido, su interpretación y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carácter eminentemente contractual. La Ley efectúa un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias, lo que hace indispensable recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicación. iii. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesión constituyen normas de orden público de protección de los intereses del adherente, establecidas en atención a la naturaleza y posición de las partes en este contrato. La Ley contempla normas de orden público de protección que prevén requisitos formales y una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión. iv. Las reglas formales, que para el derecho clásico se justifican en la protección del consentimiento de las partes, sólo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los términos del contrato, porque su actuación en el mercado es usualmente irreflexiva y no puede esperarse razonablemente que comprenda y compare siempre las condiciones generales que se le ofrecen. La Ley contempló algunas reglas formales en el artículo 17 con el propósito explícito de proteger el consentimiento. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre tratamiento impidió la inclusión de otros requisitos formales que han resultado eficaces en el derecho comparado. v. En el contrato por adhesión, de la misma forma que en el contrato libremente discutido, subyace una noción de reciprocidad entre las prestaciones. Como el redactor está facultado para extender sus términos, en la distribución de derechos y obligaciones deberá respetar un equilibrio que no debe ser confundido con una

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equivalencia aritmética, sino consiste en la conservación de una reciprocidad razonable que no puede ser alterada desproporcionada e injustificadamente. Siendo un patrón normativo de conducta, sólo es posible elaborar criterios que permitan discernir aquellas alteraciones irrazonables que deberán ser reprimidas. En la legislación y doctrina comparada han resultado útiles criterios como el abuso de la posición de poder del empresario y la defraudación de las expectativas del adherente. Los conceptos de abuso de derecho, a través de la noción moderna de buenas costumbres, y de buena fe presentan la ventaja de estar expresamente previstos en la legislación civil, otorgándose a los jueces una facultad genérica para definir límites al contenido del contrato por adhesión. Por ello, las regulaciones comparadas más eficaces han recogido la experiencia jurisprudencial mediante normas que entregan criterios a ésta para definir la ilicitud. La Ley contempla una enumeración no exhaustiva de cláusulas prohibidas en el contrato por adhesión, transcrita defectuosamente del derecho comparado, pero carece de una definición general y de criterios que permitan a la jurisprudencia efectuar un control más allá de esa enumeración, debiendo recurrirse a los conceptos tradicionales del derecho privado. Además, la validación irrestricta de la cláusula arbitral hace cuestionable la aplicabilidad tanto de estos controles como de los requisitos formales. vi. Al contrato por adhesión resultan inequívocamente aplicables la reglas de interpretación contractual del Código Civil, que atienden preferentemente a la búsqueda de la voluntad común. No obstante, en atención, por una parte, a que esa voluntad común en este contrato es rudimentaria y reducida a las cláusulas de la esencia y, por otra, a las expectativas del adherente, los elementos objetivos de interpretación vinculados a la naturaleza del contrato resultan particularmente relevantes. La naturaleza de este contrato también ha justificado la elaboración de reglas particulares de interpretación, como aquella que impone al redactor las consecuencias perjudiciales de las cláusulas ambiguas y aquella que da preferencia a la cláusula particular sobre las condiciones generales, que son auxiliares a las anteriores y que en ningún caso permiten estructurar un sistema autónomo de hermenéutica de este contrato. La Ley sólo reconoce la regla de preferencia de la condición particular sobre la general, pero ni siquiera alude a la regla de interpretación contra el redactor prevista en el Código Civil. Por otra parte, la ausencia de criterios en la Ley para controlar materialmente el contrato por adhesión genera incentivos a la jurisprudencia para efectuar un control encubierto del contenido del contrato con la excusa de la búsqueda de su sentido.

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vii. La vulneración de las reglas formales y la inserción de cláusulas abusivas es reprimida con nulidad absoluta de la estipulación, subsistiendo el contrato con el resto de las cláusulas no viciadas, sanción que sólo puede ser demandada por el adherente, pues son sus intereses los protegidos por estas normas. La Ley no contempla explícitamente esta sanción para las cláusulas que infrinjan las reglas formales o los controles materiales. Como la nulidad es la única sanción prevista por el derecho privado para el incumplimiento de requisitos de validez, es inequívocamente aplicable a este contrato. Por último, la titularidad de la acción, así como el alcance de la nulidad, pueden inferirse de la naturaleza de las normas de orden público de protección de la Ley y de las reglas generales del derecho privado.

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INDICE ANALITICO Introducción Capítulo I CONTRATO POR ADHESION A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO 11. Concepto y naturaleza 12. Función económica 13. Justicia formal y justicia material 14. Interpretación 15. Nulidad B. CONTRATO POR ADHESION 16. Concepto y naturaleza 17. Función económica 18. Justicia formal y justicia material 19. Interpretación 10. Nulidad C. CONTRATO POR ADHESION EN LA LEY 11. Concepto 12. Primera restricción 13. Segunda restricción Capítulo II REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION A. JUSTICIA FORMAL Y REGLAS FORMALES 14. Concepto y origen histórico 15. Justificación B. REGLAS FORMALES 16. Enumeración 17. Escrituración 18. Legibilidad 19. Idioma castellano 20. Espacios en blanco 21. Entrega de copia

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Capítulo III CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION A. JUSTICIA MATERIAL Y CONTROL DEL CONTENIDO 22. Concepto y origen histórico 23. Justificación B. CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY 24. Concepto de cláusula abusiva 25. Enumeración 26. Término, modificación o suspensión del contrato 27. Cláusulas que agravan la obligación del consumidor 28. Cláusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables 29. Limitaciones de responsabilidad del empresario 30. Inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor 31. Designación de árbitro Capítulo IV INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION A. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION 32. Concepto 33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesión 34. Propósito de la interpretación del contrato por adhesión 35. Consideración de las circunstancias en la interpretación del contrato por adhesión 36. Reglas generales de interpretación B. REGLA DE LA INTERPRETACION CONTRA EL REDACTOR 37. Artículo 1566 del Código Civil 38. Origen histórico 39. Justificación 40. Naturaleza de la regla de interpretación contra el redactor 41. Ambigüedad 42. Redactor 43. Perjuicio y beneficio C. REGLA DE LA PREVALENCIA DE LA CONDICION PARTICULAR 44. Artículo 17 inciso 2º de la Ley 45. Origen histórico 46. Justificación 47. Naturaleza de esta regla 48. Supuestos de aplicación

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Capítulo V NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION 49. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley 50. Nulidad absoluta 51. Nulidad parcial 52. Nulidad total 53. Integración del contrato por adhesión

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Contrato por Adhesion Ley 19496_1°Ed_ Mauricio Tapia y Jose Valdivia.pdf

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