Constitución Argentina Comentada - Sabsay.doc

Los derechos de incidencia colectiva protegidos mediante acciones colectivas  patrimoniales

Ezequiel Nino y María Verónica Tarzia

A. Intr Introd oduc ucci ción ón

La partici participaci pación ón ciudada ciudadana na en asuntos asuntos público públicoss present presentaa diversas diversas formas. formas. En  primer lugar, se encuentra, el modo más tradicional, la intervención en partidos  políticos, que lamentablemente ha h a venido decayendo deca yendo desde la primavera democrática de mocrática de los inicios de los ´80. El nivel de afiliaciones disminuyó abismalmente y lo mismo sucedió con la cantidad de actividades partidarias de cualquier tipo. Casi no se ven locales partidarios, que en aquella época eran sinónimo de encuentros, seminarios y discusiones. Más allá de que este fenómeno es global, otros países no han atravesado una caída tan pronunciada como la del nuestro. Por ejemplo, en la región, Chile, Brasil, Uruguay y Bolivia aún mantienen índices de involucramiento partidario mayores que los que se dan aquí. Sin embargo -probablemente a consecuencia de este descreimiento en el que han caído los partidos políticos- han surgido formas de participación en asuntos públicos que han adoptado nuevas maneras. Por ejemplo, en 2001 y 2002, a partir de la grave crisis económica, política y social, irrumpieron en escena diversos movimientos sociales que no fueron promovidos promovidos por partidos políticos políticos sino que tomaron tomaron formas de asambleas  populares. De todos modos, una vez superada s uperada la peor p eor parte de d e la crisis, sus participantes cesaron su participación. Otras Otras inici iniciat ativa ivass ciuda ciudadan danas as han han sido sido facil facilita itada dass por la sanci sanción ón norma normati tiva va sustantiva sustantiva y procesal ocurrida ocurrida durante los ´90. En efecto, la creación de los derechos de incidencia colectiva y del amparo colectivo en la reforma constitucional de 1994 (en el segu segund ndo o párr párraf afo o del del artí artícu culo lo 43 de la CN) CN) ha perm permit itid ido o que que dist distin into toss tipo tiposs de movimientos movimientos sociales organizados pueda efectuar reclamos por violaciones violaciones de derechos en asuntos de interés público. El Profesor Martín Böhmer Böhmer explica que la historia de los instrum instrumento entoss colecti colectivos vos procesal procesales es que permiten permiten la emergen emergencia cia de la práctica práctica del

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dere derech cho o de inte interé réss públ públic ico o en la Arge Argent ntin inaa es un ejem ejempl plo o de que que a vece vecess las las “modificaciones estructurales se pueden colar en los pequeños caprichos en los que tercamente insisten los poderosos”1. Hace referencia, claro, a que estas trascendentes incorporaciones han sido fruto de la reforma en la que el partido gobernante solo  buscaba la posibilidad de reelegir a su líder. En ese sentido, es claro que los que detentan el poder solo suelen cederlo cuando es estrictamente necesario. Tal como se explica adecuadamente en cada uno de los comentarios al segundo  párrafo del artículo 43 que q ue forman parte p arte de d e esta sección, existen diversos modos en los que esta participación tiene lugar. En primer lugar, el amparo colectivo es la forma explícitamente explícitamente prevista para defender derechos de incidencia incidencia colectiva. colectiva. Posteriormente Posteriormente,, fueron fueron recon reconoc ocida idass preto pretoria rianam nament entee las las acció acción n decla declarat rativa iva colec colecti tiva va (en (en el caso caso “Aguerra c/ Provincia de Buenos Aires”2), el habeas corpus colectivo (en el caso “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”3) y la querella colectiva (en el caso “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad4”). Los magistrados reconocen, de esta manera, que los procesos colectivos no son más que garantías que sirven para  proteger los derechos constitucionales. cons titucionales. En consecuencia, siguiendo la teoría ya expuesta ex puesta  por la Corte Suprema en los casos “Siri”5 y “Kot”6 resulta irrelevante que las normas  procedimentales no se hayan sancionado pues resulta primordial asegurar el respeto de los derechos. No se trata de que los jueces se conviertan en legisladores sino en que flexibilicen los trámites a fin de permitir que éstos sirvan para discutir los planteos efectuados en relación a estas cuestiones sustantivas. A su vez, vez, de difer diferent entes es mane maneras ras tamb también ién se han han intro introduc ducido ido accio acciones nes colec colecti tivas vas  patrimoniales. Por un lado, bajo el principio general de que los derechos deben  protegerse

procesalmente

es

posible

afirmar

que

se

encuentran

receptadas

constitucionalme constitucionalmente. nte. Por el otro, han sido previstas por distintas leyes temáticas temáticas a nivel En Pról Prólog ogo; o; Maur Maurin ino, o, Nino Nino,, Sigal Sigal,, “Las “Las Acci Accion ones es Colec Colectiv tivas as.. Anál Análisi isiss conc concep eptu tual al,, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006 2 CSJN, 22/4/97 3 CSJN, 3/5/07 4 CSJN, 14/6/05 5 CSJN, 27/12/57 6 CSJN, 5/9/58 1

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nacional (ley de defensa del consumidor y ley general del ambiente). Se trata de acciones que no están destinadas a hacer cesar vulneraciones de derechos (como las mencionadas anteriormente) sino a resarcir a las víctimas de las vulneraciones o a devolver lo cobrado en exceso, es decir, que generó un enriquecimiento ilícito. Este trabajo representa una aproximación aproximación inicial a estas acciones, que, a su vez, se encuentran en una etapa embrionaria. embrionaria. Más allá de alguna sentencia pionera hace más de una décad décadaa –qu –quee será será menci menciona onada da en la secci sección ón desti destina nada da a los los prece preceden dentes tes  jurisprudenciales- nos encontramos encon tramos en los inicios de un desarrollo jurídico que q ue debe ser  construido por la comunidad jurídica, a partir de los aportes de todos sus actores (jueces, legisladores, legisladores, litigantes, académicos), académicos), que nos llevará a contar con herramientas herramientas  jurídicas valiosas que permitan el resguardo de los derechos de incidencia colectiva cuando deban ser resarcidos y además sean respetuosas del debido proceso. Es frecuente que a este tipo de acciones se las denomine “acciones de clase” o “class actions” en nuestro medio. Pese a que esa denominación no es del todo acertada –   pues solo se refieren a una de las tipologías de las acciones de clase-, la primera parte del estudio se refiere a aclarar debidamente esos procesos colectivos que se vienen desarrollando en Estados Unidos hace décadas. Como se verá, dentro de éstas, existe una tipología de acciones patrimoniales patrimoniales que, además de haberse reglado detalladamente detalladamente ha sido probada en una infinidad de procesos. La intención de describir con detalle ese sistema jurídico comparado se debe, en primer lugar, a distinguir adecuadamente la terminología (que en nuestro país se suele confundir) y, en segundo lugar, con obtener  un aprendizaje sobre ese camino recorrido, el cual podrá ser de utilidad en el desarrollo que debe emprenderse en Argentina. La segunda segunda parte parte contiene contiene una descripc descripción ión de las herrami herramienta entass legislat legislativa ivass existentes en nuestro país (como así también una identificación de las inexistentes y necesarias) y un estudio de algunos casos jurisprudenciales relevantes. El lector iniciado comprenderá perfectamente, de este modo, que aún falta un largísimo recorrido.

B.

Sobre las acciones de clase en Estados Unidos

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1. Introducción Es frecuente escuchar que las acciones de clase no existen en nuestro sistema  jurídico y que éste está e stá aún muy lejos de adoptar adop tar procedimientos de esas características característi cas7. Tamb Tambié ién n se suel suelee deci decirr que que el ampar amparo o cole colect ctiv ivo o inco incorp rpor orad ado o por por el art. art. 43 de la Constitu Constitución ción Nacional, Nacional, aún no reglamen reglamentad tado o por el Congreso Congreso,, poco tiene que ver con las las acci accion ones es de clas clasee que que existen existen en Estados Estados Unidos. Unidos. Sin embargo, embargo, este es un mito mito que sobrevuela a las acciones de clase que conviene despejar. En ese país las acciones de clase pueden utilizarse no sólo para resarcir daños —esos procesos son, claro está, sumamente complejos— sino también para hacer cesar actos ilícitos, o como acciones declarativas.

2. Consideraciones generales El antecedente inmediato de la acción de clase moderna es un procedimiento inglés llamado bill of peace, que data del siglo XVII. Fue desarrollado por una corte del Reino Unido a fin de que un número de individuos con reclamos reclamos de poca monta y unidos uni dos por  un mismo interés pueda ejercer sus derechos. En la actualidad, la norma que rige las acciones de clase en Estados Unidos en el ámbito federal es la regla 23 de las Reglas de Procedimientos Civiles. En la esfera estatal cada estado la ha consagrado en sus respectivos códigos de procedimiento. Incorp Incorporar orar partes partes a un juicio juicio (proce (procesos sos de actore actoress múltip múltiples) les) signif significa ica complejizar  sobrema sobremanera nera un proceso. proceso. Como un juez federal dijo claramen claramente te "...Partes "...Partes adicionales adicionales  siemp  siempre re lleva llevan n más más tiemp tiempo. o. Aun Aun cuand cuando o no traig traigan an testig testigos os son siemp siempre re una una fuen fuente te de  pregunt  preguntas as adicio adicional nales, es, objeci objecione ones, s, docume documento ntos, s, argume argumento ntos, s, pedido pedidos, s, todo todo lo que lleva a que el proceso se transforme en un caos..." 8. Por ejemplo Gordillo ha sostenido que “cuando la acción que se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios y tiene una pretensión resarcitoria, constituye una class action, la indemnización es para tales lesionados en su patrimonio. La distribución del resultado económico de la sentencia entre usuarios, en este ejemplo, se hace en base al procedimiento de ejecución de sentencia, previa citación pública en dicha oportunidad procesal, a los terceros interesados.” (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, cap. 3, ps. 5 y sgts)

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"Crosby Steam Gage & Valué Co. v. Manning, Mawell & Moore", 51 F. Supp. 972, 973 (D. Mass. 1943) (Wyzansky, J.).

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La especial contribución de la acción de clase consiste en facilitar la posibilidad de que se incorporen reclamos adicionales sin aumentar el número de partes activas. Esto funciona designando a una de las partes (o a más partes) para litigar no sólo  para sí mismo sino también para p ara representar a un grupo g rupo (la clase). Los demás ten drán un rol pasivo excepto que se excluyan del litigio.

3. Normas aplicables La Regla 23 de las Reglas Procesales Civiles Federales del año 1966 establece:

a)  Prerrequisitos  Prerrequisitos de las acciones acciones de clase. Uno o más miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como partes representantes de otro sólo sí: La clas clasee es tan tan nume numero rosa sa que que hace hace que que sea sea impr imprac acti tica cabl blee la part partic icip ipac ació ión n de todos en el proceso. Hay cuestiones de derecho o hechos comunes a la clase.

1. 2.

Los reclamos o defensas de los representantes son típicos de los reclamos o

defensas propios de la clase. 3.

Puede estimarse que el representante protegerá adecuadamente los intereses de la

clase.

 b) Acepta  Aceptació ción. n. Una acción será aceptada como acción de clase si los prerrequisitos de una  subdivisión  subdivisión (a) son satisfechos y además:

1. La interposición de acciones separadas puede crear un riesgo de: - Decision Decisiones es judicial judiciales es inconsi inconsisten stentes tes o contradi contradictor ctorias ias con relación relación a miembro miembross individuales de la clase que determinen que la parte que se opone a la clase deba efectuar  conductas incompatibles entre sí. - Decision Decisiones es judiciales judiciales respecto respecto de algún miembr miembro o de la clase clase que haga imposibl imposiblee la

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ulterior protección de los intereses de demás miembros. - La parte opuesta a la clase ejecuta un acto o una omisión cuyos efectos son aplicables a la generalidad de la clase y puede ser remediada con relación a toda la clase con un mandato de hacer o no hacer. - El juez considera que las cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase predominan sobre otras cuestiones que afectan solamente a miembros individuales y que una acción de clase es superior a otros métodos que puedan servir para resolver eficazmente la controversia. Para esa determinación el juez deberá tener en cuenta: a) la conveniencia para los intereses de los miembros de la clase en defender sus derechos individualmente, b) la prolongación y naturaleza de otro litigio ya empezado por otros miembros de la clase, c) el deseo de los miembros de concentrar el litigio en ese foro, d) las dificultades que pueden producirse en el manejo de la acción de clase.

c) Clasificación de la clase; notificación; juzgamiento; acciones litigadas parcialmente como acción de clase.

- El juez deberá primero primero decidir si si acepta la la acción de de clase. Esta orden será condicional condicional y  puede  puede ser mo modif difica icada da en cualqu cualquie ierr mome momento nto hasta hasta la decisi decisión ón sob sobre re el fondo fondo del asunto asunto.. - En cualqu cualquie ierr acci acción ón de clase clase acep acepta tada da,, el juez notif notific icar ará, á, de la mane manera ra que que crea crea conven convenie iente nte,, a los miem miembro bross de la clase, clase, sob sobre re esa decisi decisión, ón, inclui incluida da una notifi notificac cación ión individual a todos los miembros que puedan ser identificados. La notificación notificación incluirá: A. El anuncio de que el miembro miembro será excluido de la acción hasta una determinada determinada fecha si éste así lo requiere. B. La decisión decisión,, ya sea favorabl favorablee o desfav desfavora orable ble,, inclui incluirá rá a todos todos los miembro miembross que no soliciten la exclusión. C. Cualquier miembro miembro que no desee ser excluido puede intervenir intervenir bajo un patrocinio legal adecuado. La sentencia en una acción de clase aceptada aceptada bajo la subdivisión (b) (1) o (b) (2), ya sea favorable favorable o desfavorab desfavorable le a la clase, deberá incluir incluir y describir describir a aquellos aquellos a quienes quienes el juez ha resuelto considerar como como miembros de la clase. La sentencia en una acción aceptada bajo la subdivisión (b) (3), debe incluir y especificar o describir a aquellos a quienes se ha notificado

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 bajo  bajo la sub subdiv divisi isión ón (c) (2) y que no solici solicitar taron on exclus exclusión ión y a quiene quieness el juez juez consid considera era miembros de la clase. Cuando sea apropiado: A. una acción acción puede ser consider considerada ada como como acción acción de clase clase en relaci relación ón a determ determina inados dos aspectos o, B. una clase puede ser dividida dividida en subclases y cada subclase subclase considerada como una clase.

d) Direcció Dirección n del del proces proceso. o.

El juez puede: - Tomar medidas para evitar la repetición de los argumentos - Consultar en cualquier cualquier momento a los miembros miembros de la clase acerca de cualquier cualquier medida que se esté por tomar en el litigio, sobre la representación que se les está brindando o solicitarles su intervención en el proceso. - Imponer medidas medidas respecto de los representantes. representantes. - Requ Requer erir ir que que las las pres presen enta taci cion ones es sean sean enm enmenda endada dass para para elim elimin inar ar cual cualqu quie ier  r  alegación respecto de partes no representadas.

e) Conc Concili iliaci ación ón:: Una acción no podrá ser conciliada sin la aprobación del juez y la

notificación de la propuesta a todos los miembros de la clase.

 f) Apela Apelació ción: n: La Cámara de Apelaciones puede discrecionalmente aceptar la apelación

sobre la certificación de la clase.

3.1. Aclaraciones respecto de las reglas La clase debe ser susceptible de una definición clara y precisa. El dema demand ndan ante te tien tienee la resp respon onsa sabi bili lida dad d de dem demostr ostrar ar que que los los requ requis isit itos os lega lega les han sido cumplidos. Tiene que demostrar que su caso cumple con las reglas de la subdivisión a) y con al menos una de las reglas de la subdivisión b).3 Los requisitos (a) (1) y (a) (2) representan la esencia de las acciones de clase. El primero es el comúnmente llamado el requisito de la "numerosidad". Si la clase fuera

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tan pequeña que permitiera la activa participación de cada miembro no habría necesidad de llevar a cabo una acción de clase. Si no cumpliera con el segundo (el requisito de "materia en común") no habría materia necesaria para que pueda llevarse a cabo la acción. Los requisitos (a) (3) y (a) (4) se han incorporado a la norma procesal para garantizar el debido  proces  proceso o (enm (enmien ienda da XIV de la Consti Constituc tución ión de los Estad Estados os Unidos Unidos). ).

4. Efectos de las sentencias Si todos los prerrequisitos y los requisitos de la acción de clase han sido satisfechos, la decisi decisión ón final final tendr tendráá efecto efectoss vincul vinculant antes es para para todos todos los miem miembro bross de la clase, clase, hayan hayan  partic  participa ipado do o no no del del proce proceso. so. Esta es una excepción al principio por el cual toda persona que 9

haya tenido su día en la Corte no puede ser sometida a una decisión judicial. Refleja un reconocimiento de que el sistema judicial debe ser capaz de evitar la demora y gastos que ocasionan múltiples litigios por una misma cuestión . 10

5. Ventajas de la acción de clase

- Una acció acción n de clase clase puede puede represen representar tar la única única forma forma de asegur asegurar ar el derecho derecho de los  petic  peticion ionant antes es cuando cuando el reclam reclamo o por el perjui perjuicio cio es tan pequeñ pequeño o que no puede puede litiga litigarse rse individualmente . 11

- Puede Puede servir servir para que se se defiendan defiendan personas personas ignoran ignorantes tes de sus derec derechos, hos, sin el el acceso acceso a debida representación legal o temerosas de ejercerlos por miedo a sanciones . 12

- Otorg Otorgaa a los litiga litigante ntess mayor mayor pod poder. er. La Corte Corte Suprem Supremaa ha recono reconoci cido do que un aspect aspecto o

Así lo ratificó la Corte en "Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond", 467 U.S.867. Jack Friedenthal, Mary Kay Kane y Arthur Miller, Civil Procedure, West Group, 3d edition,  pág. 771. 11 La Corte Suprema dijo en "Deposit Guarantly Nati Bank v. Roper", 445 US 326, 339 (1980) que cuando cuando el mo monto nto es tan pequeñ pequeño o que que no puede puede litiga litigarse rse,, las víctim víctimas as puede pueden n queda quedar  r  indefensas salvo que empleen el mecanismo de la acción de clase 12 Las acciones de clase protegen los derechos de las personas temerosas de enfrentarse con quienes tienen un contacto regular y deben continuar con esa relación ("Haynes v. ogan Furniture Mart, Inc." 503 F2d 1161, "Pettway v. American Cast Iron Pipe Co." 494 F2d 211. 9

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legítimo de la acción de clase es que otorga una posición más fuerte a la clase . 13

- Posibili Posibilita ta que las accione accioness continúen continúen siendo siendo litigadas litigadas pese pese a que alguno alguno de los miemb miembros ros  pierda  pierda legiti legitima mació ción. n. Las Las accion acciones es de interé interéss púb públi lico co como como accion acciones es de consum consumido idor, r, ambientales, etc. No dependerán de la legitimación ocasional de la persona que se encuentre en juicio. - Incr Increm emen ento to de los los hono honora rari rios os prof profes esio iona nale les: s: en las las acci accion ones es de inte interé réss públ públic ico o el remedio que se intenta es el cese del acto ilegítimo, lo cual, en principio, no redunda en honorarios atractivos para el abogado. Sin embargo, la Corte Suprema ha reconocido que una adecuada regulación de honorarios profesionales es necesaria para estimular a los abogados a realizar esa tarea . En las acciones de clase los honorarios se incrementan por la cantidad de 14

 person  personas as que intervi interviene enen n com como o repr represe esenta ntados dos en el proces proceso. o. - Sirve Sirve para evita evitarr la producció producción n de múltipl múltiples es procesos procesos sobre sobre la misma misma cuestió cuestión. n. - Se util utiliz izaa com como base base para para post poster erio iore ress recl reclam amos os inde indem mniza nizato tori rios os una una acci acción ón de declaración o cese15. - Una acción acción de clase clase declar declarativa ativa o de cese cese sirve sirve para para reivindica reivindicarr el derecho derecho de un grupo grupo específico y no del público en general. - Diferent Diferentes es segmentos segmentos del del público en general general tendrá tendrán n necesidades necesidades y deseos deseos diferente diferentes. s. - La decisió decisión n en una acción acción de clase clase tiene tiene una fuerza fuerza superior superior a una una decisión decisión en un litigi litigio o indivi individua dual. l. En accion acciones es de derech derechos os civile civiles, s, violac violacion iones es ambie ambienta ntales les o de consum consumido idor  r  destinadas a lograr el cese de una acción, el impacto puede ser tan grande que haga que el cese sea voluntario. - Aumenta Aumenta la concie conciencia ncia pública: pública: los los mismos mismos jueces jueces han dicho dicho que las accione accioness de clase

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"Hawaii v. Standard Oil Co.", 405 US 251 (1972).

"Newman v. Piggie Park Enterprises", 399 S 400 (1968). Esto es lo que ha hecho la Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal en el caso Edesur. Allí resolvió que, luego del proceso iniciado contra la empresa por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en el que se declaró la responsabilidad de Edesur en el corte de luz que afectó a parte de la ciudad, ciudad, no sería necesario necesario para cada reclamante reclamante posterior, posterior,  probar nuevamente ese extremo. Esta creación jurisprudencial demuestra no sólo que los tribunales pueden resolver situaciones que las leyes no han previsto sino también que este tipo de perjuicios solo pueden ser reparados con este tipo de procedimientos novedosos. 14 15

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sirven para aumentar la conciencia de la gente sobre importantes cuestiones sociales . 16

- Decisión Decisión uniform uniforme: e: La decisión decisión final final,, ya sea favorab favorable le o desfavora desfavorable ble a la cla cla se resulta resultará rá obligatoria para todos. Eso es tan beneficioso para los actores como para los demandados pues supone que se ahorra la incertidumbre de tener numerosos procesos abiertos sobre el mismo tema en diferentes tribunales o jurisdicciones.

6. Cómo definir la clase clase La definición de la clase es un elemento esencial del proceso. En los procesos de cese —  regla 23 (b) 2— y en los procesos por daños la determinación es completamente diferente, en los últimos es un requisito indispensable que se remitan notificaciones individuales a quienes  pueden  pueden ser identi identific ficado adoss a través través de un esfuer esfuerzo zo razona razonable ble.. En cambio, no hay reglas formales que rijan la definición de la clase. En algunas circunstancias, se han certificado clases bajo fórmulas tan simples como "en representación de otros similarmente situados". Algunos asuntos afectan al público en general. Por ejemplo, problemas ambientales afectan a todos, sin importar la región en la que se viva. Sin embargo, eso no ha sido impedimento para que se certifique la clase. La jurisprudencia ha sido amplia en este aspecto. Por ejemplo, se admitió que cualquier ciudadano puede ser el representante de una clase contra la validez de un aumento en el precio de las tarifas de trenes, que afectaba el precio del transporte de productos reciclados, lo cual implicaba un daño ambiental comprobable21. En "United States v. Students Challenging Regulatory Agency Procedures (SCRAP)" 22, la Corte Suprema concedió legitimación a un grupo de estudiantes para litigar esa cuestión en representación del público en general. Allí estableció que: "...A diferencia de la acción limitada geográficamente en el caso 'Sierra Club v. Morton', la decisión administrativa

Así, Así, un caso de antimo antimonop nopoli olio o en el que los demand demandant antes es solici solicitaba taban n un cambio cambio en la administración de transacciones de commodities fue tramitado bajo esta regla. La Cámara de Apelaciones en su momento afirmó: "...Es claro que este proceso es uno de los litigios más trascendentes en la historia del Distrito Norte de Illinois, si no de todo Estados Unidos. Una industria entera ha sido reestructurada, reestructurada, una industria que es una de las más importantes del mundo. Hasta el momento en que que se apro aprobó bó el acue acuerd rdo, o, las las comis comision iones es fijas fijas eran eran regla regla en este este tipo tipo de trans transacc accion iones es comerci comerciales ales.. Eso no ocurre ocurre luego luego del acuerdo acuerdo.. Las part partes es invo involu lucr crad adas as asegu asegura ran n que que este este acuerdo afectará a todas las transacciones de commodities a lo largo del país. 16

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impugnada es aplicable a todas las líneas ferroviarias y, en consecuencia, tiene un impacto ambiental adverso en todos los recursos naturales del país. No sólo las personas que quieran utilizar los valles de California, sino todas las personas que quieran utilizar los espacios verdes están afectadas. Aún más, todos los que quieran respirar el aire  puro  puro pued pueden en rec reclam lamar ar un un daño daño sim simila ilarr al ale alega gado do por por el gru grupo po ambi ambien enta tall que ha dec decidi idido do lit litig igar ar el el caso caso.. Ya se se ha establecido que la legitimación no puede ser denegada por la razón de que hay mucha gente que sufre el mismo  perju  perjuic icio io 24. Negar Negar legi legitim timac ació ión n a afectad afectados os simple simplemen mente te porque porque hay más afectad afectados os signif signific icar aría ía que la acció acción n gubernamental más dañosa no podría ser cuestionada por nadie. No podemos aceptar esa conclusión...".

La Corte ha sido explícitamente más extensa en este tipo de acciones que en otras que intentaban defender, por otra vía, derechos civiles. A partir de ese precedente, los tribunales han han cert certif ific icad ado o esta estass clas clases es tan tan ampl amplia iass y esto estoss proc proces esos os se han han hecho hecho cada cada vez vez más comunes25. Además, se ha dicho que cuando el juez deba hacer un balance entre dos intereses encontrados a fin de decidir si concede amparo a los peticionantes, existen amplias ventajas  para  para defi definir nir a la la clas clasee lo lo más más grande grande pos posibl ible. e. En las acciones por las reglas b (1) y b (2) no es necesario notificar individualmente a los afectados, por lo que no se requiere definir a la clase tan estrictamente. Si hay dudas sobre algunos de los miembros de la clase, conviene generalizar la definición de la clase haciendo referencia a alguna característica común que pueda tener alegando que la acción se interpone en beneficio de todos aquellos en la misma situación. Una definición amorfa también puede ser utilizada para describir a la clase de afectados  por una acción acción . 17

También se ha aceptado la certificación de una clase basada en posiciones ideológicas. En "Wolman v. Essex" , el Superior Tribunal de Ohio aceptó una clase integrada por  18

 person  personas as que se opo oponía nían n a que se incluy incluyaa en el presup presupues uesto to una determ determinada inada partid partida. a. En "War "Waree v. Este Estes" s" , la Cort Cortee Supr Suprem emaa de Texa Texass cons consid ider eró ó corr correc ecta tame ment ntee otor otorga gada da la 19

certificación a una clase compuesta por los padres de estudiantes opuestos al uso de medidas 17

Abramowitz v. Ahern", 96 FRD 208, 211 (D Conn 1982) —los demandantes habían definido a la clasecomo la de todos aquellos usuarios de comunicaciones por cable que habían tenido conversaciones interceptadas en violación a las leyes. La Corte de California determinó que dicha definición no era vaga por lo que certificó la clase. 18 342 F Supp 399, 420 (SD Ohio, 1982). 19 328 F Supp 657, 658 (ND Tex 1979). "

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disciplin disciplinarías arías corporale corporales. s. En "Yaffe "Yaffe v. Powers" Powers" , la Cámara Cámara de Apelac Apelacion iones es del Prime Primer  r  20

Circ Circui uito to otor otorgó gó cert certif ific icac ació ión n a una una clas clasee comp compue uest staa por por trab trabaja ajado dore ress que que dese deseab aban an intercambiar opiniones políticas sin que la empresa donde trabajaban tenga acceso a esas conversaciones mediante circuitos cerrados de televisión. Asimismo, ha sido concedida la certificación de clases de personas que compartan una misma voluntad . 21

Sin embargo, lo que se aconseja es definir la clase a través de los derechos mancillados a determinadas personas . Ello hará que el proceso de certificación sea más sencillo y con más 22

 posibi  posibilid lidade adess de de éxit éxito. o.

7. Confli Conflicto cto de inte interes reses es Que no todos los miembros de una clase busquen el mismo remedio o que tengan intereses diferentes no significa que la clase no pueda ser certificada en casos en los cuales se  busca  busca el cese cese de de una acció acción n ilegít ilegítima ima,, tal como como el cum cumpli plimi mient ento o de una oblig obligaci ación. ón. De De todas todas formas, el juez tiene siempre la facultad de apartar a miembros de la clase o dividir la clase en subclases . 23

Por ende, el magistrado tiene el deber de determinar la homogeneidad de intereses de los integrantes de la clase y actuar ante cualquier posible contradicción. Pese a que la notificación  prelim  prelimina inarr no consti constituy tuyee un requis requisit ito o legal legal en estas estas acci accione ones, s, el juez juez podrá podrá disp dispone onerla rla si si se le  presen  presentan tan dud dudas as sobre sobre los los intere intereses ses de la clase clase..

8. ¿Cuándo ¿Cuándo una clase está ade adecuada cuadamente mente represen representada tada?? Las reglas sobre notificaciones han sido escritas de manera de dar discreción a los 20

454 F2d 1362 (1st circuit, 1982). "Newburger v. Peterson", 344 F Supp 559 (DNH 1972) —los demandantes interpusieron la acción en defensa de todos los estudiantes en edad de votar cuya intención era votar en los lugares en donde estudiaban, en lugar de votar en los lugares en los que residían anteriormente  —. 22 En muchas ocasiones se rechazó el pedido de certificación de una clase basada en la ideología común. 23 "Lerwi "Lerwin n v. Inflig Inflight ht Motion Motion Pictures" Pictures",, 582 F2d 507 (9th Cir 197 1978), 8), "Foster "Foster v. Center  Center  Township" (en una demanda interpuesta por beneficiarios de beneficios sociales en la que se  perseguía el recálculo de los beneficios se excluyó a quienes habían empezado a cobrarlos antes de una determinada fecha pues ellos ya se habían beneficiado por un recálculo anterior). 21

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tribunales sobre qué forma de notificación utilizar. En "Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co." , la Corte estableció que la 24

notificación debe ser de tal naturaleza que comunique la información necesaria y tiene que dar  suficiente tiempo, al notificado, de presentarse ante el tribunal. Esa decisión también se ha interpretado en el sentido de que el debido proceso requiere una notificación personal en acciones cuya clase es poco numerosa, pero no obliga a notificar   person  personalm alment entee en en las las accion acciones es con clases clases más más gran grandes des.. Generalmente se interpreta al silencio de una persona informada como una opinión favorable a la representación que está siendo asumida en su nombre. En esos casos, la sentencia tendrá efectos sobre sí aunque la labor del representante en el proceso no sea la que él hubiera deseado. El demandante asume el costo de la notificación. La Corte ha dicho en "Eisen" que la 25

razón por la que debe hacerlo es que es esa parte la que quiere mantener la acción como una acción de clase y no se ha establecido, en ese momento, ninguna responsabilidad por parte del demandado.

9. ¿Quiénes son parte en las las acciones "declarativas "declarativas o de cese"? Las acciones que se presentan con el fin de evitar daños futuros similares a los que ya han acontecido presentan una característica especial ya que en general es indeterminable la composic composición ión del grupo de los posibles posibles afectados afectados por una futura acción. acción. Esto es típico típico de los casos de discriminación laboral, medio ambiente o acciones de clase basados en principios constitucionales contra leyes o procedimientos administrativos. administrativos. Una Corte de Ohio describió adecuadamente el problema de esta forma: "...Al principio del caso, el demandado demandado sostuvo que las únicas personas que podían ser consideradas consideradas como miembros de la clase de demandantes eran aquéllos elegibles para entrar a la carrera de sargento y que esas  pers  persona onass no eran eran tant tantas as como como para para no no pode poderr ser ser nomb nombra rada dass como como act actore oress indi individ vidua uale les. s. Sin Sin embar embargo go,, pare parecía cía claro claro en ese momento, que quienes estaban verdaderamente afectados por este litigio eran aquellos miembros de la minoría a quienes la discriminación en el departamento de policía puede afectar su voluntad de querer ingresar en el futuro. Entrar en la policía es atractivo para las minorías no sólo si no hay políticas de ingreso discriminatorias 24

339 U.S. 306., Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974).

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Eisen v. Carlisle & Jacquelin", 417 US 156 (1974).

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sino también, si no hay discriminación en los ascensos y promociones. Hay muchas personas en esa situación, aunque no pueden ser determinadas con precisión. Las acciones de clase están especialmente preparadas para la determinación de los derechos de estos grupos." 26

Sin Sin embar embargo, go, los jueces jueces han exclui excluido do a futuro futuross miemb miembros ros de las clases clases por una diversidad de razones: si no hay necesidad de incluirlos en una clase o si la inclusión de 27

futuros miembros hace al litigio aún más complejo y demasiado amorfo como para manejarlo.

10. Requerimiento Requerimiento de notificación La regla 23 (e) estipula que las acciones no podrán ser conciliadas o desestimadas sin la aprobación del juez y la notificación de la propuesta a todos los miembros de la clase. Como la mayoría de las acciones son conciliadas, esta norma reviste fundamental importancia y, en la  prácti  práctica, ca, se transf transform ormaa en en la la únic únicaa que que proteg protegee los los derech derechos os de los repres represent entado adoss en en la la acci acción ón La regla es una derivación directa de la garantía constitucional de debido proceso (due  proces  procesee of law) law) . Es en esa oportunidad donde los interesados pueden presentar cualquier  28

objeción que tuvieran respecto a la decisión adoptada. Aún cuando la Corte desestime la presentación por no encontrar reunidos los requisitos de certific certificación ación de la clase, clase, debe notificarse notificarse a quienes quienes eventualmente eventualmente podrían haber haber tenido tenido algún interés en el litigio. Ello, pues esa decisión puede perjudicar a miembros ausentes de la clase y cerrar cualquier intento de defender judicialmente los derechos involucrados. Sin embargo, si el juez entiende que la desestimación no perjudica a los miembros ausentes puede relevar al actor de esa obligación.

11. Exigencia Exigencia de notific notificación ación en casos casos de desistimie desistimiento nto voluntari voluntario o En los casos en los que el representante intenta desistir de la acción por no poder  afrontar los costos del litigio, por haber llegado a un acuerdo individual o porque luego de haber reconsiderado el planteo ha modificado su punto de vista sobre el litigio, la notificación 26

366 F Supp 1095 (ND Ohio 1099), citado por Newberg, volumen 1, pág. 147. "Strong v. Arkansas Blue Cross & Blue Shield". 28 Aplicable a los estados vía la Enmienda XIV de la Constitución y al gobierno federal a través de la Enmienda V. 27

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es innecesaria si el juez considera que lo actuado hasta entonces no perjudica a los miembros de la clase ausentes y considera posible una nueva iniciación del caso por parte de otro repres represent entant ante. e. En cambio cambio,, si el desist desistim imien iento to puede puede llevar llevar a que la acción acción prescr prescriba iba,, la notificación se hace necesaria. El contenido de esa notificación bajo esas circunstancias debe resumir el contenido de la acción e incluir las razones por las que se intenta desistir. También debe especificar un  proced  procedimi imient ento o por el cual cual los miemb miembros ros ausent ausentes es de de la clase clase puede pueden n objetar objetar el el desis desistim timie iento nto y reemplazar al miembro que intenta salir. s alir.

12. Lengu Lenguaje aje de de la notif notifica icació ción n La notificación debe ser clara y objetiva para que pueda ser entendida por los receptores. Debe además contener suficiente información como para que puedan tomar la decisión más inteligente. No obstante una notificación muy detallada corre el riesgo de ser incomprensible  para  para el el com común ún de de los los ciuda ciudadan danos. os. Si es demasi demasiado ado simple simple,, en en cam cambio bio,, corr corree el el ries riesgo go de no dar  suficiente información a los eventuales miembros de la clase.

13.

Costo de la notificación

Los acuerdos suelen incluir un apartado en el que se especifica quién se hará cargo de los costos de la notificación. En general, suelen hacerse cargo los demandados, pero también  puede  puede ocurri ocurrirr que ese costo costo sea sop soport ortado ado por el fondo fondo confor conforma mado do por el acuerd acuerdo o conciliatorio.

14. Forma Forma de de la notifi notificac cación ión En el caso "Mullane" , la Corte sentó las pautas para este tipo de notificaciones. En esa 29

oportunidad sostuvo que la exigencia de notificaciones individuales por correo se limita a los casos en los que los miembros de la clase son fácilmente identificables. Sin embargo, cuando esos nombres y direcciones no sean determinables la garantía de debido proceso se satisface con una combinaci combinación ón de notifica notificacione cioness individua individuales les y notificac notificaciones iones generales generales,, mediante mediante  public  publicaci acione oness en medio medioss masiv masivos os de comuni comunicac cación ión.. Inclus Incluso o en determ determina inados dos casos, casos, es 29

"Mullane v. Central Hanover Bank", 339 US 306 (1950).

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suficiente con realizar notificaciones generales.

15. Nuevas discusiones discusiones sobre sobre las acciones de clase Mientras en Argentina aparecen poco a poco los problemas que genera una acción de clase incompleta (el amparo colectivo tiene los efectos de una acción de clase pero ninguna de sus reglamentaciones), en Estados Unidos han comenzado a surgir intensos debates sobre la conveniencia de las acciones de clase. Por ejemplo, el RAND Institute for Civil Justice hizo un detallado estudio sobre las acciones de clase y lo tituló: Class Action Dilemmas —pursuing public goals for prívate gain (una posible traducción sería Dilemas de las Acciones de Clase —procurando objetivos  públic  públicos os en benefi beneficio cio privad privado—) o—).. En los '60 y '70, las acciones de clase se utilizaron sobre todo para lograr la eliminación de la discriminación en las escuelas, para mejorar las condiciones de las cárceles y para obtener derechos derivados de la segundad social. Por el contrario, hoy en día, la mayoría se utilizan para reclamar daños. En primer lugar, el informe sostiene que hay muy poca información sobre las acciones de clase. No hay registros nacionales donde conste cuántas acciones hay o los motivos por las que se interpusieron . 30

Las críticas apuntan a que los abogados llevan a cabo esas acciones por el beneficio económico que les reportan, pero no por el beneficio que puedan proporcionar a la clase. Esas Esas crític críticas as han llevad llevado o a que se elabor elaboren en num numero erosas sas propue propuesta stass para para limit limitar ar las acciones y hacer más difícil su aplicación. El destino de muchas de las críticas son casos que tienen por objeto la recuperación de  pérdid  pérdidas as mone moneta taria riass peque pequeñas ñas y asunt asuntos os vinc vincula ulados dos a daños daños persona personale less (un ejempl ejemplo o es el el caso caso contra las empresas tabacaleras). El primer tipo es criticado porque redundan en un beneficio casi ínfimo para los actores pero muy grande para los abogados. El segundo, porque, en la  prácti  práctica, ca, anula anula pos poster terior iores es reclam reclamos os indivi individua duales les por daños daños muy severo seveross . 31

30 31

Rand Institute for Civil Justice, Class Action Dilemmas, 2000 Id. pág. 6.

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C. Incorporación legislativa de acciones patrimoniales

En nuestro país existen dos normas nacionales que contemplan la protección colectiva de derechos cuantificables patrimonialmente: la ley de defensa del consumidor  (modificada a principios de 2008) y la ley general de ambiente (sancionada en 2002). De este modo, existen algunos mecanismos mecanismos que sirven para reclamar judicialmente judicialmente por  los daños y perjuicios ocasionados a esos derechos. Sin embargo, como se verá del análisis efectuado en este acápite, la reglamentación contemplada en estas normas es escueta y deja a mano de los magistrados la resolución de esas lagunas. A eso se agrega que los jueces no están formados ni actualizados en los procesos colectivos y que el Poder Judicial se ha especializado especializado durante toda su historia en los procesos individuales y, por ende, no cuenta cuenta ni con infraestru infraestructu ctura ra ni con sistemas sistemas preesta preestable blecido cidoss para intervenir adecuadamente en estos casos. De lo narrado se extrae fácilmente que una mejor regulación regulación es necesaria necesaria (aunque ello obviamente no debe impedir el acceso a los tribunales de los reclamos). Por un lado, hace falta que una ley contemple los derechos diferentes a los de usuarios, consumidores y del ambiente. Sobre estos últimos, hace falta mayor precisión que  puede ser subsanada mediante decretos reglamentarios o incluso acordadas de los distintos poderes judiciales.

 Ley de defensa del consumidor 

En 1993 se sancionó la ley 24.240 mediante la cual los usuarios y consumidores  pasaron a tener derechos colectivos y el proceso para reclamarlos, incluso antes de la reforma constitucional. Sin embargo, en la reciente reforma de la ley –sancionada en marzo de 2008-, se incorporaron mayores precisiones sobre la manera en que estos  planteos pueden efectuarse. El art. 54, último párrafo, de la mencionada ley establece que: “Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el

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 procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello  posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no  pudieran ser individualizados, el juez fij ará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental,  podrán éstos estimar y demandar la indemnización indemnización particular que les corresponda”

Hasta la reforma de 2008 la ley de defensa del consumidor no había sido tan explí explícit citaa en cuanto cuanto a la pos posib ibil ilida idad d de inter interpon poner er causas causas colec colecti tivas vas de conte contenid nido o  patrimonial. Sin embargo, las asociaciones a sociaciones de d e usuarios presentaron en estos quince años un importante número de acciones de este tipo. La mayoría se encuentra aun tramitando y algunas pocas han sido ya resueltas –sobre estos casos se detalla más extenso en el acápite que sigue-. El avance de esta reforma legislativa es que, por un lado, aclara esa cuestión y, por el otro, dispone medidas concretas de determinación de la base de reparación y de individualización de los afectados para el caso de que ello sea complejo. A su vez, la ley prevé la posibilidad de que quien no quiera participar en un acuerdo conciliatorio o de una sentencia. Para ello, los párrafos primero y segundo del art. 54 disponen: “Acciones “Acciones de incidencia incidencia colectiva. colectiva. Para arribar a un acuerdo acuerdo conciliator conciliatorio io o transacció transacción, n, deberá deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses intereses de los consumidores consumidores o usuarios usuarios afectados. afectados. La homologac homologación ión requerirá requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.

“La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consum consumido idores res o usu usuari arios os que se encuen encuentre tren n en simila similares res condic condicion iones, es, except excepto o de aquell aquellos os que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga”.

Sin embargo, la norma no establece los mecanismos mediante los cuales los cons consum umid idor ores es y usua usuari rios os habr habrán án de ente entera rars rsee de esto estoss acue acuerd rdos os y deci decisi sion ones es

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 jurisdiccionales y, si lo hacen, cómo presentarse ante la justicia (debe darse por  sobreentendido sobreentendido que nadie recurrirá recurrirá a un abogado para presentar presentar un escrito de reserva de derech derechos os pues pues es antie antiecon conóm ómic ico). o). En otras otras palab palabras ras,, la norma norma –m –más ás allá allá de sus sus numerosos aciertos- carece las pautas que necesariamente deben regir los procesos colectivos, como la publicidad y la participación. En otra obra sostuvimos que “no se debe obviar que los agentes finales de los derechos son individuos, que la identificación de grupos es ante todo una herramienta para asegurar protección a las personas que  participan de cierta situación colectivamente colectivamen te relevante; pero pe ro que al final del día, quienes quie nes viven o mueren, ganan o pierden son las personas individuales. Esto nos lleva a sugerir  que el diseño de las acciones colectivas debería ser sensible a reconocer algunos aspec aspecto toss fundam fundamen ental tales es del derec derecho ho de defen defensa sa que recai recaigan gan en los los indivi individuo duoss afectados, además de asegurarlos plenamente respecto del grupo considerado como unidad de acción en el proceso, a través de los legitimados colectivos”

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A su vez, el art. 52 bis de la norma incorporó, por primera vez en la legislación argent argentin ina, a, la posib posibil ilida idad d impon imponer er daños daños pun punit itiv ivos. os. Esto Esto rige rige tant tanto o para para los casos casos indi indivi vidu dual ales es como como para para los los cole colect ctiv ivos os,, con con lo cual cual debe deberí ríaa impl implem emen enta tars rsee un mecanismo mecanismo adecuado para distribuir los montos ingresados ingresados en concepto de este tipo de multa. Se han definido a los daños punitivos como, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la victima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones indemnizaciones por  daños daños realmen realmente te experim experimenta entados dos por el damnifi damnificado cado,, que están están destinad destinadas as a punir  punir  graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”33. En análog análogo o senti sentido do Kemelm Kemelmaje ajerr de Carl Carlucc uccii expre expresa sa “que “que los los pun punit itive ive dama damages ges se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar desanimar a acciones acciones del mismo tipo”34. Según la norma la multa civil se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso y ésta no podrá superar el máximo de la Maurin Maurino, o, Nino, Nino, Sigal, Sigal, “Las “Las Accion Acciones es Colect Colectiva ivas. s. Análisi Análisiss concep conceptua tual, l, consti constituc tucion ional, al,  procesal, jurisprudencial y comparado”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, 2006, pág. 250 33 Pizarro R. D., “Daño Moral”, E.D. Hammurabi, 2000, pág. 374. 34 Kemelmajer de Carlucci A, ¿ Conviene la....?, Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As.. Anticipo de Anales-Año XXXVIII, segunda época-N° 3. 32

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multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

 Ley general del ambiente (ley N° 25.675)

La particularidad de las acciones ambientales es que siempre buscan recomponer  el ambiente a su estado anterior. En este caso, se trata de procesos con características especiales especiales diferentes a las de cese y reparación patrimonial. patrimonial. No se requiere un cese sino más bien un actuar específico, que se traduce en una disposición patrimonial pero que no está dirigido a el/los actor/es sino a efectuar trabajos sobre el ambiente a fin de que vuelva a la situación anterior al hecho contaminante. Solamente en caso de que no ello no se permita deberá indemnizarse a la/las víctimas. Por supuesto, es posible que este tipo de acciones sean individuales o colectivas. Las normas específicas disponen las reglas generales para la aplicación de estos principios.

ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamen gubernamentales tales de defensa defensa ambiental, conforme conforme lo prevé el artículo artículo 43 de la Constitución Constitución  Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por  el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros

ARTICULO 31. — Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin  perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.

Más allá de que estas normas también son muy escuetas en cuanto a los detalles de los proced procedim imie iento ntoss que deben deben regir regir este este tipo tipo de accio acciones nes colec colecti tivas vas,, brinda brinda el contexto general sobre el que deben desarrollarse. Tal como se ha sostenido con la ley

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de defe defens nsaa del del cons consum umid idor or,, hace hace falt faltaa que que se prev prevea ea con con may mayor prec precis isió ión n las las innumerables contingencias por las que debe atravesar un proceso de este tipo: la  publicidad y participación, par ticipación, el alcance alc ance de la legitimación, la ejecución de las la s ssentencias, entencias, la forma de renunciar a la sentencia en caso de que se trate de derechos divisibles, etc. En el capítulo destinado a dar una visión de lo que sucede en las acciones de clase en Estados Unidos puede apreciarse con claridad la complejidad que traen aparejadas este tipo de procesos.

D. Los precedentes precedentes en la jurisprud jurisprudencia encia argentina argentina sobre acciones acciones colectivas colectivas con contenido patrimonial

Existen escasos precedentes de acciones colectivas con contenido patrimonial en la jurisprudencia argentina. En su mayoría, las decisiones se concentran en el fuero comercial y se refieren a acciones de usuarios y consumidores (previstas en el art. 52 de la ley 24.240) que persiguieron un reintegro patrimonial colectivo por facturaciones ilegítimas por parte de entidades financieras. El primer primer antec antecede edente nte data data de 199 1996 6 y es el único único prece preceden dente te que que acept aceptó ó y cuantificó el daño moral colectivo. La Municipalidad de Tandil contra una empresa de transporte automotor, a la que atribuyó responsabilidad por la destrucción de una obra escultórica de la ciudad35. En primer lugar, se asignó al bien afectado –el patrimonio cultural de la ciudad- la categoría de bien colectivo, con las cualidades de indivisibilidad y propiedad colectiva36. En segundo lugar, se describió el concepto de daño moral 35

CCivyComAzul, Sala II, 22/10/1996, “Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella S.A. y otro”, LLBA, 1997-273. 36 El tema del carácter del bien afectado y del derecho invocado se analiza de la siguiente manera: “Desde esta óptica y al integrar el bien afectado el patrimonio cultural de la comunidad de Tandil, constituye un bien colectivo, al que Lorenzetti caracteriza -para lo que aquí interesa por: a) la indivisibilidad de los beneficios, ya que el bien no es divisible entre quienes lo utilizan; su titularidad es difusa; 2) el uso es común y el principio es la no exclusión de los beneficiarios,  porque todos los individuos pueden tener acceso a ellos; 3) tiene status normativo o sea reconocimiento jurídico previo (Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", publicado en LL, ejemplar del 8/8/96 y "Las normas fundamentales de derecho  privado", p. 171). Luego, al analizar la tutela resarcitoria y estudiando el difícil problema del daño moral colectivo concluye: "El bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, cuando se lo afecta, el daño moral está constituido por la lesión al bien en sí

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colectivo colectivo como aquel que comprende comprende a "un grupo o categoría que, colectivamente colectivamente y por  una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley", donde lo importante radica radica en que la certeza del daño se presume con relación al grupo,  pero no respecto de d e cada uno de los de miembros miembro s de aquél37. Finalmente, se concedió la legitimación invocada por la Municipalidad de Tandil en beneficio del derecho de incidencia incidencia colectiva de la comunidad, imponiendo el cargo al estado municipal de crear  dentro del presupuesto un patrimonio de afectación destinado a mantener las obras de ornato, en el marco del cual se ejecuten los fondos obtenidos por la sentencia38

mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga. De modo tal que el  perjuicio inmaterial surge por la lesión lesi ón al interés sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva" (ver del mismo autor, "Las normas fundamentales de derecho privado", ps. 115, 132 y ss., 171, 166, 490 y passim. y, más recientemente, "Teoría general del derecho de familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales", Rev. Derecho Privado y Comunitario, n. 12, p. 9 y ss.). Estas referencias importan anticipar opinión favorable a la pretensión articulada.” (considerando 2.c) 37 Sobre el concepto de daño moral colectivo se afirma que: “… [E]l daño moral colectivo es el que comprende a ‘un grupo o categoría que, colectivamente y por una misma causa global, se ve afectado en derechos o intereses de subida significación vital, que sin duda, son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley’ […] ‘el daño -o una parte del mismo- asume la condición de cierto sólo en relación al grupo o categoría, mas no singularmente respecto a sus miembros, titulares de cada fracción del interés menoscabado. En tales casos, el destino del todo o parte de las indemnizaciones se liga con el matiz de lo social, pues deberían afectarse a un fond fondo o de recu recupe pera raci ción ón,, reco reconv nver ersió sión n o elim elimin inaci ación ón de las las caus causas as del del daño daño colec colectiv tivo’ o’.” .” (considerando 4.b) 38 En relación con la legitimación del estado municipal se dijo lo siguiente: “En tal sentido, y  pese a la ausencia de norma legal expresa, la evolución doctrinaria y jurisprudencial que fue analizada, y con las provisionalidades que también destaqué en esta singular materia, opino que debe admitirse que la Municipalidad de Tandil, a través de su Departamento Ejecutivo, actúe, en el caso, en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se ha vulnerado. Ello no sólo porque la demandante es la dueña de la escultura dañada, obligada a su cuidado y conservación, sino porque ha quedado consentido por la actora que el monto del resarcimiento por daño moral colectivo se destine a un patrimonio de afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, y haciéndome cargo de la dificultad de la cuestión, el Estado local, dueño y guardián de la escultura, resarce a través suyo el daño extrapatrimonial de toda la colectividad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tute tutela la un dere derech cho o gene genera ral, l, de incid inciden enci ciaa cole colect ctiv iva, a, que que el Estad Estado o debe debe pres preser erva varr en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño injustamente causado (arts. 1066, 1068, 1078, 1083, 1095, 1110, 1113, 2311, 2312, 2339, 2340 inc. 7, 2341, 2344 y concs. CC.; Ley Orgánica Municipal -dec.-ley 6769/58- arts. 1, 26, 27 incs. 3, 8, 17, 52, art. 108 inc. 5, 132, 203 y concs.).” (considerando 4.c).

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En 2005, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó el primer   pronunciamiento, en el marco de un proceso iniciado por la Dirección General de Defensa al Consumidor del Gobierno de la Ciudad, contra la Banca Nazionale del Lavoro S.A., con el objeto de que se impida el cobro y se proceda al reintegro de un cargo impuesto ilegítimamente a los usuarios de tarjetas de crédito de esa entidad. La actora argumentó que la imposición de dicho concepto a los titulares de tarjetas de crédito constituía una modificación unilateral y abusiva de las condiciones contractuales  pactadas con aquéllos aquéll os y que violaba las disposiciones de la ley de defensa al consumidor  cons umidor  y de tarjetas de crédito39. En la instancia de apelación se discutió, por un lado, si la entidad actora poseía legitimación para iniciar una acción colectiva de estas características, en las que se reclama no en defensa de un interés colectivo sino de una serie de derechos individuales de crédito; y por otra parte, se cuestionó si nuestro sistema jurídico prevé la posibilidad de iniciar un proceso colectivo de carácter resarcitorio. Planteada la controversia sobre esta base, el tribunal destacó en relación con la legitimación de la entidad accionante, que tratándose de la autoridad de aplicación -en el ámbito de la ciudad de Buenos Airesde la ley de Defensa del Consumidor, su legitimación activa deriva de la aptitud  procesal otorgada por la propia ley a las autoridades gubernamentales creadas para la  protección al consumidor, con el fin de ejercer las acciones judiciales previstas en ese cuerpo legal. En consecuencia, indicó también que “no se aprecia óbice para que la  pretensión se concrete en defensa de intereses patrimoniales individuales”. De este modo, el tribunal incluyó a los intereses patrimoniales individuales en la noción de derechos de incidencia colectiva, admitió la pretensión de cese de la facturación del cargo ilegal, y al mismo tiempo, hizo lugar al reclamo por el reintegro de las sumas ilegítimamente facturadas a los usuarios, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. En ese mismo año, otra sala de este tribunal se expidió sobre un caso de similares

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CNCom, Sala E, 10/05/2005, “Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banca Nazionale del Lavoro”, LL 2005-C, 893.

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características40, en el que una asociación de usuarios y consumidores demandó al Banco Provincia de Buenos Aires, a fin de que se declare ilegítima la imposición coactiva a los usuarios de cuentas corrientes y cajas de ahorros de un cargo en concepto de “seguro por extracción forzada en cajero automático y/o extravío de tarjetas de débito” y se disponga el reintegro de las sumas cobradas a todos los usuarios que no hubieran requerido, adherido y aceptado en forma expresa este servicio. Se trataba de un servicio instaurado instaurado de un modo incausado e inconsulto, que sólo podía ser dado de baja si el usua usuari rio o form formul ulab abaa un requ requer erim imie ient nto o expr expres eso o en tal tal sent sentid ido, o, viol violan ando do las las disposiciones de la ley 24.240. Nuevamente, la demandada se agravió por la supuesta falta de legitimación de la asociación asociación actora, argumentando que la representación representación que le otorga la ley para la defensa de intereses colectivos no se extiende a la defensa de derechos subjetivos de personas determinadas, en lo que respecta a la pretensión de efectuar reintegros patrimoniales. En este aspecto, el tribunal expresó que tanto la pretensión de cese de cobro de facturaciones ilegales, como la que tiene por objeto la restitución a los usuarios de las sumas abonadas por esos conceptos, tienen contenido patrimonial y deben tener igual tratamiento tratamiento a los efectos de otorgar legitimación legitimación activa a las asociaciones de usuarios y consumidores.41 Por último, el tribunal se posicionó sobre la naturaleza naturaleza de los derechos involucrados, a los que identificó como intereses individuales homogéneos e integró a la categoría de derechos de incidencia colectiva42. A los fines del cumplimiento de la CNCom, Sala C, 04/10/2005, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, LL 2006-B, 375.

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En la sentencia se advierte la naturaleza patrimonial de ambas pretensiones de la siguiente manera: “… en última instancia, tanto contenido patrimonial tiene la acción dirigida a que la entidad deje de debitar la cantidad de $1 mensual por cuenta, cuanto la enderezada al reintegro de esa misma cantidad por cada mes en que se efectuó la operación de débito; e igualmente, en uno y otro caso, estarían en juego derechos patrimoniales de índole individual…” En relación con las objeciones sobre la representación colectiva en este tipo de casos, el fallo añadió que “… no alcanza a comprenderse comprenderse la distinción distinción que, a los fines de la viabilidad viabilidad de una acción como la aquí deducida, efectúa entre, por un lado, la pretensión enderezada al cese de los débitos, y por  otro, aquella mediante la cual se procura el reintegro de las sumas ya debitadas.” (considerando V). 42 En este orden de ideas, el fallo manifestó lo siguiente: “… reputar contraria a derecho la legitimación de la actora alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo

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sentencia, sentencia, se dispuso la conformación de un incidente incidente de ejecución ejecución para realizar realizar allí las operaciones contables necesarias de identificación de los usuarios beneficiados con el fallo y determinación de las sumas de reintegro, así como efectuar la acreditación de los  pagos. Por otra parte, en 2006, se dictó un fallo análogo en un caso promovido por una asociación asociación de usuarios y consumidores contra el Banco Ciudad de Buenos Aires43 a fin de que se condene a la entidad a restituir a los usuarios damnificados las sumas de dinero debitadas en concepto de "cargo financiero" y "comisión por diferimiento de  pago", más intereses. Así, frente al agravio de la demandada que cuestionó la legitimación legitimación activa con los mismos fundamentos expuestos en los párrafos precedentes, precedentes, la fiscal ahondó en fundamentos para justificar el interés público del caso colectivo44 y el tribunal convalidó la doctrina fijada en los casos anteriores en los que atribuyó legitimación a las asociaciones para realizar reclamos patrimoniales colectivos de esta índole. No obstante, realizó realizó una reserva sobre el tipo de daños que podrían exigirse exigirse por   por afectar la órbita de su derecho subjetivo, s ubjetivo, a todas luces implica desnaturalizar el sistema de  protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, 1994, el cual no gira en derredor de una estricta estricta noción noción de indivisibilid indivisibilidad, ad, en el sentido sentido de que sólo deben considerarse considerarse comprendidas comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones pretensiones cuyo objeto sea materi materialm alment entee indivi indivisib sible le (puede (puede citarse citarse como como ejemplo ejemplo de esta esta herme hermenéu néutica tica restri restricti ctiva va la defensa del medio ambiente).” (considerando VI) 43 CNCom, Sala C, 13/10/2006, “Proconsumer c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online. 44 Sobre el interés público de casos colectivos como el examinado, la funcionaria se explayó de la siguiente forma: “Esta Fiscalía considera que se halla en juego, además, el interés general de la sociedad, de índole superior, que demanda la confiabilidad del sistema bancario. Los bancos deben ser sitios confiables donde la l a gente quiera depositar su dinero, sin riesgo de que dispongan de él sin su consentimiento y en fraude a normas de orden público. Ello interesa a la colectividad toda, pues hay un interés público en que los bancos funcionen bien porque es necesario para generar la circulación del crédito, que tiene un efecto multiplicador de la economía. En esta causa no se ventilan meros intereses patrimoniales que sólo conciernen a los afectados directos. Los jueces deben preservar el correcto funcionamiento de la actividad bancaria para beneficio de los clientes, de la sociedad y de las entidades financieras que operan con observancia de las leyes. Ello exige que recaiga el peso de la ley sobre quienes abusen de sus prerrogativas porque de esa manera también generan una competencia desleal en el mercado. La desconfianza que suscitaría la impunidad de maniobras como la de autos, contribuiría a incrementar el riesgo que  precede a una crisis sistémica. La experiencia nos indica que conviene advertir los síntomas a tiempo, ya que luego las consecuencias resultan de difícil reparación.” (del dictamen de la fiscal general, considerando IV)

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esta vía, puesto que expresó “… que el reintegro de las sumas debitadas reclamado en la causa puede distinguirse de los daños individuales o propios de cada cliente como  podría eventualmente ser, por ejemplo, el lucro cesante o el daño moral que cada usuario sufriera” (considerando III). Luego, en 2007, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictó otra sentencia, esta vez, en un juicio iniciado por una asociación de usuarios y consumidores contra dos sociedades administradoras de fondos de pensión y jubilación45, con el objeto de que se ordene el depósito en la cuenta de todos sus afiliados de los montos dinerarios en pesos con más el coeficiente de estabilización de referencia (CER) y los intereses por  mora mo ra,, que que habí habían an cobr cobrad ado o las las dema demand ndad adas as por por los los deno denomi mina nado doss "Pré "Prést stam amos os garantizados" que fueron canjeados por bonos que se entregaron en la reestructuración de la deuda pública y que, por tal operación, dejaron de percibir. La demanda fue rechazada in limine por el magistrado de primera instancia, que argumentó que la asociación asociación carecía de legitimación legitimación para reclamar el daño patrimonial individual individual de cada uno de los afiliados producido con motivo de las pérdidas ocasionadas por operaciones fina financ ncie iera rass real realiz izad adas as por por las las AFJP AFJP resp respec ecto to de los los fond fondos os que que está están n bajo bajo su administración. En cambio, tanto el dictamen de la fiscal general, como el fallo del tribunal de segunda instancia, interpretaron en forma distinta la pretensión articulada y se modificó la decisión adoptada. En este orden de ideas, se delimitó delimitó que el objeto de la acción consistía en que se restituya el dinero que se hubiese percibido en caso de no efectuar la operación de canje de títulos públicos, públicos, hacia los fondos administrados administrados y no a los afiliados en forma individual. De esta manera, el proceso se circunscribió a un reclamo patrimonial por el daño colectivo ocasionado a todo el grupo de afiliados, por  la disminución de los fondos administrados46. Finalmente, se decidió la devolución al CNCom, Sala A, 12/04/2007, “Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa v. Siembra A.F.J.P. S.A. y otro”, Lexis Nº 70038326.

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Los argumentos expuestos por los funcionarios mencionados fueron los siguientes: “Por lo menos a esta altura de las actuaciones no surge que la actora pretenda una indemnización  particular a favor de cada uno de los asociados, sino una condena de carácter general y homogéneo. En efecto, la pretensión consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados (así lo aclara expresamente la actora en su expresión de agravios). El daño invocado es, en principio, de incidencia colectiva, en tanto el derecho a que los fondos de las AFJP. no sean

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 juez de primera instancia para que prosiga el proceso de acuerdo a lo resuelto respecto de la legitimación de la parte actora y al objeto pretendido. Este fallo establece una diferencia crucial con respecto a los demás precedentes examinados, examinados, puesto que mientras mientras los anteriores anteriores fueron proclives proclives a admitir la restitución de sumas dinerarias mal cobradas a los usuarios individuales perjudicados, en este caso, los magistrados magistrados admiten la posibilidad de que una asociaciones de usuarios ejercite una acción acción judicial judicial para reclama reclamarr la reparaci reparación ón de un daño patrimonia patrimoniall colectiv colectivo, o, que  beneficie a los fondos administrados, pero descalifica que ese resarcimiento pueda asignarse a cada afiliado en forma individual. Como corolario, luego del examen de esta serie de sentencias se observa que los resultados resultados exitosos de estas acciones se inscriben en el marco normativo normativo de defensa del consumidor, consumidor, se concentran en las decisiones del fuero comercial y se acotan a los casos de repetición de sumas pecuniarias a los usuarios individuales o los fondos de su titularidad. Es destacable mencionar el constante activismo de las entidades de defensa al cons consum umid idor or que que a part partir ir de la sanc sanció ión n de la ley ley 24.2 24.240 40 (pre (previ viaa a la refo reform rmaa constitucional constitucional de 1994) fueron explorando las herramientas judiciales a su alcance para  promover la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. Las sentencias logradas en el ámbito del derecho al consumo deben ser consideradas como el origen de un proceso jurisdiccional de reconocimiento y desarrollo de acciones colectivas con contenido patrimonial. patrimonial. Recientemente, Recientemente, como dijimos dijimos en el acápite anterior, se modificó disminuidos por el actuar de las sociedades administradoras es compartido en modo inescindible  por un colectivo, una categoría o un conjunto indeterminado de personas, a saber, los sujetos afiliados. Cabe resaltar que los afiliados tienen una suerte de condominio sobre fondos de las AFJP. AFJP.”” (del (del dicta dictame men n de la fisca fiscall gene genera ral, l, punto punto 3). 3). “El “El obje objeto to de esta esta acció acción n -aho -ahora ra sí claram claramente ente determ determina inadodo- persigu persiguee la restitu restitució ción n genera generall en favor favor de todos todos los afilia afiliados dos de Siembra AFJP. y Met AFJP. AFJ P. de los importes que se habrían obtenido si la rentabilidad no hubiera disminu disminuido ido a raíz raíz de la acepta aceptació ción n del canje canje de título títuloss púb público licoss denom denomina inados dos "Prést "Préstamo amoss garantizados". No surge que la actora pretenda una indemnización particular a favor de cada uno de los asocia asociados dos,, sino sino una condena condena de caráct carácter er genera generall y hom homogé ogéneo neo.. De igual igual forma forma lo interpretó la fiscal de Cámara al dictaminar que "...la pretensión consiste en que se restituya el dinero a los fondos y no a los afiliados...". Como consecuencia de ello, y en virtud de las  prescripciones contenidas en los arts. 43 CN. y en el art. 52 ley 24240, Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa sí se encuentra legitimada para accionar en este  proceso.” (considerando 2.a.ii).

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la ley de defensa al consumidor y se incorporaron, expresamente, las acciones colectivas con contenido patrimonial. El último párrafo, agregado al art. 54, prevé la posibilidad de que estas acciones persigan la restitución de sumas de dinero o la reparación de daños individuales, estableciendo, en cada caso, las modalidades para su cuantificación y cumplimiento. La mu muest estra ra de sente sentenci ncias as judic judicia iale less existe existent ntes es sob sobre re accio acciones nes colec colectiv tivas as con conten contenido ido patri patrimo monia niall se comple completa ta con algun algunos os casos casos de daños daños y perjui perjuici cios. os. En  particular, se destaca un fallo emitido en el 2000 por la Cámara Federal en lo Civil y Comercial en un caso en el que se dirimió la responsabilidad civil de una empresa de distribu distribució ción n de energía energía eléctrica eléctrica por el corte corte masivo masivo y prolonga prolongado do de ese servici servicio o  público47. Específicamente, fue la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires la que inició el litigio invocando la representación de los usuarios del servicio público de energía eléctrica para que se condenara a EDESUR S.A. la reparación de los daños y  perjuicios sufridos por p or todos los damnificados a causa de la interrupción del suministro, que deberían determinarse en una etapa ulterior de ejecución de sentencia. En cambio, la sentencia de primera instancia admitió la demanda, pero solo condenó a EDESUR a la pagar los daños causados a la Defensoría del Pueblo de la Nación, rechazando, en consecuencia, consecuencia, la pretensión pretensión colectiva. El fallo de primera primera instancia expresó que el corte del servicio público había afectado en forma particularizada a un grupo de personas, que  poseían un derecho subjetivo individual referido a la reparación de los daños ocasionados y afirmó que esta circunstancia no habilitaba a la legitimación colectiva que invocaba la Defensoría, ya que ésta únicamente estaba prevista en los casos en los que se invocaban derechos subjetivos públicos o intereses generales de la comunidad. Además, destacó que en nuestro derecho no se contempla la posibilidad de ejercer  “acciones de clase”. Por lo expuesto, en la alzada se discutió el alcance de la cláusula constitucional que incorporó el amparo colectivo y reconoció la jerarquía constitucional de los derec derechos hos de incide incidenci nciaa colec colecti tiva, va, para para determ determin inar ar si el juici juicio o de daños daños y  perjuicios intentado ingresa dentro de esa categoría. La posición de la actora fue 47

CNCivyComFed., Sala 1ª, 16/03/2000, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur S.A.).”, JA 2000-II-223.

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esgrimir que se encontraba afectado el interés del grupo de los usuarios del servicio de electricidad y que no era razonable dejar librado su restablecimiento a la iniciativa indivi individua duall en form formaa excluy excluyent ente, e, puesto puesto que había había mu mucho choss desinc desincent entiv ivos os para para los usuarios de iniciar, por su cuenta, el reclamo judicial de los daños. Por otra parte, sostuvo que no es exacto que la Constitución Nacional no contemple la posibilidad de ejercer “acciones de clase” en tanto el art. 43 CN garantiza la protección, a través del amparo colectivo, de los derechos de incidencia colectiva en general, que constituye una categoría con gran extensión. Sobre el concepto de derechos de incidencia colectiva, la Cámara adoptó la postura más restrictiva y sostuvo que únicamente se trata de los intereses difusos o colectivos, caracter caracterizad izados os como aquéllos aquéllos que protegen protegen un bien jurídico jurídico que no pertenece pertenece a una  persona determinada o a un grupo gr upo unido un ido por po r un vínculo o nexo común previo, pre vio, sino sin o que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. De acuerdo a esta interpretación, la legitimación colectiva se admite cuando se pretende la defensa de los intereses colectivos o difusos, pero no cuando se ejerce en virtud de intereses individuales. Acerca de la posibilidad de admitir “acciones de clase” del estilo norteamericano, norteamericano, la Cámara Cámara también también rechazó esa potencialidad. Manifestó que la acción  judicial colectiva creada en la Constitución Nacional se diferencia de las primeras,  porque mientras en esas acciones acc iones cualquier persona puede pue de representar a un gran número de individuos que tienen un interés común, aunque individual, de acuerdo a ciertas reglas procesales; la acción del art. 43 CN prevé que ciertos legitimados puedan invocar  una repres represent entac ación ión colec colecti tiva va en defen defensa sa de inter interese esess colec colectiv tivos os o difuso difusoss de la comunidad o de un grupo determinado48, donde lo que está en juego juego es la proyecci proyección ón 48

Al respecto, la sentencia argumenta lo siguiente: “La class action o acción de clase ha sido descripta como un sistema procesal en el cual una persona o un pequeño grupo de personas  pueden representar a un gran número de individuos que tienen un interés común, a quienes les result resultaa imposi imposible ble actuar actuar a través través de un litisco litisconso nsorci rcio o por tratars tratarsee de una clase clase demasia demasiado do nume numero rosa. sa. Los Los que que recla reclama man n lo hacen hacen como como repr represe esent ntan antes tes de la clase clase,, sin que que exis exista ta autorización o mandato, encontrándose expresamente regulados los requisitos para que la acción  pueda tramitar como una class action (ver artículo de Bianchi, Alberto, "Las acciones de clase como medio de solución de los problemas de la legitimación colectiva a gran escala", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 1998, Ed. Ciencias de la Administración, año XX, n. 235, ps. 13/35). Contrariamente con lo que sucede en nuestro ordenamiento jurídico,

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comunitaria de un agravio y no la concurrencia masiva de afectados particulares49. En consecuencia, decidió rechazar la legitimación invocada en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional. Sin embargo, no descartó la acción y tuvo por legitimada a la actora en virtud de las normas constitucionales que le asignan la facultad de accionar   judicialmente en defensa de derechos de los usuarios y admitió que, pese a no estar  regulad regulado o el institu instituto to procesal procesal que acoja acoja una acción acción con estas estas particu particulari laridade dades, s, era razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sente sentenci nciaa que que compre comprenda nda a todas, todas, evitá evitándo ndose se así un dispen dispendi dio o inúti inútill de acti activid vidad ad  jurisdiccional, como modo de promover una efectiva tutela de los derechos garantizados en la Constitución Nacional50. En síntesis, se resolvió declarar la responsabilidad de la class action se encuentra extensamente regulada en la regla 23 del Procedimiento Civil para los Tribuna Tribunales les Federa Federales les.. Contien Contienee disposic disposicion iones es esenci esenciale aless al debido debido proceso proceso,, como como por  por  ejemplo, las que establecen como requisito la notificación a todos los miembros de la clase, otorgándoles la posibilidad de ser oídos o de excluirse del litigio (que resulta más estricta aun en las acciones de daños) y que tiene directa relación con los efectos vinculantes de la sentencia  para quienes no han participado en el proceso (ver Cueto Rúa, Julio C., "La acción por clase de  personas", LL 1988-C-952). La defensora del Pueblo de la ciudad funda su legitimación en normas constitucionales, lo cual es muy diferente a lo que sucede en la class action, en la que una persona acude ante un tribunal en representación de una determinada clase, sin autorización o mand mandat ato, o, exis existi tien endo do expr expres esas as norm normas as que que tien tienen en por por fina finali lida dad d que que se repr repres esen ente te adecuadamente a todos los miembros de la clase. En esas condiciones, consideramos que no son atendibles los argumentos que efectúa la actora relacionados con la class action a fin de fundar la legitimación invocada.” (considerando 17) En el mismo sentido, se dijo que: “Los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afectados que reclaman la reparación de daños y perjuicios (que individualmente pueden tener escaso monto) y, al mismo tiempo, de evitar la proliferación innecesaria de litigios similares -en los que puedan recaer sentencias contradictorias- afectando una eficaz prestación de servicio de justicia, han sido analizados en el derecho comparado a través de otras acciones, como por ejemplo, la class action del derecho norteamericano, invocada  por la actora, diferente a la del art. 43 CN.” (considerando (considerando 16). 49 En otro párrafo de la sentencia se expresa que: “… [S]i bien el hecho en cuestión ha tenido caract caracterí erísti sticas cas como como para para afecta afectarr en forma forma masiva masiva a los usu usuari arios os del servic servicio io púb público lico de electricidad (adviértase que el corte de energía tuvo incidencia inicial sobre más de 155000 usuarios; ver informe obrante en el expte. adm. ENRE n. 6205, f. 13, agregado a esta causa), ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la intención del constituyente ha sido la de crear  una categoría especial de legitimados para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa  por la proyección del agravio concreto, y no necesariamente por la l a concurrencia de perjudicados (conf. (conf. Gusman, Gusman, Alfredo Alfredo S., "Situaciones "Situaciones jurídicas subjetivas subjetivas en el derecho derecho administrativ administrativo", o", ED 182-1059).” (considerando 16). 50 Se trascriben los párrafos en los que se argumenta la postura adoptada: “La falta de regulación legal no autoriza a ocluir el ejercicio de los derechos garantizados a través de los sujetos constitucionalmente legitimados para hacerlo (conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, in re

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EDESUR S.A. en el hecho que produjo la interrupción del suministro de energía y en lo que respecta a los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los usuarios afectados por ese corte del servicio, dispuso que en forma individual podrían iniciar la acción judicial correspondiente para probar y determinar los rubros indemnizatorios, mas por la aplicación de esta sentencia no sería necesario acreditar la responsabilidad de la demandada. De los últim últimos os dos dos fallo falloss exami examina nados dos se puede puede cole colegir gir una tende tendenci nciaa en la  jurisprudencia. Por un lado, los tribunales parecen dispuestos a admitir los reclamos colectivos patrimoniales que se asientan en la afectación a un bien colectivo, cuya titularidad es individisible, y por ende, la reparación se caracteriza por ser general, con un compromiso determinado (la recomposición o la ejecución de obras para la mejora del bien colectivo), y no de carácter individual. En cambio, la postura se mantiene restrictiva en los casos en los que se plantea una afectación común y masiva, pero relac relacion ionada ada con inte interes reses es indiv individu iduale aless hom homogé ogéneo neoss de un grupo grupo,, donde donde lo que se  pretende es la reparación de los daños que sufren los miembros de la clase en forma  particular. "ADELCO" del 12/5/1998, cit.). Es que, siguiendo los principios sentados por la Corte Sup. hace más de cuarenta años (in re "Siri", del 27/12/1957, Fallos 239:459) (23), los jueces debemos acordar protección a los derechos y garantías constitucionales, sin excusarnos en la falta de una ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio, pues estos no han sido recono reconocid cidos os como como simple simpless fórmu fórmulas las teóric teóricas, as, sino sino que pos poseen een fuerza fuerza obliga obligator toria ia para para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. (Este criterio puede observarse en el fallo del alto tribunal en al causa "Ekmekdjian "Ekmekdjian v. Sofovich", Sofovich", del 7/7/1992, 7/7/1992, antes citada, citada, al admitir la representación colectiva del accionante.) Frente a una situación de esas características, se ha señalado que una efectiva tutela judicial de los derechos de los usuarios requiere que se enfaticen los mecanismos colectivos que para ello existen a fin de resolver los conflictos que involucran a una gran cantidad de afectados, sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia (conf. Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. 2, "Defensa del usuario y del administrado", cap. VI, p. 29), y que en este caso se encuentra previsto a partir de la legitimación reconocida a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 137 de la Constitución de esa ciudad autónoma, órgano legalmente habilitado para demandar ante este fuero federal (art. 13 inc. h ley 3 de la ciudad de Buenos Aires). Por lo demás, es razonable que frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas -si existe exist e una norma que así lo permita-, evitándose así un dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf. Lorenzetti, Ricardo, "La acción de amparo  para la participación de las asociaciones en el control de los servicios públicos", LL 1997-A-188; Mara Marani niel ello lo,, Patr Patric icio io,, "Los "Los efec efecto toss erga erga om omne ness en las las sente sentenc ncias ias de las las asoc asociac iacio ione ness de consumidores y usuarios", LL 1999-C-190).” (considerando 19).

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De acuerdo a lo expuesto, lo más imperioso de resolver, a nivel constitucional, se refiere al alcance de la noción de derechos de incidencia colectiva “en general”, en los térmi términos nos en que están están recon reconoci ocidos dos en nuest nuestra ra Cart Cartaa Funda Fundame menta ntal. l. Las Las difer diferent entes es  posiciones de los tribunales antes citados coinciden con los diversos criterios que en la actualidad conviven en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, al menos hay hay dos dos post postur uras as dist distin inta tas, s, una una de ella ellass se incl inclin inaa por por rest restri ring ngir ir el conc concep epto to exclusivamente a los intereses colectivos, es decir, a aquellos que pertenecen a la comunidad comunidad como un todo51; mientras, por otro lado, desde el mismo tribunal se propone la inclusión, en el concepto de derechos de incidencia colectiva, de los que tienen por  objeto objeto bienes bienes colecti colectivos vos52 y también también de aquello aquelloss que tutela tutelan n interes intereses es individu individuale aless 51

CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta  postura quedó expuesta de la siguiente manera: “De acuerdo con la opinión que he dejado volcad volcadaa al votar votar en M.2855 M.2855 y M.2975 M.2975.XX .XXXVI XVIII. II. "Monne "Monnerr Sans, Sans, Ricard Ricardo o c/ Fuerza Fuerza Aérea Argentina s/ amparo ley 16.986", fallada el 26 de septiembre de 2006, a partir de la reforma constitucional de 1994 el concepto de causa judicial incluye la controversia entre partes adversas no sólo sobre el daño o riesgo que ellas puedan sufrir en sus derechos individuales, sino también el daño o riesgo que perjudica perjudica a bienes o intereses intereses colectivos, colectivos, entendiéndo entendiéndose se por tales aquellos que no están asignados a titulares individuales, sino que pertenecen a la comunidad como un todo. Sin embargo, los sujetos legitimados para promover dicha tutela judicial no son los mismos. Mientras la protección judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus titular titulares, es, la de los intere intereses ses colect colectivo ivoss ha sido asignad asignadaa a ciertos ciertos sujeto sujetoss especí específica ficame mente nte designados a tal efecto en el artículo 43 de la Constitución Nacional (el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particular afectado). Sin embargo, la reforma constitucional no tuvo por efecto eliminar la exigencia de un "caso", ni tampoco desarticular el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales. Por lo tanto, ni los individuos no afectados tienen legitimación para la defensa judicial de los bienes colectivos, ni los sujetos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 cuentan con legitimación para sustituir a sus titulares en la defensa judicial de los derechos individuales.” (considerando 4, del voto en disidencia de la Dra. Carmen Argibay). 52 CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Esta dimensión de los derechos de incidencia colectiva ha sido explicada de la siguiente forma: “Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admi admitie tiend ndo o exclu exclusió sión n algu alguna na.. Por Por esta esta razó razón n sólo sólo se conc conced edee una una legi legitim timac ación ión extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colect colectiva iva.. Es necesa necesario rio precis precisar ar que estos bienes bienes no tienen tienen por titula titulares res a una plural pluralida idad d indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso

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homogéneos53. En defin definit itiva iva,, de la delim delimit itaci ación ón del alcan alcance ce de esta esta cate categor goría ía de derechos –todavía –todavía pendiente pendiente en el Alto Tribunal- depende la expansión expansión de las acciones colectivas colectivas y la posibilidad de articular la defensa de grupos –muchas veces vulnerablesvulnerablescuyos cuyos miem miembro bross padec padecen en afect afectac acion iones es masi masivas vas y hom homogé ogénea neass en sus sus inter interese esess individuales. Este definición involucra también el derecho de acceso a la justicia, puesto que es razonable pensar que casos como los analizados en el presente, la defensa aislada e individual de los intereses vulnerados es ineficaz y hasta contraproducente, con mayor  éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos  bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo segundo lugar, la pretensión pretensión debe ser focalizada focalizada en la incidencia colectiva colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular titular y result resultaa concur concurren rente te con la primer primera. a. De tal manera, manera, cuando cuando se ejerci ejercita ta en forma forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un  bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa  petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede Puede afirma afirmarse, rse, pues, pues, que la tutela tutela de los derech derechos os de incide incidenci nciaa colect colectiva iva sob sobre re bienes bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.” (considerando 10, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti). 53 CSJN, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, LA LEY 10/11/2006, 6. Aquí se reproduce la noción de intereses individuales homogéneos y las vías procesales que permiten su exigib exigibilid ilidad: ad: “Que “Que la Constit Constituci ución ón Nacion Nacional al admite admite una tercer terceraa catego categoría ría,, confor conformad madaa por  derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, cuando hace alusión, en su art. 43, a los derechos de los consumidores y a la no discriminación. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto result resultaa de gran gran import importanc ancia, ia, porque porque debe existir existir una ley que determ determine ine cuándo cuándo se da una  pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea

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énfasis se encuentran escollos si lo que se pretende de la condena judicial es un resarcimiento resarcimiento patrimonial que en términos individuales individuales puede resultar insignificante insignificante en relación con los costos que implica iniciar un litigio. Adem Además, ás, es inneg innegab able le que el recon reconoci ocimi mien ento to consti constitu tucio cional nal de las las accio acciones nes colectivas impactó en todas las ramas del derecho y que aún no se han desarrollado las norma normass de fondo fondo y proce procesal sales es neces necesari arias as para para abarc abarcar ar este este nuevo nuevo fenóm fenómeno eno.. Las Las  potenciales situaciones que pueden incluirse en una acción colectiva son demasiado amplias. En otras palabras, si bien los derechos de incidencia colectiva y las acciones colectivas colectivas atraviesan atraviesan al sistema jurídico completamente, completamente, en algunas ramas tradicionales como el derecho de daños, el derecho comercial o el derecho administrativo, los debates sobre sobre estos estos nuevos nuevos concepto conceptoss constit constituci ucional onales es son incipien incipientes tes y no se encuent encuentran ran  posiciones consolidadas en los tribunales o en la doctrina, mientras se observa cierta resistencia a incorporar los cambios necesarios para darles vigor.

 posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso acceso a la justic justicia ia de su titular titular.” .” (consi (consider derand ando o 11, del voto en diside disidenci nciaa del Dr. Ricard Ricardo o Lorenzetti).

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