BOLILLA 10 1. EL CONTRATO PREDISPUESTO El contrato en nuestros días – Al margen del contrato tradicional o clásico han aparecido nuevas modalidades contractuales, propias de la sociedad de masas de la época actual. Podemos distinguir tres modalidades de CONTRATOS: TRADICIONAL ▪ En ejercicio de su libertad celebran el contrato ▪ Responde al principio de la autonomía de la voluntad ▪ Se respeta la libertad de configuración y de conclusión ▪ Presupone que las partes están en igualdad jurídica ▪ Se los denomina paritarios, negociales, discrecionales, etc.
POR ADHESIÓN A LAS CONDICIONES GENERALES ▪ Contenido impuesto por una sola de las partes (predisponente) ▪ Generalmente mediante formularios impresos, idénticos para todas las contratac iones ▪ La otra parte (adherente) no puede discutir el contenido: sin libertad de configuración ▪ Decide sólo si celebra o no el contrato: hay libertad de conclusión ▪ Si se da en un ámbito de monopolio u oligopolio, donde el adherente se ve obligado a aceptar, tampoco existe libertad de conclusión (por ej. EDET, GasNor) ▪ La parte adherente no goza de un poder de negociación equivalente al del predisponente: sin igualdad jurídica
DE CONSUMO ▪ Tienen como protagonistas a los consumidores o usuarios de bienes y servicios ▪ En la contratación masiva son los débiles jurídicos; (generalmente los proveedores los hacen renunciar a derechos reconocidos en la legislación) ▪ Normalmente son contratos de adhesión a condiciones generales, pero no necesariamente. ▪ Los contratos de consumo están regulados a través de las leyes de defensa de los consumidores (Ley 24.240).
El trafico de masa y el contrato tradicional. Predominio de la contratación masiva: Sin perjuicio de la vigencia del derecho contractual tradicional, desde comienzos del siglo XX viene surgiendo un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que llegó a ocupar un papel predominante en sociedad moderna. Se trata del "SISTEMA DE CONTRATACIÓN CONTRATACIÓN EN MASA", caracterizado por: ▪ La realización de actos jurídicos múltiples, repetidos en serie ▪ Concluidos por simple adhesión de una parte a las condiciones generales de contratación predispuestas por la otra parte. CONTRATO POR ADHESIÓN No No hay una relación de igualdad entre las partes.
Grandes empresas de bienes y servicios a nivel masivo Autoras excluyentes de las condiciones de contratación
Figura típica de típica de la CONTRATACIÓN MASIVA
Consumidores de esos bienes y servicios, impedidos de ejercer libremente sus D de configuración y hasta de conclusión de contratos
La diferencia de poder de negociación entre una y otra parte es enorme, lo que explica que proliferen LAS LEYES TENDIENTES A PROTEGER A LA PARTE DÉBIL Esto es así porque el consumidor no tiene libertad de configuración y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de conclusión pues tiene enfrente a una empresa que ofrece monopólicamente un bien o servicio imprescindible (por ej. EDET). Las empresas son organizaciones, que producen bienes y servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos comercializarlos discutan condiciones con cada uno de los clientes. La contratación masiva es una realidad irreversible necesaria y no se trata de negarla o combatirla sino de REGULARLA para sirva a la sociedad.
El sistema económico. Campo de aplicación. La contratación masiva, desde los presupuestos del análisis económico del derecho, posee una función económica basada principalmente en lo que hemos hemos denominado, la función de haberse constituido en “fin en sí misma ”. Al concebir al contrato tradicional, no hay duda que éste también posee una función económica que es la de “medio -fin”. El contrato clásico es el medio más importante que permite a las partes lograr la satisfacción de sus necesidades e intereses, alcanzando una función económica trascendental al haber facilitado el intercambio patrimonial de bienes y servicios. Pero cuando abordamos los contratos masivos, específicamente los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, además de cumplir con la función de “medio -fin”, tienen una función de “fin en sí mismos”. Ello quiere decir que estos contratos masivos ya no son meramente un medio, sino que además buscan que la satisfacción de determinadas necesidades e intereses de las partes sean materializados de la manera más EFICIENTE (entendido en Wayar como lograr el mayor beneficio de las partes con el menor costo posible), eliminado toda complejidad en la celebración de innumerables contratos y reduciendo al mínimo los COSTOS en la celebración de un contrato , costos en contratación masiva, serían sumame s umamente nte onerosos e inalcanzables.
Condiciones generales de contratación i. Definición Ibañez define a las condiciones generales de contratación como “las cláusulas preestablecidas unilateral mente por un predisponente, en forma general y abstracta, para integrar el contenido normativo homogéneo o idéntico de una serie indefinida de contratos, que aquél celebre con los que se adhieran a ellas y cuya aplicación los adherentes no pueden evitar si desean celebrar el contrato”. Wayar dice que son “el conjunto de reglas, abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de interés,
que están destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un número indeterminado de contratos a cele brarse con quienes la acepten”
ii. Características 1. Son cláusulas a. Pueden ser varias o sólo una. No necesariamente deben estar redactadas por escrito, toda vez que pueden ser verbales. Dice Farina que las cláusulas predispuestas no siempre están transcriptas en el cuerpo del contrato que se firma, sino que, ellas se publicitan mediante carteles, prospectos y anuncios de diversa índole, uso de pantallas de televisión, etc. b. Son cláusulas redactas en forma “general y abstracta”. No se refieren a un contrato en concreto, ni considerando a un contratante en particular. Resultan irrelevantes y no se contemplan las situaciones personales particulares de los futuros adherentes. c. Son idénticas, homogéneas o rígidas. Se establecen en bloque para todas las contrataciones futuras, eliminando toda posibilidad de discusión de su contenido con el adherente. d. Son formuladas exclusivamente por un centro de interés: una empresa o una sociedad, que las hace pensando exclusivamente en su propio interés y sin participación alguna de la contraparte f. Se hacen para un número indeterminado de contratos, 2. La predisposición Son cláusulas “preestablecidas” en forma unilateral por el predisponen te. a. Existe predisposición en la redacción de las cláusulas, porque están redactas unilateralmente en forma previa a la celebración del contrato. Conforme a Alfaro, “no hay condiciones gener ales cuando las cláusulas hayan sido redactadas en el marco de la celebración de un contrato conc reto”, después de haber se discutido el contenido entre las partes. b. No pierden el carácter de condiciones generales por la circunstancia de que hayan sido redactadas por un tercero. 3. La imposición Son “cláusulas impuestas” porque los adherentes no pueden evitar dichas cláusulas si desean celebrar el contrato, por lo que deben aceptar el contenido normativo por estas condiciones generales. se trata del “tómalo o déjalo”,
lo que no ofrece problemas cuando existen otras ofertas en el mercado, pero sí es problemático en los casos de monopolios, en donde el cliente no puede dejar de contratar aunque no quiera, por ejemplo, si necesita viajar y hay una sola empresa de transporte. 4. El contenido normativo del contrato. Una vez que se celebra, está constituido por las condiciones generales a las cuales se ha adherido el cliente, sin discusión alguna.
iii. Ventajas e inconvenientes El fenómeno de las condiciones generales constituye una forma de contratación estandarizada, consecuencia de la producción en masa, que a su vez conlleva a una contratación también automatizada. Para la empresa este sistema de contratación uniforme presenta ventajas evidentes. La utilidad se manifiesta en tres aspectos: 1. Implica una economía de gastos, por la simplificación de los negocios. 2. Ahorro de tiempo, al suprimirse la discusión individual de cada contrato. 3. Disminuye la litigiosidad, al regular todos los aspectos de la contratación en forma tal de evitar posibles conflictos. Pero también tiene sus desventajas, atento a que al tener el cliente que contratar sobre la base de formularios preredactados, los que pueden incluir cláusulas que disminuyan los derechos del cliente o que aumenten sus obligaciones, a la vez que establece la liberación de sus propias responsabilidades. iv. Terminología Las condiciones generales de la contratación son cláusulas pre-redactadas por un predisponente teniendo en vista la celebración de futuros contratos. Cuando un particular se adhiere a dichas condiciones generales se perfecciona un contrato de adhesión a condiciones generales. Pueden ser consideradas en dos momentos distintos: a) antes de la celebración del contrato, constituyen un conjunto de cláusulas elaboradas por un predisponente; y b) una vez celebrado el contrato forman el contenido concreto del contrato ya concluido. Normalmente los contratos por adhesión lo son a condiciones generales, pero no es necesario.
2. CONTRATO CELEBRADO POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS Definición legal Art. 984. – Definición El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción .
El Código Civil no contenía una regulación de la contratación por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Normas sobre esta materia aparecen en la ley 24.240 de protección del consumidor (Artículo 10 y 37) Comentario de Rivera - El Código Civil y Comercial no siguió el criterio del Proyecto de 1998 y entonces regula "los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas", lo cual podría decirse que mezcla todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en conjunto para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere atender (Aparicio) Siguiendo este criterio, el Código define al contrato por adhesión como aquel por el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción. Crítica: No es muy “acertada” la definición porque define al contrato por adhesión como aquel en el cual una de las partes adhiere. En este sentido era más clara la noción que proponía el Proyecto de 1998 al afirmar que era aquel en el cual una de las partes se había visto precisada a dar su consentimiento. Para Lorenzetti - El supuesto que se regula no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del consentimiento. En este caso hay una menor aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de configuración por la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir a condiciones generales. Se diferencia de la regla general, pero no se trata de contratos de consumo. El campo de aplicación, además de la contratación de consumo, es aquel que presenta 'situaciones de adhesión, como ocurre entre las pequeñas y medianas empresas y los grandes operadores del mercado. En este aspecto el Código marca una diferencia respecto del Proyecto de 1998. Se ha preferido una solución que parece más simple, regulando el contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales y, dentro de la Sección, fijando algunas reglas para la redacción de cláusulas predispuestas. POR ADHESION Un acto concreto y actual, que le da virtualidad jurídica normativa a las condiciones ya redactadas Es mas rígido pues el adherente limita su intervención a la aceptación del contenido predispuesto que no puede modificar
PREDISPOSICIÓN Conjunto de reglas que el predisponente elabora con miras a celebrar futuros contratos, que pueden a no llegar a concretarse Con cierta flexibilidad: es posible que al suscribir el contrato, la parte débil incorpore una cláusula particular que modifique a derogue las condiciones El contrato es posterior a las condiciones Las condiciones son anteriores al contrato por adhesión Es una manera de celebrar un contrato o modalidad de Es una técnica de redacción consentimiento Se crea un contrato por adhesión, sin libertad de configuración El contenido predispuesto unilateralmente puede crear contrato (ni de conclusión a veces) paritario, por adhesión o de consumo Fundado en el mayor poder del predisponente que es el que Puede ocurrir porque los contratantes disminuyen los costos determina el contenido del contrato (cláusulas) aceptando un modelo de contrato predispuesto por una de ellas o por un tercero Activa el principio protectorio para el adherente (parte débil) Es neutro ya que puede existir o no existir abuso La adhesión es una característica del acto del aceptante Es una calidad del contenido
Requisitos que deben reunir las cláusulas Art. 985. – “Requisitos”. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares .
El Código enuncia una serie de recaudos o requisitos que deberán contener las cláusulas predispuestas. Cabe indicar que el Código hace prevalecer la importancia de la legibilidad , la inteligibilidad y la completividad de la cláusula de modo que para la comprensión de su lectura sea innecesario un reenvío a otra cláusula. El Código Civil no contenía normas sobre las cláusulas generales predispuestas, aunque sí las hay en leyes particulares (19.724, 24.240).
Noción de cláusula general predispuesta Una cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie; el caso típico es el del contrato de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma naturaleza, y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados. Y es predispuesta por que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes.
Requisitos de eficacia de las cláusulas generales predispuestas El CCyC dispone una serie de requisitos para la eficacia de las cláusulas generales predispuestas. Tiene por contenido redactar cláusulas claras, serias e inequívocas, idóneas para ser entendidas por sí por el adherente, sin necesidad de auxilios externos. ▪ Inteligibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual. Es ineludible que se noten. Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, evidentes en el contexto total, fácilmente advertibles, lo que requiere una impresión en caracteres más considerables y de apariencia más visible que el resto del texto, con una tinta destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. ▪ Comprensible. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que comprensible es un adjetivo que significa “que se puede comprender” La misma idea que subyace en el adjetivo “asequible”; la idea se ratifica en el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula general predispuesta debe ser “clara” y “ fácilmente inteligible ▪ Autosuficiente. Significa “que se basta a sí mismo” . Llevada la idea a su aplicación concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben contener toda la información que permita su conocimiento, entendimiento y aplicación ▪ Idioma. La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de “fácil legibilidad” , impone como regla que el contrato se exprese en idioma nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a utilizar un idioma extranjero. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contractual: la obligación de redactar claro constituye la fuente de la responsabilidad civil en que incurre quien efectúa una defectuosa declaración. Aplicación a ciertas modalidades de contratación. El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a las contrataciones telefónicas, electrónicas o similares. ”
Cláusulas que se tienen por no convenidas - Efectos de la norma. El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el que se tendrán por no convenidas las cláusulas generales predispuestas que contengan reenvío a textos o documentos no proporcionados a la parte no predisponente. Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas predispuestas que aun sin remitir a otros documentos, no sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato. La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que su interpretación se haga en contra del predisponente, según lo establece expresamente el art. 987. Relación con las disposiciones de los contratos de consumo - Ley de Defensa del Consumidor. Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (y sus reformas). En realidad se ha producido un traspaso al derecho general de los contratos, de normas que aparecieron inicialmente en el derecho del consumo. Por otro lado decimos que los contratos de consumo son uno de los mayores exponentes de los contratos por adhesión a clausulas predispuestas, aunque no necesariamente todos los contratos de consumo sean de este tipo.
Cláusulas particulares. Art. 986. – “Cláusulas particulares”. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.
Hoy prevalecen los contratos por adhesión y los contratos de consumo que, predominantemente, se forman por adhesión y, excepcionalmente, se negocian individualmente. Es frecuente la incompatibilidad entre ambas cláusulas. En la discrepancia entre una cláusula general y otra particular, habrá de estarse a esta última, en razón no sólo de que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera , suministrándole un contenido concretamente adaptado al caso de que se trata, sino también que esta cláusula manuscrita o mecanografiada se estipula al tiempo de la conclusión del contrato , mientras que la cláusula predispuesta general viene formulada (redactada) previamente por el predisponente sin consideración al negocio concreto. Comentario de Rivera: i. Cláusulas particulares. Noción para CCyC, una cláusula particular es aquella que reúne dos condiciones: a) Ha sido negociada individualmente; o sea que es producto del acuerdo libre de las partes precedido por la negociación entre ellas; b) Amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula general. ii. Efecto De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia de una cláusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen), y con una cláusula particular que la contradice o altera su alcance. La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque ésta no haya sido cancelada expresamente.
iii. Cláusula particular y abusividad. La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de una cláusula general no asegura su "justicia", por lo que siempre está sujeta a lo que l lamaríamos "test de abusividad". iv. Relaciones de consumo. Hemos apuntado en el comentario al artículo precedente que las relaciones de consumo se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes (art. 10). Elementos. Condiciones, cláusula y estipulación Las cláusulas son aquellas condiciones formuladas por escrito que deben constar, por esa razón, en un documento. Por eso, cuando las condiciones se ofrecen impresas en un formulario, es dable hablar de clausulas predispuestas a las cuales el consumidor puede o no adherir. Las estipulaciones son aquellas condiciones expresadas verbalmente que se dan a conocer al público por medio de amplificadores o altavoces en los centros masivos de consumo. El requisito de la pre-formulación A diferencia de las generales, las reglas particulares no se preformulan, desde que es necesario consultar al consumidor para establecerlas, consulta que por lo común tiene lugar al tiempo de celebración del contrato. Para caracterizar este requisito, se ha dicho en claros términos que las condiciones generales deben ser establecidas, fijadas, estipuladas por una de las partes a la otra; no es posible prescindir de este último tronco causal. Que el estipulante fija las condiciones significa que él, sus representantes o consejeros, las imponen directamente al adherente. 3.
INTERPRETACIÓN
Art. 987. – “Interpretación”. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente . Pautas de interpretación propias de esta especie La categoría de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas porta sus propias directivas de interpretación que el Código ha receptado y que están en el art. 37, de la LDC: “Cuando existan dudas sobre el alcance de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa” Cabe destacar que por su particular característica – predisposición de cláusulas por una de las partes- no se los puede interpretar con criterios subjetivos propios de otros contratos (como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes) De allí la necesidad de emplear criterios predominantemente objetivos y con extremado rigor , ya que el predisponente debe crear el contenido de manera tal que el adherente logre comprenderlo.
i. La regla de interpre tación “contra el predisponente” – “I n dubio, contra stipulatorem” La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato tenga cláusulas ambiguas (susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad O un texto vago e impreciso, redactado genéricamente) debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas. Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y nacional. En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes. También en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros. La regla contra proferentem (contra stipulatorem) Constituye la contrapartida del principio de “ favor débilis”, importa una aplicación del principio de buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración comprensiblemente. Además las palabras deben ser idóneas, suficientes, claras, aptas por sí para ser entendidas por los destinatarios según el uso idiomático común o del comercio. Por todo esto se le traslada al predisponente las consecuencias de su redacción con falta de diligencia, y que se fundamenta principalmente en el riesgo contractual que asume el predisponente. ii. Necesidad de complementar Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el predisponente no es demasiado útil para proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez más claras en contra del adherente . Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión establecía que “las cláusulas ambiguas deberán interpretarse en favor de la parte que dispusiere de menor poder de contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el contrato” En favor de la parte débil . Como señala Lorenzetti, el principio protectorio fue mutando históricamente: en el código de comercio era el deudor en general, mientras que luego se inclinó por la parte más débil de la relación contractual, no necesariamente siendo el deudor (en el llamado “ favor debilis”) y a regímenes particularizados de tutela (consumidor, inquilinos, clientes bancarios)
Interpretación de las cláusulas abusivas – Los casos previstos en el art. 988 del CCyCN Art. 988 – Cláusulas abusivas En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles .
Art. 989 - Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad .
Para Lorenzetti – Dada la conexidad entre el reconocimiento de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión y en el control de las mismas, se hace necesario su tratamiento conjunto. La definición de cláusula abusiva fue incorporada al CCyC en la regulación de contratos de consumo: es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. Las cláusulas abiertas Cuando regula las cláusulas que se tendrán por no escritas, alude a dos supuestos de cláusulas abiertas en los inc. A y B (reproduce el art. 37 de la LDC) La cláusula abierta o cláusula general se caracteriza por tratarse de una disposición legal de carácter imperativo, que tiene por objeto el control de legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los contratos. Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio de buena fe, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista al concluirlo. Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha calificación aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusivas. Para Rivera: i. Cláusulas abusivas. Metodología de la regulación. El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra que es una metodología seguida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina argentina (Alterini, Stiglitz) se pronuncia por el método seguido por el Código, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del Consumidor. De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley.
ii. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente Las que excluyen del programa de prestación la obligación principal del deudor. En definitiva, estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de pagar la contraprestación del adherente, pues en los hechos, la estipulación de que se trata autoriza a la predisponente a liberarse de cumplir, que da causa al pago de esa prestación. Ejemplos de estas cláusulas son las que liberan de la obligación de custodia al propietario del estacionamiento de automotores o al banco que ofrece el servicio de caja de seguridad. Tres hipótesis desnaturalización de la relación: Son aquellas que ALTERAN O DESFIGURAN EL VÍNCULO a) Ampliando los derechos del proveedor-profesional con daño al consumidor; OBLIGACIONAL en tanto presupone dos centros de interés. b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido en su carácter de proveedor-profesional; c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.
iii. Las que importan renuncia o restricción de los derechos del adherente o amplí an los derechos del predisponente que provienen de normas supletorias Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor y su interpretación y aplicación debe hacerse con cierto cuidado, pues en realidad no cualquier renuncia del adherente y no cualquier ampliación de los derechos del predisponente constituyen en abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación tiene una adecuada compensación o contraprestación no hay razón para que se las califique de abusivas; por ejemplo, la vigencia de una cláusula limitativa de la responsabilidad es admisible si dentro del precio que paga el adherente se incluye un seguro del cual es beneficiario: tal sucede en los contratos de espectáculo deportivo. De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tal para convertirse en imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que resulte de la voluntad de las partes por el solo hecho de tratarse de un contrato predispuesto. Bastaría con afirmar de ellas que constituyen el FUNDAMENTO DEL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL. iv. Las cláusulas no previsibles El inc. c constituye una novedad en nuestra legislación, pues hace referencia a las cláusulas sorpresivas al aludir al carácter más definitorio de las mismas: la imprevisibilidad. Cabe señalar que las cláusulas sorpresivas constituyen una subcategoría de las cláusulas abusivas. La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar sobre la base de cláusulas predispuestas. Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imaginaba que integrarían el contenido del contrato.
Para determinarla mejor se necesita de un análisis del objeto del contrato y su contenido expresado en las cláusulas. Se volverían insólitas, inesperadas o inauditas cuando del examen anterior resulta su inequidad e irrazonabilidad: No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Las razones por las que el ordenamiento jurídico reacciona contra esta categoría de cláusulas son porque constituyen un PLUS por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas . Las sorpresivas son inusuales, insólitas. No se cuenta con ellas. Se trata de cláusulas que ingresan clandestinamente. Su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el predisponente cuenta con que el adherente no las espera , por lo que su expectativa consiste en tomado desprevenido. Es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad . Contiene una alta dosis de inmoralidad . Entonces se puede sistematizar el criterio para considerar sorpresiva una cláusula predispuesta: 1ro. Se debe realizar un análisis total del "iter negocial" desde el comienzo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente de acuerdo con la materia del contrato. 2do. La cláusula sorpresiva es aquella que contradice de modo trascendente con las expectativas legítimas y normales (razonables) que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equivalencia.
La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el art. 2.1.20, bajo el acápite " Cláusulas sorpresivas El texto dispone que: ▪ Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. ▪ Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación. 1. Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido “Este sería el caso cuando una persona razonable de la misma condición que la parte adherente no hubiera podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una estipulación es inusual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por el otro lado, las negociaciones individuales entabladas entre las partes” (Los comentari os de los principios UNIDROIT) 2. Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que tienen implicancias o consecuencias difíciles de prever para el adherente, por ejemplo por la utilización de una terminología sofisticada o poco corriente. ”
v. Nulidad parcial - Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la aprobación expresa de la cláusula por parte del no predisponente, convalida la cláusula tenida por nula según el artículo y por lo tanto ésta conserva su eficacia, siempre que esa aceptación sea razonable o tenga causa justificada . Decimos que es de nulidad parcial entonces porque es en protección específica del adherente, y si éste la acepta razonablemente, vuelve a tener eficacia. Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto de 1998 (salvo que el contrato fuese a la vez "de adhesión" de acuerdo a la caracterización que hacía tal Proyecto) y que existe en los Principios Unidroit. 4. LA ADHESIÓN El contrato por adhesión y otras figuras . En el derecho contemporáneo han aparecido los denominados “contratos de adhesión”. Son contratos donde existe un predisponente o estipulante que establece de antemano las condiciones del
contrato y un adherente que sólo tiene libertad de conclusión, pero no de configuración. Vallespinos define al contrato de adhesión como “aquel en el cual el c ontenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica o bligatoria”. En general, el estipulante es una empresa que goza de una posición de monopolio u oligopolio en el mercado, en tanto que el adherente es un débil jurídico que debe someterse y aceptar las condiciones propuestas, si es que desee contratar. Son contratos de adhesión los contratos de transporte, seguros, bancarios, suministros de gas, electricidad, teléfono, etc. La preformulación puede concretarse por dos vías: 1) mediante la remisión a condiciones generales de contratación que ya fueron redactadas y publicitadas por el propio predisponente contratos de condiciones generales de contratación 2) mediante la incorporación a determinadas cláusulas que son puestas a la vista del adherente, y que este acepta rubricando esa adhesión con su firma contratos con cláusulas predispuestas
Distinción entre condiciones generales de contratación y contrato por adhesión. (Ver en el primer punto de la bolilla “Terminología” y en el cuadro comparativo del segundo punto)
ART. 957 y el contrato por adhesión – El art. 957 define al contrato tradicional (negocial, paritario, discrecional) que contraste visiblemente con el ya visto contrato por adhesión. TRADICIONAL El contenido del contrato es discutido y decidido por ambos contratantes Se respeta la libertad de configuración y de conclusión Responde al principio de la autonomía de la voluntad Presupone que las partes están en igualdad jurídica
POR ADHESIÓN A LAS CONDICIONES GENERALES Contenido impuesto por una sola de las partes (predisponente) Generalmente mediante formularios impresos, idénticos para todas las contrataciones No hay libertad de configuración. Hay libertad de conclusión, excepto el adherente se vea obligado a aceptar (monopolio/oligopolio por ej. EDET) No responde plenamente a la autonomía de la voluntad porque solo una de las partes impone su voluntad No hay igual jurídica en razón de que la parte adherente no goza de un poder de negociación equivalente al del predisponente
Contratos comprendidos El contrato necesario por adhesión - La constatación de que es frecuente que el predisponente sea un monopolio u oligopolio, de suerte tal que el adherente se ve en la necesidad de contratar Contrato tipo o contrato formulario - Se designa a aquéllos que se celebran mediante la utilización de formularios preimpresos por el predisponente. Este es el mecanismo de estandarización más frecuente, pues el predisponente −de una sola vez− imprime sus condiciones en formularios que los adherentes deben suscribir, de tal suerte que para éstos las condiciones son las mismas. Desde esta perspectiva, el contrato−tipo es invariablemente un contrato por adhesión, pero se
distingue de él porque mientras el tipo debe constar siempre por escrito, el por adhesión puede estipularse verbalmente.
Formulario de contrato - Aludimos a aquellos instrumentos en los cuales constan contratos cuya contenido −que también consiste en un formulario− no fue pre -redactado de común acuerdo por las partes sino por un tercero, limitándose los contratantes a llenar los espacios en blanco, dejados ex−profeso para incluir allí las cláusulas particulares del contrat o de que se trate (por ej., nombre de los contratantes individualización de la cosa y el precio, etc.) El formulario de contrato presenta así un rasgo de uniformidad que la asemeja a los contratos−tipo descritos en el párrafo anterior. Pera se diferencian de ellos porque el formulario no ha sido impuesto por alguna de las partes, sino que simplemente ambos contratantes recurrieron o adquiriéndolo en una librería a en una oficina que los prepara especialmente (escribanía, estudio jurídico, etc.) De este modo, su contenido normativo es proporcionado por un profesional, tomado de modelos específicos. Las cláusulas de estilo aquélla que se reitera en todos los contratos del mismo tipo, como si se tratara de algo imprescindible aunque, en rigor, no sea necesaria. Se trata, más bien, de una cláusula habitual que se incorpora al instrumento −como se ha dicho− por fuerza de la inercia: por ej., la que se inserta en la venta de inmuebles hacienda
referencia a que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacia aéreo en líneas perpendiculares, cláusula de estilo, innecesaria porque tal disposición ya esta en la ley. Las cláusulas de estilo se diferencian de las que forman el contenido normativa de los contratos por adhesión, porque aquéllas aparecen incluso en los contratos individuales y se puede decir que son, por su habitualidad y usa generalizado, incorporadas al contrato por la voluntad común de los contratantes.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO PREDISPUESTO POR ADHESIÓN Planteo del problema. Puesto a que en esta clase de contratos no existe la libre discusión del contenido contractual, se ha llegado a sostener por Saleilles que no constituían verdaderos contratos, porque eran actos emanados de la voluntad de una sola parte que dicta su ley a una colectividad indeterminada y que espera la adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del contrato, y los denominó contratos de adhesión. El planteo formulado por Saleilles dio origen a dos escuelas: La escuela anti-contractualista, que niega que estos sean verdaderos contratos y la escuela contractualista. i. Doctrina anti-contractualista Sus partidores afirman que los contratos de adhesión suprimen la voluntad común, por lo que no se puede apreciar la voluntad real de los contratantes. Por tanto, no existiría un contrato, sino dos voluntades unilaterales e independientes. Duguit sólo ve la existencia de una sola declaración de voluntad. Señala que no tenemos aquí dos voluntades en presencia una de la otra, que entran en contacto y se ponen de acuerdo, sino que tenemos una voluntad que ha establecido un estado de hecho y no una situación jurídica individual, que quiere aprovecharse de ese estado de hecho. Hauriou ha expresado que el contrato de adhesión se descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria, a la cual se viene a adherir otra voluntad, importando solamente la voluntad reglamentaria en lo referente a la interpretación de la convención.
ii. Doctrina contractualista. Afirma esta teoría que el contrato de adhesión es un verdadero contrato. No hay diferencias sustanciales entre los contratos de adhesión y los contratos paritarios. Pretender reducir a la nada el rol de la voluntad del adherente es una inexactitud en el terreno de los hechos y que no puede rehusarse a considerar esa voluntad como necesaria para la conclusión del acto, la que no queda excluida por el hecho de que se celebre sobre la base de formularios pre impresos. Tampoco la desigualdad económica de las partes es causa para descartar la noción de contrato; ni puede afirmarse que el consentimiento se encuentre viciado por la ausencia de discusiones preliminares. Contrato vigilado i. Medios de control. Existen tres tipos de control: judicial, administrativo y legislativo. 1. El control judicial. Es efectuado por los jueces cuando interpretan las condiciones generales y declaran la ineficacia de las cláusulas abusivas. 2. El control administrativo. Ventajas e inconvenientes . El control administrativo es el que ejercen determinados órganos estatales dependientes del Poder Ejecutivo a los cuales se les atribuye específicamente esa competencia, como puede ser la Inspección General de justicia o la Fiscalía de Estado o el Registro Público de Comercio de cada provincia y tiene por objeto verificar, con carácter preventivo si las condiciones negociales redactadas por una empresa o grupo de ellas no resultarán perjudiciales para los consumidores o adherentes. El ente controlante aprobará o desaprobará las condiciones de negociación, según el resultado del examen que realice. Por ejemplo, las pólizas de seguro deben estar aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación. La ley de Defensa del Consumidor contempla el control administrativo en su artículo 38. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviera posibilidades de discutir su contenido. 3. El control legislativo. Consiste en el dictado de una regulación protectora del contratante débil.