ANOTAÇÕES DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Direcionada para os estudos Defensoria Pública do Estado do Paraná Professor Luciano Alves Rossato Complexo de Ensino Renato Saraiva. Junho de 2014. https://www.facebook.com/DireitoDaCriancaEDoAdolescente?ref=hl
I) Bibliografia Indicada: ROSSATO, Luciano Alves. LÉPORE, Paulo Eduardo. CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: RT. CUNHA, Rogério Sanches. ROSSATO, Luciano Alves. (coord.). REVISAÇO – Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm. II) MATÉRIA ISOLADA – COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA – Direito da Criança e do Adolescente. Professor Luciano Alves Rossato. www.renatosaraiva.com.br III) Links de leitura importante: Princípio do Juízo Imediato, por Luciano Alves Rossato: http://s3.amazonaws.com/manager_attachs/cms/downloads/2013/ 07/20-Luciano_Rossato_ _Princ%C3%ADpio_do_Juizo_Imediato.pdf?1373026258 Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo, por Flávio Américo Frasseto: http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_29_2_2.php Pela Necessidade de uma Doutrina do Processo de Execução, por Flávio Américo Frasseto (cuidado, anterior à Lei 12.594/2012). http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=306 6 Vídeo sobre o Sinase, por Flávio Américo Frasseto: 1
http://www.youtube.com/watch?v=rDYgHknRlW4 Temas diversos, por Flávio Américo Frasseto: http://slideplayer.com.br/slide/43058/ Vide, principalmente, AS SÚMULAS 108, 265, 338, 342, 383, 492 e 500 STJ
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http://www.youtube.com/watch?v=rDYgHknRlW4 Temas diversos, por Flávio Américo Frasseto: http://slideplayer.com.br/slide/43058/ Vide, principalmente, AS SÚMULAS 108, 265, 338, 342, 383, 492 e 500 STJ
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Em 1898 circulava em São Paulo uma revista chamada Álbum das Meninas, que procurava iniciar as jovens leitoras no universo da arte, literatura e boa educação, com orientação para o ingresso na vida adulta. Na época, foi publicado um soneto, de autoria de Amélia Rodrigues, intitulado “O vagabundo”, que tratava uma preocupação das cidades: o grande número de “menores” que causavam intranquilidade nas famílias paulistanas. O vagabundo O dia inteiro pelas ruas anda Enxovalhando, rosto indiferente: Mãos aos bolsos olhar impertinente, Um machucado chapeuzinho a banda. Cigarro à boca, modos de quem manda, Um dandy de misérias alegremente, A preocupar ocasião somente Em que as tendências bélicas expanda E tem doze anos só! Um corola De flor mal desabrochada! Ao desditoso Quem faz a grande, e peregrina esmola De arranca-lo a esse trilho perigoso, De atira-lo p’ra os bancos de uma escola?! Do vagabundo faz-se o criminoso!...
Como pensamos a infância?
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1 Paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude A Constituição Federal representou um verdadeiro divisor de águas, ao substituir a ultrapassada Doutrina da Situação Irregular pela Doutrina da Proteção Integral. Houve, portanto, uma mudança de paradigma amparada no texto constitucional e, este, por sua vez, em textos internacionais de proteção aos direitos da criança, representados pela Doutrina das Nações Unidas de Direitos da Criança. Estabeleceu-se um rompimento com os procedimentos anteriores, com a introdução no sistema dos conceitos jurídicos de criança e adolescente, em substituição à expressão menor, superando-se o paradigma de incapacidade para o reconhecimento das crianças e adolescentes como sujeitos em condição peculiar de desenvolvimento (art. 6º do ECA). Pela Doutrina da Situação Irregular havia duas infâncias no Brasil: uma relativa aos menores, pessoas em situação irregular, e outra relativa a crianças e adolescentes e, a quem os direitos eram assegurados. Com a Doutrina da Proteção Integral, foi concebida uma única infância, no sentido de que todas as crianças e adolescentes são tidas como sujeitos de direitos, pessoas em peculiar condição de desenvolvimento, com a introdução de conceitos que permitem abordar essa questão sob a ótica dos direitos humanos.
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2 A criança e o adolescente na normativa internacional. Na segunda metade do século XX, principalmente em razão das barbáries ocorridas em virtude dos horrores da Segunda Guerra Mundial, o mundo presenciou a chamada internacionalização dos direitos humanos, pela qual o monopólio do direito de punir deixou de ser exclusivamente de cada nação para se estender a toda comunidade internacional, importando, necessariamente, num processo de relativização da soberania nacional. E esse processo de internacionalização englobou os direitos humanos em suas várias ramificações, quer de modo geral, quer de modo específico. Neste particular, a intervenção do Estado frente a interesses de crianças passou a sofrer certos limites pela comunidade internacional. Os ordenamentos jurídicos internos, nesse passo, passaram a ter a necessidade de se adequarem aos novos rumos e princípios internacionalmente reconhecidos.
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Como já sabido, a proteção internacional dos direitos humanos engloba notadamente dois sistemas, um universal, e outro regional. No âmbito universal, o principal autor é a Organização das Nações Unidas – ONU – cuja autoridade é planetária. No âmbito regional, destacam-se a Organização dos Estados Americanos e o Conselho da Europa. A proteção dos direitos da criança constitui uma preocupação antiga da ONU, tanto que criou o Fundo das Nações Unidas para a Infância (FISE/UNICEF). Porém, a preocupação da comunidade internacional com a questão da criança antecede mesmo a criação da ONU, remontando a 1924. A seguir, um quadro dos documentos internacionais que trataram do assunto, partindo da Declaração de Genebra. a) Declaração de Genebra: adotada pela Liga das Nações em 1924, constituindo a primeira declaração de direitos humanos adotada por uma organização intergovernamental; b) Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): a DUDH representa o ponto de partida da internacionalização dos direitos humanos, estabelecendo que a infância tem direito a cuidados e assistências especiais; c) Como se sabe, com a finalidade de garantir a obrigatoriedade da DUDH, foi necessária a adoção de outros dois documentos, o Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Esses dois documentos ressaltam a importância de se reconhecer as necessidades especiais das crianças, bem como consagram a proteção contra a sua exploração. Verifica-se, até aqui, que a proteção internacional global restringiase a um documento específico e a outros documentos gerais de proteção de direitos humanos; d) Nesse passo, foi aprovado um documento específico sobre os direitos da criança, qual seja: a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, quando a necessidade de uma proteção e de cuidados específicos à infância reaparece como conseqüência do reconhecimento de sua 6
vulnerabilidade. Não obstante, tanto quanto o texto de 1924, limitou-se a emitir mera declaração, mera enunciação de princípios gerais, sem prever obrigações específicas de cada Estado. Sentia-se, em razão disso, necessidade de uma Convenção que desse o caráter de obrigatoriedade e que previsse meios de controle à atuação estatal. e) A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança: 1989. Conclui todo um processo de positivação dos direitos da criança na esfera internacional universal. A idéia de proteção continua existindo, mas a criança abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e transformar-se num sujeito de direito, de modo que “o interesse superior da criança ” passa a ser a viga mestra, o princípio basilar das decisões. Ver artigo 3° da convenção. O artigo 40 consagra o direito ao devido processo legal. Paralelamente à Convenção, existem outros textos internacionais que consagram, dentre os direitos da criança, proteção relacionada a tema específico, como, por exemplo, a criminalidade juvenil e a adoção, e que abaixo serão estudados. f) Regras de Beijing – Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude – 1985: g) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil – Diretrizes de Riad – de 1990; “Quanto à questão da infância e de sua delinqüência, os Estados devem, em primeiro lugar, aplicar medidas visando a sua prevenção (Diretrizes de Riad). Em seguida, quando uma infração penal é cometida, a reação do Estado e da sociedade deve seguir as orientações dos tratados gerais de proteção dos direitos humanos e principalmente as orientações contidas nas Regras de Beijing e na CIDC. Finalmente, se a intervenção deve inevitavelmente resultar na aplicação de uma medida privativa de liberdade, as Regras de Tóquio devem ser observadas”. Textos Reunidos. ILANUD. MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Pg. 79, Revista n° 24. 7
Estes documentos, somados à Convenção sobre os Direitos da Criança, compõe a chamada Doutrina das Nações de Proteção Integral à Criança, a qual tem força de lei interna para os seus países signatários, dentre os quais o Brasil.
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VIDE O ÚLTIMO PROTOCOLO FACULTATIVO À CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DA ONU!!!!!!. ARTIGO INTERESSANTE: http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo17.php?artigo =17,artigo_10.htm
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3 Os direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal. A proteção à infância, no seu sentido lato, é direito social amparado pelo art. 6º da Constituição Federal. A Constituição atribuiu à infância e a juventude um momento especial na vida do ser humano e, por isso, conferiulhe no seu artigo 227 uma proteção jurídica específica, assegurando: o status de pessoas em situação peculiar de desenvolvimento, a titularidade de direitos fundamentais e determinou ao Estado que estes direitos sociais fossem promovidos por meio de políticas públicas. Vejamos o tratamento constitucional a vários pontos relacionados à infância e à juventude: a)
Competência legislativa da União e dos Estados.
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A Constituição estabelece ser de competência exclusiva da União legislar sobre normas de direito civil (art. 22, I, ECA), e de competência concorrente entre esta e os Estados para legislar sobre a proteção à infância e juventude (art. 24, XV). Pois bem. Em dispositivos de natureza penal (atos infracionais) e de natureza civil (tutela, guarda, adoção, poder familiar etc), a competência da União é privativa. Não obstante, em razão do permissivo contido no parágrafo único do art. 22, poderá a União, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre essas questões. De outro lado, tem-se a competência concorrente da União e dos Estados para legislar sobre proteção à infância e à juventude. Muito embora se curve à legislação federal e a estadual a respeito, ao Município compete papel de suplementar a proteção à infância e juventude, como, por exemplo, tratar do funcionamento dos Conselhos Tutelares, sem, é claro, colidir com as regras dos artigos 134 e seguintes do ECA. b) Princípio da prioridade absoluta. O artigo 227 da CF afirma o princípio da prioridade absoluta dos direitos da criança, do adolescente e do jovem, tendo como destinatários da norma a família, a sociedade e o Estado. Pretende, pois, que a família responsabilize-se pela manutenção da integridade física e psíquica; a sociedade pela convivência coletiva harmônica; e o Estado pelo constante incentivo à criação de políticas públicas. Trata-se de uma responsabilidade que, para ser realizada, necessita de uma integração, de um conjunto devidamente articulado de políticas públicas. Essa competência difusa, que responsabiliza uma diversidade de agentes pela promoção da política de atendimento à criança e ao adolescente, tem por objetivo ampliar o próprio alcance da proteção dos direitos infanto juvenis. 12
Como se sabe, dentro da estrutura chamada ordem social, está englobada a chamada Seguridade Social, esta compreendida como um conjunto integrado de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. E a assistência social, que será prestada independentemente de contribuição à seguridade social, tem, dentre os seus objetivos, a proteção e amparo à criança e ao adolescente, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal. E o ECA é uma dessas normas gerais, pelo qual estabelece uma política de atendimento. Essa política de atendimento deve ser, segundo o art. 204 da CF, descentralizada política e administrativamente (sendo dever dos Estados, Municípios e das entidades não governamentais de assistência social a coordenação e execução destes programas). Também impõe a participação popular, por meio de organizações representativas, para formulação de políticas públicas em todos os níveis. Já o §1º do artigo 227 determina que o Estado promova, admitida a participação da sociedade civil, programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente. A Constituição também faz menção à assistência integral à saúde da criança e do adolescente, estabelecendo que parte dos recursos públicos destinados à saúde será dirigida à assistência materno-juvenil, cabendo-lhe, ainda, a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental. c) Garantia da inimputabilidade. O artigo 228 da CF estabelece a garantia da inimputabilidade aos menores de dezoito anos, assegurando ao adolescente o direito de ser submetido a um tribunal especial, regido por uma legislação especial e presidido por um juiz especial, o Juiz da Infância e da Juventude.
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Assim, por se tratar de direito fundamental, não pode ser alterado, nem mesmo por Emenda Constitucional, de modo que, em nosso sentir, faz-se impossível a redução da maioridade penal. VIDE, A PROPÓSITO, O SEGUINTE LINK SOBRE O ASSUNTO: http://www.youtube.com/watch?v=B46RiP5bDNQ
d) Possibilidade de adoção por estrangeiros e assistência do poder público a qualquer tipo de adoção. Segundo a Lei Fundamental, a adoção por estrangeiros é permitida, nos termos da Lei Específica. É de se registrar que o Brasil é signatário da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. O Estatuto foi alterado pela Lei 12.010-2009, quando houve a inclusão das regras da aludida convenção ao texto do Estatuto. e) Isonomia entre os filhos. Por fim, estabelece a isonomia entre os filhos, independentemente da sua condição de havidos ou não da relação de casamento. f) Idade mínima para o trabalho.
4.O Estatuto da Criança e do Adolescente. O ECA incorporou em definitivo a Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança. Estrutura-se em dois livros, ou em duas partes: uma Parte Geral (art.1° a 85) e uma Parte Especial (art. 86 a 258).
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Em sua primeira parte, é detalhado como o intérprete e o aplicador da lei haverão de entender a natureza e o alcance dos direitos elencados na norma constitucional. Já a parte especial contém as normas gerais a que se refere o art. 204 da CF, e que correspondem às políticas públicas dirigidas à infância e juventude. a)
Disposições preliminares.
Como já visto, o Eca, na esteira da nova ordem constitucional e em consonância com os textos internacionais que tratam da matéria, rompeu definitivamente com a doutrina da situação irregular (Código de Menores – Lei 6.697, de 10.10.79), e estabeleceu como diretriz básica a doutrina da proteção integral. Essa proteção se fundamenta no princípio do melhor interesse da criança. Trata-se da chamada regra de ouro do Direito da Criança e Adolescente, que considera superiores os seus interesses porque a família, a sociedade e o Estado, todos são compelidos a protegê-los. O Eca foi o responsável pela introdução de novos conceitos no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais os de criança e de adolescente. É verdade que a Convenção sobre os Direitos da Criança, não faz tal separação. Porém, a solução adotada pela legislação especial tutelar brasileira foi diversa, estabelecendo que criança é aquela pessoa que tem até doze anos incompletos, e adolescente, aquele que tem entre doze e dezoito anos incompletos. É válido lembrar que se considera completada a maioridade a zero hora do dia em que o adolescente completa dezoito anos. A adolescência, assim, inicia-se a zero hora do dia em que a criança completa doze anos, não importando, em qualquer dos casos, a hora em que se deu o nascimento do indivíduo. A diferença entre criança e adolescente tem consequência direta no tema ato infracional, este um novo conceito introduzido.
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Como sabido, a resposta estatal frente à prática de uma conduta prevista na lei penal como infração penal varia de conformidade com a idade do agente. Se imputável, terá praticado um crime e será apenado; se inimputável em razão da idade, terá praticado um ato infracional e poderá estar sujeito a uma medida sócio-educativa e/ou medida de proteção, se adolescente, ou somente medida de proteção, se criança. Deve ser considerada a data do fato. De se ressaltar que o ECA, em uma situação excepcional, aplica-se àqueles que têm entre 18 e 21 anos. É o caso da medida de internação, que pode ser prolongada até os vinte e um anos de idade. No artigo 3° inicia-se o elenco dos direitos assegurados aos sujeitos indicados no art. 2°, extraindo-se três princípios: a) crianças e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana; b) eles têm direito, além disso, à proteção integral que é a eles é atribuída pelo Estatuto; c) a eles são garantidos também todos os instrumentos necessários para assegurar seu desenvolvimento físico, mental, moral e espiritual, em condições de liberdade e dignidade. Nesse passo, crianças e adolescentes, sujeitos de direitos que são, têm mais direitos que os outros cidadãos, pois têm direitos específicos indicados nos capítulos sucessivos da primeira parte, principalmente no art. 4º. O artigo 6º faz referência à interpretação do ECA, e repete praticamente o contido no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, com um alerta para o intérprete e aplicador do Direito, no sentido de se levar em consideração os “direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”, sobretudo no atinente à convivência familiar, à proteção da criança e adolescente e das medidas sócio-educativas.
4 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A Constituição Federal adotou um sistema especial de proteção dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, explicitados nos artigos 16
226/228, sendo dever da família, da sociedade, da comunidade e do Poder Público zelar, com absoluta prioridade, pela sua efetivação. O caráter de absoluta prioridade deriva da Doutrina da Proteção Integral, sustentada pela Convenção de New York sobre os Direitos da Criança, de 1990. Refere-se a uma primazia, precedência e preferência no atendimento das necessidades das crianças e adolescentes. A CF/88 utilizou tal expressão apenas uma vez, ao tratar dos interesses daqueles no art. 227. Desse modo, tem-se um exemplo de prioridade das prioridades. Além disso, atribuiu um caráter de especialidade a esses direitos, tanto sob o aspecto quantitativo, quanto no aspecto qualitativo. Sob o aspecto quantitativo, porque crianças e adolescentes gozam de uma maior gama de direitos fundamentais que os adultos. Em suma: gozam de toda a proteção estendida aos adultos, e de um plus , como, por exemplo, o direito à convivência familiar. Sob o aspecto qualitativo, porque o ECA trata de forma mais especificada alguns dos direitos, encampando explicitamente o princípio da ABSOLUTA PRIORIDADE. I-O direito à vida e à saúde: tais direitos são assegurados a todos, crianças, adolescentes e adultos. Porém, o ECA especifica algumas providências que entende pertinentes com a finalidade de assegurar maior eficácia a tais direitos. Nesse sentido, tem-se uma extensão da proteção desse direito desde a concepção, quando à genitora é garantido, através do SUS, o atendimento pré e perinatal. À criança e ao adolescente também são garantidos atendimentos integrais pelo SUS. Aos hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde das gestantes também são obrigados a: manter registro das atividades desenvolvidas, pelo prazo de 18 anos; identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital (pé e dedo da mão), e impressão 17
digital da mãe, proceder exames, fornecer declaração de nascido-vivo e manter alojamento conjunto. II-Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade: reconhece-se a condição de criança e adolescente como pessoas em processo de desenvolvimento, logo, sujeitos de direitos, devendo ser resguardada a sua integridade física, psíquica e moral. III-Direito à convivência familiar e comunitária: o direito à convivência familiar e comunitária constitui direito essencial de crianças e adolescentes, um dos direitos da personalidade infanto-juvenil. Algo semelhante foi reconhecido aos idosos, inclusive com a cláusula de absoluta prioridade (art. 3º, caput , e parágrafo único, inciso V, da Lei nº 10.741/2003). De fato, a família é o lugar normal e natural de se educar a criança e o adolescente. Essa relação íntima existente somente poderá ser rompida em hipóteses excepcionais. Mas, sob o ponto de vista jurídico, o que é a família? Poderia o legislador tipificá-las? É verdade que a Constituição Federal de 1988 (art. 226) representou um verdadeiro divisor de águas, pois aduziu que a família não decorre exclusivamente do casamento. Nesse passo, reconheceu o Texto Fundamental não só a família casamentária (advinda do casamento), mas também a família proveniente de união estável entre pessoas de sexos diferentes e também a família monoparental, na qual não se leva em conta a orientação sexual adotada. Não obstante, a Constituição Federal não excluiu a existência de outros tipos familiares. Pudera, porque não compete ao Constituinte dizer o que é família, mas sim, a “complexa dinâmica social, que tem na aproximação decorrente de afetividade mútua e desejo comum de convivência o tronco principal da composição familiar”. Pelo contrário, apenas exemplificou alguns tipos de entidades familiares, não excluindo outras possíveis, pois o caput do art. 226 encerra cláusula de proteção geral, e não de exclusão. Por esse 18
motivo, cada vez mais o Judiciário vem reconhecendo efeito jurídico às uniões homoafetivas. E, de acordo com o Estatuto, toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado, ordinariamente, no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, “esta considerada como estruturação psíquica, em que as funções de filho e pais não têm de ser necessariamente fruto de uma relação biológica” 1. A família natural é aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 do ECA), cujo relacionamento contínuo é tutelado pelo Estado, e rompimento somente poderá ocorrer em hipóteses excepcionais. Importante notar que a família formada pelos avós e netos, por exemplo, não constituirão família natural, mas sim, família substituta. O Estatuto faz menção às formas de reconhecimento de paternidade, direito esse personalíssimo, indisponível e imprescritível, e que pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer distinção. Segundo o Código Civil (art. 1.609), o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: -no próprio registro de nascimento: oportunidade em que tanto o pai, quanto a mãe, declaram o nascimento e assumem espontaneamente a paternidade e maternidade respectivamente; -por escritura pública ou escrito particular: uma vez lavrado o registro de nascimento, constando nele somente os dados maternos, para que haja a respectiva indicação da paternidade, quando espontânea, mister a lavratura de escritura pública ou de escrito particular, na qual o pai reconhece a condição de filho do registrado, requerendo a sua competente averbação à margem do assento de nascimento (artigo 102, item 4º, da Lei dos Registros Públicos). De praxe, o expediente é autuado pelo Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, sobre ele manifestar-se-á o Ministério Público e, posteriormente, o juiz determinará a requerida averbação. Recorde-se que antes da Lei n.º 8.560/92,
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o reconhecimento de paternidade exigia a lavratura de escritura pública, não sendo possível a sua realização por escrito particular; -por testamento: poderá o testador, em qualquer tipo de testamento admitido, reconhecer a paternidade de pessoa; -por manifestação expressa e direta ao juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Assim, por exemplo, em ação para apuração de ato infracional praticado por adolescente, este poderá manifestar-se perante o Juiz acerca do reconhecimento da paternidade, devendo o magistrado encaminhar tal expediente para a autoridade judiciária competente, que determinará a averbação no registro de nascimento. Se acaso não houver o reconhecimento espontâneo, poderá ele decorrer de sentença judicial, que produzirá os mesmos efeitos jurídicos. O poder familiar será exercido em igualdade de condições entre o pai e a mãe, competindo-lhes o sustento, a guarda e a educação dos filhos. Eventual carência de recursos materiais não constituirá motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar, quando então a família deve ser incluída em programas oficiais de auxílio. A perda ou a suspensão do poder familiar decorrerão de sentença judicial. A família EXTENSA é aquele que vai além da unidade pais e filhos, para encampar também outros parentes, com quem a criança mantenha vínculo de afinidade ou de afetividade. Não sendo possível a manutenção da criança ou do adolescente nessa entidade familiar, a família natural dará lugar à substituta. Portanto, família substituta é aquela que, de forma excepcional e necessária , assumiu o lugar da original. É possibilitada através dos institutos jurídicos da guarda, tutela ou adoção, cada qual com suas características próprias e inconfundíveis, que não podem ser mescladas para formação de institutos diferenciados. É deferida, via de regra, a famílias nacionais, salvo no caso de adoção, em que é permitida a 20
famílias estrangeiras excepcionalmente ( princípio da excepcionalidade da adoção internacional – a adoção nacional é prioritária). Para a apreciação do pedido, o juiz levará em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, como meio de minorar as conseqüências da medida. A guarda: a guarda pode ser estudada sob exclusivamente o enfoque do Código Civil, nos casos de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento e quando da separação dos pais. Ou seja: a criança ou adolescente permanecerá, pelo menos, com um dos genitores, ou em razão da vontade por eles manifestada, seja em razão de decisão judicial. Sob o enfoque do ECA, porém, a criança ou adolescente será entregue a outra família para atendimento de uma situação excepcional: a impossibilidade de sua permanência junto à família natural. De qualquer forma, guarda é o instituto pelo qual se transfere ao guardião, a título precário, os atributos do art. 1634, I, II, VI e VII, do Código Civil. Obriga à assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. É necessário o procedimento contraditório quando houver discordância dos genitores (art. 166 ECA). Tem como característica a provisoriedade, de modo que pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado (art. 35). Tal regra é possível porque a decisão sobre a guarda não faz coisa julgada material ou substancial, mas tão somente formal. Pode ser concedida incidentalmente (nos casos de ação de tutela e adoção – art. 33, § 1º), como também pode ser o pedido principal da ação (§ 2º). Neste último caso, identificam-se duas hipóteses, previstas no § 2º do art. 33: a chamada guarda satisfativa, que atende a situações peculiares (exemplo – maus tratos dos pais); e a chamada guarda especial, destinada a suprir a ausência momentânea dos pais. - PEDIDO INCIDENTALMENTE. GUARDA 21
SATISFATIVA - PEDIDO PRINCIPAL ESPECIAL. É possível imaginar alguma situação de guarda compartilhada na família substituta? Sim, no caso de os adotantes, já iniciado o estágio de convivência, venham a se separar judicialmente. Nesse caso, é possível vislumbrar, já na concessão da adoção, a guarda compartilhada. Aliás, essa previsão já existe na Lei de Adoção que está sendo discutida no Congresso Nacional. Tutela constitui o conjunto de direitos e obrigações conferidas a um terceiro (tutor), para que proteja a pessoa de uma criança ou adolescente que não se acha sob o poder familiar. Poderá o tutor administrar os bens do tutelado, bem como representá-lo ou assisti-lo nos atos da vida civil. A tutela pressupõe a extinção do poder familiar, o que pode ocorrer em virtude da morte dos pais ou a decretação de sua perda (art. 1638 do CC) ou suspensão (art. 1637 do CC), em razão de sentença judicial proferida em procedimento próprio. A adoção implicará no desligamento dos vínculos familiares existentes. Quer seja a adoção de crianças e de adolescentes, quer seja a de adultos, o regramento legal aplicado é o Estatuto da Criança e do Adolescente, dependendo ambas de SENTENÇA judicial, muito embora o STJ admita a adoção por escritura pública nas restritas hipóteses em que, à época da lavratura do ato, era vigente o CC de 1916. Só nesta situação. Por adoção unilateral – geralmente requerida pelo marido ou companheiro da genitora da criança – entende-se aquela em que o adotando mantém os vínculos com o pai ou mãe biológicos. Opõe-se à adoção bilateral, em que há o total rompimento dos vínculos biológicos, quer em relação ao pai, quer em relação à mãe biológicos. A adoção unilateral poderá ocorrer em três hipóteses, quais sejam: a) quando no registro de nascimento constar tão somente o nome do pai ou da mãe; b) quando no registro de nascimento constar também o nome do outro 22
pai ou mãe; e, c) adoção pelo cônjuge ou companheiro, quando o pai/mãe for falecido. No primeiro caso – registro de nascimento conste somente o nome do pai ou da mãe – faz-se necessária tão somente a concordância do pai ou mãe indicado no registro. Já no segundo, além dessa concordância, necessária também a comprovação de que houve descumprimento das obrigações decorrentes do poder familiar. No terceiro caso, por sua vez, como houve a morte do genitor e, conseqüentemente, a extinção do poder familiar, há necessidade apenas do consentimento do genitor sobrevivente. Podem adotar os maiores de dezoito anos – segundo o novo Código – havendo a necessidade de que entre o adotante e adotado haja diferença mínima de dezesseis anos. Ninguém poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se marido e mulher ou se viverem em união estável. Os divorciados e os separados poderão adotar conjuntamente, desde que, concordes com relação à guarda e regime de visitas, tenham iniciado o estágio de convivência na constância da sociedade conjugal. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, dispensado, porém, em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Com efeito, o art. 152 do ECA autoriza a aplicação subsidiária das normas processuais, sendo possível a cumulação de pedidos compatíveis, de competência do mesmo juízo e com o mesmo tipo de procedimento (ver artigo 292, § 1º, I a III, do CPC). Os efeitos da decisão começam a partir do trânsito em julgado da decisão, salvo se o adotante vier a falecer no curso do processo, quando ocorrerá a adoção nuncupativa ou post mortem , sendo que os efeitos da sentença retroagirão à data do óbito do adotante. Em todos os casos, a opinião do adolescente deve ser levada em conta.
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Não poderão adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. undo. Em resumo - REQUISITOS PARA A ADOÇÃO: a) IDADE MÍNIMA DO ADOTANTE; b) DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO; c) ESTABILIDADE FAMILIAR; d) ADOTANTES NÃO REVELAREM INCOMPATIBILIDADE COM A MEDIDA; e) PEDIDO SE FUNDE EM MOTIVOS LEGÍTIMOS; f) QUE A ADOÇÃO REPRESENTE REAL VANTAGEM PARA O ADOTADO; g) NÃO SER O ADOTANTE IRMÃO OU ASCENDENTE DO ADOTADO; h) CONSENTIMENTO DOS PAIS E DO ADOTADO (MAIOR DE DOZE ANOS), SENDO AQUELE DISPENSADO NO CASO DE PAIS DESCONHECIDOS OU DESTITUÍDOS DO PODER FAMILIAR. i) CADASTRO JUNTO À VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE . j) ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. A adoção por estrangeiros – ou adoção internacional, ou ainda intercultural – é medida excepcional, devendo ser dada preferência em favor dos nacionais (excepcionalidade da excepcionalidade). Tratando-se de estrangeiro residente no país, como detentor dos mesmos direitos e garantias que os nacionais, salvo as exceções constitucionais, a adoção não será considerada internacional, mas seguirá as regras comuns da adoção nacional. IV-direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer: a criança e o adolescente tem direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho. Vide, de forma indispensável, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (vide alteração sobre o tema, relativo à obrigatoriedade dos 24
pais matricularem seus filhos na escola a partir dos 04 anos – Lei 12.696/2013). V-direito à profissionalização e à proteção ao trabalho: art. 7º, XXXIII, CF/88 – é proibido o trabalho noturno (entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte). Podem trabalhar os maiores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, com idade de catorze anos. 5 Normas de Prevenção A criança e o adolescente – pessoas em desenvolvimento – fazem jus a uma tutela especial do Estado, da sociedade e da família, de modo que qualquer possibilidade de violação ou de ameaça a seus direitos fundamentais deve ser prontamente afastada por meio de políticas gerais (corrigindo os malefícios advindos de fatores sociais negativos), ou de políticas dirigidas a uma parcela com necessidades semelhantes, ou, ainda, de políticas específicas a prevenir o ilícito infracional. Daí, a doutrina classificar essa prevenção em geral, detectada ou específica. O ECA faz referência a disposições de ordem geral e à prevenção especial. Esta, por sua vez, faz referência: a) às condições para freqüência em espetáculos públicos; b) as crianças de dez anos somente poderão permanecer nos locais de exibição quando acompanhadas de seus pais; c)proibição de venda à criança ou ao adolescente de armas, munições e explosivos, bebidas alcoólicas e produtos que possam causar dependência, fogos de estampido e artifício, salvo se ineficazes de ocasionar dano físico; revistas e publicações indevidas; e, bilhetes lotéricos e equivalentes; proibição de hospedagem em hotel etc, sem autorização. Reconhecendo a situação da criança e do adolescente como pessoas em situação peculiar de desenvolvimento, entendeu o legislador traçar certas diretrizes para a locomoção dessas pessoas em território nacional ou estrangeiro, quando estiverem desacompanhadas de seus pais ou responsável.
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Para tanto, exigiu, em certas ocasiões, também que a viagem estará condicionada à autorização pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude, ao qual caberá analisar se, de fato, a locomoção atende ao superior interesse dessas pessoas. Tratando-se de viagem em território nacional, a autorização será exigida quando, A CRIANÇA, que for viajar para local que não seja comarca contínua à sua residência, se do mesmo Estado, ou incluída na mesma região metropolitana, não estiver acompanhada de qualquer um de seus pais ou responsável, ou expressamente autorizada por estes, ou mesmo de ascendente ou colateral até o terceiro grau. A contrario sensu , a autorização judicial NÃO será exigida, em viagens nacionais: a) para adolescentes; b) para crianças quando a locomoção se der em comarca contígua à sua residência, se do mesmo Estado, ou incluída na mesma região metropolitana, sendo desnecessária a autorização dos pais; c) para crianças acompanhadas de ascendente (p.e.: avô) ou colateral maior (por exemplo: tio), até o terceiro grau, sendo o parentesco comprovado documentalmente; e, d) para crianças acompanhadas de pessoas maiores, desde que expressamente autorizadas pelo pai, mãe ou responsável. Portanto, que fique claro: O ADOLESCENTE NÃO NECESSITA DE AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM PARA LOCOMOÇÃO DESACOMPANHADA DOS PAIS EM TERRITÓRIO NACIONAL! Somente as crianças, em certas hipóteses, é que necessitam de tal autorização. Porém, tratando-se de viagem ao exterior, o ECA não fez distinção em relação à criança e ao adolescente, abordando essas pessoas de forma semelhante. Não obstante, o artigo 84 do ECA, que trata do assunto, é interpretado de duas maneiras diferentes: uma primeira interpretação sustenta que o adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, mesmo que por eles autorizado, depende da autorização judicial para viajar. Uma segunda interpretação sustenta que, estando o adolescente autorizado pelos pais ou responsável, desnecessária será a autorização judicial. Houve uniformização da interpretação. Vide Resolução 131, CNJ.
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6 A política de atendimento. A política de atendimento voltada às crianças e aos adolescentes, que tem seu fundamento constitucional nos artigos 204 e 227 do Texto Fundamental, parte de dois princípios básicos: o da participação e o da exigibilidade, por meio dos quais o cidadão tem o poder de exigir o seu efetivo cumprimento. A sua execução será feita através de um conjunto articulado de ações, quer seja governamentais (englobando as esferas federal, estadual e municipal), quer seja não governamentais. O ECA traçou as linhas de ação dessa política, as quais estão englobadas em três grandes grupos: a) políticas voltadas à garantia dos direitos fundamentais de qualquer pessoa, independentemente de sua condição tutelar (p.exemplo: saúde), ditas políticas sociais básicas; b) políticas assistenciais voltadas a um grupo em razão de sua vulnerabilidade reconhecida (p.exemplo: alimentação), ditas políticas assistenciais ou compensatórias; e, c) políticas voltadas a crianças e adolescentes em risco pessoal, aos quais devem ser dirigidas ações especializadas de encaminhamento e atendimento, ditas políticas de proteção especial. Como diretriz central dessa política, foi adotado o princípio da municipalização do atendimento, segundo o qual o Município assume poderes que, antes, eram de outras instâncias da Federação. Também foi adotada como diretriz a criação de conselhos municipais, estaduais (e nacional (CONANDA) dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores de ações. Esses conselhos representam a forma de participação da população na política de atendimento. Os Conselhos de Direitos encampam três princípios básicos: a) princípio da deliberação – pelo qual se delibera acerca da aplicação do art. 227 da Constituição Federal; b) princípio do controle da ação entre governo e sociedade; e, c) princípio da paridade, uma vez que serão representados nos conselhos, por meio de conselheiros, tanto a esfera governamental, quanto a 27
sociedade de um modo em geral. Os conselheiros exercerão função de interesse público e não remunerada. Os Conselhos devem existir em cada uma das esferas administrativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). No âmbito federal, existe o Conselho Nacional dos Direitos da Criança – CONANDA, cujos atos são concentrados, principalmente, nas Resoluções. São várias as resoluções importantíssimas para a defesa dos direitos da criança e do adolescente. Dentre elas, destaca-se a de nº 113, posteriormente alterada pela de nº 116, cujo objetivo foi institucionalizar e fortalecer o Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente (vide Resolução no anexo). O Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente é baseado em três eixos, denominados eixos do Sistema de Garantia: defesa, promoção e controle da efetivação dos direitos humanos de crianças e adolescentes. Ora, a proteção dos direitos humanos de crianças e adolescentes é baseada numa vertente, denominada Proteção Integral, que exige uma ação articulada das esferas governamental e não governamental. Essa ação integrada, no âmbito interno, carecia de uma sistematização. O eixo de defesa dos direitos humanos da criança e do adolescente caracteriza-se pela garantia do acesso à justiça, para assegurar a exigibilidade desses direitos, o que fica a cargo, dentre outros, das Defensorias Públicas (vide artigo 7º). O eixo de promoção dos direitos humanos da criança e do adolescente operacionaliza-se através da articulação das políticas públicas direcionadas, que se desenvolve de maneira transversal e intersetorial. Essas políticas públicas operacionalizam-se através de três tipos de programas: I-serviços e programas das políticas públicas, especialmente das políticas sociais, afetos aos fins da política de atendimento dos direitos humanos de crianças e adolescentes; II- serviços e programas de execução de medidas de proteção de direitos humanos, estruturados sob a forma de um 28
Sistema Nacional de Proteção de Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes; III – serviços e programas de execução de medidas socioeducativas e assemelhadas (estruturados sob a forma de um Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE). O controle das políticas públicas será feito através das instâncias públicas colegiadas próprias – Conselhos de Direitos, Conselhos Setoriais e órgãos de controle interno e externo (exemplo: Tribunal de Contas). Esses são apenas alguns aspectos envolvendo o Sistema de Garantia. A leitura da Resolução n.º 113, alterada pela 117 (infra), é indispensável! Então, mãos à obra!!!!! Cada um desses conselhos estará vinculado a um fundo específico, denominado Fundo da Infância e da Adolescente – FIA, que constituirá, dentre outras, fonte de manutenção da assistência social (artigos 195 c.c. 204, ambos da CF/88). É diretriz de atendimento, ainda, a integração operacional dos órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública e Assistência Social, preferencialmente no mesmo local, para efeito de atendimento a adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional (exemplo do que ocorre em São Paulo, capital, onde no Fórum das Varas da Infância e Juventude localizam-se todos os setores de atendimento aos adolescentes). 7 Entidades de atendimento São entidades responsáveis pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos, indicados no art. 90 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tais programas devem se harmonizar com as diretrizes da política de atendimento traçadas pelos Conselhos de Direitos, bem como ser inscritos no Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, o qual, por sua vez, comunicará o Conselho Tutelar e a autoridade judiciária.
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As entidades não-governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 8 Das medidas de proteção Sempre que os direitos da criança e do adolescente forem violados ou ameaçados, levando-se em conta as necessidades pedagógicas existentes, estará aberta a possibilidade de aplicação das chamadas medidas de proteção – ou medidas de cunho assistencial – elencadas no artigo 101 do ECA, bem como outras previstas no Estatuto, como, por exemplo, o aconselhamento aos pais ou responsável, pela autoridade competente. E a autoridade competente de que se fala é o Conselho Tutelar e também o Juiz (sendo as medidas previstas nos incisos I a VI de competência comum do Conselho e do Juiz). Nesse passo, a ação ou omissão da sociedade e do Estado enseja a atuação ou dos Conselhos Tutelares, ou do Juiz, no sentido de ser aplicada qualquer uma das medidas protetivas. No mesmo sentido, pode haver a intervenção estatal no âmbito das relações familiares, quando da falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável.
9 Das Medidas Pertinentes aos Pais ou responsáveis. Como foi visto, diante da ofensa aos direitos da criança e do adolescente, poderão ser aplicadas as chamadas medidas de proteção, bem como também medidas pertinentes aos pais ou responsável. Dentre estas, pode-se identificar medidas de cunho assistencial à família, bem como obrigações pertinentes aos pais ou responsável e sanções civis que estes podem estar sujeitos. São competentes para a aplicação das medidas previstas no artigo 129: 30
a) Conselho Tutelar! medidas assistenciais e obrigacionais dos incisos I a VI e a sanção do inciso VII; b) Juiz ! as sanções previstas nos incisos VIII a X, e terá também o poder de revisão das decisões emanadas do Conselho. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar o afastamento cautelar do agressor da moradia comum. Trata-se de medida de natureza processual e cautelar, que o Juiz poderá determinar em ação cautelar ou na pendência de ação principal, liminar ou incidentalmente. 10 Da Vara da Infância e da Juventude. O ECA substituiu o Juizado de Menores pela Justiça da Infância e da Juventude, cuja competência em razão da matéria está delimitada no art. 148 e territorial no artigo 147. Em razão da matéria, a competência da justiça da infância e da juventude pode ser exclusiva, quando compete tão somente a ela o julgamento de determinadas ações, como pode ser concorrente, quando, para que esse Juiz seja competente, necessário se faz que a criança ou o adolescente se encontre em situação de risco, consubstanciada em uma das hipóteses do art. 98 do ECA. A competência exclusiva está indicada nos incisos do caput do art. 148; a competência concorrente está prevista no parágrafo único do mesmo artigo. Nestas duas situações – tanto exclusiva quanto concorrente – a competência será contenciosa, em contraposição à competência administrativa prevista no art. 149 do ECA. No que se refere à competência territorial, o Eca faz referência à competência do domicílio dos pais ou responsável, ou, na sua falta, do lugar onde se encontre a criança. Tratando-se de ato infracional, será competente o 31
lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção. PRINCÍPIO DO JUÍZO IMEDIATO!! Adotado no art. 147 – sobrepõe-se a regras de direito processual, como a perpetuatio jurisdicionis. VIDE ARTIGO DO PROFESSOR A RESPEITO, COM LINK NO INÍCIO DA APOSTILA. Como sabido, a conexão e a continência não são causas determinantes da fixação da competência, mas motivos que determinam a sua alteração, atraindo para a atribuição de um juiz ou juízo o ato infracional que seria da atribuição de outro. São aplicáveis os artigos 76/82 do CPP. O § 2º determina que o Juiz poderá delegar a execução da medida sócio-educativa, como, por exemplo, quando a medida de internação é cumprida em comarca diversa da do juiz sentenciante. O artigo 149 faz referência à competência administrativa, quando o Juiz da Infância e Juventude, atento às peculiaridades locais, disciplina determinadas matérias. Por força do disposto no artigo 199, o recurso cabível dessas decisões será o de apelação, embora seja discutível o seu cabimento, conforme várias decisões. A leitura atenta do art. 149 é indispensável. Apenas para reforço: para certame de beleza, participação em peças etc., faz-se necessária a prévia autorização judicial, mesmo que a criança ou adolescente esteja acompanhado de seu pai ou responsável. É possível que a Lei estadual faça previsão de que a Vara da Infância e da Juventude decida a respeito de crimes praticados contra a criança. Vide jurisprudência do STF e do STJ a respeito. 11 Prática de ato infracional, medidas socioeducativas e ação socioeducativa. A Constituição Federal – em razão da idade do agente – oferece tratamento diferenciado quando da prática de uma conduta prevista como crime ou contravenção penal.
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Se um imputável vier a praticar uma conduta considerada típica e antijurídica, surge para o Estado o chamado jus puniendi , ou direito de punir, por meio do qual, após o devido processo legal, será aplicado ao chamado réu uma pena, previamente prevista pela lei penal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal). De outro lado, sendo a mesma conduta praticada por um inimputável em razão da idade (assim considerado quando do fato), considerando a sua especial condição de pessoa em desenvolvimento, a Constituição sujeita esse indivíduo a uma legislação tutelar especial, assegurando-lhe o direito de ser submetido a um tribunal especial e presidido por um juiz especial. A resposta estatal, neste caso, não será punitiva, mas sim pedagógica, no sentido de proporcionar a ressocialização do indivíduo (não há ato infracional sem lei anterior que defina a conduta como crime ou contravenção penal, nem medida sócio-educativa que não prevista no ECA). E, mesmo em relação a esses inimputáveis em razão da idade, assim considerados constitucionalmente, o tratamento estatal é diferenciado. Se a conduta for praticada por uma criança, esta estará sujeita tão somente às medidas protetivas (art. 105), a serem aplicadas pelo Conselho Tutelar; se for praticada por um adolescente, este estará sujeito, se o caso, além das medidas protetivas, também às medidas sócio-educativas. Desse modo, vê-se que a conduta ilícita será apurada tão somente em relação aos adolescentes, uma vez que contra estes as providências jurisdicionais importarão no estabelecimento de deveres, os quais deverão ser compulsoriamente cumpridos, sob a fiscalização de entes específicos e do Juiz da Infância e da Juventude. O ECA traz uma série de expressões de aplicação específica à infância e juventude. Dentre eles, preferiu adotar a nomenclatura ato infracional em vez de crime ou contravenção penal. Assim, considera-se ato infracional aquela conduta prevista como crime ou contravenção penal (art. 103), de modo que a estrutura destes deve ser respeitada: a) conduta humana, dolosa ou culposa; b) resultado, quando for
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o caso; c) nexo de causalidade; d) tipicidade – aqui, a tipicidade delegada, observando-se o princípio da legalidade. Havendo indícios da prática de ato infracional por parte de adolescente, surge para o Estado o direito de ver apurada a conduta e, se o caso, de ser o adolescente inserido em uma das medidas sócio-educativas previstas na lei, o que o fará através de uma ação própria, qual seja, a ação sócio-educativa. Portanto, a ação socioeducativa (ou ação socioeducativa pública) é a ação pela qual tutela-se o direito de se ver apurada a ocorrência e a autoria de um ato infracional e aplica-se, se o caso, a medida sócio-educativa pertinente. A tutela pretendida é exclusivamente sócio-educativa e não punitiva. Autor, Réu e Juiz dessa ação são, respectivamente, o Ministério Público, o adolescente e o Juiz da Infância e da Juventude. A ação socioeducativa sempre será pública e nunca privada, de modo que inconcebível que o particular a promova. Por isso, alguns a chamam de ação sócio-educativa pública. Trata-se de legitimidade exclusiva do Ministério Público, a quem competirá providências, quer administrativas ou préprocessuais, como processuais. Do outro lado da relação processual, tem-se o adolescente, pessoa em peculiar condição de desenvolvimento, com idade entre doze e dezoito anos incompletos, que detém garantias processuais genéricas e específicas, lembrando-se que face às crianças não se promoverá a ação sócio-educativa. Entre as partes e acima delas encontra-se o Juiz da Infância e Juventude, competente para a apuração do ato infracional e a aplicação da medida sócio-educativa, independentemente da natureza daquele e da competência para o julgamento do crime ou contravenção competente, quer seja do Júri, quer seja da Justiça Federal, do Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal etc. Tratando-se de um ato infracional, em razão da inimputabilidade constitucional, surge para o adolescente o direito de ser demandado perante o Juiz da Infância e da Juventude. Cabe ao julgador observar os direitos individuais consagrados no ECA e das garantias processuais, quer genéricas, quer específicas. 34
Por garantia dita genérica tem-se a necessidade do devido processo legal, segundo o qual a ação observará o ECA e a lei processual pertinente (processo penal ou civil). O art. 111 enumera seis garantias processuais específicas. A primeira delas é a garantia do pleno e formal conhecimento da atribuição do ato infracional para que possa, em juízo, exercer a sua plena defesa e o contraditório. Para tanto, a lei indica a citação ou meio equivalente, como, por exemplo e costumeiramente, a notificação. As Regras de Beijing e a Convenção sobre os Direitos da Criança já previam esse direito. Tem também direito à igualdade na relação processual, podendo contraditar as provas apresentadas. A defesa técnica por advogado também é garantida, e é direcionada, ora ao ato infracional em si, ora à medida sócio-educativa proposta. A presença do Advogado em todos os atos processuais é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta, como reiteradamente vêm decidindo os Tribunais, especialmente o E.Tribunal de Justiça de São Paulo. A assistência judiciária gratuita e integral também é uma garantia processual, somando-se à isenção de custas de quaisquer ações que tramitam na Vara da Infância e Juventude. Tem o adolescente o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente. Tal autoridade não é apenas o Juiz, mas também o Promotor de Justiça, o Defensor e a autoridade policial pertinente. Ao Juiz ele apresenta a sua versão sobre os fatos; ao Promotor, oferece elementos necessários e que, eventualmente, podem implicar até no arquivamento dos autos; ao defensor, por óbvio, para propiciar meios para a defesa; e, por fim, à autoridade policial quando de sua apreensão. Aqui se faz conveniente a alusão à Súmula 265 do STJ. Por fim, tem o adolescente o direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do processo. Na ação sócio-educativa, após verificada, por meio de sentença, a prática de ato infracional, o Juiz poderá aplicar ao adolescente as seguintes 35
medidas sócio-educativas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em semiliberdade ou internação, além de qualquer medida protetiva. Tem-se, de um lado, as medidas em meio-aberto, e, de outro, as medidas restritivas de liberdade (semiliberdade e internação). Para tanto, vê-se que é necessário o reconhecimento, na ação específica, da comprovação da autoria e da materialidade do ato infracional. Excetua-se a medida de advertência, que, segundo a lei, pode ser aplicada com apenas indícios de autoria. O ECA não enumera taxativamente as situações em que deverão ser aplicadas cada uma das medida sócio-educativas (salvo no caso de internação). Diferentemente, indica que para a eleição de cada uma delas o juiz levará em conta a capacidade do adolescente em cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. Além disso, indica as principais diretrizes das medidas, considerando, principalmente, o seu alcance pedagógico. Assim, a advertência consistirá em uma admoestação, que constará para efeitos de registro. A obrigação de reparar o dano refere-se às infrações com reflexos patrimoniais, em que o Juiz, havendo possibilidade física e financeira, determina o ressarcimento do dano pelo adolescente à vítima. A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas junto à comunidade, não podendo exceder a sua duração o período de seis meses, com jornada não superior a oito horas semanais. A liberdade assistida, por sua vez, durará no mínimo seis meses, podendo ser prorrogada, e pressupõe a continuidade do adolescente junto à sua família. Será designado um orientador, pessoa capacitada para o auxiliar e acompanhar o adolescente. A semiliberdade importa em limitação da liberdade do adolescente, podendo ser aplicada, ora desde o início, ora como forma de transição da internação para a total liberdade. Não comporta prazo determinado. Tem por fundamento
a
possibilidade
de
realização
de
atividades
externas, 36
INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (portanto, tais atividades não podem ser vedadas pelo juiz). Quanto à internação, a lei faz expressa referência às hipóteses em que é permitida a sua aplicação, conforme se vê do art. 122 do ECA. Identificam-se três tipos de internação: a internação provisória (art. 108); internação com prazo indeterminado (art. 122, I e II); e a chamada internação-sanção – com prazo determinado (art. 122, III). A internação provisória pode ser decretada pelo juiz de conhecimento no transcorrer da ação sócio-educativa pública, equivalendo-se à prisão cautelar no processo criminal. Para que isso seja possível, deverá ser proferida decisão fundamentada, baseada em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa de tal medida. Tem prazo limitado a 45 dias, nos quais o adolescente deverá permanecer em entidade de atendimento adequada, vedada a permanência em estabelecimento prisional. No entanto, se não existir na comarca entidade com essas características e impossível a transferência para cidade dotada de tal aparelhamento, o adolescente poderá permanecer em repartição policial por até cinco dias, período em que deverá ser providenciada a sua transferência. A inobservância dessas disposições caracteriza conduta criminosa. Antes da análise da internação possível nas hipóteses contidas nos incisos do art. 122, do ECA, conveniente lembrar que as medidas restritivas de liberdade são condicionadas constitucionalmente aos princípios da excepcionalidade, brevidade e condição especial de pessoa em desenvolvimento. Segundo o princípio da brevidade, a internação deve durar o menor tempo possível, segundo as necessidades pedagógicas do adolescente. O princípio da excepcionalidade impõe que a medida de internação seja aplicada exclusivamente quando outra não for adequada a suprir as necessidades pedagógicas existentes, além de a situação enquadrar-se numa das hipóteses taxativamente previstas pela lei. 37
A primeira hipótese do art. 122 faz referência ao ato infracional praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, que deve fazer parte integrante do tipo penal. Por exemplo: roubo, homicídio, estupro, lesão corporal dolosa. Muitos delitos não se enquadram nesse perfil, tais como o furto, a receptação, o estelionato e mesmo o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme reiteradamente decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. SÚMULA 492, STJ! A segunda hipótese faz referência à reiteração no cometimento de infrações graves. Para a sua incidência, portanto, necessário analisar-se dois elementos: reiteração e infração grave, o que será feito sob aspecto da doutrina e jurisprudência, consignando-se, desde já, a divergência existente sobre o assunto. Segundo um entendimento ortodoxo, a reiteração diz respeito à prática de um segundo ato infracional, enquanto atos graves seriam aqueles para que a lei penal prevê a pena de reclusão. Segundo essa linha doutrinária e jurisprudencial, o ECA introduziu novas expressões no ordenamento, em substituição àquelas existentes no direito penal e processual penal. Assim, denomina ato infracional ao invés de crime; denomina representação ao invés de denúncia; e, também, denomina reiteração ao invés de reincidência. Desse modo, reiteração e reincidência seriam quase a mesma coisa, com a única diferença que aquela não estaria a exigir o trânsito em julgado da decisão anterior. Já a corrente adotada pelo STJ, a reiteração exige a prática de, no mínimo, dois atos infracionais, sendo que a gravidade do ato deve ser analisada no caso em concreto. De se ressaltar que as hipóteses previstas nos incisos I e II do ECA fazem referência à internação com prazo indeterminado, com prazo máximo de três anos. O inciso III do ECA faz referência à internação com prazo determinado em razão da reiteração no descumprimento de medida anteriormente imposta. 38
Ao proferir a sentença que aplica a medida sócio-educativa, encerrase a fase de conhecimento e inicia-se a fase executiva, pelo qual haverá a fiscalização do cumprimento da medida imposta. Assim, identifica-se um processo de conhecimento para aplicação da medida, e um processo de execução, para fiscalização de seu cumprimento. Se, durante a fiscalização, for constatado o seu descumprimento de forma injustificada e reiterada, pode o Juiz impor internação com prazo determinado a noventa dias (internação-sanção). Portanto, em caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida sócio-educativa, a lei prevê a possibilidade da imposição da internação com prazo limitado a noventa dias, devendo, para tanto, oferecer ampla oportunidade para que o adolescente se justifique (SÚMULA 265 DO STJ). São características da medida de internação, ainda: É PERMITIDA A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES EXTERNAS, A CRITÉRIO DA EQUIPE TÉCNICA DA ENTIDADE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM CONTRÁRIO. Muito embora o •
adolescente permaneça contido no interior de uma entidade de atendimento, o ECA autoriza que ele participe de atividades externas, tais como apresentações musicais, campeonatos esportivos etc. Ocorre que, em tais oportunidades, a sua saída será supervisionada diretamente pelos técnicos da entidade, os quais deverão tomar todas as providências no sentido de que o adolescente não empreenda em fuga. Tal direito, no entanto, pode ser restrito pelo juiz.
NESSE PONTO, A SEMILIBERDADE E A INTERNAÇÃO TAMBÉM SE DIFERENCIAM. ENQUANTO NA PRIMEIRA AS ATIVIDADES EXTERNAS SÃO DA NATUREZA DA MEDIDA, NÃO PODENDO SER RESTRITAS PELO JUIZ, NA SEGUNDA, MUITO EMBORA SEJAM 39
GARANTIDAS,
PODEM
SER
OBJETO
DE
RESTRIÇÃO
JUDICIAL.
•
A MEDIDA, VIA DE REGRA, NÃO COMPORTA PRAZO
DETERMINADO, SALVO NA HIPÓTESE DO INCISO III, DEVENDO SER REAVALIADA, NO MÁXIMO, A CADA SEIS MESES. Nas hipóteses dos incisos I e II, a medida será aplicada com prazo indeterminado, limitado, porém, a três anos. Nesses casos, a entidade de atendimento deverá proceder a estudo social e pessoal do caso, encaminhando relatórios à autoridade judiciária. Com base nesses relatórios, deverá a autoridade decidir se mantém ou não internação. A periodicidade de tal análise será de, no máximo, seis meses. TERMINADO O PRAZO MÁXIMO DE TRÊS ANOS, O ADOLESCENTE DEVERÁ SER LIBERADO, INSERIDO EM SEMILIBERDADE OU EM LIBERDADE ASSISTIDA. SE, DURANTE ESSE •
PRAZO, O EX-ADOLESCENTE COMPLETAR VINTE E UM ANOS, HAVERÁ LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. A DESINTERNAÇÃO, EM QUALQUER CASO, SERÁ PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, OUVIDO SEMPRE O MINISTÉRIO PÚBLICO. •
A ação apropriada para a apuração do ato infracional e a aplicação da medida sócio-educativa cabível é a chamada ação sócio-educativa (ou também ação sócio-educativa pública), promovida exclusivamente pelo Ministério Público. Está disciplinada nos artigos 171 a 190, com aplicação subsidiária das regras do processo penal por força do disposto no art. 152. Identifica-se presente uma fase pré-processual, que vai desde a apreensão pela prática de ato infracional até o oferecimento de representação, se o caso.
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Apreendido em flagrante pela prática de ato infracional, o adolescente será apresentado imediatamente à autoridade policial, observandose, em tudo, o seguinte: A) FORMALIDADES: deverá a autoridade observar as formalidades exigidas pelo artigo 173 do ECA: dar conhecimento ao adolescente dos responsáveis pela apreensão; informá-lo sobre seus direitos; lavrar o respectivo auto de apreensão, ouvidos testemunhas e adolescente, salvo no caso de ato infracional praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, quando poderá lavrar simples boletim de ocorrência; apreender o produto e os instrumentos da infração; e, por fim, requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. B) LIBERAÇÃO DO ADOLESCENTE: comparecendo os pais ou responsáveis, deverá o adolescente ser imediatamente liberado, sob o compromisso de apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia, ou no primeiro dia útil imediato. Caberá à autoridade policial encaminhar ao representante do Ministério Público cópia do boletim de ocorrência ou do auto de apreensão. C) APRESENTAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO: no entanto, mesmo comparecendo os pais ou responsáveis, em razão da gravidade do ato infracional e de sua repercussão social, poderá a autoridade policial deixar de liberar o adolescente e encaminhá-lo, desde logo, ao Ministério Público. Se, no entanto, tal apresentação não puder ser feita de forma imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente a entidade de atendimento competente, que, por sua vez, fará a apresentação em 24 horas. 41
No entanto, inexistindo entidade de atendimento na localidade, o adolescente aguardará na repartição policial, devendo a apresentação ser feita no prazo de vinte e quatro horas. D) apresentado o adolescente à autoridade policial, deverá esta lavrar o respectivo boletim de ocorrência, dando-lhe sendo direito do apreendido o conhecimento dos responsáveis pela apreensão, bem como de ser informado sobre seus direitos. Apresentado o adolescente ao Promotor de Justiça, este, à vista dos documentos previamente autuados pela Serventia Judicial, e com informações sobre os antecedentes, ouvirá informalmente o adolescente (oitiva informal), e, sendo possível, de seus responsáveis, vítima e testemunhas, e tomará uma das três providências: a) promoverá o arquivamento dos autos; b) proporá a concessão de remissão; c) oferecerá representação. A promoção do arquivamento será fundamentada na inexistência do ato infracional; inexistência da prova da participação do adolescente; presença de excludente da antijuridicidade ou de culpabilidade; inexistência de prova suficiente para a condenação. Estará condicionada à aceitação do Juiz, que poderá recusá-la, quando então o magistrado promoverá os autos ao Procurador Geral de Justiça para que, se o caso, designe outro Promotor de Justiça ou encampe o requerimento de arquivamento. Poderá a autoridade ministerial, ainda, propor a concessão de remissão. Identificam-se duas formas de remissão: a ministerial e a judicial. A primeira é concedida como forma de exclusão do processo e importa num perdão puro e simples quando não aplicada cumulativamente nenhuma medida sócio-educativa. A segunda é concedida pelo Juiz, após ouvido o Ministério 42
Público, e importa, ora na suspensão do processo, ora na sua extinção. Pode ser concedida cumulativamente com aplicação de alguma das medidas sócioeducativas. A remissão não conta para efeitos de antecedentes e jamais poderá ser concedida cumulativamente com medidas privativas de liberdade. Não importa como reconhecimento da prática do ato infracional. Sustenta-se a inconstitucionalidade da cumulação de qualquer medida sócio-educativa com a remissão concedida como forma de exclusão do processo, uma vez que aquela importa necessariamente na obediência ao devido processo legal e à comprovação de culpa. Poderá o Ministério Público, ainda, inaugurar a ação sócio-educativa, oferecendo a respectiva representação, a qual não depende de prova préconstituída da autoria e da materialidade. Nessa oportunidade, o parquet poderá requerer a internação provisória do adolescente, que será decretada pelo Juiz em decisão fundamentada, uma vez demonstrada a necessidade imperiosa da medida, e não ultrapassará o prazo de quarenta e cinco dias. Essa peça inicial será oferecida por escrito, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional. Nada impede, no entanto, que seja apresentada oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. O Juiz, então, receberá a representação e designará dia e hora para audiência de apresentação, oportunidade em que o adolescente será ouvido e poderá apresentar a sua versão sobre os fatos. Para tanto, será devidamente notificado. Se, para a notificação, o adolescente não for encontrado, a autoridade judiciária mandará expedir mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação. No entanto, se o adolescente for encontrado e não comparecer à audiência, injustificadamente, será designada nova data, expedindo-se mandado de condução coercitiva.
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Na audiência de apresentação, poderá o Juiz conceder remissão judicial ou, se o caso, aplicar ao adolescente as medidas sócio-educativas em meio-aberto. Se o adolescente negar a prática do ato infracional, ou mesmo se confessando, for o caso de aplicação das medidas de semiliberdade ou de internação, designará o juiz audiência em continuação, quando então serão inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. Encerrada a instrução, na mesma audiência, as partes se manifestarão em debates orais e o juiz proferirá sentença. A sentença analisará a autoria e a materialidade da infração e, se de procedência, aplicará a medida sócio-educativa pertinente. Se aplicada medida sócio-educativa em meio aberto, o ECA autoriza a só intimação do Defensor. Tratando-se de medida restritiva de liberdade, deverá, além deste, ser intimado o adolescente (que se manifestará se deseja ou não recorrer) ou, na sua falta, os seus pais ou responsável
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12 DOS RECURSOS. 51
O Estatuto da Criança e do Adolescente adotou o sistema recursal previsto no Código de Processo Civil, com algumas alterações. Nesse passo, são cabíveis todos os recursos previstos pela lei processual civil, os quais independerão do recolhimento de preparo. Merece ser registrado quanto aos recursos: *terão preferência de julgamento e dispensarão revisor
princípio da
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prioridade absoluta; *Quanto aos efeitos, vide: * é possível o juízo de retratação quando interposta apelação; *prevalece a vontade do adolescente em recorrer; *os prazos para interpor e responder os recursos é de 10 dias, exceção feita aos embargos de declaração que deverão ser interpostos em cinco dias. Esses prazos serão contados em dobro para o Ministério Público e a Defensoria Pública (art. 5º, § 5º, da Lei 1060/50 ratificado pela LC 80/94); *o termo inicial para a contagem do prazo de apelação para a defesa, tratandose de medidas de internação e semiliberdade, é contado a partir da última intimação, quer seja do defensor, quer seja do adolescente; *as razões de apelação deverão ser apresentadas juntamente com a petição de interposição.
13 DO CONSELHO TUTELAR Sobre a nova sistemática dos Conselhos Tutelares, vide lei 12.692/2012. Já escrevi a respeito: No dia 26 de julho de 2012 foi publicada a lei 12.696/12, que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecendo novas regras para os conselhos tutelares. As novidades são: 52
1. Mandato do Conselheiro Tutelar: foi ampliado para 4 (quatro) anos, não mais 3 (três) anos. A alteração é importante, pois possibilita a articulação das políticas de atendimento de longo prazo, que costuma ser prejudicada por constantes eleições e alterações na composição dos conselhos. Ademais, continua sendo possível a recondução, mediante novo processo eletivo. 2. Direitos Trabalhistas do Conselheiro Tutelar. Passa a ser exigível que a Lei Municipal, que dispõe sobre o funcionamento dos conselhos tutelares, garanta remuneração, cobertura previdenciária, gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal, licença-maternidade, licença-paternidade e gratificação natalina. Antes da nova lei, os Municípios tinham a liberdade de garantir esses direitos aos conselheiros. Agora, existe a obrigação. 3. Funcionamento dos Conselhos Tutelares. Deverá constar da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares. A obrigação de se destinar verba à formação continuada dos conselheiros certamente trará benefícios para as crianças e adolescentes, pois o exercício da função de conselheiro por cidadãos mais bem preparados tende a incrementar a garantia de direitos para os infantes. Entretanto, ao contrário do que muitos agentes da rede de atendimento defendiam, o Estatuto continua não exigindo formação profissional do conselheiro, nem mesmo a demonstração de conhecimento específico quanto à defesa dos direitos das crianças e adolescentes.
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Mas, a exemplo do que já acontece em grande parte do território nacional, as leis municipais podem estabelecer exigências adicionais. 4. Prerrogativas dos Conselheiros: o exercício efetivo da função de conselheiro continua constituindo serviço público relevante e estabelecendo presunção de idoneidade moral, mas não mais garante prisão especial até julgamento definitivo. A eliminação da prisão especial para os conselheiros tutelares está plenamente alinhada às últimas alterações legislativas do processo penal, que paulatinamente vem eliminando benefícios para o cumprimento de prisão cautelar. 5. Eleições dos Conselhos Tutelares: continua sendo de responsabilidade dos Conselhos Municipais dos Direitos das Crianças. A novidade é que o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 (quatro) anos, no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial. Ademais, no processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, é vedado ao candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor. Há ainda regra segundo a qual a posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha. A unificação das eleições vem em boa hora, pois permite melhor articulação das políticas de atendimento à infância em todos os níveis da federação. O regramento sobre a campanha eleitoral com vedação à doação, oferecimento, promessa ou entrega ao eleitor de bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor, tende a moralizar os processos eleitorais, que comumente acabam sendo conduzidos mediante trocas de favores, presentes, e promessas de benefícios e atendimento individualizado. 6. Vigência das Alterações: as alterações entraram em vigor na data da publicação da lei, ou seja, no dia 26 de julho de 2012. 54
14 DOS PROCEDIMENTOS O ECA previu procedimentos específicos para a perda e suspensão do poder familiar, destituição de tutela, colocação em família substituta, apuração de ato infracional, apuração de irregularidade em entidade de atendimento, apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente, recursos e proteção judicial dos interesses difusos e coletivos. Embora tenha como fontes subsidiárias principais o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal (art. 152), o Estatuto não exclui outras normas gerais contidas em legislações especiais, entre elas a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. a) Da perda e da suspensão do poder familiar: A perda e a suspensão do poder familiar seguem o procedimento contraditório, estando a sua decretação prevista na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22. A ação é de legitimidade do Ministério Público ou do interessado, figurando como tal parentes da criança ou adolescente, ou quem exerça a sua guarda. Preocupado com a efetividade do processo, havendo motivo grave, poderá o juiz decretar a suspensão do poder familiar liminarmente. Iniciada a ação, o requerido será citado para, no prazo de dez dias, apresentar contestação, devendo ser esgotados todos os meios de citação pessoal. Em sendo o caso de pessoa que não tenha condições de constituir advogado, poderá informar tal fato diretamente em cartório, sendo-lhe nomeado advogado dativo. 55
Poderá o juiz, entendendo pertinente, determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, com apresentação do laudo preferencialmente na audiência de instrução, debates e julgamento, se designada. Importando o pedido em modificação de guarda, a criança e o adolescente deverão ser ouvidos, desde que possível e razoável. Proferida sentença, se for decretada a perda ou a suspensão do poder familiar, tal ato será averbado junto ao assento de registro de nascimento. b) Destituição da tutela: Será adotado o procedimento para remoção de tutor previsto na lei processual civil. c) Colocação em família substituta: Como sabido, a criança e o adolescente poderão ser colocados em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção. O procedimento poderá ser de jurisdição voluntária ou de jurisdição contenciosa. Adotar-se-á a jurisdição voluntária se ocorrer uma das seguintes hipóteses: -
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concordância dos pais ou do representante legal em juízo; prévia destituição (e não somente suspensão) do poder familiar; os pais serem desconhecidos e a criança/adolescente não ter representante legal; os pais serem falecidos e a criança carecer de representação legal.
Nestes casos, O Eca faculta aos interessados formularem requerimento diretamente em cartório, independentemente de patrocínio de advogado, como meio de oferecer maior agilidade ao procedimento. Trata-se de questão tormentosa, uma vez que a presença do advogado é considerada indispensável para a maioria dos autores.
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A adoção e a guarda dependem, em princípio, do expresso consentimento dos pais ou responsável, salvo nos casos em que não for possível. Não tendo aderido, necessariamente deverá ser ajuizada ação de destituição do poder familiar, que constitui pressuposto lógico da adoção. d) Apuração de irregularidades em entidade de atendimento: O ECA também traz o procedimento para apuração de irregularidade em entidades de atendimento, aquelas cujos programas foram previstos no art. 90. Tal procedimento terá início, ora por portaria do juiz, ora por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar. O dirigente será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar provas. Se acaso a unidade de atendimento tiver mais de uma unidade, será citado, além do dirigente da unidade, também o responsável direto pela respectiva unidade ou programa em que foram constatadas as irregularidades. Terminada a instrução, em sendo necessária, o juiz poderá fixar prazo para a remoção das irregularidades e, uma vez satisfeitas, extinguirá o processo. Poderá o Juiz aplicar uma das seguintes penalidades: -
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Entidades governamentais: afastamento provisório de seus dirigentes; afastamento definitivo; fechamento da unidade ou interdição do programa. Entidades não governamentais: suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas; interdição de unidade ou suspensão do programa; e, cassação do registro.
e) Apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente: O ECA tipifica as chamadas “infrações administrativas”, condutas ofensivas aos direitos da criança e do adolescente dignas de sanção a ser 57
aplicada pelo Poder Judiciário. Seguem também o princípio da legalidade (não há infração administrativa sem lei anterior que a defina, nem sanção sem prévia cominação legal). O procedimento para imposição de penalidade administrativa terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou ainda auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, neste caso, assinado por duas testemunhas. O requerido terá prazo de dez dias para apresentar sua defesa, contado da data da intimação, que será feita: a) pelo próprio autuante, quando este for lavrado na presença do requerido; b) por oficial de justiça ou funcionário habilitado, que entregará cópia do auto ou da representação ao requerido; c) por via postal; d) por edital, se incerto ou não sabido o paradeiro. Havendo necessidade, serão produzidas provas em audiência de instrução, após o que será proferida sentença pelo juiz. As infrações administrativas e as respectivas sanções estão elencadas nos artigos 245 a 258. 15 A AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA RELACIONADA À INFÂNCIA E À JUVENTUDE INTRODUÇÃO. Ao estudarmos o Direito da Criança e do Adolescente, deparamo-nos com a existência de uma proteção jurídica especial oferecida constitucionalmente, consubstanciada principalmente na característica da ABSOLUTA PRIORIDADE de seus direitos, com reflexos em toda política de atendimento a essas pessoas, reconhecidamente em condições de desenvolvimento. No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a chamada versão brasileira da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança da 58
ONU, elencou exemplificativamente esses direitos, sob a rubrica de direitos à vida e à saúde, direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, direito à convivência familiar e comunitária; direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer, além do direito à profissionalização e à proteção ao trabalho. Não basta somente indicar quais são esses direitos fundamentais, sem também propiciar um sistema pelo qual é permitido buscar a sua efetiva satisfação, principalmente pela via judicial. E a busca dessa efetiva satisfação, pela via judicial, pode ora ser feita individualmente, ora coletivamente; ora segundo uma legitimação ordinária, ora segundo uma legitimação extraordinária. Segundo a legitimação ordinária, poderá o lesado bater às portas do Judiciário e buscar a efetivação de seu direito individual. Nesse sentido, por exemplo, poderá um adolescente, devidamente representado ou assistido, ingressar com a ação judicial cabível e buscar a tutela do Judiciário no sentido de que lhe seja garantido o medicamento de que necessita. Para tanto, poderá ingressar com um mandado de segurança, comprovando de plano a sua necessidade ao medicamento. Segundo a legitimação extraordinária, ou seja, aquela segundo a qual a parte, em seu nome, busca a satisfação de direito de outrem, o Estatuto da Criança e do Adolescente indicou um modelo diferenciado. Ordinariamente, a legitimação extraordinária confere ao pólo ativo a possibilidade de ajuizamento de ações para a defesa de interesses coletivos em sentido amplo. Por isso, pode o Ministério Público, por exemplo, buscar a satisfação de direitos difusos da comunidade a um meio ambiente sadio. Porém, o ECA apresenta um diferencial, principalmente em relação às atribuições do Ministério Público para a defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes. Ao analisarmos o artigo 227 da Constituição Federal, dois pontos são dignos de nota: primeiro, o da absoluta prioridade dos direitos das crianças e adolescentes; segundo, o caráter indisponível desses direitos.
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Essa indisponibilidade conduz naturalmente à atuação do Ministério Público na busca da satisfação desses direitos, consoante a regra constitucional constante do art. 127 do Texto Fundamental. Para que isso seja possível, o ECA atribui-lhe a possibilidade de ajuizamento de ação mandamental e de ação civil pública, quer seja para a defesa de interesses individuais indisponíveis, quer seja para a defesa de interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos. Nesse sentido, o artigo 201, V e IX, do Estatuto, in verbis: “Art. 201. Compete ao Ministério Público: V- promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção dos intesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e adolescência (...); IX- impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus , em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à infância juventude”. O Estatuto, ao tratar da legitimidade para a propositura das ações civis públicas na defesa dos interesses tutelados, dispôs que são legitimados concorrentemente o Ministério Público e outros (art. 210). Portanto, a defesa de interesses individuais indisponíveis, individuais homogêneos, coletivos e difusos, relacionados à infância e à adolescência, pode ser efetivada pelo ajuizamento de ações civis públicas e de ações mandamentais pelo Ministério Público. Nesse particular, de se registrar que somente o Ministério Público tem legitimidade para a propositura da ação civil pública para a busca desses interesses individuais indisponíveis, não conferindo a lei essa possibilidade a outros entes. É importante registrar que a defesa dos direitos individuais indisponíveis das crianças e dos adolescentes também pode ser feito por meio de ações mandamentais a ser ajuizadas pelo Ministério Público. Por isso, pode um
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Promotor de Justiça ingressar com mandado de segurança em favor de adolescente, se não lhe for assegurado o medicamento necessitado. No mesmo sentido, podem ser ajuizadas ações civis públicas coletivas, assim entendidas aquelas para a satisfação dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Muito embora o ECA não se refira aos direitos individuais homogêneos, nada impede que a sua proteção seja alcançada por meios das ações civis públicas. E isso porque, segundo o artigo 224, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições da Lei da Ação Civil Pública e esta dispõe, em seu artigo 21, sobre a observância do Código de Defesa do Consumidor, o qual, por sua vez, definiu esses direitos. COMPETÊNCIA E O POLO PASSIVO. A competência para o ajuizamento das ações civis públicas deixa de ser o do local do dano para ser a do local em que ocorreu ou deva ocorrer a ação ou a omissão, com competência absoluta do Juiz da Infância e Juventude, ressalvadas a competência da Justiça Federal e originária dos Tribunais Superiores. A doutrina registra a crítica ao artigo no sentido de que, mesmo em se tratando de competência da Justiça Federal, em razão da especialidade da matéria, as ações deveriam ser propostas junto à Justiça da Infância e da Juventude. O artigo 208 indica exemplificativamente as ações de responsabilidade decorrentes do não oferecimento dos serviços públicos pertinentes, sendo que todas as atividades são atribuídas aos Municípios, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado. Em razão disso, aponta-se o Município como legitimado passivo para as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos. A União e o Estado poderiam ser chamados – em determinados casos, como na obrigação de manter 61
programa de educação pré-escolar – na condição de coobrigados. O Município, nesse caso, deverá chamá-los ao processo, nos termos do art. 78 do CPC. A MULTA. O ECA previu a possibilidade de o Juiz, na sentença ou na decisão que antecipou os efeitos da tutela, fixar medida coercitiva representada pela multa, a qual será revertida ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município. A APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Por expressa disposição legal, às ações civis públicas indicadas no ECA aplicam-se as normas do Código de Processo Civil. Tal indicação tem inúmeros reflexos. Pode se questionar, a título de exemplo, sobre o prazo para a interposição de eventuais recursos, como o de apelação. Prevalecerá o prazo de quinze dias, previsto no CPC, ou o de dez dias, previsto na sistemática recursal do ECA? A questão é tormentosa. Em recente julgamento, o STJ entendeu, por maioria de votos, que o prazo a ser observado é o de quinze dias, uma vez que o prazo especial não se aplica às ações civis públicas, mas tão somente aos procedimentos para apuração de atos infracionais, apuração de irregularidades etc (REsp 610438 / SP). 16 EXECUÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS O Estatuto da Criança e do Adolescente não há dispositivos que regulamentem a execução das medidas socioeducativas, mas tão somente o art. 154, pelo qual se aplicava subsidiariamente a legislação processual pertinente.
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Em razão disso, era a experiência prática e normas internas dos Tribunais de Justiça que unificavam esses procedimentos, experiência essa antes já relatada em nosso Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Revista dos Tribunais , que, na próxima edição (3a. edição – em breve!),
conterá todas as modificações advindas da nova regulamentação legal, entre outras novidades. Ocorre que o vazio legal no sistema foi em parte suprido pela Lei 12.594/2012, que trata do Sistema Nacional Socioeducativo – SINASE e também regulamenta a execução das medidas socioeducativas. Como é por todos sabido, a aplicação das medidas socioeducativas somente poderá ocorrer por meio de procedimento judicial, no qual sejam observadas as garantias processuais inerentes ao devido processo legal, oportunizando-se o exercício da defesa em toda a sua plenitude. Ao final da ação socioeducativa, o magistrado analisará se o adolescente foi ou não o autor do ato infracional, bem como se está comprovada a materialidade do ato. Em caso positivo, passa a escolher a medida socioeducativa adequada à ressocialização do adolescente, com fundamento nas circunstâncias em que praticado o ato, nas capacidade de cumprimento da medida e também na gravidade do ato infracional, além de outros aspectos. A aplicação da medida socioeducativa ocorrerá por meio de sentença com resolução de mérito e, sendo o recurso de apelação recebido somente com efeito devolutivo, ou transitada em julgado a decisão, passa-se à execução da medida socioeducativa. E, de ora em diante, tem-se a aplicação do constante no artigo 35 e seguintes da Lei 12.594/2012. Em primeiro lugar, foram enumerados os princípios que regem a execução das medidas. São eles: I – legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto; II – excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos;
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III – prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas; IV – proporcionalidade em relação à ofensa cometida; V – brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); VI – individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente; VII – mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida; VIII – não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e IX – fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo. As medidas socioeducativas são aquelas indicadas no rol taxativo do art. 112, do Estatuto. Se acaso forem aplicadas as medidas de advertência e obrigação de reparar o dano, ou ainda, medidas de proteção, isoladamente, as mesmas serão cumpridas no próprio processo de conhecimento. Trata-se, portanto, de hipótese de execução como fase incidental do processo e não como processo autônomo. Nesta hipótese, é o próprio Juízo de conhecimento que fiscalizará o seu cumprimento. Se aplicadas as medidas de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, será expedida a respectiva GUIA DE EXECUÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA e formado o processo de execução de medida. Trata-se de hipótese de execução como processo incidente. No processo incidental, o Juízo da Execução determinará a expedição de ofício à entidade de atendimento responsável pelo acompanhamento da medida
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socioeducativa, com a finalidade de que seja elaborado uma proposta de PLANO INDIVIDUAL DE ATENDIMENTO – PIA. Este plano tem por finalidade proporcionar a individualização da medida socioeducativa, que deve ser adequada às necessidades socioeducativas do adolescente, por meio de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente, e deverá ser elaborado pela equipe técnica, com a participação do adolescente e de sua família. A proposta de PIA será encaminhada ao Juízo da Execução e juntada ao processo incidente, quando então será dada vista do mesmo ao Ministério Público e à defesa. Estando em termos, a proposta será homologada e aguardar-se-á a vinda de relatórios sobre o cumprimento da medida. Em caso negativo, serão determinadas as correções e adequações necessárias. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das medidas e do respectivo plano individual poderá ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. O pedido de reavaliação poderá ser indeferido de pronto, se o magistrado verificar que não tem qualquer fundamento. Se admitido, porém, poderá ser designada audiência para análise do pedido, se necessário for. É de se observar que o pedido de reavaliação importará na necessidade de oitiva de todos os interessados no processo, como o Ministério Público ou a Defesa, se acaso não houver sido formulado por estes. O pedido de reavaliação poderá importar na substituição de medida socioeducativa. Se a substituição proposta for por medida mais gravosa (como substituição de liberdade assistida por internação com prazo indeterminado), necessariamente, deverá a mesma ser fundamentada em parecer técnico e de prévia audiência para discussão do caso. A Lei 12.594/2012 responde a algumas questões que antes eram tão discutidas na prática diária. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida? 65
Será procedida à unificação das medidas, com cumprimento simultâneo de todas elas, se isso for possível. A Lei, em seu artigo 45, traz regras importantes sobre essa unificação, entre elas, a que proíbe a autoridade judiciaria de aplicar nova medida de internação, por atos infracionais praticados anteriormente. Assim, imagine-se a seguinte situação hipotética: aplica-se medida de internação em 2010, por ato praticado no mesmo ano. Porém, após o adolescente ser inserido em liberdade assistida em razão de pedido de reavaliação, é aplicada nova internação em razão de ato praticado no ano de 2009, com recondução ao cumprimento desta medida. A situação parece absurda, principalmente se considerado o conteúdo pedagógico de cada medida, bem como que a sua finalidade é a ressocialização. Porém, ocorre em muitas comarcas em que os magistrados aguardam o retorno do adolescente após o cumprimento da internação, quando então passam a apurar outros atos passados com a finalidade de reconduzi-lo à medida privativa de liberdade. Quando ocorrerá a extinção da medida? Por morte do adolescente, pela realização de sua finalidade, pela aplicação de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva, pela condição de doença grave e em outras hipóteses legais. Note-se que se sobrevier condenação por crime (e não por ato infracional), competirá ao magistrado verificar a possibilidade de extinção da medida, com comunicação ao Juízo Criminal, principalmente para cumprimento de eventual mandado de prisão.
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17 POLÍTICA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. De todo texto referente à Política Nacional de Assistência Social, destacase como importante, em matéria de infância e juventude:
“2.4. Usuários Constitui o público usuário da Política de Assistência Social, cidadãos e grupos que se encontram situações de vulnerabilidade e riscos, tais como: famílias e indivíduos com perda ou fragilidade de vínculos afetividade, pertencimento e sociabilidade; ciclos de vida; identidades estigmatizadas em termos étnico, cultural e sexual; desvantagem pessoal resultante de deficiências; exclusão pela pobreza e, ou, no acesso demais políticas públicas; uso de substâncias psicoativas; diferentes formas de violência advinda do núcleo familiar, grupos e indivíduos; inserção precária ou não inserção no mercado de trabalho formal e informal; estratégias e alternativas diferenciadas de sobrevivência que podem representar risco pessoal e social”. 67
2.5. Assistência Social e as Proteções Afiançadas 2.5.1. Proteção Social Básica A proteção social básica tem como objetivos prevenir situações de risco por meio do desenvolvimento de potencialidades e aquisições, e o fortalecimento de vínculos familiares e comunitários. Destina-se à população que vive em situação de vulnerabilidade social decorrente da pobreza, privação (ausência de renda, precário ou nulo acesso aos serviços públicos, dentre outros) e, ou, fragilização de vínculos afetivos relacionais e de pertencimento social (discriminações etárias, étnicas, de gênero ou por deficiências, dentre outras).
2.5.2. Proteção Social Especial Além de privações e diferenciais de acesso a bens e serviços, a pobreza associada à desigualdade social e a perversa concentração de renda, revela-se numa dimensão mais complexa: a exclusão social. O termo exclusão social confunde-se, comumente, com desigualdade, miséria, indigência, pobreza (relativa ou absoluta), apartação social, dentre outras. Naturalmente existem diferenças e semelhanças entre alguns desses conceitos, embora não exista consenso entre os diversos autores que se dedicam ao tema. Entretanto, diferentemente de pobreza, miséria, desigualdade e indigência, que são situações, a exclusão social é um processo que pode levar ao acirramento da desigualdade e da pobreza e, enquanto tal, apresenta-se heterogênea no tempo e no espaço. A realidade brasileira nos mostra que existem famílias com as mais diversas situações
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socioeconômicas que induzem à violação dos direitos de seus membros, em especial, de suas crianças, adolescentes, jovens, idosos e pessoas com deficiência, além da geração de outros fenômenos como, por exemplo, pessoas em situação de rua, migrantes, idosos abandonados que estão nesta condição não pela ausência de renda, mas por outras variáveis da exclusão social. Percebe-se que estas situações se agravam justamente nas parcelas da população onde há maiores índices de desemprego e de baixa renda dos adultos. As dificuldades em cumprir com funções de proteção básica, socialização e mediação, fragilizam, também, a identidade do grupo familiar, tornando mais vulneráveis seus vínculos simbólicos e afetivos. A vida dessas famílias não é regida apenas pela pressão dos fatores socioeconômicos e necessidade de sobrevivência. Elas precisam ser compreendidas em seu contexto cultural, inclusive ao se tratar da análise das origens e dos resultados de sua situação de risco e de suas dificuldades de auto-organização e de participação social. Assim, as linhas de atuação com as famílias em situação de risco devem abranger desde o provimento de seu acesso a serviços de apoio e sobrevivência, até sua inclusão em redes sociais de atendimento e de solidariedade. As situações de risco demandarão intervenções em problemas específicos e, ou, abrangentes. Nesse sentido, é preciso desencadear estratégias de atenção sociofamiliar que visem a reestruturação do grupo familiar e a elaboração de novas referências morais e afetivas, no sentido de fortalecê-lo para o exercício de suas funções de proteção básica ao lado de sua auto-organização e conquista de autonomia. Longe de significar um retorno à visão tradicional, e considerando a família como uma instituição em transformação, a ética da atenção da proteção especial pressupõe o respeito à cidadania, o reconhecimento do grupo familiar como referência afetiva e moral e a reestruturação das redes de reciprocidade social. A ênfase da proteção social especial deve priorizar a reestruturação dos serviços de abrigamento dos indivíduos que, por uma série de fatores, não 69
contam mais com a proteção e o cuidado de suas famílias, para as novas modalidades de atendimento. A história dos abrigos e asilos é antiga no Brasil. A colocação de crianças, adolescentes, pessoas com deficiência e idosos em instituições para protegê-los ou afastá-los do convívio social e familiar foi, durante muito tempo, materializada em grandes instituições de longa permanência, ou seja, espaços que atendiam a um grande número de pessoas, que lá permaneciam por longo período – às vezes a vida toda. São os chamados, popularmente, como orfanatos, internatos, educandários, asilos, entre outros. São destinados, por exemplo, às crianças, aos adolescentes, aos jovens, aos idosos, às pessoas com deficiência e às pessoas em situação de rua que tiverem seus direitos violados e, ou, ameaçados e cuja convivência com a família de origem seja considerada prejudicial a sua proteção e ao seu desenvolvimento. No caso da proteção social especial, à população em situação de rua serão priorizados os serviços que possibilitem a organização de um novo projeto de vida, visando criar condições para adquirirem referências na sociedade brasileira, enquanto sujeitos de direito. A proteção social especial é a modalidade de atendimento assistencial destinada a famílias e indivíduos que se encontram em situação de risco pessoal e social, por ocorrência de abandono, maus tratos físicos e, ou, psíquicos, abuso sexual, uso de substâncias psicoativas, cumprimento de medidas sócioeducativas, situação de rua, situação de trabalho infantil, entre outras. São serviços que requerem acompanhamento individual e maior flexibilidade nas soluções protetivas. Da mesma forma, comportam encaminhamentos monitorados, apoios e processos que assegurem qualidade na atenção protetiva e efetividade na reinserção almejada. Os serviços de proteção especial têm estreita interface com o sistema de garantia de direito exigindo, muitas vezes, uma gestão mais complexa e compartilhada com o Poder Judiciário, Ministério Público e outros órgãos e ações do Executivo. 70
Vale destacar programas que, pactuados e assumidos pelos três entes federados, surtiram efeitos concretos na sociedade brasileira, como o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI e o Programa de Combate à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. Proteção Social Especial de Média Complexidade São considerados serviços de média complexidade aqueles que oferecem atendimentos às famílias e indivíduos com seus direitos violados, mas cujos vínculos familiar e comunitário não foram rompidos. Neste sentido, requerem maior estruturação técnico-operacional e atenção especializada e mais individualizada, e, ou, de acompanhamento sistemático e monitorado, tais como: • Serviço de orientação e apoio sociofamiliar. • Plantão Social. • Abordagem de Rua. • Cuidado no Domicílio. • Serviço de Habilitação e Reabilitação na comunidade das pessoas com deficiência. • Medidas socioeducativas em meio-aberto (Prestação de Serviços à Comunidade – PSC e Liberdade Assistida – LA). A proteção especial de média complexidade envolve também o Centro de Referência Especializado da Assistência Social, visando a orientação e o convívio sociofamiliar e comunitário. Difere-se da proteção básica por se tratar de um atendimento dirigido às situações de violação de direitos.
Proteção Social Especial de Alta Complexidade Os serviços de proteção social especial de alta complexidade são aqueles que garantem proteção integral – moradia, alimentação, higienização e trabalho protegido para famílias e indivíduos que se encontram sem referência e, ou, em
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situação de ameaça, necessitando ser retirados de seu núcleo familiar e, ou, comunitário. Tais como: • Atendimento Integral Institucional. • Casa Lar. • República. • Casa de Passagem. • Albergue. • Família Substituta. • Família Acolhedora. • Medidas socioeducativas restritivas e privativas de liberdade (semiliberdade, internação provisória e sentenciada). • Trabalho protegido. 17 Resolução Sistema de Garantia SECRETARIA ESPECIAL DOS DIREITOS HUMANOS CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE RESOLUÇÃO Nº 113, DE 19 DE ABRIL DE 2006 (redação conforme as alterações provenientes da Resolução n.º 117. Dispõe sobre os parâmetros para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente:
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - CONANDA, no uso das atribuições legais estabelecidas na Lei n.º 8.242, de 12 de outubro de 1991 e no Decreto n° 5.089 de 20 de maio de 2004, em cumprimento ao que estabelecem o art. 227 caput e §7º da Constituição Federal e os artigos 88, incisos II e III, 90, parágrafo único, 91, 139, 260, §2º e 261, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei Federal nº 8.069/90, e a deliberação do Conanda, na Assembléia Ordinária n.º 137, realizada nos dias 08 e 09 de março de 2006, resolve aprovar os seguintes parâmetros para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de Garanta dos Direitos da Criança e do Adolescente:
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CAPÍTULO I - DA CONFIGURAÇÃO DO SISTEMA DE GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Art. 1º O Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente constitui-se na articulação e integração das instâncias públicas governamentais e da sociedade civil, na aplicação de instrumentos normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoção, defesa e controle para a efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, nos níveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal. § 1º Esse Sistema articular-se-á com todos os sistemas nacionais de operacionalização de políticas públicas, especialmente nas áreas da saúde, educação, assistência social, trabalho, segurança pública, planejamento, orçamentária, relações exteriores e promoção da igualdade e valorização da diversidade. § 2º Igualmente, articular-se-á, na forma das normas nacionais e internacionais, com os sistemas congêneres de promoção, defesa e controle da efetivação dos direitos humanos, de nível interamericano e internacional, buscando assistência técnico-financeira e respaldo político, junto às agências e organismos que desenvolvem seus programas no país. Art. 2º Compete ao Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente promover, defender e controlar a efetivação dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais, coletivos e difusos, em sua integralidade, em favor de todas as crianças e adolescentes, de modo que sejam reconhecidos e respeitados como sujeitos de direitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento; colocando-os a salvo de ameaças e violações a quaisquer de seus direitos, além de garantir a apuração e reparação dessas ameaças e violações. § 1º O Sistema procurará enfrentar os atuais níveis de desigualdades e iniqüidades, que se manifestam nas discriminações, explorações e violências, baseadas em razões de classe social, gênero, raça/etnia, orientação sexual, deficiência e localidade geográfica, que dificultam significativamente a realização plena dos direitos humanos de crianças e adolescentes, consagrados nos instrumentos normativos nacionais e internacionais, próprios. § 2º Este Sistema fomentará a integração do princípio do interesse superior da criança e do adolescente nos processos de elaboração e execução de atos legislativos, políticas, programas e ações públicas, bem como nas decisões judiciais e administrativas que afetem crianças e adolescentes. § 3º Este Sistema promoverá estudos e pesquisas, processos de formação de recursos humanos dirigidos aos operadores dele próprio, assim como a mobilização do público em geral sobre a efetivação do princípio da prevalência do melhor interesse da criança e do adolescente. § 4º O Sistema procurará assegurar que as opiniões das crianças e dos adolescentes sejam levadas em devida consideração, em todos os processos que lhes digam respeito. Art. 3º A garantia dos direitos de crianças e adolescentes se fará através das seguintes linhas estratégicas: 73
I - efetivação dos instrumentos normativos próprios, especialmente da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos da Criança e do Estatuto da Criança e do Adolescente; II - implementação e fortalecimento das instâncias públicas responsáveis por esse fim; e III- facilitação do acesso aos mecanismos de garantia de direitos, definidos em lei. CAPÍTULO II - DOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS DE GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Art. 4º Consideram-se instrumentos normativos de promoção, defesa e controle da efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, para os efeitos desta Resolução: I - Constituição Federal, com destaque para os artigos, 5º, 6º, 7º, 24 - XV, 226, 204, 227 e 228; II - Tratados internacionais e interamericanos, referentes à promoção e proteção de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, enquanto normas constitucionais, nos termos da Emenda nº 45 da Constituição federal, com especial atenção para a Convenção sobre os Direitos da Criança;
III - Normas internacionais não-convencionais, aprovadas como Resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas, a respeito da matéria; IV - Lei Federal nº 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente), de 13 de julho de 1990; V - Leis federais, estaduais e municipais de proteção da infância e da adolescência; VI - Leis orgânicas referentes a determinadas políticas sociais, especialmente as da assistência social, da educação e da saúde; VII - Decretos que regulamentem as leis indicadas; VIII - Instruções normativas dos Tribunais de Contas e de outros órgãos de controle e fiscalização (Receita Federal, por exemplo); IX - Resoluções e outros atos normativos dos conselhos dos direitos da criança e do adolescente, nos três níveis de governo, que estabeleçam principalmente parâmetros, como normas operacionais básicas, para regular o funcionamento do Sistema e para especificamente formular a política de promoção dos direitos humanos da criança e do adolescente, controlando as ações públicas decorrentes; e X - Resoluções e outros atos normativos dos conselhos setoriais nos três níveis de governo, que estabeleçam, principalmente, parâmetros, como normas operacionais básicas, para regular o funcionamento dos seus respectivos sistemas.
CAPÍTULO III - DAS INSTÂNCIAS PÚBLICAS DE GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Art. 5º. Os órgãos públicos e as organizações da sociedade civil que integram esse Sistema deverão exercer suas funções, em rede, a partir de três eixos estratégicos de ação: 74
I - defesa dos direitos humanos; II - promoção dos direitos humanos; e III - controle da efetivação dos direitos humanos. Parágrafo único. Os órgãos públicos e as organizações da sociedade civil que integram o Sistema podem exercer funções em mais de um eixo. CAPÍTULO IV - DA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS Art. 6º O eixo da defesa dos direitos humanos de crianças e adolescentes caracteriza-se pela garantia do acesso à justiça, ou seja, pelo recurso às instâncias públicas e mecanismos jurídicos de proteção legal dos direitos humanos, gerais e especiais, da infância e da adolescência, para assegurar a impositividade deles e sua exigibilidade, em concreto. Art. 7º. Neste eixo situa-se a atuação dos seguintes órgãos públicos:
I - judiciais, especialmente as Varas da Infância e da Juventude e suas equipes multiprofissionais, as Varas Criminais especializadas, os Tribunais do Júri, as comissões judiciais de adoção, os Tribunais de Justiça, as Corregedorias Gerais de Justiça; II - público-ministeriais, especialmente as Promotorias de Justiça, os centros de apoio operacional, as Procuradorias de Justiça, as Procuradorias Gerais de Justiça, as Corregedorias Gerais do Ministério Publico;
III - Defensorias Públicas, serviços de assessoramento jurídico e assistência judiciária; IV - Advocacia Geral da União e as Procuradorias Gerais dos Estados V - Polícia Civil Judiciária, inclusive a Polícia Técnica; VI - Polícia Militar; VII - Conselhos Tutelares; e
VIII - Ouvidorias. Parágrafo único. Igualmente, situa-se neste eixo, a atuação das entidades
sociais de defesa de direitos humanos, incumbidas de prestar proteção jurídico- social, nos termos do artigo 87, V do Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 8º. Para os fins previstos no art. 7º, é assegurado o acesso à justiça de toda criança ou adolescente, na forma das normas processuais, através de qualquer dos órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública. § 1.º Serão prestadas assessoria jurídica e assistência judiciária gratuita a todas as crianças ou adolescentes e suas famílias, que necessitarem, preferencialmente através de defensores públicos, na forma da Lei Complementar de Organização da Defensoria Pública.
§ 2º A não garantia de acesso à Defensoria Pública deverá implicar em sanções judiciais e administrativas cabíveis, a serem aplicadas quando da constatação dessa situação de violação de direitos humanos. Art. 9º O Poder Judiciário, o Ministério Público, as Defensorias Públicas e a Segurança Pública deverão ser instados no sentido da exclusividade, especialização e regionalização dos seus órgãos e de suas ações, garantindo a criação, implementação e fortalecimento de: I - Varas da Infância e da Juventude específicas, em todas as comarcas que correspondam a municípios de grande e médio porte ou outra 75
proporcionalidade por número de habitantes, dotando-as de infra-estruturas e prevendo para elas regime de plantão; II - Equipes Interprofissionais, vinculadas a essas Varas e mantidas com recursos do Poder Judiciário, nos termos do Estatuto citado; III - Varas Criminais especializadas no processamento e julgamento de crimes praticados contra crianças e adolescentes, em todas as comarcas da Capital e nas cidades de grande porte e em outras cidades onde indicadores apontem essa necessidade, priorizando o processamento e julgamento nos Tribunais do Júri dos processos que tenham crianças e adolescentes como vítimas de crimes contra a vida; IV - Promotorias da Infância e Juventude especializadas, em todas as comarcas, na forma do inciso III;
V - Centros de Apoio Operacional às Promotorias da Infância e Juventude; VI - Núcleos Especializados de Defensores Públicos, para a imprescindível defesa técnico-jurídica de crianças e adolescentes que dela necessitem; e VII - Delegacias de Polícia Especializadas tanto na apuração de ato infracional atribuído a adolescente quanto na apuração de delitos praticados contra crianças e adolescentes, em todos os municípios de grande e médio porte. Art. 10. Os conselhos tutelares são órgãos contenciosos não jurisdicionais, encarregados de "zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente", particularmente através da aplicação de medidas especiais de proteção a crianças e adolescentes com direitos ameaçados ou violados e através da aplicação de medidas especiais a pais ou responsáveis (art. 136, I e II, da Lei nº 8.069/1990). Parágrafo único. Os conselhos tutelares não são entidades, programas ou serviços de proteção, previstos nos arts. 87, inciso III a V, 90 e 118, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 11 As atribuições dos conselhos tutelares estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podendo ser instituídas novas atribuições em Regimento Interno ou em atos administrativos semelhante de quaisquer outras autoridades. Parágrafo único. É vedado ao Conselho Tutelar aplicar e ou executar as medidas socioeducativas, previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 12. Somente os conselhos tutelares têm competência para apurar os atos infracionais praticados por crianças, aplicando-lhes medidas específicas de proteção, previstas em lei, a serem cumpridas mediante requisições do conselho (artigo 98, 101,105 e 136, III, “b” da Lei 8.069/1990). Art. 13. Os conselhos tutelares deverão acompanhar os atos de apuração de ato infracional praticado por adolescente, quando houver fundada suspeita da ocorrência de algum abuso de poder ou violação de direitos do adolescente, no sentido de providenciar as medidas específicas de proteção de direitos humanos, previstas e cabíveis em lei. CAPÍTULO V - DA PROMOCAO DOS DIREITOS HUMANOS Art. 14 O eixo estratégico da promoção dos direitos humanos de crianças e adolescentes operacionaliza-se através do desenvolvimento da "política de 76
atendimento dos direitos da criança e do adolescente", prevista no artigo 86 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que integra o âmbito maior da política de promoção e proteção dos direitos humanos. § 1º Essa política especializada de promoção da efetivação dos direitos humanos de crianças e adolescentes desenvolve-se, estrategicamente, de maneira transversal e intersetorial, articulando todas as políticas públicas (infraestruturantes, institucionais, econômicas e sociais) e integrando suas ações, em favor da garantia integral dos direitos de crianças e adolescentes. § 2º No desenvolvimento dessa política deverão ser considerados e respeitados os princípios fundamentais enumerados no artigo 2º e seus parágrafos desta Resolução. § 3º O desenvolvimento dessa política implica: I - na satisfação das necessidades básicas de crianças e adolescentes pelas políticas públicas, como garantia de direitos humanos e ao mesmo tempo como um dever do Estado, da família e da sociedade; II - na participação da população, através de suas organizações representativas, na formulação e no controle das políticas públicas;
III - na descentralização política e administrativa, cabendo a coordenação das políticas e edição das normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dessas políticas e dos respectivos programas às esferas estadual, distrital e municipal, bem como às entidades sociais; e IV - no controle social e institucional (interno e externo) da sua implementação e operacionalização. Art. 15 A política de atendimento dos direitos humanos de crianças e adolescentes operacionaliza-se através de três tipos de programas, serviços e ações públicas: I - serviços e programas das políticas públicas, especialmente das políticas sociais, afetos aos fins da política de atendimento dos direitos humanos de crianças e adolescentes; II - serviços e programas de execução de medidas de proteção de direitos humanos; e III - serviços e programas de execução de medidas socioeducativas e assemelhadas. SEÇÃO I - DOS SERVIÇOS E PROGRAMAS DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES SUBSEÇÃO I – DOS PROGRAMAS EM GERAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS Art. 16 As políticas públicas, especialmente as políticas sociais, assegurarão o acesso de todas as crianças e todos os adolescentes a seus serviços, especialmente as crianças e os adolescentes com seus direitos violados ou em conflito com a lei, quando afetos às finalidades da política de atendimento dos direitos humanos da criança e do adolescente, obedecidos os princípios fundamentais elencados nos parágrafos do artigo 2º desta Resolução.
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SUBSEÇÃO II - DOS SERVIÇOS E PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DE MEDIDAS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS Art. 17 Os serviços e programas de execução de medidas específicas de proteção de direitos humanos têm caráter de atendimento inicial, integrado e emergencial, desenvolvendo ações que visem prevenir a ocorrência de ameaças e violações dos direitos humanos de crianças e adolescentes e atender às vítimas imediatamente após a ocorrência dessas ameaças e violações. § 1.º Esses programas e serviços ficam à disposição dos órgãos competentes do Poder Judiciário e dos conselhos tutelares, para a execução de medidas específicas de proteção, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente; podendo, todavia receber diretamente crianças e adolescentes, em caráter excepcional e de urgência, sem previa determinação da autoridade competente, fazendo, porém, a devida comunicação do fato a essa autoridade, até o segundo dia útil imediato, na forma da lei citada.
§ 2º Os programas e serviços de execução de medidas específicas de proteção de direitos humanos obedecerão aos parâmetros e recomendações estabelecidos pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Conanda e, complementarmente, pelos demais conselhos dos direitos, em nível estadual, distrital e municipal e pelos conselhos setoriais competentes. § 3º Estes programas se estruturam e se organizam sob a forma de um Sistema Nacional de Proteção de Direitos Humanos de Crianças e Adolescentes, regulado por normas operacionais básicas específicas, a serem editadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda. Art. 18 Consideram-se como com o programas e serviços de execução de d e medidas m edidas de proteção de direitos humanos aqueles previstos na legislação vigente a respeito da matéria. SUBSEÇÃO III - DOS PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS E ASSEMELHADAS Art. 19 Os programas de execução de medidas socioeducativas são destinados ao atendimento dos adolescentes autores de ato infracional, em cumprimento de medida judicial socioeducativa, aplicada na forma da lei, em decorrência de procedimento apuratório, onde se assegure o respeito estrito ao princípio constitucional do devido processo legal. § 1º Os programas de execução de medidas socioeducativas para adolescentes autores de ato infracional obedecerão aos parâmetros e recomendações estabelecidos pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Conanda e, complementarmente, pelos demais conselhos dos direitos, em nível Estadual, Distrital e Municipal. § 2º Estes programas se estruturam e organizam, sob forma de um Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE em cumprimento dos seguintes princípios norteadores: I - prevalência do conteúdo educativo sobre os sancionatórios e meramente de contenção, no atendimento socioeducativo; II - ordenação do atendimento socioeducativo e da sua gestão, a partir do projeto político-pedagógico; 78
III - construção, monitoramento e avaliação do atendimento socioeducativo, com a participação proativa dos adolescentes socioeducandos; IV - exemplaridade, presença educativa e respeito à singularidade do adolescente socioeducando, como condições necessárias no atendimento socioeducativo; V - disciplina como meio para a realização do processo socioeducativo; VI - exigência e compreensão enquanto elementos primordiais de reconhecimento e respeito ao adolescente durante o processo socioeducativo; VII - dinâmica institucional favorecendo a horizontalidade na socialização das informações e dos saberes entre a equipe multiprofissional (técnicos e educadores); VIII - organização espacial e funcional dos programas de atendimento sócio- educativo, como sinônimo de condições de vida e de possibilidades de desenvolvimento desenvolvimento pessoal e social para o adolescente; IX - respeito à diversidade étnica/racial, de gênero, orientação sexual e localização geográfica, como eixo do processo socioeducativo; e
X - participação proativa da família e da comunidade no processo socioeducativo. § 3º Os programas de execução de medidas socioeducativas devem oferecer condições que garantam o acesso dos adolescentes socioeducandos às oportunidades de superação de sua situação de conflito com a lei. Art. 20 Consideram-se como programas socioeducativos, na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente, os seguintes programas, taxativamente: I - programas socioeducativos em meio aberto a) prestação de serviço à comunidade; e b) liberdade assistida. II - programas socioeducativos com privação de liberdade a) semiliberdade; e b) internação. Parágrafo único. Integram também o Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, como auxiliares dos programas socioeducativos, os programas acautelatórios de atendimento inicial (arts. 175 e 185 da Lei federal nº 8069/90), os programas de internação provisória (art 108 e 183 da lei citada) e os programas de apoio e assistência aos egressos.
CAPÍTULO VI - DO CONTROLE DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Art. 21 O controle das ações públicas de promoção e defesa dos direitos humanos da criança e do adolescente se fará através das instâncias públicas colegiadas próprias, onde se assegure a paridade de participação de órgãos governamentais e de entidades sociais, tais como:
I - conselhos dos direitos de crianças e adolescentes; II - conselhos setoriais de formulação e controle de políticas públicas; e III - os órgãos e os poderes de controle interno e externo definidos nos artigos 70, 71, 72, 73, 74 e 75 da Constituição Federal.
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Parágrafo único. O controle social é exercido soberanamente pela sociedade civil, através das suas organizações e articulações representativas.
Art. 22 Na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios haverá um Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente, respectivamente, composto por igual número de representantes do governo e da sociedade civil organizada, garantindo a ampla participação da população, por suas organizações representativas, no processo de formulação e controle da política de atendimento aos direitos da criança e ao adolescente, dos seus programas, serviços e ações. Parágrafo único. A composição desses conselhos e a nomeação de seus membros devem ser estabelecidas de acordo com as Resoluções 105 e 106 do Conanda, inclusive as recomendações, contendo procedimentos que ofereçam todas as garantias necessárias para assegurar a representação pluralista de todos os segmentos da sociedade, envolvidos de alguma forma na promoção e proteção de direitos humanos, particularmente através de representações de organizações da sociedade civil, sindicatos, entidades sociais de atendimento a crianças e adolescentes, organizações profissionais interessadas, entidades representativas do pensamento científico, religioso e filosófico e outros nessa linha.
Art. 23 Os conselhos dos direitos da criança e do adolescente deverão acompanhar, avaliar e monitorar as ações públicas de promoção e defesa de direitos de crianças e adolescentes, deliberando previamente a respeito, através de normas, recomendações, orientações. § 1º As deliberações dos conselhos dos direitos da criança e do adolescente, no âmbito de suas atribuições e competências, vinculam as ações governamentais e da sociedade civil organizada, em respeito aos princípios constitucionais da participação popular, da prioridade absoluta do atendimento à criança e ao adolescente e da prevalência do interesse superior da criança e do adolescente, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal. § 2º Constatado, através dos mecanismos de controle, o descumprimento de suas deliberações, os conselhos dos direitos da criança e do adolescente representarão ao Ministério Publico para as providencias cabíveis e aos demais órgãos e entidades legitimados no artigo 210 da Lei nº 8.069/90 para demandar em Juízo por meio do ingresso de ação mandamental ou ação civil pública. CAPÍTULO VII - DOS MECANISMOS ESTRATÉGICOS DE PROMOÇÃO, DEFESA E CONTROLE DA EFETIVAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS. Art. 24 Para promover e defender os direitos de crianças e adolescentes, quando ameaçados e violados e controlar as ações públicas decorrentes, o Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente deverá priorizar alguns determinados mecanismos estratégicos de garantia de direitos: I - mecanismos judiciais extrajudiciais de exigibilidade de direitos;
II - financiamento público de atividades de órgãos públicos e entidades sociais de atendimento de direitos; III - formação de operadores do Sistema; IV - gerenciamento de dados e informações; 80
V - monitoramento e avaliação das ações públicas de garantia de direitos; e VI - mobilização social em favor da garantia de direitos. CAPÍTULO VIII - DA GESTÃO DO SISTEMA DE GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Art. 25 A estrutura governamental, em nível federal, contará com um órgão específico e autônomo, responsável pela política de atendimento dos direitos humanos de crianças e adolescentes, com as seguintes atribuições mínimas:
I - articular e fortalecer o Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente; II - funcionar prioritariamente como núcleo estratégico-conceitual, para a promoção dos direitos humanos da infância e adolescência, no âmbito nacional; III - manter sistema de informação para infância e adolescência, em articulação com as esferas estadual e municipal; IV - apoiar técnica e financeiramente o funcionamento das entidades e unidades de execução de medidas de proteção de direitos e de medidas socioeducativas; V - Coordenar o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, especialmente os programas de execução de medidas socioeducativas; e VI - Co-coordenar o Sistema Nacional de Proteção de Direitos Humanos, especialmente os programas de enfrentamento da violência, proteção de crianças e adolescentes ameaçados de morte, os programas e serviços de promoção, defesa e garantia da convivência familiar e comunitária, dentre outros programas de promoção e proteção dos direitos humanos de criança e adolescente. Art. 26 Nos níveis estadual, distrital e municipal, as entidades públicas responsáveis pela política de atendimento dos direitos de crianças e adolescentes e por esses serviços, programas e ações especiais deverão funcionar nessa linha, em seu respectivo nível de competência e deverão ter estrutura e organização próprias, respeitada a autonomia da política de atendimento de direitos da criança e do adolescente, na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente, ficando, além do mais, responsáveis pela execução dos seus programas, serviços e ações e a manutenção das unidades respectivas.
§ 1.º Cada Estado, Município e o Distrito Federal vincularão essas suas entidades públicas responsáveis pela política de atendimento de direitos da criança e do adolescente à Secretaria ou órgão congênere que julgar conveniente, estabelecendo-se, porém expressamente que elas se incorporam ao Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente e que deverão ser considerados interlocutoras do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda e do órgão federal responsável, previsto no artigo anterior, principalmente para efeito de apoio técnico e financeiro. § 2.º O órgão federal previsto no artigo anterior deverá assegurar que os estados, o Distrito Federal e os municípios estejam conscientes de suas obrigações em relação à efetivação das normas de proteção à criança e à juventude, especialmente do Estatuto da Criança e do Adolescente e da 81
Convenção sobre os Direitos da Criança, da Constituição Federal e de que os direitos previstos nessas normas legais têm que ser implementados em todos os níveis, em regime de prioridade absoluta, por meio de legislações, políticas e demais medidas apropriadas.
§ 2º O órgão federal previsto no artigo anterior deverá assegurar que os estados, o Distrito Federal e os municípios estejam conscientes de suas obrigações em relação à efetivação das normas de proteção à criança e à juventude, especialmente do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Convenção sobre os Direitos da Criança, da Constituição Federal e de que os direitos previstos nessas normas legais têm que ser implementados em todos os níveis, em regime de prioridade absoluta, por meio de legislações, políticas e demais medidas apropriadas. Art. 27 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão, em regime de colaboração, os sistemas estaduais, distrital e municipais, tanto de defesa de direitos, quanto de atendimento socioeducativo § 1º Caberá à União a coordenação desses programas e serviços de execução das medidas específicas de proteção de direitos e de execução das medidas socioeducativas, integrando-os no campo maior da política de atendimento de direitos da criança e do adolescente e exercendo função normativa de caráter geral e supletiva dos recursos necessários ao desenvolvimento dos sistemas estaduais, distrital e municipais. § 2º Os sistemas nacionais de proteção de direitos humanos e de socioeducação têm legitimidade normativa complementar e liberdade de organização e funcionamento, nos termos desta Resolução. § 3.º Aplicam-se ao Distrito Federal, cumulativamente, as regras de competência dos estados e municípios.
Art. 28 Incumbe à União: I - elaborar os Planos Nacionais de Proteção de Direitos Humanos e de Socioeducação, em colaboração com os estados, o Distrito Federal e os municípios; II - prestar assistência técnica e financeira aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios para o desenvolvimento de seus sistemas de proteção especial de direitos e de atendimento socioeducativo, no exercício de sua função supletiva; III - colher informações sobre a organização e funcionamento dos sistemas, entidades e programas de atendimento e oferecer subsídios técnicos para a qualificação da oferta; IV - estabelecer diretrizes gerais sobre as condições mínimas das estruturas físicas e dos recursos humanos das unidades de execução; e V - instituir e manter processo nacional de avaliação dos sistemas, entidades e programas de atendimento. § 1º Para o cumprimento do disposto nos incisos III e V, a União terá livre acesso às informações necessárias em todos os sistemas, entidades e programas de atendimento. § 2º As funções de natureza normativa e deliberativa da competência da União serão exercidas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do
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Adolescente - Conanda, e as funções de natureza executiva, pela Presidência da República, através da Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Art. 29 Incumbe aos Estados: I - elaborar os planos estaduais de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo, em colaboração com os municípios; II - instituir, regular e manter seus sistemas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo, respeitadas as diretrizes gerais dos respectivos Planos Nacionais; III - criar e manter os programas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo, para a execução das medidas próprias; IV - baixar normas complementares para a organização e funcionamento dos seus sistemas de defesa de direitos e de atendimento e dos sistemas municipais; V - estabelecer, com os municípios, as formas de colaboração para a oferta dos programas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo em meio aberto; e VI - apoiar tecnicamente os municípios e as entidades sociais para a regular oferta de programas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo em meio aberto. Parágrafo único. As funções de natureza normativa e deliberativa relacionadas à organização e funcionamento dos sistemas referidos, em nível estadual, serão exercidas pelo Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente. Art. 30 Incumbe aos Municípios:
I - instituir, regular e manter os seus sistemas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo, respeitadas as diretrizes gerais dos Planos Nacionais e Estaduais, respectivos; II - criar e manter os programas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo para a execução das medidas de meio aberto; e III - baixar normas complementares para a organização e funcionamento dos programas de seus sistemas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo. § 1º Para a criação e manutenção de programas de defesa de direitos e de atendimento socioeducativo em meio aberto, os municípios integrantes de uma mesma organização judiciária poderão instituir consórcios regionais como modalidade de compartilhar responsabilidades. § 2º As funções de natureza normativa e deliberativa relacionadas à organização e funcionamento dos sistemas municipais serão exercidas pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. CAPÍTULO IX - PARÂMETROS, PLANOS, PROGRAMAS E PROJETOS DE INSTITUCIONALIZAÇÃO E FORTALECIMENTO DO SISTEMA DE GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELOS CONSELHOS DOS DIREITOS
Art. 31 O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Conanda e os conselhos congêneres, nos níveis estaduais, distrital e municipais, em caráter complementar, aprovarão parâmetros específicos, como normas 83
operacionais básicas para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente.
Art. 32 Igualmente, no limite de suas atribuições, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda e os conselhos congêneres, nos níveis estadual, distrital e municipal, em caráter complementar, aprovarão planos que visem planejar estrategicamente as ações de instâncias públicas e os mecanismos de garantia de direitos do Sistema de Garantia dos Direitos de Crianças e Adolescentes. Parágrafo único. Esses planos serão elaborados por iniciativa dos próprios conselhos ou por propostas das entidades de atendimento de direito ou de fóruns e frentes de articulação de órgãos governamentais e/ou entidades sociais.
Art. 33 Os programas e projetos de responsabilidade de órgãos governamentais e entidades sociais que devam ser financiados com recursos públicos dos fundos para os direitos da criança e do adolescente deverão ser obrigatoriamente analisados e aprovados, previamente, pelos conselhos respectivos. Art. 34º Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação. 18 Alterações legislativas
LEI Nº 12.955, DE 5 FEVEREIRO DE 2014. Acrescenta § 9o ao art. 47 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer prioridade de tramitação aos processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei confere prioridade para os processos de adoção quando o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica. Art. 2o O art. 47 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar acrescido do seguinte § 9o: “Art. 47. ........................................................................ 84
............................................................................................. § 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.” (NR) Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. LEI Nº 12.962, DE 8 ABRIL DE 2014. Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, para assegurar a convivência da criança e do adolescente com os pais privados de liberdade. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 19. ....................................................................... ............................................................................................. § 4o Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial.” (NR) “Art. 23. ........................................................................ § 1o Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio. § 2o A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.” (NR) “Art. 158. ...................................................................... § 1o A citação será pessoal, salvo se esgotados todos os meios para sua realização.
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§ 2o O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente.” (NR) “Art. 159. ...................................................................... Parágrafo único. Na hipótese de requerido privado de liberdade, o oficial de justiça deverá perguntar, no momento da citação pessoal, se deseja que lhe seja nomeado defensor.” (NR) “Art. 161. ..................................................................... ............................................................................................. § 5o Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade, a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva.” (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 18 Informativos de jurisprudência sobre o tema 1. INFORMATIVOS DO STF 1.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1.1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE ! Proteção Materno-Infantil – Assistência à Gestante – Dever Estatal – Omissão Inconstitucional – Legitimidade do Controle Jurisdicional AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA MATERNOINFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS-MEMBROS. CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADOMEMBRO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: 86
IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURÍDICOPROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III). A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO “DEFENSOR DO POVO” (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão, que, confirmado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, em sede de embargos de declaração (fls. 591/595), está assim ementado (fls. 569): “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER. AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA ADOLESCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS. (HC 113018). (Info 726). 1.2. DO CONSELHO TUTELAR ! Crianças e Adolescentes – Proteção integral – Importância e funções dos conselhos tutelares – Dever de criação pelos Municípios CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DEVER DE PROTEÇÃO INTEGRAL À INFÂNCIA 87
E À JUVENTUDE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO. CRIAÇÃO DE DOIS NOVOS CONSELHOS TUTELARES E DISPONIBILIZAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, DE RECURSOS MATERIAIS E HUMANOS AOS CONSELHOS JÁ EXISTENTES (SETORES ILHA E CONTINENTE). CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAÇÃO, COMPROMETIMENTO DO NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS (CF, ART. 227). A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE SOBRE A OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROIBIÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” (CPC, ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTE DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO. (HC 115252). (Info 720) 88
1.3. JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE ! Vara especializada e competência É constitucional lei estadual que confere poderes ao Conselho da Magistratura para atribuir aos juizados da infância e juventude competência para processar e julgar crimes de natureza sexual praticados contra criança e adolescente, nos exatos limites da atribuição que a Constituição Federal confere aos tribunais. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou habeas corpus em que se discutia a incompetência absoluta de vara especializada para processar e julgar o paciente pela suposta prática de delito de atentado violento ao pudor contra menor (CP, artigos 214 e 224). Reputou-se que não haveria violação aos princípios constitucionais da legalidade, do juiz natural e do devido processo legal, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, a, da CF admitiria a alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais. Consignou-se que a especialização de varas consistiria em alteração de competência territorial em razão da matéria, e não em alteração de competência material, regida pelo art. 22 da CF. HC 113018/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2013. (HC-113018) (Info 726) 1.4. PROCEDIMENTOS DO ECA 1.4.1. APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ATRIBUÍDO A ADOLESCENTE ! Suspensão de decisão do CNJ: transferência de menores infratores e unidades de internação (...) Não se ignora que é a busca da defesa dos melhores interesses dos adolescentes que deve nortear todos os procedimentos, quer de ordem administrativa, quer judicial, que são instaurados com relação a eles. A par de assim dispor nossa Constituição Federal (artigo 227), diversas normas legais também o preveem, conforme exaustivamente destacado pelo acórdão ora em análise, o qual também fez referências a tratados internacionais que cuidam do tema e que foram incorporados ao ordenamento jurídico em vigor no Brasil. Contudo, a mera referência a essas normas não basta para a solução dos inúmeros e graves problemas que a administração do tema enfrenta em nosso país. Cuidar de adolescentes em situação de risco não é tarefa fácil e o respeito, em cada caso concreto, aos melhores interesses de cada um desses jovens em tal situação, tampouco é algo que se possa concretizar apenas com palavras, ou intenções aparentemente imbuídas de alto grau de altruísmo. O Estado de São Paulo, como o mais desenvolvido e o mais populoso da Federação, enfrenta, por tais razões, problemas hercúleos nesse campo, que requerem medidas drásticas para que sejam devidamente 89
equacionados, sempre procurando resguardar o decantado melhor interesse dos adolescentes. Nesse sentido, impõe destacar, conforme consta dos presentes autos, a existência da elevada cifra, naquela unidade da Federação, de 8.400 adolescentes custodiados, muito embora o número de vagas à disposição do Estado seja um pouco inferior (cerca de 7.800), divididas em nada menos que 116 unidades de internação. São números que impressionam e falam por si, a demonstrar a magnitude do problema enfrentado para gerenciar tal agigantado sistema. E, infelizmente, a prática de atos infracionais (alguns marcados por rara crueldade e acentuada violência) aumenta gradativamente, a impor ao Poder Judiciário a tomada de medidas enérgicas, muitas vezes exigidas pela gravidade dos casos submetidos à sua apreciação, o que deve ser feito sem que se perca de vista o princípio de que os melhores interesses dos adolescentes sempre devem ser resguardados. Para tanto, foi editado o Provimento, cuja legalidade foi questionada junto ao CNJ, o qual, em um primeiro momento, permitiu uma tolerância de até 15% além da capacidade máxima de cada unidade do sistema, ao mesmo tempo em que permitiu que as transferências poderiam ser realizadas diretamente pela Fundação CASA, gestora do sistema no Estado de São Paulo. Parece curioso observar, neste momento, que o Promotor de Justiça que deu causa à instauração do procedimento que redundou na prolação da decisão ora atacada, pretendia impedir a existência, e exclusivamente na unidade de internação situada na Comarca em que atua, de qualquer adolescente além do número representativo de sua capacidade máxima, mas a referida decisão, apesar de julgar procedente o pedido, determinou que a superlotação poderia ser a solução, desde que atendidos os melhores interesses dos adolescentes. Nesse passo, ainda, saliente-se que tal decisão faz expressa referência a parecer elaborado por magistrada auxiliar da Presidência do CNJ, que destaca que “a edição de Resolução, pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo, que legitima análise, a perpetuação de um modelo de atendimento falido e ineficaz, que ignora o malefício da superlotação para o êxito do processo de ressocialização, afigura-se imprópria e inconstitucional”, para, ao final, alvitrar tal superlotação como uma das possíveis soluções para o problema. Ora, tal decisão parece desarrazoada e não se vislumbra fundamento legal adequado à sua manutenção. Seria resguardado o melhor interesse de um adolescente, se permanecesse na mesma cidade onde moram seus parentes, para cumprir medida socioeducativa de internação em estabelecimento em que estão confinados menores em número superior ao dobro de sua capacidade, tal como parece sugerir a decisão atacada? Essa não parece a melhor solução e, assim, tampouco parece razoável anular-se a regra editada pelo impetrante, para sugerir alternativa que beira as raias do absurdo. Como, então, 90
equacionar o sistema, para que possam ser atendidos os melhores interesses dos adolescentes, ao mesmo tempo em que se mantém um mínimo de racionalidade, na ocupação das vagas existentes ? A resposta mais adequada também parece ser aquela fornecida pela norma do artigo 6º do referido provimento, a qual, de ofício, foi igualmente declarada ilegal pela decisão atacada, sem que efetivamente padecesse dos vícios que lhe foram então irrogados. Ora, tal norma nada mais fez do que disciplinar, no âmbito territorial do Estado de São Paulo, a racionalização quanto ao preenchimento das vagas disponíveis, evitando sua ociosidade, ao mesmo tempo em que se tenta evitar a superlotação de unidades. Não é demais ressaltar que, com a edição da Lei nº 12.594/12, que instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), restou claramente expresso que, junto ao órgão gestor do atendimento socioeducativo, a autoridade judiciária deverá solicitar designação do programa ou da unidade de cumprimento da medida (artigo 40), norma essa, de resto, igualmente reproduzida por Resolução editada pelo próprio CNJ (nº 165, de 16/11/12 e que acabou de entrar em vigor dias atrás), que dispõe que o juízo do processo de conhecimento encaminhará ao órgão gestor do atendimento socioeducativo requisição quanto à unidade de cumprimento da medida (artigo 6º, § 1º). Parece intuitivo que tal órgão (que no Estado de São Paulo é a Fundação CASA, referida no aludido provimento), se dotado da incumbência de indicar a unidade de cumprimento de medida socioeducativa porventura imposta a adolescente, também detém poderes e competência para determinar sua transferência, sempre que necessária. E nem se diga que a norma do artigo 4º da Resolução editada pelo CNJ sobre o tema dispõe de forma contrária, pois a mera transferência do adolescente, de uma unidade para outra, não implica em seu ingresso no sistema, sem ordem judicial. Um vez proferida a decisão judicial que determinou a internação de um adolescente, incumbe ao gestor do sistema indicar a unidade em que a medida será cumprida, detendo igualmente poderes para transferi-lo a outra, se necessário, com a imediata comunicação ao juízo responsável pela fiscalização do ato. Não se pode perder de vista que, quando se está a tratar de um sistema assim complexo, porque cuida dos interesses de mais de 8.000 adolescentes, divididos em mais de uma centena de unidades, mostra-se de todo razoável que o gestor detenha razoável discricionariedade para efetuar pontuais mudanças que a boa gerência desse organismo esteja a recomendar, sem que isso implique em desrespeito aos já tantas vezes mencionados princípios constitucionais e legais que regem sua administração, até porque, conforme constava do artigo 6º do referido provimento estadual, tais mudanças deveriam ser imediatamente comunicadas ao Juízo competente, para ratificação, ou alteração, se necessário. A realidade quanto à 91
administração de um sistema tão complexo como esse ora em análise impõe redobradas cautelas no que concerne à implantação de mudanças em sua gestão, as quais parece que não foram observadas pelo CNJ na prolação da decisão que ensejou a presente impetração. Ao revés, o impetrante sempre procurou pautar os regramentos editados sobre o tema em cuidadosas análises efetuadas, quer pelos órgãos responsáveis pela administração do sistema, quer por aqueles incumbidos de sua fiscalização e do efetivo zelo pela busca dos melhores interesses dos adolescentes submetidos ao cumprimento de medidas socioeducativas de internação. Aliás, ao rejeitar o pedido de reconsideração apresentado pelo impetrante, o Conselheiro relator do processo, no âmbito do CNJ, sugeriu a criação de comissão ou grupo de estudos, para a adequação da decisão, ora em análise, à situação concreta vivenciada no Estado de São Paulo. Contudo, dada a gravidade das mudanças que implementou para a gestão do sistema, mais adequado teria sido a criação prévia desse grupo de estudo, para análise do impacto dessas mudanças, antes de sua implementação e, principalmente, se tais mudanças, realmente, concorreriam para que os melhores interesses dos adolescentes fossem resguardados. Reitero, uma vez mais, que a tomada de decisões judiciais ou administrativas, máxime em uma área sensível da administração pública, como essa que lida com interesses de adolescentes, não pode descurar, a pretexto de um arraigado respeito a princípios e regras decantados em tratados internacionais, da realidade subjacente a essas palavras empoladas e que reside nos rincões deste imenso país. Se não existem soluções mágicas a sanar, da noite para o dia, os graves problemas da administração da justiça para adolescentes submetidos a medidas socioeducativas de internação, tampouco parece adequado desconstruir, de uma penada, um sistema que procura se aperfeiçoar gradativamente, a despeito da magnitude dos desafios diuturnos com que se depara e que não padece das ilegalidades que lhe foram irrogadas pela decisão atacada. Bem por isso, tampouco posso ignorar, na tomada da presente decisão, da realidade fática vivenciada pelo Estado de São Paulo e pela Fundação Casa, em razão da prolação da decisão que deu causa à presente impetração e bem retratada nos autos por ofícios encaminhados pela sua Presidente, pela Corregedoria Geral de Justiça daquele Estado e por inúmeros Juízes de Direito que estão às voltas com inúmeras dificuldades quanto ao cumprimento da decisão do CNJ. Tal como fiz, ao negar pedido de liminar em mandado de segurança que tinha por impetrado o mesmo CNJ (MS nº 29.497-MC), analiso a realidade que emergiu da decisão tomada por aquele órgão e que deu causa à impetração, para aquilatar a necessidade de sua mudança, ou a conveniência de sua manutenção. E, no presente caso, contrariamente ao que 92
observara nos autos daquela aludida impetração, não há “bons frutos” decorrentes da ilegalidade declarada pelo CNJ com relação aos artigos 6º e 7º, parágrafo único, do Provimento nº 1.436/07, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Pelo contrário, o efetivo cumprimento de tal ordem está a desorganizar o sistema gestor da administração das unidades de cumprimento de medidas socioeducativas de internação, no Estado de São Paulo, em efetivo prejuízo aos melhores interesses dos adolescentes submetidos e esse tipo de medida. Presente se faz, pois, o requisito do periculum in mora. Tal constatação, aliada ao reconhecimento de que tais normas não parecem padecer, ao menos em uma análise inicial, das ilegalidades utilizadas na fundamentação da decisão atacada, torna presente o requisito do fumus boni iuris a amparar a pretensão deduzida pelo impetrante. Ante o exposto, defiro a liminar e suspendo os efeitos da decisão proferida no Procedimento de Controle Administrativo nº 0004636-19.2012.2.00.0000. (...). (MS 31902 MC/DF). (Info 699). ! ECA: estudo do caso e medida de internação Ato contínuo, rejeitou-se proposta formulada pelo Min. Marco Aurélio de concessão, de ofício, da ordem. O Colegiado inferiu não haver na espécie manifesta ilegalidade ou teratologia. Ponderou-se, para tanto, que, embora a medida de internação fosse excepcional e se pudesse até razoavelmente divergir acerca de sua pertinência em oportunidades limítrofes, a prática de condutas graves com violência extremada contra pessoa a justificaria. Considerou-se não haver falar em nulidade de processo por falta de laudo técnico, uma vez que este consistiria faculdade do magistrado e a conclusão judicial teria arrimo em outros elementos constantes dos autos. Demais disso, assinalou-se que o estudo seria apenas subsídio para auxiliar o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada. O Min. Marco Aurélio reputava essencial à existência de relatório de equipe interprofissional à valia de ato a ser praticado, principalmente quando fosse o de internação. Acentuava observar a forma imposta no § 4º do art. 186 do Estatuto (“Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão”). HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11.12.2012. (HC-107473) . (Info 692). 1.5. CRIMES DO ECA ! ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de 93
aumento de pena Os Ministros Luiz Fux, relator, Rosa Weber e Dias Toffoli julgaram extinto o writ, por inadequação da via processual, e entenderam não ser caso de concessão, de ofício, da ordem. O relator enfatizou que o tipo legal “produzir fotografia” comportaria, no vernáculo, o ato de fotografar. Frisou que a assertiva da atipicidade da conduta careceria de consistência lógica, teleológica e, sobretudo, semântica. Explicitou que a teleologia da norma do ECA visaria à proteção da menoridade contra estes comportamentos deletérios para a vida em sociedade e para a própria formação individual da criança. Em seguida, registrou não vislumbrar arbitrariedade ou teratologia na dosimetria da pena. Acentuou que a previsão do art. 68 do CP estabeleceria, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade de atuação. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio. HC 110960/DF, rel. Min. Luiz Fux, 25.6.2013. (HC-110960) (Info 712) 2. INFORMATIVOS DO STJ 2.1. DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1.1. DIREITO À VIDA E À SAÚDE ! DIREITO CIVIL. ALIMENTOS NA HIPÓTESE DE FORMAÇÃO DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO. A esposa infiel não tem o dever de restituir ao marido traído os alimentos pagos por ele em favor de filho criado com estreitos laços de afeto pelo casal, ainda que a adúltera tenha ocultado do marido o fato de que a referida criança seria filha biológica sua e de seu “cúmplice”. Isso porque, se o marido, ainda que enganado por sua esposa, cria como seu o filho biológico de outrem, tem-se por configurada verdadeira relação de paternidade socioafetiva, a qual, por si mesma, impede a repetição da verba alimentar, haja vista que, a fim de preservar o elo da afetividade, deve-se considerar secundária a verdade biológica, porquanto a CF e o próprio CC garantem a igualdade absoluta dos filhos de qualquer origem (biológica ou não biológica). Além do mais, o dever de fidelidade recíproca dos cônjuges, atributo básico do casamento, em nada se comunica com a relação paternal gerada, mostrando-se desarrazoado transferir o ônus por suposto insucesso da relação à criança alimentada. Ademais, o STJ já firmou o entendimento de que a mulher não está obrigada a restituir ao marido o valor dos alimentos pagos por ele em favor da criança que, depois se soube, era filha de outro homem (REsp 412.684-SP, Quarta Turma, DJ 25/11/2002). De mais a mais, quaisquer valores que sejam porventura apurados em favor do alimentante estarão cobertos pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos já pagos, 94
justificado pelo dever de solidariedade entre os seres humanos, uma vez que, em última análise, os alimentos garantem a própria existência do alimentando. REsp 922.462-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/4/2013. (Info 522). 2.1.2. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE ! DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À INFORMAÇÃO E À DIGNIDADE. VEICULAÇÃO DE IMAGENS CONSTRANGEDORAS. É vedada a veiculação de material jornalístico com imagens que envolvam criança em situações vexatórias ou constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. A exibição de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade da criança exposta na reportagem, como também de todas as crianças que estão sujeitas a sua exibição. O direito constitucional à informação e à vedação da censura não é absoluto e cede passo, por juízo de ponderação, a outros valores fundamentais também protegidos constitucionalmente, como a proteção da imagem e da dignidade das crianças e dos adolescentes (arts. 5°, V, X, e 227 da CF). Assim, esses direitos são restringidos por lei para a proteção dos direitos da infância, conforme os arts. 15, 17 e 18 do ECA. REsp 509.968-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/12/2012. (Info 511).
2.1.3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA 2.1.3..1. DA ADOÇÃO ! DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CONCESSÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL DE MENOR FRUTO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA À COMPANHEIRA DA MÃE BIOLÓGICA DA ADOTANDA. A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que inexista prejuízo para a adotanda. O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da 95
sociedade. Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando". Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. REsp 1.281.093-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/12/2012. (Info 513).
DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA REQUERIDA PELO FILHO. ADOÇÃO À BRASILEIRA. É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”. A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que, somente em situações excepcionais, previstas em lei, podem ser afastadas. O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade. A prática conhecida como “adoção à brasileira”, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica, não podendo, nesse sentido, haver equiparação entre a “adoção à brasileira” e a adoção regular. Ademais, embora a “adoção à brasileira”, muitas vezes, não denote torpeza de quem a pratica, pode ela ser instrumental de diversos ilícitos, como os relacionados ao tráfico internacional de crianças, além de poder não refletir o melhor interesse do menor. Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007. REsp 1.167.993-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/12/2012. (Info
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2.2. DAS NORMAS DE PREVENÇÃO 2.2.1. AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR ! DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NEGATIVA DE EMBARQUE DE CRIANÇA PARA O EXTERIOR. É lícita a conduta de companhia aérea consistente em negar o embarque ao exterior de criança acompanhada por apenas um dos pais, desprovido de autorização na forma estabelecida no art. 84 do ECA, ainda que apresentada – conforme estabelecido em portaria da vara da infância e da juventude -– autorização do outro genitor escrita de próprio punho e elaborada na presença de autoridade fiscalizadora no momento do embarque. Isso porque, quando se tratar de viagem para o exterior, exige-se a autorização judicial, que somente é dispensada se a criança ou o adolescente estiverem acompanhados de ambos os pais ou responsáveis, ou se viajarem na companhia de um deles, com autorização expressa do outro por meio de documento com firma reconhecida (art. 84 do ECA). Dessa forma, portaria expedida pela vara da infância e juventude que estabeleça a possibilidade de autorização do outro cônjuge mediante escrito de próprio punho elaborado na presença das autoridades fiscalizadoras no momento do embarque não tem a aptidão de suprir a forma legalmente exigida para a prática do ato. Ademais, deve-se ressaltar que o poder normativo da justiça da infância e da juventude deve sempre observar o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e, sobretudo, as regras expressas do diploma legal regente da matéria. Além disso, é válido mencionar que, não obstante o País tenha passado por uma onda de desburocratização, a legislação deixou clara a ressalva de que o reconhecimento de firma não seria dispensado quando exigido em lei, bem como que a dispensa seria exclusivamente para documentos a serem apresentados à administração direta e indireta (art. 1º do Dec. 63.166/1968, art. 2º do Dec. 83.936/1979 e art. 9º do Dec. 6.932/2009). REsp 1.249.489-MS, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 13/8/2013. (Info 529) ! DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. Não se deve ordenar o retorno ao país de origem de criança que fora retida ilicitamente no Brasil por sua genitora na hipótese em que, entre a transferência da criança e a data do início do processo para sua restituição, tenha decorrido mais de um ano e, além disso, tenha sido demonstrado, por meio de avaliação psicológica, que a criança já estaria integrada ao novo meio em que vive e que uma mudança de domicílio poderia causar malefícios ao 97
seu desenvolvimento. De fato, a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com a edição do Dec. 3.413/2000, tem por objetivo: a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; e b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e visita existentes num Estado Contratante (art. 1º). De acordo com o art. 12 da convenção, quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida e tenha decorrido um período de menos de um ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança. Ainda conforme esse dispositivo, a autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o mencionado período de um ano, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada ao seu novo meio. Isso porque a referida convenção tem como escopo a tutela do princípio do melhor interesse da criança, de forma a garantir-lhe o bem estar e a integridade física e emocional de acordo com suas verdadeiras necessidades. Para que se possa entender esse princípio, bem como para sua aplicação, o julgador deve considerar uma série de fatores, como o amor e os laços afetivos entre os pais, os familiares e a criança, o lar da criança, a escola, a comunidade, os laços religiosos e a habilidade do guardião de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro genitor. Essas considerações, essencialmente subjetivas, são indicadores que conduzem o juiz à descoberta do que lhe parece ser o melhor interesse da criança em cada caso concreto. Por isso a Convenção da Haia, não obstante apresente reprimenda rigorosa ao sequestro internacional de menores, com determinação expressa de seu retorno ao país de origem, garante o bem estar e a integridade física e emocional da criança, o que deve ser avaliado de forma criteriosa, fazendo-se necessária a prova pericial psicológica. REsp 1.293.800-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 28/5/2013. (Info 525) 2.3. DA PRATICA DE ATO INFRACIONAL ! DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E PENAL. APLICABILIDADE DE ESCUSA ABSOLUTÓRIA NA HIPÓTESE DE ATO INFRACIONAL. Nos casos de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio, é possível que o adolescente seja beneficiado pela escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP. De acordo com o referido artigo, é isento de pena, 98
entre outras hipóteses, o descendente que comete crime contra o patrimônio em prejuízo de ascendente, ressalvadas as exceções delineadas no art. 183 do mesmo diploma legal, cujo teor proíbe a aplicação da escusa: a) se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; b) ao estranho que participa do crime; ou c) se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Efetivamente, por razões de política criminal, com base na existência de laços familiares ou afetivos entre os envolvidos, o legislador optou por afastar a punibilidade de determinadas pessoas. Nessa conjuntura, se cumpre aos ascendentes o dever de lidar com descendentes maiores que lhes causem danos ao patrimônio, sem que haja interesse estatal na aplicação de pena, também não se observa, com maior razão, interesse na aplicação de medida socioeducativa ao adolescente pela prática do mesmo fato. Com efeito, tendo em mente que, nos termos do art. 103 do ECA, ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, é possível a aplicação de algumas normas penais na omissão do referido diploma legal, sobretudo na hipótese em que se mostrarem mais benéficas ao adolescente. Ademais, não há razoabilidade no contexto em que é prevista imunidade absoluta ao sujeito maior de 18 anos que pratique crime em detrimento do patrimônio de seu ascendente, mas no qual seria permitida a aplicação de medida socioeducativa, diante da mesma situação fática, ao adolescente. De igual modo, a despeito da função reeducativa ou pedagógica da medida socioeducativa que eventualmente vier a ser imposta, não é razoável a ingerência do Estado nessa relação específica entre ascendente e descendente, porque, a teor do disposto no art. 1.634, I, do CC, compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e educação. Portanto, se na presença da imunidade absoluta aqui tratada não há interesse estatal na aplicação de pena, de idêntico modo, não deve haver interesse na aplicação de medida socioeducativa. HC 251.681-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 3/10/2013. (Info 531) 2.4. JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE ! DIREITO PROCESSUAL PENAL. DETERMINAÇÃO EM LEI ESTADUAL DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÃO PENAL DECORRENTE DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE. Devem ser anulados os atos decisórios do processo, desde o recebimento da denúncia, na hipótese em que o réu, maior de 18 anos, acusado da prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), tenha sido, por 99
esse fato, submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude, ainda que lei estadual estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. De fato, o ECA permitiu que os Estados e o Distrito Federal possam criar, na estrutura do Poder Judiciário, varas especializadas e exclusivas para processar e julgar demandas envolvendo crianças e adolescentes (art. 145). Todavia, o referido diploma restringiu, no seu art. 148, quais matérias podem ser abrangidas por essas varas. Neste dispositivo, não há previsão de competência para julgamento de feitos criminais na hipótese de vítimas crianças ou adolescentes. Dessa forma, não é possível a ampliação do rol de competência do juizado da infância e da juventude por meio de lei estadual, de modo a modificar o juízo natural da causa. Precedentes citados: RHC 30.241-RS, Quinta Turma, DJe 22/8/2012; HC 250.842-RS, Sexta Turma, DJe 21/6/2013. RHC 37.603-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 16/10/2013. (Info 529) ! DIREITO PROCESSUAL PENAL. DETERMINAÇÃO, EM LEI ESTADUAL, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA A AÇÃO PENAL DECORRENTE DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE. O maior de 18 anos acusado da prática de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP) pode, por esse fato, ser submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude na hipótese em que lei estadual, de iniciativa do tribunal de justiça, estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. A jurisprudência do STJ havia se pacificado no sentido de que a atribuição conferida pela CF aos tribunais de justiça estaduais de disciplinar a organização judiciária não implicaria autorização para revogar, ampliar ou modificar disposições sobre competência previstas em lei federal. Nesse contexto, em diversos julgados no STJ, entendeu-se que, como o art. 148 da Lei 8.069/90 (ECA) disciplina exaustivamente a competência das varas especializadas da infância e juventude, lei estadual não poderia ampliar esse rol, conferindo-lhes atribuição para o julgamento de processos criminais, que são completamente alheios à finalidade do ECA, ainda que sejam vítimas crianças e adolescentes. Todavia, em recente julgado, decidiu-se no STF que tribunal de justiça pode atribuir a competência para o julgamento de crimes sexuais contra crianças e adolescentes ao juízo da vara da Infância e juventude, por agregação, ou a qualquer outro juízo que entender adequado, ao estabelecer a organização e divisão judiciária. Precedente citado do STF: HC 113.102-RS, Primeira Turma, DJe 15/2/2013. HC 219.218-RS, Rel. Min.
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Laurita Vaz, julgado em 17/9/2013. (Info 528) ! DIREITO PROCESSUAL PENAL. DETERMINAÇÃO, EM LEI ESTADUAL, DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE PARA A AÇÃO PENAL DECORRENTE DA PRÁTICA DE CRIME CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE. É nulo o processo, desde o recebimento da denúncia, na hipótese em que o réu, maior de 18 anos, acusado da prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), tenha sido, por esse fato, submetido a julgamento perante juízo da infância e da juventude, ainda que exista lei estadual que estabeleça a competência do referido juízo para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime que tenha como vítima criança ou adolescente. Com efeito, a atribuição conferida pela CF aos tribunais de justiça estaduais de disciplinar a organização judiciária não implica autorização para revogar, ampliar ou modificar disposições sobre competência previstas em lei federal. Nesse contexto, para que não haja afronta à CF e à legislação federal, devese considerar que a faculdade concedida aos estados e ao DF de criar varas da infância e da juventude (art. 145 do ECA) não se confunde com a possibilidade de ampliar o rol de hipóteses de competência estabelecido no art. 148 do mesmo diploma legal, que não contempla qualquer permissivo para julgamento de feitos criminais no âmbito do juízo da infância e juventude. RHC 34.742-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 15/8/2013. (Info 526) 2.5. MINISTÉRIO PÚBLICO ! DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MP EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública a fim de obter compensação por dano moral difuso decorrente da submissão de adolescentes a tratamento desumano e vexatório levado a efeito durante rebeliões ocorridas em unidade de internação. Isso porque, segundo o art. 201, V, do ECA, o MP é parte legítima para "promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência". Precedente citado: REsp 440.502-SP, Segunda Turma, DJe 24/9/2010. AgRg no REsp 1.368.769-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2013. (Info 526) ! DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ECA. MP detém legitimidade para propor ação civil pública com o intuito de impedir a veiculação de vídeo, em matéria jornalística, com cenas de tortura contra
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uma criança, ainda que não se mostre o seu rosto. A legitimidade do MP, em ação civil pública, para defender a infância e a adolescência abrange os interesses de determinada criança (exposta no vídeo) e de todas indistintamente, ou pertencentes a um grupo específico (aquelas sujeitas às imagens com a exibição do vídeo), conforme previsão dos arts. 201, V, e 210, I, do ECA. Precedentes citados: REsp 1.060.665-RJ, DJe 23/6/2009, e REsp 50.829-RJ, DJ 8/8/2005. REsp 509.968-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/12/2012. (Info 511) 2.6. CRIMES DO ECA ! DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA APURAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ECA. Não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA). Por se tratar de site de relacionamento de abrangência internacional – que possibilita o acesso dos dados constantes de suas páginas, em qualquer local do mundo, por qualquer pessoa dele integrante – deve ser reconhecida, no que diz respeito ao crime em análise, a transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal. Posto isso, cabe registrar que o delito previsto no art. 241 do ECA se consuma com o ato de publicação das imagens. Entretanto, configurada dúvida quanto ao local do cometimento da infração e em relação ao responsável pela divulgação das imagens contendo pornografia infantil, deve se firmar a competência pela prevenção a favor do juízo federal em que as investigações tiveram início (art. 72, § 2º, do CPP). CC 130.134-TO, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 9/10/2013. (Info 532) ! DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ACUSADO DE CAPTAR E ARMAZENAR, EM COMPUTADORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS, VÍDEOS PORNOGRÁFICOS, ORIUNDOS DA INTERNET, ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar acusado da prática de conduta criminosa consistente na captação e armazenamento, em computadores de escolas municipais, de vídeos pornográficos oriundos da internet, envolvendo crianças e adolescentes. Segundo o art. 109, V, da CF, compete aos juízes federais processar e julgar “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
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