Antologia Historia Del Derecho - Jose Ruiz Chavez

UNIVERSIDAD MICHOACANA MICHOACANA DE SAN NICOLAS DE HIDALGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

HISTORIA DEL DERECHO. Guía Didáctica y Antología. Lic. J. Guadalupe Félix Ruiz Chávez.

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PRESENTACION.

El presente trabajo ha sido creado y elaborado para apoyar el trabajo de enseñanzaaprendizaje a los alumnos que cursan la la materia de Historia del Derecho en el Sistema Abierto y presencial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. En este inicio de clases el objetivo principal es que aprendas y conozcas de manera profunda y acentuada la parte imprescindible que todo profesionista del derecho debe de conocer, como lo es el origen, avance y desarrollo evolutivo del Derecho, materia conocida como Historia del Derecho, materia que reviste una importancia trascendente tanto en el estudio de la carrera, como en el ejercicio práctico de la profesión. Debes de recordar y tener siempre en mente lo valiosa, humana y maravillosa que es la profesión de ABOGADO, y que como tal es una de las profesiones más difíciles en el ejercicio de la misma, por lo mismo el profesionista en DERECHO, debe de tener y adquirir el mayor conocimiento posible, pues de esta manera se encontrara con mayores posibilidades para enfrentar la vida y resolver los problemas que la misma nos plantea; recuerda que en eso consiste nuestra profesión: “Somos los profesionistas que resolvemos los problemas de los demás”.

En estas veintiséis unidades entraras al significativo mundo del derecho a través de la historia, donde iniciaras un proceso de enseñanza-aprendizaje participativo, en donde docente y alumno analizaremos cada uno de los temas con el seguro propósito de incentivar y contribuir al conocimiento, aplicación e impartición de una justicia mas equitativa dentro de esta sociedad, cuyos gritos de reclamo son cada vez mayores. Indudable es la firme creencia de que dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, surgirá en cada uno de los alumnos y egresados de la misma, el ferviente deseo por el aprendizaje constante en el gigantesco universo cambiante del Derecho, colaborando intensamente en el mejoramiento de esta nuestra sociedad.

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PRESENTACION.

El presente trabajo ha sido creado y elaborado para apoyar el trabajo de enseñanzaaprendizaje a los alumnos que cursan la la materia de Historia del Derecho en el Sistema Abierto y presencial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. En este inicio de clases el objetivo principal es que aprendas y conozcas de manera profunda y acentuada la parte imprescindible que todo profesionista del derecho debe de conocer, como lo es el origen, avance y desarrollo evolutivo del Derecho, materia conocida como Historia del Derecho, materia que reviste una importancia trascendente tanto en el estudio de la carrera, como en el ejercicio práctico de la profesión. Debes de recordar y tener siempre en mente lo valiosa, humana y maravillosa que es la profesión de ABOGADO, y que como tal es una de las profesiones más difíciles en el ejercicio de la misma, por lo mismo el profesionista en DERECHO, debe de tener y adquirir el mayor conocimiento posible, pues de esta manera se encontrara con mayores posibilidades para enfrentar la vida y resolver los problemas que la misma nos plantea; recuerda que en eso consiste nuestra profesión: “Somos los profesionistas que resolvemos los problemas de los demás”.

En estas veintiséis unidades entraras al significativo mundo del derecho a través de la historia, donde iniciaras un proceso de enseñanza-aprendizaje participativo, en donde docente y alumno analizaremos cada uno de los temas con el seguro propósito de incentivar y contribuir al conocimiento, aplicación e impartición de una justicia mas equitativa dentro de esta sociedad, cuyos gritos de reclamo son cada vez mayores. Indudable es la firme creencia de que dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, surgirá en cada uno de los alumnos y egresados de la misma, el ferviente deseo por el aprendizaje constante en el gigantesco universo cambiante del Derecho, colaborando intensamente en el mejoramiento de esta nuestra sociedad.

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GUIA DIDACTICA SUGERENCIAS METODOLOGICAS. Esta guía didáctica tiene el objetivo de apoyar y auxiliar el entendimiento y aprendizaje a través de las consultas, debates e intercambio de información y opiniones entre el docente y el alumno, facilitando con ello el proceso de enseñanza-aprendizaje, y para el logro de tal fin es importante dar seguimiento a los pasos que a continuación se presentan:

1.- Conocer el objetivo general de la materia, así como de cada una de las unidades, elaborando un resumen sobre lo más importante de cada unidad. 2.- Una vez que se tenga conocimiento del contenido de cada una de las unidades iniciara el proceso de enseñanza-aprendizaje, a través del cual iniciara la inmersión hacia el universo jurídico que entraña el origen y evolución del Derecho, logrando comprender todos y cada uno de los temas tratados en cada una de las unidades, desarrollando el sentido critico en cada alumno. 3.- Para la aclaración de dudas surgidas en el transcurso del estudio y análisis de los temas abarcados en este material, se deberá estar en permanente contacto con el docente, así como la correspondiente participación en forma continua en clases, donde se disiparan tales interrogantes. 4.- Para la comprobación real de que el aprendizaje de la materia en mención (Historia del Derecho), sea objetiva y constante, se realizaran las actividades relativas a la evaluación como son: aplicación de examen escrito, examen oral, investigación de temas teóricos y prácticos, exposición en clase de temas, discusión, etc. 5.- En relación al apoyo bibliográfico con el que se cuenta para el buen desarrollo de la materia se presenta la siguiente: 3

A).- Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del estado. Autor: F. González Díaz Lombardo. Editorial LIMUSA. B).- INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO. Autor: Guillermo F. Margadant S. Editorial ESFINGE C).- HISTORIA DEL DERECHO Autor: Alberto Rosas Benítez UNIVERSIDAD DE GUADALAJARA. D).- PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO. Autor: Guillermo F. Margadant Editorial: GRUPO EDITORIAL MIGUEL ANGEL PORRURA. E).- HISTORIA DEL DERECHO. Autor: Francisco Javier Ibarra Serrano ESCUELA NORMAL SUPERIOR DE MICHOACÁN F).- APUNTES PARA LA HISTORIA DEL DERECHO EN MEXICO. Autor: T. Esquivel Obregón Editorial: PORRUA.

CRITERIOS DE EVALUACION. Es de suma importancia conocer el avance del aprendizaje obtenido durante el recorrido por las unidades y temas integrantes de las mismas, por lo que se deben establecer las medidas para conocer con certeza si tales objetivos del aprendizaje se lograron, siendo el primer paso una auto evaluación personal en la cual se analice a conciencia sobre la dedicación, responsabilidad y seriedad con la que se ha trabajado en este proceso de enseñanza-aprendizaje de la materia de Historia del Derecho. En cuanto al parámetro para conseguir un resultado objetivo del proceso de enseñanza-aprendizaje se tomarán en cuenta los siguientes criterios:

1.- Se revisara la asistencia a la clase. 4

2.- Se revisara la participación activa en clase. 3.- Se evaluara la participación responsable en clase. 4.- Se valorara el manejo preciso de los conceptos 5.- Se evaluara el pensamiento crítico en los trabajos escritos de investigación que se elaboren. 6.- Se evaluara la redacción y ortografía en los trabajos escritos. 7.- Se evaluara el conocimiento y manejo de la materia a través de los exámenes orales. 8.- Se evaluara el conocimiento y manejo de la materia a través de los exámenes escritos. Cada uno de los puntos antes señalados formara en conjunto la calificación parcial de cada una de las unidades constituyendo la calificación final. Una recomendación importante para la obtención de los resultados esperados es:

+ Un intercambio comunicativo

+Estructuración del conocimiento + Interactividad múltiple

UNIDAD I

I. Introducción al Pensamiento Jurídico y Político de Oriente OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer los conceptos de Religión, Moral, Derecho y Estado de forma general como preámbulo para estar en condiciones de establecer la importancia de Oriente en el desarrollo evolutivo del Derecho.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- La historia del hombre. 2.- Religión, Moral, Derecho y Estado. 3.- Eurasia. 5

4.- Necesidad de estudiar Oriente.

ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. Los primeros imperios del medio Oriente… Pp 23-53 2.- La anotación correspondiente de cada uno de los conceptos o definiciones de los temas tratados en las unidades. 3.- Realización de cuadros sinópticos en el cuaderno para la mejor comprensión de los temas. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD II. II. El Pensamiento Prefilosófico y Político de Egipto

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer los aspectos particulares de la organización político-jurídica de Egipto.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Historia Política de Egipto. 2.- Tratados Políticos. 3.- Organización Política. 4.- La Religión. 5.- Aspectos Familiares y Civiles. 6.- Derecho Penal Antiguo. 7.- Algunas conductas consideradas como delitos en la antigüedad. 8.- Derecho Procesal Antiguo. 9.- El Derecho y la Justicia. 10.- Organización y concepción política. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: 6

F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. Los primeros imperios del medio Oriente… Pp 47-49

2.- Realizar la anotación correspondiente a la diferencia entre Derecho y Justicia en el antiguo Egipto. 3.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD III. III. El Pensamiento Persa y el Derecho Mesopotámico

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y comprender las características del Derecho Mesopotámico incursionando en su religión y filosofía.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Períodos. 2.- El Zend-Avesta. 3.- Su filosofía, moral y religión. 4.- Zoroastro y el Zend-Avesta. 5.- El Derecho entre personas. 6.- Principales aspectos contemplados en el Código de Hammurabi. 7.- La Justicia, el Derecho y la Ley. 8.- Contratos celebrados en Mesopotamia. 9.- Algunos Delitos contemplados en Mesopotamia. 10.- Derecho Procesal antiguo. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. Los primeros imperios del medio Oriente… pp. 27-30 Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho”… pp. 41-43

2.- Realizar la anotación correspondiente de cada uno de los conceptos o definiciones de las características principales del Código de Hammurabi. 7

3.- La realización de cuadros sinópticos en el cuaderno para la mejor comprensión de los temas. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD IV. IV. Características Generales del Derecho Hindú OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocerá los principales aspectos de la doctrina budista y su relación con el régimen Brahamánico. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Características generales. 2.- Religión. 3.- La Doctrina de Buda. 4.- El Derecho en la India. 5.- El Régimen Brahamánico en la familia. 6.- El Régimen Brahamánico en el Estado. 7.- Principales aspectos contemplados en el Código. 8.- Señalamiento de Court en relación al Código de Manú. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. 2.- Realizar la anotación correspondiente de cada uno de los conceptos principales de la doctrina budista. 4.- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno de los principales aspectos del Código de Manú. 5.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

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UNIDAD V. V. La Concepción Griega del Derecho Intrínsecamente Válido OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer los pensamientos de algunos de los grandes filósofos griegos en relación al Derecho y a la ley. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- El Derecho intrínsecamente valido. 2.- La concepción griega del derecho natural en sus comienzos. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. El Derecho Griego… pp. 61-75 -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 45-54 2.- Realizar la anotación correspondiente de cada uno de los conceptos principales del Derecho Griego. 3.- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno para la mejor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD VI.

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VI. El Concepto Ético-Jurídico de Sócrates

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Identificar las diferentes escuelas filosóficas, entendiendo la postura de cada una de ellas.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Medio y vida. 2.- Ética. 3.- Punto de vista político. 4.- Los socráticos.


Estado. b). Lectura recomendada: -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. El Derecho Griego… pp. 57-75 -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 45-54 2.- Realizar una breve exposición de las diferentes escuelas haciendo énfasis en su principal filosofía. 3.- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno para la mejor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD VII.

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VII. Platón y la Academia 1.- Vida y carácter general de su obra. 2.- Su doctrina filosófica. 3.- Teoría ética y jurídica. 4.- Concepción política. 5.- Teoría de las formas de gobierno. 6.- Proyección de la doctrina platónica.

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Identificar y conocer las diferentes fases de la escuela filosófica de Platón. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Vida y carácter general de su obra. 2.- Su doctrina filosófica. 3.- Teoría ética y jurídica. 4.- Concepción política. 5.- Teoría de las formas de gobierno. 6.- Proyección de la doctrina platónica.


Estado. b). Lectura recomendada: -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. El Derecho Griego… Pp 70-71 -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 49-50 2.- Realizar una breve exposición relativa a los principales pensamientos de Platón. 3.- Realizar una breve exposición relativa a alguno de los famosos diálogos de Platón. 4.- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno para la mejor comprensión del tema. 5.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD VIII. 11

VIII. El Pensamiento Aristotélico

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar las diferentes posturas filosóficas del pensamiento aristotélico. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Algunos datos biográficos de Aristóteles. 2.- Sus obras. 3.- Ética. 4.- Teoría de la justicia. 5.- Filosofía política. 6.- Formas de gobierno. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. El Derecho Griego… P. 72 -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp.

50-54 -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 43-46 2.- Realizar una breve exposición relativa a los principales pensamientos de Aristóteles. 3- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno para la mejor comprensión del tema.

4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD IX. IX. El Pensamiento Post-aristotélico

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. 12

Conocer y analizar los diferentes pensamientos de cada uno de los filósofos del pensamiento post-aristotélico.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Superación del marco nacional de la cultura. 2.- Teoría de Epicuro. 3.- El estoicismo. 4.- El escepticismo académico. 5.- Estoicismo medio. 6.- Panecio de Rodas. 7.- Polibio. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 53-54

2.- Realizar una breve exposición relativa a los principales filósofos del pensamiento Post-Aristotélico. 3.- La realización de un cuadro sinóptico en el cuaderno para la mejor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD X. X. La Concepción Romana del Derecho Intrínsecamente Válido o Natural, en su Filosofía y Política

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. 13

Conocer y analizar de manera particular las instituciones jurídicas establecidas por los romanos.

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Marco Tulio Cicerón. 2.- Concepción romana del derecho. 3.- Libertad y esclavitud. 4.- Matrimonio. 5.- Patria potestad. 6.- El imperio universal. 7.- Los jurisconsultos romanos.


Estado. b). Lectura recomendada: -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 54-57 -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. Roma y Bizancio… Pp. 118-123 -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 47-52 2.- Realizar una breve exposición relativa a los principales filósofos del pensamiento Post-Aristotélico.

3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 14


UNIDAD XI. XI. Algunas Consideraciones sobre el Pensamiento Ético jurídico y Político del Cristianismo OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar de manera particular los principales principios cristianos. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Características generales del pensamiento cristiano. 2.- Algunas ideas ético-jurídicas de los evangelios. 3.- Sobre la justicia. 4.- El respeto a la Ley. 5.- Indisolubilidad del matrimonio. 6.- Improcedencia de la pena del talión. 7.- Rectitud de la intención al hacer justicia. 8.- Saulo de Tarso. Vida y pensamiento, su concepción ética, jurídica y política. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Evangelios del Nuevo Testamento “BIBLIA” 2.- Realizar una breve exposición relativa a los principales principios cristianos.

3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD XII. XII. Derecho Azteca 15

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar de manera particular las principales instituciones aztecas. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- La organización socio-jurídica de los aztecas. 2.- Derecho azteca. 3.- Análisis. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: Guillermo F. Margadant S. “Introducción a la HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO”. b). Lectura recomendada: 2.- Realizar una breve exposición relativa a las principales instituciones aztecas, como la Guerra, la Familia, etc. 3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD XIII. XIII. La concepción del Derecho y del Estado en la Edad Media OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer el concepto que se tenía del Derecho en la Edad Media y su función. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- La Edad Media. 2.- Introducción general a la filosofía cristiana. 3.- La Patrística, sus caracteres generales. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. 16

a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”. La Filosofía Política y Jurídica en la Edad Media… Pp. 188-191; El Derecho Canónico. . . Pp. 141-143 -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 53-60 2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción del Derecho en la Edad Media.


UNIDAD XIV. XIV. La Concepción Filosófica Jurídica y Política de San Agustín Obispo de Hipona

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Realizar un estudio del pensamiento Filosófico-jurídico de San Agustín y así poder conocer su trascendencia hasta nuestros días. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Algunos datos biográficos. 2.- Trayectoria de su pensamiento. 3.- Sus obras. 4.- Filosofía de la historia. 5.- El Derecho y el Estado. 6.- Proyección histórica de su pensamiento. 7.- Consideración crítica.

ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: 17

F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 119-121 -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 55-56 2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción de San Agustín en cuanto al Derecho, el Estado, la Propiedad y la Civilización.


UNIDAD XV. XV. Concepción Canónica y Germánica del Derecho Natural

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer el pensamiento Filosófico-jurídico del Derecho Canónico y del Derecho Natural en Alemania. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- El concepto de la ley natural en el derecho canónico. 2.- Concepción canónica y germana del derecho natural.


Estado. b). Lectura recomendada: -Alberto Rosas Benítez “Historia del derecho” Universidad de Guadalajara… pp. 121-123 -Guillermo F. Margadant, “PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO”… Pp. 163-170; El Derecho Canónico. . . Pp. 141-147 18

2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción de San Agustín en cuanto al Derecho, el Estado, la Propiedad y la Civilización. 3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD XVI. XVI. La Escuela Clásica del Derecho Natural OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer el pensamiento Filosófico-jurídico de los representantes más importantes de la escuela clásica del Derecho Natural. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Nicolás de Maquiavelo y la razón de Estado. 2.- Juan Bodino y su teoría de la soberanía. 3.- Jusnaturalismo de Hugo Grocio. 4.- Doctrina individualista de Tomás Hobbes. 5.- John Locke. 6.- Concepto jusnaturalista racionalista de Baruch Spinoza. 7.- Samuel Puffendorf. 8.- Godofredo Guillermo Leibniz. 9.- Christian Wolff. 10.- Teoría de Christian Thomasius.


Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 61-73

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2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción de cada uno de los Filósofos Juristas de la Escuela Clásica del Derecho Natural. 3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente.

UNIDAD XVII. XVII. Vico, Rousseau y Monstesquieu OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer la importancia del pensamiento Filosófico-jurídico referente al aspecto histórico positivo del derecho presentado por Vico, Rousseau y Montesquieu. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Juan Bautista Vico. 2.- Juan Jacobo Rousseau. 3.- Carlos María de Secondat, baron de la Bréde y de Montesquieu. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 61-73 2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción de los Filósofos Vico, Rousseau y Monstesquieu.


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UNIDAD XVIII. XVIII. La Concepción Kantiana del Derecho y del Estado OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer la importancia del pensamiento Filosófico-jurídico de Kant y su discípulo Fichte. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Manuel Kant. 2.- Juan Teófilo Fichte. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 61-73 2.- Realizar un breve comentario relativo al concepto o percepción de la importante y trascendente contribución de Kant al Derecho.


UNIDAD XIX. XIX. El Historicismo Jurídico y Político

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer la importancia del pensamiento Filosófico-jurídico de Federico Guillermo José Schelling. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Federico Guillermo José Schelling. 2.- Historicismo jurídico. 21

3.- Historicismo político o filosofía de la restauración. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. 2.- Realizar un breve comentario relativo al historicismo jurídico, político y filosófico de la restauración.


UNIDAD XX. XX. La Concepción de Jorge Guillermo Federico Hegel, Jurídica y política OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer la importancia del pensamiento jurídico-político de Hegel. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Importancia de su pensamiento. 2.- Sus obras. 3.- Concepción filosófica. 4.- Concepción jurídica-política. 5.- Proyección de su pensamiento en nuestro tiempo. 6.- Fenomenología del Espíritu. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. 2.- Realizar un breve comentario relativo a la importancia de Hegel en el campo de la ideología jurídico-política.

3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 4.- La contestación a las preguntas realizadas por el docente. 22

UNIDAD XXI. XXI. La Concepción Marxista del Derecho del Estado OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar el pensamiento jurídico-político marxista del Estado. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Carlos Marx. 2.- El Derecho Soviético. 3.- Tesis de Alfred Rosemberg. 4.- Punto de vista de Bodeheimer. 5.- Consideración crítica general. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 75-77 2.- Realizar un breve análisis relativo a la ideología marxista con relación al campo jurídico dentro del Estado.


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UNIDAD XXII. XXII. El Positivismo, el Derecho y el Estado OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar el positivismo jurídico en nuestro país y en algunos países europeos. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- El siglo XIX y el positivismo. 2.- Positivismo Francés. 3.- Positivismo Inglés. 4.- Positivismo Alemán. 5.- Positivismo Italiano. 6.- Positivismo Jurídico. 7.- Positivismo Mexicano. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 79-85 2.- Realizar un breve análisis relativo al Positivismo Mexicano.


UNIDAD XXIII. XXIII. El Positivismo Sociológico OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar el positivismo sociológico de Bentham y Jhering, haciendo una comparación con el positivismo jurídico en nuestro país y en algunos países europeos. 24

CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Tesis del positivismo sociológico. 2.- Jeremías Bentham. 3.- Rodolfo von Jhering. 4.- Puntos de contacto entre Bentham y Jhering. 5.- John Austin. 6.- Otros analíticos. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 79-85 2.- Realizar un breve análisis relativo al Positivismo Sociológico.


UNIDAD XXIV. XXIV. La Escuela Sociológica del Derecho en los Estados Unidos OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar el positivismo sociológico de Bentham y Jhering, haciendo una comparación con el positivismo jurídico en nuestro país y en algunos países europeos. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Rosco Pound. 2.- Oliver Wendell Holmes. 3.- Benjamín N. Cardozo. 4.- Movimiento realista jurídico norteamericano. 5.- Karl N. Llewellyn. 6.- Jarone Frank. 7.- La sociología del derecho de N.S. Timasheff.

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Estado. b). Lectura recomendada: -Francisco Javier Ibarra Serrano, “HISTORIA DEL DERECHO” Escuela Normal Superior de Michoacán. Pp. 79-85 2.- Realizar un breve análisis relativo al Positivismo Sociológico del Derecho Estadounidense.


UNIDAD XXV. XXV. Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar la teoría Pura del Derecho del gran maestro Hans Kelsen. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.- Obras. 2.- Teoría de la norma. 3.- El orden jurídico y su gradación. 4.- Crítica de Bodenheimer a Kelsen. ACTIVIDADES PARA EL APRENDIZAJE. 1.- Leer la correspondiente unidad. a). Bibliografía: F. González Díaz Lombardo “Compendio de HISTORIA DEL DERECHO y del

Estado. b). Lectura recomendada: - Hans Kelsen “la Teoría Pura del Derecho” 2.- Realizar un breve análisis comentado relativo a la Teoría Pura del Derecho.

3.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema. 26


UNIDAD XXVI. XXVI. El Resurgimiento del Derecho Natural

OBJETIVO DEL APRENDIZAJE. Conocer y analizar los diferentes puntos de vista acerca del resurgimiento del Derecho Natural. CONCEPTOS PRINCIPALES DEL OBJETO DE ESTUDIO. 1.2.3.4.5.6.-

Consideraciones generales sobre el derecho natural en la actualidad. El formalismo de Rudolf Stammler. Maurice Flauriou y la teoría de la Institución. George Renard. Joseph Louis Almé Thomas Delos. Jean Dabi.


Estado. 2.- Realizar en el cuaderno un cuadro sinóptico o esquema para mayor comprensión del tema.


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ANTOLOGIA I. Introducción al Pensamiento Jurídico y Político de Oriente 1. Con sider aciones generales

El pensamiento occidental no puede ser separado del resto del mundo, como no lo puede estar el hombre por razón del espacio y del tiempo. Hay que reconocer que el pensamiento occidental no se basta a sí mismo, afirma Masson Ourssel; su única explicación histórica exigiría que se le sitúe de nuevo en el vasto medio humano, ya que la única historia que podrá ser verdadera es la Historia Universal. La vida jurídica y, con esto quiero decir también el hombre, no pueden determinarse con la exactitud de la matemática, ni ha de sucederse con la fatalidad de la naturaleza, si bien aspiramos al mínimo de errores posible, pues como alguna vez escribía José Ortega y Gasset, el autor de La Rebelión de las Masas, “porque eso, ser imprevisible, ser un horizonte siempre abierto a toda posibilidad, es la vida auténtica, la verdadera plenitud de la vida” y, en Ideas y Creencias agrega: “complácenos en reconocer nuestra propia limitación, así a la vez la superamos. Es el mayor privilegio del hombre el de poder asomarse como a una barda a sus propios límites y ver que él termina allí, pero no el mundo. De este modo el límite queda transfigurado en dulce frontera. Nos tranquiliza pensar que donde nosotros concluimos, empiezan otras cosas y que en ellas, acaso se encuentran los pedazos que a nosotros nos faltan”.

Al hacer el estudio histórico del derecho, no podemos olvidar lo que el religioso filósofo español Jaime Luciano Balmes decía: “1a Historia de la Filosofía es la historia de las evoluciones del espíritu humano en su porción más activa, más agitada, más libre: no hay una sola órbita sino muchas y muy diversas e irregulares: si se les quiere dar contornos demasiado precisos hay peligro de desfigurarlas, en objetos de suyo expansivos, indefinidos, vagos, retratar con holgura es retratar con verdad”.

2. La hi stori a del h ombre

Nuestro íntimo propósito es dar una visión omnicomprensiva del pensamiento del hombre no en una época ni en un lugar determinado, sino antes bien, lo más completa posible, 28

mediante la exposición lo mejor hilvanada de los pensamientos más destacados de todas las épocas, a fin de ensayar la posibilidad de determinar una filosofía universal mediante una síntesis de Oriente y Occidente. Pero ante este impulso del alma, nos encontramos con que no se puede encerrar en unas cuantas páginas lo que habría de ocupar muchos volúmenes, vidas enteras de fundamental reflexión, incontenible devenir, acción constante y en fin, todo lo que ha representado el desarrollo de perfección del hombre. Más preferiríamos hablar de épocas que de hombres. Pero sin embargo, es tan recia la personalidad de muchos de ellos, que no hemos resistido el intento de penetrar en su estudio. Recorrer haciendo un resumen del pensamiento filosófico jurídico en el tiempo, es como entrar en un maravilloso y multifacético laboratorio experimental, observando y aprovechando, con el deseo de elaborar un sistema lo más perfecto posible, de bienestar social y justicia. 3. Religión, mor al, derecho y estado

El pensamiento occidental, que es el nuestro, no puede sino volver y fijar la atención para estudiar su significado mismo a los pueblos de Oriente. Si tratáramos de hacer un poco de historia para indagar el concepto de lo jurídico, tendríamos que hacer la advertencia de que hay una típica confusión entre lo ético, lo jurídico y lo teológico. En sus textos sagrados se trata, por ejemplo a la vez de Cosmogonía, de Moral y de elementos de otras ciencias tanto teóricas como prácticas; podríamos señalar como una de las características del pensamiento oriental ser fundamentalmente dogmático, de donde al derecho se le conciba como un ordenamiento de la divinidad y superior, desde luego, al poder humano y por ende, no objeto de discusión o de ciencia, sino únicamente de fe. Las leyes positivas son indiscutibles e inapelables. Falta, en una palabra, espíritu crítico, predominando el carácter ético de las obras. 4. Eu rasia

Eurasia indica el cuidado de no separar lo que jamás estuvo separado en las civilizaciones cuya cuna común parece ser el Asia, hacia los milenios III y II, anteriores a nuestra era vulgar. De allí nacieron corrientes de cultura, que aunque dirigidas unas al Oriente y otras a Occidente, mantienen algo de su común origen y conservan a través y a pesar de los tiempos, cierta comunicación. A medida que los estudios e investigaciones son más hondos “se comprueba a favor del pensamiento humano una profundidad insospechada en el espacio y el tiempo, a la vez que un indudable parentesco, con lo que se asegura un sentido concreto y positivo a la noción de humanidad” 5. Necesidad de estudiar Or iente

Oriente será siempre magnífica fuente d6nde investigar nuestro pasado cultural, pues como afirma Karl Jaspers: “en esta época (800 a 200 a J. C.), se constituyen las categorías fundamentales con las cuales pensamos y se inician las religiones mundiales de las cuales viven todavía los hombres. En todos sentidos se pone el pie en lo universal” Examinemos de aquí en adelante, a manera de esbozos las culturas más sobresalientes de Oriente, en sus orígenes, hasta entroncarlas con Occidente. 29

El bosquejo histórico de las diversas culturas nos ayudará a comprender la comunidad de ideales fines, aspiraciones y destino de los hombres por medio del derecho y el Estado. El célebre discurso afirmaba el distinguido maestro mexicano Dr. Raúl Cervantes Ahumada: “En los distintos pueblos de la Tierra hay diferencias de raza, de religión, y de cultura; pero en Oriente y en Occidente, en todas las latitudes del planeta y en todo el transcurso de la historia humana, el hombre puede ser definido como un sujeto de relación social que aspira a la Justicia. Esta aspiración y el anhelo de paz que es su consecuencia, forma el común denominador para todos los hombres de la Tierra.”

II. El Pensamiento Prefilosófico y Político de Egipto 1. H istor ia política de Egipto

Viene a nuestra memoria lo que alguna vez dijo el conquistador árabe Amrú, refiriéndose a Egipto: “Es sucesivamente un campo de polvo, un mar de agua dulce y un jardín de flores”. Se ha discutido mucho el origen de este pueblo maravilloso; Enrique Máspero, distinguido egiptólogo, afirma que es un pueblo de sangre mezclada en la que domina la semítica, esto es, descendientes de Sem, hijo de Noé. Se piensa pues que proceden de África, de los países del Sur y de Etiopía. Luño Peña en su Historia de la Filosofía del Derecho señala que “La fecunda Historia Política de Egipto, con sus 25 dinastías, ofrece diferentes períodos característicos de un respectivo orden social, jurídico y político”

1°. Período del absolutismo teocrático menfita de las dinastías I-V (2895-2540 a. de C.). En esta época el Faraón es dios de Egipto, gobernador del Valle del Nilo, legislador y juez inapelable. 2°. Período Feudal, de las dinastías VI-VIII (2540-2460 a. de J.C.). En que existe un predominio de la nobleza privilegiada y prerrogativas religiosas reservadas hasta entonces al Faraón. 3°. Período de “la Gran Revolución”, que comprende las dinastías IX-XI (2360-2000 a. J.C.) en que hay una reacción contra el poder feudal. Las clases populares aspiran a la igualdad religiosa, de tal manera que todos los hombres puedan ir al cielo y que todos deban sufrir el mismo juicio de los muertos. 4°. Período del Imperio Tebano de las dinastías XII a XXI (2000-950 a. J.C.), en que se trata de coordinar el poder absoluto y celeste del Faraón, con el principio de igualdad religiosa. 5°. Período de la decadencia y fin del Imperio que conquistado en el año 332 por Alejandro es reducido a provincia romana. 2. Tr atados políti cos 30

En el primer período son notables los Tratados de Doctrinas Políticas y de Doctrina Teológica de Menfis. Las Máximas Morales de Ptahotep se consideran como el libro más antiguo del mundo. Dentro del género de la literatura moral se señalan como notables El libro de la Sabiduría de Amenemope, el Diálogo de un Desesperado con su alma y el Diálogo de la Verdad y de la Mentira, encontrado recientemente por Beatty. En este primer período se inicia la literatura llamada canónica con los Textos de las Pirámides, que se completan posteriormente en el segundo período con los Tratados de los Sarcófagos, y es manifiesta en el Imperio con el Libro de los Muertos. En la tumba de un Visir se ha encontrado una inscripción que hace referencia a “treinta volúmenes de leyes”. Se señala como el tratado más antiguo que se conoce el celebrado por Ramsés II (1300 a. J. C.) con un rey hitita. Se le señala por la forma expresiva en que está redactado. 3. Or ganización política

Al llegar al Nilo los egipcios venían organizados en clanes, que al establecerse recibieron el nombre de nomes “que eran porciones de territorio cultivado por un grupo social: la idea de territorio se agrega a la de totem como factor de cohesión”. Los nomes se agruparon formando dos grandes Estados: del Alto y Bajo Egipto, hasta que se fusionaron bajo la autoridad del Faraón, que era el rey del Egipto unificado. Los faraones tuvieron carácter divino, considerándoseles como hijos de Dios. El Faraón es hijo de Ra. El Rey es el Halcón hecho hombre, a quien corresponde repartir la tierra y el producto y, en caso de escasez, ha de recurrir a los graneros en que tiene sus reservas. El rey es divino como el Nilo ( Hapi), por lo que de esta manera podía usar la víbora sagrada, el Uraeus, corona de los dioses, símbolo sacratísimo, que significa la eternidad que gira sobre sí misma en el anillo de los tiempos. La verdadera base de su poder era ser precisamente la encarnación de Horus “potente dios, que absorbió todos los totemes y dioses predinásticos pero no a sus padres, Osiris e Isis”. De allí, entonces que tuvieran

una monarquía hereditaria. Al extinguirse una estirpe reinante, el nuevo rey era elegido de la casta sacerdotal o de la guerrera, en cuyo caso ingresaba en la primera mediante la consagración. A este propósito dice Capdevilla que la progenitura era siempre respetada, no obstante “se hacía una comedia electoral”, cuyo resultado era siempre el mismo: consagrar al que ya estaba predestinado. Cumpliendo el rito, el rey era llevado con gran pompa hasta las orillas del Nilo, a donde se embarcaba en la nave litúrgica que los antiguos llamaban Bucentauro. Algo de esto se ha visto después, en la Edad Media, entre los Duces venecianos”.

4. La r eli gión

Los egipcios, dice Herodoto, eran los más religiosos de los hombres, divinizaron las fuerzas de la naturaleza y todo lo que para ellos era misterioso en la vida. Tenían tres clases de cultos, el de los dioses locales, el de los grandes dioses y el de los muertos. Personificaron al Nilo, a la Tierra, al Cielo y desde luego al Sol, haciendo de cada uno de ellos un dios. Pero estos dioses están sometidos a necesidades, generalmente en el cuerpo de un animal. El dios Phtah, en Menfis, estaba encarnado en el cuerpo del Buey Apis. De allí el culto a los animales. 31

Cuando los pequeños príncipes estuvieron bajo la autoridad del Faraón, los dioses de sus respectivas ciudades también fueron vasallos del de la capital. De ahí el culto a los grandes dioses, quienes eran personificaciones del Rey Sol, en diferentes etapas del día. Horus, el Sol naciente, representado por un niño o por un guerrero, vencedor de Set o Tifón, dios de las tinieblas. Osiris, el Sol poniente, muerto por Set, llorado y resucitado por su esposa Isis (la Luna) y vengado por su hijo Horus. Su muerte le hace el dios de los muertos. “Ra, padre

de los faraones, el Sol en todo su esplendor. Amón, dios de Tebas, el Sol señor del Egipto, Hathor, el Sol en su belleza, la diosa de las artes”. 5. El culto a los muertos

El imperio de los muertos era un reino como el del cielo y la tierra, del que Osiris era el Rey. Al muerto que era su súbdito debía rendírsele culto. Eran también dioses de los muertos Thot y Anubis. Sobre Osiris conocemos su mito que nos interesa recordar. Esposo de su hermana Isis, era rey del Valle del Nilo. Después de haber dado leyes a su país, quiso recorrer el mundo para enseñar a los hombres las artes de la paz. A su regreso fue asesinado por su enemigo Tifón o Set, que cortó su cuerpo en pedazos y dispersó los miembros por el Valle. Isis se puso en busca de su esposo vertiendo amargas lágrimas llegó a reunir les miembros dispersos y los embalsamó con ayuda de Thot y Anubis. Más tarde su hijo Thot atacó y encadenó a Tifón, enviándolo a su madre quien lo perdonó. Osiris estaba vengado, pero Horus tuvo que volver a emprender contra su enemigo una lucha sin tregua. Simboliza esta lucha la habida también entre el bien y el mal. La pretensión de superar la muerte mediante determinada conducta especial del individuo, y más aún, mediante cierta originalísima manipulación del cadáver humano, era lo que daba a los cultos menfitas o tebanos su excepcional prestigio. La continua y perenne división de Osiris restablecido en su integridad, fundamenta la renovación perpetua de la Naturaleza. “Todos los dioses agrarios y sus vicisitudes son ricas en esperanzas para la escatología humana”. No basta sólo con alimentar a los difuntos para asegurar su existencia, de donde

elabora entonces un arte de inmortalizar que abarca un doble aspecto: material y psíquico. El embalsama miento retiene las virtualidades de la vida ; “las operaciones practicadas sobre

la momia o sobre una efigie que se le asemeja acabarán por devolver al cadáver las energías del vivo: gimnástica de la palabra y del gesto”. El individuo no sólo vive por su organismo y por su corazón, sentido íntimo y conciencia de percepciones, pues una parte capital de sí mismo está fuera de él: el ka, corresponde a su personalidad en una esencia de maná colectivo, principio de eficiencia para hombres y dioses. El rito que une la momia a su ka, hace el cuerpo (set) indestructible y permite al difunto manifestarse como alma (bá) o como espíritu (akb). Este es y se mantiene celestial, aquélla viene a animar las estatuas y la momia del difunto y reparte su existencia, entre el cielo y la tierra Para Egipto como para Grecia clásica, la esencia eterna es algo muy distinto del alma inmortal y la ambición del espíritu que quiere conquistar en el grado que pueda, una perennidad de vida, de esta vida que no podría definirse sino por colaboración de la esencia y la existencia. De aquí que se haya dicho que la esencia nilótica de lo racional sea la perennidad. 6. L as ideas morales 32

Partiendo de la inmortalidad del alma, creían que ésta huía del cuerpo para alcanzar el reino misterioso del Oeste, tras escabrosos caminos llegaba ante Osiris, Juez Supremo, rodeado de 42 asesores. Para justificarse, pronunciaba una defensa o alegato. Al respecto en el estudio de André Barucq, leemos, traduciendo, en el capítulo 125 del Libro de los Muertos, la declaración de inocencia, llamada comúnmente “confesión negativa”, contenida en el

Papiro 3292 del Louvre, editado y traducido por G. Nagel: “Salud a vos, oh Dios, Señor de la necrópolis que no descuidáis la perfección de las formas, sino también rendís justicia a quien es justo; ponéis el pecado en el lugar que le conviene. Vengo a vos porque estoy al corriente de vuestros secretos. Yo aborrezco lo que aborrecéis; odio lo que odiáis; porque me he purificado en el lugar donde vosotros os habéis purificado; obro según vuestros deseos; soy diligente en lo que me ordenáis; los ojos fijados sobre vuestras voluntades; no he disminuido las viandas ofrecidas a Dios; no he reducido sus ofrendas de alimentos; no he empleado la mentira al igual que los hombres; no he despojado al hombre de lo que le pertenece; no he privado a ningún niño de su leche; no he despojado al infeliz; no he matado a ningún hombre; no he tomado ningún pájaro como carne; no he matado a ninguna bestia sagrada; no he empleado del adulto”.

En un Manuscrito de Turín se termina así: “Héme aquí, me dirijo a vosotros (Jueces Divinos) no he pecado, no he cometido crimen;

no he hecho mal, no he sido testigo en contra de quien he ayudado, sea el que sea, yo vivo de verdad, estoy lleno de justicia hasta el corazón. Lo que he hecho, los hombres lo dicen, los dioses lo regocijan, he contentado a Dios por lo que ama; he dado pan al hambriento, al igual a quien tenía sed, he llevado vestidos a quien estaba desnudo, un barco a quien no lo tenía, he hecho ofrendas a los dioses, “Las salidas de la voz” a los muertos. ¡Tomadme,

protegedme! No reportéis nada en contra mía ante Dios. Soy puro de boca, soy puro de brazos. Finalmente, transcribimos otro sugestivo párrafo. “...Gloria a vos, Señor de la Verdad y de la justicia... Os traigo la verdad y he destruido por

vos la mentira. No he cometido fraude alguno contra los hombres; no he afligido a la viuda; no he mentido en el tribunal; no conozco el engaño; no he hecho cosa que esté prohibida; no he exigido de los hombres más trabajo del que ellos podían darme durante su jornada; no he causado hambre; no he hecho llorar; no he ordenado el asesinato...; no he robado las provisiones ni los vendajes de los muertos. . .; no he alterado las medidas de los granos...; no he cortado el agua cuando pasaba... ¡ Soy puro, soy puro, soy puro!”

En el capítulo 125 del Libro de los Muertos, vemos concebido al pecado como la transgresión de las reglas concernientes a la Justicia, la sociabilidad o las buenas costumbres. De esta transgresión el fiel llevaba la responsabilidad ante Dios, sea que la haya cometido contra de la divinidad o contra de los hombres. Dios y el pecado son declarados inconciliables, ya que el mal es por definición, “lo que detestan los dioses, lo que les mancilla”.

7. L as enseñ anzas par a M erikara Al fin de la décima dinastía, en las “Enseñanzas para Merikara”, se recomienda al rey

guardarse de toda injusticia, violencia o arbitrariedad en su administración. Pues la razón llevada como fundamento moral de tales recomendaciones no es respetar el orden establecido, sino no desagradar a Dios que ve y entiende todo. La adversión del pecado por un motivo religioso es ya un sentimiento moral delicado, pero al fin y al cabo negativo. 33

Maat que es “toda cosa buena y pura en que vive un dios”, es frecuentemente la personificación de la virtud, más amplia que la Justicia y la Verdad, palabras por las cuales se traduce frecuentemente Maat. “Fui verdaderamente justo... ya que he colocado a Dios en mi corazón... He venido a esta ciudad que está en la Eternidad, después de haber hecho el bien sobre la Tierra. He tenido por placer decir la verdad, porque sé que es útil a quien la practica siempre en la Tierra hasta la muerte. . . Es un seguro perfecto para quien la ha dicho, en este día en que vine ante el Tribunal que discierne las intenciones”. 8. I dea de vir tud

La virtud es pues, presentada como pureza moral, realización de los deberes de ayuda mutua hacia el infeliz o los deberes religiosos hacia los difuntos y los dioses. “El Cuento del Campesino”, del Nuevo Imperio, nos muestra también un ideal de justicia real motivada por la aprehensión del juicio individual: “reprime el robo, protege a los infelices, no

rechaces lo que te agrada, ten cuidado de que la Eternidad se aproxima y que se ha dicho: la Vida es hacer Justicia” (Trad. Máspero). “La moral egipcia está fundada sobre la conciencia de una responsabilidad personal del fiel hacia Dios, un Dios justo, sin duda, pero también un Dios que sabe perdonar; un Dios que se le teme y se le ama 9. Con cepción políti ca

Aparece Egipto, según se ha sostenido, como el modelo de un Estado de policía, donde todo, hasta los pequeños pormenores, se hallaban regulados por mil formalidades, cuidaba de cultivar el campo que como aseveramos anteriormente era propiedad de los sacerdotes y de los guerreros, puesto que los labradores eran sólo arrendatarios. Su organización política estaba basada en un régimen de desigualdad. Las leyes mercantiles se cree que tuvieron un gran desarrollo. La justicia era severa. Merecen notarse las disposiciones de que en las deudas no era lícito poner mano en la persona del deudor, sino sólo sobre sus bienes y que los intereses atrasados no pudiesen exceder del capital. Se admitía la poligamia, a excepción de los sacerdotes que sólo podían poseer una mujer. El levirato se ha creído que pasó de los egipcios a los hebreos. El matrimonio era un acto religioso. En fin, para terminar, pensamos que la aportación de la antigüedad egipcia, lo mismo que la de Roma, de Grecia o de la raza hebrea forman parte del patrimonio espiritual de todos los hombres, tal como lo ha dicho el famoso egiptólogo Maurice Alliot de la Universidad de Lyon.

III. El Pensamiento Persa y el Derecho Mesopotámico Persia señala el punto de unión entre Oriente y Occidente por su posición geográfica. Su tradición no es exclusivamente aria. Se ha comprobado que el primitivo núcleo central se dividió en dos: uno que permaneció en la península del Ganges y otro que se estableció en las proximidades del Golfo Pérsico. Treinta siglos antes de ser creado el primer Estado Iranio ya existía un importante núcleo en la región de Elam. Se ha dicho que el 34

pensamiento iranio fue el principal inspirador de la literatura y de la filosofía árabe en sus comienzos, para ser después asimilado e influenciado por la doctrina árabe. 1. Per íodos

En la historia de su pensamiento se han distinguido tres períodos: I. Período de las inscripciones aqueménidas y del Avesta. II. Período de la época pahlavi o sassánida y III. Período de la época neo persa. I. Primer período. De los grandes reyes aqueménidas. Existen pocas fuentes originales. Los textos arameos, egipcios, babilónicos y por algunas inscripciones, como la de Bisutum, Persé polis y Susa, se conoce la existencia de anales regios donde se describe la organización política, religiosa, jurídica y social de aquella época. De esta época es el Atiesta y su Comentario Zend. El Avesta dejó de ser tradición original para adquirir forma escrita a principios de nuestra era, bajo el reinado de Vologeses I. En la mitad del siglo IV, bajo el reinado de Sapur, adquirió su forma canónica. Los antiguos arios o iranios que principalmente hablaban la lengua zenda, fueron, después de su separación del tronco indo-ario, y de abandonar, según cuentan los libros zendos su suelo patrio, Airianen Vaego (país de los Arios) por la crudeza del invierno, guiados por Dchemaschid, rey mítico, se dirigieron más hacia el Oeste y el Mediodía, estableciéndose gradualmente en la Bactriana, la Sogdiana, y, por último, en Persia”.

2. El Z end-Avesta

El libro sagrado de los persas es el Zend-Avesta, o palabra viviente, atribuida a Zoroastro (“Propietario de camellos viejos”), filósofo medo que vivía en el siglo VI a. de J. C., profeta, legislador y reformador enérgico, está integrado por cuatro libros: a) El VendidadSadé, el principal, en el cual se expone la Ley Mazdayánica; b) Iseschne‟, en el que por medio de oraciones de poder mágico se pretende elevar el alma humana hacia la divinidad; Vis pred, que hace referencia a los grandes seres cosmogónicos; d) El Siroz, que es una c) colección de oraciones mágicas “dirigidas a cada uno de los genios que presiden los días de cada mes, con objeto de alcanzar poder sobre ellos”. Se da por cierto que Zaratustra vivió

en tiempo de los grandes reyes aqueménidas, logrando convertir a su religión a David, a Xerges y Art axerxes. 3. Su filosofía, moral y reli gión

La doctrina que se expone en el Zend-Avesta afirma la existencia de un primer principio soberano del Universo, sin comienzo ni fin y que da origen a su ve a dos grandes principios que gobiernan al mundo con sus alternativas de victorias y derrotas: el principio del bien encatnado en Ahura-Mazda y el principio del mal, Ahrimán, Agra-Mainyus o la serpiente. Se reconoce pues, un set supremo Zernan Akerene “Eterno, infinito, fuente de toda

hermosura origen de la equidad y de la justicia sin socio ni igual, existente y sabio por s mismo, hacedor de todas las cosas; De Su seno salieron Ormuz Dios de la Luz y gran sabiduría, principio de todo lo bueno y Ahrima‟n, ot de todo lo malo”. Ambos produ jeron 35

respectivamente, genios buenos y malos. Entre unos y otros sé halla dividido él mundo, de donde la lucha en él orden físico y moral del Universo; Piensan que el alma es inmortal y su premio o castigo estará de acuerdo con sus acciones. La lucha entre Ormuz y Ahrimán tendrá por fin él triunfo del primero, como principio del bien. Se citan además, una serie de escritos llamados Oráculos de Zoroastro que circularon por Alejandría. 4. Zor oastr o y el. Zend-A vesta

Zoroastro rechaza el antropomorfismo y la idolatría. Tanto los fenómenos cósmicos como los hechos de la vida son episodios de esa lucha entre los principios del bien y del mal. El hombre participa en ella y su felicidad está íntimamente unida al triunfo del primero, cuya victoria final será a su vez “triunfo de la humanidad y de los ideales humanos”.

Afirma el autor citado que la ley Mazd del Zend-A vasta no es sino una ley de higiene expuesta en forma religiosa, lo cual tiene explicación, pues el pueblo persa estaba continuamente expuesto a mil peligros de epidemias, infecciones y enfermedades. II. La Epoca Sassdnida Se caracteriza culturalmente por las tradiciones pahiávicas del Avesta. Existen dos obras fundamentales que se consideran como enciclopedias teológicas de esta época: el Denkart y el Bundobisn III. El Período Neo persa Comienza con la conquista mahometana y llega hasta nuestros días. La influencia del Islam se traduce en una relación moral, filosófica y jurídica que del Oriente ha de trascender a Occidente. 5. El der echo entr e los persas

Se organizan socialmente en castas. Los sacerdotes, entre los cuales se cuentan el rey y los jueces, los guerreros, los agricultores y los industriales, a la que pertenecen también los comerciantes. El matrimonio es monógamo, prohibiéndose las uniones fuera de él. Se reconoce la sucesión. Únicamente cuando después de casada, durante nueve aos, la mujer no ha tenido hijos se permite casarse con otra además de la primera. En el Zend-Av tampoco el matrimonio es el fin de sí mismo; pero no se halla preponderantemente organizado en vista de la vida ulterior, sino que tiene un fin humano y terreno, a saber: facilitar, por medio de la comunidad y educación de los hijos, los esfuerzos del hombre para ser bueno y puro. La condición de la mujer es mejor que en la India y la patria potestad, moderada. Dice Ahrens que la legislación ética de Zoroastro es en muchos respectos inferior a la de Manú. Así como en su doctrina religiosa se indica ya una reflexión más fría, muéstrase todavía más en su legislación, muy distante de aquella, la tendencia a hacer efectivos, por medio de la coacción, los preceptos morales. 6. Babiloni a, Asir ia y Asia M enor y el derecho mesopotámi co “La primitiva cultura jurídica babilónico-asiria, está vinculada a los sumerios, los akkadios

y los asirios. En el Asia Menor y en Siria del Norte predomina la cultura hittita y hurrita. 36

La doctrina akkadjana reconoce la existencia de una realeza divina. Los dioses — Baal, o Señor — tenían por vicarios o servidores a los reyes, que eran intermediarios entre la voluntad divina y el pueblo. En el siglo XVIII a. de J. C., los Reyes de Agadé, que dominaron toda la Mesopotamia hicieron prevalecer, además de su origen divino, su condición de dioses y de reyes en la tierra con el fin de robustecer su poderío. 7. El código de H ammur abi

Se considera como el principal monumento de escritura cuneiforme en lengua akkadia, constituyendo una verdadera pieza literaria y un importante documento jurídico. Es una compilación de 282 leyes o artículos esculpidos en un bloque de diorita, entre los años 40 a 43 del reinado de Hammurabi y hacia el año de 1690 a. J. C. El largo prólogo y el epílogo, escritos en verso, parecen impropios del estilo jurídico del Código, cuyas leyes están redactadas en estilo muy cuidadoso. Hammurabi aparece recibiendo las leyes del dios del Sol. La inscripción comienza diciendo: “Como Anu, el sublime, el Rey de Anunaki, y Bel, el Señor del Cielo y de la Tierra, que fija el destino de los hombres, y Marduk, el hijo del Señor Ea, el dios del derecho han repartido la humanidad terrena... así Anu y Bel me han designado a mí, Hammurabi, el alto Príncipe, temeroso de Dios, para dar valor al derecho en la Tierra, aniquilar los malos y perversos, con lo cual el fuerte no daña al débil… y para iluminar el mundo y procurar la felicidad de los hombres…” El Código enumera después las proezas realizadas por Hammurabi. “El favorito de los dioses, el poderoso, el justo, cuerdo e inteligente, el pastor de los

súbditos, el que declara el derecho y vela por el cumplimiento de la ley. Como Marduk me envió para gobernar a los hombres y proteger el derecho de los hombres, así he realizado yo el derecho y la Justicia, y he procurado la felicidad de los súbditos”.

El Código se refiere más adelante a las leyes que regulan los derechos comunes a los hombres acerca de la vida, familia, la propiedad, el honor y la buena fama. Al final de las leyes exclama Hammurabi: “Los grandes dioses me han designado; yo soy el pastor

portador de la salud, cuyo báculo es recto y justo para que el fuerte no dañe al débil, para proteger a las viudas y los huérfanos, para declarar el derecho del pueblo, decidir las contiendas, resarcir los daños y perjuicios y ser como un padre para sus súbditos”.

Al Rey se le considera como la garantía suprema de la ley y del derecho pero, a su vez, el derecho está por encima del arbitrio del Rey. En una antiquísima tabla babilónica se lee que “en tanto que el Rey practica el derecho conforme a la escritura del Dios Ea, así le

conceden los grandes dioses un gobierno duradero y la gloria de la Justicia. Si el Rey ordena castigar a un vecino de la ciudad de Sippara o lo regala como esclavo, el dios Sol, que rige el cielo y la tierra, pondrá otro juez en su pueblo y designará un príncipe justo y un juez justo para substituir al injusto. 8. La cultura hi ttita

En el Asia menor la cultura hittita reproduce muchos textos babilónicos escritos en akkadia. Se ha descubierto un código hittita que refleja una mayor suavidad de costumbres que las predominantes entre los asirios. No admite las atroces mutilaciones, ni prodiga la pena de muerte pero castiga con pena capital el rapto y los delitos sexuales. Existen muchos 37

contratos privados en lengua hittita y akkadia y se han encontrado asimismo tratados internacionales. (Tratado entre Rainsés II y Hattusil III. Se han descubierto también textos de discursos políticos, instrucciones a funciona rios y cartas oficiales). 9. Los hur r itas

Los hurritas formaron un imperio establecido en el norte de Mesopotamia, siendo uno de los más importantes del Oriente antiguo. Se ha señalado que la cultura hurrita representa el puente de unión entre la oriental y la griega y se le atribuyen instituciones jurídicas y políticas, obras artísticas y literarias, que asignan a la cultura hittita o Asiria.

IV. Características Generales del Derecho Hindú 1. Car acter ísticas generales

Dice Schweitzer que podemos constatar en el pensamiento de la India como en el de Europa, la coexistencia de la afirmación y la negación del mundo: en la India predomina la actitud negativa; en Europa, la actitud afirmativa. India se nos presenta como un mosaico de razas, religiones y culturas. Excepcionalmente hubo reinos unificados como el Imperio Maghada fun dado por Chantra-Gupta (316 a. e. v.), cuyo más distinguido soberano fue Asoka (Aprox. 272-230 a. J. C.). Hubo muchos principados y repúblicas aristocráticas. La más importante invasión es la Islámica en el siglo X. Poco se sabe de los pueblos anteriores a los Arios, agrupados bajo el genérico nombre de Nagas (Norte) y Drávidas (al Sur). Buscan lo absoluto, inmutable, que sucede en la contingencia inevitable del sensible y el anhelo de redención del individuo agobiado por el problema del destino personal. Su versión pesimista contrasta con el optimismo filosófico chino. Se ha hablado refiriéndose a la India de su “visión metacósmica”, en contraste con la “intracósmica” del chino. (Alfredo Weber). El profesor S. Radhakrishnan en su “Indian Philosophy” señala como característica del pensamiento hindú, su espiritualidad, un interés dominante en lo subjetivo, un idealismo y una intuición. Existe una estrecha relación entre filosofía, religión y vida. Rechaza este mismo profesor, por su parte, que el pensamiento de la India sea pesimista, dogmático, indiferente a la ética e incapaz de progreso. “La India, en su inmensidad geográfica, en su variedad etnográfica, y en su profuso pensamiento filosófico, literario y artístico, no ha tenido faraones como Egipto, ni emperadores como China que presidiesen su unidad, que organizasen, encauzasen su multiforme actividad... El principal y único elemento unificador ha sido el lenguaje sánscrito. Las más importantes doctrinas primitivas que cabe mencionar son: 1. Brahmanismo. 2. El Budismo y 3. El Jainismo o Chainismo.

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2. Reli gión

Su dios es Brahma, substancia única. Algunos han creído encontrar el misterio de la Trinidad en los tres nombres que se le dan: Brahma, en cuanto crea, Vichnú, en cuanto conserva, Siba en cuanto destruye y renueva las formas de la materia. Creen en la metempsicosis. Su doctrina es panteísta. Brahma, queriendo multiplicarse, creó la luz, “la

luz, queriendo multiplicarse, creó las aguas, éstas, queriendo multiplicarse también, crearon los elementos terrestres y sólidos”. El alma buena se une, después de la muerte, con

Brahma; la mala es relegada a cuerpos groseros. Brahma no produjo a todos los hombres iguales. En cuanto a sus castas, se distinguen los brahmanes, los chatrias, los aisías y los sudras. “El brahmán es el dueño de todo: Brahma le constituyó sobre todos los demás hombres y lo que éstos poseen se lo deben a él”. El sudra, en cambio, nació para servir a los superiores. Los autores acostumbran distinguir dos épocas en el pensamiento hindú: antes y después de Buda. En la primera época se citan los Vedas, textos sagrados revelados por Brahma y compilados por Vyasa, las Leyes de Manú y los dos grandes poemas el Mahbarata y el Ramayana. Existen en la India varios sistemas. Aquel que tiene por misión explicar la doctrina de los Vedas que como dijimos se atribuye a Vyasa, el Vendata. El que trata fundamentalmente del alma y sus relaciones con el cuerpo y la naturaleza, llamado el Sankhia que señala los medios para la felicidad eterna. Dos ramas tiene este sistema: una fundada por Kapila y la otra por Patadjali. Se ocupa de los fundamentos de la dialéctica el Niaya, considerado como una ramificación de la anterior, habiendo sido su fundador Gotama. El Kanada, que estudia las teorías sobre la certeza y el método para llegar a la misma. 3. El problema espir itu al del i ndio

Distinguen entre el cuerpo y el alma, la inmortalidad de ésta y su premio o castigo, después de su vida sobre la Tierra. El castigo es la transmisión a un cuerpo más grosero, símbolo del abatimiento y la abyección. “El premio es la íntima unión con Brahma”.

Corts Grau sintetiza los puntos fundamentales de la Doctrina Védica de la siguiente manera: 1. Existe un Dios eterno, pero impersonal, Ser absoluto, fuente originaria de cuanto existe. El universo es emanación suya. No existe diferencia substancial entre Dios y el mundo. 2. Es accidental la unión del alma y el cuerpo en el hombre 3. Los hombres son por naturaleza desiguales, y su nobleza o vileza dependen de su procedencia respecto de Brahma. 4. El gran negocio del hombre es el de su destino. El medio de lograr el perfeccionamiento último estará en la negación de sí mismo, en la mortificación que anule sentimientos e impulsos, hasta alcanzar la apatía. Para los seguidores de la Escuela Yoga, la finalidad suprema del saber humano es el sometimiento del cuerpo al espíritu hasta liberar a éste de cuanto pueda perturbarle. 4. El Br ahmanismo

Se llama así a la tradición védica, mantenida, enseñada y erigida en sistema intelectual y social por la casta de los brahmanes. Representa la expresión del pensamiento filosófico y religioso, transmitido y recogido por los Vedas o libros de la ciencia, del saber sagrado transmitido por revelación divina; ofrece 39

la siguiente nomenclatura: a) Los cuatro Salzarnitas o libros fundamentales (1. Rig-Veda formado por 1,028 himnos con 40,000 versos. 2. El Yayr-Veda, Manual del Sacerdote Ofi ciante. 3. El Sahrna formado por himnos propios de las fiestas religiosas. 4. El AtharvaVeda, compuesto por himnos litúrgicos funerarios, fórmulas mágicas y conjuros contra demonios, enfermedades, enemigos y animales dañinos). b) Los brahmanas, son comentarios de los Vedas, y contienen discusiones entre sacerdotes, sobre el sacrificio. c) Los Arankayas, o libros del bosque, que se refieren a ritos populares que se celebraban en los bosques durante los solsticios, son un ap6ndice de los Brahmanas. d) Los Upanisades o Upanishades — compendio de la doctrina revelada por el maestro al discípulo que se sienta junto al — son considerados como verdaderos tratados filosóficos. Al Upanisad y a la primera escuela filosófica, se les ha aplicado el nombre común de Vendata — fin del Veda. Existe además la colección de los Vedanga — miembros de Veda — , compuesta de sentencias o Sutras, especie de aforismos relativos a las ciencias y principalmente a la Filosofía. Hay autores que consideran a los Vedanga como el origen de la Filosofía. Este sistema se basa sobre una teoría del sacrificio (yajña), más que la adoración de seres divinos. Los objetivos normales son: subsistencia, riquezas, longevidad y descendencia masculina. El set depende del acto, principio sin el cual toda la evolución del pensamiento indio se presentaría in inteligiblemente. Entre sus dioses están Varuma, que es el mantenedor del orden (rita), el augusto poder moral y el testigo de todas las acciones. Indra, la fuerza del guerrero, representa en su paroxismo a la autoridad de la aristocracia conquistadora. Agni, el fuego sacrificial primero, y en seguida el fuego todo, realiza la unidad de la naturaleza, porque cielo, atmósfera y tierra participan en lo ígneo, a la vez que la oblación de soma en el fuego va a alcanzar, donde quiera que estén, a los seres trascendentes, a los dioses o manes. El brahmanismo es un sistema concebido, puesto y celosamente conservado por el clero brahmánico. Se declara obra de un brujo hereditario estrictamente cerrado y que prohíbe, por indigno, el matrimonio de sus miembros con individuos de otra casta. En un principio, crimen gravísimo es la mezcla de sangres. Se reconocen como hombres libres o nobles (arya), la casta de los guerreros (ksatriya) y la de los agricultores (vaicya) ambas subordinadas al clero; el resto de la población no tiene casta, esto es, está dentro de la Ley (dharma), o ha sido expulsada de ella, estando en consecuencia fuera de la ley. Las castas llegaron a encontrarse por cientos y millares, Dice Paul Masson-Ourssel que de la fe de la transmigración depende la vocación filosófica del indio. 5. La doctri na de El Bu da

Ciertamente que uno de los más grandes hombres que nos cuenta la Historia de enorme resonancia y duradera palabra, ha sido quien en una época, muy mal determinada, hacia el Siglo VI de la era vulgar, se le conoció con el nombre de Siddharta, un “hijo de familia” llamado Gotama y perteneciente al clan de los Sakyas que habitaban en el sur del Himalaya y, quien más tarde cuando partió abandonando la vida laica, se declaró “Buda”, esto es, “despertado”, “iluminado”. Su padre fue gobernador de la ciudad de Kapivastu. Tras de haber estudiado con doctores de gran fama diversos métodos de perfección y teorías sobre Dios y el éxtasis, a los 29 anos de edad dejo a su mujer y a su hijo y como asceta se fue “del hogar”, entregándose a severas austeridades, viviendo en la soledad al modo de los santos brahmanicos, de donde le vino el nombre de “Muni”. 40

El pensamiento de que todo nacimiento solo conduce al sufrimiento y a la muerte, y de que no tiene fin la sucesión de nacimientos, le había privado de toda alegría en la vida. De ahí que buscara la liberación de la reencarnación. Pasó 7 años de ayuno, mortificación de la carne y ejercicios de autoinmersión. Se cuenta que bajo una higuera de Bengala (ficus religiosa) cerca de la aldea de Uruvela, hoy Bodh Gaya, experimento la absorción “en que se transmite el conocimiento redentor” (bodhi). Ahí permaneció largo tiempo “gozando de la bienaventuranza de la liberación” y luchando consigo mismo respecto de si podría

guardar para sí solo el conocimiento conquistado o tendría que comunicárselo al mundo, que posiblemente no lo comprendiera. Decidido por esto último se fue a Benarés donde predicó su primer sermón en una alameda próxima a la ciudad y donde tuvo sus primeros discípulos que fueron cinco monjes que conquistaron muchos adeptos. Difundió su doctrina y en el año 485 a. C., a la avanzada edad de 80 años murió en Kusinara, actualmente Kasia, distrito de Gorakpore. La importante doctrina de Buda se encuentra contenida en el Tripitaka (triple cesto), dividido en tres partes: el Vinayapitaka, en que se encuentran las Reglas de la Orden, disciplina y ascética; el Suttapitaka, recopilación de sermones hecha por Ananda, “su discípulo predilecto” y el Abhidhammapitaka, parte especulativa. Dos temas eran fundamentales en su predicación: a) el dolor humano, la imperfección y la fugacidad de los bienes terrenos y b) el predominio de la voluntad sobre el entendimiento. Para ello era preciso dominar el dolor, tendiendo a la eliminación de las pasiones y apetitos, hasta alcanzar el Nirvana, que es ya el estado de liberación interior, mediante una “recta creencia, recta palabra, recta decisión, recta acción, recta vida, recto afán, recto pensamiento, recta meditación”. Son los actos, no el nacimiento lo que hacen al hombre feliz o infeliz, noble o no. Existe en esta doctrina como característica la constante despersonalización del hombre hasta confundirse en la divinidad. Cosa ésta que no encontramos en la doctrina cristiana, por ejemplo. Buda era un reformador y le preocupaba la liberación de la miseria, del renacer constantemente repetido. Prefiere el dominio del espíritu al de los sentidos y la reflexión. Acepta la transmigración eterna de las almas y la retribución de los actos en una existencia futura, celeste, humana e infernal. El fin de la vida religiosa es la inmortalidad. El camino, el vehículo que conduce a la posesión del Nirvana, es la “ausencia de todo deseo”.

Se ha distinguido la religión de Buda de la de los Brahmanes por el hecho del repudio del disfrute material de la vida. La renunciación del mundo, predicaba, consiste principalmente en que el hombre alcance al estado interior de la liberación de las cosas, no tanto en que logre la máxima renunciación exterior. Aquel cuyo espíritu está realmente libre del mundo puede conceder sus derechos a las necesidades naturales sin tornarse por ello mundano. Mitiga pues, la severidad de la renunciación con una nueva y considerable concesión a la afirmación del mundo y de la vida. El Buda negó la existencia de un solo Ser Supremo, rechazando la doctrina brahmánica del Alma Universal y de la entidad del alma individual con ella. Sin embargo, no negaba que hubiera dioses, pero transitorios como el hombre. No podían ayudar al hombre, ni éste necesitaba servirlos. Sostenía que cualquiera que fuera la casta a que perteneciera un hombre, podía alcanzar perfección. “Si se alimenta el fuego con madera costosa, o con madera de una perrera, o de

una pocilga, o de un lavadero, o del árbol de aceite de ricino, tiene la misma llama, el mismo brillo y la misma potencia iluminadora”. 41

Sólo podían ingresar los esclavos a la orden fundada por Buda con permiso de sus amos y los jóvenes con el de sus padres. Las mujeres podían llevar vida monástica fundando para ello una orden de monjas. Se cuenta que una vez que Ananda le preguntó la razón de por qué no se concedía igual derecho y categoría a la mujer en la vida pública que a los hombres, el Maestro contestó: “Las mujeres, Ananda, tienen temperamento irascible; las mujeres, Ananda, son celosas; las mujeres, Ananda, son envidiosas; las mujeres, Ananda, son tontas. En otra ocasión afirmó: “El llorar es la fuerza del niño; la ira es la fuerza de las mujeres”.

El hombre debe reconocer el hecho de que en el mundo terrestre no hay verdadera alegría, sino que toda la vida es sufrimiento. En su primer sermón en Benarés, señala Schweitzer, anuncia el Buda la “noble verdad sobre el sufrimiento” con estas palabras: “el nacimiento

es sufrimiento, la vejez es sufrimiento, estar separado de quien uno ama es sufrimiento, no alcanzar lo que uno desea es sufrimiento”. De aquí que la vida en la Tierra está llena de

dolor. Lo que lleva a los seres vivientes de reencarnación en reencarnación es la voluntad sin sentido de vivir. El fin del sufrimiento sólo puede lograrse matando el hombre en sí mismo la voluntad de vivir. Si lo hace, ya no vuelve a nacer nunca y entra en el Nirvana, que quiere decir también extinción. Sostiene que todo ocurre en el mundo de acuerdo con la necesidad regida por la ley. Se le ha señalado asimismo como el iniciador de una ética de compasión, y como el primero que expresa la ley fundamental de que el espíritu ético que no puede ser más sencillo en sí mismo, representa la energía creadora de cuanto hay de ético en el mundo. Debemos soportar la enemistad y perdonar el mal no sólo por la perfección que ha de obtenerse, sino porque de este modo se hace algo en el mundo. “Que la ira sea vencida dice Buda, por la no

ira; que el mal sea vencido por el bien; que el avaro sea vencido con regalos; que el mentiroso sea vencido con la verdad, la enemistad cesa con la amistad”.

Enseñaba el Buda que alcanzaría la redención quien siguiera el óctuplo camino sagrado del conocimiento puro, el sentimiento justo, la palabra justa, la acción justa, la vida justa, el esfuerzo justo, la penetración justa y la meditación justa. Por justo se entiende aquí la acción que tiende a evitar el mal. Un discípulo del Buda le preguntó alguna vez, ¿“Qué es, pues, hermanos, acción justa”? Evitar matar lo que está vivo, evitar tomar lo que no se nos da, evitar la licencia; esto, hermanos, se llama acción justa”. Buda dijo: “Quienes no aman a nada en el mundo son ricos en alegría y están libres de dolor”. A un padre que había perdido su hijito no encontró mejor que decirle: “Lo que uno ama trae aflicción y lamentos”, El padre de familia no debe matar a ninguna criatura

viviente; como no debe tomar lo que no se le dé; no debe mentir; no debe beber licores alcohólicos: ha de evitar la falta de castidad, debe ser virtuoso y justo. Concede un gran valor a la gratitud: “La suma de todo lo que hace un hombre malo es la ingratitud. La suma de todo lo que hace un hombre bueno es la gratitud”.

India conservó la ética de Buda, si bien rechaza su negación del mundo y de la vida. Buda, afirma Luis de la Valle Pousin, ha contribuido a desenvolver y arraigar en el alma índica la idea de la responsabilidad personal, del deber y de la dulzura. En el Sermón de Benarés y en el de la Montaña, señala Buda como preceptos negativos: “No robar, no mentir, no matar a hombres, ni animales porque en ellos puede reencarnarse el espíritu del hombre”. Como preceptos positivos señala: “La beneficencia, la limosna, la

observancia de la ley, la contemplación y las ocho etapas del camino que conduce al estado de Nirvana: rectitud de creencia, de palabra, de decisión, de acción, de vida, de afán, de pensamiento y de meditación”. 42

Los discípulos de Buda combatieron el régimen de castas y proclamaron el principio de la igualdad de la naturaleza humana, que defenderá después el cristianismo, subrayando también la igualdad de origen y destino. La utopía de Buda consiste en imaginar una sociedad sin castas, con un régimen de comunidad de bienes y de mujeres en un país de hombres perfectos que habitan en una isla situada al norte de la Gran Montaña cósmica denominada: Uttara-Kura. 6. El der echo en l a I ndi a

Las obras más antiguas sobre el derecho pertenecen a la literatura védica, en el Smartasutra, por estar fundados en los smirit que significa memoria y lo que es objeto de ella. “La antigua fuente del derecho, fue pues, lo conservado en la memoria, en la tradición”. No fue

sino hasta más tarde cuando nació el peligro de perder estas tradiciones cuando se convierte en escrito, gracias al magnífico influjo de los Brahmanes. 7. Código de M anú (M anava-Dhar ma-Sastra.)

Se dice que no fue concluido sino hasta unos 600 años antes de Cristo. Es un conjunto de instituciones éticas, religiosas, morales y jurídicas, estrechamente vinculadas, “de tal modo que, aun cuando toda transgresión de sus preceptos trae consigo un castigo, éste tiene distinto carácter: ora sólo religioso moral, ora externamente jurídico. Por esta ley, que penetra hasta lo más individual de la vida interior y exterior, llega el pueblo indio a perder toda especie de libre movimiento. Las Leyes del Manú son un compendio de ideas teogónicas y cosmogónicas, preceptos religiosos y ceremoniales, máximas éticas, principios de políticas y de justicia procesal y penal, e incluso de arte bélico. Se dividen en doce libros. Entre los más importantes, el II se refiere al matrimonio y la familia, el VII al rey y la casta militar, el VIII y IX a los jueces, leyes civiles y penales, y deberes respectivos de las castas. El XI a las penas y expiaciones. Corts Grau, nos señala los siguientes datos: a) Noción de Ley Natural. Inclusión del orden jurídico en el ético y teológico (Lib. II, 1). La con ciencia es el ojo de los dioses y el testimonio de nuestra conducta; la Justicia es una virtud, una justificación del hombre y el vínculo profundo con la Divinidad (VIII, 84-86, 12-17). b) Origen divino de la realeza instituida por el Señor para mantener la sociedad. El rey está sobre todos porque fue formado con partículas sacadas de los dioses principales (VII, 3-5). Su misión es difundir y fomentar el bienestar de su pueblo, penetrarlo todo como ministro de la Divinidad, proteger con su Justicia a cuantos alberga en su reino y castigar a los malos (VII, 2 y sigs.: LX, 303 y sigs.). Para ejercer rectamente su autoridad ha de abstenerse de los placeres de la carne, ha de atender a sus consejeros, ha de ser equitativo y debe preferir la muerte al vicio. c) El nervio de todo régimen político-social es el temor al castigo, pues difícilmente se hallará un hombre que obre por su naturaleza, y no por el dicho temor (VII, 15 y sigs.). La aplicación del castigo requiere suma equidad y una gradación de las penas: desde la simple reprensión hasta el tormento (VIII, 126-130). d) Las máximas sobre la paz y la guerra adolecen de un fondo utilitario y maquiavélico, en pugna con el espíritu de justicia (VII, 169 y sigs. 201 y sigs). e) La mujer es tentación constante, piedra de escándalo, de natural vicioso, que necesita continua vigilancia. De ahí que esté supeditada al varón. El matrimonio queda regulado según la casta. En el seno familiar aparece dignificada la mujer, y en el Libro III se dan minuciosos consejos para la sucesión. En caso de esterilidad admítense ciertas excepciones a la unidad del matrimonio. 43

El Yachanavalkya, escrito entre los siglos II y V de nuestra era ocupa el grado inmediato después de Manú, da cuenta de documentos grabados sobre placas de metal respecto de donaciones de territorio y de la institución de los conventos, asuntos de que Manú no habla. De igual modo que su filosofía, se busca unificar el espíritu individual humano con el espíritu supremo divino, así la ley también ordena las relaciones de esta vida para fines ulteriores. “Toda la vida índica, en sus condiciones esenciales, trasciende de sí propia, se enlaza a un más allá, sin llevar en modo alguno en sí misma su fin, ni su satisfacción”. Por lo que respecta al matrimonio, es admitida hoy la poligamia, pero “muchos pasajes del Código dejan todavía conocer que originariamente era monógamo”. En el Libro Noveno, artículo 45 se dice: “Sólo es hombre perfecto el que se compone de tres personas reunidas, a saber: su mujer, él mismo y su hijo”; y los Brahmanes han declarado esta máxima. “El marido no forma sino una sola persona con su esposa”. Sin

embargo, la poligamia es lícita. El varón de castas inferiores no puede poner los ojos en mujer de casta superior, y si lo hace es severamente sancionado. La conducta del marido debe ser digna. Dice el artículo 17 del libro 90, Manú ha dado en dote a las mujeres el amor de su lecho, de su asiento y de su adorno, la concupiscencia, la cólera, las malas inclinaciones, el deseo de hacer el mal y la perversidad”. “Donde se honra a las mujeres, complácense los dioses; donde no se las adora, todos los actos piadosos son ineficaces” y también en toda familia, donde el marido se complace en la mujer y la mujer en el marido, la felicidad está siempre asegurada”.

Hay interesantísimas disposiciones en el Código de Manú referente a las sucesiones (Libro IX), a los derechos reales (Libro VIII) y a las obligaciones y contratos. Se hace una minuciosa relación de disposiciones sobre indemnizaciones por daños en la propiedad, en el honor, en el cuerpo y por los atentados a la vida. Hay penas pecuniarias, de muerte, corporales, de honor y de libertad distinguiéndose según las castas. Dice Ahrens que el Código desconoce un principio general de penalidad. Así como que en la organización judicial, no se da una separación entre lo civil y lo criminal. Existe la prueba testimonial y en ocasiones “la verdad no podía ser descubierta de otro modo que por ordalías (sentencia divina)”. Se reconoce la esclavitud “suave en la India y cuyos orígenes son principalmente la captura

por medio de la guerra, la cesión de la libertad por la venta de sí propio y la imposibilidad de pagar una multa. El sudra en sí no es esclavo y sólo puede ser obligado a prestar servicio de tal”.

Finalmente cabe comentar que el derecho de Oriente no ha sido elaborado en la soledad de los grandes pueblos como Roma y Grecia. Por otra parte, creemos firmemente en que el legado, o mejor diremos, el mensaje de Oriente no se ha recibido plenamente.

V. La Concepción Griega del Derecho Intrínsecamente Válido 1. El Derecho i ntr ínsecamente válido o natur al

Al Derecho intrínsecamente válido o natural se le ha definido como el conjunto de criterios y principios racionales, supremos, evidentes y universales que presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida social, que asigna al derecho su finalidad necesaria de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre y establece las bases de 44

selec ción de las reglas e instituciones técnicas adecuadas para realizar esa finalidad en un medio social histórico. Piensa Edgar Bodenheimer que el Derecho natural es un “derecho basado en lo más intimo de la naturaleza del hombre como ser individual o colectivo”. Un derecho permanente y

enteramente válido, independiente mente de toda legislación, convicción o cualquier otro expediente imaginado por el hombre. Por su parte Starnmler dice que el Derecho natural puede ser de “contenido variable”. A lo que agregaría Renard “variable, pero progresivo”. Algunos han confundido a éste llamado también “Derecho justo”, con las máximas

obtenidas del espíritu del Derecho Romano, tales como el pacta sunt servanda, del Derecho Internacional; no enriquecerse a costa de otro sin justa causa; devolver los depósitos; no ser juez y parte en el mismo proceso; dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia; no causar daño injusto (alterun non laedere;) vivir honestamente y dar a cada quien lo suyo (honeste vivere et suum cuique tribuere); cumplir las obligaciones; pagar las deudas; asumir las consecuencias de nuestros actos (principios de responsabilidad) ; el respeto a la vida y a la persona, derecho a alimentos, asociación, trabajo, educación, etc. Georges Renard dice que el conjunto de orientaciones directivas del Derecho natural, más que un sistema de soluciones es un conjunto de principios que logran unidad, supremacía, evidencia, universalidad, en el tiempo y en el espacio como notas que son del mismo. Con gran tino el maestro mexicano Eduardo García Máynez, ha distinguido claramente entre los términos “derecho intrínsecamente válido (para el tradicionalmente llamado justo

o natural); derecho formalmente válido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y positivo para el intrínseco, formal o socialmente válido, cuando goza de mayor o menor eficacia”. Al orden jurídico vigente lo define como el conjunto de normas

imperativo-atributivas que en una cierta época y en un país determinado la autoridad política considera obligatorias. En nuestra opinión podemos hablar del Derecho intrínsecamente válido o natural, derecho o formalmente válido, o vigente, y derecho socialmente válido o positivo, aun cuando pensamos que el verdadero derecho positivo tendrá que ser el intrínseca, formal y socialmente válido. El Ángel de las Escuelas, Santo Tomás de Aquino, distingue según veremos, entre razón especulativa: verdad igual para todos y práctica, que puede variar en su aplicación. Hay pues, dos órdenes, el Positivo y el Natural. La Escolástica señaló con claridad las relaciones entre la Ley natural y positiva: 1. Toda ley justa deriva de la ley natural. 2. Las leyes humanas son necesarias porque vienen a ser el desenvolvimiento de los primeros principios. 3. Hay que aplicar coactivamente una sanción por la maldad del hombre, que hace necesaria una legislación que sancione una conducta. 4. Las leyes humanas pueden mudar dentro de la justicia, pues no pueden proscribir todas las virtudes ni prohibir todos los vicios. Desde antiguo los pensadores han sustentado la tesis de la existencia de un derecho fundado en la naturaleza del hombre como ser individual o colectivo. Este derecho ha sido concebido independiente de toda legislación, convención o cualquier otro expediente imaginado por el hombre, válido, para toda época y lugar. Bryce en su “Law of Nature”, en Studies in History and Jurisprudence dice que entre los seres humanos hay una “identidad de características dominantes, combinada con una diversidad infinita de individuos”.

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En un reciente trabajo en homenaje al Dr. Eduardo García Máynez que publicó la Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M., el autor de este libro hizo un estudio titulado: “El Derecho Intrínsecamente Válido o Natural”. Definimos al Derecho natural como “conjunto de normas y principios que establecen un

orden social de libertades en la justicia, el amor y la dignidad, no sólo individual sino estatal, supraestatal y humano”. En otro giro podríamos decir que el “Derecho natural es el conjunto de normas y principios que ordenan la conducta de los hombres conforme a la justicia y el amor, que tienen como primera y ultima razón a la persona humana”. 2. La concepción gri ega del D er echo natu ral en sus comienzos

Los primeros en plantear este problema fueron los griegos. Encontraban que existían entre pueblo y pueblo una variedad infinita de leyes y costumbres y entonces se preguntaron si el derecho y la justicia serían meros productos de la convención, la utilidad de principios generales rectores, permanentes y uniformes, válidos para cualquier época y lugar. Aparece la “Polis” o Ciudad o Estado. La Ciudad se convierte en el centro de la vida

política que descansa sobre un triple ideal: autonomía (derecho a regirse por sus propias leyes); Eleuthereia (libertad en política exterior) y autarchia (capacidad para bastarse económicamente). Encontramos posiciones escépticas como en el siglo V a. de J.C. Entre los más destacados sofistas hubo algunos que estuvieron por la negativa, llegando hasta la negación del derecho y la justicia. Trasímaco, a quien se ha considerado como precursor de la interpretación marxista del derecho, decía que las leyes eran creadas por los hombres o grupos en el poder, para fomentar sus propios intereses. “Afirmó, que la justicia no es sino lo que conviene al más fuerte”.‟

Calicles sostuvo la opinión contraria. Las leyes eran hechas por los más débiles y la multitud ya que constituían la mayoría. Carnéades, (214-129 a. de J.C.) unos doscientos años más tarde, de quien nos ocuparemos en su oportunidad, señalado Jefe de los Escépticos, sostuvo opiniones semejantes. Los seres vivos, decía, son llevados, por instinto natural a buscar su ventaja personal. La justicia sería una mera locura, porque implica el sacrificio de un interés personal en aras de un ideal meramente imaginario. Protágoras, (481-411 a. de J.C.) otro de los sofistas decía que las leyes hechas por los hombres eran obligatorias y válidas sin consideración a su contenido moral. El escéptico Timón (326-235 a. de J.C.) con un sentido positivista negó que hubiera en el mundo nada semejante a una “justicia natura”. Señalando la pluralidad de la legislación positiva en diferentes Estados. La elite del pensamiento griego, sin embargo, sostuvo que hay ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en cualquier época y lugar, los cuales encontraban expresión en el derecho. Al elemento permanente y universal denominaron phisis (naturaleza), que era la expresión de la constitución física, mental y moral común a todos los hombres. Pero hablaron también de un elemento inestable y variable al que llamaron nomos (convención), norma creada por el hombre. Phisis era pues, la necesidad basada en las causas naturales, en tanto que el nomos era la acción libre y arbitraria de un legislador humano. Heráclito (540-475 a. de J.C.), habló de un derecho divino y natural, distinto de las leyes de cada Estado. 46

Hipias otro de los sofistas, distinguió entre derecho escrito y no escrito, aquél sujeto al cambio, éste dado por los dioses y común a todos los pueblos. ( Platón, Protágoras). Lisofón consideraba la igualdad del Derecho natural y puede ser considerado como el primero que señala una doctrina contractualista. Alcidamas igualmente creía que por Derecho natural todos nacían libres y por lo tanto la esclavitud era incompatible con el Derecho natural.

VI. El Concepto Ético-Jurídico de Sócrates 1. M edio y vida

Sócrates (469-339 a. J.C.). Ateniense, de apasionado amor por la verdad. Es una de las figuras más sobresalientes del pensamiento. Sin haber escrito nada, es el punto de partida de varias corrientes intelectuales y doctrinales. Se señalan como socráticos los diálogos Apología, Eutifrón, Critón, Protógoras, Gorgias, Libro primero de la República. Es sofista en un principio, pero después los combate rudamente. Su discutida personalidad le hace más palpable aun cuando lo vemos morir sentenciado a muerte por corruptor de menores; prefiriendo cumplir con la sentencia injusta, a provocar un desorden social. Su método es la Mayéutica. 2. Éti ca Sócrates es fundamentalmente moralista. Su máxima “conócete a ti mismo” se encuentra en

el frontispicio del templo de Delfos. Piensa con los sofistas que ya ha terminado la época de la sumisión incondicional al nomos y se impone, en consecuencia, una justificación racional del mismo. A la insinceridad opone la autenticidad insobornable y el objetivismo de un espíritu que prefiere confesar la ignorancia a una apariencia de saber. Conocida es su frase: “Yo sólo sé que no sé lo que no sé”. Al éxito espectacular, antepone la eficacia

callada de la propia convicción. Sócrates aceptó la existencia de normas de conducta de validez absoluta, que todos pueden conocer si se interrogan a sí mismos o contrastan sus juicios con los ajenos, con buena voluntad. La moral consiste en el conocimiento del bien; sólo por ignorancia se comete el mal; el bien en última instancia se confunde con la utilidad bien obtenida. 3. Pu nto de vista pol íti co

La ciudad y sus leyes son necesarias y responden a la naturaleza humana. La muerte de Sócrates es claro ejemplo de la obediencia a las leyes. “Es mejor sufrir la injusticia que cometerla”. Hay en la ciudad un convenio tácito entre los ciudadanos, por el cual debe el 47

ciudadano, obediencia a cambio de protección. Han de obedecerse siempre las leyes de la ciudad, pues esto constituye un deber ya que hace posible la vida del ciudadano. Esto no va en contra de la justicia, ya que en su pensamiento la ciudad es una realidad ética fundada en el orden divino de las cosas. Antes se debe obediencia a la divinidad que a los hombres. Criticando la democracia de Atenas afirma que cómo, si en la vida diaria acudimos a los especialistas en artes y oficios, es que los asuntos públicos, mucho más importantes, se entregan al primero que elige la multitud, cuando lo natural sería que se encomendara a los más competentes. 4. L os socr áti cos

Los Cínicos y Cirenaicos buscan precisar en qué consiste el verdadero bien no suficientemente delimitado por su maestro Sócrates. Jenofonte (430-354) Obras: Hierón, República de los Lacedemonios y Ciropedia, de carácter político. En esta última se refiere al gobernante ideal personificado en Ciro. El Económico (Manual de prudencia doméstica, en que ensalza la vida de la familia). Es antidemocrático. Sostuvo que el mejor gobierno había de ser una monarquía de tipo militar, concebida a la manera de un despotismo oriental tenido de patriarcalismo, mitigado por la existencia de leyes positivas. a) L os cínicos

Escuela fundada por Antístenes (Apr. 445-370 a. J.C.). Ninguna de sus numerosas obras, entre las que se citan una utopía social, se ha conservado. Por enseñar Antístenes junto al Sinosarges (pórtico del perro), se llamaron “cínicos” sus di scípulos. El más popular y distinguido es Diógenes de Sinope (323 a. J. C.). La virtud consiste en la moderación entendida como falta de necesidades. De allí la indiferencia hacia los bienes externos que distingue al sabio de los necios, de los insensatos que no saben dominarse. Si posee riquezas, ha de repartirlas para lograr su independencia interior. Cuando un regio emperador le ofreció lo que quisiera, Diógenes le contestó: “Que te quites, que me tapas el Sol”. Critica las instituciones y valores sociales, llegando a una tendencia anarquizante. Se

desaconseja el matrimonio, sustituyéndolo por el amor libre. Al proclamarse ciudadano del mundo, Diógenes deja, en su actitud cosmopolita, prácticamente sin valor a la polis. “Un

fascismo radical completaba el cosmopolitismo igualitario. Hostilidad a la propiedad, a la familia y a ciudad”. Al oponer la moral de la renuncia se llega a la anarquía, ya que el sabio

cínico no necesita, ni de gobierno, ni de autoridad. b) Cirenaicos

Se llamaron así por ser de Cirene su fundador Aristipo (Apr. 435-355 a. J. C.) discípulo de Protágoras y Sócrates. Se han perdido también todas sus obras. Identifican al bien con el placer, en el sentido de satisfacción de un deseo. La virtud es la facultad de gozar; la sabiduría consiste en procurarse el placer. Más hay que tener un dominio del mismo. Se niega valor a la vida, cuando no puede asegurar un mínimo de placer, llegándose por ende a la apología del suicidio “El sabio se da por satisfecho si aparta de su vida males, gracias a su indiferencia”, lo cual resulta contradictorio con su tesis general. Se desentiende de toda

actuación política y social. Manifiesta indiferencia frente a la familia y a la ciudad, 48

prefiriendo la amistad de unos cuantos, mas no se opone a las instituciones vigentes. Sin pretender reformar el mundo, los cirenaicos buscan ponerlo a su servicio en lo que cabe, afirmando su libertad interior. Conformismo y tolerancia son sus características. Prefieren la monarquía pues, es la que exige menos participación en la vida pública. Nada es justo por naturaleza, no hay más derecho que el positivo, fruto del arbitrio humano. Profesan un positivismo moral y jurídico, que Epicuro desarrollará. c) Demócrito (460-370 a. C.)

Natural de Abdera. De saber enciclopédico, con mucha afinidad en su doctrina política y social con Protágoras. Es el último de los que Aristóteles llama “Físicos”.

Doctrina. Sostiene un materialismo mecanicista al establecer que los átomos moviéndose en el vacío son los últimos elementos de la realidad. El universo queda despojado de finalidad y sentido divino. Ética. Desarrolla un hedonismo al reconocer que la felicidad se encuentra en la moderación de los deseos, y la preeminencia del alma sobre los sentidos. Su meta es la “eutimia”, es decir, un estado de ánimo sereno y alegre, de tranquilidad y equilibrio, cuya ley es la mesura. Individualista. Rechaza el matrimonio y la paternidad ya que dan origen a preocupaciones. Afirma el valor ético de la vida en comunidad. La prosperidad del individuo va ligada a la de la ciudad, la cual exige concordia, de dónde la importancia del buen gobierno. Con Sócrates se inclina por una aristocracia que vincule el ejercicio del poder a la sabiduría. Los mejores por naturaleza están llamados a mandar a los ignorantes. La filosofía política y social de Demócrito se completa con una Filosofía de la cultura. Señala que el hombre debe sus artes a la imitación de la Naturaleza, sobre todo del reino animal; la araña le enseñó a hilar; la golondrina a construir viviendas. La civilización, dice en otra parte, nació de la necesidad o de la indigencia.

VII. Platón y la Academia 1. Vi da y carácter general de su obra

De noble linaje ateniense, en el cual es tradicional la dedicación a la política. Entusiasta y fiel discípulo de Sócrates a quien conoció a los veinte años, En 387 funda la Academia, que puede considerarse como el primer centro de enseñanza superior de Occidente, en su finca situada cerca del santuario del Héroe ático Academo. Allí desarrolla una fecunda labor docente. Entre los diálogos que más nos importa conocer para nuestro objeto debemos citar: “La República” (Politeia), cuyo libro le corresponde todavía a la fase socrática; “El Político” (Politikos) y “Las Leyes” (Noinoi). La importancia que tenía para Platón el pr oblema

jurídico político nos lo señala el mero hecho de que La República y Las Leyes son los diálogos más extensos. El tema de la mejor ordenación de la sociedad y de la justicia son objeto de su fundamental especulación, por lo que con razón se le ha considerado como un verdadero filósofo del derecho y de la política. Platón contempla el crítico espectáculo de la 49

realidad política de Atenas, “con sus mezquinas luchas de intereses e injusticia”. Se dio

cuenta de que el mal gobierno era un fenómeno general de la época, y comprendió que sólo a la luz de la verdadera filosofía era como podría alcanzarse el orden y la justicia en las relaciones de los individuos y los grupos. “Los males no terminarían mientras los filósofos

no llegasen al poder o los estadistas no abrazasen la filosofía, movidos por una gracia divina”. Busca pues unir política y filosofía, o sea instaurar una política fundada en el saber” (Antonio Truyol y Serra).

2. Su doctri na f il osófi ca

Tiene por método la Dialéctica, y desde el punto de vista gnoseológico sostiene una teoría trascendente de las ideas. El mundo sensible no es auténtica realidad, es pálido reflejo de una realidad superior, del mundo inteligible. Las cosas singulares que nos rodean son como las sombras de las ideas, es decir, de sus formas primordiales y arquetipos eternos. De donde los sentidos nos brindan no un verdadero sabe: sino una doxa u opinión. El saber verdadero es una ardua conquista de la razón cuando, en lucha con los sentidos, logra superar sus engañosas apariencias para elevarse hasta la contemplación de las ideas. Hay una constante contraposición entre la realidad sensible y la idea, lo cual repercute en su teoría política, como veremos.

3. Teor ía é tica y j urídica

Hay en la idea una jerarquía, que culmina en la idea del Bien, que es en el mundo inteligible lo que el Sol en el mundo sensible, identificándose con la propia divinidad. “Aproximarse a la divinidad, realizar la idea del Bien en la medida de lo posible, venciendo

el lastre de los sentidos mediante una vida virtuosa basada en el auténtico saber, es para el hombre el fin supremo. La fe en la inmortalidad del alma y una remuneración ultraterrena corona este idealismo ético lleno de religiosidad”.

4. Con cepción políti ca

El postulado de la vida virtuosa nos lleva a la filosofía jurídica y política platónica. La vida humana sólo puede alcanzar su fin último en el seno de la ciudad, y la ciudad, tiene como misión primordial hacer virtuoso al hombre, creando las condiciones de su perfeccionamiento. En la República, contempla una comunidad política en toda su pureza, estableciendo un paralelismo entre la teoría de la ciudad y la teoría del alma. El alma individual consta de tres partes o potencias: la parte racional, que hace posible el conocimiento de las ideas, y la irracional, que a su vez se distingue en irascible, correspondiente a los impulsos y afectos y concupiscible, ligada a las necesidades más elementales. A las dos primeras potencias corresponde una virtud propia, una modalidad peculiar de actividad que la perfecciona. La razón se rige por la sabiduría o prudencia 50

(sophia-phronesis), que establece lo que conviene a cada facultad y al todo, la parte irascible, por la fortaleza o coraje (andreia) que hace que siga los imperativos de la razón con desprecio del peligro. Tanto la parte irascible como la concupiscible han de someterse a la razón: la templanza o moderación (sophorosine) consiste precisamente en esta sumisión que produce en el alma una relación de amistad y acuerdo. A esta virtud se agrega otra que participa en el conjunto de la vida estableciendo y manteniendo el debido equilibrio en la actitud de cada una de sus facultades. Esta virtud es la Justicia (dikaiosyne) y su papel ordenador le confiere en la vida del alma el primer lugar. Por apoyarse en esas virtudes la vida moral, es que se las denomina cardinales. El cristianismo les superpondrá las teologales (fe, esperanza y caridad). De igual manera en la ciudad encontramos una estructura tripartita. Tres clases sociales diferenciadas por su función: la de los magistrados o gobernantes, que rigen guiados por la sabiduría. La de los guardianes, que tienen por misión defender la colectividad de los desórdenes internos y los ataques de fuera y que son los que cultivan la Justicia como virtud primordial y los artesanos y agricultores, que constituyen la base económica de la sociedad y satisfacen sus necesidades. Se señala que del hecho de aceptar los dos últimos el gobierno de los magistrados, se advierte la acción de la templanza, que vence el afán de dominio. En la ciudad es necesaria una armonía que asegure el buen funcionamiento del todo en el respeto mutuo y la jerarquía de cometidos: la Justicia es la que asume esta tarea, manteniendo las tres clases, gobernante, militar y agricultora en paz y concordia. Estas tres clases no son hereditarias sino están fundadas en las aptitudes personales de sus miembros. “El saber legitima el poder”. Un guardián, mediante largos años de estudio puede llegar a

gobernante. Acepta la gerontocracia, ya que el saber requerido es patrimonio de la ancianidad. Una finalidad ética informa la vida social e individual. La política se confunde con la moral. Impugna Platón, lo sostenido por Calicies y más tarde Maquiavelo de la separación entre política y ética. Postulado fundamental es el de la subordinación inflexible de las partes al todo, y por lo tanto, de las clases sociales y de sus miembros al bien común de la ciudad. El individuo carece de autonomía ante la ciudad. La ciudad surge como consecuencia de la incapacidad de los individuos de satisfacer por sí solos sus necesidades y se basa en la división del trabajo, que permite coordinar las distintas aptitudes personales en bien de todos. La sociedad es una realidad fundada en la naturaleza del hombre y no un producto meramente convencional o producto del libre arbitrio. A esto añade el postulado de la unidad en virtud de la cual las exigencias de la colectividad deben prevalecer sobre las individuales. Esto lleva a suprimir en las dos clases superiores la propiedad privada y la familia, a fin de que librados de todo interés personal, puedan consagrarse en cuerpo y alma a las funciones que les fueron o son encomendadas. Las uniones sexuales, inestables, se realizan bajo la paternal vigilancia de los magistrados por lo que no serán casuales: bajo una mentira piadosa harán creer a los interesados que decidió su unión la suerte, si bien se tuvieron en cuenta razones eugenésicas como motivo principal. Con razón se ha señalado que el Comunismo platónico es de inspiración ética, en todo caso político, pero no económico, es decir, un comunismo “por razón del Estado, limitado a las clases superiores”, que son las que tienen participación activa en la vida pública de la ciudad, “En una ciudad gobernada por sabios carece de significación todo derecho positivo”. Los magistrados decidirán en

cada caso particular, lo que exija la Justicia según las circunstancias, sin atarse mediante leyes generales generalmente rígidas. «El régimen de la ciudad perfecta es la arbitrariedad de un despotismo ilustrado”. 51

Si en La República contempla Platón la comunidad humana, en sus diálogos de vejez, El Político y Las Leyes se acercan a las comunidades empíricas. Ha contemplado su fracaso en Sicilia y pretende buscar reforma a esa realidad. Consciente de la imperfección de los hombres, admite ahora la necesidad de fijar los principios de gobierno en leyes positivas de carácter general que por otro lado, han de nutrirse de la experiencia colectiva plasmada en la costumbre y la tradición. Reconoce la necesidad de la familia la propiedad privada, pero manteniendo vigilancia. Propugna por una rigurosa distribución de la propiedad privada que impida el exceso de riqueza) pobreza, que considera como los factores de discordia civil. El espíritu comunitario debe inspirar la educación. La religión debe ser objeto de regulación, castigándose el ateísmo. Piensa en una Polís vigorosa y fuerte y no está conforme con la “blancura ática”. De ahí que esto le lleve hasta condenar las bellas artes y las letras como factores de disolución. Considera justificado el sacrificio de los sentimientos personales por consideraciones eugenésicas. A la economía de la ciudad pretende darle ursa base agrícola; desconfía del comercio exterior y es palpable su tendencia a aislar a la ciudad. 5. Teoría de las for mas de gobier no

Estableció dos clasificaciones distintas, una en La República (libro VIII y IX) y otra en El Político. En La República nos habla de cinco formas de gobierno. Sólo una justa y legítima: la del gobierno de los sabios, o sea, la aristocracia del espíritu de que hemos hablado, que puede revestir la forma de una monarquía, si se confía el poder supremo a uno solo asistido del consejo de los demás. Las otras formas de gobierno son corrupciones de la primera y no se realiza la justicia. Cuando usurpan el poder supremo los guardianes surge la timocracia o la timar quía, “el gobierno de la honra”, que se caracteriza por la ambición, el espíritu

belicoso y corresponde en el orden individual al hombre orgulloso, sediento de honores y distinciones. Enriquecidos los guardianes con sus rapiñas, la timocracia da lugar a la oligarquía, que vincula el poder a la fortuna. Entonces la política se inspirará en consideraciones económicas; es el modelo del gran avaro que sólo vive para atesorar. El desequilibrio producido por el exceso de enrique cimiento de los menos, provoca la democracia, el gobierno de la multitud, que aspira a la igualdad absoluta, pretendiendo borrar todas las diferencias. La democracia desemboca en el desorden, el cual es aprovechado por un sujeto audaz que se coloca en el poder y lo pone a su servicio y beneficio. Aparece el hombre violento y sin freno, cuyos excesos provocan la reacción de los más decididos y su derrumbamiento cierra el ciclo constitucional. En El Político tiene en cuenta para la clasificación del gobierno el número de los que participan directamente en él y el hecho de que se gobierne conforme a las leyes o campee la ilegalidad. De allí que hable de tres formas legítimas y tres ilegítimas del gobierno. Las primeras son la monarquía o realeza, la aristocracia y la democracia moderada, según gobierne uno solo, una minoría (generalmente ricos) o el conjunto de ciudadanos. Son formas corruptas o ilegales: la tiranía, la oligarquía y la democracia turbulenta, que conocemos hoy con el nombre de demagogia. En la clasificación hay preferencia y jerarquía, como consecuencia. La monarquía es la mejor de las formas legítimas y la democracia la peor, mientras que la menos mala de las ilegítimas es la demagogia, ya que es aceptada por la mayoría durante algún tiempo. La peor es la tiranía. En Las Leyes habla 52

Platón de una forma mixta de gobierno, que viene a resultar una mezcla de monarquía y democracia, que es la forma que mejor asegura la paz social. En el diálogo que lleva el nombre de un legislador de Creta, Minos y el subtítulo “Sobre la Ley” se discute sobre si la mudanza de las leyes supone falta de valor intrínseco de los preceptos y por lo tanto, son meras disposiciones de la ley. En este diálogo de dudosa paternidad o filiación platónica, se dice que “las leyes de Minos, veneradas en Grecia por

su antigüedad, habían surgido de años de comunicación directa con Zeus, nutriéndose de sabiduría”.

6. Proyección de la doctr in a platónica

Ha dejado jurídica y políticamente hondas huellas y sirve de base todavía, sobre todo su idealismo ético y su sentido religioso. Influye de inmediato en el neo-platonismo, más bien práctica que teóricamente, ya que se cuenta cómo Plotino con ayuda de Galeno y su mujer trataron de fundar una ciudad de acuerdo con el modelo de La República, aun cuando no se realizó por la muerte del emperador. A través de Plotino y sus seguidores influye en los Padres de la Iglesia, y especialmente en San Agustín, que tan determinante es; en la Edad Media hasta San Alberto Magno y Santo Tomás, pero aún así, la dirección franciscana de la Escolástica sigue fiel a esa dirección. El Renacimiento no se dejó meno influir, cuyo hecho patente es el sinnúmero de Academias que se fundaron, Moro y Campanella son otro ejemplo de su influencia doctrinal ya en lo siglos XVII y XVIII eran evidentes el influjo en la “Escuela de Cambridge” con Henry More y Ralph Cudyorth. Más reciente el Neokantismo de Manburgo (Paul Natorp) en su idealismo lógico dejan sentir la influencia platónica. Por otro lado se le ha considerado por algunos autores como el precurso del Estado totalitario y de algunas preocupaciones como la eugenesia y lo procreación dirigida, aun cuando aquí se toma más bien a Platón en secundario y no en lo perenne, según se ha sostenido.

VIII. El Pensamiento Aristotélico 1. Al gunos datos biogr áficos de Ar istóteles (382-322 a. J.C.)

Aristóteles. Nació en Estagira, Macedonia. Su padre Nicómano era médico de cámara del Rey. Recibió del Rey Filipo el encargo de educar al príncipe heredero Alejandro. Sin embargo, hubo discrepancias entre maestro y alumno, pues Alejandro era partidario de la unificación de los griegos y bárbaros, bajo un cetro común y de su fusión cultural, mientras que Aristóteles fue defensor de la separación. En 335 funda en Atenas el Liceo, llamado así por estar situado en un bosquecillo de las afueras de Atenas consagrado a Licio y a las Musas. El centro nuevo se justifica por la independencia doctrinal de Aristóteles respecto de su maestro. Murió en Calcis en la isla de Eubea. Quedó después de su muerte al frente del Liceo, Teofrastro. Frente al idealismo ético platónico y síntesis intelectuales opone 53

Aristóteles un realismo moderado y un espíritu analítico apegado a los hechos. Esa disparidad de pensamiento la ilustra Rafael en el famoso cuadro “La Escuela de Atenas” donde representa a Platón como un iluminado, absorto en la contemplación de lo alto, mientras Aristóteles aparece como un observador sereno vuelto hacia la Tierra”. Este

cuadro lo hemos disfrutado en el Museo Vaticano. 2. Sus obras

Para un estudio de Aristóteles es interesante desde el punto de vista filosófico jurídico fundamentalmente la “Ética a Nicómano”, así llamada seguramente porque la editó el hijo de Aristóteles. La “Ética a Eudeno”, es una refundición de la anterior. La Gran Ética o Ética Mayor que es un resumen escolar (se dice que el adjetivo “grande o mayor” se debe a que quería atenerse a los principios). “La Política”. Hay que agregar la “Re pública de los

Atenienses o Constitución de los Atenienses, descubierto en 1891. También son de mencionarse algunos capítulos de la Retórica. “Prescindiendo del opúsculo sobre Atenas,

estos escritos fueron guiones de explicaciones orales o resúmenes para uso de sus discípulos”. Para explicar Aristóteles la realidad no necesita recurrir a un mundo trascendente como su maestro Platón, sino que busca la esencia universal en las cosas mismas. La realidad sensible es inteligible y nuestro entendimiento puede descubrir la idea oculta en el objeto sensible mediante la abstracción. Por otra parte sostiene una concepción teleológica o finalista del mundo, ya que no es producto del acaso ciego ni de fuerzas o causas puramente mecánicas, sino que es orden, en el que cada ser tiene una actividad determinada por su fin. Todas las cosas existen para un fin y a él se enderezan, alcanzando su perfección en cuanto cumplen su fin. Esta concepción finalista se ha resumido en el principio de que el todo es antes que las partes, no en el plano temporal y genético, Sino en el lógico y metafísico, ya que cada objeto en particular sólo es comprensible en función del todo o presupone a éste, Lleva al Estagirita esta doctrina‟ al hombre y a la sociedad: En el hombre culmina la

concepción teleológica del mundo, ya que se dirige a fines propios con conciencia y libertad, y no de modo necesario, como los demás seres. De aquí e] enlace entre la ética y la política con la meta física. 3. Éti ca “El bien es la plenitud de la esencia; todo ser tiende a esta plenitud”. “El hombre tiene ante

sí, y apetece, una jerarquía de bienes, en los cuales halla una felicidad imperfecta y transitoria hasta elevarse al bien sumo, que coincide con su fin último. Esta es la felicidad, la cual ha de buscarse en la contemplación de la verdad y la adhesión a ella. El medio para realizarla o conseguirla son las virtudes, que son aquellas disposiciones del hombre por medio de las cuales podrá realizar las obras que le son propias. La virtud consiste en ese medio que hace relación a nosotros y que está regulado por la razón, un medio entre dos vicios que pecan, une por exceso, y otro por defecto. El vicio consiste en transgredir la medida ya respecto de nuestras acciones, ya respecto de nuestros sentimientos. Distingue entre virtudes: dianoéticas o intelectuales y éticas o morales. Todas consisten en actos que resultan del esfuerzo del hombre por someter sus actos a la razón y a los fines supremos de la naturaleza. Un lugar destacado entre las virtudes éticas ocupa la Justicia a cuya teoría dedica el Libro de la Ética a Nicómano. 54

4. Teoría de la j usti cia

En un sentido amplio la Justicia equivale al ejercicio de todas las virtudes, referido a otro. De aquí una de las notas fundamentales de la Justicia: la alteridad. En sentido restringido, la Justicia es una virtud ética particular en la que se da, además de la alteridad, la nota de igualdad. En la Justicia se aplica y realiza el principio de igualdad como fundamento de la cohesión y armonía en la vida social. El principio de igualdad puede aplicarse de dios maneras, dando así lugar a dos especies de Justicia: la Justicia distributiva y la correctiva o sinalagmática, que a. su vez se subdivide en conmutativa y judicial. La justicia distributiva se realiza en forma de proporción geométrica, ya que tiene por objeto el reparto de honores y bienes en la comunidad, y exige que cada cual perciba de acuerdo con sus méritos. Es el principio de igualdad el que postula una desigualdad de trato, que siendo los méritos distintos, también lo han de ser los premios. La Justicia sinalagmática o correctiva no mira a las personas en primer término, sino a las cosas. El principio de igualdad nos lleva a consecuencias distintas, ya que no se valoran los diferentes méritos si que se mide impersonalmente el beneficio o el daño que las partes o sujetos puedan experimentar, esto es, las cosas y los actos en su valor efectivo, intrínseco, considerándose como iguales los términos personales. La señala bajo la fórmula de “proporción aritmética”. Si la Justicia distributiva ordena las relaciones entre la sociedad y sus miembros, la Justicia correctiva o sinalagmática ordena la de los miembros entre sí. Cuando interviene en ella como elemento principal la voluntad de los interesados se llama justicia conmutativa: y se llama judicial cuando se impone incluso contra la voluntad de uno de ellos, por decisión del juez, como sucede en el castigo de un delito. El principio de igualdad así tratado respecto de la justicia nos recuerda a los Pitagóricos, cuya doctrina adquiere perfección en Aristóteles. Por otra parte es muy interesante su distinción entre lo justo natural y lo justo legítimo o convencional. Lo justo natural es aquello que siempre y en todas partes es tal, intrínsecamente, con independencia de una voluntad humana. Lo justo legítimo o convencional, es aquello que en un principio es igual realizarlo de una manera o de otra: pero cuando es recogido por la lev, se constituye como obligatorio. Tanto lo justo natural como lo legítimo integran e! orden normativo de la Ciudad. La doctrina de la Justicia se halla completada con la de la equidad (epieikeia). La ley tiene un carácter general y no se acomoda muchas veces de una manera exacta a la realidad y a los casos particulares sobre todo. De allí entonces que sea preciso superar esta tensión entre la generalidad abstracta de la ley y la singularidad concreta de los casos reales, mediante la equidad, la cual “no es otra cosa que la adaptación de la fórmula genérica a las exigencias de la vida en aras de la Justicia natural”. Es la Justicia del caso concreto.

5. F ilosofía políti ca

La filosofía política del Peripateta, que extrae leyes generales de una observación detallada de la realidad histórica, enlaza con Las Leyes de Platón, desarrollando el realismo que en ellas se manifestara. Hay falta de unidad en esta obra. Para Werner Jaeger, La Política consta de un estudio acerca de la Polis ideal (libros II, III, VII, VIII) y de otro posterior, sobre sus formas históricas y los medios para darles estabilidad (libros 1V-VI), que Aristóteles insertó en su primer proyecto; el libro I, es más bien una introducción general. Hay autores que consideran a La Política como una recopilación de monografías. No sólo elabora Aristóteles una doctrina del Estado ideal, sino que observa y analiza a la realidad 55

empírica que vivió. Parte en su Política de que el hombre es un zóon politikón un animal que por naturaleza es social. Es decir, por exigencias de su propia esencia es llamado a vivir en la polis. El hombre no sólo es social, en el sentido que lo son los demás animales, sino que es asimismo político, y sólo es él político. “ El hombre es hombre en la medida que es animal político: fuera de la polis sólo cabe imaginarse a un superhombre o a un infrahombre. La polis es la condición de una vida humana buena, de una vida dotada de aquella plenitud que a la esencia del hombre como animal racional corresponde. La polis es antes que los individuos y que las distintas agrupaciones que la integran como partes. Sin embargo, históricamente constituye el último peldaño de un proceso ascendente de sociabilidad. Hay primero en el hombre un impulso social que da lugar a la familia y luego da lugar a la aldea y posteriormente a la reunión de varias familias en un mismo lugar. La familia y la aldea permiten satisfacer las necesidades más elementales de los hombres, como el auxilio mutuo y la perpetuación de la especie, el diario sustento y una aligeración de las tareas gracias a la división del trabajo. La polis es la sociedad perfecta, que se caracteriza por la nota de la autoeficiencia, de autarkeia, y se distingue por ello, cualitativamente, de la familia y la aldea. Reprocha a Platón el haber desconocido esta diferencia cualitativa en su República al considerar a la ciudad como una gran familia y no como la resultante de elementos diversos. Acepta Aristóteles la esclavitud como institución natural, la cual se justifica por la incapacidad de ciertos hombres para gobernarse a sí mismos, por lo que han de someterse al gobierno de otro. Por naturaleza hay pues, hombres que nacen libres y otros esclavos. Además agrega como argumento de tipo económico que el esclavo es un instrumento animado, imprescindible para manejar los instrumentos inanimados en la producción de bienes. Sostiene, sin embargo, que hay esclavos que no lo son por naturaleza sino por la ley o la convención, como los que cayeron en virtud de la guerra en cautiverio. Por otro lado declara ilícita la esclavitud de los griegos, ya que éstos por naturaleza son libres. En ciertos pasajes de su obra acepta no obstante que el esclavo tiene cierta razón e incluso admite la posibilidad de una amistad entre amo y esclavo. A diferencia de Platón estima que el hombre es por naturaleza superior a la mujer, y el padre al hijo, aun cuando el gobierno es sobre seres libres, pareciéndose más el marital al democrático y el paterno al monárquico. La polis es una comunidad de hombres libres aptos para realizar una vida autárquica y perfecta, puesto que constituye la forma suprema de la convivencia humana y es la garantía de la justicia entre los hombres. Propugna por una observante regulación de la esfera privada, en materia educativa y demográfica, para mantener a la población en un ethos comunitario y dentro de límites que no impidan su excesivo aumento. Su ideal es la polis tradicional. Ve en el culto de la divinidad una exigencia de índole política. Si como dijimos, la polis asegura el imperio de la Justicia, ello se realiza a través de un derecho positivo, de leyes generales, escritas o consuetudinarias. El derecho es una institución necesaria, que constituye, además, una condición de la libertad, por cuanto transforma la relación personal de subordinación de unos hombres con respecto a otros, en la común sumisión de todos a un principio impersonal que determina objetivamente su situación respectiva. La ley escrita o no escrita, resultante de una experiencia colectiva, es intrínsecamente superior a a cualquier decisión de un individuo, por sabio esclarecido que sea. Sólo ella permite que la obediencia a una autoridad sea compatible con la dignidad del hombre libre del que obedece. La ley por ser “la razón desprovista de pasión”, ha de llegar a ser en la sociedad

política la suprema autoridad. Por ello, además, ya sabemos que en la ciudad hay elementos naturales y permanentes junto a otros, convencionales y mudables. Reconcilia Aristóteles el 56

nomos y la physis, sin excluir posibles discordancias. La ley más que creación constante de los hombres ha de entenderse como un conjunto de reglas cristalizadas en una tradición. 6. F ormas de gobierno

Es famosa su distinción entre formas: a) Puras (monarquía, aristocracia y democracia moderada o “política”) (politeya) y b) Impuras (tiranía, oligarquía, democracia radical o demagogia), diferenciadas según se gobierne en beneficio o interés general o en el propio o personal. La oligarquía tiene como base la riqueza. La superior virtud de uno, la monarquía y la aristocracia. La tiranía tiene por base la violencia y el engaño. La sabiduría es el único título de gobierno. ¿Cuál será el criterio para la justicia distributiva? La democracia radical aspira a una igualdad absoluta, desconociendo las desigualdades efectivas de las condiciones humanas; la oligarquía en cambio, hace de la superioridad económica el criterio para la superioridad en los otros campos como el político. El ciclo constitucional lo resume así: De la monarquía a la tiranía, de ésta a la aristocracia, de ella a la oligarquía y de ésta a la democracia, en un esquema lógico. La condición de estabilidad de un gobierno ha de conciliar los principios opuestos, neutralizándolos. El mejor gobierno para cada pueblo es el que corresponde a su carácter y a sus necesidades peculiares. Propugna por la estabilidad del Estado a través de la existencia de una fuerte clase media que debe constituir la sociedad. Distingue, finalmente, en el gobierno una actividad deliberativa (legislativa) una ejecutiva y otra judicial.

IX. El Pensamiento Post-aristotélico 1. Superación del mar eo nacional de la cul tur a

Rebasa su marco nacional la cultura griega con las conquistas de Alejandro Magno. La especulación metafísica pierde su vigor y se produce una tendencia al cultivo de las ciencias particulares. Se desarrolla el aspecto eminentemente práctico, que se sigue al cansancio especulativo tras los grandes sistemas. La ética es ahora la disciplina fundamental, que da la tónica al pensamiento de la época. Son características de este período las Escuelas Epicurea y Estoica. 2. Teor ía de Epi cur o (341- 270)

Natural de Samos como Pitágoras. En Atenas en 306 fundó el “ Jardín de Epicuro”, que más que escuela era una comunidad ético-religiosa. Epicuro ejerció un extraordinario influjo sobre sus discípulos quienes lo veneraron como a un dios. Epicuro da una explicación mecanicista y materialista del Universo, no encontrándose en ella referencia alguna positiva a la divinidad. Profesa más bien un ateísmo práctico que teórico: las esferas divina y humana son extrañas entre sí, de donde los dioses se 57

desentienden de los problemas de los hombres y de ellos mismos. No hay nada que esperar ni temer de los dioses. Tampoco se debe temer la muerte, que supone la disolución de la personalidad. Mientras somos, ella no es, y en cuanto ella es, ya no somos. El ideal Ético de Epicuro es el hedonismo. Ha de buscarse el placer y el goce en la vida. Pero hay jerarquía entre los placeres, por lo que el sabio ha de anteponer el placer espiritual al sensible, el sereno al violento. La virtud es el dominio de los sentidos por el entendimiento. Entre los goces más sinceros, puros e intensos de la vida figura la amistad Al matrimonio se le juzga negativamente. La sociedad, por otro lado, la justicia, el derecho, no encuentran su fundamento en la naturaleza de las cosas, sino en la convención humana. Su validez es relativa ya que se basa en la utilidad. En un principio los hombres eran rudos y vivían solitarios, en lucha perpetua unos contra otros, hasta que acordaron la paz, buscando en este pacto la propia conveniencia. El derecho logra ante todo la seguridad y el sabio deberá acatar sus disposiciones, sin preocuparse de inspirar o alterar su contenido, Aconseja Epicuro un abstencionismo político y social, pues recomienda la vida apartada y huir de su bullicio. Se ha de sacrificar el interés público al privado, ya que en todo caso el hombre sólo necesita de la ciudad como garantía de un orden externo de convivencia. 3. El estoicismo

Fundado por el fenicio de origen semita Zenón (336-264), natural de Citio (Chipre). Poco antes del año 300 enseñó en el Pórtico de las Pinturas (Stoa Pokile), considerado como uno de los lugares públicos más hermosos de Atenas. Sólo han quedado fragmentos de numerosas obras, destacando sobre todo una República. 4. Eti ca de Zenón “Vivir de acuerdo consigo mismo” y “vivir de acuerdo con la naturaleza” son sus dos

fundamentales fórmulas. La naturaleza humana se caracteriza por su razón, por el logos; que constituye el elemento divino de nuestro ser. Vivir de acuerdo con la naturaleza equivale a vivir de acuerdo con la razón. Las pasiones son enfermedades del alma. La vida virtuosa es el imperio de la razón sobre los sentidos. La virtud es por lo tanto el único bien: el vicio el único mal. Crisipo define a la virtud como aquella disposición constante que realiza el acuerdo del individuo consigo mismo y con la naturaleza. Se establece la preeminencia del sabio sobre los “insensatos”. Respecto al matrimonio, aun cuando no

indigno del todo del sabio, hay cierta hostilidad hacia él. Zenón postulaba la comunidad de mujeres. El sabio podrá dedicarse a la vida política, pero preferente mente como consejero, eludiendo el gobierno directo. Establece una filosofía política cosmopolita, un universalismo. Al Universo se le compara a una Civitas Maxima, común a los hombres y a los dioses. Profesan una concepción teleológica del universo al que conciben como la acción inmanente de la divinidad por una parte, conexión necesaria, y por la otra como Providencia, por cuanto se presenta como potencia sapientísima que lo ordena todo de la mejor manera. Hay un alma del mundo que contiene las razones seminales (logoi spermatokoi) que informan toda la realidad. De la común participación de los hombres en el logos divino resulta su igualdad esencial. Nada valen por lo tanto las diferencias en razón del nacimiento. Repudia la esclavitud ya que por su naturaleza todos los hombres son libres y la esclavitud es puramente convencional. A lo 58

sumo la esclavitud afectará al cuerpo, ya que el alma continúa con su original libertad, no sufriendo menoscabo la dignidad que su índole divina confiere al hombre. Es por demás interesante su concepción del derecho natural fundada en lo anteriormente señalado. Hay un conjunto de principios éticos que derivan de la naturaleza en el sentido estoico, esto es, como la razón que rige el Universo, y que más especial mente gobierna a los hombres por la participación que en ella tienen. A la comunidad universal del género humano corresponde un derecho también universal. Así pues, el Derecho natural era idéntico a la ley de la razón. El hombre al ser parte integrante de esta naturaleza cósmica, era racional y por tanto, debía regirse conforme a los dictados de su propia naturaleza. El hombre debía en lo posible librarse de las pasiones para lograr una completa tranquilidad y armonía. El fundamento también de la justicia es para ellos naturalmente la razón, la cual decían, mora en todos los hombres, de cualquier parte del mundo, sin distinción de raza ni nacionalidad. Los postulados de ese Derecho natural son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundo. El ideal era un Estado Universal en el que todos los hombres convivieran armónicamente guiados por la razón divina que en una época primitiva había existido en lo que llamamos la “Edad de Oro”, en que reinaba una absoluta armonía entre los hombres, en

donde no existían propiedad, ni familia, ni división de clases, ni esclavitud, teniendo como guía a la razón de su acción. Pero todo fue destruido al aparecer por el egoísmo y la ambición, la pasión y el ansia de poder. Ante ello y contra ello la razón hubo de idear medios para combatir esta situación, creándose entonces las instituciones de gobierno, la propiedad privada, el matrimonio y la autoridad paterna, de acuerdo con la nueva concepción. El Derecho natural debía luchar por alcanzar un grado absoluto, contribuyendo al establecimiento de una comunidad humana universal en la que los hombres viviesen conforme a los dictados de la razón. 5. E l escepti cismo acadé mi co

El Estoicismo tuvo un fuerte adversario en el Escepticismo de Pirrón de Elis y Timón de Felio. Sus representantes más característicos son Arrcesilao de Pitane (Eolia, Asia Menor) y especialmente Carnéades de Cirene, cuyo discurso sobre la justicia nos ha conservado Cicerón en su República (Libro III). Sostiene que el hecho de la variedad que reina en los pareceres humanos acerca de lo bueno y de lo justo, es señal de que nada lo es por naturaleza. La justicia surge de convenciones sociales basadas en la utilidad, por lo demás, muy variable. Fuera de la utilidad no se concibe exigencia práctica alguna y la historia de Roma era según Carnéades el mejor argumento de esta equiparación pragmática entre conveniencia y justicia. Sostuvo un relativismo ético y denunció el carácter desorbitado y en última instancia inhumano, del ideal estoico del sabio. 6. Estoici smo medio

Procura una revisión de los principios de la doctrina general. Entronca con la tradición helénica y al mismo tiempo vierte sobre el mundo romano su doctrina. 7. Panecio de Rodas

Es uno de sus más significados representantes. De estirpe dórica, estuvo en Roma, habiendo trabado amistad con Escipión, el Joven. Es conocido su Tratado del Deber y una Política. Su más distinguido discípulo es Posidonio de Apamea (Siria). Ejerció gran influencia en 59

Roma y fue amigo de Cicerón. Infatigable viajero dio a la ética estoica nuevas posibilidades, acentuando las tareas sociales del sabio, quien debía ocuparse en cierta manera de sus semejantes en la familia, la ciudad y la humanidad. El afán de poderío no es de repudiar, sino lo dignifica la justicia. Se emula el valor moral. El hombre, como ser dotado de razón, es sociable por naturaleza y debe lo mejor de sus facultades a la sociedad. El amor que une a los hombres entre sí es concebido como un aspecto que a todos los seres del universo atrae y armoniza en superior unidad. Insertaba al individuo en la totalidad actuante de la comunidad, reconciliando al hombre bueno y al buen ciudadano, sólo que en lugar de la polis debería figurar ahora la humanidad. Sustituye el ideal monárquico del antiguo estoicismo por el aristocrático, proyectado a una escala ecuménica. 8. Polibi o (201-120 a. J.C.)

Aparece como el enlace espiritual entre el pensamiento helénico y la romanidad. Era de Megalópolis. Roma debe a Polibio la primera Filosofía de la Historia, cuya clave es una teoría del gobierno mixto. Busca allí explicar el crecimiento de Roma. Su obra se titula Historia compuesta por 40 libros. En el libro V atribuye la grandeza de Roma a la forma mixta de gobierno que instintivamente supo darse. Este gobierno mixto estaba representado por los cónsules que eran el elemento monárquico, el senado, el aristocrático y las asambleas populares, el democrático. Los tres poderes se equilibran y limitan entre sí, impidiendo el exclusivo unilateral predominio de cualquiera de uno de ellos. Este equilibrio no resulta sólo de fuerzas sociales, sino de poderes con atribuciones propias y complementarias. Se afirma ya aquí pues que la división equilibrada de poderes es la mejor garantía de estabilidad política. Cicerón será el más elocuente seguidor de esta posición. Encuentra una tensión entre la casualidad histórica y la libre acción humana, quedando en el acontecer histórico un residuo de irracionalidad, al que Polibio concibe como obra del azar o destino, personificado por Tiqué (Tiché), la Fortuna. La concepción estoica del derecho natural ha influido de manera decisiva en la filosofía, en la política y en la vida de todos los tiempos.

X. La Concepción Romana del Derecho Intrínsecamente Válido o Natural, en su Filosofía y Política 1. Ex posición general

Si Grecia fue la capital del pensamiento, Roma lo fue de la legislación. La contribución romana, sin embargo, a la teoría del derecho y a la filosofía misma no fue tanta, ya que fueron más bien eminentísimos prácticos del derecho que interesados en la especulación y, cuando así lo hicieron, se dejaron influenciar fuertemente por el pensamiento griego, especialmente por la filosofía estoica. Entre ellos podríamos citar a Escipión el Joven, Publio Mucio, Bruto y Manlio, que pusieron los cimientos del Derecho Civil y, desde luego, a Quinto Mucio Scaévoia, quien fue el primero que trató de sistematizar al Derecho Civil. 60

2. Marco M arco Tul io Ci cer cer ón (106-43 a. a. J.C.)

Su mérito fue haber difundido el pensamiento griego entre los romanos. Gran orador, brillante y pulcro, a la vez que elegante escritor. De esmerada formación, fue célebre en el ejercicio de la abogacía. Magnífico polemista y retórico incomparable. a) Sus obras obr as Entre sus múltiples obras cabe citar: “De re publica “De Legihus”, “De 0fficiis”, que encierran su doctrina jurídico- política. política. Con un carácter ético hay que mencionar su “De finibus bonorum et malorum” y las “Tusculanae Disputationes”, sobre la felicidad y, finalmente no debemos omitir sus “Cartas” por su interés principalmente biográfico.

Su posición es más bien ecléctica respecto a las doctrinas post-aristotélicas, si bien hay un predominio de las ideas estoicas adquiridas de su maestro Posidonio b) La Ley Natur al

La ciencia del derecho no nace del mero conocimiento de los edictos de los pretores o de la Ley de las XII Tablas, sino del seno de la Filosofía, ex íntima philosophia. philosophia. Esta nos enseña que hay en todos los hombres una razón común que proviene de Dios, y es la ley misma. La ley es pues la recta razón en cuanto manda o prohíbe, ya que está de acuerdo con la naturaleza. “El verdadero derecho es la recta razón conforme a la naturaleza, es de

aplicación universal inmutable y eterna. Llama al hombre al bien con sus mandatos y aleja del mal mediante sus prohibiciones”. Este derecho, por tanto, será obligatorio no sólo en Roma y en Atenas, sino en todos los pueblos y naciones y en todas las épocas. El Derecho Civil será la aplicación del Derecho Natural eterno. Una ley para que sea justa deberá estar de acuerdo con los postulados morales fundamentales del Derecho Natural y, en consecuencia, no lo será porque haya sido promulgada por el Estado, ya que entonces las leyes arbitrarias hechas por los tiranos tendrían que ser también justas. La Ley natural no depende ni del senado ni del pueblo, ni necesita de intérpretes, es una ley única en el tiempo y en el espacio, quien no la acata huye de sí mismo y abdica de su calidad de hombre. Esto nos da clara cuenta de la ascendencia estoica ciceroniana. Por otro lado, profesa un igualitarismo social. Los hombres son iguales, no de una manera absoluta, pero sí en una esencial dignidad, por cuanto todos poseen razón y un conocimiento general de lo honesto y deshonesto, de lo justo y de lo injusto. En De 0fficiis, anticipándose a Francisco de Vitoria, señala que es una injusticia el no dejar a los extranjeros que vivan en nuestras ciudades o el permitirles el comercio pacífico. Hace alusión, por otra parte, al carácter irracional del recurso a la violencia para resolver las disputas entre los hombres. Condena la guerra cuando no la impone la legítima defensa. Reafirma la naturaleza social y política del hombre, frente al contractualismo utilitarista de Carnéades. La realización de la justicia, o sea una ordenada convivencia humana, es el fin esencial de la sociedad política, que es la res publica o publica o res populí . “La sociedad política es aquella asociación humana cuyo vínculo consiste en la noción de lo justo y la común utilidad”. De allí la frase agustiniana de que la ausencia de justicia reduce a la República al nivel de una pandilla de bandoleros. El fin del gobierno es el bien del pueblo. Se inclina por la forma mixta de gobierno de que es prototipo Roma. El principio del bien común se traduce en la exigencia de que el 61

ejercicio del poder ha de ajustarse al derecho. Como Aristóteles sostiene el primado de la ley como principio informador de la vida política: “Puede decirse que el magistrado es la ley que habla o que la ley es un magistrado mudo”.

Siendo, por otra parte la sociedad política cosa del pueblo, por ende, éste es la fuente, en una u otra forma de la autoridad. Caracteriza a la tiranía, como el ejercicio injusto de un poder ya poseído. Hace referencia a la dictadura, que entiende como la concentración excepcional y transitoria del poder en tiempo de guerra. 3. Concepción Concepción r omana del derecho derecho

Pasando a otra parte, no debemos olvidar que durante los primeros siglos de Roma, el derecho está íntimamente unido, casi pudiéramos decir subordinado a la religión, aun cuando es verdad tenía sus características peculiares. De allí que distinguieran entre el fas el fas,, divina y el jus, jus, o lex humana, humana, obra de la humanidad, que era un derecho sagrado, lex divina conjunto de reglas de conducta fijadas por la autoridad que los ciudadanos estaban obligados a obedecer. Como elegantemente Celso lo define, el derecho dice Ulpiano, es el arte de lo que es bueno y de lo que es equitativo (Nam, ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi). Los tres grandes preceptos que fundamentan el derecho son: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo suyo. (Juris praece pta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere). De jus se derivan justitia y jurisprudentia. La primera es la cualidad del hombre justo, que Ulpiano define como la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo: (Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi). No basta ser justo en un momento determinado sino que se necesita “conformar su conducta al derecho sin rebeldía”. La Jurisprudencia o ciencia del derecho la definieron como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto. “Jurisprudentia est

divinaruin atque humanarum reru notitia, justi atque injusti scienlia). Distinguieron entre derecho público y derecho privado. El jus publicum comprendía el gobierno del Estado; la organización de las magistraturas, así como jus sacrum que se refería al culto y al sacerdocio, de igual modo que las relaciones de los ciudadanos con el Estado o los poderes públicos. El jus privatum lo concibieron como aquel que regula las relaciones entre los particulares (Hujus studii duae sunt positiones: publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat; Privatum quod ad .singulorum utilitatem. . . Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in ma gistratibus consistit. Privatuin jus tripartitum est, collectuni etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus). Así pues, el derecho privado se subdivide en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. El jus naturale era “el conjunto de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables, por que son perfectamente conformes con la idea de lo justo”. (Id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur ut est jus naturale). Para Ulpiano el Derecho natural n atural consiste en las leyes que la Naturaleza ha impuesto a todos todo s los seres animados, animados , de donde resultan por ejemplo, la unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos. De donde que sea jus naturale “lo que la Naturaleza enseñó a todos los anima les”; esto es, no es propio de la especie humana, sino que pertenece a todas las criaturas. Sin embargo, no hay que pasar por alto que los animales obedecen al instinto y no al derecho. Sólo el hombre tiene derechos y deberes, ya 62

que es el único ser dotado de razón, y por consiguiente, de conciencia y responsabilidad respecto de sus actos. Así lo reconocía Ulpiano cuando afirmaba: Nec enim potest animal injurialn fecisse quod sensu caret. En su concepción del Derecho natural los romanos no olvidaron el concepto estoico de que los hombres eran esencialmente iguales y las discriminaciones por razón de sexo, clase, raza o nacionalidad eran injustas y contrarias a este derecho positivo, a los postulados del derecho respecto a la esclavitud y a la familia, como más tarde el Cristianismo había de decidir definitivamente. Por lo que toca al derecho de gentes pensaban que era aquel de que podían participar tanto los extranjeros como los ciudadanos. Es, en otros términos “el conjunto de reglas aplicadas a todos los pueblos sin distinción de nacionalidad” en el sentido que Gayo escribía: “Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit id apud omnes populos custoditur vocaturque jus gentium quasi quod jure omnes gentes utuntur” (lo que la razón natural estableció entre los hombres y se observa por todos los pueblos, es llamado jus gentium, por ser el derecho que todas las gentes emplean). Como podrá notarse, n otarse, el derecho de gentes así definido se acerca mucho al natural “pues en las instituciones que no han sido enteramente aceptadas por todos, porque está conforme con la razón común, los textos hacen frecuentemente el jus gentium sinónimo del jus naturale”. A pesar de todo no cabe confundirlos ya que por ejemplo “la esclavitud admitida en todos los pueblos de la

antigüedad, es un ejemplo patente, y siendo expresa mente considerada como de derecho de gentes, los jurisconsultos reconocen, bajo el Imperio, que es contraria al Derecho natural”.

El jus gentium se empleó en ocasiones para designar a aquellas normas que regían las relaciones del Estado Romano con otros Estados, en el caso por ejemplo de una declaración de guerra, de tratados, ya sea de paz o de alianza. El jus civile era el jus proprium civium romanorum, por ser aplicable y comprender las instituciones propias de los ciudadanos romanos. Decía textualmente Gayo. . . “Quod

quisque populus ipse sibi jus constituit id ipsius pro prium est, vocatur que jus civile, quasi jus pro prium civitati”.‟ Tiempo después, el jus civile se aplica al jus gentium, al ser aplicable también a los extranjeros. Distinguieron los romanos también entre jus scriptum y jus non scrip tum (derecho escrito y derecho no escrito). El primero es el que tiene un legislador que lo ha promulgado. El segundo está integrado por el uso, la tradición, la costumbre. El jurisconsulto Florentino decía: “La esclavitud es una institución del jus gentium, por la cual, contra la naturaleza, un hombre es sometido al dominio de otro”. “Por lo que hace al

Derecho Civil los esclavos eran considerados como res mancipi, mancipi, pero no ocurre lo propio con arreglo al Derecho natural, porque por lo que toca al Derecho natural, todos los hombres son iguales”.

4. L ibertad y esclavitu esclavitu d

Séneca, el estoico romano, pidió una regulación más humana de la esclavitud, lo cual realizaron algunos emperadores. Era libre el esclavo que fuera abandonado por su amo en virtud de enfermedad o vejez, según disposición del Emperador Claudio. No se debía matar a los esclavos sin sentencia de un magistrado, lo mismo que aplicar tormento sin proceso o sentencia de algún magistrado. Augusto, con ideas humanitarias hizo disminuir grandemente el número de los esclavos. 5. M atrimonio 63

La influencia del pensamiento estoico, se nota también en lo que respecta al matrimonio, al contribuir gradualmente a la emancipación de la mujer en relación con su marido. La Ley Julia de Adulteris, dada por Augusto, abolió el poder de vida y muerte del marido sobre la mujer en el matrimonio cum manu. La mujer llegó a ser independiente del marido. Nunca adquirió, sin embargo, derechos políticos como el sufragio y la facultad de ocupar cargos públicos.

6. Patria potestad

El poder supremo que tenía el pater familias romano sobre las personas y bienes de sus hijos no fue nunca totalmente abolido, pero sí se mitigó poco a poco por una serie de medidas especiales. Caracalla prohibió la venta de los hijos, salvo en caso de extrema miseria. Adriano castigó los abusos del derecho del pater familias a matar a sus hijos. Se estableció en el período imperial la obligación del padre de alimentar a sus hijos. El poder absoluto fue gradualmente disminuido. 7. El I mperi o Uni versal

El pensamiento estoico, cabe insistir, no fue el principal ni el único factor que influyó determinantemente en el Derecho Romano, aun cuando debe tenerse en Cuenta en relación con el medio y las circunstancias. El pensamiento estoico fue aprovechado por los hombres de la época, en todo lo que encuadraba con su manera y forma de pensar. Dentro de las ideas de mayor importancia sin duda cabe citar su concepción del Imperio Universal”, que coincide con la del lmperium Romanum, al hacerse real en la medida de lo posible, el concepto estoico de un Estado mundial con una ciudadanía común y un derecho de igual naturaleza. 8. Los ju risconsultos romanos

Destacan como grandes figuras que los hacen clásicos del Derecho Romano: Gayo (120190) que es autor de las famosas Instituciones (es. crita hacia 140-180); Emilio Papiniano, amigo y consejero de Septimio Severo, quien fue prefecto pretorio desde 203 muriendo ejecutado por orden de Caracalla al haberle censurado el asesinato de Geta. Sus discípulos fueron Domicio Ulpiano (170-228) original de Tiro y Julio Paulo (180-235) quienes también ocuparon el cargo de prefectos pretorios bajo Alejandro Severo; Ulpiano tuvo también muerte trágica por obra de los pretorianos descontentos. Figura notable fueron Modestino, Hermógenes o Hermogeniano (314-365) y Téofilo (365-412). Estos jurisconsultos se sintieron benéficamente influenciados por la Filosof1a Estoica, particularmente sobre la naturaleza racional y social del hombre, el derecho y la ley natural, justicia, sociedad, cosmopolitismo universal, unidad del género humano, que tanto habrá de servir al pensamiento cristiano.

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XI. Algunas Consideraciones sobre el Pensamiento Etico jurídico y Político del Cristianismo 1. Car acterísti cas general es del pensamiento cr isti ano Se han señalado como rasgos característicos del pensamiento cristiano los siguientes:‟ I. Af irmación de la existencia de un solo Dios, Creador, “ex nihilo”, del universo y su

materia, infinito y perfecto. II. Proclamación de la espiritualidad, racionalidad e inmortalidad del alma y de su libre albedrío. III. Defensa de la idea de la libertad humana conciliable con la omnipotencia, la omnisciencia y la providencia divina. IV. Conexión de las verdades naturales con las sobrenaturales, de la Filosofía con la Revelación. V. Reconocimiento del origen y del fin común de todos los hombres, de la unidad específica, de su fraternidad inspirada en los preceptos de amor y de caridad y sancionada por el código más universal: El Decálogo. Expresión de un sistema de ideas, dogmas y enseñanzas que hacen del Cristianismo una Religión Universal que salva toda frontera y rebasa toda idea de nacionalismo. VI. Síntesis de una doctrina moral que se resume en la virtud de la caridad, que armoniza la misericordia y la justicia, el orden natural y el sobrenatural, y que se caracteriza: a) por inculcar en el hombre la aspiración a la perfección; b) por enriquecer la vida interior y estimular la conciencia de su propia dignidad; c) por reformar la personalidad, estimulando la natural tendencia del hombre a la sociabilidad y a la comunidad. VII. Principio de civilización y germen fecundo de un Derecho nuevo cuyas características esenciales consisten en proclamar: l.- el valor del individuo y de la persona humana como ser de fines superiores y absolutos que no pueden quedar absorbidos por la voluntad de otro hombre, ni por la decisión del Estado; 2.- la igualdad fundamental y la fraternidad de todos los hombres, bajo la universal paternidad de Dios; 3.- la inviolabilidad de la vida humana contraria al homicidio, al suicidio, al aborto, a los combates de los gladiadores, etc.; 4.- la dignificación, la exaltación y el aprecio del trabajo y el menosprecio de las riquezas; 5.- la afirmación del origen del poder y su suprema aspiración al bien común; 6.- la condenación de predominio de la fuerza, y la lucha contra la rudeza de las costumbres; 7.- la incesante cruzada para combatir la esclavitud, inculcando el deber de dar buen trato a los esclavos, fomentando las emancipaciones, protegiendo la libertad de los emancipados y creando instituciones dedicadas a la redención de cautivos; 8.- la elevación y Preeminencia de la institución del matrimonio, defendiendo la libertad del consentimiento y la validez del vínculo, procurando la publicidad del matrimonio, señalando impedimentos, etc.; 9.- la rehabilitación y dignificación de la mujer, como madre, esposa y noble compañera del hombre. 10.- la transformación del concepto de patria potestad, con el predominio de la idea del deber sobre la idea del derecho; 11.- la condenación de la usura y la proclamación del deber de caridad y asistencia; l2.- la afirmación del aspecto ético y de la función social de la propiedad; 13.- el fomento de la sucesión testamentaria e introducción de la institución de los albaceas; 14.- la adopción de un sistema espiritualista de contratación, basado en el libre consentimiento de los contratantes e inspirado en la buena fe y en la equidad; l5.- el influjo decisivo de su doctrina en las Instituciones del Derecho Penal y del Derecho Procesal. 65

2. El Nuevo Testamento

El Nuevo Testamento que contiene los fundamentos de la doctrina cristiana comprende los cuatro Evangelios (Buena Nueva) de San Mateo, San Marcos, San Juan y San Lucas; los Hechos de los Apóstoles; las Epístolas de San Pablo; las Epístolas Canónicas y el Apocalipsis o Re velación del Apóstol San Juan; en donde se narra la vida de Cristo y el ambiente político y social de su época. En el Evangelio de San Juan se lee, lo que veremos constituye la nueva visión y punto de partida del pensamiento cristiano: “In principio erat Verbum et Verbum erat apud Deum et Deus erat Verbum.”

3. Algunas ideas ético-jurídicas de los Evangelios Los principios que regían la vida social y política del pueblo de Israel contribuyeron poderosamente a exaltar el nacionalismo. Con la doctrina de Cristo adquieren valor universal y por lo tanto son aplicables a todos los pueblos. Jesús en su conducta personal se atiene a las leyes establecidas, y nadie pudo nunca acusarle con razón de rebelde a la ley y perturbador del orden. Cuando le piden su intervención en algún pleito, se excusa declarándose incompetente. Los doctores, queriendo tenderle un lazo, le proponen aquella cuestión torturadora de muchas conciencias israelitas: ¿Es lícito pagar tributo al César o no es lícito? Negarlo sería ponerse frente a la autoridad romana; afirmarlo equivaldría a negar el privilegio del pueblo israelita de ser el pueblo de Dios y los derechos del Señor como Rey soberano de Israel. Jesús se da cuenta de las intenciones de los que le preguntan, y les responde con una severidad bien merecida. “¿Por qué me tentáis, hipócritas? Mostradme una moneda. ¿Cúya es esa imagen y esa inscripción? Del César, le contestan. Pues dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios. Con esto viene a desligar los deberes para con Dios de los deberes para con los poderes humanos. Separación relativa, claro está, ya que Jesús no desconoce que también los poderes vienen de Dios y deben ser ejercidos según la voluntad del Padre Celestial. Pero esta distinción basta para eximir la vida religiosa de los poderes humanos y librarla de las pasiones y contiendas en que suele desarrollarse la vida política de los pueblos. Toda esta doctrina moral tiene en el Evangelio un origen muy alto, tan alto como el concepto que Jesús tenía de Dios. En los Evangelios Dios no pierde los atributos que le reconoce el Antiguo Testamento. Es el Creador del cielo y de la tierra, es el conservador y proveedor de todos los seres, el que “ab aeterno”, señala a cada ser su destino, el bueno, el misericordioso, el omnisciente. Pero Jesús nos descubre una condición de Dios que los profetas no habían hecho más que apuntar: Dios es el Padre Celestial de cada uno de los fieles, y bajo este nombre quiere que se le invoque, que se le pida y ponga en El toda la confianza. Sobre todo, descubre su misericordia hacia los pecadores, cosa que los doctores de Israel tenían muy olvidada, no obstante lo mucho que la pregonaban los profetas y los salmistas. El Padre, en todo perfecto, ha de ser el modelo que se ha de imitar: la voluntad justa, santa y misericordiosa del Padre debe ser la norma perpetua de nuestra conducta. Y Jesús se muestra en toda su vida como el perfecto ejemplar de cuanto inculcaba a los otros. 4. El un iversali smo cr istiano

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La universal paternidad divina abre horizontes universales al estable cimiento del Reino de Cristo. Los hombres son hermanos, cual vislumbraban ya los profetas. El reino de Dios que establece Jesús no admite fronteras: ni geográficas, ni etnológicas, ni temporales. Al lado de la universalidad del Reino de Dios, aparece en todo el Nuevo Testamento, su organización interna de forma social, correspondiente a la naturaleza social del hombre. 5. Sobre la j usticia Hablando Jesús a sus discípulos alguna vez les decía: “Si vuestra justicia no fuere mayor que la de los escribas y fariseos, no entraréis en el reino de los cielos”. Para adquirir esta

justicia no bastarían los propios esfuerzos. En el Antiguo Testamento se habla con frecuencia del Espíritu de Dios, que ha infundido en el hombre, le trae la vida, la inteligencia, a santidad, la gracia de Dios. 6. El Sermón de la M ontañ a En el Evangelio de San Mateo, se lee: “Viendo a la muchedumbre subió a un monte, y

cuando se hubo sentado se le acercaron los discípulos y abriendo Él su boca los enseñaba, diciendo: Bienaventurados los pobres de espíritu, porque suyo es el reino de los cielos. Bienaventurados los mansos porque ellos poseerán la Tierra. Bienaventurados los que lloran, porque ellos serán consolados. Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán hartos. Bienaventurados los misericordiosos porque ellos alcanzarán misericordia. Bienaventurados los limpios de corazón, porque ellos verán a Dios. Bienaventurados los pacíficos, porque ellos serán llamados hijos de Dios. Bienaventurados los que padecen persecución por la justicia, porque suyo es el reino de los cielos. Bienaventurados seréis cuando os insulten y persigan y con mentira digan contra vosotros todo género de mal, por Mí. Alegraos, porque grande será en los cielos vuestra recompensa, pues así persiguieron a los profetas que hubo antes de vosotros”. 7. El pr óji mo

Levantándose entonces un doctor de la ley dijo a Jesús para tentarle: ¿Qué he de hacer yo para conseguir la vida eterna? Díjole Jesús: ¿Qué es lo que está en la ley? ¿Como lees Respondió él: Amarás al Señor tu Dios con todo tu corazón y con toda tu alma, y con todas tus fuerzas, y con toda tu mente, y al prójimo como a ti mismo. Díjole Jesús: Bien has respondido. Haz eso y vivirás. Mas él, queriendo justificarse, preguntó a Jesús: ¿Quién es mi prójimo? Jesús, tomando la palabra, dijo: Bajaba un hombre de Jerusalem a Jericó, y cayó en manos de ladrones, que le despojaron y después de herirle, se fueron dejándole medio muerto. Bajaron casualmente por el mismo camino un sacerdote, le miró y pasó de largo. Igualmente un levita, y aunque pasó junto a él, le miró y tiró adelante. Mas un viajero samaritano llegóse a él viéndole, compadeciose, y acercándose, vendó sus heridas, echando aceite y vino, subiéndole a su jumento le llevó al mesón, y cuidó de él. Al día siguiente sacó dos denarios, y dióselos al mesonero, diciéndole: cuídale y cuanto gastares de más, ya te lo abonaré a mi vuelta. ¿Quién de estos tres te parece haber sido el prójimo del que cayó en manos de ladrones? El que usó con él de misericordia, repuso el doctor. Pues ve, díjole Jesús, y haz tú lo mismo. 67

8. El r espeto a la ley

No penséis, dice Jesús, que he venido a abrogar la ley de los profetas; no he venido a abrogarla. Porque en verdad os digo antes pasarán el Cielo y la Tierra que falte una jota o una tilde de la ley hasta que todo se cumpla. Si pues, quien descuidase uno de esos preceptos menores y enseñara así a los hombres, será menor en el reino de los cielos; pero el que la practicase y enseñare, éste será grande en el reino de los cielos.

9. El espíritu concili ador

Habéis oído que se dijo a los antiguos: No matarás; el que mata será reo de juicio. Pero yo os digo que todo el que se irrita contra su hermano será reo de juicio; el que le dijere”Raca” será reo ante el Sanedrín y el que le dijera “Loco” será reo de la gehena de fuego. Si vas,

pues, a presentar una ofrenda ante el altar y allí te acuerdas de que tu hermano tiene algo contra ti, deja allí tu ofrenda ante el altar, ve primero a reconciliarte con tu hermano y luego vuelve a presentar tu ofrenda. Muéstrate conciliador con tu adversario mientras vas con él por el camino, no sea que te entregue al juez y el juez al alguacil y seas puesto en prisión. Que en verdad te digo que no saldrás de allí hasta que no pagues el último octavo. 10. I ndisolubil idad del matr imoni o

En diversos pasajes evangélicos se lee la indisolubilidad matrimonial pues lo que Dios ha unido él hombre no lo puede se parar. 11. Impr ocedenci a de la pena del talión

Habéis oído que se dijo: Ojo por ojo y diente por diente. Pero yo os digo: No resistáis al mal, y si alguno te abofetea en la mejilla derecha, dale también la otra; y al que quiera litigar contigo para quitarte la túnica, déjale el manto, y si alguno te requisara para una milla, vete con él dos. Da a quien te pida y no vuelvas la espalda a quien te pide algo prestado. 12. Amor al enemigo

Habéis oído que fue dicho: Amarás a tu prójimo y aborrecerás a tu enemigo. Pero yo os digo: Amad a vuestros enemigos y orad por los que os persiguen para que seáis hijos de nuestro Padre que está en los cielos, que hace salir el sol sobre los malos y buenos y llueve sobre justos e in justos. Pues si amáis a los que os aman ¿qué recompensa tendréis? ¿No hacen esto también los publicanos? Y si saludáis solamente a vuestros hermanos ¿Qué hacéis de más? ¿No hacen esto también los gentiles? Sed, pues, perfectos como perfecto es nuestro Padre celestial. 13. Rectitu d de la i ntención al hacer ju stici a 68

Estad atentos a no hacer vuestra justicia delante de los hombres para que os vean: de otra manera no tendréis recompensa ante vuestro Padre que está en los cielos. 14. Perdón de las ofensas

Porque si vosotros perdonáis a otros sus faltas, también os perdonará a vosotros vuestro Padre celestial. Pero si no perdonáis a los hombres las faltas suyas, tampoco vuestro Padre os perdonará vuestros pecados. 15. L as ri quezas

Nadie puede servir a dos señores, pues, o bien aborreciendo al uno amará al otro, o bien adhiriéndosele al uno menospreciará al otro. No podéis servir a Dios y a las riquezas. Buscad el reino de Dios y su Justicia, y todo se os dará por añadidura. 16. La l ey de la car idad

Por eso cuanto quisiereis que os hagan a vosotros los hombres, hacédselo vosotros a ellos, porque ésta es la Ley y los profetas. 17. M ensaje de paz y amor

Desde el nacimiento de Cristo hasta después de su resurrección su mensaje fue siempre de paz y de amor. En el Evangelio de San Lucas cuando se anuncia la buena nueva se dice “Gloria a Dios en las alturas, y paz en la tierra a los hombres de buena voluntad”. En el Evangelio de San Juan al aparecerse a sus discípulos reiteradamente dice Jesús: “La l sea con vosotros”.

18. Saul o de Tar so (6-67) Vi da y pensamiento. Su concepción é ti ca, jurídica y pol íti ca

Saulo de Tarso (Cilicia) es considerado como una de las figuras más grandiosas, geniales y viriles del cristianismo, así como uno de los grandes conversos. Fiel cumplidor de la Ley y tradición mosaica. Perseguidor primero de los cristianos y apóstol de los gentiles después. Murió decapitado por orden de Nerón, en la misma fecha que fue martirizado San Pedro. San Pablo escribió: Epístolas a los Romanos; la. y 2a. a los Corintios; a los Gálatas; a los Efesios; a los Colosenses; la. y 2a. a los Tesalonicenses; la. y 2a. a Timoteo; a Tito; a Filemón y a los Hebreos. Enrique Luño y Peña en su Historia de la Filosofía del Derecho nos dice que San Pablo es el gran filósofo de la ley y su autoridad suprema es invocada por Santo Tomás al estudiar la naturaleza de la ley en la Summa Theologica (Ia. IIa. p. 9 art. 1) y por el Eximio Suárez en el Prólogo al Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. San Pablo ofrece cuatro acepciones de la palabra Ley: la. Ley de Dios, o Ley Eterna, 2a. Ley de mi razón, o Ley natural. 3a. Ley como experiencia interna i como norma de conducta (concepto general de la Ley). 4a. Ley de mis miembros, o Ley del pecado (“fomes peccati”). La Ley natural es 69

un reflejo de la Ley eterna y está escrita en el corazón de los hombres. Distingue entre la Ley natural y la positiva. La primera no está escrita en tablas de piedra como las de Moisés, sino que radica en la misma naturaleza racional del hombre, mostrando a su inteligencia lo que es justo, e inclinando su corazón hacia el bien. “Los gentiles que no tienen Ley

cumplen naturalmente las prescripciones de la Ley; del mismo modo, los que no tienen Ley son Ley para ellos mismos, y manifiestan la obra de la Ley escrita en sus corazones, sirviéndoles de testimonio infalible su propia conciencia”. “No hay ya judío ni gentil, no

hay esclavo, ni libre, bárbaro ni escrita, no hay varón ni hembra, circunciso ni incircunciso, sino que todas las cosas y todos vosotros sois unos en Cristo”. De allí que entonces la Ley

natural para San Pablo sea Universal, ya que se encuentra fundada en la igualdad de naturaleza, en la comunidad de origen y en la identidad de fin y en la misma redención por la sangre de Nuestro Señor Jesucristo. Y más adelante agrega el mismo autor: La Ley es norma de conducta que orienta a la razón, y mueve a la voluntad: “Porque no es el bien que quiero lo que hago, sino el mal que no quiero es lo que obro. Y si lo que no quiero yo eso hago, ya no soy yo quien lo obro, sino el pecado que vive en mí. Me complazco en la Ley de Dios según el hombre interior; mas veo otra ley en mis miembros, que hace la guerra a la ley de mi razón, y me tiene cautivo a la ley del pecado que está en mis miembros. La Justicia de Dios, dice el Apóstol de los Gentiles, surge de la fe y es otorgada por Dios a la fe del hombre creyente, según está escrito: Mas el justo vivirá por la / e. En la segunda Epístola a los Romanos habla San Pablo de la fecunda vitalidad de la justicia cristiana. Resulta interesante la Segunda parte de la Epístola a los Romanos en donde dedica su atención a la Justicia y Caridad social, exponiendo una fórmula de conducta ciudadana, recomendando una serie de normas de convivencia de amor fraterno y auxilio mutuo y paz social‟

Es bien conocida la idea que tanto determinó a las mentalidades del Medioevo de San Pablo en el Cap. XII de la Epístola que hemos venido refiriendo en que recomienda sumisión y obediencia a las autoridades superiores y declara el origen divino del poder: “Non est enim

potestas nisi a Deo; quae autem sunt, a Deo ordinatae sunt. Itaque qui resistit potestati, Dei ordinationi resistit”.

San Pablo subraya la eficacia del amor y de la caridad fraterna para lograr la felicidad personal y la armonía social.

XII. Derecho Azteca 1. L os aztecas

Los aztecas representan una rama originalmente poco llamativa dentro de los chichimecas. Después de participar en la derrota de Tula (segunda mitad del siglo X), capital tolteca, los aztecas llegaron al valle de México, dirigidos por su dios-protector, Huitzilopochtli. En el valle de México hubo en aquel entonces un conjunto de ciudades, que vivían en competencia militar y comercial; conformadas por victoriosos chichimecas, derrotados toltecas y pobladores autóctonos. Los aztecas, después de vivir algunas generaciones en un 70

rincón relativamente tranquilo dentro de este tumultuoso mundo, o sea en Chapultepec, y no muy felices con la política de sus poderosos vecinos, tuvieron que huir hacia una isla, en el lago de Texcoco, donde construyeron poco a poco su notable ciudad Tenochtitlán (¿ 325 d. C.?) que, con el tiempo, absorbería su antiguo hogar, Chapultepec, que se juntó mediante diques — al mismo tiempo carreteras — con tres puntas de la orilla. A partir de ese momento, su política fue más hábil. Los servicios que como mercenarios prestaron a Azcapotzalco (mucho tiempo dominado por el glorioso déspota Tezozómoc) dieron buenos resultados a ambas partes, culminando esta colaboración en la derrota de Texcoco, en 1418. Entre tanto, desde 1383 los aztecas transformaron su gobierno aristocrático en monarquía; se eligió un rey (el mexi) de pretendida ascendencia tolteca (aunque derrotados, los toltecas tenían todavía la reputación de superioridad cultural). Al lado del rey funcionó un consejo de delegados nobles. Después de la muerte del ya centenario Tezozómoc (1426), Tenochtitlán tomó la iniciativa para un total renversement des alliances (1429) junto con el exiliado pretendiente al trono de Texcoco, Netzahualcóyotl (reinante de 1431 a 1472). Los aztecas destrozaron Azcapotzalco (1430), y obtuvieron la hegemonía dentro de una triple alianza con Texcoco y Tlacopan (Tacuba). Con el apoyo de esta alianza, los aztecas lograron extender su poder hasta Veracruz, más allá de Oaxaca y las costas de Guerrero (sin lograr imponerse a los tlaxcaltecas). Sus guarniciones se localizaban hasta lo que hoy se conoce como Nicaragua. En el noroeste, empero, tuvieron que respetar la independencia de los tarascos. Los príncipes de las tribus sometidas, se convirtieron en vasallos del emperador azteca, tenían que vivir con éste en Tenochtitlán; su condición de vida, se acercaba a la de rehenes. A fines de siglo XV, cuando el altiplano tenía ya entre tres y cuatro millones de habitantes y la capital azteca, ampliada por sus chinampas (balsas que sostenían hortalizas), unos 300 000 habitantes, la tarea de los líderes aztecas cambió su acento de conquista hacia el de administración de lo conquistado. En 1502 comenzó el régimen de Moctezuma II. Malos presagios debilitaron el espíritu del enorme imperio azteca, que posiblemente tenía unos diez millones de súbditos. El imperio azteca era demasiado grande para los alcances que tenían los medios de comunicación de aquel entonces, además de carecer de aquella cohesión capaz de producir un idealismo común (los súbditos generalmente odiaban a la élite azteca). Fue así, como un puñado de 450 españoles, aproximadamente, pudo obtener una victoria que, simples consideraciones cuantitativas, a primera vista, harían inverosímil. 2. El derecho azteca a) F uentes de in for mación

Tratándose de culturas neolíticas, en vía de transformar la escritura pictográfica en fonética, y caracterizadas por gobernantes arbitrarios, cuyo poder a menudo tomaba el lugar del derecho, no es sorprendente que no encontremos en el derecho azteca códigos al estilo del de Hammurabi. Sin embargo, en vísperas de la conquista parece haberse presentado un modesto movimiento codificador, quizás más bien para el uso de los jueces que para la orientación del público en general, al que suele ligarse el nombre del rey poeta de Texcoco, Netzahualcóyotl. De las aproximadamente ochenta leyes que se le atribuyen, treinta y dos han llegado hasta nosotros en forma más o menos fehaciente. Por lo demás, el derecho se manifestó en costumbres, a menudo íntimamente ligadas a la religión, tan conocidas de 71

todos que no había necesidad de ponerlas por escrito. Sin embargo, la inclinación habitual de la gran masa indígena ante el poder de los miembros de la élite (el rey, los nobles, y en menor medida los sacerdotes y comerciantes) creó gran incertidumbre para la posición jurídica de los humildes. Conocemos el derecho azteca por las siguientes fuentes: -Los códices, entre los cuales sobresale el poscortesiano Códice Mendocino (actualmente en Oxford), realizado por escogidos intelectuales indios, por órdenes del excelente virrey Antonio de Mendoza. Contiene, año por año, una crónica de los aztecas desde 1325; luego, un relato de los tributos debidos al rey azteca (una copia de la matrícula de tributos se conserva en el Museo Nacional de Antropología), una detallada biografía de Moctezuma II, datos de derecho procesal, penal, etcétera. La escasez de códices precortesianos se debe, inter alía, al hecho de que el clero (inclusive el culto humanistaJuan de Zumárraga) hizo quemar muchos documentos “paganos”. - Las obras de los historiadores indígenas poscortesianos, como Fernando de Alva lxtlilxóchitl (quien nos transmite veinte leyes de su antepasado Netzahualcóyotl), Juan Bautista Pomar y unos diez más. - Las descripciones que hicieron los españoles de las primeras generaciones; conquistadores (como Cortés, de Tapia, “el anónimo”, Bernal Díaz del Castillo, etcétera), funcionarios (como el oidor Alonso Zurita, quien era jurista), o personas ligadas a la Iglesia, como el importantísimo fray Bernardino de Sahagún (cuya obra, tan notable en cantidad y calidad, aun espera una publicacion completa en castellano), fray Diego Durán, fray Juan de Torquemada, fray Jerónimo de Mendieta, fray Toribio de Benavente “Motolinía”, fray

Bartolomé de las Casas y muchos más. Desgraciadamente, en general ni los historiadores indígenas, ni estos frailes eran juristas, y a menudo sus descripciones del derecho indígena se fijan demasiado en ciertos aspectos pintorescos. A esta categoría debemos añadir aún a Boturini, Mariano Veytia y Clavijero. Aun que estos autores escribieron ya en el siglo XVIII, pudieron utilizar aún varias fuentes, entre tanto desaparecidas. A Veytia debemos, por ejemplo, el texto de ocho leyes de Netzahualcóyotl, de las cuales seis son en parte duplicaciones de leyes que ya conocemos por fuentes anteriores. - La moderna arqueología, que a través del análisis de costumbres funerarias, utensilios, dibujos y representaciones en cerámica, llega a descubrir muchos detalles de la vida social precortesiana. - El estudio de grupos primitivos en general, que por analogía sugiere, a veces, una contestación a nuestras preguntas acerca del derecho precortesiano — método que debe utilizarse con suma precaución. - El estudio de grupos indígenas contemporáneos, donde pueden haberse conservado rasgos del derecho precortesiano. - El estudio de los idiomas indígenas, cuyo uso para fines de reconstrucción del antiguo derecho también implica graves peligros, como señala detalladamente Esquivel Obregón. b) E l der echo públi co azteca

En tiempos de la conquista, el Imperio Azteca (que llegaba hasta los océanos Pacífico y Atlántico, y hasta Oaxaca y Yucatán, pero que no había logrado someter a los indios de Tlaxcala y de Huejotzingo, y que en el noroeste se enfrentaba con el creciente poder de los tarascos) formó parte de una triple alianza, ya mencionada, en la cual tuvo una hegemonía 72

tal, que el emperador azteca a menudo podía determinar quién seria el gobernante en las naciones aijadas. Este imperio no tuvo un derecho uniforme: la política azteca era la de no quitar a los pueblos subordinados su propia forma de gobierno o su derecho; lo importante era que el tributo llegara en la forma convenida (actitud semejante a la romana al comienzo del imperio, en relación con sus provincias). Los aztecas, pueblo de agricultores, habian venido de Aztlan, situado en el noroeste del actual territorio mexicano 17, quizás empujados por movimientos migratorios chichimecas, quizás en precaria alianza con éstos. Ya cuando llegaron al altiplano tenían una cultura muy superior a la de los demás chichimecas, algo que se manifestó no sólo en el nivel más elevado de la agricultura, en su religión — ya perfilada en tiempos de su “peregrinación”— , o en el hecho de vestirse ya con tejidos cuando los chichimecas aún se vestían con pieles, sino también por su organización social en clanes y (cuatro) grupos de clanes, ya evidente en tiempos del mencionado movimiento migratorio. Estos clanes — calpullis término con el cual también se designaban los terrenos comunales que correspondían a cada clan — eran grupos de familias emparentadas entre ellas, viviendo bajo un sistema patrilineal, probablemente no exogámico (aunque la teoría de Bandelier, que afirma el carácter exogámico de los calpullis, aún encuentra defensores), y con residencia patrilocal. Originalmente, dentro de estos grupos hubo una vida relativamente democrática, bajo un gobierno de consejos de ancianos. Estos calpullis tenían sus propios dioses, formaban unidades militares y, como ya dijimos, tenían en propiedad colectiva ciertos terrenos. Hacia abajo estaban subdivididos en tlaxilacalli; hacia arriba, agrupados en cuatro campans. El conjunto de estos campans se encontraba sometido a un solo líder militar, el tenoch, asistido por nueve jefes, quizás los representantes de los nueve clanes, existentes en tiempos de la fundación de Tenochtitlán, en 1325 d. C. (o quizás en 13640 1390). . Suponiendo que la fecha de 1325 sea correcta para la fundación de Tenochtitlan y, por lo tanto, para el fin de la fase de la peregrinación y de las turbulentas aventuras militares (no siempre muy gloriosas) con que los aztecas iniciaron su vida en el altiplano, parece que éstos continuaron durante unas dos generaciones con este sistema de un tenoch, con autoridad limitada a lo militar, y con un consejo de representantes de los calpullis, pero luego cayeron bajo la influencia de la tradición, tan común en el altiplano de aquel entonces, de que una nación que se respeta necesita un rey, pero un rey de sangre tolteca noble, descendiente de Quetzalcóatl. Así, de la misma manera como los jefes chichimecas procuraron ligar sus familias con los restos de la antigua (derrotada) aristocracia tolteca, también los aztecas comenzaron a buscar un rey que estuviera en intimo contacto con la gran tradición mágica de la nobleza tolteca. Aprovecharon al respecto sus relaciones íntimas (aunque no siempre amistosas) con el cercano Culhuacan, donde se había refugiado un residuo de los antiguos toltecas. Así, Acamapichtli, probablemente un hijo de un jefe azteca y de una hija del rey de Culhuacan (el cual, a su vez, fue reputado descendiente de Quetzalcóatl) fue nombrado, en 1373, jefe administrativo y militar; y luego, en 1383, tlacatecuhtlio tlatoani — es decir, rey — . Como recibió por esposas a múltiples hijas de los jefes de los calpullis, la mágica sangre tolteca se difundió entre los diversos líderes políticos inferiores de la nación azteca, formando así una nobleza, no sólo en cuanto a poder tradicional o prestigio local, sino confirmada por su contacto con la sangre de Quetzalcóatl. 73

El poder monárquico de este primer rey, Acamapichtli, pasó luego a su hijo, Huitzilíhuitl, el cual lo trasmitió al vástago que habla tenido con una hija del poderoso Tezozómoc, rey de Azcapotzalco. Este hijo, llamado Chimalpopoca, fue asesinado por iniciativa de un sucesor de Tezozómoc, y con su muerte termina la primera fase de la monarquía azteca: en la que el poder real era transmitido por cada rey a su hijo predilecto (no necesariamente el mayor). Con el siguiente rey azteca, lzcóatl, hermano de Huitzilíhuitl, se inició la tercera etapa de la organización política de los aztecas. Este importante rey comenzó una gran reforma política y social: celebra un pacto federal con Texcoco y Tacuba (con el fin de vengar la muerte de Chimalpopoca y de derrotar a Azcapotzalco); establece el principio de que los pipiltin — nobles — podrían recibir tierras propias (a veces trabajadas bajo un sistema de servicio obligatorio personal por parte de agricultores libres, a veces trabajadas por siervos de la gleba, pero también en ocasiones explotadas bajo un sistema de arrendamiento), pudiendo pasar tales tierras privadas, mortis causa, a sus descendientes (en cambio, los macehuall,, ciudadanos libres, pero no nobles, sólo podían recibir en usufructo parcelas de los calpullis, bajo el deber de cultivarlas debidamente, como veremos). Así, la clase de los nobles, además de tener una base en la sangre tolteca, recibió un apoyo en el sistema de la tenencia de la tierra. También a este respecto, la sociedad azteca en tiempos de la conquista, se encontraba en medio de una transición, con un traslado de acento desde la propiedad comunal hacia ciertas formas de propiedad privada.. De la victoria de lzcóatl sobre Azcapotzalco nació una nueva categoría social, la de los siervos de la gleba, los mayeques, que debían trabajar tierras ajenas — de la nobleza azteca — , recibiendo como remuneración una parte de los productos. Aunque lzcóatl tuvo hijos, su sucesor fue un hijo de Huitzilíhuitl, Moctezuma llhuicamina, lo cual indica que la designación del sucesor ya no correspondía únicamente al rey. Bajo lzcóatl y su sucesor comenzó a perfilarse la figura de un poderoso co-gobernante, comparable con el mayordomo de la corte franca, el cihuacóatl. Es dudoso que esta función haya sido hereditaria (sabemos que aun Moctezuma I nombró a su cihuacóatl, el famoso Tlacaéllel). A la muerte de Moctezuma Ilhuicamina se presentó el problema de que dos líneas dinásticas reclamaban el trono: los descendientes de Huitzilíhuitl y los de lzcóatl. Se encontró una solución elegante a este problema: un hijo de lzcóatl, Tezocornactztin, designado rey, se casó con una hija de Moctezuma, y se estableció un sistema de electores nobles, de la familia real, que junto con los reyes de Texcoco y de Tacuba (también ya ligados por matrimonios a la familia real azteca) decidirían en cada caso cuál de los miembros de esta familia sucedería, cada vez que el trono quedara disponible. Bajo este sistema reinaron sucesivamente los tres hijos de Tezocomactztin, o sea, Axayácatl, Tízoc y Ahuítzotl Luego subió al trono Moctezuma II, hijo de Axayácatl, que por intervención de Cortés llega a ser vasallo de la corona española. Cuando él es depuesto por los españoles le sucede Cuitláhuac, el cual muere después de un breve reinado, y es sucedido por Cuauhtémoc, el último rey azteca. Al lado del rey funcionó una curia regía de unos doce a veinte nobles, el tiatocan, quizás compuesto de los representantes de los calpullis (según la controvertida teoría de Bandelier). Dentro de esta comisión de nobles se formó el Consejo Supremo de cuatro consejeros permanentes, quizás al mismo tiempo (junto con los reyes de Texcoco y Tacuba) los “grandes electores”, aunque para la designación del próximo rey debían tomar en cuenta las opiniones de los ancianos, militares y “sátrapas” (si combinamos los informes

proporcionados por Sahagún, Acosta, Veytia-Boturini y Clavijero) Parece que este Consejo 74

Supremo correspondía al mismo tiempo a una división de la nobleza en cuatro órdenes (posiblemente relacionadas con la división del pueblo azteca en cuatro grupos, desde su gran “peregrinación”). Hay noticias de que estas órdenes nobiliarias se consideraban

ofendidas si el parecer de su representante particular en el Consejo Supremo no había sido tomado en cuenta. Así, mediante el consejo de los representantes de los calpullis y este Consejo Supremo, y además por la institución del cihuacóatl, el poder unipersonal del rey se encontraba mitigado (es una simplificación indebida tipificar el estado azteca como una monarquía absoluta). Al lado de la poderosa figura del rey se encontraron importantes grupos de presión (la nobleza y el sacerdocio), que dieron al ambiente político un color oligárquico, teocrático, e incluso gerontocrático. c) La tenencia de la ti err a

El régimen de la propiedad raíz perteneció mas bien al derecho publico que al privado, ya que era la base del poder público y sólo dentro de un circulo limitado de influyentes había una forma de tenencia parecida a nuestra propiedad privada, Unas tierras pertenecieron al rey en lo personal, otras al rey en calidad de tal. Unas más, llamadas los tlatocamili, sirvieron para el sostenimiento de los funcionarios nobies, los tecutli, por todo el tiempo que desempeñaran sus funciones; otras, los pillali, correspondieron a los nobles en forma hereditaria, con independencia de sus funciones, y sólo podían ser vendidas a otros nobles. Incluso, algunas tierras se concedieron con el derecho de ser transmitidas mortis causa, pero no por venta o donación. Los ya mencionados calpullis tuvieron tierras en común, repartidas entre parcelas que podían ser cultivadas por las familias individuales; su uso se transmitió sucesoriamente (sino de jure, cuando menos de facto). Tales familias conservaron su derecho al uso de las parcelas, al no abandonar el cultivo durante dos años (hubo una amonestación previa a la declaración de caducidad). Si la familia emigraba, no había necesidad de esperar este plazo. Además de tales parcelas, el calpulli también contó con terrenos de uso comunal y otros con cuyo producto se sostuvo el culto religioso (estos terrenos se llamaban los teopantialli) 23 Con el producto de otros terrenos se pagaron los gastos de la justicia; otros (milchimalll)fueron explotados para financiar el aparato militar; los telpochcaltlalli sirvieron para los gastos de las escuelas para el pueblo en general (o sea los telpochcalli); los frutos de los tecpantlalli fueron usados para el sostenimiento del palacio, y en los territorios sometidos al poder azteca algunos terrenos fueron trabajados en común para el pago del tributo, mientras que otros (los yaotlalli) debían servir para el sostenimiento de los embajadores aztecas. d) La guerr a

La guerra también encontró cierta reglamentación consuetudinaria entre los aztecas, excluyéndose el ataque por sorpresa. La declaración se hacía por el rey (emperador), en algunos casos en previa consulta con los ancianos y guerreros. Los representantes que tenían que transmitir esta declaración mediante tres notificaciones con veinte días de intervalo, colocaban a los adversarios ante la opción de “curarse en salud”, sujetándose voluntariamente, y obligándose a pagar tributos, a recibir a un dios azteca en su templo, a mandar soldados en caso de guerra, a realizar servicios de transporte, a trabajar tierras de 75

nobles, etcétera, o bien de aceptar los riesgos de un conflicto con los aztecas. El sistema bélico, empero, no tuvo como única mira la de acumular derechos atributos, sino que también era un instrumento para proporcionarse víctimas para satisfacer la sed de los dioses sangrientos, que necesitaban tales sacrificios para continuar apoyando a los aztecas en sus hazañas militares. De paso, tales sacrificios dieron lugar a fiestas canibalescas, cuyo origen puede haber sido mágico (absorción de la fuerza del enemigo), pero también dietético (escasez de proteínas animales en una sociedad que no había domesticado más que al perro y al guajolote). Estas ventajas, proporcionadas por la guerra, indujeron a la celebración de tratados internacionales por los que ambas partes se declaraban dispuestas a hacerse periódicamente una “guerra florida”, o sea, xochiyáyotl, tratados que Seara Vázquez califica acertadamente como la antítesis de los tratados de paz. e) Los tr ibutos aztecas

Los temas anteriores (o sea, la tenencia de la tierra y la guerra) nos llevan hacia una rama importante de la administración pública azteca: los tributos. Estos generalmente fueron el producto de la guerra. La administración de los tributos se confunde con el tema de la tenencia de la tierra, ya que los productos de determinados terrenos, cultivados en común, estaban destinados a su pago. Los tributos dieron lugar a una administración fiscal en especie, que fue alabada como sorprendentemente eficaz por los conquistadores. Hubo una pirámide de cobros, a cargo de los calpixqui, cuyo resultado neto llegaba finalmente a los almacenes públicos. La deshonestidad de un calpixqui se castigaba con la muerte. Algunos documentos precortesianos que han llegado hasta nosotros se refieren a esta materia. Resulta que hubo cierta pooling de los resultados fiscales dentro de la triple alianza. Del total recibido por parte de unas 260 tribus, Tenochtitlán recibió un 40%, Texcoco también un 40%, y Tacuba un 20%. Al lado de los tributos repartidos en esta forma, parece que hubo otros que sólo aprovecharon alguno de los tres aliados. Los historiadores coinciden en la opinión de que el peso general de este sistema de tributos era considerable, lo cual explica el éxito de Cortés y la relativa ecuanimidad con la que los indios luego se sometían a los cargos de la encomienda. Es digno de notarse que los nobles nunca cobraron tributos a su propio nombre: sólo ayudaron para el cobro del tributo debido al emperador; así el pueblo se daba cuenta de que su soberano era el emperador; y el noble, al que estaban directamente sometidos, sólo el representante de aquél. f) L as clases sociales en el i mperio azteca

La nobleza era hereditaria, pero algunos privilegios de que gozaban los nobles eran inherentes a las funciones que individualmente ejercían. En esta nobleza se observó una considerable capilaridad (contrariamente a lo que hallamos en la sociedad incásica). Por hazañas bélicas, el plebeyo podía subir al rango de nobleza. Más tarde, bajo el régimen español, esta nobleza indígena fue reconocida por la corona de España, y siguió gozando de ciertos privilegios. Importantes fueron los sacerdotes. Además de los supremos sacerdotes, ligados a la corte, donde intervenían en importantes decisiones políticas, hubo una enorme cantidad (algunos 76

historiadores hablan de un millón) de sacerdotes inferiores, a menudo con cargos hereditarios. Estos se dedicaron al culto, pero también a la educación de los nobles en los calmécac y de la masa de la población en los telpochcallis. Una situación privilegiada fue la de los comerciantes en grande, especializados en el comercio por mayoreo, interregional, los pochtecas, clase hereditaria con rasgos militares y caracteres secundarios de embajadores y espías (atacarles constituía un casus belli). Sólo en mercados oficiales, tianguis, podían ofrecer sus mercancías (hubo tianguis permanentes, anuales, o celebrados cada veinte días). Existía un control oficial de precios. Se podía llegar a esta clase privilegiada, no sólo por transmisión hereditaria, sino por concesión de la corte, en vista de méritos especiales. Bajando un escalón más, encontramos a 1os agricultores ordinarios, los macehuallis, organizados en calpullis (entidades inferiores a la de ciudades) donde gozaban de una parcela y del derecho de usar los terrenos de uso común, mientras que no dejaran de trabajar sus parcelas por más de dos años. Debían trabajar en los terrenos destinados al tributo, y podían verse obligados a hacer servicio militar (existía una leva obligatoria, con cuotas por circunscripción territorial). Dentro de los calpullis hubo jefes de cada veinte familias, y jefes superiores para cada cien familias, que debían ejercer una vigilancia moral y policíaca sobre ellas. Una posición especial, inferior, tenían los El comercio tenía sus propios tribunales de diez a doce jueces, y quizás se aplicaron allí normas de excepción (así, el robo en el mercado fue castigado más severamente que el robo común). Un inconveniente para el desarrollo mercantil fue la ausencia del dinero; sin embargo, se utilizó, ampliamente, como medidas de valor e instrumentos de cambio, el cacao, ganchas de cobre, plumas determinadas, oro en polvo metido en cañutos transparentes de pluma, o mantas de cierto tamaño y calidad. De sus ganancias, el comerciante tenía que entregar una elevada cuota al rey. (J. M. Sobrino, La Moneda Mexicana; su Historia, México, 1972.) Por encima del agricultor común y corriente estuvo el artesano, miembro de un gremio, cuyas calidades fueron controladas mediante un examen, después de un periodo de aprendizaje bajo las órdenes de un artesano ya reconocido. Fue famosa la academia que existió en Texcoco para varias ramas del arte. Bajando un escalón más, encontramos a los agricultores ordinarios, los macehuallis, organizados en calpullis (entidades inferiores a la de ciudades) donde gozaban de una parcela y del derecho de usar los terrenos de uso común, mientras que no dejaran de trabajar sus parcelas por más de dos años. Debían trabajar en los terrenos destinados al tributo, y podían verse obligados a hacer servicio militar (existía una leva obligatoria, con cuotas por circunscripción territorial). Dentro de los calpullis hubo jefes de cada veinte familias, y jefes superiores para cada cien familias, que debían ejercer una vigilancia moral y policíaca sobre ellas. Una posición especial, inferior, tenían los mayeques o tiamaiti, comparables a los servi glebae de la Edad Media occidental; quizás eran restos de una población autóctona, dominada por los aztecas. Y como último peldaño encontramos a los esclavos. La esclavitud azteca nacía: - De la guerra (no hubo canje de prisioneros), siendo el esclavo propiedad del capturador (salvo en caso de destinarse al sacrificio). - De la venta de un hijo, realizada por el padre (mediante una autorización concedida sólo en caso de evidente miseria y de demostrar el padre que tenía más de cuatro hijos). 77

- Un plebeyo podía autovenderse, a menudo en pago de sus deudas (dación en pago), ante cuatro testigos de cada parte. En este caso, la esclavitud del pater familia no afectaba la libertad de su familia, y tampoco causaba un traslado del patrimonio doméstico hacia el adquirente. Una variante de a autoventa era el contrato de una familia o algunas familias con algún noble; se le proporcionaba a éste en forma perpetua algún esclavo, funcionando como tal, por rotación, diversos miembros de las familias en cuestión. - Varios delitos también causaban la esclavitud, en beneficio de la víctima. Esclavos incorregibles, especialmente los obtenidos por actos bélicos. Algunos se destinaban al sacrificio, mediante autorización. Llama la atención que, desde el régimen de Netzahualpizintli, el hijo de esclavo ya nace libre. La liberación del esclavo era posible por matrimonio con el dueño (la dueña) o por autorrescate mediante pago, y el hecho de que el patrimonio del esclavo no fuera absorbido por el del amo hacía posible que el esclavo recibiera dinero propio (por herencia, préstamo, donación, etcétera) con el que podría obtener su libertad. También por disposición del dueño, moflis causa, por escaparse del mercado de esclavos (y “poner un pie en excremento humano...”) y por alcanzar asilo en el palacio del rey, el esclavo se liberaba. Al esclavo no podía vendérsele contra su voluntad, en caso de comportarse debidamente. De lo contrario, después de algunas ventas por incorregible, se podía vender al templo para ser sacrificado. En Azcapotzalco y en ltzocan hubo famosos mercados de esclavos. Los rasgos citados (o sea, la libertad con que nacen los hijos de esclavo, la continuación de la personalidad patrimonial del esclavo y la necesidad del consentimiento del esclavo para su venta) constituyeron ventajas en comparación con la esclavitud romana, aunque faltaba, desde luego, en esta civilización neolítica, una amplia legislación protectora del esclavo y un eficaz sistema judicial para su realización práctica. Además, en el fondo del sistema se vislumbró siempre la siniestra amenaza del sacrificio. g) El sistema azteca de familia

Pasemos ahora al derecho de familia, menos sujeto a la arbitrariedad de la elite dominante, y más fijado en forma de tradiciones. El matrimonio fue potencialmente poligámico (en Texcoco y Tacuba sólo tratándose de nobles), pero una esposa tenía la preferencia sobre las demás, y tal preeminencia también se manifestaba en la situación privilegiada que tenían sus hijos, en caso de repartición de la sucesión del padre. Hubo una costumbre de casarse con la viuda del hermano, que recuerda el levirato hebreo. La celebración del matrimonio era un acto formal, desde luego con infiltraciones religiosas; en algunas partes hubo matrimonios por rapto o por venta. Los matrimonios podían celebrarse bajo condición resolutoria o por tiempo indefinido. Los condicionales duraban hasta el nacimiento del primer hijo, en cuyo momento la mujer podía optar por la transformación del matrimonio en una relación por tiempo indefinido; si el marido se negaba, empero, ahí terminaba el matrimonio. El divorcio era posible, con intervención de autoridades, que en caso de comprobarse una de las múltiples causas (incompatibilidad, sevicia, incumplimiento económico, esterilidad, pereza de la mujer, etcétera) solían autorizar de mala gana la disolución del vínculo, perdiendo el culpable la mitad de sus bienes. Los hijos se quedaban con el padre, y las hijas con la madre. La mujer divorciada o la viuda tenía que observar un plazo de espera antes de volver a casarse. 78

Predominaba el sistema de separación de bienes, combinado en ocasiones con la necesidad de pagar un precio por la novia y, a veces, en cambio, recibir dote que la esposa traía al nuevo hogar. El hijo pasaba por dos consagraciones, en las que el agua jugaba tal papel que los conquistadores las comparaban con bautismos; en la segunda recibía su nombre. La patria potestad (que implicaba el derecho de vender como esclavo, pero quizá no el de matar) terminaba con el matrimonio del hijo o de la hija, para el cual, empero, el consentimiento de los padres era necesario. Como había una fuerte presión social en contra del celibato de hijos mayores de veintidós o hijas mayores de dieciocho años, es de suponer que este consentimiento no podía negarse arbitrariamente. En materia de sucesiones, la línea masculina excluía la femenina. La vía legítima se podía modificar por decisión del de cujus, basada en la conducta irrespetuosa, cobarde, pródiga, etcétera, de los perjudicados por tal decisión. Entre los nobles existían sistemas sucesorios especiales, al estilo del mayorazgo europeo. h) El derecho penal azteca

El derecho penal era, desde luego, muy sangriento, y por sus rasgos sensacionalistas es la rama del derecho mejor tratado por los primeros historiadores. La pena de muerte es la sanción más corriente en las normas legisladas que nos han sido transmitidas, y su ejecución fue generalmente pintoresca y cruel. Las formas utilizadas para la ejecución fueron la muerte en hoguera, el ahorcamiento, ahogamiento, apedreamiento, azotamiento, muerte por golpes de palos, el degollamiento, empalamiento, y desgarramiento del cuerpo; antes o después de la muerte hubo posibles aditivos infamantes. A veces, la pena capital fue combinada con la de confiscación. Otras penas fueron la esclavitud, la mutilación, el destierro definitivo o temporal, la pérdida de ciertos empleos, destrucción de la casa o encarcelamiento en prisiones, que en realidad fue ron lugares de lenta y miserable eliminación Penas más ligeras, a primera vista, pero consideradas por los aztecas como una insoportable ignominia, fueron las de cortar o chamuscar el pelo. A veces, los efectos de ciertos castigos se extendieron a los parientes del culpable hasta el cuarto grado. La primitividad del sistema penal se mostró, inter alia, en la ausencia de toda distinción entre autores y cómplices: todos recibían el mismo castigo. Es curioso que el hecho de ser noble, en vez de dar acceso a un régimen privilegiado, fue circunstancia agravante: el noble debía dar el ejemplo, noblesse oblige. El homicidio se castigaba con la pena de muerte, salvo que la viuda abogara por la esclavitud. El hecho de que el homicida hubiera encontrado a la víctima en flagrante delito de adulterio con su esposa no constituía una circunstancia atenuante. La riña y las lesiones sólo daban lugar a indemnizaciones. Como el uso del alcohol fue muy limitado (por ley) y los indios andaban inermes (fuera del caso de guerra), parece que los delitos de lesiones no alcanzaron la frecuencia y gravedad que exigiera una mayor represión. Excesivamente dura parece, en cambio, la sanción por robo, rasgo que observamos en tantos derechos primitivos, y que se explica por la pobreza general y por el hecho de que, en una sociedad agrícola, cada campesino siente sus escasas propiedades como producto de sus arduas labores. Observamos un gran rigor sexual, con pena de muerte para incontinencia de sacerdotes, para la homosexualidad (respecto de ambos sexos), violación, estupro, incesto y 79

adulterio. También el respeto a los padres se consideraba esencial para la subsistencia de la sociedad; las faltas respectivas se podían castigar con la muerte. Entre los delitos figuró la embriaguez pública (el abuso de alcohol dentro de la casa fue permitido), con excepción de ciertas fiestas, y de embriaguez por parte de ancianos. Nobles que se embriagaban en circunstancias agravantes (por ejemplo, dentro del palacio) incluso se exponían a la pena capital. Una represión tan drástica sugiere la presencia de muy fuertes tendencias, consideradas antisociales. Es de notarse que entre los aztecas el derecho penal fue el primero que en parte se trasladó de la costumbre al derecho escrito. Sin embargo, la tolerancia española frente a ciertas costumbres jurídicas precolombinas no se extendió al derecho penal de los aborígenes. En general puede decirse que el régimen penal colonial era mucho más leve para el indio mexicano que este duro derecho penal azteca. ¡) L a organización f or ense de los aztecas y texcocan os

Hubo una jerarquía de tribunales aztecas comunes, desde el teuctli juez de elección popular, anual, competente para asuntos menores, pasando por un tribunal de tres jueces vitalicios, para asuntos más importantes, nombrados por el cihuacóatl, hasta llegar, mediante un sistema de apelación, al tribunal del monarca, que se reunía cada 24 días. Parece que la finura cultural de Texcoco indujo en algún tiempo la práctica de que los casos no militares de Tacuba y Tenochtitlán recibieran su decisión final en Texcoco. Paralelamente a la justicia azteca común encontramos la justicia especial para sacerdotes, para asuntos mercantiles, surgidos del tianguis; asuntos de familia, delitos de índole militar, asuntos tributarios o litigios relacionados con artes y ciencias. En Texcoco la situación era distinta. Allí, el palacio del rey contenía tres salas con un total de doce jueces, designados por el rey, para asuntos civiles, penales y militares de cierta importancia (con apelación ante el rey con dos o tres nobles). Además, hubo un número de jueces menores, distribuidos sobre todo el territorio, y hubo tribunales de comercio en los mercados. Los casos muy graves fueron reservados para juntas de los doce jueces del palacio, con el rey, cada doce días. Cada ochenta días los jueces menores tenían una junta de veinte días con el rey, para los asuntos que, aunque menores, salían de lo común. Uno recibe la impresión, por todo lo anterior, de que gran parte de la labor de los reyes se dedicaba a los asuntos jurídicos. j) El procedimi ento azteca

El procedimiento era oral, levantándose a veces un protocolo mediante jeroglíficos. Las principales sentencias fueron registradas en pictografías, y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no podía durar más de ochenta días, y es posible que los tepantlatoanis, que en él intervenían, correspondían grosso modo al actual abogado Las pruebas eran la testimonial, la confesional, presunciones, careos, a veces la documental (hubo mapas con linderos) y posiblemente el juramento liberatorio. De un “ juicio de Dios” no encontramos huellas. En los delitos más graves el juicio era precisamente más sumario, con menos facultades para la defensa, algo que, desde luego provoca la crítica del moderno penalista.

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XIII. La concepción del Derecho y del Estado en la Edad Media 1. L a Edad M edia

En el principio Dios creó el Cielo y la Tierra, dice el Génesis, y he aquí la base y fundamento de una Filosofía que parte ex nihilo, de la nada, de algo que el griego no tomó en cuenta para construir su pensamiento: la Creación. 2. I ntr oducción general a l a f il osofía cri stiana

Han querido los historiadores distinguir dos grandes épocas en la gestación, desarrollo y difusión del pensamiento cristiano: uno primero, de lucha, de evangelización, de herejía y cimentación. Otro de meditación, de reflexión, de síntesis, de estudio y de consolidación del pensamiento. A una se le ha llamado la Patrística y a la otra la Escolástica, que tuvieron dos grandes luminarias: San Agustín, Obispo de Hipona y Santo Tomás de Aquino. Entre uno y otro mediaron novecientos años. Recibe esta época la herencia del pensamiento griego: Platón, Aristóteles, los Estoicos y de los jurisconsultos romanos. El Derecho natural fue separado de su conexión con el mundo físico y su necesidad, para ser trasplantado a la esfera espiritual convirtiéndose en un derecho divino manifestado a través de la Revelación, lo cual era preciso relacionarlo con el Derecho Humano. 3. L a Patr ística, sus caracteres gener ales

Para los Padres de la Iglesia existía un derecho natural absoluto que era el Derecho ideal que hubiera seguido imperando de no haberse viciado la naturaleza pura humana con el pecado original. De acuerdo con este derecho todos los hombres eran iguales y poseían todas las cosas en común; no había gobierno del hombre sobre el hombre, ni dominio de los libres sobre los esclavos. Los hombres vivían libres bajo el imperio del amor cristiano. Por el contrario, el Derecho natural relativo, dice Bohenheimer, era un sistema de principios jurídicos adaptados a la naturaleza humana, modificada por la caída del pecado original, derivó el trabajo y de allí la institución de la propiedad; el apetito exigió las instituciones del matrimonio y la familia. “Del crimen de Caín surgió la necesidad del derecho y la pena. La fundación del Estado por Nemrod fue el comienzo del gobierno. La confusión de lenguas que se produjo cuando los hombres trataron de construir la Torre de Babel motivó la división de la humanidad en naciones distintas. El ultraje de Cam sirvió como justificación de la institución de la esclavitud”. (Citado por Bohenheimer). De allí que todas

estas Instituciones se convirtieran en Derecho natural. Los Padres de la Iglesia asentaron que era preciso aproximar el Derecho natural absoluto al relativo, cuya tarea correspondía a la Iglesia.

XIV. La Concepción Filosófica Jurídica y Política de San Agustín Obispo de Hipona 81

1. Algunos datos biogr áficos

Muchas veces es necesario recurrir a una breve síntesis del medio en que vivió el pensador que se trata de estudiar para alcanzar a comprenderlo, compenetrándose de esta manera, dentro de lo posible, del real y verdadero sentido de su pensamiento, de acuerdo con su época. Pero resulta que el Santo Padre al que pretendemos dedicar este estudio nos ha dado, él mismo, la clave de su alma, haciéndonos conmovedora pintura de su propia evolución, desde aquel tiempo de su juventud, en que el peso de una sensualidad apasionada gravita duramente sobre su espíritu y amenaza, a veces, a quebrantar totalmente la armonía de su ser, hasta que al fin, tras bien dura lucha, con esa férrea voluntad que siempre poseyó vence los estados de su debilidad. Así de la combinación entre la sensibilidad y la inteligencia resulta esa ansia de verdad y de felicidad que hallan su expresión plástica en la primera página de sus Confesiones al decir: “Tú, oh Dios mío, nos ha creado para Ti, y nuestro corazón estará inquieto hasta que descanse en Ti”.

El 13 de noviembre de 354 nació Agustín Aurelio en Thagasta (Numidia). Durante la época escolar sobrepasa a sus compañeros de juventud y de estudios de su ciudad natal, así como de Madaura y Cartago, pero también entonces, se destaca ya su naturaleza sensual. A los diecinueve años, en su estancia en Cartago, lee El Hortencio de Cicerón y desde entonces su espíritu tomó la dirección de la Filosofía: “No hacia esta o aquella escuela filosófica, sino hacia la sabiduría misma, de cualquier clase que fuese”.

En ese momento surge en él el problema de la esencia y origen del mal, y con este problema (aporías) otros muchos le siguen, llenando su apenas germinante espíritu. Echó mano para resolverlos de las Sagradas Escrituras, pero se vio rechazado. Dirige luego la mirada hacia el Maniqueísmo que ofrecía la aparente solución al problema de la verdad que buscaba, que querían saciarla por la vía de la razón y del conocimiento científico, excluyendo la autoridad de las Sagradas Escrituras. El mal era considerado por los maniqueos como substancia, como masa fea e informe, enemiga de la substancia buena y a la cual podía San Agustín referir moralmente lo malo, sirviéndole esto para disculpar sus faltas morales. El sensualismo y el materialismo maniqueo se acoplaban perfectamente a su manera de pensar pues los objetos del conocimiento habían de quedar encerrados en los límites de la sensibilidad y de las cosas espaciales. 2. Tr ayectoria de su pensamiento

Fue maestro de retórica en Thagasta y en Cartago y durante el tiempo que le dejaba libre su profesión lo dedicaba a profundizar en geometría, música, aritmética y astronomía. He aquí que, paralelamente al desarrollo ideológico de Descartes con el cual iremos señalando sus semejanzas, el estudio de las ciencias matemáticas provocaron en San Agustín la ruptura con el maniqueísmo, al ver, por otro lado que, las fantasías astronómicas nada tenían de común con el pensamiento científico. Se despiertan en el poderoso espíritu de San Agustín esas dos formidables palancas del progreso que son la crítica y la duda, punto de partida de la escuela que muchos siglos después habría de florecer. Todo lo que había pensado como verdad se vino abajo, el dogmatismo convirtiose en su extremo opuesto en el escepticismo. Así se explica que San Agustín dijera que “de todos los filósofos, los más avisados son los llamados académicos, porque opinan que hay que dudar de todo y afirman que el hombre no puede conocer con seguridad ninguna verdad”. 82

Hemos llegado aquí, a la segunda fase del pensamiento agustiniano: El dogmático maniqueo se ha tornado en escéptico académico. Va a Roma en 383 donde enseña retórica y cambia su cátedra por otra en Milán en 384. Entonces se opera un cambio decisivo, pues trató de abrir con todas sus fuerzas una salida a la duda. Del mismo modo que la astronomía matemática que fue la que destruyó su dogmatismo, ahora es la matemática pura, la aritmética y sus leyes, las que vienen en auxilio de su apetito de verdad. La certeza de la matemática le pareció el ideal del conocimiento. “En la misma forma quería conocer todo lo demás, lo corpóreo y lo espiritual”. He aquí otro punto de contacto con el filósofo de La Fléche. Dos motivos coadyuvaron a vencer el escepticismo, el religioso y el filosófico. Por un lado siempre creyó en la existencia de Dios, en la Providencia Divina, en la perduración del alma después de la muerte, en un juicio expiatorio, en el castigo de las culpas en el otro mundo... Y por otro lado vino a sumarse la influencia de las predicaciones de San Ambrosio. Sin embargo, lo religioso para él aún era fe y no saber y lo que su alma ansiaba era precisamente eso, saber. Trabó conocimiento con el mundo ideológico del platonismo o si mejor se quiere del neoplatonismo a través de los escritos traducidos del latín por el retórico Mario Victorino, predominando sobre todo los de Plotino a quien celebra con gran entusiasmo; pero conocía es verdad, sin embargo, el verdadero platonismo y acaso sólo el Menón. Este conocimiento trajo como resultado en San Agustín observar el peculiar parentesco entre la filosofía neoplatónica y el cristianismo: aquella le conducía a un mundo metafísico al de las enseñanzas de la fe cristiana. En los libros de los platónicos encontró que “aunque no con las mismas palabras, se exponía por muchas y variadas razones” la misma doctr ina que se señala en el prólogo del Evangelio de San Juan, a saber: la teoría de Dios y el logos, por los cuales fue creado el mundo. Había encontrado una filosofía que concordaba con sus necesidades religiosas y que le fortalecía en la confianza de que en ella no había de hallar cosas que estuvieran en contradicción con los sagrados misterios. Creyó tener ante sí una filosofía compatible con el cristianismo: con unos cuantos cambios en las palabras y en las teorías, los platónicos podían volverse cristianos, llegando con estas ideas hasta pensar que entre la filosofía y la religión no hay diferencia alguna. De esta suerte había encontrado lo que durante tanto tiempo y con tanta ansiedad había buscado, el medio de vencer el escepticismo y descubrió a la par, el nuevo método de pensar y filosofar. A su espíritu hasta entonces gobernado por el sensualismo se le había abierto una nueva vía sumamente fértil que consistía en apartarse de los sentidos y volver la vista hacia la propia intimidad: era el método de la contemplación o intuición espiritual. Y nuevamente otro punto de contacto con el padre del idealismo, Renato Descartes. De esta manera estamos ante la tercera fase de la evolución ideológica de San Agustín: La orientación hacia el cristianismo y la filosofía platónica. 3. Sus obras En el otoño del 386 retiróse a la finca campestre Cassiciacum, para meditar en la soledad, acerca de la gran transformación que se había operado en su ser íntimo, y entregándose por entero a la filosofía, ya libre del sensualismo y preparándose para el bautismo. De aquella época son sus primeros trabajos propiamente filosóficos: “Contra Académicos”, “De Beata Vita”, “De Ordine” y los “Soliloquios”. A principios de 387 regresa a Milán y el 24 de abril de ese mismo año recibe eL bautismo que le administra San Ambrosio. Escribe “De Immortalitate Animae” y el vasto plan para una exposición general de las “Artes Liberales”; en Roma escribe: “De Quantitate Animae” y comenzó “De Libero Arbitrio” y 83

los escritos “De Vera Religione”, “De Moribus Manichaeorum” y el “Liber de Diversi: Quaestionibus 83”. En el año de 391 va a Hipona, en donde es ordenado sacerdote y

elevado en 395 a la sede episcopal, lo que le permitió intervenir en las grandes luchas y disputas religiosas de su provincia y aun de la Iglesia toda. Los intereses filosóficos tenían que quedar pospuestos a los problemas eclesiásticos y teológicos. El filósofo tuvo que ceder ante el teólogo y el polemista teológico. Pero como filósofo sigue escribiendo, como lo prueba en su obra dogmática “De Trinitate” (395.416) y principalmente su obra cumbre “De Givit ate Dei” (413-426) en que desarrolla la historia de la filosofía antigua, midiendo la verdad de sus sistemas con el criterio de la fe cristiana e incorporando lo que resultaba acorde en su concepción cristiana de la vida y del mundo. La filosofía se convierte ya no en un fin, sino en un medio para fundamentar y elaborar científicamente la teología. Poco antes de morir, en sus “Retractationes”, condena cuanto en su juventud había

glorificado, lanzando frases duras contra los filósofos a quienes les retira las alabanzas que antes había dedicado. Consideraba el célebre Doctor de la Iglesia la obra de su vida sub specie aeternitatis, es decir, a la luz de la eternidad. Murió el 28 de agosto de 430, durante el sitio de Hipona por los vándalos. San Agustín es en cuestiones filosóficas lo que pudiéramos llamar un autodidacta. Poseído de ese Eros filosófico de que habla Platón, animábale un ansia ardiente de verdad y con ello creó su propia filosofía. Vivió los problemas que se planteaba, saboreó sus dificultades, buscó soluciones y las elaboró él mismo. Por eso es su filosofía la filosofía de una personalidad, pues lleva el puño de lo personal p ersonal e individual. Filosofa Filosof a a la manera de Platón, en cuya especulación intervienen abundantes motivos religiosos y a la manera de los neoplatónicos y estoicos, para quienes los problemas teológicos ocupan también el puesto central. Sus opiniones acerca de la relación entre el saber y la fe, la razón y la autoridad, que reflejan la historia de su propia formación, quedaron expresadas en sus tres fórmulas famosas que son: Ratio antecedit fidem; fides antecedit rationem el credo it intélligam. O sea, que el saber tiene que preceder a la fe por cuanto que examina si una cosa es digna o no de creerse. La fe precede al saber, puesto que el contenido de ella nos es dado y tenernos primeramente que aceptarlo, mas no en forma pasiva sino que la fe tiene que progresar hasta saber, el credere hasta el intelligere, en lo que los misterios de la fe tengan de inteligibles. La obra principal del Obispo de Hipona, consiste en suma, en haber armonizado la filosofía platónica y estoica con las teorías fundamentales del cristianismo, como lo habían ya tratado de h ver Clemente de Alejandría y Orígenes. 4. El probl ema de la ver ver dad

Por medio de la resolución que diera a este problema, San Agustín vio claro, que era la puerta de acceso a la filosofía como fundamento de todo filosofar metódico, partiendo de la convicción de que la verdad puede ser hallada. Frente a la negación de los escépticos de la verdad, de dicóse sobre todo a descubrir las verdades en que la duda no puede hacer mella, pero para ello era necesario encontrar antes el método adecuado, pues la verdad, decía, permanece oculta únicamente porque no disponemos de un método adecuado para descubrirla. Fue la escuela neoplatónica la que dio la clave del método, pues a la verdad no había que buscarla en el exterior, en los sentidos, en la experiencia, empírica mente, sino en la propia intimidad, en la conciencia y por intuición del espíritu. De todas las concordancias y semejanzas que hemos ido señalando del Obispo de Hipona con Renato Descartes, 84

estimamos que es de aceptarse como tesis el que aquél y no éste es a quien debemos considerar como el padre del idealismo, al descubrir mucho antes, la certeza de los hechos de la conciencia, como en seguida demostraremos, tratando de probar nuestra afirmación. San Agustín como Descartes parten de la duda. Pero resulta que hay muchas cosas de las cuales podemos dudar, pero en medio de todo el torbellino de la duda, algo hay que permanece cierto y exento de toda duda, y es precisamente la duda misma. Del mismo modo que ella es una cosa absolutamente cierta, así también son ciertos una serie de hechos de conciencia, que se dan con la duda inseparablemente y que son: “la vida, el recordar, el

reconocer, el querer, el pensar, el saber, el juzgar. . . pues quien duda vive, quien duda, recuerda aquello de lo cual ha dudado, quien duda, en suma, de algún modo, no puede dudar de nada de esto. Porque si nada de esto existiere, no podría dudar de nada”.

Pero no solamente estos hechos son absolutamente ciertos, sino que hay algo de lo cual podemos tener esa misma certeza y es la existencia existenc ia del yo que duda. “Porque el que no es, no puede engañarse, pues si yo me engaño, soy, y soy por cuanto me engaño”. De donde

derivamos que hay dos verdades fundamentales que escapan a toda duda, y son, como ya. lo hemos señalado, el conocimiento del yo y el conocimiento del dubitare, cogitare, vivere, y por tanto, de la totalidad en general de los procesos conscientes. Por lo que vemos, el punto de partida escéptico, la duda, al igual que en el filósofo de la Universidad de La Fléche, conduce necesariamente a la verdad. Dejemos hablar al propio Santo para que con sus palabras nos explique lo que acabamos de exponer: “quien se

conoce como dubitante, conoce con certeza la verdad: luego, todo el que duda de la verdad, tiene en sí una verdad de la que no duda. Pero todo lo verdadero es verdadero por la verdad. Quien duda, pues, no puede dudar de la verdad”. Existen verdades en que tenemos un

conocimiento inmediato, intuitivo. La razón de su absoluta certeza está en la inmediata aprehensión o contemplación y la evidencia de esa intuición. Porque nada conoce el espíritu en tan alto grado como aquello que tiene presente, y nada tiene más presente que a sí mismo. Pero con esto no queda resuelto el problema del conocimiento, puesto que sólo tiene validez individual, no se va más allá de los límites del yo, falta, por lo tanto, el medio de llegar al conocimiento de las cosas”. Para ello acepta de los platónicos la teoría de los

dos mundos: la hipótesis de un mundo sensible, corpóreo (mundus sensibilis), y otro incorpóreo, inteligible (mundus intelligibilis), Se llega al conocimiento de los dos mundos porque el intelecto conoce que existe un mundo corpóreo porque se lo advierten los sentidos mediante las imágenes sensibles análogas a las cosas corpóreas. Así tiene noticia el mundo del intelecto que le da el mundo corpóreo. El mundo es tal como nos aparece. Sin embargo, el valor que ha de atribuirse al cono cimiento sensible sólo es capaz de producir en nosotros una opinión, pero no ciencia, ya que la verdad pura no debe esperarse de los sentidos, y el conocimiento sensible, aunque digno de crédito, debe distinguirse como fe (credere) del saber. Sólo de los objetos del mundo inteligible existe ciencia, pues en el mundo inteligible habita la verdad misma, ya que el mundo sensible no es sino una imagen de aquél. Las rationes aeternae son verdades de una validez invariable, inmutable e intemporal, como los principios numéricos, por ejemplo, en que su objeto es un esse immobile, firrnum incorruptum que. El ser, en el sentido de validez invariable, es para San Agustín un ser objetivo, real, trascendente al espíritu, metafísico, al cual aplica los mismos predicados que dio Platón a sus ideas. El espíritu saca de sí mismo los conceptos eternos y las leyes de la lógica, de la matemática, de la estética y de la ética; los saca del pensamiento puro, exento de experiencia, y en sí 85

mismo. Hace resaltar el carácter apriorístico del conocimiento científico rechazando toda teoría empírica y toda abstracción de lo sensible en el conjunto de las verdades eternas. No obstante, las imágenes de los sentidos tienen una importancia sugestiva y ocasional, incitando al espíritu a volverse hacia el interior, a darse cuenta de los conceptos y leyes que en él residen, a buscarlos y a utilizarlos para el conocimiento científico de las cosas. Las verdades eternas son por lo tanto, reglas, normas, patrones para enjuiciar, tanto nuestro espíritu como las cosas corpóreas. Distingue, por otro lado, claramente entre el momento psicológico y el lógico o metafísico, entre el acto de contemplar o concebir la verdad y lo que se contempla, lo contemplado, la verdad misma. El verdadero manantial y garantía de las verdades eternas y de su valor no es el espíritu, sino una realidad que está sobre el espíritu, que no es sino Dios, en el cual, del cual y por el cual refulge lo inteligible, la sabiduría de Dios, la razón eterna, el logos divino. Ahora bien, siendo Dios el último manantial y la razón última de las verdades eternas, no pueden ser éstas otra cosa que los pensamientos eternos, de la razón divina. Así como las verdades eternas son para el espíritu humano las normas y reglas del conocimiento de las cosas. Así, para el espíritu divino, sólo pueden ser los eternos pensamientos creadores de las cosas, las normas originales, las razones primarias, las razones fijas, inmutables, siempre iguales a sí mismas, los números inmutables que informan cuanto produce y desaparece y todo lo que es variable. Representan la verdadera realidad, el ser verdadero y ejemplar. El z existe sólo por participación de ellas; es una imitación, una copia de aquella realidad eterna. Las cosas son porque Dios las piensa y son tales como las piensa. Existe un evidente acuerdo, una igualdad entre pensar y ser. La solución al problema de la verdad se halla en la divinidad, como legislador del ser y del pensar, en ella está cimentado el edificio de la verdad ve rdad y de la ciencia. La existencia e xistencia de Dios en la teoría agustiniana constituye la piedra angular del conocimiento, y en el fundamento de la verdad ocupa la misma situación fundamental que en la teoría del conocimiento de Descartes. Ambos coinciden en el último fundamento de la verdad, al igual que sucedió en el punto de partida que los dos hallan en su propia conciencia, así como en el pensamiento puro, exento de toda experiencia. 5. El probl ema de Dios

Íntimamente ligado con el problema que hemos resuelto en el apartado anterior, está el que se refiere al problema de la existencia de Dios, según la solución que dimos al de la verdad, puesto que para San Agustín, al fundamentar ésta, lo hacemos también de la existencia del Ser Supremo. Encontramos como indicábamos anteriormente, verdades eternamente inmutables, cuya presencia en nuestra conciencia exige una causa proporcionada. No puede ser nuestro espíritu porque siendo variable, de él no puede derivarse lo inmutable y eterno, de donde tiene que existir una realidad distinta, es decir, eterna e inmutable, de la cual proceda la iluminación del espíritu y en la cual se funden las verdades eternas, y esta realidad sólo puede ser Dios. Con la ayuda de la ley de la causalidad llega a encontrar otra vía para demostrar la existencia de Dios, partiendo de las cosas, de su variabilidad, de su orden y su belleza. Las cosas son variables: cuerpo y espíritu. Variación es formación, es recibir y aceptar una forma, pero ninguna forma puede formarse a sí misma, ya que no puede darse lo que no 86

tiene, por lo tanto, ha de existir una causa que forme las cosas y que ya no reciba forma alguna, eterna, increada y que sea el principio formal para todo lo variable. Las cosas corpóreas, dice San Agustín, muestran unidad, concordancia y armonía en sus partes, siendo además, bellas: es decir, las cosas necesitan una causa proporcionada, que actúa teleológica y artísticamente, lo cual nos conduce a Dios, como principio artístico, como supremo principio da medida, número y orden. Dios, es por otro lado, innegable e incomprensible, ya que si lo pudiéramos comprender entonces no sería Dios; rebasa nuestro lenguaje y nuestro pensamiento, y apenas existe un predicado que podamos atribuirle verdaderamente. No hay de ahí, de Dios otra ciencia que la ciencia del no saber. La diferencia entre la substancia y el accidente no existe para Dios, de donde que sea conveniente emplear para designarle la expresión essentia. En s propio sólo puede decirse de Dios la palabra “est”: y refiriéndose al Exodo, 3, 4,: “ego sum qui sum”: traslada

Agustín el concepto eleático platónico del ser al mismo centro del concepto de Dios. Dios es el ser mismo, el ser puro, sin mutabilidad alguna, el ser supremo, el ser en sentido originario y más verdadero, el que siempre se comporta del mismo modo igual a sí mismo, absolutamente invariable, la naturaleza que persevera en sí y que se comporta inmutablemente. El ser creado es un no ser; no un ser verdadero. Por ser el ser supremo, sin mezcla de no ser, posee un saber infinito, que se extiende a todo lo creado y lo por crear. Su sabiduría siempre permanece lo que es, es invariable. Todo en él está en presente a un tiempo, en una misma intuición, no tiene pasado ni futuro. Con mirada incorpórea lo contempla todo a un tiempo. Las cosas dependen de la Sabiduría Divina, y son porque Dios las conoce. Dios extrae de sí mismo el conocimiento del mundo, pues las fórmulas del mundo, las fórmulas de la estructura y esencia de las cosas, están en su espíritu como ideas eternas. Pero Dios no es solamente inteligencia, sino también voluntad y poder. Pero estos atributos tampoco experimentan ninguna variabilidad. Dios quiere lo que quiere en su sola acción, única, simultánea y eterna, porque su voluntad es idéntica a su esencia y ésta es absolutamente inmutable. Dios es por otra parte, todopoderoso, pues puede todo lo que quiere, y si no ahí está la Creación del Mundo. 6. El pr oblema del mun do

Estrechamente vinculado con la solución que dimos a los dos anteriores problemas está también la respuesta que da San Agustín al problema del mundo. La contemplación agustiniana del mundo muéstrase fuerte mente influida por el optimismo y esteticismo platónico y por la concepción pitagórico-platónica. Tal como aparece en el Timeo. Igualmente únense ciertos rasgos mentales del estoicismo, como la teoría del nexo causal permanente y el concepto estoico de la evolución. El Universo aparece como un sistema graduado, regido por leyes definidas, ordenado según los principios matemáticos, absolutamente uniforme y armónico, de íntegra perfección y belleza armónica ideal. Todo es bueno en el mundo; todos los grados de perfección, desde el más alto al más bajo están en el mundo representados en gozosa jerarquía. Todo acaecimiento está determinado por un orden causal fijo. Dondequiera reina en el mundo la medida, el número y la forma. El mundo está ordenado según principios matemáticos. Todas las cosas tienen orden y lo tratan de mantener en maravillosa estabilidad y constancia. En ese orden maravilloso, por nada alterado, consiste la belleza del Universo. 87

Al igual que Platón, las cosas se encuentran constituidas, según Agustín, por materia y forma, en el sentido que les da Platón en el Timeo, y no en el aristotélico. La materia o hylé, no es cosa perceptible. Se define como algo sin forma ni cualidad, aun cuando no es la nada absoluta, sino que está próxima a la nada, es un proper nihil, un paene nihil. Con los neo platónicos distingue San Agustín la materia espiritual y la corporal. De la materia informe salen las cosas corpóreas, pues la forma es lo que primeramente da a las cosas el ser. Las pruebas de la existencia de Dios llevaban al Santo de Hipona, a afirmar que como comienzo debía darse una causa trascendente del mundo, una suprema inteligencia, una causa informe que todo lo forma; a presuponer un principio supremo de medida, de número y de orden, un agente que actúa matemática y teleológicamente. La variabilidad de las cosas le mostraba que son absolutamente distintas de la esencia divina, eterna e inmutable. Dios es un ens per se; en cambio las cosas sólo tienen un ser recibido. De donde resulta que Dios ha creado el mundo, pero no de sí mismo, sino de la nada, como única y exclusiva causalidad, dejando a un lado la materia, pues ésta es un producto de la actividad creadora de Dios. De esta suerte San Agustín retrotrae todo el ser a una causa única, a la summa causa. Son factores que participan en el acto de la Creación, la bondad, la voluntad y la inteligencia divina. La Creación la desvincula San Agustín de toda necesidad, y deja como único motivo la bondad pura y desinteresada de Dios. De allí que sea bueno toda lo creado, por cuanto es obra de la bondad divina. Dios creó el Cielo y la Tierra porque así lo quiso, quia voluit, y nada más por eso. Pero resulta que la formación del mundo no es, en definitiva, otra cosa que creación y formación de materia, moldeamiento de las ideas divinas en la materia informis. Por otro lado San Agustín hace resaltar del modo más preciso la unidad del acto de la creación. Por un acto único ha sido creada toda la realidad; claro que no en el mundo empírico que aparece en el espacio y en el tiempo, sino el mundo primordial, el mundo seminal o germinativo. Todas las cosas han sido creadas en sus causas, en sus razones secretas e invisibles, en sus escondidas simientes. Por un lado están ya terminadas, por cuanto el orden del mundo que se desenvuelve en el tiempo está contenido en el orden de las causas. Por otra parte, las cosas empíricas existen solamente en su germen, por cuanto las causas primor diales son al mismo tiempo semillas del futuro, principios evolutivos que han de desenvolverse en el espacio y en el tiempo, hasta dar de sí una realidad empírica, siguiendo determinadas leyes de formación y desenvolvimiento. Se une de esta manera la creación a la evolución del mundo. Niega el obispo de Hipona la eternidad de la creación, pues el mundo es temporal ya que tiene un comienzo, y el tiempo es tan real como las cosas/atributo inseparable del ser variable y de la creación misma. El tiempo, pues, ha sido creado con las criaturas variables, el comienzo de éstas en el comienzo de aquél. Ambos han sido creados por Dios. De donde resulta que el mundo no se ha hecho en el tiempo, sino a la par del tiempo. El acto de creación de igual manera no cae dentro del tiempo, sino que éste se ha producido por aquél. Por lo tanto la variación del tiempo afecta sólo al ser creado. Ahora bien, se ha dicho que las cosas no poseen un verdadero ser, sino que lo han recibido. Pero si lo que por sí no tiene ser, dejaría de ser en cuanto fuese abandonado por su causa, de aquí resulta la necesidad de la conservación y gobierno divinos del mundo. Conservación y gobierno son, pues, creación continuada, Dios no abandona su obra, sino 88

que la protege y conserva, de allí la estabilidad y constancia del orden de las cosas de la naturaleza toda. 7. Éti ca

Sostiene el primado de la voluntad contra el intelectualismo de la ética griega. La voluntad, es en consecuencia, el motor de nuestras acciones. La bondad o malicia de la acción radica, en última instancia, en la voluntad. Cuando ella quiere la conformidad con la ley divina, la acción es buena. La felicidad consiste en la posesión de Dios por la contemplación y el amor: fecisti nos ad te et inquietum est cor nostrum, donec requiescat in te. 8. F ilosofía de la H istor ia

Es considerado como su creador. Ni la vida intelectual, ni la social se fundan únicamente en la razón. La vida social, en toda su complejidad, resulta ser un conjunto de acciones libres. Las voluntades humanas pueden tomar direcciones encontradas, no obstante, la Historia Universal tiene un sentido. Dios en su infinita Providencia, dispone y dirige sin menoscabo de la libertad humana un acontecer histórico. Cuando los hombres se someten a la Divinidad y son fieles a la gracia que penetra y corona la naturaleza, son unidos por la caridad (amor Dei) constituyendo la Ciudad de Dios. Cuando por el contrario los hombres son infieles a la gracia, la naturaleza se corrompe y las relaciones sociales se convierten en discordia, la vida se fundamenta entonces en el egoísmo (amor sui) constituyendo la ciudad terrena. Bossuet, Vico y Hegel más tarde, se verán inspirados por este estupendo concepto de la historia del fecundo obispo de Hipona. 9. El Derecho y el E stado

El gobierno, el derecho, la propiedad, la civilización toda, son productos del pecado. La Iglesia, guardián de la ley eterna de Dios, puede interferir en esas Instituciones, producto del pecado, de donde tiene un poder incondicionado sobre el Estado, cuya única justificación es la necesidad de mantener la paz terrena. Como razones inmutables y eternas de todo lo que existe, las ideas se encuentran en la inteligencia divina; y no naciendo ni muriendo ellas mismas, dícese que todo lo que puede nacer y morir, y todo lo que nace y muere, se toma según ellas. Las ideas deben ser concebidas como pensamiento de Dios. “No existe alma racional, escribe, en cuya

conciencia no deje Dios oír su voz, pues ¿quién sino Dios ha escrito en el corazón humano la ley moral natural? “Oh, Señor, tu ley y la ley escrita en el corazón de los hombres castiga sin duda el hurto, sin que haya perversidad capaz de anularla, porque ¿qué ladrón permanece indiferente cuando él es el robado? ¿A qué malvado no le es fácil hablar de justicia, siempre que no tenga ninguna razón en contra para hacerlo? Pues la verdad ha escrito por la mano del Creador en nuestros corazones: “Lo que no quieras que a ti se te haga, no lo hagas tú a los demás”. “No puede admitirse que haya alguien que no la conozca,

por lo que aun aquellos mismos a quienes no les ha sido dada ninguna ley (positiva) pueden ser declarados responsables. En consecuencia, la Ley moral natural es un trasunto o copia de la ley divina”. San Ambrosio decía al respecto: 89

“la ley moral natural no se escribe, sino que nace con nosotros, y no por el estudio

llegamos, por lo tanto, a su conocimiento sino que éste procede del interior de la naturaleza misma y se hace pública a todos”. Para el de Hipona, la Ley eterna es pues, la razón divina o voluntad de Dios (ratio divina vel voluntas Dei) que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo. El logos de Zenón y Heráclito que era la razón cósmica im personal se convierte en la Ley Eterna. El Dios Creador dictó un principio regulativo, una ley, que en los irracionales obra de manera necesaria, pero que debe ser acatada libre mente por el hombre, como criatura racional. La Ley natural que en la conciencia se expresa, es la participación de la criatura racional en el orden divino del Universo, referido a un Dios personal y trascendente, sustituyendo la fundamentación cosmológica griega por un jusnaturalismo teocéntrico. La Ley eterna se refleja en la conciencia humana como la ley ética natural. No hay perversidad capaz de borrar esta ley impresa en nuestro corazón. Los hombres, por caídos que estuvieran, conservarán la facultad de distinguir entre el bien y el mal, lo justo de lo injusto. “La Ley natural es así; la del hombre en cuanto tal, y, como la misma ley mosaica, está llamada a culminar y perfeccionarse en la lex veritatis de la revelación cristiana”. Así pues,

el derecho positivo encuentra su base en el derecho natural, que es a su vez un aspecto de ley eterna. Pero afirma que exigiendo la misma ley natural una ordenación distinta de las cosas humanas para circunstancias distintas, las leyes humanas variaron de acuerdo con las exigencias históricas, de igual modo que las formas de gobierno. Un pueblo disciplinado podrá tener mayor intervención en la cosa pública, que otro entregado a la violencia de las pasiones. Podrá modificarse la legislación, del mismo modo que la medicina altera por ejemplo, el régimen dietético de una persona, según su condición y necesidades. Ahora bien, el legislador humano no tiene como misión imponer todo lo que la ley eterna impone, ni prohibir todo lo que ella prohíbe. Su fin esencial consiste en asegurar la paz y el orden en la sociedad, para que los hombres puedan alcanzar su fin temporal y eterno. Si antes concilió San Agustín la inmutabilidad de la ley eterna y la ley natural con la mutabilidad del derecho positivo, ahora limita el ámbito de lo jurídico positivo con respecto a lo ético y lo jurídico-natural, reduciéndolo a las relaciones que tienen un alcance social más relevante. En su Del Libre Albedrío señala que “la ley que no es justa no es realmente ley”. La Ley temporal puede permitir ciertas acciones cuya ejecución es castigada por la eterna, pues “la

ley humana se propone castigar no más que en la medida de lo que es preciso para mantener la paz entre los hombres y sólo en aquellos casos que están al alcance del legislador”. “Mas en cuanto a otras culpas, es indudable que tienen otras penas, de las que únicamente puede absolver la sabiduría divina”. Mientras que la ley temporal aun siendo justa puede modificarse justamente “según lo exijan las circunstancias de los tiempos”, la

eterna es por esencia inmutable. O es que puede ser alguna vez injusto que sean desventurados los malos y bienaventurados los buenos, o que al pueblo morigerado y sensato se le faculte para elegir sus magistrados y por el contrario se „prive de est e derecho al disoluto y malvado? Sostiene San Agustín que la Justicia consiste en dar a cada quien lo que es suyo, pero que el problema es determinar previamente lo que es suyo de cada quien, lo cual resuelve a la luz de su teoría del orden. La lex aeterna es la misma razón divina o voluntad de Dios que manda preservar el orden natural y prohíbe perturbarlo. Este orden constituye una escala ascendente de perfecciones que culmina en el “sumum bonum, quod maius cogitare non 90

potest” Hay por tanto, un orden jerárquico de bienes que el hombre puede conocer y en

cierta medida realizar, en cuanto participa de la ley eterna y se halla dotado de albedrío. En los grados inferiores, dice el maestro mexicano, refiriéndose a San Agustín, de lo existente, el orden cósmico se manifiesta como legalidad necesaria, pero en lo que atañe a la conducta humana tiene significación normativa, precisamente porque el hombre es capaz de apartarse de lo estatuido por la ley eterna. Aun cuando las cosas no pueden suceder de distinto modo de como Dios las prevé, la presciencia divina no anula la libertad ni la responsabilidad del hombre, pues el que peca no lo hace necesariamente, sino en ejercicio de su albedrío. “Sin

negar la presciencia divina de todas las cosas que han de suceder, es posible que nosotros queramos libremente lo que queremos. Dios tiene presciencia de nuestra voluntad, y tal será una voluntad o acto libre, porque Dios así lo ha previsto; y por otra parte, no sería voluntad nuestra si no estuviere en nuestro poder. En fin, no queda anulada nuestra voluntad por la presciencia divina; al contrario, es más cierta, porque Aquel cuya presciencia no se engaña, previó que seríamos libres” “Algún día la Civitas terrena, es decir la comunidad mundana, será reemplazada por la Civitas Dei, o sea la Ciudad de Dios, en la que reinará por siempre la ley de Dios”.

El pensamiento social y político parte, pues, de la sociabilidad natural del hombre, al que el dogma cristiano de la unidad de origen de la especie humana confiere su auténtico valor. Esta sociabilidad natural da lugar a la constitución de la familia, instituida por Dios en el Paraíso Terrenal antes del pecado, y conduce luego a la ciudad caracterizada por la mayor complejidad de su fin, en cuanto que abarca una multitud de seres racionales unidos por la comunidad de objetos que aman. La orden dada por Dios a la primera pareja, Adán y Eva, de “creced y multiplicaos”, es prueba de la orientación del hombre a la vida social y, como

toda sociedad requiere autoridad, se sigue de ahí el carácter primario de ciertas relaciones de subordinación. El pecado viene a traer como consecuencia tanto en la familia primero, como en la ciudad después, una agravación de esas relaciones convirtiendo en coactivo el poder, que sin el pecado sería libre y espontáneamente obedecido. “El hecho de que la paz

que asegura la sociedad política y la justicia que realiza sean de suyo imperfectos, no invalida esta fundamentación jusnaturalista; se trata de una simple consecuencia de un hecho más general, que en medida mayor o menor afirma todo pensador cristiano: la insuficiencia de la naturaleza, abandonada a sus solas fuerzas; su necesidad de perfección por la sobre- naturaleza, a la que está ordenada. Lo que ocurre es que en San Agustín esta insuficiencia es sentida con mayor angustia, que por ejemplo, en Santo Tomás”. Inciden

con la perspectiva filosófico-social en San Agustín la perspectiva teológico-histórica. Sin la justicia, dice el de Hipona, los reinos no son otra cosa que grandes latrocinios. Utiliza un doble concepto de Justicia: “Si la verdadera Justicia sólo se da n el cristianismo, hay a su

lado una Justicia menos plena, la Justicia natural que asegura un minimum de moralidad: faltando ésta, la ciudad o república no se distingue de una pandilla de bandoleros; no hay diferencia alguna entre Alejandro Magno y un pirata cualquiera”. Frecuentemente falta esta justicia mínima, que integra el concepto de ciudad o república en algunos pueblos. Se encuentra en San Agustín la tendencia marcada de subsumir lo natural en lo sobrenatural, pues sólo como república cristiana, la república puede realizar plena mente su esencia. El gobernante perfecto lo será el gobernante cristiano. La teoría del Sacro Romano Imperio se fundó en la Ciudad de Dios agustiniana al decir de Bryce. 10 Proyección histórica de su pensamiento

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En contra de aquellos que querían fundar en la Sagrada Escritura un pacifismo absoluto, Agustín de Hipona afirma la licitud del servicio de las armas y la guerra, si ésta es justa, si tiene por objeto deshacer la injuria. “La guerra sólo se legitima en cuanto es el único medio de hacer frente a la injusticia entre los pueblos. El derecho a la guerra es así una manifestación del derecho a castigar, que corresponde a la autoridad, y en este caso se ejerce contra los enemigos externos”, a fin de

restaurar el derecho. El beligerante justo ha de tener recta intención, actuando como juez y no como ofendido. En San Agustín, comenta el tantas veces citado Truyol y Serra, esta teoría de la guerra justa se integra en una concepción de la vida internacional fundada en la coexistencia pacífica de pueblos que se atienen a sus límites naturales. Este “pluralismo” jurídico internacional (si se nos permite la expresión) es preferible a un imperio universal bajo la dominación de un solo pueblo. Ello implicaba la caducidad del Imperio Romano y una revisión de su misión histórica. 11. Consideraci ón críti ca

Por lo que toca a los bienes de este mundo, señala que siendo creados por Dios, no pueden ser malos de suyo, y sólo llegan a ser tales por el uso que de ellos el hombre haga. Son medios para nuestro perfeccionamiento. El deber de limosna transforma la riqueza material en espiritual. La esclavitud es consecuencia del pecado, la cual debe ser superada en el espíritu de caridad. Enaltece el trabajo y repudia la usura, aceptando el comercio siempre y cuando no vaya contra la justicia. La fecundidad del pensamiento de San Agustín sigue todavía iluminando con intenso brillo las más modernas proyecciones científico-culturales de nuestros días y de todas las épocas como fuente inagotable de la más rica de las savias doctrinales.

XV. Concepción Canónica y Germánica del Derecho Natural 1. El concepto de ley natural en el derecho canóni co

El Derecho Canónico define al derecho natural como un derecho común a todas las naciones, válido, no en virtud de su declaración positiva, sino instintivamente, por la naturaleza misma. (Jus naturale est ius coinmune omniunz nationum eo quod ubique instinctu naturae, non constitutione aliqua habetur.‟ Como por ejemplo, el viri et feminae con junctio, liberoruni succesio et educatio, adquisitio eorum quae coelo terra, mangue capiuntur). En tanto que el derecho civil es aquel que a sí mismo se da cada pueblo o cada Estado, y que por tanto, es el mismo peculiar. (Quod quisque populus vel quaque civitas sibi propnium divina humana que causa constituit). Respecto del jus gentium enumera los ejemplos citados por San Isidoro de Sevilla. El derecho natural está por encima de toda ley positiva o costumbre. 2. Concepción ger mana del derecho natural 92

Es indudable que el derecho germano influyó de manera decisiva en el concepto del derecho. Para ellos el derecho valía como “un orden eterno de paz” que era tenido como de

origen divino transmitido por los dioses. Luego la voluntad general instintiva del pueblo no constituía la última ratio del derecho. “El derecho no necesita ser establecido por un precepto jurídico general, sino ser recogido en el caso particular de la conciencia misma jurídica, que es igual en todos los ciudadanos del pueblo. Que no son sino los principios del derecho natural”.

3. Glosa al Sachsenspiegel (Espejo de Sajóni a)

El autor a quien hemos estado recurriendo en este epígrafe, Víctor Cathrein, nos dice que la expresión más clara del derecho natural está en la Glosa al Sachsenspíegel (Espejo de Sajonia), que afirma: “El derecho tiene su origen, o en la costumbre, o en la naturaleza. Y el Derecho natural, se llama también Derecho divino en cuanto que Dios ha dado este derecho a todas las criaturas, como la unión del hombre y de la mujer, que llamamos derecho matrimonial y del que derivan todos los otros derechos. (ut Instit. de iure nat. in pr.). Y ese derecho se llama por diversas razones, derecho natural”.

Un derecho positivo puede muy bien derogar a otro, pero no puede abolir al derecho natural, se dijo.

XVI. La Escuela Clásica del Derecho Natural 1. Am biente y caracteres

La Iglesia fue durante la Edad Media el centro de la vida en todo Occidente. Razón y fe, los fundamentos de la Verdad. La unidad, el feudalismo se desvirtúa ante un espíritu individualista y liberal. El ataque se dirige contra la servidumbre, los gremios y otras formas de organización económica. Se combate la nobleza y sus privilegios. El Renacimiento trae consigo nuevas concepciones del mundo y de la vida. En cuanto al derecho, el catolicismo confirma fielmente la tradición del derecho natural, según las enseñanzas del Derecho Romano, los Padres de la Iglesia, el Derecho Canónico y la doctrina de Santo Tomás. Merecen capítulo aparte los teólogos y jurisconsultos católicos que han fundamentado y desarrollado particularmente la doctrina del Derecho natural. Ahora sólo citaremos algunos de los principales a reserva d ocuparnos de ellos más adelante: Domingo Soto, O. P. (De justitia et jure, libri VII. 1556); Alb. Bolognetti (De lege, jure, et aequitate, 1584) ; Luis Molina (Tractatus de iustitia et jure trac. 1. disp. 4). Domingo Ba‟ííez (Decisiones de jure et iustitia); Francisco Suárez S. J. (Tractatus de

legibus ac Deo legislatore); León Lessius (De iustitia et jure ceterisque tirtutibus cardinalibus, libri 4 (1605) ; el Cardenal de Lugo (De iustjtia et jure) Oldendorp (luris naturalis gentium et civilis. Coloniae. 1539). Ignacio Sowarz S. J. (Instit-utiones iuris publici universalis, naturae et gentium (1743) etc. Afirma Víctor Cathrein que, en general, no conocemos hasta entrado el siglo XIX ningún filósofo, teólogo o canonista católico que expresamente no haya reconocido el Derecho natural y deducido de él sus conclusiones.

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Por su parte los defensores de la Escuela clásica del derecho natural (que algunos han querido llevarla desde Grocio hasta Kant y Fichte, como por ejemplo Bodenhtimer) creían en la posibilidad de un cuerpo de derecho eterno e inmutable, que la razón humana podía descubrir y aplicar a la reconstrucción de la sociedad. El postulado de que partían era que el hombre nace libre e independiente. Los derechos básicos del individuo — gozar de la vida, libertad y propiedad — no debían ser disminuidos por la sociedad, porque esos derechos los había conferido Dios al hombre y eran anteriores a toda sociedad.

2. Ni colás de M aquiavelo (1469-1527) y la razón de Estado

Se ha señalado un fuerte rival de la doctrina del Derecho natural, que en algunos aspectos era producto de las mismas fuerzas políticas, económicas y sociales que contribuyeron en su nacimiento, en la “doctrina de la razón de Estado” expuesta por Nicolás Maquiavelo, quien en su célebre obra “El Príncipe”, glorificó la omnipotencia del Estado y subordino los principios morales en la vida pública a las necesidades del Estado. De aquí que se le señale como uno de los principales defensores de la Política del Poder. 3. Juan Bodino (1530-1597) y su teoría de la sober anía

En la época del nacimiento del Estado moderno aparecen estados nacionales soberanos e independientes, que pretenden la autonomía del imperio medieval. La monarquía absoluta florecía y la doctrina de Juan í3odino. (Ver sus “Seis Libros de la República”), sobre la

soberanía favorecía sus intereses ya que robustecía su poder. La doctrina de la razón de Estado pretendían volverla contra sus nacionales. Hubo pues que conciliar las pretensiones del derecho natural con los postulados de la Doctrina de la Razón de Estado. Puede decirse, afirma Bodenheimer, de un modo general, que en la Europa occidental y en los Estados Unidos triunfó la doctrina del derecho natural, en tanto que en la Europa Central prevaleció a menudo la doctrina de la razón de Estado, aunque no llegó a derrotar completamente los alegatos de la Escuela del derecho natural. Las diferencias entre los teóricos de la Política y el Derecho en los siglos XVII y XVIII pueden explicarse generalmente haciendo referencias a los esfuerzos realizados para tratar de combinar y conciliar la doctrina de la razón de Estado con la teoría del derecho natural. 4. Jusnatur all smo de H ugo Grocio (1583-1645) Es considerado, como el “Padre del Derecho Natural Clásico”. Separa la ciencia del

derecho de la teología y la religión, al fundarlo en el instinto social del hombre. Hay un derecho natural, pues que tiene su fuente, como decían los estoicos, en la naturaleza del hombre. Existiría aún cuando no hubiese Dios, o aunque no se ocupase de los asuntos humanos. Estaba pues arraigado en las cualidades racionales del hombre (appetitus societatis). Para Grocio el derecho natural es “el dictado de la recta razón que indica que un acto, según sea o no cor a la naturaleza racional y social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza (turpitudo mo raUs), (Lib., 1. 1. lo. 1). Opone al corpus mysticum de los escolásticos el appetitus societatis humano, que liga a la sociedad con los seres racionales. 94

Frente al derecho natural, habla del “derecho voluntario”, cuya fuente es la voluntad del

hombre. En el derecho internacional se combinan ambas formas de derecho. Entendía al Estado como “una asociación perfecta de hombres libres, asociados para gozar de sus derechos y para la utilidad común” (Lib. 1. 1. 15. 1). Se engendra en el contrato “El pueblo

había transferido su poder soberano a un gobernante, que lo adquiría como derecho privado suyo y cuyas acciones no estaban sometidas a control jurídico”. “Sin embargo, el gobernante estaba obligado a observar los principios del derecho natural y de gentes. Si abusaba de su poder, los súbditos no tenían, por regla general, derecho a rebelarse contra él”. “Los principios del derecho natural quedan confinados, en última instancia, al cuidado benévolo de un gobernante soberano que ordinaria mente no está sometido a ningún control por parte de sus súbditos”.

5. Doctr ina i ndi viduali sta de Tomás H obbes (1588-1679)

Se ha dicho que se inspira en el moralista griego Epicuro, quien según Sauter es el primer “positivista”. En la Epístola a Menecteo dice que la justicia nada es “en sí” ya que es algo

puramente convencional y arbitrario y que sólo puede nacer en virtud de ciertos pactos o convenios. Parte de un primitivo estado de naturaleza, sin ley, en el cual los hombres viven en continua lucha, abandonados a su fuerza. Su condición era, pues, semejante a la de las bestias. Para poder convivir hubo necesidad de un pacto: “no dañar para no ser dañados”.

Lo justo es para ese filósofo lo útil o conveniente. Hobbes piensa que el hombre es íntimamente egoísta y malvado. En el “estado de naturaleza” todos los hombres estaban en guerra contra todos los demás, era un “bellurn omnium contra omnes”. El provecho era la

medida de lo que es justo. Todos los hombres tenían un derecho igual a todas las cosas (natura dedit omnia ornnibus). Ese estado de lucha constante no podía perdurar, pues el poder de la razón enseñó al hombre que el “logro y mantenimiento de la paz era la meta más digna de sus propósitos y esfuerzos. Entiende Hobbes al derecho natural como “el

dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación constante de la vida y de los miembros”. El primer precepto del derecho natural es: el hombre debe tender hacia la paz en la medida en que tiene la esperanza de alcanzarla. En segundo lugar debe estar dispuesto a despojarse de su derecho, silos demás también lo hacen, para tener la libertad que los hombres tienen. Esta limitación sólo es posible mediante un convenio, el pacta sunt servanda, en virtud del cual cada hombre ha de aceptar transferir todo su poder y derechos a un hombre o asamblea de hombres, con la condición de que todos los demás hagan lo mismo. Sin auxilio de la espada, los pactos, no son sino palabras. El poder así constituido debe ser omnipotente para que pueda realizar su tarea de mantener la paz y el orden y proteger a los hombres contra los ataques de sus semejantes. “El deber supremo del gobernante, dice Hobbes, es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del derecho natural”.

6. John L ocke (1632-1704)

Como filósofo forma parte de la trilogía de los empiristas ingleses con Berkeley y Hume. Influye decididamente como político y jurista. Se manifiesta por su tendencia democrática y liberal opuesta a la absolutista de Hobbes, que mediante la hipótesis del “estado de 95

naturaleza” justifica el absolutismo del príncip e, mientras que Locke señala los límites

jurídicos de su poder soberano. a) Obr as Dos “Tratados sobre el Gobierno”. (Two Treatises on government. 1689) en que “condensa y resume la revolución inglesa, mientras que Rousseau anuncia y prepara la francesa”. Otro estudio: “Ensayo sobre el entendimiento humano” (Essay concerning human understanding,

1690) en que recurre, para explicar el conocimiento, a su doctrina de las ideas representativas. Se opone a la teoría de las ideas innatas de Descartes. b) I deas políti cas y ju rídicas

Contra Hobbes sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad. La concepción individual lista y aislacionista de Hobbes falsea la realidad. Para Locke en el estado de naturaleza el hombre tiene va algunos derechos como por ejemplo, el derecho a la libertad personal y el derecho al trabajo y por consecuencia a la propiedad, fundada en aquél. Lo que falta es la autoridad que garantice esos derechos. Los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir en ciertas limitaciones, lo cual se realiza mediante el contrato. Pero en quien se deposita la autoridad no pueda hacer de ella un uso arbitrario y si llega a abusar del poder viola el contrato y el pueblo recobra ipso facto su soberanía originaria. Así pues, la obediencia se encuentra subordinada a la obediencia del contrato social por parte de los gobernantes. Para Locke el Estado no es la negación de la libertad natural, sino una reafirmación de la misma dentro de ciertos límites. El contrato social es descrito por Locke como un hecho, pero como el más racional de los hechos. La sumisión al poder público no es por tanto incondicionada. Al señalar al consentimiento de los ciudadanos la institución del poder público da lugar a la tesis de que aquella misma voluntad, allí donde fue instituido ese poder, conserva un predominio sobre el mismo y puede en todo tiempo modificar o revocar su ordenación. (Tal como lo señala el Art. 39 de nuestra Carta Magna). La voluntad popular es la soberana y la legitimidad de un gobierno se mide por “el patrón del con sentimiento del pueblo”. Dice Del Vecchio al respecto, que “la hipótesis del

contrato social asume un carácter de norma ideal: El Estado ya no es mera expresión de poder, de arbitrio, sino que debe necesariamente, por su naturaleza, encaminarse a garantizar los derechos individuales”.

c) L a división de poder es

A Locke se debe también la división de los poderes, que después elabora Montesquieu. Expone los derechos del pueblo como unidad y de los ciudadanos como particulares. Se le ha considerado como el mayor precursor de Rousseau. Propugnó por la tolerancia religiosa como consecuencia de la separación entre la Iglesia y el Estado. 7. Concepto jusnatur ali sta r acionali sta de Bar uch Spin oza (1632-1677)

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En el estado de naturaleza, igual que en Hobbes, el hombre se encuentra gobernado por el deseo y la voluntad de poder y no por la razón. „El derecho de cada uno se extiende hasta donde llega el poder determinado que le pertenece”. “No hay pecado, no hay justicia, ni injusticia, mientras los hombres vivan bajo el solo influjo de la naturaleza”. “Los hombres

en su deseo de aumentar su poder individual y de satisfacer sus pasiones, tienen necesariamente que chocar con otros. En el estado de naturaleza había siempre odio, envidia y guerra. Sin embargo, el poder de la razón inherente a los seres humanos, les lleva a abandonar esta situación y a ordenar sus vidas de modo pacífico y racional. Entonces formarán un Estado bajo un gobierno, cuya misión será conservar la paz y la seguridad de quienes se sometan a su autoridad. Para este célebre filósofo, la libertad es la más alta finalidad del gobierno. Bodenheimer transcribe el siguiente interesantísimo párrafo de Spinoza: “El fin del Estado no es hacer pasar a los hombres de la condición de los seres racionales a la de brutos o autómatas, sino que, por el contrario, ha sido instituido para que sus almas y sus cuerpos desarrollen sus funciones con seguridad y para emplear su razón libremente, para que no muestren odio, cólera o astucia y se traten sin malevolencia” y más adelante agrega: “nadie puede conservar mucho tiempo un poder por la violencia” El buen

gobernante ejercerá su función según los dictados de la razón y se abstendrá de oprimir a sus súbditos. Dice Bodenheimer, comentando, que puede afirmarse que el soberano de Spinoza está limitado por el Derecho natural: “al dejar de lado un dictado de la razón, el gobierno viola una ley de la naturaleza, la de su propia conservación”. En cuanto a la forma

de gobierno, Spinoza señala que era preferible a la monarquía, la democracia o una forma moderada de aristocracia constitucional. Desgraciadamente su muerte truncó el último capítulo de su Tractatus politicus donde iniciaba el estudio de la “Naturaleza de la Democracia”, 8. Samuel Puf endor f (1632-1694)

Alemán, profesor de la Universidad de Heidelberg y la sueca de Lund. Sus obras: “Elementa jurisprudentiae universalis” (1660), “De jure naturae et gentium” (1672), “De officio hominis et civis” (1673). Se ha dicho que es poco original, si bien influyó en su

época por su claridad y eclecticismo. Afirma que el hombre es impulsado a asociarse por el instinto social, lo cual tiene semejanza con lo que sostenía Grocio, pero este instinto deriva del interés, en lo que concuerda con Hobbes: “pax et securitas corn munis”. Piensa que en el estado de naturaleza

todos los hombres eran libres e iguales, pero que al no tener garantizados sus derechos y verse expuestos a engaños y vejaciones, debieron someterse a un soberano y constituir así el Estado. Nos parece inútil y gratuito recurrir para explicar la sociedad y el derecho al “estado de naturaleza”.

No hay por qué establecer una concepción que de nada nos va a servir para fundamentar nuestro estudio. Distingue Pufendorf entre derecho y teología, y señala la antítesis entre Derecho natural y positivo, dando supremacía y anterioridad desde luego al primero. Distingue entre derechos innatos que son los propios del hombre aislado, antes de que llegue a ser “socio”, o sea antes de que pertenezca a una colectividad, y los adquiridos que son los derechos que se añaden al hombre, en cuanto pertenece a una sociedad (familia o Estado). 97

9. Godofr edo Guil lermo Leibni z (1646-1716)

Alemán. Influye determinantemente en la filosofía general. En cuanto a la teoría del conocimiento es antagonista de Locke, contra quien escribió “Les nouveaux essais sur l‟entendement humain” (1704). Sostiene la existencia de actitudes y disposiciones

originales del intelecto: Excipen ipse intellectus (a excepción hecha del intelecto mismo), a la tradicional fórmula de nada hay en el intelecto que primero no haya pasado por los sentidos. Hay pues verdades de hecho y de razón. Escribe también “La Monadología” quizá

su principal obra, en que intenta la explicación cosmológica mediante la armonía preestablecida del Universo. “Todo en él tiene una razón y todo está bien, el mundo existente es el mejor de los mundos posibles”. Como jurista escribe en 1667 “Nova Methodus Discen dae Docendae que Jurisprudentiam”. Se propone instaurar en este trabajo las investigaciones de Derecho comparado. En el prefacio al “Codex Juris Gentium Diplomaticus” (1693), intenta una clasificación de la filosofía práctica, considerando a la moral “casi como un derecho más alto”, dice Del Vecchio. Distingue tres grados de bien: la

probitas o pietas, que se refiere a Dios, la aequitas respecto a la humanidad y el jus o ius strictum al Estado. Define el derecho como potentia moralis en contraposición al deber que llama necessitas moralis. Reconoce la coercibilidad del dere cho. Distingue entre validez intrínseca y formal de las normas jurídicas. El ius voluntarium debe orientarse hacia la justicia. La ley puede encerrar injusticia, pero el derecho tiene que ser siempre justo. Lo justo, dice, no depende de los juicios estimativos de los hombres y tampoco está condicionado por la voluntad divina. Lo justo es bueno porque Dios lo quiere y Dios lo quiere porque es bueno y justo. Critica a la concepción que afirma que el derecho radica en la fuerza, de que lo justo es lo que conviene al más fuerte. Critica a Hobbes; lo que se debe hacer no es nunca lo que se puede hacer, simplemente porque pueda hacerse. Hacer lo que place al poderoso, no da ningún criterio firme y seguro de justicia. “Traicionar, asesinar, envenenar o dar tormento a un inocente no puede ser justo, aun si se hace con éxito”. Si la

fuerza constituyera el verdadero fundamento de la justicia, todos los fuertes serían justos de acuerdo con su poder, cosa que la experiencia desmiente. Sostiene por tanto, un objetivismo jurídico: “O la justicia existe en sí, o es una palabra hueca”. Hablar de derecho justo es

pleonástico. Todo derecho injusto es disparatado o contradictorio. El derecho no puede ser injusto, ya que lo injusto es la negación del derecho. La ley en cambio sí puede ser, aun cuando no debiera, en ocasiones injusta, pues es sostenida y formulada por un acto de autoridad. 10. Chr istian Wolf f (1679-1754)

Discípulo de Leibniz. Escribe obras de carácter enciclopédico en que desarrolla la filosofía de su maestro. Escribe en ocho volúmenes: “lus Naturae Methodo Scientifico Pertractatum”

(1740-48), de carácter escolástico y dogmático, al que criticara Kant. El principio de la moral y del derecho es la idea del perfeccionamiento. La naturaleza nos obliga a ejecutar acciones intrínsecamente buenas y a omitir las que son malas en sí mismas. Dios ordena o prohíbe lo que es bueno o malo de acuerdo con la esencia y naturaleza que ha dado a las cosas. En el hombre existe una tendencia innata a la práctica del bien y omisión del mal y cree que el bien consiste en el perfeccionamiento de sí mismo y del género humano en general. El hombre no sólo tiene el deber, pues, de perfeccionarse a sí mismo, sino también a sus semejantes, a imitar en lo posible la perfección divina. Refiere el derecho a la moral y 98

la moral al derecho. Distingue entre derechos adquiridos o derivados de los originarios o in natos (jura connata, iura acquisita). Los originarios nadie puede quitárselos al hombre: derecho de igualdad y de libertad, derecho a la seguridad. Los derivados existen sólo en el estado civil o status adventicius. Dice en consecuencia Wolff que el derecho no es más que la facultad de cumplir el propio deber. El derecho permite, lo moral ordena. El derecho es lex permisiva, la moral, lex praeceptiva. 11. Teoría de Christi an Th omasiu s (1655-1728) Alemán. Leipzig, su ciudad natal. Representante del llamado “Iluminismo” (Aufklarung) o

período de las luces, movimiento filosófico-cultural. Racionalista, liberador, de fe en la ciencia orientada al pueblo. Enfoca la filosofía a principios prácticos. Substituye en sus estudios el latín por el alemán. Combate el método escolástico silogístico. Distingue la ciencia de la teología, defendiendo la libertad del pensamiento científico. Sus obras: “Institutiones Jurisprudentiae Divinae” (1668) en que sigue a Pufendorf. “Fundamenta IurisNaturae et Gentium (1705)” en que trata de la distinción entre derecho y moral. Se ha

dicho que el intento de Thomasius era principalmente político, esto es, se proponía señalar los límites de la dominación del Estado, reivindicando la libertad de conciencia individual, arbitrariamente invadida por la coacción jurídica Luchó contra el tormento, los procesos contra brujos y herejes, propugnando la libertad religiosa y de conciencia. En el orden normativo distingue la Ética, la Política y la Jurisprudencia. Las tres tienen por fin la felicidad, de allí que su concepto iusna turalista ha sido calificado de utilitarista y eudemonista. La ética tiene por principio lo honestum; la política el decorum; el derecho lo iustum. El precepto fundamental ético es quod vis ut alii sibi faciant, tute tibi facies (“hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos”) El precepto fundamental del decoro es: Haz a los demás aquello que querrías que los demás te hicieran a ti (quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies). Lo justo lo expresa mediante la máxima de Confucio y el Evangelio: “No hagas a los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti” (quod tibi non fien, alteri non feceris). En el estado de naturaleza las tendencias

hostiles prevalecen sobre la paz. La utilidad y la conveniencia es lo que impulsa al hombre a vivir en sociedad. La sociedad política surge de un contrato en virtud del cual se instituye un poder civil cuya misión es la formulación y aplicación de las normas jurídicas. Piensa que la coacción es un atributo esencial del derecho. Es ius naturae formulado por imperativos que sólo obligan moralmente. 12. Síntesis críti ca

Al distinguir entre derecho y moral, dice que la Ética se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto y tiende a procurar la paz interna. El derecho, en cambio, regula las relaciones con los demás, establece y permite la coexistencia; su principio (ya lo dijimos) fundamental es no ofender a los demás. De aquí deduce que los deberes morales se refieren sólo al fuero interno, a la intención, le toca regular sólo la exterioridad, el fuero externo, de donde las obligaciones jurídicas se pueden hacer valer hasta por la fuerza. En cambio, la moral tiene que ser incoercible, puesto que elimina toda violencia para la validez de los actos. El Estado, que es el órgano del derecho, no puede penetrar, por lo tanto, en la conciencia ni mucho menos imponer credo alguno. Llama deberes perfectos a los jurídicos e imperfectos a los morales, desprovistos de sanción coercitiva. 99

XVII. Vico, Rousseau y Monstesquieu 1. Juan B autista Vi co (1668-1744)

La preocupación de los filósofos y estudiosos que hemos visto hasta ahora ha sido sobre todo el aspecto racional del derecho, habiéndose des cuidado en cambio, el aspecto genético histórico. No se han ocupado del “aspecto histórico positivo, sino sólo como idea y principio especulativo; consider ando al derecho que debe ser, con preferencia al que es”.

a) Datos biobi bli ográficos

Es de origen italiano, napolitano. Escri bió “De universi juris uno principio et fine uno” (1720) y “Principi di una scienza nuova in torno ella comune natura delle razioni” (1725). b) Con cepción j urídica y social Busca conciliar la Filología, por lo cual entiende “la ciencia de los hechos humanos, que

comprende todos los productos históricos; todos los documentos de la cultura, de cualquier género que ésta sea” con la Filosofía, que será entonces la ciencia de la idea, de lo eterno, de lo racional, de lo que no muda, de aquello que no es contingente. (Del Vecchio). La Filología, en cambio, es la ciencia del hecho. Entre las dos existe relación. Reprocha a sus antecesores haberse ocupado más de la idea que del hecho, de lo abstracto que de lo concreto, en fin, su falta de sentido histórico. La conciliación de los dos términos (verum et factum conver (untur) existe y se demuestra “porque la mente humana está en la raíz de

ambas actividades, o sea, produce la teoría, tiende a lo verdadero filosófico y al propio tiempo produce también lo verdadero histórico. El Derecho natural es una idea humana; pero además también un hecho humano”. El principio de toda su doctrina es: “Este mundo civil fue hecho ciertamente por los hombres, por lo cual sus principios se deben hallar en nuestra misma mente humana”. “Nuestra mente, por otro lado, la considera como un reflejo de la inteligencia en el mundo, que llama Pro videncia”. “Las verdades eternas, que la razón

viene descubriendo, son actuadas necesariamente por la humanidad en el curso de su desarrollo histórico. Derecho natural y positivo son dos términos de una misma realidad. Distingue en el derecho entre lo verdadero, que es el elemento racional, y lo cierto que es el elemento positivo, que corresponde a la autoridad. En la naturaleza del hombre hay tres facultades: nosse (conocer), velle (querer), posse (poder) “. “El hombre es nosse, celle y un posse que tiende al infinito”. Habla de la existencia de una mente individual y una mente

común de las naciones. Su constante preocupación es conciliar la Historia con la Idea, el hecho con la razón. Descubre leyes históricas. La Historia la considera como un desarrollo cíclico que se cumple de una manera uniforme. Habla de los “corsi e ricorsi” de la humanidad. Según su punto de vista hay tres edades: la divina, la heroica y la humana, a las cuales corresponden las formas políticas de la teocracia, la aristocracia y la democracia. 100

Estas edades y formas retornan periódicamente siendo que la humanidad pasa por ellas continuamente. La obra de Vico, dice Del Vecchio, tiene un gran valor por el diseño que ofrece, de una grandiosa Filosofía de la Historia Humana, sobre bases principalmente psicológicas. 2. Juan J acobo Rousseau (1712-1778) a) Datos bi ográficos

Ginebrino. Logra captar su época hasta convertirse en el intérprete de sus necesidades e ideales. De gran sensibilidad y entusiasmo por realizar la justicia. Con gran “nostalgia de aquello que el hombre debería ser, a diferencia de lo que es”. “En todos sus escritos, de

estilo apasionado, late un anhelo vigoroso hacia el estado de naturaleza perdido; una aspiración inagotable a un destino superior de la humanidad, a la cual no corresponden los hechos. Sus obras tienen consiguientemente el carácter de un apostolado”. b) Obr as Sus “Confesiones”, en que exhibe románticamente su intimidad y vida errante y azarosa; “Emilio”, obra de carácter pedagógico; “Julia” o la Nueva Eloísa, novela apasionada y lacrimosa. Nos interesan, por ahora, el “Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres” (1753) y el “Contrato social” (1762), estrechamente

relacionados. c) El origen de la desigual dad entr e los hombr es

Desarrolla la tesis de que el hombre fue originalmente libre e igual, viviendo conforme a los dictados de la Naturaleza, cuando aún no había sido corrompido por la degeneración que trae consigo la civilización. Era bueno, como todo lo que sale de la Naturaleza y feliz. El primero, sin embargo que cercó un campo y dijo: “Esto es mío”, fue el primer factor de la infelicidad humana, e implicaba la imposición de los más fuertes. A la propiedad privada se unió la dominación política, y así por el predominio de ciertas pasiones, un régimen artificioso de desigualdad estableció entre los hombres una relación de recíproca dependencia contraria a los principios naturales de su ser. Señala la clara diferencia entre el hombre en su estado de naturaleza y su condición social. Termina su obra refiriéndose a las injusticias que afligen a los hombres, y haciendo alusión al caso concreto de su época. d) El contr ato social

En el Contrato Social continúa la idea dejada en el Discurso. Busca en el Contrato la resolución práctica del problema de su época, aunque de igual manera como no es dado a un anciano volver a la juventud, reconoce difícil el retorno al estado primitivo. “Rousseau,

dice Del Vecchio, busca una atenuación, o un substitutivo de tal retorno. Lo que constituía la felicidad era el disfrute de la libertad y la igualdad. Lo que busca es encontrar una forma de asociación, que defienda y proteja de toda fuerza común la persona y los bienes de cada 101

asociado, y por la cual uno, uniéndose a todos, no obedezca más que a sí mismo y quede tan libre como antes. La autodeterminación ética y jurídica del individuo es atributo esencial de la persona humana. El Estado sólo puede justificarse si se logra superar la antítesis existente entre la heteronomía del orden social y la autonomía de cada sujeto. “El problema consiste, dice textualmente Rousseau, en encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común, a la persona y bienes de cada asociado y por virtud de la cual cada uno uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo, y quede libre como antes”. Esto es posible si todos consienten en entregar sus derechos a la comunidad. En virtud del pacto social cada hombre posee en común su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, dando origen al ente colectivo, “compuesto de tantos individuos como votos tiene la asamblea”. Los miembros de la comunidad desempeñan el papel de súbditos y en cuanto

votantes el de ciudadanos. El hombre pierde por el contrato social su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le apetece y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. La libertad civil es limitada por la voluntad general. El contrato social es una forma ideal de asociación en el que la pertenencia a un cuerpo político no destruye la libertad de los individuos. Del Vecchio insiste mucho en que el contrato, en Rousseau, no se refiere a la génesis histórica del Estado, ni trata de representar la estructura real de los Estados existentes. “Rousseau sabia muy bien que el contrato social tal y como él lo describía, jamás había tenido lugar; es más, que los hechos observados eran totalmente contrarios a dicho contrato, pues mostraban una radical discordancia con él; pero cabalmente por esto, escribía el Contrato Social”. Es un postulado de la razón, una verdad no histórica sino normativa o reguladora. El punto de partida de la doctrina política de Rousseau lo constituyen los derechos naturales de libertad e igualdad, para cuya actuación se justifica el Estado. “El contrato social es la consecuencia de términos dados objetivamente y fijados por la naturaleza de las cosas; es la interferencia ideal de los derechos connaturales de los individuos”. No depende del arbitrio de nadie. La máxima del contrato social tiene un significado normativo, “es el tipo

universal de la constitución política que la razón revela como conforme con la substancia del hombre y sirve como criterio para valorar las constituciones existentes”. Es necesario

que los individuos por un instante confieran sus derechos al Estado, el cual se los reintegra a todos como derechos ya no naturales sino civiles. Haciendo esto todos, ninguno resulta privilegiado y se asegura la igualdad. Cada quien, por otro lado, conserva su libertad, porque el individuo se hace súbdito sólo respecto al Estado, que es la síntesis de las libertades individuales. Los individuos son súbditos sólo de la voluntad general, que ellos mismos concurren a formar. La ley es la expresión de la voluntad general, no un mandato arbitrario. La soberanía reside en la voluntad general que no pertenece a ningún individuo en particular o corporación sino que compete al pueblo, en cuanto que constituye un Estado. No admite Rousseau la representación del pueblo, pues éste debe ejercer directamente su soberanía. La soberanía es inalienable, imprescriptible e indivisible, la cual reside esencial y originariamente en el pueblo, aun cuando el gobierno lo confíe a determinados órganos o individuos. Las ideas del ginebrino fueron plasmadas en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y de los pueblos libres, dentro de los cuales podemos citar el poderoso influjo que tuvo en nuestra Constitución política. 102

e) Coment ar io críti co

Cabe, sin embargo, decir que la idea no es nueva y ya antes en España e Inglaterra se habían logrado principios decisivos para la historia de los pueblos. “Tanto la declaración

francesa, como los bilis ingleses y americanos tienen una fuente común, es decir, son el reflejo de las teorías de la Escuela del Derecho natural”, dice Del Vecchio. Nosotros agregaríamos del anhelo dictado por la razón y a veces el recto sentimiento de vivir en libertad. Por otro lado, la doctrina influyó en el medio de aquella época, interpretando el sentido y deseo del hombre, a tal grado, que llega hasta convertirse en ley. 3. Car los M ar ía de Secondat, bar ón de la Br é de y de M ontesqui eu (1689-1755) a) Pensami ento políti co y ju rídico Nos interesa fundamentalmente su obra “ L’Esprit des Lois” (1748). Entiende a las leyes como “las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”. Busca las razones y motivos que han determinado política, jurídica, económica y

socialmente a las instituciones de diversos pueblos. Atribuye importancia, en el origen del derecho, a los elementos naturales, especialmente al clima. Emplea el método histórico para explicar la formación natural del derecho, cómo surge a la vida social y cómo debe adaptarse a las condiciones ambientales. Distingue tres formas de gobierno: república, monarquía y despotismo, que están regidas respectivamente por tres principios: virtud, honor y temor. “La república tiene como presupuesto la devoción de los ciudadanos al bien

público, que es la virtud, la cual se clasifica en democracia y aristocracia, ya sea que el pueblo entero o una parte tenga la soberanía. La monarquía se basa en el amor a las distinciones o privilegios, que llama honores. El despotismo se funda sobre la fuerza y se apoya en el temor que éste infunde”. El Espíritu de las Leyes es sin duda famosa por su

célebre teoría de la división de poderes. Montesquieu encontró que en Inglaterra existía verdaderamente un régimen de libertad política. Esta debe tener su base en la máxima que formula: “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que el poder detenga al poder”.

Los poderes del Estado deben frenarse mutuamente, es preciso un sistema de frenos recíprocos. Habla de tres poderes: Legislativo (representantes del pueblo y asamblea de nobles) ; Ejecutivo (monarca inviolable rodeado de ministros responsables) y Judicial, los cuales deben estar independientes uno de otro, confiados a personas diversas. La doctrina ha sido aclarada por la que establece, no la división de poderes, sino de funciones, modernamente aceptada. b) Comentar io críti co

El espíritu de Montesquieu ha determinado sin duda alguna las modernas constituciones con el principio fundamental. Traza además una idea de monarquía constitucional, con lo cual populariza las ideas inglesas. Se le ha llamado el “ Padre del Constitucionalismo ”.

XVIII. La Concepción Kantiana del Derecho y del Estado 103

1. Manuel Kant (1724-1804) a) A lgun os datos biobibl iográficos

Sin duda uno de los más eminentes filósofos de todas las épocas. Su vida toda fue consagrada a obras del pensamiento. Puntual, metódico, tranquilo, bondadoso. Su vida entera fue una callada pasión por la verdad, que se exterioriza con entusiasmo en sus obras. El sujeto, reconocido como principio del orden político se transforma en principio del conocimiento. “La idea de partir del hombre para llegar al Estado, entendido como síntesis de los derechos fundados en la naturaleza humana tiene una pro funda razón, que nunca ha podido ser rebatida. Se dice que con Kant acaba la Escuela del Derecho natural (Naturrecht) y comienza la del Derecho racional (Vcrnunftrecht)” El derecho natural se convierte en derecho de razón. “Kant, no fue un gran innovador en filosofía del derecho,

dice Del Vecchio, se limitó sólo a perfeccionar y depurar con método riguroso el procedimiento de la Escuela del Derecho natural. Distingue lo histórico y lo racional, sosteniendo el valor puramente ideal de los principios del Derecho natural”.

Kant nació en Koenisberg; pasó su vida de estudiante en Koenisberg y fue profesor y rector de la Universidad de Koenisberg. Murió en Koenisberg. Sus Obras. Se distinguen dos épocas; el período precrítico (antes de la aparición de la Crítica de la Razón Pura) y el Crítico. La obra más importante de la primera etapa: “El único argumento posible para una demostración de la existencia de Dios” (1763). En 1770 publica su disertación latina “De mundi sensibilis at que intelligibilis forma et principiis”. Tras un silencio de diez años aparece su “Kritik der Reinen Vernunft” (Crítica de la Razón Pura, 1781). En 1783, publica los “Prolegómenos a toda Metafísica futura que quiera presentarse como Ciencia; en 1785 la Fundamentación metafísica de las costumbres” (Gründlegung zur Meta phisik der Sitten). En 1788 la obra completa de su ética: la “Crítica de la Razón Práctica”. (Kritik der Praktischen Vernunft). En 1790 publica la tercera crítica,

la Kritik der Uteilkraft (Crítica del juicio). Tienen gran importancia también la Antropología y las Lecciones de Lógica en 1800. La obra kantiana comprende además un gran número de escritos más o menos breves, de extraordinaria importancia. Destacaremos para nuestro estudio sus escritos titulados “Para la Paz Perpetua” (1795) y “Principios Metafísicos de la Doctrina del Derecho” (1797).

b) A ntecedentes de su doctrina

El origen principal del kantismo está en la filosofía cartesiana y, por lo tanto, en el racionalismo. En Descartes la res cogitans y la res extensa tienen algo de común: el ser. Este ser en Dios, es el que hace que haya una unidad entre las dos res, y sea posible el conocimiento. Kant se educó primero bajo el influjo de la escuela racionalista de Wolff, que sostenía una filosofía dogmática con una fe ciega en las posibilidades de la razón, de la que creía poder extraerlo todo deductiva mente por reflexión. A Kant le toca pues nacer entre dos corrientes antagónicas: el de intransigencia dogmática, propio del luteranismo nórdico y la desconfianza intelectual del idealismo inglés. Oprimido por el exagerado dogmatismo de su ambiente, e inquietado por las negaciones atrevidas de los ingleses y escoceses, Kant, ve 104

sobre todo en Hume su fe conmovida, por la tendencia de la filosofía escéptico-empirista de Hume, quien como él afirmaba lo hizo despertar de su “sueño dogmático”, impulsándolo a buscar y elaborar un sistema, que superara el dogmatismo tradicional y el empirismo escéptico; Kant, por lo tanto se determinó a investigar por sí mismo el mecanismo de la mente humana, indagar qué puede conocer nuestra mente y salvar el valor de la ciencia, que en aquel entonces, sonreía primaveralmente ante un porvenir de gloria. c) Su filosofía Llama al entendimiento “razón pura” y a la voluntad, movida por éste hacia el bien y el deber “razón práctica”. Con la primera se propone resolver a fondo el problema de las

posibilidades cognoscitivas de la mente, Nuestra mente consta de tres facultades: La sensibilidad, el entendimiento y la razón. Al estudio de estas facultades dedica las tres partes de su Crítica de la Razón Pura, que son la Estética Trascendental o Crítica de la Sensibilidad, La Analítica Trascendental o Crítica del Entendimiento y la Dialéctica Trascendental o Crítica de la Razón. Para que pueda haber ciencia, debe concurrir un elemento material, experimental, individual, continente con otro a priori, universal, necesario, al cual llama forma. El primero debería ser objetivo, el segundo es subjetivo. En el objeto del conocimiento distingue: entre lo que el objeto parece o aparece que llama fenómeno (del griego fainomenon, aparición), y lo que nosotros pensamos que el objeto es, el “noumeno” (del griego noumenon) al cual declara incognoscibile. d) L a esté ti ca tr ascendental o críti ca de la sensibilidad

Por ella entiende no sólo la imaginación y el sentido cenestésico como unificadoras de todas las sensaciones internas y externas, sino sobre todo nuestra facultad mental, en cuanto que transforma en ideas o intuiciones todo lo que los sentidos le brindan. Dos son las formas a priori, independientes de la experiencia, con que la sensibilidad reviste los fenómenos sensibles: una externa, el espacio y otra interna, el tiempo; las cuales no constituyen objetos existentes fuera de nosotros, sino sólo condiciones del pensamiento; no derivan de la experiencia, puesto que son su presupuesto. e) An alíti ca tr ascendental

El entendimiento que entiende, como la facultad de juzgar o ver intelectivamente, torna como materia las intuiciones elaboradas por la sensibilidad, sometiéndolas a un tratamiento de transformación, mediante formas propias a priori, que llama categorías. Distingue cuatro clases de categorías cardinales, la cantidad, la cualidad, la relación y la modalidad, que a su vez subdivide en tres cada una. De allí deriva las doce formas de los juicios. A éstos los divide en analíticos que son aquellos en que el sujeto está contenido en su predicado y no sirve para conocer algo nuevo, y sintéticos que son aquellos cuyo predicado se encuentra fuera del sujeto. Son una verdadera composición lógica. Los subdivide en sintéticos a priori, que no sirven para la verdadera ciencia por referirse a los hechos individuales y contingentes y sintéticos a posteriori que tienen la estabilidad de los analíticos y al mismo tiempo toman su materia de la experiencia. Las ciencias se integran por leyes cuyos juicios son sintéticos a priori, pero la metafísica no sirve de nada por trabajar con juicios analíticos. Es de indicarse que universalidad y necesidad son categorías a priori y por experiencia se 105

entienden meras apariencias de las cosas reales, espaciadas y temporizadas por la sensibilidad. f) D ialé cti ca tr ascendental o cr íti ca de la r azón

Por razón se entiende la facultad de raciocinar. Toma como materia los juicios elaborados por el entendimiento y forma tres nuevas a prioridades unificadoras que llama “Ideas”. La

idea del sujeto absoluto, el alma: la del objeto absoluto, el mundo; la de la causa absoluta, Dios. Se ha dicho que Kant ha quedado en la filosofía idealista, como el “Copérnico del pensamiento”, pues mostró que no es la mente la que gira, sino que es el mundo real, el que

traza su órbita alrededor del pensamiento. Para Kant, el hombre es la medida de todas las cosas; pero entendido como sujeto de conocimiento, el yo universal. El sofista Protágoras en cambio, decía que cada hombre (individuo) es la medida de todas las cosas, lo que llevó a negar directa mente la posibilidad de toda cien cia, para sustituirla por la “opinión individual, y mudadiza”. g) L a cr íti ca de l a r azón teor é ti ca pu ra

En tanto que el conocimiento teórico de lo absoluto es imposible, en la esfera práctica, el ser subjetivo se encuentra en una condición mejor y puede alcanzar la evidencia. Hay un principio que nos dice lo que debemos hacer y omitir, que es la ley del deber. Sostiene Kant el primado de la razón práctica sobre la teorética. Kant refuta la moral basada en la utilidad, y el placer. Si se obra por utilidad pierde su valor el acto moral, el cual es superior a aquél. La moral manda imperativamente. “Es como una voz sublime que nos impone respeto, que

nos amonesta invenciblemente, aunque queramos hacerla callar y tratemos de no escucharla”. La ley moral de Kant que llama imperativo categórico, la formula en los siguientes términos: “Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio de una legislación universal”. Nos dice este principio cómo y con qué intención

debemos obrar. No sólo hay que obrar conforme al deber, sino por deber, de modo que sea posible una legislación universal según la acción particular. “Dos cosas, dice, me llenan

siempre de nuevo el alma de admiración y estupor: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral dentro de mí”. Esta ley, el deber, es la mayor certeza que poseemos. Podemos dudar de todo menos de esto. La libertad en Kant no precede al deber, sino que es una consecuencia del mismo. “La libertad es una noción metafísica, que teóricamente no puede

demostrarse pues sería conocer lo absoluto; en lo práctico debemos creernos libres, porque si así no fuera, no se explicaría la conciencia del deber”. Como corolario de su imperativo

Kant admite la existencia de Dios y la inmortalidad del alma; porque la razón exige necesariamente el premio, según dice, o la pena por las acciones realizadas y porque sin Dios no podrían darse esas penas y recompensas. Sin embargo, el fundamento del sistema lo sigue siendo el imperativo categórico que es un signo de lo absoluto vivo en nuestra alma. Distingue Kant, entre lo ontológico y lo deontológico, entre lo que es y lo que debe ser, sosteniendo una antítesis entre la moral y el derecho, fundándose en los motivos del obrar, a los que denomina acciones internas, y el aspecto físico que se llama acción externa. De esta manera la ley moral no debe ser por sí misma el motivo de la acción, k esencial es obrar con la conciencia del deber, conforme y por deber. Obrar por una pasión, impulso o sentimiento, solamente, no da al acto el carácter de moral, pues puede ser o inmoral o 106

simplemente amoral. Se ha hecho la crítica a Kant de que su rigorismo ético es duro pues no hace distinción entre los motivos superiores e inferiores, altruistas y egoístas, nobles y no nobles. Sin embargo, afirma que el dominio sobre nosotros mismos nos es dado por la razón y no por el sentimiento por muy bueno que éste sea, ya que todo impulso debe ser regulado y todo sentimiento subordinado a la razón. “La moral exige autonomía pura”, que

no es otra cosa que la determinación según la ley universal del deber, que supera todo sentimiento, pasión o afecto sensible. No distingue grados intermedios. h) E l derecho

Su pensamiento jurídico que se refiere al aspecto externo de los actos, considera sólo si una acción se ha cumplido o no, prescindiendo los motivos que determinan la acción o la omisión, lo cual no es correcto pues la teoría práctica y jurídica nos dan cuenta de que es imposible prescindir de los motivos en el derecho. Dice Del Vecchio que si Kant hubiera sido jurista se hubiera abstenido de fundar la distinción entre moral y derecho, al ver la importancia que la intención, el elemento subjetivo, tiene en el derecho. Para nosotros el derecho y la moral, en cuanto a la motivación, se encuentran en una relación de fuerzas centrípeta y centrífuga, uno va de la periferia al centro y el otro del centro a la periferia. Sostiene Kant que el derecho es esencialmente coercible. Define al derecho como el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad. La voluntad sigue siendo el supremo valor ético. El hombre debe ser considerado como bien en sí mismo (Selbstzweck). La libertad es un derecho natural, innato. Para Kant todos los derechos naturales se compendian en el derecho de libertad, que es el valor supremo, ya que si el hombre fuera sólo un fenómeno estaría sometido al determinismo natural, pero el hombre tiene en sí un modo de determinarse superior al de la casualidad natural, que es la libertad. El hombre es libre “en cuanto se determina según la ley moral, que es un principio

absoluto, implícito en su mismo ser. Así, pues, la acción, en cuanto ya se ha producido, pertenece al orden de los fenómenos; y como tal aparece determinada. De tal suerte se concilian la libertad y el determinismo” Kant es influenciado por Rousseau en diversos

aspectos de sus estudios sobre esta materia. Así, acepta la teoría del contrato social. Define Kant al Estado como una “multitud de hombres bajo las leyes jurídicas”, la cual debe ser

entendida como asociada en virtud de un contrato en la que interviene la voluntad de todos. El contrato es por tanto, el presupuesto ideal del Estado, que se debe organizar “como una síntesis de la libertad humana”. Acepta Kant la doctrina de la división de poderes. El fin del

Estado es tutelar el derecho, quien debe asegurar a las personas el disfrute de sus derechos, pero no debe tutelar, ni inmiscuirse en los intereses individuales. “El Estado ha cumplido su

función cuando ha asegurado la libertad de todos y en este sentido debe ser considerado como Estado de Derecho”. A la pena la considera como un bien en sí mismo, en cuanto que

es una reafirmación ética necesaria de la ley del deber violado. i) El pensamiento de Kant e n su obra “Para la Paz Perpetua” En su estudio “Para la Paz Perpetua” (1795) se refiere al Derecho Internacional.

La humanidad tiende a formar un Estado único. La formación del Derecho Internacional es análoga en cierta manera al Derecho Interno, “El Estado actual es efecto de una síntesis de elementos que fueron un día discordantes: los individuos combatieron entre sí durante largo 107

tiempo, hasta que un buen día fue posible la instauración de un poder unitario sobre elementos aislados, antes en pugna” (Del Vecchio). Los Estados deben salir del “Estado de naturaleza” en el que se encuentran para seguir el imperativo categórico: “no debe haber guerra”, “y construir un Estado cosmopolita”. En esta obra Kant se refiere a los artículos de

una especie de tratado internacional, que debe asegurar la paz perpetua a la humanidad y algunos artículos preliminares encaminados a evitar las contiendas internacionales. “ Aun en

el estado de guerra debe ser mantenida la posibilidad de la paz y jamás menoscabarse por la buena fe. Los tratados deben ser respetados”. “No pueden ser usados medios de guerra que disminuyan la estima recíproca de los beligerantes, como la traición, el asesinato de los jefes enemigos por medio de sicarios, la difusión de las enfermedades infecciosas, el envenenamiento de las aguas, etc. El Estado no puede ser considerado como propiedad, y por consecuencia, conse cuencia, no puede ser adquirido adq uirido por herencia, compra-venta o permuta. per muta. Y que no es lícito a ningún Estado inmiscuirse con violencia en el gobierno de otro Estado”, Kant, dice Del Vecchio, tuvo fe en el progreso de la humanidad, en un tiempo en que se sostenía que sólo puede progresar el individuo pero no el género humano. “Si nosotros, dice

Kant, tenemos el deber de cooperar al mayor bien de la humanidad, debemos tener fe en que nuestros es fuerzos no serán baldíos”.

2. Juan T eófi lo F ichte ich te (1762-1814 (1762-1814))

Discípulo de Kant. Nació en Rammenau, de padres proletarios. Estudió en la Universidad de Jena, de la que fue profesor, hasta que acusado de ateísmo marcha a Berlín donde enseña privadamente, cultivando relaciones con los románticos. Entusiasta, animó y excitó al nacionalismo alemán contra la invasión napoleónica. La Universidad de Berlín, recién fundada le encargó el Rectorado. a) Obras pri ncipal es: “Fundamentación de la doctrina de la Ciencia” (1794), “Discursos a la Nación Alemana” (1808), “El Destino del hombre y el Destino del sabio”, “Los Caracteres de la Edad Contemporánea”, “Contribución a la rectificación de los juicios del público sobre la Revolución Fr ancesa” ancesa” (1793), “La Fundamentación del derecho natural” (1796), “El Estado Comercial Cerrado” (1800), “Crítica de toda Revelación”.

b) Su f i l osofí osof ía

El punto de partida de la filosofía es el yo. El yo se pone a sí mismo. Sólo hay dos puntos de partida posibles: el ser, el objeto y la conclusión será el realismo; y el yo, el sujeto, y nos colocamos en el idealismo. La filosofía que parte del objeto no puede resolver el problema del cono cimiento y se ve necesariamente abocada a un determinismo absoluto negador de la personalidad libre. Por otro lado, la clase de filosofía que se elige depende de la clase de hombre que se es. Elige el idealismo. Todo sistema exige un punto de partida cierto, sin restricción, Así como A es A; el yo es el yo. Fichte parte de esto. El yo, se pone. Se pone autónomamente, libremente, merced al ejercicio de su propia actividad. La actividad, el obrar puro es incondicionado. Ahora bien, para poner el yo, es preciso pensarlo; pero para pensar algo es necesario distinguirlo de otro 108

El yo sólo puede ponerse a sí mismo, contraponiéndose a un no-yo. no-yo. El yo por tanto, al ponerse pone el no-yo. no-yo. El yo lo pensamos limitado al no-yo. no-yo. El yo al conocer, es determinado por el no-yo; no-yo; y obrando determinan el no-yo. no-yo. Tres momentos, pues, distingue Fichte en su dialéctica: posición, contraposición y limitación recíproca. Kant había dejado subsistir el dualismo, sujeto-objeto. Fichte lo rechaza y no admite más realidad que la del yo. La cosa en sí no es incognoscible, sino que es el yo mismo; la naturaleza es el límite que el yo se da a sí mismo; es un producto, un campo que el yo crea para poder desenvolver allí su actividad. En su “Contribución a la rectificación de los juicios del público sobre la Revolución Francesa”, sostiene la legitimidad de la misma en particular, y de la revolución en general,

porque todo pueblo tiene el derecho de darse el gobierno que corresponde a sus aspiraciones, aun recurriendo a la violencia, si es que no hay otro medio. Considera la Revolución Francesa como la proclamación histórica de los derechos naturales del in dividuo. c) El der der echo El imperativo jurídico supremo es: “el yo debe limitar su libertad individual, mediante el

concepto de la posibilidad de la libertad ajena, a condición de que los otros hagan lo mismo”. No me puedo reconocer libertad sin reconocerla a los demás. Distingue entre moral y derecho, siguiendo la doctrina de su maestro, lo mismo que respecto a la noción del Estado y los derechos individuales.

XIX. El Historicismo Jurídico y Político 1. Con si der der acione acion es gener generales ales

Los juristas de la llamada escuela clásica preparan el terreno para el orden jurídico de nuestros días. El derecho es el baluarte contra la anarquía y el despotismo. El derecho que es impuesto sin libertad individual y limitación gubernamental, no puede ser tal. Apadrinó la escuela clásica el principio de la igualdad ante la ley. Aun cuando la realidad es que la mayor de las desigualdades es la igualdad ante la ley ante circunstancias desiguales. Hubo un fuerte movimiento en pro de la legislación: El Código de Napoleón en 1804, el de Austria en 1811, el código alemán en 1896 y el suizo en 1912. El mexicano de 1884. Contra esta tendencia hubo de luchar la escuela histórica. De allí entonces que la Escuela del Derecho Racional haya sido dura mente criticada, por cuanto que quisieron trabajar sólo deductivamente ex ratiotinatione animi tranquilli, al decir de Tomasio, que era acompañado de un desdén frente al material histórico, y desprecio de los hechos. “Con el nombre de historicismo, dice Del Vecchio, se designan exacta mente las varias oposiciones contra las doctrinas del Derecho natural que anteriormente hemos examinado bajo el nombre de racionalismo”. Distingue tres distintas corrientes: El

historicismo filosófico de Schelling y Hegel, el historicismo político de los filósofos de la

109

Restauración, que se oponen a la Revolución Francesa y el historicismo jurídico o escuela histórica de los juristas alemanes. 2. F eder der ico Gui G ui ll er mo Jos J osé é Schell Schell i ng (1775-1854)

Nació en Leonberg. Estudió teología en Tubinga. Tenía una naturaleza precoz para la filosofía. Muy joven leyó a Platón, Espinosa, Kant y Fichte. En Leipzig estudió también ciencias naturales. Profesor en Jena, Erlangen y Munich. En 1841 fue llamado por la Universidad de Berlín para combatir el panteísmo hegeliano. a) Sus obras obr as “Del yo como principio de la filosofía”; “Ideas de una filosofía de la Naturaleza”; “Sistema del idealismo trascendental” (1800); “Sistema de la identidad”; “Sobre la esencia de la libertad humana”; “Bruno”; “Filosofía y religión”. “Lecciones sobre el método del estudio académico” (1803); “Nueva deducción del Derecho natural” (1795).

b) Su f i l osofí osof ía

Para Schelling el espíritu se hace objetivo y su primera revelación es la naturaleza misma. Filosofar sobre la naturaleza es crear la naturaleza. La naturaleza, es pues concebida como un principio activo, como un todo animado, como un espíritu que detiene. El hombre es la meta de la naturaleza, o mejor, el ojo mediante el cual ésta se contempla a sí misma. Se imagina la naturaleza como una serie de tentativas para producir el yo. Quiso corregir la antinomia de su maestro Fichte entre el yo el yo y y el no-yo, no-yo, afirmando que lo único que existe es el Absoluto. Tanto del yo como el no-yo son aspectos del Absoluto único, y en él se identifican, como se identifican en el Absoluto, lo finito y lo infinito, lo real y lo ideal, el espíritu y la materia. Llega pues, a un panteísmo que podría llamarse cosmológico, en cuanto que parece indicar como función unificadora el Universo. Así distingue Schelling entre naturaleza como sujeto y naturaleza como objeto. La naturaleza como sujeto es productividad infinita a la cual llama alma del mundo, la que se exterioriza primero en el mundo físico (animal y vegetal) y después en el mundo del espíritu. De igual modo que hay un alma del mundo, así también hay un alma del pueblo o nacional, que “determina la constitución social y política”. Es el primero que elabora el concepto de espíritu popular o

colectivo, que tan acogido fue posteriormente. El Estado, es la creación más perfecta del espíritu. El Estado, dice, es la unión de lo ideal y de lo real, es la reunión de la libertad y la necesidad. Junto al Estado existe la Iglesia; aquél tiene más de real, en tanto que ésta, tiene más de ideal, si bien ambos tienen los dos elementos. 3. H i stor ici smo j ur ídico a) Edmun do Bur ke (1729-1 (1729-1797) 797)

Es inglés. Se ha señalado a Burke como uno de los inspiradores de esta Escuela histórica del Derecho. Escribió “Reflexiones sobre la Revolución Francesa” (1790), en la cual “ridiculiza la pretensión revolucionaria de querer derivar de los principios ideales y 110

abstractos la constitución de un Estado, y sostiene que ésta sólo puede ser el producto de un lento des arrollo y de una larga gestación histórica”.

b) Gustavo H ugo y F ederico Car los Savigny (1779-1861)

Los jefes de esta corriente son los juristas Gustavo Hugo y Federico Carlos Savigny quien escribió el opúsculo (1814) contra Thibaut, pues éste había sostenido la necesidad de un derecho civil general para Alemania, debiéndose unificar todas las leyes vigentes de los Estados germanos, para formar un solo Código. En el opúsculo de Savigny llamado “De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia”, (1814), se manifiesta

firme opositor de toda codificación o ley en general, porque las leyes y por lo tanto los códigos, “son casi fosilizaciones del derecho, constituyen algo muerto que detiene la evolución jurídica”. El derecho, dice, “vive prácticamente en la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular”. Según la Escuela histórica, todo

pueblo tiene un espíritu, un alma propia, que se refleja en una serie de manifestaciones: moral, derecho, arte, lenguaje, los cuales son productos espontáneos e inmediatos de este espíritu popular. Encontramos un paralelismo con la doctrina que nosotros hemos expuesto respecto de nuestra tesis, en el ejemplo, pues hace esta escuela una equiparación entre el derecho y el lenguaje. El lenguaje surge y se desarrolla espontáneamente, antes e independiente de los gramáticos, los cuales sólo con posterioridad fijan sus principios y reglas, extrayéndolos del hecho lingüístico mismo. “El derecho no es una creación del

legislador, sino una elaboración instintiva y casi inconsciente, que se manifiesta de hecho, y que sólo más tarde ad quiere una elaboración refleja por obra de los técnicos, que son en este caso los juristas. A la labor de los juristas sigue después la legislación, que se funda sobre las costumbres preexistentes. Las leyes tienen pues, una función sólo secundaria que a veces hasta puede resultar dañosa. Las leyes no hacen más que fijar, casi inmovilizar, cristalizar, los principios elaborados ya por la conciencia jurídica popular. Nótese que si bien coincidimos en el ejemplo, sin embargo, nosotros reconocemos también la validez formal de la norma y en consecuencia, no le damos el mismo carácter a los términos usados. Nunca hemos pensado que los códigos sean dañosos, como dice la Escuela histórica, porque constituyendo síntesis sistemáticas de leyes, ad quieren mayor estabilidad y pueden, por tanto, detener mucho más y durante mayor tiempo el curso de la evolución espontánea del derecho, pues pensamos que antes bien contribuyen al progreso del mismo y procuran la seguridad tan anhelada por el hombre. Por otro lado no dejamos de reconocer que la Escuela histórica contribuyó a señalar que no hay que buscar solamente el derecho en el dato formal, sino hay que atender también al histórico, al dato fáctico; pero su error, a nuestra manera de ver, fue semejante a aquel en el que Bergson incurrió era la filosofía general al negar la razón, sublima la intuición y cae en el extremo. Además, debemos aclarar que no identificamos lo real con lo ideal, como hemos visto se ha hecho en esta escuela histórica, pues negaríamos el progreso, sino que decimos que son dos aspectos distintos, dos esencias que forman una especie, una unidad, pero que no se confunden. No basta solamente la observación del hecho para darnos el concepto o la esencia del derecho, ya que para integrar tal concepto es preciso poseer un dato ideal, formal, a través del cual, recogiendo el fenómeno social lo convertimos en jurídico, al darle la forma del derecho. Además, como dice muy bien el jurista ítalo a que tantas veces nos hemos referido, y que seguimos en su explicación: “la costumbre es la forma primitiva, rudimentaria del derecho, 111

es verdad; pero así mismo es verdad que la elaboración legislativa es una forma superior, en cuanto admite y supone una crítica en discusión, una conciencia desplegada y reflexiva”. De igual manera, si la ley en su origen no tiene otra eficacia que la de estabilizar y fijar los productos de la costumbre, más tarde, sin embargo, se constituye como fuente autónoma, se afirma como innovadora, aun respecto a la costumbre. Otra característica de esta escuela es lo que se le ha llamado su concepción romántica del desarrollo del derecho. La conciencia popular es algo misterioso e infalible. Lo que se ha dicho no corresponde a la realidad, ya que “la conciencia y la voluntad popular no son más que la síntesis y la resultante de las conciencias y de las voluntades individuales”. Es también rasgo característico de esta escuela su culto al Derecho Romano, lo cual se ha señalado hasta como una contradicción consigo misma. Los juristas que sostenían esta posición consideraban al Derecho Romano como el prototipo de todo lo jurídico, válido en cierto modo para todos los pueblos, el cual vino a ser el medio con el que substituyeron a la doctrina, que combatieron, del derecho natural o intrínsecamente válido como lo hemos llamado mejor. 4. H istor icismo políti co o fi losofía de la restaur ación

Se le conoce también con el nombre de Historicismo Teocrático o Filosofía de la Contrarrevolución. De escasa vida, como producto de su época Se va en contra de las teorías y prácticas de Revolución Francesa, tomando como pretexto los excesos de la Revolución. “El Historicismo Político, dice Del Vecchio, representa conjuntamente una oposición política del partido y una oposición doctrinal”. El derecho no es algo abstracto

que se pueda descubrir deductivamente, es decir, que pueda ser producido por la capacidad crítica del hombre: es un hecho histórico, por el contrario, que supone una tradición histórica larguísima. Las constituciones políticas tienen caracteres tradicionales y, por lo tanto, no pueden ser inventadas. Recurrió a la divinidad como fuente de todo poder y trató de sustraer la legitimidad de los gobiernos a la crítica de los pueblos. “Esta escuela representa pues, un anacronismo”. Entre sus representantes se pueden citar a De Bonaid, francés, que escribió “Législatión primitive” y José de Maistre que escribió “Con sidérations sur la France, “Du Pape”, las “Soirées de S. Pétersbourg”. Luis de Haller, suizo, que escribió “Restauración de la Ciencia Política”. El Conde Solaro Della Margarita; el español

Juan Donoso Cortés, A. Müller, K. Jarcke, en Alemania, y otros más.

XX. La Concepción de Jorge Guillermo Federico Hegel, Jurídica y política 1. I mportan cia de su pensami ento

Se ha dicho que no es posible entender el pensamiento de nuestros días sin recurrir a Jorge Guillermo Federico Hegel. Discípulo de Fichte y condiscípulo de Schelling, nació en Stuttgart, de familia protestante acomodada. Sus primeros estudios los hizo en el Gimnasio de su ciudad natal. Después estudió teología y filosofía en Tubinga. De 1783 a 1800 fue profesor privado, primero en 112

Berna, y más tarde, en Francfort del Mein. Fue redactor de un periódico en Bamberg y más tarde Rector del Gimnasio de Nüremberg. En 1716 fue nombrado profesor de Heidelberg y en 1718 llamado por la Universidad de Berlín. 2. Sus obras Sus obras principales son: “Fenomenología del Espíritu” (1807), “Filosofía del Derecho” (1821), “Ciencias de la Lógica”; “Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas”, “Filosofía de la Historia Universal”, “Filosofía de la Religión”, “Historia de la Filosofía”.

3. Concepción fi losófica

Sostiene un idealismo absoluto, en sentido objetivo. Niega dogmática mente todo límite al conocimiento: también lo absoluto es cognoscible. Identifica el pensamiento con el ser, por lo cual a su filosofía se le ha llamado intelectualismo o panlogismo. Todo es pensamiento y nada hay fuera del pensamiento, las cosas son lo que son pensadas; las formas subjetivas del conocimiento son también las formas objetivas de la realidad. En el Prólogo a su Filosofía del Derecho, da la frase con la cual se ha resumido todo su sistema: “Todo lo que es real es racional, y todo lo que es racional es real”. Negó, pues, la

posibilidad de un desacuerdo entre ser y debe ser. Lo único existente, es la idea pensante, es el espíritu en perenne transformación, es el absoluto trifásico. Idea absoluta y unificadora, lo único real e ideal. La lógica es dialéctica del ser, es ontología. Los contrarios, el ser y la nada, se identifican en el devenir. Dios es absoluto, la idea en sí misma. Pero es un Dios en devenir. Del devenir del absoluto, resulta la Naturaleza, como la Idea en su ser otro. De su ser otro, vuelve después sobre sí misma la idea para constituir el espíritu. El hecho es divino y digno de adoración puesto que se identifica con la Idea, de aquí que su Filosofía Política sea optimista, “porque a su tenor hablando absolutamente, no habría injusticia, ni violación del derecho posible en la historia”.

De su evolucionismo obtiene que la lucha es el proceso y la ley de todas las cosas. Heráclito había dicho: “la guerra es la madre y reina de todas las cosas”. Su método es la dialéctica, cuya clave es “todo concepto es unilateral porque a su vez pone

a su contrario, esto es, suscita una contradicción: de una tesis procede una antítesis; lo cual entraña la necesidad de un nuevo concepto de síntesis” que funda en sí los dos conceptos

precedentes, los supera y delimita su contrario y volvemos a tener una tesis a antítesis y síntesis y así sucesivamente. Así por ejemplo, la lógica comienza con la posición del ser: el ser es el ser (tesis). Pero este concepto es absolutamente indeterminado; lo mismo que puede decirse que el ser es todo; por la misma razón se le niega todo contenido particular, y en consecuencia, el ser es nada (antítesis). Un tercer momento obligado, será pensar el ser teniendo al mismo tiempo conciencia de su no-ser; surge así el concepto de devenir (síntesis). Esta síntesis no es tampoco definitiva. Desde el primer momento, queda convertida en tesis para el nuevo proceso ternario en la evolución de la dialéctica. El sujeto del proceso mundial o cósmico se llama Idea. La Idea es, primeramente en sí, en su mismidad, y representa un mundo de verdades abstractas. En un segundo momento la Idea es fuera de sí; se exterioriza en las formas del espacio y tiempo (como natural), es lo que está ahí. En un tercer momento la idea es en sí, y para sí, esto es, vuelve sobre sí misma, se hace espíritu: La Filosofía del Espíritu se desarrolla en tres estadios también: 113

espíritu subjetivo, espíritu objetivo, espíritu absoluto. Cada uno de éstos presentan tres formas o grados. El espíritu subjetivo se manifiesta y diversifica en el alma, conciencia y razón. El espíritu objetivo se manifiesta en las comunidades humanas, cuyas manifestaciones son tres también: derecho, moralidad subjetiva y ethos objetivo o costumbre. El espíritu absoluto que es la unidad del espíritu subjetivo y objetivo, al mismo tiempo que síntesis de la naturaleza y el espíritu llega a las más altas cumbres de lo absoluto, manifestándose en otras tres formas que son el Arte, la Religión y la Filosofía. El arte es absoluto manifestado sensible e intuitivamente. Sus tres momentos: el arte simbólico del oriente, el clásico de los griegos y el romántico de los cristianos. La Religión no puede depender sólo del sentimiento, sino habrá de depender también de la representación. Por la religión hay una entrega recíproca de Dios y el hombre; Dios se entrega mediante la gracia; el hombre, mediante el sacrificio. El último estadio de evolución es la Filosofía que es la razón que se comprende a sí misma. Las diversas filosofías producidas en el transcurso de la historia son fases de la Filosofía. Con Hegel, según él mismo cree, la Filosofía había llegado a su momento culminante. 4. Con cepción j urídica-pol íti ca

Conviene, dicho esto, volver sobre la teoría del espíritu objetivo que es lo que más nos interesa por ahora. El derecho se funda en la persona, esto es, en el ser racional y libre. El querer del hombre es esencialmente libre en cuanto es querer. El derecho tiene tres manifestaciones fundamentales: el derecho contractual, derecho de propiedad y derecho penal. El contrato es la unión de dos o más voluntades personales en una voluntad común. Pero al lado de las personas existen las cosas. Estas son propiedad de las personas. Ha de existir también un derecho penal. Puede haber una negación del derecho que es el delito. Esta negación, a su vez, ha de negarse. La negación de la negación del derecho es la pena, que es el restablecimiento del derecho negado. El sentido de la pena es la expiación y tendrá por objeto devolver al delincuente al estado de persona. Si el Estado tiene por deber castigar, es porque previamente el delincuente tiene derecho a la pena, a ser tratado como persona. La moralidad se funda en el conocimiento de los motivos; es la realización hacia dentro de la voluntad. Así, mientras el derecho es algo exterior objetivo, la moralidad es puramente subjetiva. Ambos habrán de fundamentarse en un tercer momento que Hegel llama ético, el ethos objetivo, que es la vida afectiva, concreta, como síntesis de las categorías abstractas del derecho y la moral. La Ética es entonces la superación del espíritu subjetivo y del objetivo. Sus formas son también tres: la familia, la sociedad y el Estado. Bien se ha dicho que nadie como Hegel había distinguido tan neta mente Estado y sociedad, caracterizando ésta como la forma de organización espontánea y a aquél como forma especial de organización jurídica. La familia tiene por base el matrimonio, ha de atender a la educación y realizará el derecho hereditario. Un conjunto de familias constituye la sociedad, cuyo objetivo fundamental es el bien común. El momento más alto de la Ética objetiva es el Estado, que no es nunca medio, sino fin. Hegel se opone al liberalismo de Rousseau y llega a decir que el Estado es dios mismo sobre la tierra. La idea de Estado no está, sin embargo, encarnada perfectamente en ninguno de los existentes. Ningún Estado ha realizado plenamente el espíritu objetivo. Por eso ha de ir Hegel a buscar esta realización y encarnación en la Historia Universal, ya que sólo ella puede desarrollar totalmente la 114

dialéctica de la idea del Estado. La Historia Universal es, entonces, una revelación de Dios, en la gigantesca Teodicea Hegeliana. Por encima del Estado no hay más que lo absoluto, de donde todos los Estados se hallan en condiciones de igualdad y no puede darse superior a ellos una jurisdicción humana. Así surge la guerra, que viene a ser una especie de juicio divino. Hegel hace suya la frase del poeta Schiller “La Historia Universal es el tribunal del mundo. En la guerra vence el que

debe vencer y cada pueblo tiene la suerte y el gobierno que merece, aquel Estado que representa el espíritu del mundo en un determinado momento, es el dominador de tal época.” Señala cuatro tipos de Estado, que han representado gradualmente, el devenir

progresivo del espíritu del mundo: el oriental, el griego, el romano y el germánico (prusiano). Este último constituye el ideal último del Estado, especialmente su Monarquía.

5. Pr oyección de su pensami ento en n uestr os dí as

La Filosofía de Hegel llegó a ser la oficial del Estado prusiano. No obstante se le ha considerado como el más ininteligible de cuantos pensadores han filosofado. Influye su filosofía decisivamente en Carlos Marx. 6. “La Fenomenología del Espíritu”

Hegel en el Prólogo de su “Fenomenología del Espíritu” dice: “No es difícil ver que nuestro

tiempo es el tiempo en que se abre un nuevo período y en que se efectúa el tránsito hacia él. El Espíritu ha roto con el mundo precedente de su representación. . . y trabaja en el sentido de transformarlo. Es verdad que el Espíritu no descansa nunca, sino que se encuentra siempre en movimiento progresivo. Pero... este continuo correr, que no cambia la fisonomía del Todo, es interrumpido por el principio que, como un rayo, traza de un rasgo la estructura del nuevo mundo”. Y más adelante sostiene: “Pero lo Nuevo tiene tan poco de realidad completa como e niño que acaba de nacer, circunstancia que, fundamentalmente, no debe ser descuidada. La primera manifestación de lo Nuevo expresa única mente su realidad inmediata o su concepto. De igual modo que un edificio no está terminado después de puestos sus fundamentos, el concepto que tenemos del Todo (de la totalidad), no es todavía la Totalidad misma... La efectiva ejecución del comienzo es también al propio tiempo una postura negativa contra él, o sea contra su forma unilateral, consistente en ser existencia inmediata o finalidad. Por ello la ejecución puede parecer la condena de aquello que es la base del sistema, pero en verdad prueba, o indica tan sólo que la base o el principio del sistema no es otra cosa que su comienzo”.

XXI. La Concepción Marxista del Derecho del Estado 1. Car los M arx (1818-1883) 115

Afirma Engels, según cita de Bechaux (La Escuela individualista) que sin la filosofía de Hegel no hubiera nacido nunca el socialismo científico existente. Sus nociones técnicas las toma de la economía clásica inglesa. “Los datos que estudió fueron, sobre todo, el

industrialismo británico, pero interpretados por una dialéctica completamente alemana, y completamente hebrea también, pues estos dos rasgos técnicos son los que caracterizan en alto grado la obra de Carlos Marx”. Carlos Marx, nació en Tréveris en 1818. De familia judía, publica en 1847 “La Miseria de la Filosofía” y en 1848, el “Manifiesto del Partido Comunista”, de acuerdo con Engels. En 1859, publicó una “Crítica de la Economía Política”, que es una especie de introducción a su obra cumbre “El Capital”, cuyo primer libro apareció en 1867. En este intervalo, Marx

vivió desterrado en París, Bruselas y Londres y fundó en 1864 la Internacional de la que fue el alma, hasta que Bakunine (véase “Dios y el Estado”) en 1872 provoca la escisión. Los demás libros de “El Capital” se publicaron después de muerto Marx en 1883; uno en 1885 y otro en 1894. un 1904 se publicó una “Historia de las Doctrinas Económicas” por su

discípulo Kotsky. b) Doctri na

Se han señalado como tesis fundamentales las siguientes: 1. 1 materialismo histórico, que como veremos más tarde, supone que los acontecimientos de la Historia están originados por intereses económicos. 2. La lucha de clases, noción ya desarrollada en el siglo XVIII, según la cual la humanidad está dividida en clases y unas intentan, incesantemente explotar a las otras, acaparando los elementos de producción. Una minoría consigue de esta manera, por el fraude o la violencia, eximirse del trabajo directamente productivo, mientras la mayoría tiene que agregar al trabajo destinado a producir sus sustentos un exceso de trabajo a cambio del cual no percibe nada y que está destinado a mantener y enriquecer a los detentadores de los elementos de producción. “Entre explotadores y explotados se establecen relaciones económicas de sujeción que son mantenidas por medio de la fuerza, la persuasión, la tradición, la costumbre de la mayoría explotada, que acaba por considerar legítima tal organización. Las ideas morales no han tenido que ver nada con la transformación y el progreso. La desaparición de un orden social determinado no siempre se realiza pacíficamente, entonces los nuevos elementos tienen que reaccionar violenta. mente contra el estado de cosas que los elaboró y que para poder evolucionar, han de romper, lo mismo que el polluelo tiene que romper la cáscara del huevo en cuyo interior se formó. El advenimiento de la gran producción capitalista ha traído consigo el triunfo de la burguesía y la organización de un régimen social que supera en poderío a todos los anteriores, puesto que procura sustraer al trabajador, trabajo no pagado. De allí las dos teorías del valor y la de la plus-valía. c) Teoría del valor

La forma elemental de la riqueza es en las sociedades capitalistas la mercancía, esto es, el objeto producido para su venta, el cual tiene utilidades. La producción variable con arreglo a la cual cambian dos mercan cías constituye su valor de cambio. El único carácter común de todas las mercancías es el de ser resultado de un gasto de trabajo humano. El trabajo es en consecuencia, la substancia del valor y su medida, la cual es la cantidad de trabajo 116

empleado. Marx sostiene que hay que considerar el trabajo socialmente necesario, o sea el que hace falta para producir en condiciones regulares. Ahora que la dificultad está como diría Ricardo en “comparar trabajos” de una hora o de un día dedicado a cierto género de

industria de la misma duración empleado en producción diferente. d) Teoría de la pl us-valía

Reneé Gonard la resume así: Desde los comienzos de la era capita lista el cambio registró dos formas. Junto a la forma inmediata, que se expresa con el ciclo, mercancía-dineromercancía, y que tiende a reemplazar una mercancía considerada como valor en otra mercancía, apareció la forma dinero-mercancía-dinero, que expresa no el hecho de vender para coprar con arreglo a las necesidades sino el de comprar para revender con propósito de ganar, repetido indefinidamente. El dueño del dinero no hace más que ponerlo en circulación, para recogerlo aumentado al final del proceso económico. Todo dinero empleado de esta manera se con vierte en capital. En un primer momento, la mercancía se cambia por otra mercancía de igual valor de acuerdo con el uso. En el segundo movimiento, en cambio, empieza y acaba con el dinero; no se concibe el interés de la operación más que cuando la cantidad que se obtiene es mayor que la que se anticipó. “Cambiar una cantidad dada en prenda, cita Gonard, por una

cantidad de vino de igual valor es operación conveniente para los que cambian, pero cambiar cien pesos por cien pesos sería una operación sin sentido. El que pone en circulación cien pesos, lo hace para recoger ciento cinco o ciento diez. Este aumento es lo que constituye la plus-valía”. Esta doctrina guarda señalada importancia con la sostenida en la Edad Media. La plus-valía se puede conseguir puesto que el poseedor de dinero tiene que comprar las mercancías en su precio justo, primero y luego re venderlas por lo que valen, obteniendo al fin más valor del que había anticipado. Es preciso que el “hombre de los escudos, como

escribe Marx, encuentre una mercancía que sea, por su aplicación, un manantial de valor cambiable. Esta mercancía existe y es la fuerza de trabajo, la cual como todas las mercancías, posee un valor determinado por el tiempo de trabajo, medio para la producción. Un obrero manual puede, por ejemplo, trabajar y producir durante ocho horas diarias, en tanto que con cuatro de trabajo puede producir lo necesario para su sustento. La plus-valía no es, pues, más que la producción de valor prolongada más allá de cierto límite”. Por otra

parte, sostiene Marx que en todos los esfuerzos el capitalista puede más. Los progresos técnicos aumentan también la plus-valía. Así por ejemplo decía Prudhon: “El patrón paga al obrero su poder individual, el único que puede vender; pero no paga a ninguno de los trabajadores ni a todos la fuerza nueva que resulta de su empleo combinado. La fuerza colectiva del trabajo aparece, por lo tanto, como una fuerza propia del capital”. El maquinismo es otro medio de aumentar la plus-valía. e) Acumu laci ón cr eciente de capital es

El capital permite la plus-valía, ésta a su vez aumenta el capital. Cuanto más acumula el capitalista más acrecienta su capital. Esto tiene consecuencias graves para la clase obrera. f) Proletar ización creciente 117

La proletarización creciente es debida a las crisis reiteradas como con secuencia de la acumulación de capitales y los individuos de la clase media que caen cada vez más en el proletariado, al mismo tiempo que los capitales se concentran en menor número de manos. El capitalismo trae como resultado el pauperismo de la mayoría y el enriquecimiento de unos cuantos. g) T esis catastr ófica

Las enormes fuerzas creadas por la burguesía han llegado a exagerar su propio poder y cada vez es más difícil el sostén de la sociedad actual, creando las condiciones de una sociedad nueva, basada en la producción social y en la propiedad social de los elementos de producción. La producción capitalista arrastra su propia negación y conduce al colectivismo. Se acerca el momento en que los expropiadores han de ser expropiados y en que acabe la evolución en una revolución violenta. Habrá pues una catástrofe tremenda y próxima, en la cual se hundirá nuestra sociedad capitalista, que dejará sitio a una sociedad nueva en la cual no exista oposición entre la apropiación particular y la producción colectiva. Carlos Marx y Federico Engels (1820-1895) concibieron el derecho como un producto de las fuerzas económicas. Marx creía igual que Hegel que la historia era una eterna lucha de fuerzas contrapuestas, en forma de tesis, antítesis y síntesis, sólo que mientras para éste eran fuerzas espirituales y las ideas las que determinaban la historia, para aquél eran las fuerzas materiales ya que entendía que una idea “no es otra cosa sino el mundo material reflejado por la mente humana y traducido en formas de pensamiento”. La vida toda está

basada en los fenómenos económicos; el orden político, social, religioso y cultural de una época está determinado por el sistema material de producción y cambio de mercancías existente en una sociedad. h) E l derecho

Tres son las doctrinas fundamentales: I. La teoría de la determinación económica del derecho. II. La teoría del carácter de clase del derecho. III. La teoría de la desaparición del derecho en la sociedad comunista. I . Teoría de la determ inaci ón económica del derecho

Marx piensa que el derecho es una superestructura construida sobre una base económica. Dice textualmente: “Las relaciones jurídicas, así como las formas estatales, no pueden ser

comprendidas por sí mismas, ni explicadas por el llamado progreso general de la mente humana, sino que tienen sus raíces en las condiciones materiales de vida. . . Con el cambio de fundamentos económicos se transforma más o menos rápidamente toda la inmensa superestructura”.

La forma y contenido del derecho, dice Bodenheimer, en la doctrina marxista son moderados por el factor económico, y los conceptos y principios a priori empleados por los juristas no son sino reflejo de las condiciones económicas. El derecho en consecuencia no tiene un valor independiente de lo económico. Esto, sin embargo, fue rectificado más tarde reconociendo que el derecho puede en muchas ocasiones ejercer influencia recíproca sobre lo económico. I I . Teoría del carácter de clase del der echo 118

Piensan Marx y Engels que todos los sistemas jurídicos, desde el inicio de la Historia hasta nuestros días, han sido creados por la clase económica dominante. De allí que el derecho no sea sino un instrumento utilizado por esa clase para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida. Afirma pues, esta concepción, que con el establecimiento de instituciones jurídicas la clase victoriosa y, por lo tanto en el poder, tratan de dar una base sólida a sus intereses económicos y una “sanción formal a la explotación y opresión de las otras clases”. “Llegan hasta sostener que aún establecida la dictadura proletaria no

desaparecería el carácter clasista del derecho, ya que el proletariado necesita del mismo para aplastar y eliminar grupos y elementos hostiles”. “Hasta la completa victoria del

comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clases, no desaparecerían el derecho y el Estado como instrumentos de opresión, siendo reemplazados entonces por una mera “administración de las cosas”. I I I . Teoría de la desapari ción del derecho en l a sociedad comun ista

Se ha subrayado a esta parte como aquella que da un cierto aspecto metafísico a la interpretación marxista del derecho. Pensaba Marx que el mundo iba de las formas más bajas de la vida social a las más altas. “Creía que el socialismo, al que consideraba como el

siguiente estadio de la humanidad, sería el sistema social superior al sistema capitalista que le precedía, y que en un orden socialista o comunista la sociedad podría prescindir de instrumentos coactivos tales como el Estado y el derecho. Estos supuestos, que no son susceptibles de comprobación empírica y pertenecen al reino de la especulación, separan la concepción marxista del derecho de las teorías jurídicas positivas con las que en su parte crítica tiene mucho de común”.

Decía Engels que después del establecimiento del comunismo la humanidad saltaría del “reino de la necesidad al reino de la libertad”.

I V. Cr ítica de Rudolf Stammler a la concepción mar xi sta

. . . Stammler en su “Wirstchaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsaufassung” rechaza el supuesto de que la vida social, en sus aspectos principales fuese producto de las fuerzas económicas y el derecho de una mera superestructura del orden económico. Para Stammler la vida social significa la coexistencia de seres humanos bajo la regulación externa del derecho, la vida económica sólo puede “ser objeto de adecuada consideración científica como proceso determinado y modelado por normas jurídicas. “El derecho, en

consecuencia, no es un reflejo de la economía, sino una conditio sine qua non, un supuesto lógico previo a toda actividad económica. Un orden social es inconcebible sin las instituciones jurídicas de la propiedad y del contrato”. “El concepto de „mercancía‟, es inconcebible sin referencia al principio jurídico de libre disposición”. No podría ser

fructífero ningún estudio en términos económicos tales como crédito, renta, interés o beneficio, sin suponer la existencia de un orden jurídico que sancionase y protegiese esas instituciones. En Stammler, cita Bodenheimer, economía y derecho son todo un compacto. El derecho es la forma, la substancia de la vida social. La Economía, “sin la forma jurídica que la protege, la substancia económica sería totalmente ilusoria y carente de significado; se disolvería y disiparía en la nada”. 119

2. E l derecho sovié ti co

No podríamos cerrar este epígrafe sin referirnos a su proyección en el derecho soviético. Con la Revolución de 1917 la interpretación marxista del derecho fue tomada como credo oficial por la Rusia Soviética. Los juristas han desarrollado su idea sosteniendo en la base de sus doctrinas que el derecho es un mero reflejo de las condiciones económicas. Sin embargo, es de indicarse, como se ha dicho, que no se ha tratado de construir un sistema de conceptos apriorísticos, ni desarrollar una ciencia teórica del derecho. Han rechazado el supuesto de que pudiera haber una ciencia del derecho independiente y han querido ver en el derecho un mero instrumento de convivencia económica. La concepción clasista ha sido utilizada por el gobierno como justificación para adoptar una política de la dictadura del proletariado. “El derecho soviético, dice el jurista ruso E. V. Paschukanis corresponde a los intereses del proletariado organizado como clase gobernante”. “El derecho es un sistema de relaciones sociales que corresponden a los

intereses de la clase gobernante y que está sostenido por el poder organizado (el Estado). Derecho y Estado pues, no son sino instrumentos para aplastar a las clases antagónicas. La doctrina da base para la “liquidación” de los enemigos y para el establecimiento de un

control rígido. El período de la dictadura proletaria, es, sin embargo, transitorio, pues cuando se establezca el comunismo no serían necesarios ni derecho ni Estado. La realidad ha sido otra, ya que no puede concebirse una sociedad sin derecho. 3. Comentar io críti co

No cabe duda que el mundo tiene puestos los ojos en el ensayo ruso cuyo futuro no puede producirnos certeza. Pensamos que la mejor crítica a esta doctrina es la realidad misma que se ha encargado de demostrar sus más graves y fundamentales desaciertos.

XXII. El Positivismo, el Derecho y el Estado 1. El siglo XI X y el positi vismo

El siglo XIX se proyecta en diversas direcciones. En su primer tercio está bajo la luz de la filosofía idealista alemana y del romanticismo. Sin embargo, en un principio hay algo que unifica y es el convencimiento de que la vida histórico-política encierra en sí un sublime sentido metafísico religioso por encima de los fines de la utilidad y la seguridad personales; de que las fuerzas creadoras superindividuales son los soportes de esta vida; de que también los individuos, sólo al participar en esta vida, alcanzan la dignidad de la personalidad; y el convencimiento de que existe una armonía íntima y secreta entre la comunidad política y el héroe hist6rico que a ésta y a su época les imprime su sello; por lo cual, en consecuencia, la antítesis, posterior, entre el “gran individuo” y la “masa”, la antítesis entre individualismo y colectivismo (Nietzsche y

Spengler), por una parte, la concepción materialista de la historia por otra no pueden darse aquí. 120

El movimiento ideológico que ha recibido el nombre de Positivismo aparece ya entrado el siglo XIX, determinado por el empirismo y condicionado negativamente por el espiritualismo francés y por el idealismo alemán. No admite más que el saber positivo que parte y termina en la experiencia sensible. Kant había señalado la experiencia como condición imprescindible para el conocimiento de los objetos metafísicos; el positivismo, en cambio, viene a agregar que lo incognoscible no es; con lo que pretende suprimir la metafísica del conjunto sistemático del saber huma no. Sin embargo, a pesar de todo, construyen una metafísica del positivismo. Esta corriente se proyectó de diversas maneras en las mentalidades, advirtiéndose en consecuencia diversas formas, según los países en que se desarrolla. Las características más sobresalientes que pudieran señalarse, son entre otras las siguientes: a) Seguridad en la validez de la ciencia. b) Admisión de leyes naturales absolutamente constantes y necesarias. c) Uniformidad de las estructuras de la realidad. d) Continuidad en el tránsito de una ciencia a otra, e) Tendencia a la matematización y al mecanicismo. 2. Positivismo f rancé s I . Au gusto Comte (1798-1857)

Se ha considerado a Comte como el fundador del Positivismo. Estudió en la Escuela Politécnica de Paris. Vivió con estrechez económica, que fue causa de disgustos domésticos. En el ocaso de su vida tenía perturbadas sus facultades mentales. a. Sus obras pri nci pales “Opúsculos”, “Curso de Filosofía Positivista”, “Sistema de Política Positivista”, o “Tratado de Sociología”, instituyendo la “Religión de la Humanidad”,

b. Doctri na

La Ley de los Tres Estadios. El espíritu humano ha pasado por tres distintos estadios: teológico, metafísico y positivo. El teológico, en el que el hombre explica los acontecimientos recurriendo a seres sobrenaturales. En este estadio distingue tres fases o estados: fetichismo, politeísmo y monoteísmo. En el primero se consideran las cosas animadas, personificadas: cada cosa es un ser vivo. En el politeísmo se admite una multitud de dioses con poder mágico sobre los seres y los acontecimientos. En el monoteísmo, es un solo Dios que asume todos los poderes. En el estadio teológico el órgano de conocimiento es preponderantemente la imaginación. Es el período de la infancia de la humanidad, en el que gobiernan los sacerdotes y los monarcas absolutos. El hombre por otro lado, en el estadio metafísico, intenta una explicación de los seres, buscándola en entidades abstractas absolutas. Es la época de las grandes construcciones racionalistas y abstractas, y el gran dios es la naturaleza. Es el tiempo del gobierno de los juristas y el exacerbado nacionalismo fundamentado en la soberanía popular. Y por último, el estadio positivo se caracteriza porque el hombre se atiene a los hechos e intenta explicarlo conociendo sus leyes. Este es el estadio definitivo al que ha llegado la humanidad, hay un gran desarrollo de las ciencias y 121

progreso de la industria. Se logra la unidad de los espíritus y se establece, finalmente, la “Religión de la Humanidad”.

c. El espíritu positi vo

Está a lo dado en la experiencia y se abstiene de buscar o las causas o principios de las cosas y las entidad abstractas y absolutas, de lo que huye. Todo es relativo a nuestros órganos de conocimiento.

d. Sociol ogía Se le ha considerado como un fundador de esta disciplina que llamó primero “Física Social”. Tiene por objeto la sociedad, la humanidad colectiva, su organización y las leyes

de su desarrollo. El método es positivo también: La Sociología es ciencia positiva, no Filosofía. En la sociedad, de igual modo que en la Historia, se dan tres etapas; en la primera domina el militarismo, en la segunda, los juristas y en la tercera, en la etapa positiva, prevalece lo industrial y lo económico. e. Clasificación de las ciencias

Procura arreglar las ciencias agrupadas por parejas, lo cual tiene por objeto representar el orden de entrada de las ciencias en el estado positivo, procediendo de la menos a la más compleja y cada miembro de la clasificación necesita de los anteriores MatemáticaAstronomía; Física-Química; Biología-Sociología. La Filosofía no aparece ya que no tiene objeto en atención a que las ciencias particulares se distribuyan exhaustivamente la totalidad de los objetos existentes. La Psicología, según Comte, es imposible. f. L a religión de la h umanidad

Estableció la religión de la humanidad como Gran Ser, que es el fin del individuo. Junto al Gran Ser pone el Gran Medio y el Gran Fetiche. Al primero habrá de rendirle culto público y privado. Ideó Comte una organización de la religión de la humanidad, con su iglesia y sus sacerdotes, sus “sacramentos”, y sus ritos, con sus santos y su calendario litú gico, en el que cada día es consagrado a un bienhechor de la humanidad. Las mujeres son “los ángeles tutelares”.

I I . Otros positi vistas franceses

Cabe citar también a otros positivistas franceses, entre los principales a Pedro Laffitte (1823-1903), Emilio Littré (l801-1881), Hipólit Tome (1868-1923), Ernesto Rencin (18231892),, T. Ribot (1830-1906), Emilio Durkheim (1858-1917). 3, Positi vismo i nglé s 122

Se han señalado como rasgos característicos de este positivismo: 1) Su conexión con el empirismo tradicional inglés; 2) El predominio de los problemas éticos, que lo harán desembocar en el utilitarismo y más tarde en el pragmatismo; 3) El interés por las cuestiones lógicas; 4) Su deriva ción hacia las teorías evolucionistas. I . John Stuart M il l (1806-1873) Su obra fundamental se titula: “Sistema de Lógica Deductiva e Inductiva”. Elabora este

autor en conexión con la historia de la filosofía inglesa, el empirismo asociacionista. Considera la cosa en sí como posibilidad permanente de sensaciones. La realidad externa es la posibilidad permanente de sensaciones externas: la realidad del yo, una posibilidad permanente de sentimiento. Continuando en la postura del utilitarismo de Jeremías Bentham (1748-1832) y utilizando la psicología de la asociación transformada en ciencia positiva sobre el modelo de la química, establece que el fin de nuestras acciones es el placer, identificando lo bueno con la utilidad. La ética utilitaria no es, sin embargo, egoísta, es de un marcado carácter social y altruista, ya que su principio es la mayor felicidad del mayor número posible. Sostiene que todos los conocimientos proceden de la experiencia. No existe ningún concepto a priori. El único método de investigación científica es la inducción que nos lleva al descubrimiento de nuevas verdades. El silogismo no tiene validez. Sintetiza los métodos experimentales de investigación que reduce a cuatro: método de concordancia, método de diferencia, método de variaciones concomitantes y método de residuos. I I . Heriberto Spencer (1820-1903) Su obra principal “Sistema de Filosofía Sintética”, que en sus diez partes examina la

biología, la psicología, la sociología y la ética. Basa su filosofía en la experiencia, tomando como principio rector la universalización del concepto de evolución, que aplica a la realidad material y espiritual, conocimiento y moralidad. La evolución es el paso de lo homogéneo e indiferenciado a lo heterogéneo y diferenciado. En la corriente del devenir, de la evolución, hay dos procesos: el de diferenciación y el de integración. Más allá de la experiencia, de la realidad, está lo incognoscible, lo Absoluto, fundamento último del mundo. Sólo es cognoscible la corriente de la evolución que de él brota. Se propone descubrir esta corriente en su marcha general. I I I . Carl os Dar win (1809-1882)

Autor de la Teoría biológica de la evolución, que trata en sus dos principales obras: “El Origen de las Especies mediante la Selección Natural” y “El Origen del Hombre”. Critica la

teoría de la fijeza de las especies de Linneo, y establece como un hecho la transformación de unas especies en otras. La evolución biológica obedece a dos principios: la lucha por la existencia y la adaptación al medio. Por el primero sobreviven los más fuertes y sucumben los más débiles. La lucha y la adaptación determinan una selección natural por la que las especies se transforman continua y progresivamente, desapareciendo algunas y constituyéndose otras con nuevos caracteres. I V. El pr agmatismo 123

Puede considerarse como una derivación del positivismo inglés, desarrollado preferentemente en Norteamérica por Guillermo James (1842-1910). Busca precedentes en el relativismo de Protágoras. De ahí que James diga que el pragmatismo es un nombre nuevo para una forma antigua de pensar. Lo verdadero es el conocimiento fecundo para la ciencia y útil para la vida. El criterio de verdad está en el éxito práctico de la acción. Con funde verdad y utilidad.

4. Posit ivismo al emán 1. Lui s Feuer bach (1804-1872)

Afirma que el desenvolvimiento del espíritu es el resultado de la lucha de la actividad humana estimulada por las necesidades contra la resistencia de la naturaleza. Todas „las ideas son producto de una necesidad. Dios mismo es una idea creada por el hombre, según el ideal de sus propias necesidades. Sólo existe la naturaleza que es eterna y se explica por sí misma. Recurrir a Dios para explicar la naturaleza es una pretensión de aclarar lo natural por lo innatural, lo existente por lo inexistente, lo concebible por lo inconcebible. I I . Otros positi vistas alemanes

Otros positivistas alemanes que también se pueden citar son: Moleschott, Büchner, Vogt, Ostwald, que como todos los positivistas alemanes tienen un marcado carácter materialista. 5. Positi vismo italiano

No se desarrolló tan vigorosamente como en otros países. Podemos citar sin embargo, a Roberto Ardigó (1920) que sentía preocupaciones noéticas y psicológicas. Aplica a toda la realidad el concepto de formación natural, que consiste en el paso de lo indistinto a lo distinto, diferenciándose de Spencer en cuanto que lo indistinto es absolutamente ignoto, simple límite del conocimiento. 6. Positi vismo j ur ídico

El derecho no pudo escapar a la influencia del positivismo. En el orden jurídico, los autores han querido distinguir varias formas dentro de esta concepción: el positivismo analítico y el positivismo socio lógico y otros autores agregan el positivismo histórico. Larenz habla del positivismo normativista, sociológico y psicológico. “La jurisprudencia ana lítica se ocupa del análisis e interpretación de las reglas jurídicas efectivas, establecidas por los órganos del Estado”. El derecho es u n imperativo del orden

gubernamental, un mandato del soberano. Su objetivo principal es clasificar las reglas jurídicas positivas, mostrar su conexión e interdependencia dentro del marco total del sistema jurídico y definir los conceptos generales de la Ciencia del Derecho”. (Bodenheimer). El maestro mexicano Dr. Eduardo García Maynez distingue al clasificar las 124

disciplinas jurídicas en fundamentales y auxiliares. Dentro de las primeras subdivide en Filosofía del Derecho y Jurisprudencia Técnica, que define como “la exposición ordenada y coherente de los preceptos vigentes en una época y lugar determinado y los problemas que surgen con motivo de la aplicación de las leyes a casos concretos”.

7. El positi vismo mexicano I . Gabin o Barr eda (1818-1881)

Esta corriente hizo su entrada en la vida política e intelectual en la segunda mitad del siglo XIX, después de la Reforma, que provocó la separación de la Iglesia y del Estado. Fue traído a México por Gabino Barreda, que fuera discípulo de Comte. Pensaba Barreda que era preciso una unificación en el espíritu mexicano en torno a un nuevo credo, de acuerdo con el progre so científico de la época, substituyendo las ideas religiosas. El triunfo del liberalismo mexicano, sirvió al positivismo mexicano. Señala que el triunfo contra Napoleón III y las fuerzas regresivas de su país fue un triunfo no solamente mexicano, sino del progreso de la humanidad y que era preciso una nueva educación, que reemplazara a la impuesta por el clero. Para ello era necesario una educación colectiva. Benito Juárez encargó a Barreda hacer la Reforma Educativa, criticando la excesiva especialidad. El lema fue “saber para prever, prever para obrar”. Su divisa debía ser: “libertad corno medio, el orden como base, el progreso corno fin”,

simbolizando el triple colorido de nuestro Pabellón Nacional. El pensamiento de Barreda quedó manifiesto en sus “Opúsculos, Discusiones y Discursos”. (1877) “Instrucción Pública. Revista Positiva”. (1901).

I I . Destacados positivistas mexicanos

En 1877 se constituyó la “Asociación Metodófila Gabino Barreda”, dentro de cuyos integrantes se contaba Porfirio Parra, Agustín Aragón, Miguel S. Macedo, Luis F. Ruiz y Manuel Flores. a) Porfirio Parra, es autor de una Introducción a los Anales de la Sociedad Metodológica. (1877). Sistema de Lógica Inductiva (1903). b) Miguel S. Macedo es autor de Ensayos sobre los deberes recíprocos de los superiores y los inferiores. (1877). c) Manuel Ramos. Es autor de un Estudio sobre las Relaciones entre la Sociología y la Biología. d) El Ingeniero Agustín Aragón autor de un Ensayo sobre la Historia del Positivismo en México. (1898). Revista Positiva. e) Justo Sierra y José Ives Limantour formaron parte del grupo al que se le conoció como “Los Científicos”.

Para un estudio mucho más completo puede verse nuestro libro.

XXIII. El Positivismo Sociológico 125

1. Tesis del positi vismo sociol ógico

El Positivismo sociológico investiga y tiende a descubrir las varias fuerzas sociales que ejercen una influencia en el desarrollo del derecho. El Positivismo jurídico, según cita de Bodenheimer, es definido por el jurista húngaro Julius Moor como la concepción con arreglo a la cual el derecho es producido, en un proceso histórico, por el poder gobernante en la sociedad. En este sentido es derecho sólo aquello que ha mandado el poder gobernante y todo lo que éste mande es derecho por virtud del hecho mismo que lo manda. El positivismo sociológico estudia los factores que producen el derecho según una actitud meramente empírica. 2. Jeremías Bentham (1784-1832)

La filosofía utilitarista individualista de este autor inglés, sostiene que la naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el gobierno de los sobe ranos: el dolor y el placer, de donde el bien o el mal de una acción se medirá por la cantidad de placer o dolor que resulte. Por medio de la utilidad se puede juzgar cualquier acción humana. Define el principio de utilidad como “aquel principio que aprueba o desaprueba cualquier acción según la

tendencia que parezca tender a aumentar o a disminuir la felicidad de la parte cuyo interés está envuelto en aquella acción”. Este principio debe ser la directriz de la legislación. “La aspiración suprema de todo legislador habrá de ser la felicidad del pueblo”. “La medida de lo justo y de lo injusto es la mayor felicidad del mayor número”. El legislador ha de tener

en cuenta el interés de la comunidad que es la suma de los intereses de miembros que la componen. “El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad debe luchar por

conseguir la subsistencia, la abundancia, la igualdad y la seguridad de los ciudadanos. Dice: “Todas las funciones del derecho pueden ser referidas a uno de estos cuatro

encabezamientos: proveer la subsistencia, aspirar a la abundancia, fomentar la igualdad y mantener la seguridad”. A la igualdad la entiende como igualdad de oportunidad. “Un

Estado, afirmaba, no puede hacerse rico, sino manteniendo un respeto inviolable por los derechos de propiedad”. Rechaza los derechos naturales y no reconoce limitación a la

soberanía parlamentaria, lo que da lugar a la intervención estatal y la reforma social. 3. Rodolf o von J heri ng (1818-1892) Alemán. Entiende al derecho como la “política de la fuerza”. El derecho sin fuerza es un

nombre vacío, porque es la fuerza la que realiza las normas jurídicas y la que funda el orden y organiza el derecho. El Estado es el portador de la fuerza coactiva, organizada y disciplinada. Es la institución que tiene el monopolio absoluto del derecho a obligar. Derecho y Estado son inseparables. “El derecho es la suma total de principios con arreglo a los cuales funciona el Estado como disciplina de coacción. El Estado es pues la única fuente de derecho”. Las normas jurídicas son las que tienen coacción estatal. “Una norma legal sin coacción, es un fuego que no llamea, una luz que no brilla” Las normas internacionales son formas incompletas de derecho. “Cuando el fuego es extinguido por el

agua es todavía fuego, sólo que ya no quema. Quemar es tan esencial para el fuego, como para el derecho la obligación de su observancia por el juez”. Se refiere en esta obra al 126

sentido práctico de los romanos, que sostenían que contra los detentadores del poder público los magistrados no autorizaban, en tanto se hallasen en funciones, ninguna coacción judicial. (Gell. XII, 13; “Neque vocari, neque, si venire noliet, capi atque prendi. In jus cocan non opor. tet. . . Magistratus, qui imperium habent, qui coercere aliquem possunt et jubere in carcerem duci”.

No todos los imperativos de la fuerza del Estado son normas jurídicas. Hay imperativos concretos y abstractos, estos últimos son los únicos jurídicos, ya que el derecho implica generalidad, uniformidad e igualdad, no pudiendo referirse a casos concretos. Los positivistas posteriores no hacen esta distinción. Para Jhering la coacción caracteriza únicamente la forma del derecho. No desconoce que al teórico del derecho le importen también el contenido que está determinado por la finalidad de la norma. “El fin es el

creador del derecho, el cual es establecido concretamente por la mente humana, para lograr ciertos resultados queridos. El fin se relaciona con la Historia”. Sin embargo, su “Lucha por el Derecho”, dice que la Escuela Histórica se equivoca al considerar que el derecho es un

mero producto de fuerzas involuntarias, inconscientes, puramente históricas. Para él, el derecho es en gran parte, una acción de poder estatal, dirigida intencionalmente a cierto fin. La seguridad de las condiciones de vida social es el fin de la regulación jurídica. “Es el

preajuste de los intereses individuales a los propósitos sociales del Estado, según el principio de utilidad social. El derecho ha de aspirar a producir un equilibrio entre el individuo y el principio social”. Define en síntesis el derecho como “la suma de las

condiciones de la vida social en el sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el poder del Estado, mediante la coacción externa”.

4. Puntos de contacto entr e Benth am y Jher in g

1. Los dos son enemigos de la concepción jusnaturalista y metafísico-histórica; si bien Jhering le daba valor a la Historia. 2. Consideran al derecho como un mandato del Estado. 3. La seguridad de la vida social debía ser la aspiración fundamental del derecho. 4. Ambos reconocían el valor de una ciencia jurídica positivista y técnica. 5. Estaban convencidos de que al derecho no puede entendérselo aislado de la relación de finalidad o propósito más elevado, como lo sostendrían después la escuela analítica. 6. No creían en el valor de una separación teórica completa entre el derecho y la ética. 7. El principio superior por el cual debían medirse l normas jurídicas era el de utilidad. 8. La finalidad del derecho podría lograrse por el esfuerzo consciente de la humanidad y de una nación cualquiera. 9. Creían en la eficacia de la legislación e insistieron en la necesidad de una codificación. 5. John A ustin (1790-1859)

Considerado como el fundador de la llamada Escuela Analítica. Sostuvo una concepción utilitarista de la vida, aplicable asimismo al derecho. Distingue entre la Ciencia del Derecho y la Ciencia de la Ética. El jurista, en con secuencia, debe ocuparse del derecho tal como es; sólo el legislador o el filósofo interesados en problemas éticos han de ocuparse del derecho que debe ser. Define al derecho propiamente dicho, “como un mandato superior político determinado — o soberano — que obliga a los jurídicamente inferiores — o súbditos — a actos de sumisión, mediante la imposición de una pena en caso de desobediencia, y todos los mandatos del soberano que tienen esa finalidad son leyes”. La imperatividad del 127

derecho es su característica más significativa. Este mandato, sin embargo, no ha de proceder necesariamente de la ley, pues bien puede ser que ésta delegue su autoridad en otro órgano o fuente, tal como sucede por ejemplo con la resolución dictada por un juez. Austin, sin embargo, niega que las normas y principios del Derecho Internacional sean verdaderamente jurídicas, ya que no son sino reglas de “moralidad positiva”.

6. Otros analíti cos

I. En Inglaterra: Thomas Erskine Holland “The Elements of Juris. prudence” (1924, 13a. Ed.), William Markby (Elements of law” 6a. Ed. 1905), Sheldon Amos “The Science of Law” (1874), John Saimond (“Jurisprudence” 9a. Ed. 1937). II. En Alemania, cabe citar a Bergbohn (“Jurisprudenz und Rechis philosophie” 1892) y Bierling (“Juristische Prinzipienlehre”. 1894-1917. 5

vois.). III. En Hungría: Félix Somló (“Juristische Grudlehre”, 1917). IV. En Rusia: León Petrazyscki. (1867-1931). Profesor en Petersburgo de 1899 a 1917 y en Varsovia desde 1919. Funda su doctrina del derecho sobre bases psicológicas, analizando especialmente los motivos del obrar humano. Considera la conciencia jurídica individual como factor de la fenomenología social. ccSobre los Motivos del Obrar y sobre la Esencia de la moral y del Derecho” (1907).

Por otra parte podemos mencionar a N. M. Korkunov (1853-1902) Profesor en Petersburgo desde 1878. Escribió una “Historia de la Filosofía del Derecho” (Ira. Ed. 1908) y un «Curso de Teoría General del Derecho”.

V. En Francia, cabe recordar a Henry Levy-Ullman, de la Facultad de derecho de París. “Elements d‟Introduction General a l‟etude des Sciences Juridiques”. “La Definition du Droit” (1717). Ernest Roguin, Profesor suizo de la Universidad de Lausanne (“La Réglé du Droit”. (1889) y la “Science Juridique Pure”. (1923). Busca descubrir la esencia del

derecho y las verdades constantes y universales de lo jurídico, rechazando para ello la inducción. VI. En Estados Unidos: John Cray, (“The Nature and Sources of Law” 1909 2a. Ed.), Hohfeld (“Fundamental Legal Conceptions (1923) y Albert Kocourek (“Jural Relations”,

1927). Consideran los analíticos al derecho como producto de la acción humana consciente”, “un

decreto del supremo poder social dentro de una sociedad determinada, de donde el derecho será “un sistema de normas o reglas establecidas y reconocidas y, en última instancia, aplicadas coactiva mente por el Estado”.

El método empleado es enteramente empírico, ya que sus reglas se basan en un análisis de las normas y materias reales que encuentra en el sistema jurídico positivo que investigan. La Lógica tiene gran importancia para este tipo de juristas, tanto desde el punto de vista teórico como práctico. E1 juez debe tomar sus decisiones por medio de un proceso mental al que califican de “silogismo”. El dogma, dice el tantas veces citado Bodenheimer, de que un sistema jurídico es completo y congruente subyace en la teoría del “silogismo”. Si hay

una norma jurídica general para cada situación real, la función del juez se agota en subsumir, mediante el razonamiento lógico, los hechos de casos particulares en la regla jurídica adecuada. “Más bien creador que descubridor del derecho ha de ser el papel del juez”, en opinión de Gray. 128

XXIV. La Escuela Sociológica del Derecho en los Estados Unidos 1. Con sider aciones generales

En un principio era la concepción jusnaturalista la que dominaba en Estados Unidos. El Common Law considerado como un sistema racional, debía contener todas las reglas para la solución de los casos concretos. El papel del juez era deductivo, una demostración del derecho. La declaración de Independencia de 1776 y la Constitución de Estados Unidos, consagran principios jusnaturalistas. Según la opinión norteamericana “el juez es el protector y guardián del Derecho natural e intérprete de sus principios y postulados”.

2. Roscoe Pound (1870-1964)

Contra esta posición argumenta la Escuela Sociológica de la que es digno representante Roscoe Pound. No acepta que en el derecho haya principios eternos e inmutables. El derecho debe ser juzgado por métodos ex perimentales. “El derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su vida. La verdad de sus principios es relativa no absoluta”. Señala el fin y el propósito del derecho, no su naturaleza. La Jurisprudencia es “una ciencia de ingeniería social, que se ocupa de aquella parte del campo total (de los

asuntos humanos) en la que pueden lograr resultados mediante la ordenación de las relaciones humanas por la acción de la sociedad política organizada”. Así pues el derecho

ha de ser un instrumento para mejorar el orden social y económico por medio de un esfuerzo consciente de la sociedad organizada. Es un instrumento de la civilización como pensaba Kohler: procurar la elevación de los poderes humanos a su mayor desarrollo y al máximo de control humano sobre la naturaleza externa e interna, es la meta de la civilización para Pound. El Orden Jurídico se ocupa de intereses, aspiraciones y pretensiones, antes que de derechos, que no son sino un medio para la satisfacción de los primeros. Considera el derecho como “Una institución social para satisfacer necesidades sociales; las

pretensiones y demandas implícitas de la existencia de la sociedad civilizada logrando lo más posible con el mínimo de sacrificio, en tanto cuanto pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones, mediante una ordenación de la conducta humana, a través de una sociedad política organizada”. El principio que guía la filosofía ética es satisfacer en todo momento a tantas demandas como sea posible. “La justicia se

puede lograr con o sin el derecho. La justicia, según el derecho, significa una administración judicial con arreglo a patrones fijos que los individuos pueden conocer con anterioridad a la controversia y con arreglo a los cuales todos pueden estar razonablemente seguros de recibir un trato igual”. Cuando la justicia se realiza sin el derecho, aquella es administrada según la voluntad o intuición de un individuo que, al tomar la decisión “tiene

una gran libertad discrecional y no está obligado a observar reglas fijas, generales y técnicas”. Se puede reconocer que la primera justicia es propiamente judicial, en tanto que

la segunda tiene un carácter más bien administrativo. En la Historia del Derecho se ha 129

hecho patente una oscilación entre la fijeza y la discreción cada vez más amplia. “El problema del futuro consiste en lograr un equilibrio viable entre el elemento judicial y el administrativo”.

La Escuela Sociológica Estadounidense ha reaccionado contra la esterilidad y formalismo de la llamada Jurisprudencia Analítica. El derecho no puede ser comprendido sin tomar en cuenta los hechos y realidades de la vida social. Frente a la autosuficiencia del orden jurídico oponen la “colaboración con espíritu de equipo” (team work) con las demás

ciencias sociales. No por un mero razonamiento lógico como se ha de dictar la resolución judicial, es menester que el juez tenga conocimiento íntimo de los factores sociales y económicos que modelan al derecho y lo determinan. 3. Oli ver Wendell H olmes (1841-1936)

Copiamos un párrafo de este eximio Juez Norteamericano que sintetiza su profundo pensamiento de su obra “The Common Law” (1881): “La vida de derecho no ha sido la lógica, sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías políticas y morales predominantes, las intuiciones acerca del interés público — confesadas o inconscientes — , incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido mucha más influencia que el silogismo en la determinación de las normas por las cuales debían ser gobernados los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo de muchos siglos y no puede tratársele como si contuviera únicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que es el derecho, es preciso saber lo que ha sido y lo que tiende a devenir. Hay que consultar alternativamente la historia y las teorías jurídicas existentes. Pero la labor más difícil será la de comprender la combinación de ambas en nuevos productos en cada una de las etapas”. “Sólo un juez jurista que conozca los aspectos más remotos y generales, estará en situación de llenar adecuadamente las funciones sociales que le competen”.

4. Benjamín N . Car dozo (1870-1938)

La sentencia no es sólo un proceso de descubrimiento, sino también un proceso de creación, en gran parte. Esta acción creadora es indispensable cuando se requiere la adecuación de una regla o principio a “las combinaciones cambiantes de acontecimientos”. “El juez

interpreta la conciencia social y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que interpreta”.6

La lógica en la aplicación tiene un papel secundario. El juez tiene que tener en cuenta y valorar las diversas posibilidades. “Esta elección se verá influida necesariamente por instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas por su idea general de la vida y su concepción de las necesidades socia1es”.

5. M ovimiento reali sta j ur ídico n orteamericano

No es propiamente una Escuela, al no tener ni un credo ni programa común. Se califican a sí mismos “Jurídicos realistas” (legal realistic) Su método es lo que los unifica.

Tienen como puntos de contacto que:

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I. Investigan y estudian el derecho de los tribunales, no sólo judiciales sino también administrativos. “Los juristas realistas consideran principal mente el derecho desde el punto de vista del abogado en ejercicio o del educador, cuya misión es formar a los abogados”.

II. El derecho es más un conjunto de normas, un cuerpo de decisiones. Los juristas deben dirigir su atención a otros factores del procedimiento judicial “subrayan enfáticamente la importancia del elemento humano en el proceso judicial, los prejuicios, instintos heredados, opiniones, debilidades, cualidades de carácter y bagaje cultural de los jueces”. 6. Kar l N. Ll ewell yn (1893-1962)

Debe atenderse de una manera fundamental al estudio de la conducta real de los jueces, y no tanto a las normas substantivas que tienen menos importancia, que no son sino un factor entre varios de los que intervienen al resolverse un asunto por los jueces. Debe destacarse asimismo su libro: The Constitution as an Institution (1934). Columbia Law Review, vol. 34. 7. Jer one F rank (1889-1957)

Sostiene que las resoluciones de los jueces se encuentran determinadas muchas veces por las dietas del juez, sus preferencias y aborrecimientos personales, sus prejuicios y sus estados de ánimo. Concibe el derecho como el mandato o decisión de un juez soberano. “Nadie conoce el

derecho relativo a ningún asunto o situación, transacción o acontecimiento dados hasta que ha habido una decisión específica al respecto”.‟° La sentencia de un tribunal es algo muy inseguro e impredecible. La libre discreción judicial es la esencia del aspecto creador del derecho. Sólo hasta cuando el juez decide es hasta cuando podrá decirse que haya una norma jurídica. Lo demás es mera suposición. “El derecho es una sentencia anterior específica o una suposición de cuál puede ser una sentencia futura”. Consideran estos juristas como su “Padre Espiritual” a Holmes, por un discurso que dijo en la Universidad de Boston al afirmar: “Lo que entiendo por derecho son las profecías acerca de lo que van a hacer en realidad los tribunales y‟ no hay nada más pretencioso que tales profecías”.

8. Thur man Ar nold (1891-1969) “Subraya y analiza las fuerzas subconscientes y los elementos irracionales de la vida social humana. La Jurisprudencia es “el sueño brillante, pero frustrado, de un mundo gobernado por la razón”. El derecho consiste en un gran número de símbolos y contradictorios ideales. Vanos son los esfuerzos de los juristas por constituir “tras de los tribunales, un cielo lógico

donde se hace que los ideales contradictorios aparezcan como si fueran coherentes. Piensa que tal vez algún día se acepte la experimentación como fuente de conocimiento y se confíe en la pericia personal de los jueces como con los médicos, pueda la ciencia del derecho ser sencilla”.

9. La sociología del der echo de N. S. Ti masheff (1886-1970) 131

Verdaderamente interesante es la postura sustentada por este autor que entiende el derecho como “una combinación de poder y ética”. “El poder es la imposición de patrones de

conducta mediante la dominación. La ética es la realización de patrones mediante la convicción del grupo”. Pueden, sin embargo, existir separados ya que son fenómenos independientes, aun cuando las más de las veces, coexisten. Entiende el derecho como “coordinación ético-imperativa”, ya que en el derecho se combinan la convicción del grupo y la actividad del poder “con objeto de asegurar la realización de determinados patrones de conducta”.

XXV. Hans Kelsen y la Teoría Pura del Derecho 1. A ntecedentes doctri nal es

Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881. De origen judío. A la edad de tres años fue llevado a Viena en donde hizo sus estudios hasta doctorarse en derecho en 1906. Hizo posteriormente estudios en Heidelberg y Berlín. Como docente libre de Derecho Público y Filosofía del Derecho comenzó a impartir la cátedra en 1911. En 1917 fue profesor extraordinario y en 1919 ordinario o titular hasta 1930 en que imparte sus enseñanzas en la Universidad de Colonia. Con motivo del advenimiento del régimen nazi se refugia en Ginebra siendo profesor en el Instituto de Altos Estudios internacionales. En 1936 imparte su cátedra en la Universidad Oficial Checoslovaca de Lengua Alemana de Praga. Profesó cursos más tarde en Ginebra y París. En 1940 la Universidad de La Habana le invitó a un curso breve, de donde pasó a la Universidad de Harvard. Fue nombrado catedrático de la Universidad de California (Berkeley). Al jubilarse en 1952 fue Profesor Visitante de Universidades de Estados Unidos, de Europa, Hispanoamérica, como Buenos Aires y México, donde recordamos su presencia como un acontecimiento, habiéndose editado un libro con tal motivo. Sensiblemente falleció el 19 de abril de 1973. 2. Obr as En su estudio “Filosofía jurídic a Contemporánea en Lengua Alemana”, el Maestro Recaséns cita entre otras obras las siguientes: “Hauptproble der Siaatsrechtslehre entwickelt

aus der Lehre vom Rechtssatz (Problemas capitales de la Teoría del Derecho Político desarrollados partiendo de la doctrina del precepto jurídico. Tubinga, 1911”; “El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional”, Tubinga, 1920; “Der Soziologische und der Juristiche Staatsbegriff” (El Concepto Sociológico y el Concepto Jurídico del

Estado). Tubinga, 1922; Aligemeine Staatslehre (Teoría General del Estado). Berlín, 1925; Die Reine Rechtslehre. Eingleitung in die Wissenschafliche Problematick des Rechts. (La Teoría Pura del Derecho. Método y conceptos fundamentales) “Die Reine Rechts lehre.

Eingleitung in die Wissenchaftliche Problematick des Rechts (La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la Problemática Científica del Derecho) 132

El propio maestro Recaséns Siches clasifica la producción kelseniana en cuatro sectores: a) Los trabajos de Teoría Pura del Derecho y del Estado, que constituyen su obra más importante, por virtud de la cual obtuvo su mayor fama y es considerado con justicia ya como uno de los más grandes clásicos del pensamiento jurídico. b) Las aportaciones a la historia de las ideas políticas, tanto del pretérito como del presente y las defensas de la democracia y de la libertad. c) Los libros de Dogmática Jurídica en el campo del Derecho Constitucional, del Administrativo y del Internacional; y d) Algunas aportaciones a la Sociología y a la Historia del Derecho” (Cfr. Filosofía Jurídica Contemporánea en Lengua

Alemana. Vol. II, pág. 238).

3. Teoría de la n or ma

Sostiene Kelsen que la ciencia jurídica versa sobre normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la categoría del “debe ser”. “Por encontrarse, el objeto de la ciencia del derecho, constituida por normas, debe ser ésta tratada como ciencia normativa”. “Ese

carácter, se manifiesta de un doble modo: positivamente, en tanto que como estudia normas, los conceptos lógicos para aprehenderlas pertenecen al plano categorial del debe ser; 1 en tanto que no se ocupa de hechos, no trata de fenómenos, no explica realidades”. Sin duda una de las doctrinas que más han influido en las actuales mentalidades. Hans Kelsen, dicen Roscoe Pound y Carlos Cossio, es el jurista de la época contemporánea. Sus obras se han traducido a varios idiomas. “Sus deducciones son br illantes, lógicas, claras; su lenguaje, sencillo y atractivo”.

Intenta eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que no sean jurídicos. Derecho y Estado se deben entender en su pura realidad jurídica. La psicología, la sociología y la ética se deben hacer a un lado del derecho. El derecho no puede ser estudiado por la sociología que nada tiene que ver con la Jurisprudencia. Define a la Ciencia del Derecho “como el conocimiento de las normas” (La Teoría Pura del Derecho). Norma es un juicio hipotético que declara que el hacer o no hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva por parte del Estado. Se puede enunciar diciendo que “en

determinadas circunstancias un sujeto debe seguir tal o cual conducta, si no la observa, un sujeto órgano del Estado debe imponerla. Si A es, debe ser B. Si B, no es, debe ser C”. 4. El orden j ur ídico y su gr adación El derecho será pues “un orden coactivo exterior”, en su esencia. Este orden unitario,

formado por diversas clases de normas que van desde la individualizada hasta la norma básica o fundamental, que es la Constitución Política de un país. La coacción ha de ejercerse conforme a los métodos y condiciones establecidas en la norma de normas. Esa norma es la cúspide “de la pirámide de la estructura jerárquica denominada sistema jurídico”. Su función esencial es la determinación de los órganos y procedimientos para el

establecimiento del derecho en general, por el legislativo. En seguida vienen en el orden descendente, las normas generales que han sido establecidas mediante la legislación. Su función consiste en determinar el contenido de las normas en general y establecer órganos y procedimientos (tribunales y tribunales administrativos para la ejecución de esas normas). 133

El siguiente grado lo ocupan los juicios y decisiones administrativas en su Pirámide Jurídica. Una norma general necesita ser individualizada, esto es aplicada a un caso particular. El agente de esta individualización y aplicación concreta de la norma es el poder judicial. No distingue Kelsen entre administración y derecho. La diferencia entre una y otra aplicación es meramente técnica o histórica; el juez es más independiente de la presión política que el órgano administrativo. “Cuidadas por la ley, las par tes establecen para su conducta mutua normas concretas cuya violación produce un acto coactivo, decretado por medio de una decisión judicial”. La norma individualizada constituye la última parte del

proceso de aplicación de la pirámide jurídica. El término de “Constitución” en K elsen es aplicable a cualquier forma de gobierno. Propiamente distingue entre la Constitución como norma fundamental-hipotética la que llama Constitución en sentido lógico- jurídico, “cuando instituye un órgano creador del derecho”; de otro lado - habla de la Constitución en sentido jurídico- positivo, “como grado inmediatamente inferior en el momento en que el legislador establece normas que regulan la legislación misma”, este último sentido de la palabra equivale al sentido usual al que se

refiere el autor. Todo Estado es un Estado de derecho. Estado de derecho es pleonástico y sin sentido, ya que uno y otro son sinónimos. El Estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción y así coinciden con el derecho. “El derecho positivo (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado. Dice que “negar el carácter jurídico de un régimen despótico no es sino una ingenuidad o una presunción jusnaturalista”.

El derecho es una forma que puede albergar contenidos de la más diversa especie, según sean las opiniones sociales dominantes. “El contenido del derecho puede cambiar cada día si así lo deciden aquellos a quienes se ha confiado el poder de hacer normas”. Niega la posibilidad del Derecho natural. “El derecho no es “un orden eterno y sagrado, sino un compromiso de fuerzas sociales que luchan entre sí”. “Es un aparato puramente mecánico, capaz de proteger y sancionar cualquier orden jurídico, social o económico”.

5. Cr íti ca de Bodenheimer a Kelsen. Consideraci ón críti ca general “Kelsen, dice Bodenheimer, no es más que el representante más lógico y consecuente de una actitud frente al derecho que — implícita o explícitamente — ha existido en la mayor parte de las teorías jurídicas desde los días de Savingy”. Para Kelsen toda “norma coactiva es derecho. Todo Estado, es Estado de derecho”. Esta

opinión priva de todo significado al concepto de derecho, Para Kelsen, la lucha entre poder y derecho que se desarrolla en la actualidad será asunto que no tendría interés para el jurista. Este no tendr ía nada que defender frente al ataque de los tiranos. “Porque, en cuanto norma de coacción externa, el derecho se realiza igualmente bajo una dictadura que bajo un gobierno libre”, “La teoría imperativa del derecho es un instrumento excelente para uso de un tirano que puede justificar con ella su régimen despótico como orden jurídico”, dice

Bodenheimer. Si Kelsen tuviera razón, las naciones libres del mundo contemporáneo no tendrían título alguno válido para considerarse como defensoras del derecho frente al despotismo. La teoría imperativa del derecho.obstruye toda auténtica comprensión de la naturaleza del derecho. D de lado el hecho de que aquél encarna ciertos valores y no es únicamente un mecanismo inanimado. “Para averiguar si un orden social es un orden jurídico, hay que examinar la distribución de derecho, deberes y poderes, tanto en la esfera privada como en 134

la pública. Una mera investigación del aparato formal de coacción no revelaría nada. No sabríamos si el orden social está basado en el poder o en el derecho”. “La teoría imperativa del derecho anula los problemas políticos fundamentales del momento y estimula una actitud nihilista en la ciencia política y en la jurisprudencia. Todos los amigos del derecho deben defender el rápido abandono de aquélla”. Rara vez se ha llegado al extremo tan marcado a que ha conducido la teoría pura del derecho, al separarlo de todas las ramas de la vida social. Todos los extremos llevan en sí las semillas de su propia destrucción, de donde esta teoría de positivismo jurídico no puede ser, ni será, la última palabra acerca del derecho. El formalismo ha querido hacer del derecho, se ha afirmado, algo así como un grande y añoso árbol, carcomido por dentro, que parece desafiar al tiempo, pero sin savia, sin vida.

XXVI. El Resurgimiento del Derecho Natural 1. Consider aciones generales sobre el D erecho natural en la actuali dad

La Teoría del Derecho natural desde mediados del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX sufre un eclipse aparente. Fue desplazado por el historicismo y el positivismo jurídico. Se negó que pudiera haber un derecho inmutable y racional y lo quisieron explicar haciendo referencia a su origen y desarrollo histórico. Los positivistas limitaron el campo de la teoría a un análisis técnico del derecho positivo, establecido y aplicado por el Estado. Campeaba el individualismo y capitalismo. Surge el movimiento del proletario bajo la bandera del marxismo que va en contra del orden económico, social y jurídico existente. Por los más diversos caminos se siente necesidad de volver al Derecho natural. 2. El f orm ali smo de Rudolf Stammler (1856-1938) a) Obras: Entre las más conocidas cabe citar: “Uber die Methode der geschichtlichen Rechtsschule” (Sobre el Método de la Escuela Histórica del Derecho), aparecida en 1888; “Theorie der Anar chismus” (Teoría del Anarquismo. 1894). De gran trascendencia, sin duda alguna, es su obra “Recht und Wirtschaft” (Derecho y Economía), que constituye un estudio y. crítica de la concepción materialista de la historia de Carlos Marx. “Die lehre von dem richtingen Recht” (La Doctrina del Derecho Justo. 1902), en que sostiene la tesis de una única idea de justicia, a priori, universal y necesaria, “consistente en un pensamiento condicionante, en

una forma, esto es, el método ordenador de toda materia social histórica. Como obras sistemáticas debemos seí‟ialar: “Theoric der Rechtswissenschaft” (Teoría de la Ciencia Jurídica”) aparecida en 1917, y “Lehrbuch der Rechtsphilosophie” (Tratado de Filosofía del

Derecho), publicada en 1923. Además del estudio al derecho positivo, era necesario hacer una teoría del Derecho justo. El derecho positivo tiene siempre que acomodarse a las particulares condiciones de lugar y

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tiempo. Una teoría del derecho de validez universal tiene que ser necesariamente formal. Tiene que emanciparse del derecho empírico demasiado confuso por su variedad. Tienen que abordar sus proposiciones fundamentales en el razonamiento lógico, en nociones a priori. Sólo así podrían los conceptos jurídicos tener validez lógica universal. Distingue entre concepto e idea del derecho. El concepto ha de cubrir todas las manifestaciones y formas posibles del derecho en la historia de la humanidad. Define al derecho como el querer entrelazante, inviolable y autárquico. El derecho es, pues, un querer colectivo, una manifestación de la vida social. Es un arma de cooperación social. Entrelazante significa que es autárquico y soberano. Las normas de derecho ya establecidas pueden obligar coactivamente. Obligan independientemente de cada ciudadano. De allí que se distinga de las convenciones y costumbres, que son meras invitaciones, pero no son absolutamente obligatorias. Las normas jurídicas tienen un elemento de inviolabilidad, El despotismo, aun cuando indeseable, debe ser considerado como una norma de derecho. Incluso la guerra es una institución jurídica porque es un medio de recobrar los derechos amenazados o violados. Es equivocado que en el curso de la civilización el poder se convierta en derecho. b) L a idea del derecho

Es la realización de la Justicia para lograr la perfecta armonía de la vida social. El contenido de una norma es justo si consigue producir armonía entre los propósitos del individuo y los de la sociedad. El ideal social es “una comunidad de hombres de voluntad libre”. Pero la voluntad no es algo subjetivo, sino meramente objetivo. Si el derecho quiere realizar la Justicia, tiene que ser guiado por el ideal social. Cada individuo debe ser tratado como un fin en sí mismo y no convertirse en la voluntad subjetiva y arbitraria de otro. No hay norma jurídica cuyo contenido positivo pueda ser fijado a priori. Del Vecchio cree que un derecho natural absoluto es idéntico a la idea de Justicia. La autonomía es la base de la Justicia. Toda relación social tiene que ser modelada y medida según la ley universal de personalidad. Los seres humanos sólo están sujetos a sí mismos como tales. En todo fenómeno económico-social hay que distinguir, señala por otra parte Stammler, una forma que es el derecho, regla jurídica, condición lógica de la cooperación, y una materia, constituida por usos, prácticas, por factores reales que son ordenados por aquella. El fenómeno económico (producción, cambio etc.), sólo es concebible y existe merced a la forma jurídica. 3. M aur lce H aur iou (1856-1930) y l a teoría de la i nstituci ón

Profesor de Derecho Público y Decano de la Facultad de Derecho de Toulousse, Francia. a) Sus obras pri nci pales “La sciense sociale traditionelle”. (1896); “L‟Institution et le Droit Statutarie”. (1906); “Principes de Droit Publie”. (1910, 2a. cd. 1916); “La Souveraineté National”. (1912); “La Theorie de L‟institution et de la Fondation”. (1925); “Precis de Droit Administratif”. (1907), y “Precis de Droit Constitutionnel”. (1923 2a. cd. 1928). 136

b). Su teor ía

Es el creador de la “Teoría de la Institución” a la que concibe como “una idea de obra o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea se organiza un poder que le procura órganos; por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, tienen lugar manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del poder y reguladas por un procedimiento”. “La

Institución como grupo social se determina por la participación de sus miembros en una idea de empresa, por la comunión en esa idea”. La Institución, dice el maestro Recaséns refiriéndose a Hauriou, es objetiva y se produce por un sistema espontáneo de equilibrios objetivos, que se ponen al servicio de la idea y conducen por sí mismos a una situación de derecho. Las instituciones representan en el derecho la categoría de la duración, la continuidad y la realidad. Pero las instituciones unen a su capacidad de duración un poder de adaptación a las condiciones nuevas de la vida, evolucionando al compás de las exigencias de los hechos. La Institución pertenece al derecho desde dos puntos de vista: primero, porque la transformación de las situaciones de hecho en situaciones de derecho se produce en ella y por ella; y segundo, porque es la fuente del derecho; y además por lo que se refiere a la institución-grupo es la fuente de un derecho autónomo interno (estatutario, corporativo o institucional). En la Institución, al lado de la idea de empresa, interviene la idea de Justicia y la idea de paz social, que son los elementos fundamenta les de la idea del derecho. La Institución se afirma como un hecho normativo. Por lo que toca a su método, trata de superar la oposición entre el sociologismo y el normativismo fundándolo en un realismo espiritualista. “La realidad espiritualizada y, sin embargo, inmediata de la esfera del derecho se manifiesta en hechos sociales de especial estructura, que constituyen a la vez y crean derecho”. Cuestión por lo tanto fundamental del derecho, “una transubstanciación que se

produce por la penetración de una idea de la empresa a cumplir y de la justicia en un medio social, y que se encuentra su soporte en el establecimiento de los equilibrio objetivos, puestos al servicio de la idea”. En contra del método meramente normativo señala que pretende inmovilizar los datos del derecho, imposibilitando la captación de la realidad jurídica viva al fijarla en esquemas abstractos y muertos. Objeta por otro lado al método puramente sociológico su omisión de la idea objetiva de la empresa y de la Justicia, que son esenciales a la realidad jurídica. De allí que la filoso f la del derecho deba dirigir la sociología jurídica. Por lo que toca el aspecto político señala Hauriou el carácter limitado y relativo de la soberanía, ya que está sometida al derecho, de semejante modo a lo que resulta con la libertad individual. Señala tres formas de soberanía: la del derecho establecido; la del Gobierno, que es el principio de autoridad a libertad política y la de la Nación, 4. Georges Renar d (° 1876)

Profesor de Derecho Publico de la Universidad de Nancy, Francia. Es considerado con razón como uno de los más sobresalientes neoescolásticos. a) Obr as 137

“Introducción filosófica al Estudio del Derecho” (Tres tomos: 1. El Derecho, la Justicia y la

Voluntad (Hay traducción inédita nuestra de este libro. 1945); publicado en su edición original en 1924. II. “El Derecho, la Lógica y el Buen Sentido” (1925) III. “El Derecho, el Orden y la Razón” (1927). Tiene además: “La Valeur de la Loi”. (1928), “La Theorie de l‟Institution”. “Essai d‟Odontologie Juridique”. (1930), “La Philosophie de l‟Institution”.

(1939). b) Su teor ía

Abreva en la fuente tomista, si bien tiene rasgos originales característicos, siendo conocedor de las corrientes modernas que utiliza. El derecho es una unión de la justicia y de la seguridad; seguridad en la Justicia. Es jusnaturalista, pero explica que del Derecho natural no hay que esperar demasiado ni demasiado poco. El Derecho natural no puede resolver los detalles de la convivencia, se haya condicionado por múltiples circunstancias de hecho. “El Derecho natural para el jurista es como la noción de lo bello para el artista: lo bello no es una receta para fabricar obras maestras, es al igual que lo justo: un principio de discriminación... De diez casos, en nueve, el Derecho natural no tiene solución alguna que proponer; se limita a juzgar la solución que se le propone por la realidad concreta y por los diversos partidos o programas. Señala Renard dos factores en el Derecho natural: a). Uno metafísico (constante) y otro b). Histórico (móvil), íntimamente articulados. Los sistemas posibles de Derecho natural varían de acuerdo con los ambientes históricos, pero ligados. “Una forma común modelada

en diversas materias; la figura de la Justicia dando forma a los metales de todas las civilizaciones” El Derecho natural es uno y diverso como la naturaleza y la sociedad; uno

como la sociedad, diverso como la naturaleza humana y la sociedad; uno como la sociedad, diverso como la civilización. Sostiene por tanto, “un derecho natural con contenido progresivo,” progresivo por la acumulación de los datos históricos variables a una

substancia racional inmutable. La relación entre el Derecho natural y positivo es semejante a la habida entre la materia y la forma, de donde cada Derecho natural está de acuerdo con el derecho positivo y el medio histórico. “El Derecho natural inerva la totalidad del organismo del Derecho positivo”.

(Opus cit.) La naturaleza humana es la base del derecho natural. Hay una unidad común que forma el bien común de la especie humana y además hay para cada uno idealidades individuales de acuerdo con su vocación. A pesar de las diferencias que existen entre los hombres hay un fondo común que nos permite entendernos y a su vez someternos en calidad de libres y racionales a la ley moral. En la naturaleza hay una gradación de los seres (bruta, viviente, sensible, racional). No hay orden sin jerarquía. “En el microcosmos de la naturaleza humana debe haber una

subordinación de las inclinaciones inferiores a las superiores. La lección suprema del derecho natural es la finalidad común y última donde convergen todos los fines secundarios del derecho positivo. Acepta el profesor de la Universidad de Nancy, la división tomista del derecho en: a). jus naturale; b). jus gentium (derecho de la civilización); y c). jus civile. “Los principios fundamentales deducidos de la naturaleza humana son: a). El derecho a

vivir materialmente (minimum de bienes indispensables para ello); b). El derecho a vivir intelectualmente y a su conservación. (Libertad de pensamiento y sus manifestaciones, 138

educación, ocio para la vida espiritual); c). Derecho a vivir moralmente (libertad de obrar y responsabilidad del acto realizado, libertad de profesiones, reparación de los daños que se causen, lealtad en las transacciones y restitución del enriquecimiento injusto); d). Derecho a vivir religiosamente (libertad de con ciencia y de cultos); e). Derecho a vivir sexualmente (matrimonio, herencia, protección legal del niño y del concebido); y f). Derecho a vivir socialmente (principio de autoridad y restricción de los derechos individuales).” La razón, es sentido de orden, e implica el conocimiento del orden, vía hacia la verdad y la justicia. Sigue Renard la Teoría de la Institución de Hauriou. Existen actividades jurídicas irreductibles a las manifestaciones del derecho individual, irreductibles al contrato y a los mandatos del Estado: las instituciones y las fundaciones. La Institución aparece cuando la comunión en una idea o en un fin, agrupa a los individuos y da nacimiento a un cuerpo, a una fundación entre el individuo y el Estado. La Institución es el cuerpo, la realidad, el ser producido por otra comunión en una idea, ésta solidariza a los que la llevan a cabo conjunta o sucesivamente; establece entre los hombres y las generaciones una comunión. La Institución es una idea dotada de medios propios, que le permiten establecerse, perpetuarse, realizarse, tomando cuerpo y existencia propia objetiva. Las instituciones admiten grados según sea más o menos perfecta la idea o la forma en su materia. Cuando es mayor la comunión con la idea de los hombres que integran la institución, se unen más estrechamente, considerándola como un lugar de confianza. “La idea de finalidad, el bien común que r e presenta, informa, organiza el medio social y surge así la autoridad. “Toda institución es la sede de un sistema jurídico”, hay en ella por lo menos un sistema jurídico

en potencia. 5. Joseph L oui s AiméTh omas Delos (n. 1891)

Profesor de la Facultad Católica de Derecho de Lille y de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Laval, Quebec. a) Obr as “Le Probleme de la Civilization: La Nation”. (Montreal, 1944). (Hay traducción castellana de Quebec. 1948). “La Societé Internationala et les Principes de Droit Public”. (1929). “Teoría de la Institución”. (1931). “Los Fines del Derecho: Bien Común, Seguridad, Justicia”. (1944).

b) Su teor ía

Delos elabora una Teoría Institucional del Derecho. Considera que no debe limitarse el concepto de Institución solamente a la ley o al contrato ya que puede llevarse a todas las formas de organización que integran la sociedad. “El contrato no es un mero fenómeno de

equilibrio entre dos voluntades, ya que posee también naturaleza institucional y se funda en una idea organizadora. La Teoría de la Institución tiene por origen el redescubrimiento de las realidades sociológicas subyacentes a las realidades jurídicas”. Subraya, pues Delos, la relación que existe entre la Filosofía del Derecho y la Sociología. “La conexión de derecho y la sociología está inscrita en el corazón mismo de la idea de Justicia, la cual implica alteridad, dos sujetos, un objeto y una regla. La realización del reino de la Justicia equivale 139

Antologia Historia Del Derecho - Jose Ruiz Chavez

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