Admon Local Casos Practicos

Administración Local Casos prácticos

Autor: ÁNGEL SANTIAGO FERNÁNDEZ FUERTES Técnico de la Administración Local

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A Santiago, Elena y Paula

PRÓLOGO El presente libro atiende a una doble finalidad. Por un lado, y ante todo, actualizar el contenido de los trabajos anteriores dado que la aprobación de la nueva legislación en materia de contratación pública, función pública y urbanismo ha provocado que una gran parte de los supuestos prácticos quedasen desfasados. Era necesario, en ese sentido avanzar una nueva visión de los mismos a la vista de dicha normativa si bien en algunos de ellos la misma es preliminar y la última respuesta dependerá de un desarrollo legal y reglamentario pendientes de aprobación. Por otro lado, se pretende refundir sendos libros en un solo volumen que haga su contenido más manejable y práctico. La dualidad atendía a razones cronológicas de elaboración en distintos momentos. En la actualidad, no tiene sentido mantener esa sistemática y es lógico que los 81 supuestos prácticos se unifiquen en un único tomo. Cuando se redactaron los dos trabajos previos, en sus prólogos se anunciaban una serie de objetivos. Las sucesivas ediciones (cuatro en el caso del primero; dos en el caso del segundo) y el paso del tiempo no hace dejar de persistir en los mismos (de ahí el esfuerzo para mantenerlos actualizados), constatándose un dato: la pervivencia de la vigencia de los problemas planteados. Los mismos siguen estando de candente actualidad. Si se contrasta ese dato con un fenómeno cada vez más intenso en el Derecho Administrativo actual como es la potenciación legislativa autonómica, y por lo tanto el incremento de soluciones legales diversas para los mismos problemas (tantas como Comunidades Autónomas), se concluye que la presente obra sirve como una herramienta útil para realizar un análisis de la estructura de muchas instituciones públicas con una visión unitaria y global. Comprender mejor las mismas permitirá localizar más fácil7

PRÓLOGO

mente la solución correcta, con independencia de que la misma esté contemplada en una u otra norma según el ámbito territorial en el que se produzca el supuesto de hecho. Ése sigue siendo el objetivo. Quiero aprovechar la ocasión para mostrar mi especial agradecimiento a Antonio LAPIEDRA CIVERA por la gran y valiosa aportación que me han supuesto las largas conversaciones mantenidas con él sobre procedimiento administrativo, garantías de los interesados y urbanismo.

Valencia, abril de 2008 Ángel Santiago FERNÁNDEZ FUERTES

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Revisión por la Administración Pública de sus propios actos administrativos

SUPUESTO 1 Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Los servicios municipales detectan que la licencia de apertura otorgada a don «X», realmente se otorgó por error, ya que, revisado el expediente, se comprueba que en el mismo, todos los informes, técnicos y jurídicos, son desfavorables. Lo que ha ocurrido es que al final del expediente se ha intercalado un documento favorable, procedente de otro expediente distinto, lo que ha llevado a que se otorgue la licencia sin reunir los requisitos para ello. La resolución otorgante ha sido ya notificada al interesado.

Emitir informe sobre las posibilidades de actuación municipal.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Posibilidades de eliminación de un acto administrativo ilegal Cuando se tiene constancia de que un acto administrativo es contrario al ordenamiento jurídico, hay dos grandes líneas encaminadas a conseguir su eliminación, que básicamente serían: a) La vía de los recursos administrativos y, en su caso, judiciales. El papel activo lo adopta el interesado disconforme o lesionado con dicho acto administrativo. b) La vía de la revisión por la Administración de sus propios actos. El papel activo, aunque no exclusivamente (en este sentido véase el art. 102 de la Ley 30/1992, «o a instancias del interesado») lo adopta la Administración, 9

SUPUESTO 1. Enunciado

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

que entra a analizar la legalidad o conformidad con el ordenamiento jurídico de su propio acto administrativo. Aplicado al presente caso, la vía de los recursos administrativos la podría haber adoptado cualquier vecino colindante al que le molestase el desarrollo de la actividad autorizada por medio de licencia de apertura por el Ayuntamiento y que, sin embargo, no reúne los mínimos requisitos. En definitiva, lo podría interponer cualquier persona que acreditase tener un interés legítimo que se ve afectado por el acto administrativo objeto de impugnación. El problema es que los plazos de interposición de un recurso, administrativo o judicial, son muy limitados. La vía de la revisión la adoptaría la Administración municipal al tener constancia de que ha otorgado una licencia de apertura ilegal, al no reunirse los requisitos exigidos por la legalidad vigente. Dicha vía la adoptarían también todos aquellos afectados por el acto (interesados) y que no han usado la anterior vía de impugnación por diversos motivos como, por ejemplo, porque las molestias se empezaron a manifestar con posterioridad a que finalizase el plazo de interposición de recursos. Es difícil pensar que aquí el particular autorizado, titular de la actividad, adopte un papel activo de impugnación, en cuanto que es beneficiado con un acto ilegal. Si, de todas formas, tal fuese su intención, le bastaría con renunciar al derecho que se ha definido a su favor y para el cual en realidad no reúne los debidos requisitos. B) Notas esenciales de las licencias de apertura Es preciso tener en cuenta que lo que se señala en el presente caso sobre la revisión por la propia Administración de sus licencias se puede predicar de todo acto administrativo. No obstante las licencias tienen algunas peculiaridades. Así, siempre que se hable de licencia de apertura es preciso tener en cuenta que: 1. Sin perjuicio de que la legislación sectorial al respecto (Reglamento de Actividades Molestas, Insalubre, Nocivas y Peligrosas de 1961, en adelante RAM/61; y el Reglamento de Policía de Espectáculos de 1982, en adelante RPE/82, etc.) el fundamento normativo último de las licencias municipales de apertura se encuentra en el artículo 22.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, en adelante RSCL/55. El objeto y finalidad de dichas licencias se recoge en el artículo 22.2 del mismo reglamento. 10

Revisión por la Administración Pública de sus propios actos administrativos


2. Dichas licencias tienen carácter real, atienden a las características objetivas del local. Gráficamente expuesto, interesa en definitiva cómo se desarrolla la actividad y no tanto quién la desarrolla. 3. Tienen carácter reglado. Las licencias en general no son nunca actos de voluntad sino que su naturaleza es la de actos de comprobación de que el uso o actividad que pretende desarrollar el particular, y los términos en los que lo hará, se ajustan a la legalidad vigente. Si se ajustan se otorgarán y si no se ajustan, se denegarán. 4. Respecto de su régimen jurídico, sin perjuicio de previsiones concretas que puedan existir en la legislación sectorial correspondiente, con carácter general aparece recogida en los artículos 8 y siguientes del RSCL/55. No obstante, cualquier consideración al procedimiento o a los efectos de los actos administrativos que en definitiva son las licencias, deberá hacerse tomando como referencia esencial la Ley 30/1992 del RJA-PAC, dado que ésta tiene rango superior y es posterior en el tiempo al citado reglamento, que estará vigente en todo aquello que no contradiga a la ley. Por ejemplo, sí estará vigente en aspectos como plazos para resolver expresamente. En este sentido aspectos como el régimen del silencio administrativo, las posibilidades de revisión de las licencias ilegales, trámites garantistas, etc., se deben ver a la luz de la Ley 30/1992. Ello no significa que no se pueda acudir a lo dispuesto en el RSCL/55, pero habrá que hacerlo con las debidas reservas sobre la vigencia de algunos de sus artículos. Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua. Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión 11



de la aprobación de la Ley 16/2002, de DIA, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas. Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonómicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que suponía este decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél. De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que después de declarar derogado el RAM en su primer párrafo, señala a continuación que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha materia. En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma, se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico. Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007). C) Revisión por la Administración de sus propios actos En el presente caso, dado que es la Administración la que se plantea reaccionar frente a un acto dictado por ella misma, ello supone que es preciso moverse en el plano de la revisión (y no por lo tanto en el de los recursos). 12



La mecánica para seleccionar el sistema adecuado entre los existentes es la siguiente. Consiste en definitiva en un sistema de eliminación: En esta materia hay que tener en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992. Conforme a la Ley 30/1992, en su redacción originaria, existían cinco vías de revisión o de mecanismos por los que la Administración podía desdecirse, en todo o en parte, de sus propios actos. Dichas vías eran las siguientes: • Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102). • Declaración de oficio de la anulabilidad (art. 103.1). • Declaración de lesividad (art. 103.2). • Revocación de actos administrativos (art. 105.1). • Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2). Frente a éstos, con la Ley 4/1999, las vías quedan reducidas a cuatro: • Declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho (art. 102). • Declaración de lesividad (art. 103). • Revocación de actos administrativos (art. 105.1). • Rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho (art. 105.2). El primer criterio de selección es el de analizar la naturaleza del acto a revisar. Éste, en concreto una licencia municipal de apertura, es declarativo de derechos. En ese sentido se puede señalar la jurisprudencia reflejada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo 5023/1997, de 6 de junio. Con ello se excluye la vía de la revocación, artículo 105.1, pensado para actos no declarativos de derechos y de gravamen (por ejemplo, multas). Piénsese que en definitiva la potestad que tiene la Administración de revisar sus propios actos administrativos es una potestad exhorbitante, en cuanto que puede remover las definiciones de derechos y deberes personales que ella misma ha hecho en la esfera

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de los particulares. Si con ello va a alterar una situación personal favorable definida por ella, sólo lo podrá hacer por motivos de legalidad y conforme al procedimiento y a las garantías legalmente establecidas. Sin embargo, dichas garantías y formalidades procedimentales, a la luz del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, apenas existen en el procedimiento de revocación, que ni siquiera tiene un límite temporal de reacción. En cualquier momento... dice el artículo 105.1. Ello es lógico, dado su objeto, ya que nadie tiene interés en seguir siendo gravado por un acto administrativo y que éste se mantenga en el tiempo. No obstante, dicha revocación no podrá ser contraria al ordenamiento jurídico. Por ejemplo, una multa de tráfico podrá ser revocada sin mayor trámite si se constata que no se cometió la infracción. Pero no podrá ser revocada discrecionalmente cuando al órgano administrativo se le antoje. Se descarta por lo tanto la revocación como mecanismo de revisión en este caso concreto, al estar hablando de actos declarativos de derechos. Respecto a la rectificación de errores de hecho, materiales o aritméticos, se va a descartar dicha vía por el mismo motivo. En realidad, en este caso concreto, se ha producido un error de hecho, dado que ha sido un documento perteneciente a otro expediente el que ha provocado un falso conocimiento de la realidad fáctica, ha provocado el error. Pero no es posible usar esta vía dado que no cumple las mínimas condiciones garantistas que cabe exigir para una revisión de un acto declarativo de derechos. El artículo 105.2 no establece tampoco un procedimiento mínimamente garantista ni un límite temporal de reacción y además la jurisprudencia siempre ha definido el mecanismo de rectificación de errores como un medio para aclarar o concretar el alcance o contenido del acto, pero no para llegar a un acto de contenido o sentido inverso al que tenía antes de ser rectificado. En definitiva, no puede cambiar el fondo del contenido del acto. En este sentido basta con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 5501/1986, 22 de octubre. Estos dos cauces no se han visto afectados por la modificación de la Ley 4/1999, y por lo tanto conservan su carácter originariamente establecido por la Ley 30/1992, si bien es verdad que la redacción del artículo 105.1, se ha visto modificada, pero para acentuar la idea de imposibilidad de una revocación contraria a derecho. Descartadas estas dos vías, es preciso entrar en aquellos medios que aparecen como auténticos revisores de actos declarativos de derechos. El criterio de selección ahora, en esta segunda fase de concreción, será el de la gravedad de la infracción del ordenamiento jurídico que se haya cometido.

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El criterio de la Ley 30/1992 en su redacción originaria era distinguir de la siguiente forma: la declaración de lesividad estaba prevista para los supuestos en los que un acto declarativo de derechos hubiese cometido una infracción leve, no grave del ordenamiento jurídico. Supuesto residual, conllevaba adoptar a la Administración un papel activo, no sólo en la vía administrativa sino también en la judicial, en cuanto que obtenida la declaración administrativa de lesividad, le correspondería además adoptar la postura atípica para ella de demandante contra su propio acto ante el órgano judicial (art. 43.2 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –JCA–). En definitiva ahí la Administración actuaría carente de autotutela, carente de la posibilidad de resolver por sí misma y de forma imperativa sus propias cuestiones. La anulabilidad y la nulidad. Para poder optar entre uno y otro procedimiento se debían tener en cuenta una serie de premisas. Los supuestos de nulidad sólo existirán en los casos tasados que figuran en el artículo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así como aquellos expresamente previstos en normas de rango legal (o reglamentarios previos a la Ley 30/1992), según el apartado g) de dicho artículo. Por ejemplo, en el ámbito de la Administración Local hay tres supuestos muy frecuentes de nulidad de pleno derecho expresamente declarados en los artículos 51 del Texto Refundido de 1986 (adopción de acuerdos en sesión extraordinaria sobre asuntos no incluidos en el orden del día), 155 de la Ley de Haciendas Locales de 1988 (adopción de compromisos de gastos sin consignación presupuestaria) y 185 del Texto Refundido de 1976 (licencias de construcción de zonas verdes y espacios libres). Para dichos supuestos está previsto el procedimiento del artículo 102, con su nueva redacción dada por la Ley 4/1999. Si es un supuesto en el que se ha cometido una infracción del ordenamiento jurídico y que no está expresamente prevista su nulidad, habría que entenderlo como anulable (art. 63 de la Ley 30/1992), que es la regla general en el régimen de invalidez de los actos administrativos. Por otro lado, en cuanto que en los supuestos de nulidad de pleno derecho el principio de seguridad jurídica se va a ver casi eliminado, con los matices y límites que señala el artículo 106 de la Ley 30/1992, dada la gravedad del vicio cometido, ello conlleva que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establezca un criterio de interpretación restrictiva y sea más partidaria de calificar los supuestos como de anulabilidad y no de nulidad. Por lo tanto, ante la duda, es preferible, siempre que en todo caso se haya producido la comisión de una infracción grave del ordenamiento jurídico, calificar el vicio como de anulabilidad. Por ejemplo, la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento, con todo lo significativo que pueda ser y toda la indefensión que pueda generar para el 15



interesado, no puede ser considerado como un vicio de nulidad, en cuanto el tenor literal del artículo 62 exige que haya una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. El ejemplo es muestra de que siempre se debe de partir de la premisa de que la regla general será el vicio de anulabilidad y la excepción el vicio de nulidad. Frente a esos tres medios de revisión de actos declarativos de derechos, lesividad, anulabilidad y nulidad, la Ley 4/1999, incidiendo de forma más garantista en la esfera de los particulares, ha articulado dos únicos procedimientos de revisión, la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho (figura exactamente igual que la que se configuraba en la redacción original de la Ley 30/1992, con lo que sirve todo lo dicho hasta ahora, si bien su ámbito se extiende ahora hacia los reglamentos y disposiciones de carácter general) y la declaración de lesividad, que ahora abarcaría todos aquellos actos que se encuentren dentro del ámbito del artículo 63 de la ley, es decir, aquellos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, y que además sean declarativos de derechos. ¿Por qué esta nueva regulación es más garantista para los administrados? El motivo es porque la Administración tiene ahora muchas más limitaciones para ir contra sus actos declarativos de derechos, habiendo perdido con la modificación legal potestad de autotutela en esta materia, puesto que el pronunciamiento de lesividad para el interés general que se haga en sede administrativa no goza de fuerza obligatoria, de ejecutividad, sino que es preciso que adopte el papel activo en sede judicial, ante el órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa que confirme su eliminación del ordenamiento jurídico. La declaración de lesividad se atribuye expresamente al Pleno de la Corporación (art. 103.5). Dado que la anulabilidad es la regla general cuando se habla de vicio de los actos administrativos, el procedimiento general será el citado de declaración de lesividad, con su conexión en sede judicial, por el procedimiento articulado en el artículo 43.2 de la Ley 29/1998, de la JCA. D) Responsabilidad patrimonial Es preciso tener en cuenta que la anulación de licencias está contemplada expresamente entre los supuestos que generan responsabilidad patrimonial de la Administración, a favor del titular, en el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones, en adelante RSV. El hecho de que aquí se esté ante una licencia de apertura y no de obras, que son las que quedan del ámbito de la ley, no plantea mayor problema dado que a la luz del planteamiento de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes, cabe entender igualmente la existencia de responsabilidad patrimonial. 16


SUPUESTO 1 Solución

INFORME JURÍDICO

Cuestión planteada: POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DEL AYUNTA– MIENTO ANTE LA CONSTANCIA DE QUE HA DICTADO UN ACTO ILEGAL A falta de una previsión concreta sobre si es una actividad calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, o bien si es un espectáculo público, partiremos como procedimiento sectorial de lo dispuesto en el RSCL/55. El artículo 22.1 del RSCL/55 establece la necesidad de obtener una licencia municipal para la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. El objetivo de dicha licencia lo recoge el artículo 22.2: «verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad, así como las fijadas urbanísticamente por el planeamiento urbanístico». En el presente caso, sin embargo, nos encontramos con que el objeto de la licencia, del acto administrativo municipal, no se ha cumplido, dado que los informes, técnicos y jurídicos, que forman parte del expediente, son desfavorables, lo que es indicativo de que faltan requisitos exigidos por la legalidad vigente. El artículo 16.2 del reglamento señala que «podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente». Es preciso partir en ese sentido del carácter reglado otorgado a las licencias, conforme al cual no son actos de voluntad sino actos de comprobación de que la actividad que se pretende desarrollar se ajusta a la legalidad vigente.

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SUPUESTO 1. Solución


En el presente caso obran en el expediente informes negativos, desfavorables, lo que es indicativo de que dicha actividad no se ajusta a lo exigido por la normativa vigente, en cuanto que dichos informes suponen una exposición, por funcionario técnico competente, del grado de cumplimiento de la legalidad, de forma objetiva. Dicha disconformidad puede ocurrir en diversos planos y aspectos: urbanístico, de seguridad, de salubridad, etc. En definitiva, se viene a fiscalizar por el Ayuntamiento los objetivos señalados en el artículo 22.2 del reglamento, en los términos establecidos por los planes urbanísticos y la distinta normativa sectorial reguladora de dicha actividad. En este caso concreto, por lo tanto, el Ayuntamiento ha otorgado un acto administrativo de autorización, una licencia, que es ilegal, en cuanto que habilita para funcionar a una actividad que no reúne los requisitos establecidos legalmente. Dado el carácter reglado que posee la licencia y dado que no se puede excluir individualmente por la Administración a un particular del cumplimiento genéricamente establecido por la normativa para toda la Comunidad (art. 52.2 de la Ley 30/1992, principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), es preciso acudir a aquellos mecanismos que permitan eliminar, tras los oportunos trámites, el acto ilegal, debiendo adoptar en este sentido la Administración un papel activo, en cuanto que tiene constancia de la ilegalidad de uno de sus actos. Aunque la causa concreta sea un error, un conocimiento falso de la realidad fáctica que determina una respuesta incorrecta de la Administración, el motivo siempre va a ser de legalidad, al ser la consecuencia el otorgamiento de una autorización a quien no cumple los requisitos legales y tener las licencias carácter reglado. De ahí que el artículo 16.2 del reglamento señale que el otorgamiento erróneo determina la anulación de dicha licencia. El artículo 16.2 del RSCL/55 señala la vía a seguir, pero dada la antigüedad de dicha disposición, conviene analizarla a la luz de los mecanismos ofrecidos por la Ley 30/1992, que ofrece unos medios de revisión más completos y con un carácter garantista creado a la luz de la Constitución Española de 1978 (en adelante CE/78). Dada la naturaleza del acto administrativo, declarativo de derechos, se excluyen los dos mecanismos previstos en el artículo 105 de la Ley 30/1992 (conforme a los argumentos expuestos en la introducción). Dado el carácter desfavorable de los informes en su conjunto, la vía establecida en el artículo 103.2, referente a la declaración de lesividad, tampoco parece la idónea para este caso concreto. 18



Todo ello deja las opciones entre la declaración de lesividad (art. 103) y la declaración de nulidad (art. 102). El simple hecho de que el particular no reúna los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, no determina sin más el carácter de nulo de pleno derecho. Será preciso entrar a analizar por qué los informes tienen carácter desfavorable y, por lo tanto, entrar a analizar la naturaleza y gravedad de los defectos detectados, y ver si realmente supone una carencia de requisitos esenciales. El hecho de que se carezca de requisitos para la adquisición de un derecho o facultad, no implica sin más que el acto sea nulo de pleno derecho, siguiendo como regla general lo establecido en el apartado f) del artículo 62, sino que es preciso que los requisitos de los que se carezca sean esenciales. La jurisprudencia tiende a interpretar con carácter restrictivo los supuestos recogidos en el artículo 62 de la Ley 30/1992, lo que debe determinar, ante la duda, la vía de la declaración de lesividad. El procedimiento de declaración de lesividad de un acto anulable se encuentra recogido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999. Ya no es posible la revisión de oficio, sino que sólo es procedente la declaración de lesividad ante vicios de anulabilidad, lo que conlleva posterior intervención del órgano judicial, en este caso, el Juzgado de lo Contencioso, al versar sobre la validez de una licencia. Dicho órgano deberá ratificar el pronunciamiento administrativo para que éste pueda empezar a ser eficaz. Ya no es preciso el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico. El plazo de declaración, no de inicio, es de cuatro años desde que se dictó el acto. El plazo del procedimiento de declaración de lesividad es de tres meses, y la no resolución expresa en ese plazo genera la caducidad de dicho procedimiento, no de la acción de la Administración. La competencia es del Pleno.

Conclusión: Como conclusión indicar que procede la apertura de expediente de declaración de lesividad para el interés general del acto por vicio de anulabilidad. La competencia para su resolución corresponde al Pleno.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN SUPUESTO 2

Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Los servicios jurídicos del Ayuntamiento reciben, procedente del Departamento de Mantenimiento de las Instalaciones municipales, un escrito en el que se le indican los siguientes hechos: • En la playa sita en el término municipal se han encontrado destrozadas las tuberías de seis duchas que prestan el servicio a la citada playa. Las tuberías son de titularidad municipal. • El citado departamento ha realizado las averiguaciones oportunas y ha constatado que los daños se produjeron al realizarse por el Servicio de Costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por medio de un contratista, el servicio de regeneración de playas. • El coste de restauración y reinstalación de las citadas tuberías asciende a la cantidad de 6.000 euros, el cual ha sido adelantado por el Ayuntamiento a efectos de continuar la prestación del servicio en las playas.

Se solicita informe sobre los trámites y actuaciones que procede realizar en el presente supuesto.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) La responsabilidad patrimonial como una garantía del administrado Los supuestos en los que se imputa un daño patrimonial a una Administración, en el ejercicio de sus funciones, quedan englobados dentro del plano genérico de las garan21



tías del administrado, propias de un Estado de Derecho. El artículo 106.2 de la CE/78 consagra tal principio, genéricamente señalado ya en el artículo 9.3 de la misma. Como tal garantía, la Administración, al pronunciarse sobre su propia responsabilidad, lo debe hacer de forma objetiva y no discrecional. En caso de que de la instrucción del expediente se desprendiese que se poseen todos los requisitos para estimar la reclamación, la Administración estaría obligada a declarar la misma a favor del reclamante. B) Regulación jurídica Además de los preceptos constitucionales, artículos 9.3, 106.2 y 149.1.18, la regulación de derecho positivo se encuentra en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992. El procedimiento administrativo que tendrá que seguir la propia Administración para la determinación de su propia responsabilidad aparece recogido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. C) La Administración Pública como reclamante de responsabilidad patrimonial de otra Administración La relación jurídica administrativa que se traba en el correspondiente procedimiento no se ve alterada por el hecho de que ambas partes sean Administraciones Públicas. Aquí, al Ayuntamiento le corresponde adoptar el papel de reclamante y gozará de la misma situación que le correspondería a cualquier particular que se viese lesionado en sus derechos y que hubiese reclamado. Téngase en cuenta, de todas formas, que esta postura de la Administración, como postulante y reclamante en la misma posición que cualquier administrado, se adoptará después de haber comprobado que no se dispone de ninguna potestad de Derecho Público que permita a la Administración hacer efectivas sus pretensiones de una forma más automática y ejecutiva. Es, en definitiva, una postura supletoria. D) Procedimiento y competencia administrativos Se debe articular por la Administración causante del daño un procedimiento de carácter administrativo con independencia de que el daño se haya provocado como consecuencia de una actuación pública (por ejemplo, al prestar un servicio público) o si se ha provocado como consecuencia de una relación de Derecho Privado (por ejemplo, como inquilina de un local). En este sentido, véase el artículo 142 de la Ley 30/1992. 22

Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública


Ello conlleva otra nota esencial y es la irrenunciabilidad. La ley establece que debe existir un pronunciamiento administrativo. La práctica de muchos Ayuntamientos, sin embargo, desvirtúa este planteamiento obligatorio. Dado que el riesgo por el funcionamiento de los servicios públicos suele ser objeto de cobertura por medio de un contrato de seguro de responsabilidad civil, muchos Ayuntamientos suelen remitir las reclamaciones a las compañías aseguradoras, para que procedan a su reconocimiento o desestimación y, en su caso, a su pago. Dicha práctica es un vicio, en cuanto que supone rehuir una competencia administrativa, la cual conforme al artículo 12 de la Ley 30/1992 se configura como irrenunciable. E) Jurisdicción competente A ese procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad patrimonial le seguirá una actuación ante el órgano judicial contencioso-administrativo, nunca ante el órgano judicial civil. Es decisivo, en este sentido, lo establecido en el artículo 142.6 de la Ley 30/1992, «pone fin a la vía administrativa», que vino a consolidar el principio de unidad de jurisdicción conocedora de esta cuestión. Esta cuestión ha sido ratificada por el artículo 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA. Por lo tanto, cuando se vea involucrada una Administración Pública como responsable patrimonial, la jurisdicción competente será siempre la jurisdicción contenciosoadministrativa. En este sentido se configura también en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985 (en adelante LOPJ), en su nueva redacción de 1998. F) Responsabilidad patrimonial en la ejecución de un contrato administrativo No obstante lo antes expuesto, cuando el daño haya sido provocado por una acción de un contratista de la Administración que esté ejecutando el contrato, aparentemente puede variar el orden jurisdiccional competente. Como ahora se verá, dicho cambio de jurisdicción sólo es aparente y el principio de unidad de jurisdicción se mantiene. En este sentido, cuando el daño se produce durante la ejecución de un contrato administrativo, es preciso acudir a lo establecido en al artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, conforme al cual el principio general es que el contratista es el responsable de los daños causados durante la ejecución del contrato. Junto a esa regla general, se establecen las excepciones, en las que será responsable la Administración contratante (órdenes directas de la Administración y vicios en el proyecto de ésta, que el contratista se limita a ejecutar). 23



Señala el artículo 198 de la Ley 30/2007 lo siguiente: «1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción. 4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.» Junto a estas reglas de atribución de responsabilidad, se semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administración contratante tendrá que pronunciarse sobre cuál de las dos partes, o ella o el contratista, es responsable de los daños causados al tercero particular. También es importante la consecuencia que parece desprenderse de todos estos pasos, ya que señala que: «el ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción». No obstante todo lo anterior y pese al tenor literal del artículo 198 de la Ley 30/2007, es una práctica jurisprudencial constante admitir las reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas por los damnificados directamente contra la Administración, aunque no se produzca ninguno de los dos supuestos que actúan como título de imputación de la Administración (ni orden directa ni vicio en el proyecto aprobado por la Administración). Es un criterio interpretativo de carácter extensivo por parte de los Tribunales de Justicia que no se ajusta al tenor literal de la ley, que señala de forma expresa cuándo existe título de imputación de responsabilidad patrimonial contra el contratista y cuándo contra la Administración, y que descansa en el argumento de que la responsabilidad patrimonial de la Administración es una garantía constitucional del ciudadano (art. 106.2 de la CE) 24



que no puede ceder ni diluirse por el simple hecho de que la Administración establezca fórmulas de organización descentralizadas o desconcentradas de sus servicios públicos (concepto en sentido amplio y no estricto). De forma que si el daño se produce con ocasión de la ejecución de una obra pública o de la prestación de un servicio público, la titularidad pública de la obra o del servicio es el elemento imprescindible y suficiente que ninguna fórmula organizativa puede desvirtuar. De forma que los límites de configuración legal (que haya orden directa de la Administración o vicio en el proyecto técnico aprobado por la misma) no son obstáculo para las pretensiones procesales que reclamen la responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños provocados por sus contratistas en todo caso. Y de hecho los Tribunales de Justicia están obligando a la Administración a indemnizar siempre que se dan los requisitos del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sin que la misma se pueda escudar en que no medió orden directa por su parte al contratista o vicio en el proyecto. La consecuencia de este criterio interpretativo es que la Administración se ve obligada a abonar al reclamante el importe de la indemnización procedente, por mandato judicial, sin que aquél tenga que asumir el riesgo de una posible insolvencia del contratista. La garantía de la institución se traduciría en esa tranquilidad para el sujeto lesionado sobre la solvencia del sujeto causante, al estar garantizada la de la Administración en todo caso. Además ello conlleva una cierta simplificación en los títulos de imputación de los dos sujetos copartícipes, Administración y contratista, ya que no se tiene que precisar y determinar el porcentaje de participación de cada uno en el daño producido, siendo ese extremo una cuestión interna entre los corresponsables que el reclamante no se tiene que preocupar de definir. Lo que no supone que la Administración deba soportar de forma definitiva en sus arcas el importe del daño provocado y que se debe resarcir. Este extremo sólo se producirá en aquel caso en que se dé alguna de las premisas del artículo 198 de la Ley 30/2007. En el resto de los casos será el contratista el responsable último. De forma que la Administración que haya abonado dicho importe al reclamante por mandato judicial, tendrá título para exigir el mismo al contratista, que se verá obligado a su aportación. Y ello en virtud del contrato que tiene suscrito con la Administración, dado que el artículo 198 de la Ley 30/2007 es una cláusula contractual de definición legal, indisponible a la voluntad de las partes. 25



En virtud de formar parte del contrato, la Administración goza de título administrativo para exigir su observancia al contratista y hacerlo valer por sus propios medios en caso de incumplimiento por parte del mismo. En consecuencia la Administración, ante una sentencia judicial estimatoria de la reclamación formulada contra ella no podrá ordenar al contratista que proceda al abono de dicha cantidad sino que deberá efectuarlo directamente ella. Pero una vez realizada tal actuación, tendrá título, legal y contractual, para exigírselo al contratista, que deberá desembolsarlo en todo caso. Sólo quedaría exento de dicha asunción última en el caso en que mediase orden directa de la Administración o vicio en el proyecto. Las indicaciones realizadas atienden a un criterio jurisprudencial constante pero el mismo se desvía de los términos literales de la ley apoyándose en una interpretación sistemática de la institución. La cuestión que se plantea de inmediato es cómo debe actuar la Administración ante ese criterio y en concreto si debe ignorar el tenor literal de la ley que le indica en su artículo 198 las pautas de actuación procedimental cuando se le formula una reclamación de resarcimiento de daños provocados a un tercero por un contratista suyo. Se juzga que es importante saber cuál es la práctica judicial habitual y cómo puede implicar patrimonialmente a la Administración y de qué forma debe actuar la misma ante una condena judicial, pagando y repitiendo contra el contratista. Pero ello no legitima a la Administración a incumplir los términos literales del artículo 198. De forma que la actuación administrativa debe limitarse a realizar los pronunciamientos a los que le habilita dicho artículo, y con las premisas que el mismo señala. Dicho en términos más claros, el artículo 198 no autoriza a la Administración contratante a declararse responsable patrimonial ni a abonar ninguna cantidad fuera de los casos en que medie una orden directa o un vicio en el proyecto. Ni autoriza a entender que opera una responsabilidad solidaria de Administración y contratista en todo caso de producción de daño durante la ejecución de un contrato. La Administración no puede obviar la ley ni ignorarla. Los funcionarios instructores y los órganos administrativos decisores de un expediente administrativo de reclamación de daños producidos con ocasión de la ejecución de un contrato administrativo deben proponer y declarar la responsabilidad de la Administración sólo si se incurre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en el artículo 198. En el caso contrario deben declarar la responsabilidad del contratista.

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No obstante, en el presente caso, en el que el Ayuntamiento se encuentra en la posición de reclamante y no en la de Administración instructora, el conocimiento de esta doctrina jurisprudencial es decisivo a los efectos de saber todos los cauces procesales con los que se cuenta para conseguir judicialmente el resarcimiento del daño por la Administración titular de la obra que lo ha provocado. Ante un pronunciamiento por parte del Estado excluyente de su responsabilidad, al circunscribirse a los estrictos términos del artículo 198, es procedente una reclamación en vía judicial contra ambos, si se dan las premisas del artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. G) Carga de la prueba Cuando se procede a presentar una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, conviene partir de la premisa, sentada claramente por la jurisprudencia, de que la carga de la prueba corresponde a quién reclama. La manifestación en Derecho Positivo de tal carga aparece plasmada en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, que señala en que términos se debe realizar la solicitud de la reclamación. En este sentido, para formular una reclamación será preciso partir del cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos señalados en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992: daño efectivo, evaluable económicamente, individualizado, lesión antijurídica y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida. H) Sistema de fuentes El artículo 149.1.18 señala que es competencia exclusiva del Estado la legislación en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Con ello se excluye la legislación autonómica sobre esta materia. Vistas estas premisas, es posible entrar ya a la resolución de las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 2

Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Solución

INFORME JURÍDICO

Cuestión planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ANTE LOS HECHOS DESCRITOS El artículo 106 de la CE/78 viene a recoger el principio de responsabilidad de la Administración Pública cuando en el desarrollo de sus funciones provoque lesiones a los particulares, en consonancia con lo que en términos genéricos establece el artículo 9.3 de la misma. El artículo 139 de la Ley 30/1992 coincide en los mismos términos, desarrollando en los artículos siguientes esta garantía para el patrimonio del administrado ante el desarrollo y funcionamiento de la acción administrativa. En este caso, la Administración que figura como autora de los daños es la Administración del Estado, en concreto por acción desarrollada por el Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General de Costas. La reclamación, en los términos del artículo 6 del Real Decreto 429/1993, deberá ir dirigida a dicha Administración Pública, por los daños provocados al desarrollar sus funciones de regeneración de playas. Las instalaciones dañadas, de titularidad municipal, se encontraban en una situación de legalidad en dicha playa, dominio público de titularidad estatal, al desarrollarse por medio de ellas parte de los cometidos atribuidos a los Ayuntamientos por el artículo 115 de la Ley 22/1988, de Costas, en concreto, las recogidas en su apartado d): «Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad...». Por lo tanto no ha habido ninguna invasión con instalaciones municipales del dominio público perteneciente al Estado. 28



Para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado es preciso que el Ayuntamiento reclamante acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos previos recogidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que se podrían concretar así: • Daño efectivo. En este caso concreto, rotura de conducciones de propiedad municipal, encaminadas a prestar un servicio público de titularidad municipal. • Que dicho daño sea evaluable económicamente. La cuantía de los daños asciende a la cantidad de 6.000 euros, según informe de técnico competente. • Que dicho daño esté individualizado. En concreto el daño se ha producido al Ayuntamiento, titular de las instalaciones. • Lesión antijurídica, en el sentido de que el Ayuntamiento no tiene el deber jurídico de soportar esa lesión en su patrimonio. La antijuridicidad no se predica de la conducta administrativa, que puede haber sido correcta y aún así generaría deber de indemnizar. • Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido. En este caso la rotura de las tuberías se ha producido por la acción de regeneración de playas por el Ministerio de Fomento. La reclamación, con todos los documentos y requisitos señalados en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, se formulará como máximo en el plazo de un año desde que se produjo el daño en las instalaciones municipales, tal y como señala el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. El órgano competente para formularla será el Pleno, en base a lo dispuesto en el artículo 22.2 j) «ejercicio de acciones administrativas y judiciales» de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, RBRL), sin perjuicio de que dicha competencia pueda ser ejercida por el Alcalde, tal y como señala el artículo 21.1 i) en los casos de urgencia. El plazo que posee la Administración del Estado para resolver expresamente es de seis meses desde que reciba la reclamación. El órgano competente para la resolución expresa es el Ministro de Medio Ambiente, tal y como señala el artículo 142.2. La no contestación expresa tendrá efectos desestimatorios. De conformidad con lo establecido en el artículo 142.6 de la Ley 30/1992, la decisión que sobre ese extremo se adopte, 29



agotará la vía administrativa, y por lo tanto contra el mismo cabrá recurso contenciosoadministrativo (art. 46 de la Ley 29/1998, de la JCA), en consonancia con los artículos 1.2 e); y 25 de la misma ley. Frente a este planteamiento, es preciso tener en cuenta que según el escrito remitido por el Departamento de Mantenimiento de Instalaciones municipales, las obras causantes del daño podrían haberse ejecutado por un contratista de la Administración del Estado. Ello obliga a matizar las consideraciones hechas en el siguiente sentido. El artículo 198 de la Ley 30/2007, de CSP, recoge el principio general de que es el contratista el responsable de los daños causados durante la ejecución del contrato. Junto a esa regla general, se establecen las excepciones, en las que será responsable la Administración contratante (órdenes directas de la Administración y vicios en el proyecto de ésta, que el contratista se limita a ejecutar). Junto a estas reglas de atribución de responsabilidad, en el citado artículo 198 se semiarticula un procedimiento administrativo a seguir, conforme al cual la Administración contratante tendrá que pronunciarse sobre cuál de las dos partes, o ella o el contratista, es responsable de los daños causados al tercero particular (en este caso el Ayuntamiento). Será preciso, por lo tanto, en los términos del artículo 198, que con carácter previo se pida a la Administración contratante que haga un pronunciamiento sobre cuál es la parte contratante que estima responsable. Dicha solicitud interrumpe el plazo de ejercicio de posibles acciones contra el contratista. Nada impide que para llegar a ese pronunciamiento del artículo 198 se articule el procedimiento del Real Decreto 429/1993, en cuanto que el objeto en ambos casos es el mismo, determinar hasta qué punto es responsable patrimonialmente la Administración, autoimputándose responsabilidad o excluyéndola. En ese sentido véase el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993. Una vez que se produzca el citado pronunciamiento, habrá que proceder a su análisis por el reclamante, en este caso el Ayuntamiento, para ver si se está de acuerdo o no sobre los argumentos que se expongan. En este sentido se pueden dar las siguientes opciones:

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• Que se declare responsable al contratista. Si se está conforme por el reclamante, cualquier discusión con el mismo se realizaría por el cauce de Derecho Privado. Si no se está de acuerdo con dicha imputación exclusiva del contratista, y se considerase también responsable al Estado, el conflicto que se generase se encauzaría por la vía contenciosa-administrativa. • Que la Administración se autoinculpe, en todo o en parte, excluyendo o atenuando la responsabilidad del contratista. En ese caso habría una estimación de la reclamación, total o parcial. Los conflictos que surgiesen irían por vía contencioso-administrativa. • Que la Administración no se pronuncie o declare que ni el contratista ni ella son responsables. El reclamante ponderará, con los elementos de los que tenga conocimiento, quién puede ser responsable, y en ese sentido iniciará una u otra vía. En este sentido indicar que el silencio administrativo es negativo. Si el órgano competente es el Ministro, ello determina que el recurso judicial haya que plantearlo ante la Audiencia Nacional, tal y como señala el artículo 11 de la Ley 29/1998. En definitiva, siempre que el particular discrepe con el pronunciamiento de la Administración y juzgue que ésta es responsable en más aspectos de los que ella misma se atribuye, la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa. La civil queda para los supuestos en los que el reclamante sólo pretende ir contra el contratista por considerar que éste es el único responsable o por juzgar que la parte en la que se ha autoimplicado la Administración en la responsabilidad es suficiente y correcta. Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como se ha indicado en el apartado F, de las premisas de este supuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio interpretativo extensivo de la admisibilidad de las pretensiones procesales de reclamación de daños producidos en la ejecución de contratos administrativos dirigidas directamente contra la Administración aunque no se esté en ninguno de los supuestos tasados contemplados en el artículo 198 de la Ley 30/2007. En consecuencia, el Ayuntamiento en el presente caso podría dirigir una pretensión indemnizatoria en todo caso contra la Administración del Estado, sin preocuparse de probar si medió orden directa o no de dicha Administración al contratista, o bien si el proyecto que servía de soporte a la ejecución de las obras (en caso de que el mismo existiese) adolecía de algún vicio; o en qué proporción coparticiparon ambos sujetos en la producción del daño. 31



El órgano judicial sólo va a atender a la concurrencia de las premisas generales de la responsabilidad patrimonial, considerando fundamento suficiente de la responsabilidad de la Administración la titularidad del bien y de la obra que se ejecuta. Se está reconociendo en definitiva por la jurisprudencia una responsabilidad solidaria administración-contratista en todo caso, por encima de los supuestos excepcionales contemplados en la ley. Aunque el Estado, ante la reclamación directa que se le formule por parte del Ayuntamiento, alegue el citado artículo 198 y pretenda circunscribirse a los estrictos términos del mismo, desestimando la reclamación formulada, ello no debe suponer obstáculo a que con posterioridad el Ayuntamiento proceda a formular en vía judicial recurso contencioso-administrativo con idéntica pretensión. En el caso de que concurran los requisitos generales de responsabilidad patrimonial, dicha demanda prosperará y el Estado abonará directamente la cantidad que se reconozca en la sentencia o en su incidente de ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de las posteriores relaciones de repetición que pueda haber entre administración-contratante y contratista, ajenas e indiferentes totalmente para el reclamante.

Conclusión: Procede iniciar expediente de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado. Dado que la acción ha sido realizada por un contratista, procede exigir el pronunciamiento al que se refiere el artículo 198 de la Ley 30/2007.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad pública implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio


SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» procede a expropiar una serie de terrenos, dado que se pretende la construcción de un vial que comunicará dos núcleos de población que están dentro del mismo término municipal. Dicha carretera estaba prevista en el correspondiente plan de obras municipales. Iniciado el expediente expropiatorio, se recibe copia del escrito de don «A» propietario de parte de los terrenos expropiados, presentado ante el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma, en el que se indica que el Ayuntamiento ha iniciado el expediente expropiatorio sin haber cumplido el requisito previo de declaración de utilidad pública y sin el de declaración de necesidad de ocupación. El propietario lo plantea como el recurso de alzada al que se refiere el artículo 22 de la Ley de Expropiación Forzosa, en adelante LEF/54. Por el Ayuntamiento se continúa la tramitación del expediente expropiatorio y se procede a determinar el justiprecio sin esperar a que se resuelva el recurso de alzada. La valoración del propietario asciende a 7.500 euros y la de la Administración a 2.500 euros. Se remite el expediente al Jurado Provincial de Expropiación, quien valora la finca en 5.000 euros. Don «A» recurre la valoración del Jurado. La Administración, una vez determinado el justiprecio por el Jurado, ante la negativa del propietario a recibir el dinero, consigna la cantidad en la Caja General de Depósitos, y luego intenta ocupar la finca de don «A». Contra ello, don «A» utiliza el interdicto de retener.

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Se plantean las siguientes cuestiones: 1.ª Determinar si en el presente caso efectivamente se ha producido la falta de declaración de utilidad pública, y consecuencias de su falta si así fuese. 2.ª ¿Cabe o no recurso de alzada interpuesto contra la declaración de necesidad de ocupación y ante quién? 3.ª ¿Cabe el interdicto de retener en este caso concreto para defenderse de la ocupación? 4.ª ¿Qué recurso cabe contra la valoración hecha por el Jurado Provincial de Expropiación? ¿Qué límite cuantitativo tiene que existir como mínimo para tal recurso? 5.ª Si se hubiese seguido debidamente el procedimiento expropiatorio, ¿el recurso que pudiera haber interpuesto don «A» contra la valoración del Jurado Provincial de Expropiación paralizaría el procedimiento? 6.ª En caso de que la carretera fuese para la Diputación Provincial pero solicitase que el tramo que discurre por su término municipal fuese expropiado por el Ayuntamiento, indicar el procedimiento para transmitir la propiedad de los terrenos expropiados a favor de la Diputación.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Régimen jurídico de la expropiación forzosa Conforme al artículo 149.1.18 de la CE/78, la competencia legislativa en materia de expropiación forzosa corresponde en exclusiva al Estado. No hay posibilidad de que exista legislación autonómica de desarrollo. Como matiz a esta afirmación tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987.

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Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad pública implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio


En principio, por lo tanto, se acudirá a la legislación estatal, esencialmente la LEF/54 y el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, en adelante REF/57. B) Procedimiento expropiatorio, carácter garantista por excelencia En cuanto a los aspectos procedimentales, en materia de expropiación forzosa, en cuanto que es uno de los puntos en los que más claramente se manifiestan las potestades exorbitantes de la Administración al servicio del interés general, afectando a la esfera patrimonial del particular, ello conlleva que a su vez se intente establecer las máximas garantías a favor del administrado, incluidas las formales y procedimentales, que aquí poseen una gran trascendencia. Por lo tanto, cualquier vulneración procedimental que se produzca en un expediente de expropiación forzosa deberá ser debidamente analizada para ver sus consecuencias. La falta de alguno de sus trámites esenciales se consideraría vía de hecho (art. 125 de la LEF/54). Conviene además tener en cuenta que cada una de las piezas separadas del procedimiento es susceptible de impugnación independiente. C) Declaración de utilidad pública En cuanto a la declaración de utilidad pública, frente a lo que se establece como regla general de que la declaración de la misma se hará por medio de ley (art. 11 de la LEF), en la práctica la inmensa mayoría de los casos se encuentran recogidos en las declaraciones genéricas de utilidad pública de categorías de bienes recogidas por las distintas leyes sectoriales (art. 10 de la LEF) y que después se concretan por un mero acto administrativo. Igual efecto habría que atribuir a las previsiones de los planes de obras y servicios de las Administraciones territoriales. En este sentido, tienen especial relevancia los siguientes artículos dentro de esfera de la Administración Local, porque van a dar cobertura a la inmensa mayoría de las expropiaciones que tengan que efectuar los Ayuntamientos: • Artículo 10 de la LEF/54. Las obras incluidas en los correspondientes planes de obras provinciales y municipales llevan implícita la declaración de utilidad pública. En todo caso deberá operar el trámite que señala el artículo 11.2 a) del REF/57. 35



• Artículo 94 del TR/86. Las obras incluidas en los planes de obras provinciales y municipales llevan implícita la declaración de utilidad pública y de la necesidad de ocupación. Por lo tanto, dicho artículo da una cobertura procedimental mayor, ya que se extiende también a la declaración de necesidad de ocupación, trámite que se entendería así ya cumplido. Por lo tanto, la mera aprobación de estos planes de obras ya conlleva la legitimación de la expropiación sin necesidad de que una ley declare la utilidad pública de ese fin concreto al que se va a afectar el bien expropiado. D) Especificación del proyecto de obras Respecto de aquellos supuestos en los que esté implícita la declaración de necesidad de ocupación, dado que la función de ésta consiste en individualizar e identificar los bienes concretos que será preciso expropiar, así como identificar a sus titulares de derechos, será preciso que en el proyecto de obras correspondiente se individualice a los terrenos concretos a ocupar, así como a sus distintos titulares. A dicho proyecto habrá que darle el correspondiente trámite de audiencia y habrá a su vez que entender recurrible dicha concreción, a efectos de que no exista indefensión y se cierre el cauce de impugnación ordinario. En este sentido se manifiesta el artículo 17.2 de la LEF/54. E) Potestad expropiatoria municipal La potestad expropiatoria de la Administración está reconocida expresamente a favor de municipios y provincias, tanto en el artículo 2 de la LEF/54 como en el artículo 4 de la Ley 7/1985, RBRL. F) Régimen de recursos contra los actos expropiatorios municipales En cuanto al sistema de recursos, téngase en cuenta que el procedimiento que aparece recogido en la LEF/54 es el establecido en términos genéricos para los supuestos expropiatorios de la Administración del Estado. Cuando quien expropia es una Administración distinta, en ese caso habrá que tener en cuenta que se está hablando de órganos distintos (para la Administración Local los recogidos en el art. 3.4 del REF/57) y un régimen de recursos administrativos distintos, estos últimos a la luz de la Ley 30/1992, modificado 36



por la Ley 4/1999. Por ejemplo, no cabe hablar de recurso ordinario ante el Delegado del Gobierno contra la declaración de necesidad de ocupación hecha por el Pleno, sino que habrá que seguir el régimen normal de recursos de los actos del mismo, y en este caso concreto, se hablaría de recurso potestativo de reposición ante el mismo Pleno, o contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia. Vistas estas premisas, es posible ya entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: SI HAY FALTA DE LA DECLARACIÓN DE NECESIDAD DE OCUPACIÓN Y CONSECUENCIAS EN SU CASO La LEF/54 señala en su artículo 9 como requisito indispensable previo al inicio del expediente expropiatorio la declaración de utilidad pública o interés social del fin al que se va a afectar el bien o derecho expropiado. La declaración se hará por medio de ley (art. 11), salvo en los supuestos recogidos en el artículo 10 de la LEF/54, señalando expresamente el supuesto de los planes de obras y servicios de, entre otras Administraciones, los municipios, supuestos en los cuales se entenderá dicha utilidad pública de forma implícita. Por otro lado, cuando se está hablando de una obra realizada por un ente local, es preciso tener en cuenta el artículo 94 del TR/86, que coincide con lo dispuesto en el artículo 10 citado, pero extendiéndolo además al trámite de la declaración de necesidad de ocupación. Por lo tanto, cualquier obra incluida en los citados planes de obras no necesita de esa previa declaración de utilidad pública del fin al que se va destinar el bien a expropiar, aunque sí es preciso, de acuerdo con el artículo 11.2 a) del REF/57, acuerdo concreto. En el presente caso, dado que dicha obra estaba prevista en el correspondiente plan de obras, habría que entender en principio que tendría la cobertura de los artículos citados.

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Además conviene señalar que la obra que se pretende ejecutar, una carretera, es un bien de dominio público. En la legislación reguladora de este tipo de bienes (en el caso de las carreteras estatales, el art. 8 de la Ley 25/1988), suelen conllevar la declaración genérica de utilidad pública de los terrenos que sean precisos para su construcción. Para las carreteras pertenecientes a las entidades locales, habría que consultar la legislación autonómica. Por lo tanto, habría que entender que, en este caso concreto, la actuación del Ayuntamiento ha sido ajustada a la legalidad. ¿Qué ocurriría en caso de que se hubiese expropiado sin la preceptiva declaración de utilidad pública? Las consecuencias las señala el artículo 125 de la LEF/54 que señala los mecanismos de defensa de los que dispone el particular y que no se limitan a los recursos jurisdiccionales contencioso-administrativos, sino que además se extiende a la posibilidad de utilizar la vía interdictal, ante la jurisdicción civil, encaminada a proteger el estado posesorio. Se estaría ante lo que tradicionalmente se denomina vía de hecho. Son supuestos en los que las infracciones procedimentales de la Administración eliminan la apariencia de legitimidad de sus actos y éstos pierden su fuerza ejecutiva y obligatoria, siendo atacable como si la acción hubiese sido realizada por un particular, al suponer casi una mera usurpación, sin amparo legal de ningún tipo. Como antes se ha señalado, no ocurre así en el presente caso. Es preciso tener en cuenta además que la Ley 29/1998, de la JCA ha articulado un procedimiento específico de protección contra las actuaciones de la Administración que constituyan vía de hecho. En ese sentido habrá que estar a lo dispuesto en sus artículos 25 y 30. Se juzga que la presente vía procesal no deroga al clásico interdicto posesorio, y ello por varios motivos: • No ha sido derogado expresamente. • Criterio de interpretación lo más favorable posible al administrado, permitiendo el mantenimiento del mayor número posible de cauces de impugnación. • Por los dos cauces se protegen bienes jurídicos distintos: la posesión en un caso; eliminación de actuación de la Administración, irregular en grado extremo lo más inmediatamente posible. 39



Lo que sí es preciso entender es que no es posible el uso de ambas vías de forma simultánea, porque podría dar lugar a supuestos de litispendencia e incluso de cosa juzgada.

Segunda cuestión planteada: SI CABE O NO EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR EL PARTICULAR Es preciso ver quién es el órgano competente para proceder a declarar la necesidad de ocupación. Ésta es la primera de las piezas separadas de expediente expropiatorio y, conforme al artículo 126 de la LEF/54, cabe interponer contra ella el recurso contenciosoadministrativo. Es, por lo tanto, impugnable de forma independiente. En el ámbito de la Administración Local, las competencias en materia expropiatoria vienen definidas en el artículo 3.4 del REF/57, cuyo contenido se puede sintetizar de la forma siguiente: • Corresponde al Pleno todas aquellas cuestiones que son susceptibles de impugnación independiente y, por lo tanto, ponen fin, en sintonía con el artículo 126 citado, a las distintas piezas separadas. • Corresponde al Alcalde el resto de actos de trámite, no susceptibles de impugnación independiente. Por lo tanto, el órgano competente para declarar la necesidad de ocupación es el Pleno, sin perjuicio de que en numerosísimas ocasiones, en el ámbito de la Administración Local no sea preciso proceder a declarar expresamente la necesidad de ocupación, ya que la misma vendrá aneja a toda obra municipal que esté incluida en los correspondientes planes de obras municipales, según el artículo 94 del TR/86, antes citado. Lo cual no excluye la necesidad de acto aprobatorio del proyecto de obras, en los términos del artículo 17.2 de la LEF/54. El régimen jurídico de los actos dictados por el Pleno viene definido por el artículo 52 de la Ley 7/1985, del RBRL, conforme al cual agotan la vía administrativa, y conforme al artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, son directamente impugnables en vía jurisdiccional contenciosa, con la posibilidad de recurso potestativo de reposición articulado por la Ley 4/1999. No cabe, por lo tanto, recurso de alzada sobre la declaración de necesidad de ocupación en aquellos casos en los que proceda tal declaración, sino que directamente se 40



irá a la vía judicial, previo recurso potestativo de reposición. Respecto de los supuestos indicados dentro del ámbito del artículo 94 del TR/86, indicar que en ese caso lo que sería impugnable sería el proyecto de obras donde se indicasen y concretasen los bienes a expropiar y los titulares de derechos afectados, en los que en todo caso deberá constar el correspondiente período de información pública. No puede desorientar el artículo 22 de la LEF/54, que está pensado para los supuestos de expropiación efectuados por la Administración del Estado. No obstante, sí que habría que atribuir efectos suspensivos, en los términos del citado artículo 22, en caso de interposición hasta que se conteste por la Administración del Estado, ante la que inadecuadamente se interpuso, inadmitiendo el recurso por falta de competencia.

Tercera cuestión planteada: SI CABE EL EJERCICIO DE ACCIONES POSESORIAS PARA DEFENDERSE DE LA OCUPACIÓN Con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada es preciso indicar que a partir de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, es improcedente hablar de interdictos, porque los mismos, como cauce procesal independiente en defensa de la posesión, han sido derogados por la misma. La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, contempla en su artículo 254 el cauce del juicio verbal para articular el ejercicio de acciones civiles en defensa de la posesión, de forma que éste será el proceso en sede civil a seguir. Cuando los artículos 125 de la LEF/54 ó 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se refieren al término interdictos, hay que hacer remisión al juicio verbal, cuya pretensión procesal será la defensa de la posesión perturbada. El artículo 125 de la LEF/54 lo admite expresamente ante una omisión de pago o depósito antes de la ocupación. Es preciso tener en cuenta que dicho artículo 125 está permitiendo simultanear dos cauces de impugnación, ante dos vías jurisdiccionales distintas. Y ello porque el interdicto de retener se sustanciará ante los Tribunales civiles. Recordar que este procedimiento sumario, está encaminado a proteger la posesión de quien la viniese disfrutando pacíficamente. 41



En materia de interdictos, ante actuaciones de la Administración, el artículo 125 de la LEF/54 supone una regla específica en clara consonancia con la regla general establecida en el artículo 101 de la Ley 30/1992, ya que en el mismo se exige para su no admisión que el acto se dicte por órgano competente y conforme al procedimiento correspondiente. En el presente caso, se ha seguido el procedimiento legalmente articulado, en cuanto que: • Se ha consignado el precio antes de la ocupación, ante el rehúse del propietario de los terrenos a la recepción del dinero (art. 50 de la LEF/54). • Se ha esperado al pronunciamiento del Jurado Provincial de Expropiación para saber el justiprecio y proceder a su pago. Ante esto, el órgano judicial, tal y como señala el artículo 101 de la Ley 30/1992, no debería admitir a trámite dicho interdicto. Conviene tener en cuenta que junto a la vía jurisdiccional civil indicada, existe un cauce judicial en sede contencioso-administrativa. En ese sentido conviene indicar que las conductas susceptibles de protección interdictal son clásicamente calificadas de vía de hecho y que la Ley 29/1998 ha articulado expresamente unos pasos procesales a seguir cuando por parte de los demandantes se alega la existencia de vía de hecho. En ese sentido, artículos 25.2 y 46.3 de la Ley 29/1998, de la JCA.

Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ RECURSO PROCEDE CONTRA EL PRONUNCIAMIENTO DEL JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN Y LÍMITE CUANTITATIVO? La función que cumplen dichos Jurados viene recogida en el artículo 34 de la LEF/54 conforme al cual «... decidirán ejecutoriamente sobre el justiprecio...». El artículo 35.2 de la misma establece el régimen de su impugnabilidad señalando que contra su resolución sólo procederá el recurso contencioso-administrativo. Agota, por lo tanto, la vía administrativa y es preciso acudir a la vía judicial. En concreto, ante el Tribunal Superior de Justicia, en virtud de la cláusula residual del artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA.

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Dicha vía es preciso completarla con la establecida en el artículo 126.2 de la LEF/54. Sería, por lo tanto, preciso entrar a analizar las cuantías para ver si realmente existe lesión, en los términos del artículo citado, y por lo tanto si es susceptible de impugnación independiente. No obstante, es preciso tener en cuenta las argumentaciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1997, que ha interpretado que dicho artículo 126.2 ha sido derogado por la CE/78 al suponer un límite a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la misma, y todo ello pese a la numerosa jurisprudencia que existía en el sentido de respetar su vigencia. Es un importante criterio interpretativo que en caso de consolidarse en un futuro excluiría de la necesidad de entrar a determinar si se supera o no el porcentaje de 1/6 para considerarlo como motivo de impugnación independiente. Además, conviene tener en cuenta que el pronunciamiento que haga el Jurado es susceptible de impugnación con carácter bilateral, en el sentido de que la parte disconforme con el pronunciamiento puede ser tanto la Administración expropiante (o en su caso el beneficiario) como el propietario expropiado, siempre y cuando existan discrepancias entre el precio determinado por el Jurado y el que pretendían ambas partes, al alta o a la baja. En este caso, al no estimar el Jurado ninguna de las dos posturas, cabría impugnación por ambas partes.

Quinta cuestión planteada: SI EL RECURSO CONTRA EL JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN PARALIZA EL EXPEDIENTE EXPROPIATORIO El artículo 34 de la LEF/54 señala que el Jurado decidirá ejecutoriamente sobre el justiprecio. Conforme al artículo 35.2 de la LEF/54 agota la vía administrativa. Sólo cabe recurso contencioso-administrativo. El antiguo artículo 122 de la LJCA/56 señalaba que la mera interposición del recurso contencioso-administrativo no suspende la eficacia del acto administrativo. Actualmente habría que estar a lo contemplado en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, que establece un concepto más amplio, el de las medidas cautelares. En todo caso sigue rigiendo el mismo criterio de que es preciso que exista un pronunciamiento judicial para suspender la eficacia del acto administrativo (art. 131). En ese sentido, según la Ley 30/1992, los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos.

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Sexta cuestión planteada: PROCEDIMIENTO DE TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD Esta cuestión se plantea cuando no coinciden en la misma persona la Administración que hace uso de sus potestades expropiatorias (Administración expropiante) y el beneficiario de la expropiación. El artículo 3.1 del REF/57 define al beneficiario como el sujeto que representa el interés público o social para cuya realización está autorizado a instar de la Administración expropiante el ejercicio de la potestad expropiatoria y que adquiere el bien o derecho expropiados. Es preciso tener en cuenta que en caso de que no coincidan las figuras de expropiante y beneficiario, el primero como Administración territorial titular de potestades exorbitantes y en concreto la expropiatoria, se limita a hacer uso de las mismas, para conseguir la transmisión forzosa a favor del beneficiario que representa la utilidad pública o interés social al que está afecto el bien expropiado. El beneficiario asumirá todas las obligaciones enumeradas en el artículo 5 del REF/57, y, entre ellas, obviamente, el pago del justiprecio. No hay una incorporación al patrimonio de la Administración expropiante del bien expropiado, sino que ésta pasaría directamente a disposición del beneficiario una vez finalizado el expediente expropiatorio, afecto al cumplimiento de los fines para los que se expropió el bien.

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Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «X» presenta ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obras, acompañado del correspondiente proyecto técnico. Transcurrido el plazo legalmente establecido para dictar resolución expresa, don «X» solicita, ante la falta de contestación expresa del Ayuntamiento, certificación de acto presunto. Consultados los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que no se ha realizado ni un solo trámite administrativo encaminado al otorgamiento de la licencia. Durante el plazo legalmente establecido para la expedición de la certificación, se remite a informe de los servicios técnicos, los cuales indican que el proyecto técnico adolece de un defecto importante en cuanto que pretende la implantación de un edificio de seis plantas donde el planeamiento urbanístico sólo permite cinco, además de tener una serie de deficiencias técnicas que hacen imposible el otorgamiento de la licencia, además de que dicho proyecto no se encuentra visado. Dicho informe se emite faltando tan sólo un día para que se agote el plazo de expedición de la certificación. Ante esta situación se plantea si procede el otorgamiento de dicha certificación.

Emitir informe jurídico sobre las diversas cuestiones planteadas.

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PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) El nuevo régimen del silencio administrativo tras la nueva Ley 4/1999 El presente caso tiene dos soluciones jurídicas totalmente distintas atendiendo a la redacción originaria de la Ley 30/1992, o a la que tiene después de la Ley 4/1999, de modificación de la misma. Se juzga que es interesante ver ambas soluciones y comparar los resultados de la inactividad de la Administración antes y después de dicha modificación. La misma tiene evidentes signos garantistas para el Administrado, dado que el transcurso de los plazos legales de resolución expresa, sin que ésta se produzca, determina la producción automática del silencio positivo, de la estimación de la solicitud, sin necesidad de que el interesado tenga que realizar actuaciones procedimentales de ningún tipo, y sin que la Administración pueda realizar extemporáneamente pronunciamientos desestimatorios o desfavorables. Todo lo contrario de lo que ocurría con la Ley 30/1992 originaria, en la que era preciso que el interesado instase de la Administración la expedición de certificación de acto presunto, y se reservaba a la Administración la posibilidad de pronunciarse en el sentido que considerase oportuno. El presente caso se redactó originariamente cuando estaba vigente la antigua Ley 30/1992 y pretendía destacar algunos aspectos garantistas a preservar en el procedimiento, que hoy no es preciso destacar dada la nueva redacción de la ley. No obstante se conservan muchas de esas observaciones originarias, al ser principios rectores del procedimiento que pueden servir de criterio interpretativo para otros supuestos. B) Necesidad de adaptación del RSCL/55 a las previsiones de la Ley 30/1992. Certificación de actos presuntos En este sentido indicar que dada la antigüedad de la norma, algunos de sus artículos hay que entenderlos derogados. En concreto, a efectos de lo que aquí interesa, los referentes al régimen de silencio administrativo. En ese sentido rige lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992.

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Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos


C) La idea de procedimiento administrativo Es preciso partir de una concepción garantista del mismo. Por un lado, articula la voluntad de la Administración, impidiendo desviaciones. Es el mejor mecanismo para garantizar la sujeción de la Administración a la ley y permite más fácilmente controlar la actuación administrativa. Además, integra y permite la participación del ciudadano en el procedimiento en el que es interesado. Por todo ello, el procedimiento administrativo es de inexcusable cumplimiento. Los actos administrativos vienen a ser, en definitiva, el resultado de todos los trámites cuya suma y encadenamiento constituye el procedimiento administrativo, los cuales son inexcusables. D) Actos presuntos El carácter de los actos presuntos en la Ley 30/1992, así como en la Ley 4/1999, aunque en ésta sólo para los actos favorables o estimatorios, como auténticos actos a todos los efectos, y no una mera ficción a efectos procesales, una vez que se haya expedido la certificación de acto presunto o haya pasado el tiempo para su expedición, en la Ley 30/1992, y de forma automática desde que haya finalizado el plazo de resolución expresa en la Ley 4/1999. A partir de ese momento, se considerará como un acto expreso y para proceder a su eliminación del ordenamiento jurídico será preciso usar los mismos medios y garantías que si fuese un acto expreso. E) Irregularidades no invalidantes La falta de visado tiene el carácter de irregularidad no invalidante. En efecto, la exigencia viene establecida por el artículo 46 del Reglamento de Disciplina Urbanística, en adelante RDU/78, conforme al cual los proyectos técnicos deben ir debidamente visados por el colegio profesional correspondiente. Dicha obligación debe ser cumplida. No obstante, aquellas licencias que se otorgasen sin gozar del correspondiente visado, no son inválidas, tal y como ha señalado numerosa jurisprudencia. En ese sentido, es preciso tener en cuenta cuál es el objeto que garantiza el visado (el hecho de que el técnico que firma el proyecto es técnico competente para realizar el mismo y que no se cometen infracciones manifiestas contra la legalidad urbanística). Es preciso señalar que la jurisprudencia ha indicado que el hecho de que el visado en sí falte no invalida la licencia, ya que, si su función es garantizar esos dos extremos, y los mismos existen, no habría ninguna irregularidad de fondo y el hecho de anular el acto nos llevaría al mismo resultado, lo que se elimina por el principio de economía procedimental.

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Y por otro lado, si lo que falta es alguno de los elementos que fiscaliza, la licencia sería inválida, pero no porque falta el visado sino porque faltan esos elementos de fondo. El hecho de que sea una irregularidad invalidante no exime a la Administración del deber que tiene de exigirlo, y al particular de cumplirlo, ya que así viene articulado en la legislación vigente como un requisito. Por lo tanto, ante la presentación de proyecto técnico sin visado, procede exigir el mismo. Vistas todas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 4

Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos Solución

ADVERTENCIA PREVIA: el presente caso se resuelve a la luz de la redacción originaria de la Ley 30/1992, a efectos de que se aprecie posteriormente la evolución introducida por la Ley 4/1999.

INFORME JURÍDICO

SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES PLANTEADAS CONFORME A LA REDACCIÓN ORIGINARIA DE LA LEY 30/1992 En el presente caso, se parte de la consideración del momento procedimental en el que se está: en el período de 20 días que existe entre la solicitud de certificación de acto presunto y el de su expedición obligatoria, teniendo en cuenta que la no expedición en plazo produciría los mismos efectos, estimatorios o desestimatorios. Otra consideración importante atiende al dato de que existen elementos de juicio para entender que el pronunciamiento que habría que darle a dicha solicitud es de carácter denegatorio, ya que conforme a informe técnico, carece de elementos estructurales y esenciales. El silencio administrativo en materia de licencias es de carácter positivo, es decir, si no existe un pronunciamiento expreso en plazo legalmente establecido, habría que entenderlas otorgadas, tanto en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 como al artículo 9 del RSCL/55. También es preciso tener en consideración la previsión del artículo 242 del TR/92, conforme al cual no se adquirirán por silencio administrativo facultades y derechos contrarios al ordenamiento jurídico. 49



La solución inmediata y fácil sería, en cuanto que aún se dispone de un día para hacer un pronunciamiento expreso denegatorio, contestar expresamente denegando en base al informe técnico. Sin embargo, dicha solución, aunque práctica, no tiene el más mínimo carácter garantista ni legal, por los argumentos que a continuación se expondrán. Se parte de la existencia de un procedimiento administrativo. El procedimiento en sí es algo más que un conjunto de formalidades y actuaciones. Es, en primer lugar y ante todo, una garantía para el administrado, dado que al desarrollarse la actuación de la Administración dentro de un cauce reglado existen más mecanismos de control de su actuación y además al reconducirse el procedimiento de formación de voluntad de la Administración por medio de unos trámites inexcusables, elimina la posibilidad de desviaciones innecesarias. Además en el mismo se le da participación constante al interesado antes de llegar a un pronunciamiento final. El procedimiento para el otorgamiento de licencias de obras se encuentra articulado esquemáticamente en los artículos 9 y siguientes del RSCL/55, si bien en lo que no contradiga las previsiones de la Ley 30/1992, respecto de la cual falta su adecuación reglamentaria, lo que obliga a interpretar algunos de sus extremos en consonancia con la misma. Uno de esos extremos es el régimen de silencio administrativo ante la falta de contestación expresa en plazo, aspecto en el que habría que estar al régimen establecido en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, por lo tanto, sujetos al deber de obtener certificación de acto presunto. No se aplicaría, por lo tanto, el régimen de la denuncia de la mora y de tramitación ante la Comunidad Autónoma que predica el RSCL/55. Esquemáticamente, el esquema del procedimiento de otorgamiento de licencia sería el siguiente: 1.º Presentación de solicitud ante el Ayuntamiento, acompañada del correspondiente proyecto técnico, visado por el colegio profesional correspondiente. 2.º Remisión a los servicios técnicos y jurídicos, para sus preceptivos informes, según señala el RDU/78. El plazo de emisión de los mismos, en principio, sería el dispuesto en el RSCL/55. 3.º En caso de que se observe la existencia de defectos en el proyecto, en ese caso, procedería requerir al particular para que subsanase los mismos, en el plazo de 15 días, interrumpiéndose los plazos de resolución expresa.

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4.º Emitidos los informes, e inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución (art. 88 de la Ley 30/1992), trámite de audiencia. Este trámite sería innecesario en aquel caso en el que se aceptase la solicitud en todos los términos del interesado, ya que no habría consideraciones nuevas que hacer a la solicitud formulada, pero se antoja imprescindible en aquellos casos en los que se va a denegar la solicitud del interesado, dado que si no, se estaría provocando indefensión al mismo. En este sentido, conviene tener en cuenta toda la corriente jurisprudencial creada en torno a la figura de la indefensión por la omisión del trámite de audiencia y cómo se salvaba gracias a la existencia del recurso de reposición, que permitía al particular someter su postura ante la Administración antes de tener que acudir a la vía judicial. Ahora, dado que no existe en la actual construcción la figura del recurso de reposición, y que los actos de los órganos municipales agotan la vía administrativa (art. 52 de la Ley 7/1985), es preciso en todo caso dar dicho trámite, ya que si no, realmente, se estaría provocando indefensión. 5.º Resolución expresa por el órgano competente, denegando o concediendo la solicitud de licencia formulada. Éste es, en líneas generales, el procedimiento a seguir por la Administración. Como ya se ha dicho, está articulado de forma que la Administración vaya adquiriendo toda la información que le permita formar su voluntad decisoria. Una voluntad que en los casos de las licencias es de carácter reglado, no discrecional, dado que, como se ha dicho en muchas ocasiones, el fin de las licencias es el de fiscalizar que las obras pretendidas se ajustan a las previsiones de la normativa, urbanística sobre todo. Como antes se dijo, en el presente caso, la solución fácil sería denegar en base al informe técnico emitido. Parecería en principio que existe margen de tiempo suficiente, ya que durante el plazo de 20 días puede existir un pronunciamiento expreso de la Administración, que en este caso sería denegatorio. Pero frente a esta consideración, téngase en cuenta, que cuando se habla de que la Administración podrá pronunciarse expresamente en el plazo de 20 días, se está hablando de un pronunciamiento completo, acabado, con todos los elementos de juicio que le ofrece el mismo, y sobre todo en un supuesto como éste, de naturaleza reglada. Es decir, si la Administración se pronuncia estimatoriamente, debe hacerlo porque ha comprobado que se reúnen todos los requisitos que exige la legalidad vigente, y no por un mero acto de voluntad. A esa conclusión llegará cuando haya realizado todos los trámites que le permiten disponer de toda la información.

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Y en el mismo sentido, si la deniega, será porque tiene todos los elementos de juicio y ha realizado todos los trámites que le permiten pronunciarse en ese sentido, dando la correspondiente participación al interesado y permitiéndole subsanar y aportar la documentación precisa que suponga la adopción del pronunciamiento favorable. Por lo tanto, si la Administración se pronuncia expresamente en el citado plazo de 20 días, será porque le ha dado tiempo a realizar todas las actuaciones que se exigen en el procedimiento y no sólo algunas de ellas. Lo contrario sería colocar en este caso al administrado en peor posición que la que tendría en un procedimiento normal, en el que la Administración hubiese iniciado actuaciones desde el primer momento, cuando el único responsable en este caso es la Administración, que ha desarrollado una inactividad total. Sobre la posibilidad de pronunciarse en ambos sentidos, estimatorio o desestimatorio, en el plazo de 20 días, conviene tener en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de fecha 2 de junio de 1994 que lo ha admitido. De todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no se puede hacer un pronunciamiento expreso por parte de la Administración denegatorio, dado que no se le ha dado posibilidades de subsanación al interesado, ni tampoco habría tiempo suficiente para articular el trámite de audiencia. Dada la imposibilidad de hacer ese pronunciamiento expreso, cabría plantearse qué opciones quedan. Existe un deber inexcusable de expedir la certificación de acto presunto en plazo. Además, la no expedición produciría los mismos efectos, en este caso estimatorios. Procede, por lo tanto, la expedición de la certificación. La misma no supone que la Administración esté de acuerdo con el contenido estimatorio, pero figura como una garantía del administrado ante la Administración, por la inactividad de ésta, por no resolver en el plazo legalmente establecido, y de efecto automático. Además del efecto declarativo, desarrolla un plano de eficacia, en el sentido de que el acto presunto no produce efectos ante la mera inactividad y no contestación en plazo de la Administración, sino que es además preciso que exista dicha certificación o al menos que se haya solicitado y pasen los 20 días sin que haya expedición expresa. A partir de ese momento, el particular podría empezar a desarrollar la obra solicitada, exento de cualquier responsabilidad, en cuanto que hay una licencia que le ampara.

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Procede, por tanto, la expedición de la certificación, aunque exista constancia de que no se reúnen los requisitos para ella, ante la imposibilidad de hacer un pronunciamiento expreso denegatorio, por faltar requisitos. Es entonces cuando opera el artículo 242.6 del TR/92, vigente, conforme al cual nadie podrá adquirir por silencio administrativo derechos y facultades contrarios al ordenamiento jurídico. Se tiene constancia en el expediente, por el informe técnico desfavorable, que la estimación de dicha licencia supondría el reconocimiento de un derecho (a construir seis plantas), que es contrario al ordenamiento jurídico urbanístico (que sólo permite cinco). Ante esa evidencia de ilegalidad, y ante la existencia del otorgamiento de una licencia ilegal, por vía del silencio administrativo, procede iniciar los mecanismos de revisión de los que dispone la Administración de sus propios actos, sin perjuicio de los mecanismos de que dispongan terceros interesados para impugnar y anular ese acto. Es decir, nos encontramos ante un acto administrativo, declarativo de derechos, y que despliega todos sus efectos y del que hay evidencias que es ilegal. Si la obra está todavía en ejecución, procede seguir los trámites de los artículos 186 del TR/76 y 127 de la Ley 29/1998. Si las obras ya estuviesen finalizadas, la propia Administración está habilitada para iniciar un procedimiento de revisión de oficio de su propio acto, con todas las garantías procedimentales que dicho procedimiento de revisión supone, y en los términos del artículo 187 del TR/76. Se plantean varias cuestiones, que se comentan a continuación: 1.ª Si sería posible acordar el período de subsanación de deficiencias dentro de los 20 días de expedición de certificación del acto, y si el otorgamiento de ese plazo tendría efectos suspensivos. Para responder esta cuestión es preciso partir de la concepción garantista que tiene la expedición de certificación de actos presuntos, que opera ante la inactividad de la Administración, ante el transcurso del plazo legalmente establecido para responder. Dicha concepción garantista juzgo que excluye la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos a los que hace referencia de 20 días. La subsanación es un período que se tiene que haber otorgado antes. No se admiten en ese sentido medidas dilatorias de la expedición de la certificación. 2.ª Sí juzgo que podrían aplicarse los plazos del procedimiento de urgencia establecidos en el artículo 50 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, dado que 53



no se estaría hablando de reducir ni plazos de solicitud ni de recursos, sino los de audiencia, y en su caso subsanación, y el motivo de interés general sí existe, que es el de evitar la existencia de un acto administrativo ilegal. 3.ª Cabe la posibilidad de adoptar medidas suspensivas: el artículo 104 de la Ley 30/1992. En el presente caso, dado que se reaccionaría de una manera inmediata, ya que se tiene constancia de la ilegalidad, y a efectos de evitar que se consolide en el plano de los hechos la ilegalidad, se podría adoptar una medida cautelar de suspensión de la ejecución de las obras, debidamente motivada y dentro de un criterio de proporcionalidad. Por otro lado, conviene tener en cuenta que la revisión del acto otorgado por vía de silencio administrativo y su posterior anulación, puede dar lugar a las correspondientes indemnizaciones, si bien esta cuestión hay que matizarla en el siguiente sentido. El artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, reconoce el derecho a indemnización a los administrados a los que se les anule la licencia, siempre y cuando no haya dolo o culpa imputable a los mismos. En este sentido, habría que analizar la conducta del particular al solicitar la licencia y si tenía la información urbanística previa facilitada por el Ayuntamiento sobre las posibilidades de actuación. Dice el citado precepto que: «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...) d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.» Por otro lado, es preciso tener en cuenta que existe una remisión a las reglas y previsiones de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sobre este extremo, lo que conlleva la necesidad de que exista un daño efectivo, evaluable económicamente, etc. En el presente caso, sólo se indemnizarían los daños que efectivamente se produjesen. Es decir, las correcciones de proyectos, las obras ejecutadas y que devengan inútiles (por ejemplo, sólo la 6.ª planta realizada y no permitida, etc.).

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Conclusión: Se ve cómo la inactividad de la Administración en este caso le obliga a adoptar una serie de medidas adicionales, de corte garantista, encaminadas a hacer desaparecer el acto ilegal generado.

SOLUCIÓN DEL SUPUESTO PRÁCTICO DE CONFORMIDAD CON LA LEY 4/1999, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 30/1992, DEL RJA-PAC La respuesta de conformidad con esta regulación es mucho más sencilla, y de corte mucho más favorable a favor del solicitante de la licencia. La inactividad de la Administración, que se traduce en la falta de resolución expresa y de notificación de la misma en plazo al interesado, se traduce en que éste habrá adquirido por silencio administrativo la declaración de derecho que solicitaba a la Administración, sin necesidad de tener que realizar ningún trámite procedimental más para que ello surta plenos efectos ante terceros y ante la Administración. La certificación deja de ser el instrumento productor de efectos del acto presunto para pasar a ser un simple medio de prueba acreditativo de que tal acto y sus efectos se han incorporado a la esfera del solicitante. De la nueva redacción del artículo 43 de la ley, se desprenden los siguientes extremos: • Se está ante un auténtico acto declarativo de derechos, con producción de efectos inmediatos. • La Administración tiene vetada la posibilidad de realizar pronunciamientos desestimatorios sobre la cuestión una vez finalizado el plazo. • Sus únicos pronunciamientos lo serán en su caso para confirmar la estimación. • Si ésta no fuese posible, por tratarse de un acto ilegal y dado que no se pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico por silencio administrativo, lo cual obligará a iniciar el oportuno procedimiento revisor

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en los términos expuestos, con los matices señalados en un caso anterior sobre el régimen de anulabilidad, que ya no podrá ser revisado de oficio sino por la vía de la declaración de lesividad, con intervención del órgano judicial.

Conclusión: Con la Ley 4/1999 el particular gozaría de la licencia solicitada. La Administración, dado el carácter reglado de las licencias de obras, se vería obligada a iniciar el procedimiento de declaración de lesividad de la misma, conforme al procedimiento del artículo 103 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999.

Anexo, referente a las peculiaridades existentes en el ámbito de la Comunidad Valenciana. El artículo 196 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana establece que: «Artículo 196. Silencio administrativo. 1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la ley y los Planes exijan para su realización. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención en edificios catalogados, o en trámite de catalogación. 3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. 4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico.»

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Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento recibe varias diligencias, expedidas por el Cuerpo Nacional de Policía y por el SEPRONA, a cargo de la Guardia Civil, en las que se indica que realizadas actuaciones policiales por sus agentes y constatada la comisión de conductas, que por su entidad no son constitutivas de delito, sin embargo se juzga que es competencia del Ayuntamiento su represión al constituir infracción administrativa, remitiéndose las denuncias a efectos de que se tramiten por el Ayuntamiento los correspondientes expedientes sancionadores. Las conductas denunciadas por el Cuerpo Nacional de Policía son las siguientes: • Tenencia ilícita de drogas. • Tenencia sin el permiso correspondiente de arma de aire comprimido. Las conductas denunciadas por el SEPRONA son las siguientes: Vertidos en la playa del término municipal realizados por una empresa de limpieza industrial. Se solicita a los servicios jurídicos informen sobre si la represión de dichas conductas realmente corresponde al Ayuntamiento, y, en su caso, cuál sería la normativa en la que habría que fundarse. A su vez, se indica que en varios expedientes sancionadores, abiertos por infracciones en materia urbanística, se han presentado alegaciones por los interesados, indicando que los mismos se encuentran caducados, al haber transcurrido un plazo superior al previsto en la ley para que se resolviese expresamente sobre los mismos. El Departamento de Disciplina Urbanística solicita informe sobre si procede declarar dicha caducidad y, por lo tanto, si no existe ya la posibilidad de imponer sanción por esas infracciones. 57



PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Principios a seguir en el ejercicio de potestades sancionadoras Es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que la gran mayoría de los principios inspiradores del ejercicio de la potestad sancionadora se encuentran sistematizados en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, existiendo dos grandes bloques, los que inspiran el ejercicio de la potestad sancionadora y los que inspiran al procedimiento sancionador en sí. Las afirmaciones que se hacen en las siguientes líneas no son más que concreciones y aclaraciones de esos artículos, a los que inevitablemente hay que acudir al hablar sobre este tema. B) Principio de legalidad Así, el principio de legalidad (art. 127 de la Ley 30/1992) determina que una Administración sólo tendrá potestad sancionadora sobre una determinada materia cuando así se lo haya atribuido una norma de rango legal. Gráficamente expuesto, para que el Ayuntamiento pueda sancionar en las distintas materias que le han remitido en el caso (tenencia de drogas, de armas, vertidos) hay que encontrar la norma de rango legal que indique que los Ayuntamientos son competentes para sancionar esas conductas. No basta que sea infracción, y que se recojan sanciones para las mismas. Es preciso que además se diga expresamente que los Ayuntamientos son competentes para su represión. La nueva redacción dada por la Ley 4/1999 a dicho artículo 127, supone que ya no existen los obstáculos que antes existían a la delegación de la potestad sancionadora. C) Principio de tipicidad Fundamental es también el principio de tipicidad (art. 129), de forma que una conducta, para que sea infracción administrativa, debe estar contemplada como tal en la correspondiente ley. Lo mismo cabe señalar respecto de la sanción que se le imponga por esa conducta infractora. D) Competencia municipal sancionadora en materia de seguridad ciudadana El artículo 29.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana, delimita la competencia sancionadora de los Ayuntamientos en los siguientes términos: 58

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento


• Órgano sancionador: el Alcalde. • Sanciones que puede imponer: a) Multa. b) Suspensión de permisos municipales, licencias. • Infracciones que es competente para reprimir: las indicadas en el artículo 29.2. Indicar que a su vez el Alcalde puede ser órgano instructor de aquellas infracciones que no sea competente para resolver, haciendo la correspondiente propuesta de resolución al órgano que realmente sea competente. E) Competencias municipales sancionadoras en materia de armas Se encuentran reguladas en el Real Decreto 137/1993 (modificado por el RD 540/1994). F) Competencias municipales sancionadoras en materia de vertidos La cuestión de los vertidos se puede ver desde varias perspectivas y uno de los criterios más determinantes es el lugar donde se producen los mismos, en cuanto que la legislación sectorial reguladora de diversas clases de dominio público establece normas específicas de protección del mismo contra la acción del vertido. Así, el dominio público hidráulico y el marítimo terrestre, que establecen previsiones en sus Leyes de 2001 y de 1988. Frente a esa indeterminación, en normas estatales sobre las sanciones que cabe imponer, señalar que en la legislación sectorial del dominio público marítimo terrestre, la Ley 22/1988, de Costas, establece un régimen de infracciones cuyo objeto es proteger dicha clase de bienes. En concreto, el artículo 90 b) señala como infracción la realización de vertidos sin la correspondiente licencia. La Administración competente en principio sería el Estado, dado que es la propietaria de dicha zona. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que en esta zona de dominio público también se atribuye competencia en materia sancionadora a los Ayuntamientos,

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y en concreto a los Alcaldes, de conformidad con lo que señala el artículo 99.4 de dicha ley, tal y como luego se desarrollará. G) Caducidad del expediente Como medida garantista del administrado, respecto de aquellos procedimientos restrictivos de derechos y los iniciados de oficio por la Administración, como es el caso de los sancionadores, es preciso señalar la institución de la caducidad del expediente. Dicha garantía aparece recogida en términos genéricos en el artículo 44 de la Ley 30/1992, y tiene su reflejo en el procedimiento sancionador, en el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993, que señala un genérico plazo de seis meses de caducidad (un mes en el caso del procedimiento abreviado). Supone que la Administración tiene un plazo tasado de tiempo para instruir el procedimiento restrictivo o no favorable sobre la esfera del administrado. Transcurrido ese plazo de tiempo sin un pronunciamiento expreso, el expediente se entendería caducado. El objetivo en definitiva de tal medida es que el administrado no esté indefinidamente en incertidumbre sobre cuál va ser el pronunciamiento de la Administración. Si la Administración no se pronuncia en plazo, el expediente estará caducado y no procederá ya una resolución expresa en ese procedimiento. Efectos de la caducidad. Impide que en ese procedimiento exista un pronunciamiento expreso ya que el procedimiento está caducado. No obstante, no hay que confundir caducidad del procedimiento con caducidad del derecho o acción. El procedimiento caducado en sí no caduca el derecho. El único efecto que produce es el de no interrumpir el plazo de prescripción del derecho por su no uso. Es decir, el procedimiento caducado es como si no hubiese existido y, por lo tanto, los plazos de prescripción de las infracciones no se interrumpen. Lo expuesto significa a su vez que una vez que se declara caducado un procedimiento, sancionador por ejemplo, si no se hubiese agotado el plazo de prescripción, la Administración estaría habilitada, es más, estaría obligada a abrir un nuevo procedimiento sancionador. No se puede confundir este supuesto de caducidad con el contemplado en el artículo 92 de la Ley 30/1992, pensado para procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el que hay una inactividad determinante de éste. Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 5

Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento Solución

INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: TENENCIA ILÍCITA DE DROGAS Aparece tipificado como infracción grave en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992. Para las infracciones graves está prevista, entre otras sanciones, una multa entre 300,566 euros y 30.056,6 euros [art. 28.1 a)]. Dicha infracción prescribirá al año de su comisión si no se iniciase el oportuno procedimiento sancionador (art. 27). La iniciación del expediente tendrá lugar por resolución del Alcalde, ordenando la incoación del oportuno expediente sancionador, en los términos que luego se describirán (art. 31.3). La sanción que se puede imponer por los hechos descritos en la denuncia: el artículo 29.2 señala que será competente el Alcalde para sancionar por infracciones graves en materia de tenencia ilícita, pudiendo sancionar con una multa atendiendo al baremo de población que fija el artículo citado. El procedimiento aparece regulado en los artículos 31 y siguientes. Se remite en cuanto a las reglas procedimentales a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo, LPA/58, y en este sentido, de conformidad con lo dispuesto en su disposición derogatoria cuarta de la Ley 30/1992, la remisión hay que entenderla hecha a la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y a su reglamento de desarrollo en materia sancionadora, el Real Decreto 1398/1993. 61



El Real Decreto 1398/1993, artículos 11 y siguientes, señala el procedimiento sancionador a seguir, dentro de los principios rectores de la potestad sancionadora recogidos en la Ley 30/1992, artículos 127 y siguientes. Como especialidades procedimentales establecidas por la Ley Orgánica 1/1992 conviene tener en cuenta la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes necesarios de las actuaciones realizadas a efectos de que se compruebe si los hechos revisten el carácter de infracciones penales. Dado que no se puede castigar doblemente por unos mismos hechos, en caso de que se apreciase por el órgano judicial la existencia de una infracción penal, ello imposibilitaría la sanción del Alcalde. Ahora bien, el hecho de remitir al Ministerio Fiscal los antecedentes no paralizará la tramitación del expediente administrativo y solamente en el caso de que se siguiesen actuaciones judiciales y no se hubiese procedido al archivo y estuviese pendiente de sentencia judicial, se esperará a la misma para dictar resolución de la Alcaldía (art. 32.2), pero llegando incluso a la propuesta de resolución. Es preciso tener en cuenta la previsión del artículo 37, referente al valor probatorio de la declaración de los agentes de la autoridad (en consonancia con lo establecido en los arts. 137.3 de la Ley 30/1992 y 17.5 del RD 1398/1993). Una vez que la resolución adquiera firmeza y, por lo tanto, sea ejecutiva, el importe de la multa será exigible en el plazo al que se refiere el artículo 38.2 (15 días mínimo-30 días máximo).

Conclusión: Se juzga que el Ayuntamiento es Administración competente para la apertura del oportuno expediente sancionador sobre esta cuestión, siempre y cuando se evidencie que los mismos no revisten la entidad para considerarlos como delito.

Segunda cuestión planteada: REFERENTE A LA OCUPACIÓN DE ARMAS Las armas tienen un tratamiento legal específico. El régimen jurídico de las mismas viene establecido básicamente en el Real Decreto 137/1993, normativa de desarrollo 62



y adaptación a la Ley Orgánica 1/1992, y que vino a derogar el anterior Real Decreto regulador de la materia, el 2179/1981. Al examinar el régimen sancionador del mismo, no voy a entrar en consideraciones sobre si se ve afectado o no por la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, que declaró inconstitucional el artículo 26 j) de la Ley Orgánica 1/1992, en su inciso final, cuando señalaba como infracciones leves, «aquellas que no estando tipificadas como graves o muy graves por la ley, constituyan una infracción de lo previsto en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas», al considerarlo contrario al principio de legalidad que debe regir en materia sancionadora. El citado Real Decreto no parece verse afectado por dicha Sentencia del Tribunal Constitucional, o al menos no se han adoptado medidas al respecto. Una primera cuestión sería el determinar si el arma, por sus características, está englobada en la tercera o cuarta categoría de las recogidas en el artículo 3 del mismo, en cuanto que ambas abarcan armas de aire comprimido pero de distinta potencia y conllevan distinto régimen de autorizaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 96 y siguientes (licencia «E» la primera y tarjeta de armas, la segunda). La licencia «E» es concedida por los Gobernadores Civiles (actuales Subdelegados del Gobierno) y quedaría fuera del margen de intervención municipal, mientras que las tarjetas son expedidas por el Alcalde, en los términos del artículo 105 del Real Decreto citado. Será preciso que se determine claramente cuál ha sido la conducta que ha motivado la intervención policial. Según cual sea la infracción, la sanción y el órgano competente pueden ser distintos. No es lo mismo no llevar en ese momento la autorización que el no haberla obtenido o que la intervención se haya debido a un uso indebido en la calle o en lugar no adecuado. El régimen sancionador aparece en los artículos 155 y siguientes, siendo determinante de la competencia municipal, en materia sancionadora, el artículo 159.1, conforme al cual los Alcaldes son competentes para la sanción de infracciones leves relacionadas con la aplicación de los artículos 105 (obtención de la tarjeta) y 149.5 (espacios habilitados para la práctica con armas de categoría 4.ª). Junto a estos artículos es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 157 son infracciones leves, entre otras, la tipificada en el artículo 156 f) (tenencia de armas sin la debida autorización o licencia) cuando se refiera a armas de aire comprimido, con multa de hasta 300,566 euros. Al ser leves, por lo tanto, corresponde al Alcalde su sanción. Junto a esta infracción es preciso tener en cuenta la cláusula general del artículo 157 f) conforme al cual serán leves las demás contravenciones del presente reglamento no tipificadas 63



como graves o muy graves, con multa de hasta 300,566 euros, conjunta o alternativamente con incautación de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus documentaciones. Entre las obligaciones fijadas por el reglamento se encuentra la de que las tarjetas de armas acompañen en todo momento al arma, con lo que el hecho de no llevarla quedaría dentro del 157 f) y sería sancionable por el Alcalde. En cuanto al procedimiento sancionador, aunque el reglamento no diga nada, dado que el mismo es desarrollo de la Ley Orgánica 1/1992, artículo 6, y que la misma se remite a la Ley 30/1992, habrá que entender que es aplicable el procedimiento previsto para el apartado anterior, es decir, el fijado por el Real Decreto 1398/1993, con las especialidades procedimentales que en su caso fije el reglamento de armas.

Conclusión: Se juzga que la Administración municipal es competente siempre y cuando el arma detectada lo sea de la calificación y categoría indicadas.

Tercera cuestión planteada: REFERENTE A LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA DE VERTIDOS En este caso concreto es preciso partir de la zona donde se produce el vertido, que al ser dominio público marítimo terrestre está sujeta a una especial protección, establecida por su legislación sectorial, la Ley 22/1988, de Costas. El artículo 90 b) de la Ley 22/1988 tipifica como una infracción de la ley la realización de vertidos sin la correspondiente autorización. Sin embargo, el hecho de que esté excluida de las enumeradas en el artículo 91 hace que haya que considerarla como una infracción leve, según el criterio del artículo 91.3. El artículo 99.4 atribuye como competencia de los Alcaldes la de imponer multas de hasta 6.010,21 euros, en materias de competencia municipal, según la ley.

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El artículo 115 de la ley enumera las competencias de los municipios en materia de costas, y señala, entre ellas, la de mantener las playas en condiciones de limpieza, higiene y salubridad. Por tanto se entiende que la represión de dicha conducta puede ser de competencia municipal, siempre que la entidad de dicha conducta no sea susceptible de imposición de una sanción superior a la que permitiría la imposición de una multa de cuantía 6.010,21 euros.

Conclusión: Se juzga que la Administración municipal es competente, siempre y cuando la entidad de la conducta detectada no sea susceptible de una multa cuya cuantía supere la que se delimita como de competencia municipal.

Cuarta cuestión planteada: LA INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE CADUCIDAD SOBRE LAS CONDUCTAS DETECTADAS Y, POR LO TANTO, SI SE HA CERRADO LA VÍA SANCIONADORA Para la resolución de esta cuestión es preciso partir de varios datos: • Plazo de prescripción de una infracción administrativa en materia urbanística: cuatro años, conforme indica el artículo 9 del Decreto-Ley 16/1981. • Plazo de caducidad de un expediente sancionador: 6 meses desde que se inició, y siempre y cuando no se hubiese interrumpido por causa imputable al inculpado. Y ello en base a que el artículo 226.3 del TR/76, supletorio, se remite a la ley de procedimiento, Ley 30/1992, cuyo reglamento de desarrollo, el 1398/1993, lo recoge en su artículo 20.6. Es preciso tener en cuenta en este sentido que si bien procede la declaración de caducidad del expediente sancionador, dado que han transcurrido más de seis meses desde que se inició, ello no supone sin más que a la Administración se le cierre la puerta para reaccionar frente a la infracción urbanística cometida, ya que el procedimiento caduca65



do no conlleva prescripción o caducidad de la acción que lo ha promovido, sino que el procedimiento caducado lo que conlleva es una no interrupción del plazo de prescripción por no uso de dicha acción. Por lo tanto, siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde que se produjo la infracción, procede, una vez que se haya declarado la caducidad del procedimiento, la apertura de nuevo expediente sancionador, basándose en los mismos fundamentos.

Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en vigor: 14 de marzo de 1999. La nueva redacción dada al artículo 44 expresamente señala la consecuencia que se ha afirmado en el presente caso, al indicar que el expediente sancionador caducado produce los efectos recogidos en el artículo 92, de no interrupción de plazos de prescripción.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho


SUPUESTO DE HECHO Por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento «X» se procede a dar licencia de apertura a la mercantil «Y», para la producción de fertilizantes en instalaciones industriales ubicadas fuera del núcleo de población, pero a unos 800 metros de una urbanización. Pasados seis meses, la asociación de vecinos de dicha urbanización, enterada del otorgamiento de dicha licencia, procede a presentar recurso administrativo extraordinario de revisión ante el Ayuntamiento, contra el otorgamiento de la misma, basándose en una serie de argumentos, que, en líneas generales, son los siguientes: • No se les ha dado trámite de audiencia a dicha asociación de vecinos antes del otorgamiento de la licencia, habiéndose personado, sin embargo, como interesados en el expediente, provocando, por lo tanto, la correspondiente indefensión. • Se incumple el régimen de distancias mínimas de actividades molestas a núcleos de población. • El plan urbanístico impide la ubicación de dicha actividad en el lugar en el que se ha otorgado la licencia. • Da por reproducidas las argumentaciones usadas en su escrito de personación como interesada en el expediente. • La documentación técnica del expediente es incompleta e insuficiente al no contemplar medidas correctoras para todas las molestias que la actividad puede provocar a los colindantes, lo que evidencia que la licencia se ha otorgado erróneamente. En concreto se dice: «... los documentos aportados adolecen de una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legis-

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lación vigente establece como contenido insoslayable de tales documentos, y se incurre en el error de otorgar la licencia». Es esta última causa la que estima la asociación que le permite usar el recurso extraordinario de revisión, al darse uno de los supuestos tasados contemplados en el artículo 118 de la Ley 30/1992, el error de hecho. Sin embargo, sobre dicho extremo, que ya había sido alegado por la asociación en el expediente, se había producido un informe técnico que indicaba que, a su juicio, la documentación era completa. Dicho informe se incorporó como parte integrante de la resolución de otorgamiento de la licencia. Ante este recurso, se solicita informe jurídico. En relación con las cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurídico:

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Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho


INFORME JURÍDICO

A) Motivos recogidos en los escritos de impugnación Se alegan las siguientes causas de impugnación: 1.ª Indefensión de los particulares afectados por la actuación. 2.ª Incumplimiento de previsiones tanto legales como urbanísticas. 3.ª Reiteración de alegaciones formuladas en el período de información pública, que el recurrente da por reproducidas, remitiéndose a los escritos presentados en su momento. 4.ª Error de hecho. B) Naturaleza del recurso extraordinario de revisión Es un recurso administrativo extraordinario, restringido para los supuestos y casos específica y expresamente señalados en la ley (art. 118 de la Ley 30/1992), tal y como se desprende del artículo 108 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. El hecho de que tenga naturaleza extraordinaria obliga, antes de entrar a analizar la cuestión de fondo (art. 119.2), a determinar si realmente existe o no el motivo tasado que justifica su interposición, y que, conforme a la jurisprudencia, son de interpretación restrictiva. Y ello porque es preciso evitar que la alegación de uno de esos motivos tasados no sea más que una excusa para entrar a analizar la legalidad que se discute de los actos 69



administrativos, teniendo como se tienen cauces ordinarios de impugnación. Como dice la jurisprudencia, no sirve para amparar el total replanteo de la cuestión objeto del debate; únicamente puede fundamentarse en alguna de las causas taxativamente enumeradas. Sólo si existe el presupuesto, será posible entrar al análisis de las cuestiones de fondo y ver hasta qué punto el vicio tasado, en este caso el error de hecho, ha motivado la invalidez de la cuestión de fondo. De ahí que el artículo 119.2 señale «... en su caso...». C) Análisis de las causas alegadas Es evidente que ni la indefensión ni el incumplimiento del régimen de distancias o de previsiones del plan urbanístico se pueden alegar como vicios susceptibles de ser rebatidos por medio de un recurso extraordinario de revisión. Es decir, no son vicios habilitantes de dicho recurso. Dichos argumentos son susceptibles de ser canalizados por una vía de impugnación ordinaria, que es el cauce adecuado para entrar al análisis de su legalidad, pero no por medio de esta vía extraordinaria. Lo mismo cabría decir de los motivos señalados en su momento en la fase de personación en el expediente, si son extremos de legalidad ordinaria, que los recurrentes dan por reproducidos y que no estuviesen entre los enumerados en el artículo 118. El análisis debe centrarse, por lo tanto, en el señalado como error material, que los alegantes señalan en los siguientes términos: «... los documentos aportados adolecen de una absoluta carencia de aquellas determinaciones que la legislación vigente establece como contenido insoslayable de tales documentos, y se incurre en el error de otorgar la licencia». Se está señalando en definitiva la existencia de una serie de carencias de requisitos en los documentos existentes en el expediente, exigidos por la normativa. El hecho de que dichos documentos sean incompletos y no reúnan los requisitos legales se califica por los recurrentes como error de hecho. El error de hecho figura en el artículo 118.1.1 de la Ley 30/1992 como uno de los supuestos tasados en los que se puede acudir a la vía del recurso extraordinario de revisión. No obstante, se discrepa de esa consideración como error de hecho en este caso concreto, y ello en base al concepto, doctrinal y jurisprudencial, que es preciso dar del error de hecho. 70



Para hablar de error de hecho es preciso que exista error, no en los preceptos aplicables, sino en el supuesto de hecho. Es necesario que los hechos en base a los cuales se ha dictado el acto sean inexactos, no respondan a la realidad, y, por lo tanto, provoquen el error. Así, no se considera error de hecho la discrepancia en criterios interpretativos, o error en la aplicación de las normas discutidas, o una distinta interpretación de la misma, que sería en todo caso error jurídico, pero no error de hecho. El error de hecho incide en el plano de lo puramente fáctico, sin poner en cuestión el tema del derecho aplicable. No existe error de hecho cuando existen discrepancias de criterios sobre las normas aplicables. Basta en este sentido citar Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de marzo de 1985, 16 de julio de 1992 y 13 de octubre de 1992, entre otras muchas. En este caso concreto, en realidad se está imputando a la documentación del expediente la carencia de los requisitos exigidos por la ley, o que los mismos son incompletos. En definitiva, la discusión objeto del recurso versaría sobre si dichas determinaciones son suficientes o no para cumplir las previsiones legales, una discusión sobre su alcance, cuestión de evidente carácter jurídico que no tiene nada que ver con el plano fáctico de la apreciación de la realidad, que es en el que se mueve el error de hecho. Y ello sin perjuicio de que además se juzgue por esta Administración que no falta la documentación que se imputa, cuestión en la que no es preciso entrar en este caso concreto, por los motivos expuestos. Cabe concluir, por lo tanto, que no se aprecia la concurrencia de un supuesto del error de hecho alegado por los recurrentes. De lo expuesto se desprende que no existe ningún motivo de los contemplados en el artículo 118 de la Ley 30/1992, lo que determina la desestimación del recurso, al faltar el presupuesto o vicio que habilita a entrar a analizar la legalidad del acto administrativo por medio de esta vía extraordinaria. D) Órgano competente Dicha competencia está atribuida al supremo órgano municipal, el Pleno de la Corporación, autor del acto que ahora se recurre. 71



Conviene tener en cuenta que, dada la naturaleza del recurso extraordinario de revisión antes expuesta, que exige la concurrencia de unos requisitos previos habilitantes, y constatado que efectivamente dichos requisitos faltan, la decisión a adoptar es cuasirreglada, en cuanto que, con independencia de que se esté de acuerdo o en desacuerdo con el contenido del acto impugnado, se está imputando a éste un vicio del que en realidad no adolece, ya que no hay error de hecho, lo que necesariamente debería conllevar la desestimación del recurso, en cuanto que es una situación objetiva. E) Procedimiento El recogido en la Ley 30/1992, en el artículo 119, lo que determina un plazo de resolución expresa de tres meses. Los efectos de la no contestación expresa en plazo son desestimatorios. El recurso se ha interpuesto en plazo, que conforme señala el artículo 118.2 es de cuatro años desde que se ha notificado la resolución recurrida, plazo que en el presente caso, al no haberse notificado a los interesados, ni siquiera había comenzado a computarse. De conformidad con lo establecido en el artículo 112.3 de la Ley 30/1992, no es preciso el trámite de audiencia. F) Conviene tener en cuenta que el hecho de que se esté ante un sujeto personado en el expediente no conlleva sin más la condición de interesado (art. 31 de la Ley 30/1992), al que exista una obligación de notificar la resolución otorgadora de licencia. Será el análisis concreto del expediente el que determinará si se está o no ante un interesado. En cuanto que es obligatorio notificar a los interesados del artículo 31, si dicha notificación no se ha realizado puede suponer que se esté o no ante un acto firme. Por otra parte, conviene llamar la atención sobre una circunstancia importante. El enunciado del supuesto no da datos suficientes para apreciar si la asociación alegante es verdaderamente interesada. El hecho de que una persona, física o jurídica, se persone en un expediente no determina la condición de interesado, entendiendo a éste como aquel que, sin ser titular de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, resulta beneficiado o perjudicado en su esfera por el acto administrativo concreto, y que además se persona. En este caso concreto, como se ha indicado, no existen datos concretos que determinen si ese interés existe o no, si se ven o no perjudicados por el otorgamiento de la licencia. 72



Si tal interés existe, y dado que se han personado en el expediente, habría que hablar de interesados en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, a los que es preciso notificar los actos para que éstos sean eficaces, según los artículos 58 y 57.2. La falta de dicha notificación determina, entre otros extremos, la no apertura de los plazos de interposición de recursos. De forma que, si se estuviese ante auténticos interesados (cuestión que se pondera en cada caso concreto), y dado que no se les ha notificado el acto, el plazo de interposición de recursos estaría abierto y por lo tanto el acto no sería firme, sino que cabría la interposición de recurso potestativo de reposición o en su caso de recurso contenciosoadministrativo ante el Juzgado (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA). Es un extremo que en el presente caso no se pueda sin más indicar al faltar datos pero que hay que tener en cuenta en cada caso. A la vista de todo lo expuesto,

Se propone: Se desestime el recurso extraordinario de revisión administrativa interpuesto por la asociación de vecinos.

Anexo, referente a la incidencia que para este supuesto conlleva la aprobación de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992. En cuanto al órgano competente para su resolución: el artículo 118, en su nueva redacción, señala ante el órgano administrativo que los dictó, que también será competente para su resolución. Frente a la indeterminación que existía con anterioridad sobre la competencia para conocer de este recurso, y que llevaba a la doctrina y jurisprudencia, a atribuírsela al Pleno, como órgano supremo de la Corporación, ahora se precisa expresamente el órgano competente, el que haya dictado el acto recurrido. En este caso concreto determinaría que fuese competencia de la Comisión de Gobierno, que fue quien otorgó el acto recurrido. En cuanto al procedimiento: el artículo 119.1 recoge la posibilidad de inadmisión a trámite en supuestos como éste, en el que la impugnación no se basa en ninguno de los motivos tasados recogidos en el artículo 118.1.

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Silencio administrativo. Casuística Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Se remiten a los servicios jurídicos municipales consulta sobre diversos expedientes. En concreto: • Expediente de otorgamiento de vado de vehículos. • Expediente de licencia de obras. • Expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento. • Expediente de licencia de actividad de local comercial. Dichos expedientes se encuentran instruidos de forma completa y sólo les falta la resolución expresa, pero en los cuatro ha finalizado el plazo de resolución expresa sin que la misma se haya producido. El primero goza de todos los informes, con carácter favorable, al reunir todos los requisitos establecidos por la correspondiente ordenanza reguladora de vados. El segundo tiene los informes desfavorables al prever su proyecto técnico más volumetría que la permitida por el planeamiento urbanístico. En el tercero los informes han dictaminado que no hay responsabilidad patrimonial, ya que no se aprecia que exista nexo causal entre los daños alegados y el servicio público. En el cuarto, los informes son desfavorables, al incumplirse varias previsiones de la normativa de seguridad. 75



Se plantea cuáles son los efectos en los distintos expedientes ante la falta de resolución expresa y notificación en plazo y cuáles son las actuaciones administrativas procedentes en dicho caso.

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SUPUESTO 7

Silencio administrativo. Casuística Solución

INFORME JURÍDICO En relación con el informe solicitado y a la vista de los cuatro expedientes remitidos, es preciso indicar lo siguiente: A) En relación con el expediente de vados, y dado que los informes son de carácter favorable: El otorgamiento de un vado supone el reconocimiento a favor de un particular de un uso común especial, de los contemplados en el artículo 77 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, sobre un bien de dominio público, la vía pública. El particular pretendía obtener un derecho de exclusión de estacionamiento frente a su propiedad, lo que no supone un uso exclusivo o excluyente del mismo pero sí un derecho más intenso que el mero tránsito por la calle. La falta de resolución expresa y de su notificación en plazo supone que el silencio administrativo es de carácter negativo, dado que es uno de los supuestos expresamente contemplados en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (derechos o facultades sobre bienes de dominio público). «2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.»

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Por lo tanto el particular podrá entender desestimada su solicitud y en ese sentido proceder a la impugnación de dicha desestimación. Los plazos de impugnación son, si opta por el recurso potestativo de reposición, tres meses (art. 117. 1 de la Ley 30/1992) desde que se produjo el acto presunto. Si se opta por acudir directamente a la vía contenciosoadministrativa, el plazo de interposición será de seis meses, conforme al artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de la JCA. No obstante, el Tribunal Constitucional, por medio de Sentencia de 188/2003, de 27 de octubre, ha señalado que sobrepasar dichos plazos no cierra la vía de la impugnación. Ahora bien, la finalización del plazo de resolución y notificación legalmente establecido no eximen a la Administración de su obligación de resolver expresamente, estando habilitada en el presente caso por el artículo 43.3, 2.º párrafo, conforme al cual: «La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente». En el mismo sentido, el artículo 43.4 b) que señala: «4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: (...) b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.» Se ve, por lo tanto, cómo el silencio negativo sigue siendo una mera ficción procesal a los efectos de habilitar la impugnación de la desestimación presunta. En el presente caso procedería por lo tanto la emisión de resolución expresa, estimatoria de la solicitud formulada, sin que existan reparos aunque se dicte extemporáneamente. No hay limitación legal al respecto. De forma adicional conviene señalar que ante la falta de un plazo expreso establecido en una norma con rango de ley, la ordenanza municipal tiene margen para fijar un plazo de resolución expresa, que no podrá ser superior a los seis meses (art. 42.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC).

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Silencio administrativo. Casuística


En defecto de fijación de un plazo de resolución expresa por parte de la Ordenanza municipal, este plazo será de tres meses (art. 42.1). B) En relación con el expediente de la licencia de obras: En este caso, la falta de resolución expresa y notificación en plazo supone que se produce silencio positivo. Es decir, que hay que entender estimada la solicitud de la licencia. En ese sentido, el artículo 9 del RSCL/55, sin perjuicio del sentido del silencio que establezca la legislación autonómica sectorial en materia de Urbanismo. Sobre la naturaleza de la estimación por silencio se pronuncia el artículo 43.3, primer párrafo, que señala: «3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.» Se está, por lo tanto, ante un auténtico acto declarativo de derechos. El artículo 43.4 a) prohíbe una respuesta expresa extemporánea de signo contrario: «4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.» La Administración ahí ha visto vetadas sus posibilidades de pronunciarse expresamente sobre el citado expediente. El silencio administrativo se ha producido de forma automática, por el mero transcurso del plazo establecido normativamente, generalmente dos meses, sin haberse pronunciado sobre el fondo del asunto. Es preciso indicar que la licencias urbanísticas son de carácter reglado, son actos de mera comprobación de que el contenido de la solicitud de la licencia de obras se ajusta a las previsiones del planeamiento urbanístico. En consecuencia, la Administración no puede dictar una resolución expresa extemporánea confirmatoria del silencio administrativo porque eso sería tanto como dictar un acto ilegal. Luego la Administración se debe abstener de dictar un acto expreso otorga79



dor de la licencia de obras, extremo que podría haber efectuado aunque fuese de forma extemporánea si la solicitud no contuviese ningún extremo ilegal y, en consecuencia, fuese de signo estimatorio. Junto a ello es preciso indicar que el artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92, expresamente señala que no se pueden adquirir por silencio facultades contrarias a las previstas por el planeamiento. Señala en concreto que: «En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico». Existe numerosa jurisprudencia que proclama que, en el caso de las licencias obtenidas por vía silencio positivo sin ajustarse a la legalidad, ello supondría tanto como estar ante actos administrativos inexistentes; no se habría producido la adquisición de derechos contra plan por vía presunta. Efectivamente, el órgano judicial, ante una demanda exigente de la producción del silencio administrativo positivo, siempre entraba a analizar la cuestión de fondo y, en concreto, el ajuste de lo solicitado con la ordenación urbanística. Sólo un resultado positivo de dicho contraste daba lugar a un pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda y anulatorio de la denegación extemporánea formulada por la Administración. Esa jurisprudencia habría que entenderla hoy superada por la nueva redacción del silencio positivo establecida por la actual Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), en el artículo 43 antes citado. Entender lo contrario supondría excluir a las licencias urbanísticas del régimen garantista del silencio administrativo, sin que la Administración tuviese límite temporal para resolver expresamente. El silencio administrativo es una garantía articulada como mecanismo de reacción ante un incumplimiento por parte de la Administración de la obligación de resolver y notificar en plazo. El mismo no opera sobre un plano de fondo sino un plano meramente formal. Se limita a constatar un extremo y es el de si ha transcurrido o no dicho plazo, sin entrar a la cuestión de fondo, es decir, si lo solicitado era o no legal. Para constatar ese extremo ya ha tenido la Administración el oportuno plazo establecido normativamente. El axioma, en consecuencia, no puede entenderlo estimado si era una solicitud legal y desestimado si era ilegal, porque precisamente eso era el extremo sobre el que se debía pronunciar la Administración en plazo. Si para la determinación del silencio positivo o negativo fuese necesario ese análisis y pronunciamiento, sería tanto como dejar en manos 80



de la Administración un plazo sin límite para aclarar sobre la legalidad de solicitud de licencia de obras, o, lo que es lo mismo, afirmar la inexistencia del silencio administrativo en materia de licencia de obras. Es preciso señalar que las licencias de obras tienen carácter declarativo, no constitutivo. El derecho del propietario preexiste y viene dado por la disponibilidad civil de los terrenos y los derechos que permite materializar la ordenación urbanística. La configuración normativa determina la necesidad de una comprobación administrativa previa antes del inicio material de las obras pero no una espera sin límite temporal de ningún tipo, ya que la Administración no da el derecho sino que simplemente fiscaliza su ajuste a la legalidad vigente. La previsión del artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, hay que entender que establece el carácter reglado de las licencias urbanísticas y, por lo tanto, ante un otorgamiento por vía presunta de un acto declarativo de derechos contrario al ordenamiento urbanístico, se estaría ante un motivo de ilegalidad que legitimaría la revisión de la licencia por los cauces establecidos. Es más, la Administración estaría obligada a iniciar los cauces de reacción contra dicha licencia de obras ilegal. En el presente caso, y dado el carácter negativo de los informes por incumplir las previsiones del plan, no es procedente dictar resolución expresa denegatoria de forma extemporánea en cuanto que el particular goza de un acto declarativo de derechos del cual la Administración no puede desdecirse sin más, lo que sería tanto como hacer uso de la potestad de revocación del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, restringida sólo para actos desfavorables o de gravamen, pero no para los declarativos de derechos. Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se está ante un acto declarativo de derechos, el responsable de la tramitación, en defecto de previsión autonómica expresa en materia de Urbanismo, deberá acudir, si las obras se encuentran en ejecución, a lo dispuesto en el artículo 186 del TR/76, de Régimen del Suelo, en los siguientes términos: «El Alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia (...) y consiguientemente la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente una infracción urbanística grave». Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 29/1998, de la JCA. Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la invalidez de la licencia para que ésta desaparezca. 81



Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en ese caso debería ir o por la vía del artículo 102 o del 103 de la Ley 30/1992, según el grado de invalidez en que incurriese el acto, tal y como se deduce del artículo 187 del TR/76. En concreto, al tratarse de una infracción grave, tal y como la califica el artículo 226 del TR/76, se acudiría a la vía del artículo 103 de la Ley 30/1992, y posteriormente a la del artículo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA. C) En relación con el expediente de responsabilidad patrimonial, indicar lo siguiente: De conformidad con el artículo 142.7 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, opera el silencio negativo. «7. Si no recae resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de indemnización.» Se está, por lo tanto, ante una situación idéntica a la vista en el primer apartado. La única diferencia vendría dada por el dato de que aquí el pronunciamiento expreso que procedería sería denegatorio. De los artículos antes citados, y sobre todo del artículo 43.4 b), se desprende que no existe reparo al pronunciamiento expreso denegatorio aunque fuese extemporáneo. En consecuencia, se deberá dictar resolución expresa, denegatoria de la reclamación planteada. Lo que abrirá los plazos de impugnación contra los mismos, si no se hubiesen emprendido ya acciones contra la desestimación presunta. D) Respecto de la licencia de actividad, indicar lo siguiente: De conformidad con el artículo 9 del RSCL/55, opera el silencio positivo. En idénticos términos, el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, de 1961(si bien este decreto ha sido derogado por la Ley 34/2007). No es posible, pese a su carácter reglado, un pronunciamiento expreso denegatorio, ya que conforme al artículo 43.4 a) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sólo cabría uno confirmatorio del silencio positivo. De todas formas el silencio administrativo positivo opera de forma muy distinta en las licencias de actividad respecto de las licencias de obras. 82



Es determinante a tal efecto concretar cuál es el motivo de ilegalidad de una licencia de actividad. Si el contenido ilegal que se adquiere es el derecho a desarrollar un uso allí donde el planeamiento no lo permite, en dicho caso las actuaciones administrativas a realizar para reaccionar contra dicho acuerdo ilegal serían muy similares a las que se realizarían contra una licencia de obras. Por el contrario, si la ilegalidad adquirida por silencio administrativo se refiere a aspectos de seguridad de las instalaciones y de medidas correctoras para evitar molestias a terceros, en ese caso conviene señalar que el mecanismo a usar no es el de la revisión de la licencia sino que cabe la posibilidad de exigir directamente por la Administración la adaptación de las instalaciones a la normativa de obligado cumplimiento. Conviene recordar que las licencias de actividad son licencias de funcionamiento. A diferencia de lo que ocurre con las licencias de obras, la relación entre la Administración y el titular de la licencia no se extingue con la ejecución de la instalación sino que se está ante lo que la jurisprudencia denomina relación permanente entre el titular de la actividad y la Administración. Existe una obligación de respeto continuo a la normativa de seguridad y de prevención de las molestias y ello supone el sacrificio de un valor (la esfera patrimonial del titular de la actividad, que debe realizar los desembolsos económicos oportunos) ante otro valor más importante (la calidad de vida de los colindantes, así como la seguridad de los usuarios de las instalaciones). Es indiscutible, en consecuencia, que el titular de una actividad que no se ajuste a la normativa vigente debe realizar las adaptaciones oportunas de las instalaciones y no puede invocar un derecho inamovible basándose en lo obtenido por silencio administrativo positivo. No se está ante la revisión de un derecho sino ante el cumplimiento de un deber, en garantía de una serie de valores indicados. Cuestión distinta es cuál haya sido la causa de ese desajuste con la normativa vigente. Si dicho desajuste viene provocado por una licencia obtenida por silencio administrativo y que el particular ejecutó materialmente, en ese caso es evidente que debe operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que toda instalación u obra que devenga en inútil en base a una licencia (tácita) otorgada por la Administración, debería ser asumida económicamente por la misma. 83



Extremo que no se produce cuando el particular ha instalado elementos unilateralmente, sin licencia o al margen de la misma, en cuyo caso no opera el mecanismo de la responsabilidad, antes citado. No opera, en consecuencia, el mecanismo revisor de las licencias de actividad sino el de la imposición del deber de adaptación, con el matiz indicado. No obstante, si las ilegalidades detectadas fuesen tan graves que el local no fuese idóneo para desarrollar la actividad y no bastase la mera imposición de adaptaciones y hubiese operado el mecanismo del silencio administrativo, en dicho caso no quedaría otro remedio que proceder a la revisión de la licencia, vía artículos 102 ó 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, según el vicio en el que incurriese.

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Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «X» presenta reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento «Y» en fecha 2 de marzo de 2006. A fecha 25 de julio de 2007 el Ayuntamiento no ha realizado actuación procedimental de ningún tipo. ¿Conserva don «X» intactas sus acciones administrativas y judiciales o habrían prescrito las mismas?

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SUPUESTO 8

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios Solución

INFORME JURÍDICO Para responder a esta cuestión, es preciso partir del plazo del que se dispone para resolver expresamente un expediente de responsabilidad patrimonial. Dado que dicho expediente es susceptible de ser iniciado tanto de oficio como a instancia de parte (art. 142.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, conforme al cual: «Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se iniciarán de oficio o por reclamación de los interesados»), hay que estar en todo caso a lo establecido en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, en su nueva redacción dada por la Ley 4/1999. Cuando se ha iniciado a instancia de parte, el artículo 43, como ocurre en el presente caso, en combinación con lo dispuesto en el artículo 142.7 («si no recae resolución expresa se podrá entender desestimada la solicitud de indemnización») determina que la falta de resolución expresa en plazo supondrá la producción de silencio administrativo negativo. Por lo tanto, deberá entenderse desestimada su solicitud de indemnización. A la misma conclusión hay que llegar si el expediente hubiese sido iniciado de oficio, tal y como se desprende del artículo 44: «En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo». Los plazos de resolución expresa son bien de seis meses, con carácter general (art. 13.3 del RD 429/1993, de 26 de marzo), bien de 30 días si se hubiese tramitado un expediente simplificado (art. 17.2 del mismo Real Decreto). De forma que, iniciado un expediente en fecha 2 de marzo de 2006, y salvo que opere alguna de las interrupciones de los plazos para resolver que figuran en el artícu86

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios


lo 42.5 de la Ley 30/1992, así como los establecidos en el Real Decreto 429/1993, y considerando el plazo general de seis meses, computado en los términos del artículo 48, en la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, si en fecha 2 de septiembre de 2006, no se ha dictado y notificado resolución expresa, habría que entender desestimada la solicitud indemnizatoria. Al interesado se le abre una doble alternativa, suponiendo que se esté ante una reclamación en el ámbito de la Administración Local, donde no opera el recurso de alzada. Y es la de interponer o no recurso de reposición, al ser éste potestativo (art. 116 de la Ley 30/1992). Si se decide a interponer recurso potestativo, el plazo de interposición será de tres meses desde que se produjo el silencio. Es decir, la fecha tope de interposición sería hasta el 2 de diciembre de 2006. La resolución expresa, en el plazo de un mes (art. 117.2), desestimatoria del recurso, que se debe producir en el plazo de un mes, sería susceptible de recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en el plazo de dos meses desde que se le notificase dicha resolución. En caso de que transcurra el plazo de un mes, es decir, hasta el 2 de enero de 2006, y no exista respuesta expresa al recurso, se abre un plazo de seis meses, conforme al artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, para interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA). Es decir, tendría hasta la fecha 2 de julio de 2007 para recurrir. Señala el artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, que: «El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto». En caso de que se optase por no recurrir en reposición y, en todo caso, si transcurren más de tres meses desde que se produjo el silencio administrativo, el particular gozaría de seis meses, desde que se produjo el silencio administrativo, para recurrir ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en recurso contencioso-administrativo, es decir, hasta el 2 de marzo de 2007. 87



Durante todo ese tiempo, la Administración conserva, por un lado, la obligación (art. 42 de la Ley 30/1992: «La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación») de resolver expresamente, y por otro la posibilidad de hacerlo extemporáneamente, dados los términos del artículo 43, al producirse silencio negativo: «La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: (...) b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio». En todos estos cómputos de plazos se ha seguido el criterio establecido por el Tribunal Supremo sobre cómputo por meses y años en pronunciamientos como los de fecha 7 de julio de 2000 (RA 2001/4624), en los que usan los siguientes razonamientos...: «... el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que es de la notificación o publicación, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la de vencimiento la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación; de manera que habiéndose notificado el acto impugnado el día 17 de febrero, el plazo de impugnación venció el 17 de abril...». Conforme a ese criterio, iniciándose el cómputo al día siguiente a aquel que figura como ordinal, el cómputo de un mes o de un año completo finalizaría en el mismo ordinal de presentación o bien de producción del silencio administrativo. Por otra parte, conviene indicar que frente al criterio descrito que sigue el literal de la ley administrativa y la procesal, que señala ante un acto presunto desestimatorio los plazos indicados de tres meses (en sede administrativa) y seis meses (en sede judicial) para interponer el recurso, interpretándose que el incumplimiento de dichos plazos lo haría extemporáneo y provocaría la pérdida de la acción, no es ese sin embargo el criterio jurisprudencial actualmente operativo. En ese sentido cabe señalar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, fija los siguientes criterios, extremos en los que se siguen los comentarios de García Trevijano: La Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación. El silencio negativo es un ficción con la finalidad de que el administrado pueda 88

Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios


llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración. No puede calificarse como razonable una interpretación que coloque a la Administración en mejor posición que si hubiera cumplido con su deber de resolver. La ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Una interpretación literal de la ley, considerando los plazos de interposición como limitadores del ejercicio de acciones transformaría en una posición procesal de ventaja lo que es un incumplimiento de un deber de la Administración, que es dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos. Queda en manos del propio interesado la opción para esperar a que la Administración cumpla con su obligación de resolver. No puede considerarse aplicable la doctrina del acto consentido. En el caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional, habían trascurrido aproximadamente cinco años desde que pudo considerarse desestimado por silencio administrativo el recurso. Aun así, el Alto Tribunal considera procedente que se entre a enjuiciar el fondo del asunto. Lo expuesto determina que frente a los plazos que figuran en las normas indicadas deba prevalecer el criterio del Tribunal Constitucional de mantenimiento intacto de los plazos para el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales ante una desestimación presunta. Este criterio del Tribunal Constitucional ha sido confirmado en sentencias posteriores del mismo, adquiriendo el carácter de fijo y estable en las decisiones del Alto Tribunal. En ese sentido se pueden citar las Sentencias 220/2003, de 15 de diciembre; la 14/2006, de 16 de enero; así como la 39/2006, de 13 de febrero.

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Potestad sancionadora de las Administraciones Locales Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Municipio «X», con 57.000 habitantes de población, aprueba una Ordenanza municipal reguladora del uso de vados. Entre sus previsiones destaca la posibilidad de imposición de multas, de cuantía máxima 300 euros, por la comisión de determinadas infracciones enunciadas en la propia Ordenanza. Tres meses después de su aprobación, que se produce en la sesión plenaria de 3 de abril de 2006, don «A», que resulta sorprendido en la comisión de una infracción de las tipificadas en la ordenanza, al pintar de amarillo la salida de su garaje y colocar una placa falsa, sin contar con su correspondiente vado, es sancionado con multa de 250 euros, tras la instrucción del oportuno expediente sancionador. Por otra parte y tras el oportuno expediente administrativo, don «B» es castigado a una suspensión de tres meses en el disfrute de su vado, al no abonar la tasa correspondiente al ejercicio 2007. Don «A» y don «B» pretenden impugnar dichas sanciones, alegando que dicha Ordenanza incumple el principio de tipicidad en materia sancionadora, al carecer de cobertura legal. Informar sobre la cuestión de fondo y sobre los distintos cauces procedimentales que tendrían para impugnar los afectados, bien las sanciones, bien la Ordenanza. El mismo Ayuntamiento, en la misma fecha, aprueba otra ordenanza, de policía y buen gobierno. 91



En la misma tipifica la conducta de actos vandálicos contra bienes municipales con multas de hasta 1.200 euros. En la misma fecha que a don «A», se le sanciona a don «C» con una multa de 1.000 euros. Informar sobre las mismas cuestiones.

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SUPUESTO 9

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales Solución

INFORME JURÍDICO A efectos de la emisión del presente informe jurídico, es preciso partir de varias aclaraciones conceptuales: 1. Enumeración de los cauces de los que se dispone para impugnar: A) Reglamentos: • Recurso directo en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior de la Justicia de la Comunidad Autónoma (arts. 107.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA). No cabe recurso administrativo. • Revisión de oficio, artículo 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. No cabe a instancia de parte, sólo de oficio por la Administración. B) Un acto administrativo que sea correcta ejecución de un reglamento que adolece de vicios de ilegalidad. • Recurso indirecto en sede contencioso-administrativa, artículo 26 de la Ley 29/1998, de la JCA. Su carácter individual (se anula el acto concreto, no el reglamento) puede, sin embargo, alcanzar efectos generales por medio de la vía de la cuestión de ilegalidad, artículos 123 y siguientes de la Ley 29/1998. • En vía administrativa, con carácter previo a la anterior, dicho acto puede seguir los cauces de impugnación ordinarios, articulados contra el acto, potestativos o preceptivos, o bien el llamado recurso per saltum, recogido en el artículo 107.3, 2.º párrafo, de la Ley 30/1992. 93



2. Alcance de la ilegalidad o de los vicios de que adolezcan los reglamentos: Tradicionalmente se le ha achacado el vicio de nulidad de pleno derecho, no el de la anulabilidad. En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC no recoge el vicio de la anulabilidad para los reglamentos (sólo el cauce del art. 102 y no el del 103, por vicios del art. 62.2 y no los del art. 63 de la misma ley). No obstante, un sector de la doctrina no opina así, sobre todo a la luz de la Ley 29/1998, de la JCA, y en concreto, de sus artículos 72 y 73 que aluden al término anular y que, además, producen efectos ex nunc (desde el momento en que se dicta la sentencia anulatoria), y no ex tunc (desde el momento en que se aprueba la disposición anulada), como es propio del vicio de nulidad de pleno derecho, salvo que el juez establezca expresamente lo contrario. Dicha doctrina señala, y los preceptos citados lo confirman, que cada sentencia estimatoria deberá precisar su alcance meramente anulatorio o de nulidad. 3. El principio de legalidad y de tipicidad en materia sancionadora administrativa: El principio de legalidad viene establecido en el artículo 127 de la Ley 30/1992, en los siguientes términos: «La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL» (redacción dada por la Ley 57/2003). En definitiva, supone que una Administración sólo tendrá potestad sancionadora en una materia cuando así se lo atribuya una norma con rango de ley. El principio de tipicidad viene recogido, con carácter general, en el artículo 129 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (art. 25 de la CE), y supone, a grandes rasgos, que tanto las infracciones administrativas como las sanciones aplicables a las mismas deberán estar fijadas en leyes. Señala el artículo 129 que: «Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL». De ambos principios se desprende que un reglamento no puede atribuir potestad sancionadora sobre una materia ni crear infracciones ni sanciones. Tienen que tener cobertura en una ley. Rige, en definitiva, una reserva de ley en materia sancionadora. Reserva 94

Potestad sancionadora de las Administraciones Locales


que es de carácter material, al ser una exigencia constitucional. No obstante, no se trata de una reserva de carácter absoluto, ya que es posible la colaboración del reglamento, en los términos del artículo 129.3, cuando señala que: «3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes». Dicha ley será bien de carácter sectorial (por ejemplo, costas, seguridad vial, seguridad ciudadana, etc.) o bien puede ser una ley de carácter general, como se verá en el presente caso. En la Administración Local es preciso partir de la premisa de que los Ayuntamientos carecen de potestad legislativa y cuentan sólo con la reglamentaria. Lo que determina que en materia sancionadora hayan sufrido importantes limitaciones. Si la materia correspondiente, en la que están atribuidas competencias municipales por la legislación sectorial correspondiente (arts. 2, 7 y 25 de la LRBRL), ha configurado un cuadro de infracciones y sanciones, y ha atribuido potestad sancionadora a los Ayuntamientos, en ese caso no se plantean mayores problemas. Así, por ejemplo, en materia de seguridad ciudadana habrá que estar a lo que establezca su legislación específica, la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que tipifica la conducta de destrucción de bienes de uso público como infracción grave [art. 23 n)] e impone una multa de entre 300,52 y 30.052,61 euros por su comisión [art. 28 a)] y señala una competencia municipal para sancionar, en municipios de entre 50.000 y 500.000 habitantes, siempre y cuando la multa no exceda de 600,01 euros (art. 29.2) pero no en la infracción concreta indicada, que quedaría en manos de otras Administraciones distintas. En este caso concreto se aprecia cómo la legislación sectorial da una respuesta expresa y no atribuye la competencia a los municipios para la represión de dichas conductas. Y todo ello pese al último párrafo añadido al artículo 29 citado por la Ley Orgánica 10/1999, que señala que: «Para la concreción de las conductas sancionables, las ordenanzas municipales podrán especificar los tipos que corresponden a las infracciones cuya sanción se atribuye en este artículo a la competencia de los alcaldes, siempre dentro de la naturaleza y los límites a los que se refiere el artículo 129.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC».

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Los municipios carecerían de competencia sancionadora para reprimir esa conducta concreta dado que la legislación sectorial vista no se la atribuye. Junto a esta previsión específica de la legislación sectorial conviene tener en cuenta que cuando falla la cobertura de la misma el cumplimiento de las previsiones de las Ordenanzas municipales contaba con el apoyo legal de la disposición adicional única de la Ley 11/1999, que derogó el artículo 59 del TR/86. El mismo suponía que una Ordenanza, una vez regulada la materia que fuese de su competencia, y a efectos de garantizar el contenido de la misma, debía establecer el cuadro de infracciones y sanciones correspondiente (dado que conforme el art. 4 de la Ley 7/1985, RBRL, los municipios gozan de potestad sancionadora), dentro del margen que estableciese la legislación sectorial y, en su defecto, dentro del margen de la disposición adicional única de la Ley 11/1999. Ese mecanismo genérico, supletorio del previsto por la legislación sectorial, se ha considerado insuficiente por la doctrina y la jurisprudencia para atender el principio de legalidad y el de tipicidad, lo que en la práctica suponía dejar sin una mínima cobertura garantista sancionadora las previsiones de las Ordenanzas municipales en múltiples materias no contempladas por el legislador sectorial. Es el caso de muchos servicios públicos municipales y de los bienes municipales. Así por ejemplo, en el presente caso era una situación que se producía en el caso de la Ordenanza reguladora del uso de vados. Se está ante la regulación de un uso común especial de bien municipal de dominio público, en los términos del artículo 77 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86. Los bienes municipales carecen de cobertura sancionadora. Ni la LRBRL ni el TR/86 prevén nada al respecto. El artículo 44.2 del RBEL/86 señala que: «2. Para la defensa de su patrimonio y para asegurar la adecuada utilización del mismo, las Corporaciones Locales también podrán establecer e imponer sanciones de acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable.» En consecuencia y por lo visto, las Ordenanzas reguladoras del uso de los bienes municipales no tienen la posibilidad de atribuir potestad sancionadora en la materia ni de tipificar infracciones ni sanciones. La síntesis de esa doctrina se puede recoger en la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2004, de 23 de febrero, conforme a la cual la reserva de ley en materia san96



cionadora administrativa no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a las normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Se establece como requisito mínimo para su respeto el que haya una predeterminación legal de infracciones y sanciones. Corresponde a la ley la fijación de los criterios mínimos de antijuricidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede establecer tipos de infracciones así como de establecer las clases de sanciones que pueden fijar las ordenanzas municipales. Esa significativa falta de cobertura sancionadora ha llevado a un esfuerzo flexibilizador muy importante por parte del Tribunal Supremo, que desarrollando los criterios del Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio, ha planteado, en su Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, los siguientes extremos: «Ello lleva consigo que debamos declarar que mediante Ordenanza local, en cumplimiento de los preceptos generales de los artículos 55 y 59 del TR/86, se pueden tipificar válidamente las infracciones y sanciones que han de ser de carácter pecuniario, cuando ello sea una garantía indispensable para su cumplimiento, siempre que al hacerlo no se contravengan las leyes vigentes y, únicamente en los casos en que no se haya promulgado leyes estatal o autonómica sobre la materia y en los que los Ayuntamientos actúen en el ejercicio de sus competencias propias que, por así decirlo, tengan el carácter de nucleares y lleven anejas potestades implícitas de regulación, y respetando los principios de proporcionalidad y audiencia del interesado, así como ponderando la gravedad del ilícito y teniendo en cuenta las características del ente local...». Dicha doctrina del Tribunal Supremo choca frontalmente con la citada del Tribunal Constitucional, al permitir un margen de exención mucho mayor. Sin perjuicio de esa perspectiva jurisprudencial, muy reciente, el legislador ha intentado poner solución a esta cuestión y en ese sentido la Ley 57/2003, de modernización de la Administración Local, ha contemplado un nuevo Título XI de la LRBRL, denominado «Tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias». La justificación del mismo aparece en la exposición de motivos de la ley, en los siguientes términos: «Finalmente, el nuevo Título XI de la LRBRL viene a tratar otro aspecto ineludible del régimen jurídico de las Entidades Locales al regular la tipificación de las infracciones y sanciones por las Entidades Locales en determinadas materias. En efecto, no podía demorarse por más tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existe en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la legislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se desarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad adaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia

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ciudadana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal, conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2001, de 8 de junio. Esta regulación se completa con la necesaria modificación de los artículos 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común». La enunciación de las materias aparece en el nuevo artículo 140 de la Ley 7/1985, en los siguientes términos: «1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves. Serán muy graves las infracciones que supongan: a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al normal desarrollo de actividades de toda clase conformes con la normativa aplicable o a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el Capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana. b) El impedimento del uso de un servicio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. c) El impedimento o la grave y relevante obstrucción al normal funcionamiento de un servicio público. d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público. e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización. f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana. 2. Las demás infracciones se clasificarán en graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios: a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades. 98



b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos. c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos. d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público. e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público.» 4. Un dato esencial en materia de reglamentos es el de su publicación, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985, RBRL, que determina su entrada en vigor, así como el cómputo de los plazos de impugnación de los mismos. Dichos plazos no contarán desde su aprobación sino desde el momento de su publicación oficial. Establece dicho artículo que: «2. Los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la ley. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a éstos cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 salvo los presupuestos y las ordenanzas fiscales que se publican y entran en vigor en los términos establecidos en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales. Las Administraciones Públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente en su ámbito territorial.» Vistas estas premisas, se procede a la emisión del correspondiente informe jurídico. A) En cuanto a la Ordenanza de vados, es preciso indicar lo siguiente: La fijación de una multa de 250 euros por la infracción de las previsiones de la Ordenanza municipal cuenta con la cobertura legal del artículo 140.1 e) y 2 c) de la LRBRL, en los siguientes términos: «e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización.» 99



«c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.» Se juzga que la conducta de don «A», que supone aparentar el disponer de un derecho de vado sin gozar realmente del mismo, limitando así indebidamente el estacionamiento en la calle, en frente de su garaje, es reconducible, por su intensidad, como una infracción leve. Se encuentra por lo tanto dentro de los límites establecidos en defecto de otras previsiones normativas específicas, ya que no supera el importe de 750 euros de multa máxima, en los términos del artículo 141 de la LRBRL. Dado que la competencia sancionadora corresponde al Alcalde (art. 21 de la Ley 7/1985), contra la resolución del mismo cabrá recurso potestativo de reposición, en el plazo de un mes (art. 116 de la Ley 30/1992) desde que se notifique, o bien recurso contencioso-administrativo directo en el plazo de dos meses, ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo (art. 8 de la Ley 29/1998, de la JCA). Si el vicio que se alega es la ilegalidad de la Ordenanza municipal, de la cual la sanción no es más que una mera ejecución, cabe además la alternativa establecida en el artículo 107.3 de la Ley 30/1992, y por lo tanto la de plantear el recurso administrativo contra dicho acto ante el Pleno, órgano creador de la Ordenanza. Una desestimación de dicho recurso expedita la vía judicial ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo. Conviene tener en cuenta que en el presente caso puede encontrarse abierto aún el plazo de impugnación directa contra el reglamento (arts. 107.3, primer párrafo, y 26 de la Ley 29/1998, de la JCA) ya que el dato relevante para empezar el cómputo de su impugnación es el de la fecha de su publicación y no el de su aprobación. Plazo de impugnación que es de dos meses, conforme al artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. B) Respecto de la sanción impuesta a don «B», de suspensión durante tres meses del derecho de vado, por no abonar la tasa del mismo. Dicha medida hay que extraerla de las de carácter sancionador y considerarla como una medida de carácter disciplinario. En ese sentido la propia Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece en el artículo 127 que: 100



«3. Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes están vinculados a ellas por una relación contractual». Exención que hay que hacer extensiva a todos aquellos casos en los que la Administración traba relaciones de sujeción cualificada con determinados sujetos, y en el que tienen un lugar específico el caso de los ocupantes cualificados de bienes públicos. En esos casos se considera que la potestad disciplinaria es una derivación de la potestad de organización. Realmente en estos casos, más que sancionar lo que se produce, es una reacción en la relación trabada con el administrado cualificado. Si se parte de la premisa de que en dicha relación jurídica existe una serie de derechos y deberes mutuos, la potestad disciplinaria supone la privación por parte de la Administración de alguno de esos derechos ante el incumplimiento de alguno de esos deberes. Por eso la potestad disciplinaria no puede implicar, por ejemplo, la imposición de una multa. Sólo puede privar aquellos derechos que otorga al interesado dicha relación. No opera, al ser manifestación de dicha potestad organizativa, la reserva de ley y, en consecuencia, una simple ordenanza tiene rango normativo suficiente. Por esa misma razón, en otros campos disciplinarios, como por ejemplo el de los funcionarios, nunca ha suscitado dudas la validez de un Real Decreto como el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario de Funcionarios de la Administración del Estado. Están fuera de la exigencia de tipicidad establecida para el ejercicio de la potestad sancionadora. C) En cuanto a la Ordenanza municipal de policía y buen gobierno, indicar que sobre esa materia existe legislación sectorial que delimita las competencias municipales. En concreto, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana que delimita el ámbito competencial en materia sancionadora para los municipios en el artículo 29.2 y que no recoge el supuesto objeto de impugnación (destrucción de bienes de dominio público), entre las competencias municipales. Se juzga que ello supondría carencia de cobertura legal para sancionar por parte de los Ayuntamientos en cuanto que la legislación sectorial se la habría denegado. El plano sancionador está atribuido a otros órganos para la infracción tipificada en el artículo 23 n) de dicha ley. Además, la cuantía de la multa, 1.000 euros, también se excedería de aquella en la que es competente el Ayuntamiento, multas de hasta 600 euros, conforme al artículo 29.

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En este caso además el Ayuntamiento carece incluso de facultades instructoras. Los cauces de impugnación de la sanción son los mismos y en el presente caso se juzga que tienen posibilidades de prosperar dadas las deficiencias detectadas en la ordenanza municipal. No obstante todo lo expuesto, ello no supone que los Ayuntamientos carezcan de potestad sancionadora para proteger sus propios bienes, cuando éstos sean dañados por terceros. En ese sentido basta con citar el artículo 140.1 d) y e): «d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público. e) El impedimento del uso de un espacio público por otra u otras personas con derecho a su utilización.» Lo que ha determinado en el presente caso la exclusión de la potestad sancionadora son aquellas conductas que provoquen daños en un contexto de alteración del orden público, en correspondencia con el artículo 140.1 a) de la misma ley: «... siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el Capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana». Conductas atentatorias de la integridad de bienes municipales que, fuera de ese contexto, serían tipificables en ordenanzas. Por ejemplo, el caso de daños provocados en bienes de dominio público por obras particulares.

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Ejecutividad de las sanciones Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por medio de Resolución de Alcaldía de fecha 17 de marzo de 2006, notificada al interesado en fecha 20 de abril de 2006, se impone multa por infracción urbanística a don «X», por importe de 636 euros. Por parte de los servicios municipales se plantea al señor Secretario de la Corporación la cuestión de cuándo comienza el cómputo del período de pago voluntario de la multa impuesta a don «X», por ser la misma obligatoria para el interesado.

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SUPUESTO 10

Ejecutividad de las sanciones Solución

INFORME JURÍDICO La regla general respecto a la eficacia de los actos administrativos es la de la ejecutividad inmediata de los mismos, de su obligatoriedad desde el momento en el que se dictan. En ese sentido los artículos 57 y 94 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que señalan: «Artículo 57.1: 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.» «Artículo 94: Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.» El matiz inmediato de dicho principio se encuentra regulado en el artículo 57.2 de la misma ley: «La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior». Tratándose de actos administrativos con interesados específicos, es preciso que se proceda a notificar el acto para que el mismo sea eficaz, produzca efectos, y para que, en concreto, obligue. De forma que la regla general será que el acto administrativo, la decisión pública, será obligatorio para el destinatario desde el momento en el que se le notifique.

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Ejecutividad de las sanciones


La excepción a esta regla se encuentra en el artículo 138 de la Ley 30/1992, tal y como ya establece de forma expresa el artículo 94 antes citado, para los actos administrativos sancionadores y, en concreto, para las multas. En concreto, el artículo 138.3 señala que: «3. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.» Es decir, no basta con que el acto sea definitivo, es decir que se haya puesto por el órgano competente fin al procedimiento correspondiente, adoptando una decisión, ni que dicho acto sancionador haya sido notificado, sino que además es preciso que el mismo ponga fin a la vía administrativa. El alcance de ese momento, poner fin a la vía administrativa, era acorde con la construcción prevista por la redacción original de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. En ese sentido conviene recordar que, conforme a los artículos 107 y siguientes de la misma, sólo existía un único recurso no extraordinario, el recurso ordinario, en el que cabía alegar cualquier motivo de ilegalidad (los de los arts. 62 y 63 de la misma). El recurso ordinario sólo cabía interponerlo contra los actos que no ponían fin a la vía administrativa (art. 109), siendo con carácter general los dictados por órganos que tenían un superior jerárquico y que, en definitiva, cabía la posibilidad de que otro órgano superior en el escalafón administrativo pudiese formular un pronunciamiento distinto sobre el mismo tema. Que el órgano que hubiese impuesto la multa fuese un órgano cuyos actos pusiesen fin a la vía administrativa, en la redacción originaria de la Ley 30/1992 suponía, en definitiva, que se había obtenido en materia sancionadora el último pronunciamiento administrativo posible. Es decir, no se sancionaba, la multa no era obligatoria, hasta que se había producido el último pronunciamiento administrativo posible. La reforma posterior de la Ley 4/1999 ha venido en este sentido a complicar la interpretación del citado artículo 138, al mantener el mismo su redacción original, cambiando sin embargo el sistema de recursos posibles, ya que ahora, contra resoluciones que ponen fin a la vía administrativa cabe interponer recurso potestativo de reposición (art. 116). El artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: «... 2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:

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a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2. b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa. c) Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal.» El artículo 21 de la LRBRL señala que el Alcalde es competente para sancionar con carácter general. De forma que si se sigue el tenor literal del artículo 138, en cuanto que las resoluciones del Alcalde agotan la vía administrativa, una vez notificadas al particular se entenderían ejecutivas, obligatorias, el particular estaría obligado al cumplimiento del contenido sancionador desde ese mismo momento. Ello supondría un planteamiento menos garantista que el existente con la anterior redacción. Y ello porque ahora dicha resolución sancionadora es susceptible de recurso de reposición, es decir, cabe la posibilidad de que todavía se corrijan jurídicamente en sede administrativa los posibles vicios de que adolezca, y que se estime total o parcialmente alguna de las pretensiones del recurrente. Sin embargo, éste, sin esperar el resultado de dicho pronunciamiento en sede administrativa, se puede ver obligado a pagar el importe de la multa o, en su caso, a cumplir el contenido de la sanción. Ése era precisamente el efecto que pretendía evitar la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su redacción originaria al excepcionarlo en su artículo 94 de la regla general de la eficacia inmediata. Dado que el desfase se produce como consecuencia de no haber procedido a una modificación exacta por la Ley 4/1999 de todos los artículos implicados, la lógica determina que donde el artículo 138 usa la expresión poner fin a la vía administrativa, debe decir, o debe interpretarse, haberse obtenido el último pronunciamiento en vía administrativa. En sintonía con esa interpretación opera la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que habla, en su artículo 38, de que la sanción haya adquirido firmeza en vía administrativa. Y ello debido a que es una ley previa a la Ley 30/1992, cuando todavía estaba operativo el recurso de reposición de la LPA/58.

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Ejecutividad de las sanciones


Se trata en definitiva de acogerse a aquella interpretación de la ley que es más favorable al imputado y de mantener el mismo nivel de garantías como mínimo para el interesado imputado en el expediente sancionador que existía con la anterior ley. Frente a esta opinión conviene tener en cuenta no obstante la conceptuación que el recurso de reposición ha tenido para la doctrina y que, en palabras de COMPANY CARRETERO, se reflejaría en los siguientes términos: el recurso de reposición se configuraría como un mero acto procesal previo al recurso contencioso-administrativo. Si bien esta conceptuación se referiría al recurso de reposición del artículo 126 de la antigua LPA/58, el citado autor hace extensiva dicha naturaleza al recurso del reposición potestativo. Para el mismo el recurso potestativo de reposición es una oportunidad que no afecta ni a la perfección del acto ni a su eficacia. Y cita en apoyo de su planteamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1995, ponente MARTÍ GARCÍA. Sin perjuicio de lo anterior, e insistiendo en la interpretación inicialmente planteada, de lo expuesto se concluye que el órgano administrativo no deberá otorgar al sancionado un plazo para el pago voluntario de las sanciones impuestas por resolución de Alcaldía, al ser dicho acto susceptible de recurso de reposición y existir por lo tanto la posibilidad de obtención en sede administrativa de un pronunciamiento excluyente de responsabilidad. El órgano administrativo deberá esperar a que haya transcurrido el plazo de un mes desde que se le notificó la sanción al interesado sin que por el mismo se haya interpuesto recurso de reposición, o bien esperar a la notificación de la respuesta administrativa desestimatoria del recurso interpuesto para fijar un plazo de pago voluntario. Es improcedente dotar de ejecutividad obligatoria a la desestimación presunta del recurso de reposición, por el trascurso del plazo de tres meses sin responder al que se refiere el artículo 117 de la ley, ya que se estaría basando en un incumplimiento de la obligación que tiene la propia Administración de resolver expresamente en plazo, en este caso el recurso. Por otra parte, es práctica habitual en muchos Ayuntamientos diferenciar la notificación del último pronunciamiento administrativo y la liquidación en sí, al ser actos de naturaleza diversa, con su propio régimen de recursos. Efectivamente, contra la sanción cabe interponer recurso de reposición en los términos del artículo 116 y siguientes de la Ley 30/1992, sobre las cuestiones de fondo del acto sancionador, y sobre cualquier motivo de la legalidad, recurso que además es de carácter potestativo. Contra la desestimación, expresa o presunta de éste, cabrá recurso 107



contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo, conforme al artículo 8 de la Ley 29/1998, de la JCA. Por el contrario, la liquidación de la multa es la liquidación de un ingreso de derecho público, artículo 2 de la LHL, Real Decreto Legislativo 2/2004, y por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la misma, cabe recurso preceptivo de reposición, con motivos más tasados de impugnación, los que afectan a la liquidación propiamente dicha, y no las cuestiones de fondo del acto que genera la liquidación. Será dicha liquidación, notificada al interesado, la que efectivamente abra los plazos de pago voluntario o de cumplimiento voluntario de la sanción impuesta. Sin perjuicio de adoptar o no esta fórmula de gestión del cobro de la multa, lo que es evidente es que no será, por lo tanto, la resolución sancionadora del Alcalde la que obligue al pago de la multa, y ello pese al tenor literal del artículo 138 de la Ley 30/1992 antes citado. El período de pago voluntario no podría comenzar nunca antes del 20 de mayo de 2006, que es el plazo con que cuenta el interesado para interponer el recurso de reposición contra la sanción. En caso de que el mismo se interpusiese en ese plazo, la multa no será ejecutiva y obligatoria para el interesado hasta que la Administración no le notifique la desestimación, total o parcial, del recurso interpuesto.

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Procedimientos de oficio. Límites Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Ante la denuncia de un vecino colindante, formulada en fecha 7 de julio de 2006, en la que se pide actuación municipal, debido a las molestias que produce un bar (ruido, humos, malos olores), por parte del Ayuntamiento se procede a abrir sendos expedientes, en fecha 25 de julio de 2006, de clausura y sancionador, contra una actividad de bar, que no goza de licencia municipal alguna. El expediente de clausura, pasados cuatro meses, sigue sin resolverse expresamente, y la actividad continúa desarrollándose y provocando las correspondientes molestias a los colindantes. El expediente sancionador, por desarrollo de la actividad sin licencia, finaliza en plazo, con la imposición expresa de una multa de 600 euros, por carencia de licencia, que deviene firme ante la falta de impugnación por el sancionado. No obstante, dos meses después, dicha sanción es revocada sin más trámite, por resolución de Alcaldía. La actividad de bar se sigue desarrollando sin licencia y sin adoptar las medidas de legalización precisas. Se solicita informe sobre la actuación realizada por el Ayuntamiento en ambos expedientes y en especial que se informe sobre qué cauces de reacción tiene el particular denunciante ante la actuación municipal.

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SUPUESTO 11

Procedimientos de oficio. Límites Solución

INFORME JURÍDICO A efectos de emitir el presente informe, es preciso partir de una serie de premisas y de consideraciones: A) Los actos administrativos susceptibles de producirse en ambos expedientes son de carácter desfavorable o restrictivos. No se está ante actos declarativos de derechos. Lo que determina varias consecuencias, entre ellas, que la facultad de revisión por parte de la Administración de sus propios actos es mucho más flexible y no tiene que seguir el rigor procedimental recogido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establecidos en garantía de los derechos que los mismos definen y declaren. B) En ambos supuestos se está ante el ejercicio de facultades de policía y de intervención por parte de la Administración. Frente a la realidad cotidiana del uso de sus potestades de policía por parte de los entes públicos, hay que partir de la consideración de que son potestades de contenido reglado y que no son disponibles a la mera voluntad de la Administración. Ante la constatación por parte de ésta de la comisión de hechos que vulneran el ordenamiento jurídico (apertura sin licencia, provocación de molestias, etc.) no se debe entender que queda un margen de apreciación para decidir si se actúa administrativamente o no. El margen de apreciación solamente se deja a efectos de valorar la realidad y, por lo tanto, para determinar si la entidad e intensidad de los hechos los hacen merecedores de considerar que hay una vulneración del ordenamiento jurídico. Un margen de maniobra relativo que cede obviamente ante la realidad e intensidad de los hechos. Pero una vez que se ha concluido que sí existe dicha vulneración, que se ha producido una infracción, la actuación de la Administración sólo se debe dirigir a la corrección de la misma, y ello por varios motivos:

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Procedimientos de oficio. Límites


• Si la Administración decidiese cuándo se castiga o corrige y cuándo no, daría lugar a situaciones discriminatorias, en las que, ante situaciones de hecho idénticas, unas veces se castiga y otras veces se consiente. En este sentido, los artículos 2 del RSCL/55 y 84.2 de la LRBRL. Este último señala que: «2. La actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual.» • Por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC). En efecto, partiendo de la premisa mínima en un Estado de Derecho de que la Administración, como poder público, está sujeta y obligada, por el ordenamiento jurídico y, en definitiva, por toda disposición de carácter general o reglamento, la omisión de actuaciones encaminadas a corregir su vulneración supondría estar superando dicho límite, aunque eso sí, de una forma pasiva, por omisión. C) Se han producido cambios legislativos que han pretendido incidir en estos dos planos, el de la revisión (revocación) por parte de la Administración de sus actos desfavorables y en el de la inactividad de la Administración en sus facultades policiales o interventoras. Son las siguientes: 1. La Ley 4/1999 ha procedido a modificar la redacción del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que ha pasado a tener el siguiente contenido: «1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.» Dicha redacción ha pretendido aumentar los límites objetivos a la potestad revocatoria de los actos administrativos desfavorables, buscando una mayor objetividad en el uso de la potestad sancionadora y una menor disponibilidad por parte de la Administración en el uso de la misma. 2. La Ley 29/1998, de la JCA, incluye expresamente en el artículo 25.2, al definir la actividad administrativa impugnable ante dicha jurisdicción, la inactividad de la Administración, completando dicho tratamiento en los artículos 29 y 46.2. 111



No obstante, este cauce opera para toda clase de actos, favorables o desfavorables. A los efectos de la correcta interpretación de dicho cauce procesal debe señalarse que el mismo no está articulado para exigir de la Administración una resolución expresa, sino para forzar a la misma a la ejecución de las resoluciones ya dictadas y sobre las que la Administración no despliega actividad alguna para hacerlas eficaces. Así, por medio de este cauce no se conseguiría una resolución de clausura sino que se obligaría a la Administración a que la hiciese efectiva y cerrase aquel local sobre el que ya hubiese dictado una orden de cierre. 3. El artículo 44 de la Ley 30/1992, de del RJA-PAC, tiene la siguiente redacción después de la Ley 4/1999: «Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. (...) En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.» Conviene aclarar que tal y como se describirá más tarde, los afectados por una infracción administrativa de un tercero pueden tener la condición de interesado en el expediente restrictivo iniciado contra el mismo. Lo que podría llegar a determinar la aplicación a los mismos de la previsión transcrita, a los efectos del tratamiento jurídico de sus denuncias. D) En el presente caso se está ante dos expedientes, uno de clausura y el otro sancionador. La medida de clausura no tiene carácter sancionador si se dirige contra una actividad que no goza de licencia. 112



En ese sentido se debe destacar que la acción represiva que se efectúa por la Administración ante la comisión de una infracción administrativa tiene dos planos o vertientes. • La sancionadora propiamente dicha, que pretende la imposición de una sanción, generalmente una multa, de contenido pecuniario, pero que puede imponer otro tipo medidas sancionadoras: clausura temporal, clausura definitiva, ambas de locales que cuenten con licencia y, por lo tanto, restringiendo el ejercicio de derechos previos. • El plano restaurador de la legalidad alterada como consecuencia de la infracción. Éste no es sancionador. Pretende que la conducta del infractor se ajuste a la legalidad. Así por ejemplo, la clausura de un local que no cuente con licencia. No existe lesión de ningún derecho con el cierre porque nadie tiene derecho a desarrollar una actividad sin licencia previa. O por ejemplo, la exigencia de medidas correctoras eficaces a aquellas actividades que gozan de licencia pero que molestan a los colindantes. E) Son expedientes que se inician de oficio, no a solicitud o instancia de parte, aunque haya denuncia, que es una mera puesta en conocimiento de unos hechos que pueden constituir infracción administrativa. Ello es relevante a efectos de ver qué papel juega el denunciante dentro de dichos procedimientos y si se le puede considerar interesado. Con independencia de que dichos procedimientos se inicien siempre de oficio y que se haya de considerar como principal interesado a aquel que es destinatario de las medidas y actos administrativos que en el mismo se adopten, el sancionado o intervenido, ello no excluye la existencia de otros sujetos titulares de un interés legítimo. La cuestión no tiene un mismo tratamiento. Depende de si se está ante un procedimiento sancionador o si se trata de un procedimiento de restauración de la legalidad alterada por la comisión de una infracción. En el primer caso, no se puede hablar de un titular de un derecho o interés legítimo a que otro sea sancionado. En el caso del procedimiento restaurador, sí se puede hablar de sujetos que se ven beneficiados o perjudicados con la actividad/inactividad de la Administración. Es el caso del colindante a una actividad que no goza de licencia municipal y que sufre las 113



molestias provocadas por la falta de medidas correctoras suficientes ante la ausencia de fiscalización municipal. Es evidente que no le es indiferente que el Ayuntamiento omita cualquier actuación debida. Dicha condición de interesado determinará las siguientes consecuencias: • Efectos de legitimación, para formular las impugnaciones correspondientes. • Participación en el procedimiento. Se le deberá practicar la notificación de los actos definitivos correspondientes, y si los mismos suponen un beneficio, el darles audiencia en caso de que se pretenda su revocación. • El hecho de que sean procedimientos que siempre se inician de oficio descarta la posibilidad del mecanismo del silencio administrativo (art. 43 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC). No obstante, hace entrar en juego el mecanismo del artículo 44, en los términos que luego se expondrán. Conviene precisar que la condición de interesado en estos procedimientos restauradores viene dada más que por la condición de denunciante por la de afectado por la conducta realizada por el titular de la actividad, que no es corregida por la actuación de la Administración, siendo obligación de esta última hacerlo. No obstante, aunque en el plano sancionador se excluya la condición de interesado a terceros, conviene destacar que en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dictado en desarrollo de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sí parece atribuírsele cierta condición al denunciante de interesado por el simple hecho de ser denunciante. En este sentido el artículo 11.2 del mismo. Aunque después ya no se vuelve a hacer mención expresa a ningún tipo de participación del mismo. Aclaradas estas cuestiones conceptualmente, se procede a la emisión del correspondiente informe jurídico: En el presente caso se aprecia que la conducta municipal ha supuesto, por un lado, la revocación de una sanción impuesta y, por otro, la no obtención de un pronunciamiento ni adopción de medidas en un expediente de clausura sobre la misma actividad. En ambos expedientes figura como interesado don «A», vecino y denunciante, que indica la producción de molestias por la misma y que pide la adopción de las medidas oportunas.

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Dado que se trata de dos expedientes con naturaleza distinta, si bien interrelacionados, la reacción de don «A» podría ser del siguiente tipo en ambos: A) En el expediente de clausura. En el mismo no se ha producido un pronunciamiento expreso, ni se ha realizado actuación procedimental de ningún tipo, ni siquiera la emisión de una resolución de apertura del expediente por el órgano competente, encaminado a corregir la conducta. Dicha actividad es de obligada prestación por parte de la Administración en el ejercicio de sus facultades de policía y disciplinarias. No son expedientes en los cuales opere la figura del silencio administrativo, al iniciarse siempre de oficio, sino que se estaría dentro de los supuestos del artículo 44 de la Ley 30/1992. Los vecinos colindantes a un actividad tienen la condición de titulares no sólo de intereses legítimos sino también la condición de titulares de derechos subjetivos. Extremo que cada vez se ha ido reconociendo con mayor intensidad tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. En ese sentido conviene tener en cuenta que frente a los cauces ordinarios, el Tribunal Constitucional ha admitido el cauce del recurso de amparo, previo agotamiento de la vía judicial previa, en los términos del artículo 53.2 de la Constitución, y desarrollado por los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, en aquellos casos, como el presente, en los que se produce una omisión por parte de la Administración de la conducta restauradora debida. Se entiende en ese sentido vulnerados tanto el artículo 15 como el 18 de la Constitución. La omisión por parte de la Administración de su conducta debida, permitiendo que un particular, en el desarrollo de una actividad, interfiera en la esfera de otro se ha considerado que supone una lesión tanto para la integridad física (STC 16/2004, de 23 de febrero), así como del derecho de la inviolabilidad del domicilio (STC 119/2001). Extremo que conecta con la doctrina ya consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, integrado en el Consejo de Europa (Caso López Ostra, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, violación del art. 8 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, de Derechos Humanos). Sin perjuicio de esta posibilidad tan cualificada de protección de los derechos fundamentales de los colindantes, es preciso entender que ante una denuncia formulada ante un Ayuntamiento, y no atendida por el mismo, no procediendo ni siquiera a la apertura del expediente de restauración, el artículo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, da margen para entender desestimada la misma y pasar, a efectos impugnatorios, ante el órgano judicial a efectos de conseguir una sentencia judicial que obligue a la Administración a realizar las actuaciones debidas y regladas. En ese sentido el artículo 44 señala que: «En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin 115



que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.» B) En cuanto al expediente sancionador. En el mismo se ha impuesto multa, que después ha sido revocada. En cuanto que se está ante un acto desfavorable, restrictivo de derechos, para proceder a su revisión por la propia Administración autora del mismo, el mecanismo de la revocación previsto en el artículo 105.1 de la Ley 30/1992 es un mecanismo válido, claro está, siempre y cuando se respeten los límites establecidos en el mismo, y que son: «siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico». Ello supone que la revocación exige unas mínimas actuaciones procedimentales encaminadas a formar la voluntad de la Administración con carácter motivado. Así, en la instrucción del expediente de la revocación debe existir el oportuno informe que indique las circunstancias y causas que concurren para la revocación de la sanción (por ejemplo, que no se haya cometido la infracción, que no exista componente de culpabilidad, etc.), así como, existiendo terceros interesados que se puedan ver afectados por la revocación, es preciso el oportuno trámite de audiencia a los mismos. Extremo, el de la existencia de terceros interesados, que sí hemos visto que se produce en los expedientes de restauración de la legalidad infringida pero no en los netamente sancionadores cuyo objeto es exclusivamente la imposición de una multa. En ese sentido se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000, que señala que «conceptualmente, no son situaciones equiparables la del denunciante y la del interesado, pues cabe que quien facilite la notitia infractionis a la Administración carezca de interés legítimo concreto en el caso». Si se estuviese ante un denunciante portador o titular de un interés legítimo, estaría legitimado para exigir el control jurisdiccional de una resolución como la impugnada, que acordó no iniciar el procedimiento sancionador requerido. El órgano judicial, en el caso concreto generador del pleito concreto decidió la desestimación, ya que el recurrente ningún beneficio legítimo puede obtener de la incoacción del expediente y su eventual sanción.

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El colindante, en el presente caso objeto de informe, no va a ver mejorada o empeorada su situación ni va a sufrir menos molestias por la circunstancia de que se le imponga o no la multa al dueño del bar sino por la circunstancia de que el Ayuntamiento lleve a cabo la medida de clausura, si el local no goza de licencia, o la exigencia de medidas correctoras oportunas, si cuenta con dicha licencia. Un expediente sancionador con medidas exclusivamente económicas excluye la condición de interesados por parte de terceros que no sean imputados. Cuestión distinta es que la sanción consistiese en una clausura temporal de una actividad que goza de licencia. Lo mismo si se habla de una clausura definitiva. De ahí que sea muy significativa la sentencia antes citada, del Tribunal Supremo, que señala que: «es atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto como ha de decidirse si el denunciante es o no portador o titular de un interés legítimo en obtener una respuesta sancionadora». La conclusión que cabe extraer de lo expuesto es que, a diferencia de lo indicado en el expediente de clausura, en el expediente sancionador el denunciante y vecino colindante no tendría derecho de participación ni legitimación en el procedimiento sancionador ni en el de su revocación. Junto a estas vías de impugnación indicadas, señalar que el particular tiene expedita una vía judicial civil contra el colindante que le perturba en la posesión pacífica de su inmueble. Pero esta vía supone un conflicto entre particulares y las posibles implicaciones económicas por responsabilidad extracontractual a que pudiese dar lugar no podrían afectar a la Administración, ni solidaria ni subsidiariamente, dado que la jurisdicción civil no es competente para determinar dicha responsabilidad patrimonial de la Administración [arts. 2 e) de la Ley 29/1998 y 9.4 de la LOPJ], aunque ésta concurra en la producción del daño con particulares. Lo será la jurisdicción contencioso-administrativa en todo caso.

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Potestad de revocación de los actos administrativos Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» impone una multa de tráfico a don «Y», por mal estacionamiento en la vía pública, en condición de propietario del vehículo. La fecha de la infracción fue el 3 de febrero de 2006. El agente denunciante no localizó al conductor en el momento de comisión de la infracción, por lo que no le pudo notificar la denuncia iniciadora del expediente de infracción. La notificación de la denuncia se hizo, por vía sustitutiva, en el Boletín Oficial de la Provincia de 15 de febrero de 2006, al no poder localizarlo en su domicilio. La resolución sancionadora, de 90 euros de importe, se impuso en fecha 20 de julio de 2006, publicándose en el Boletín Oficial de la Provincia, en fecha 26 de julio de 2006, por el mismo motivo. En ningún momento don «Y» realizó actuación ni alegación de ningún tipo ante la Administración durante la instrucción del expediente. En fecha 3 de marzo de 2007, en procedimiento en vía de apremio para el cobro de la multa, don «Y» presenta escrito ante el Ayuntamiento, junto con documentación acreditativa de todos los extremos que afirma, en la que señala que en la fecha en la que se cometió la infracción que se le imputa él se encontraba en el extranjero cursando estudios universitarios (extremo que acredita documentalmente). Asimismo, señala que durante todo el tiempo de instrucción del expediente permaneció en el extranjero y que no era conocedor de que se había abierto un expediente sancionador contra él ni que se le había impuesto una multa, por lo que no realizó ninguna alegación ni recurso (extremo que vuelve a acreditar documentalmente).

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Afirma a su vez que si bien considera que el expediente está bien instruido y notificado en la forma procedente según el artículo 59 de la Ley 30/1992, y que el mismo es firme e inatacable, queda suficientemente acreditado que él no pudo cometer la infracción por estar, desde tres meses antes, en el extranjero por lo que solicita que se le revoque la sanción a los efectos de evitar que se cometa una injusticia. Informe al respecto de lo que proceda.

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SUPUESTO 12

Potestad de revocación de los actos administrativos Solución

INFORME JURÍDICO Los actos administrativos, una vez que devienen en consentidos y firmes, por no haberse interpuesto en plazo los recursos administrativos o jurisdiccionales oportunos, se convierten en inatacables, aunque adolezcan de vicios graves contra la legalidad. El principio de seguridad jurídica en la actuación de la Administración Pública determina que otros valores, como el de sujeción de la actuación administrativa a la legalidad, cedan transcurrido un determinado período de tiempo. El no plantear contra dicha actuación administrativa los cauces de reacción correspondientes, interponiendo los cauces de impugnación ordinarios, en los breves plazos de uno o dos meses, determina la imposibilidad de discutir la ilegalidad de los mismos. Extremo que se ha visto acentuado con la nueva redacción del artículo 103 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, que ha descartado que dicho cauce, cuyo plazo de ejercicio es de cuatro años, pueda ser instado por los interesados. Sólo puede ser usado de oficio por la Administración. Señala en ese sentido la exposición de motivos de la Ley 4/1999 que: «En cuanto a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administración prevista en el artículo 103, con lo que se obliga a la Administración Pública a acudir a los Tribunales si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación, eliminando también la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta vía que había desnaturalizado por concepto el régimen de los recursos administrativos. De esta forma, se colocan Administración y ciudadanos en una posición equiparable». En el presente caso se aprecia como irregularidad importante el hecho de que el expediente se haya instruido contra el propietario del vehículo y no contra el conductor del mismo. El principio de presunción de inocencia determina que no se puede imputar una conducta al propietario del vehículo por el simple hecho de serlo, ya que el 121



vehículo es susceptible de ser usado por cualquier tercero, que en condición de conductor es quien realmente habría cometido la infracción de estacionar indebidamente en el presente caso. En aquellos casos en los que el agente de la autoridad no puede localizar al conductor que ha cometido la infracción (por ejemplo, los casos de mal estacionamiento), la Administración debe dirigirse al propietario del vehículo a los efectos de que el mismo cumpla con la obligación establecida en el artículo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que señala lo siguiente: «El titular del vehículo, debidamente requerido para ello, tiene del deber de identificar al conductor responsable de la infracción y si incumpliere esta obligación en el trámite procedimental oportuno sin causa justificada será sancionado pecuniariamente como autor de una falta grave». Ante el incumplimiento de esta obligación de identificación del conductor, el propietario incurriría en una infracción por ello, pero no por el mal estacionamiento, infracción cuya autoría quedaría sin acreditar su autoría, por falta de pruebas. Si no fuese así, pretender castigarle por el mal estacionamiento sería tanto como castigar por el simple hecho de ser propietario del vehículo, por una razón objetiva, lo que entraría en clara colisión con el principio del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando señala que: «1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.» El artículo 72.3 del Real Decreto Legislativo 339/1990, sobre el que se han planteado múltiples cuestiones de inconstitucionalidad, por entender que incumple el artículo 24.2 de la Constitución Española, que señala que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ha sido ratificado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 154/1994, 197/1995 y 7/1996, entre otras. En el presente caso no se ha actuado de esa forma, exigiendo al propietario del vehículo la identificación del conductor, sino que se la ha imputado directamente la comisión de una infracción sin pruebas de ningún tipo. En ese sentido la actuación de la Administración ha sido incorrecta. Además, por datos posteriores, se evidencia que la infracción no se ha cometido por el sancionado.

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Potestad de revocación de los actos administrativos


Con independencia de ello, al no haberse impugnado la resolución en plazo, la actuación sancionadora de la Administración ha devenido en firme e inatacable. Las distintas resoluciones han sido notificadas al interesado, si bien no de forma directa por que ha sido imposible su localización en su domicilio, sí en la forma sustitutiva establecida por la legislación procedimental, artículo 59 de la Ley 30/1992, en los siguientes términos: «4. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.» En la fase ejecutiva de vía de apremio, a efectos del cobro por la Administración del importe de la multa, ante su impago en período voluntario, no es posible ya argumentar ni alegar nada en contra de los vicios de la resolución que provoca la imposición de la multa. Extremo que se deduce del articulado de Ley General Tributaria, en el que se aprecia el carácter tasado de los motivos de impugnación de la providencia de apremio. Sólo cabe alegar defectos de notificación, por ser la premisa de la eficacia de necesario cumplimiento para que se puedan adoptar medidas administrativas ejecutorias. La ejecutividad precede y legitima la ejecutoriedad. Así, el artículo 167.3 de la Ley 58/2003, cuando señala que: «3. Contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición: (...) c) Falta de notificación de la liquidación.» Dicha actuación supone la imposición de un mal, de una restricción. El particular, consciente de que el acto administrativo no es atacable por la vía ordinaria de recursos, ha solicitado la revocación del acto, en los términos del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

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Extremo que es posible al estar dentro del supuesto de hecho señalado en la norma, que establece que: «1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.» Dicho cauce revisor se separa sustancialmente de los establecidos en los artículos 102 y 103 de la misma Ley 30/1992. Se establece un menor rigor procedimental y la inexistencia de un límite temporal porque los actos que son objeto del mismo son actos desfavorables, de gravamen, que el penalizado por los mismos no tiene ningún interés legítimo en soportar y mantener sobre su esfera personal y patrimonial, lo que justifica ese menor rigor para proceder a su eliminación por parte de la propia Administración. Conviene destacar que dicho artículo 105.1 ha sufrido una evolución encaminada a aumentar los límites para su uso, descartándose el carácter arbitrario y siendo posible sólo su aplicación si atiende a motivos de legalidad (como en el presente caso, si efectivamente se constata que no se ha cometido la infracción). No obstante, es preciso tener en cuenta que dicho procedimiento no está articulado en la norma como una acción que se pueda ejercer por el interesado. Se trata de un procedimiento que se iniciaría de oficio, no a instancia de parte y que, en consecuencia, queda al total arbitrio de la Administración su apertura. El particular que lo solicita, ante el silencio u omisión de la Administración, no puede entenderlo desestimado e instar una resolución judicial. Ni menos puede entender estimada su solicitud. Queda en el buen hacer de la Administración el iniciar dicho procedimiento ante las evidencias que se le señalan de no comisión de la infracción o de invalidez de la misma. Dado el fin para el que se instituyen las sanciones, que es el castigo del infractor, si se constata claramente la no comisión de la infracción, ello debiera determinar en todo caso una conducta pública revocatoria de la sanción, aunque la misma sea consentida y firme para el afectado, extremo que, sin embargo, no admite control ni impulso judicial en caso de que la Administración omita cualquier planteamiento revocatorio del acto. La inexistencia de acción instable por el interesado lleva a esta conclusión. 124

Potestad de revocación de los actos administrativos


Una alternativa a este planteamiento es entender que la actuación de la Administración, imputando sin más una conducta infractora al propietario del vehículo por el simple hecho de serlo, lesiona un derecho fundamental, el de presunción de inocencia (arts. 24.2 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), lo que admite un cauce extraordinario de revisión del acto, el del artículo 102.1, la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, al incumplirse el artículo 62.1 a) de la misma ley, lo que permite el ejercicio de la acción de nulidad por el interesado, sin límite de tiempo, en los siguientes términos: «1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.»

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Derecho de información y límites Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «JSM», vecino del municipio «X», solicita al Ayuntamiento que le facilite información sobre los siguientes extremos: a) Domicilio y sede de las distintas asociaciones de vecinos que se encuentren inscritas en el Registro Municipal, a los efectos de ser conocedor de la oferta de asociación que existe en su municipio e integrarse, en su caso, en la que más le convenga. b) Desea saber quién es el titular catastral de una finca colindante a una de su propiedad, a los efectos de realizar unos requerimientos judiciales. c) Desea una relación detallada de empresas localizadas en el municipio, a los efectos de ponerse en contacto con las mismas para realizar unas promociones relacionadas con sus negocios. d) Desea acceder al expediente de licencia de actividad calificada de un taller situado debajo de su domicilio, para comprobar que dicha actividad cumple con las previsiones del proyecto en base al cual le otorgaron licencia. e) Desea saber quién es el titular catastral de un inmueble, a los efectos de realizar una oferta de compra de dicho inmueble. Por otra parte, don «SBA», concejal del mismo Ayuntamiento, desea acceder y obtener copia de la documentación completa del expediente de la Cuenta General del ejercicio pasado. Por otra parte, el departamento municipal de rentas le pide al departamento municipal de cementerios, que le pase una relación de personas fallecidas en el último año a 127



los efectos de realizar labores de inspección del impuesto municipal del incremento del valor de terrenos de naturaleza urbana. A su vez, el departamento de Policía Local pide al departamento de Rentas el padrón de vehículos a los efectos de desarrollar sus competencias. Informe sobre las distintas solicitudes planteadas.

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SUPUESTO 13

Derecho de información y límites Solución

INFORME JURÍDICO 1. El derecho de información y de acceso por parte de los ciudadanos a los datos de que, en el ejercicio de sus competencias, disponen las Administraciones Públicas, tienen su fundamento constitucional en el artículo 105 de la CE/78, que establece al respecto lo siguiente: «La ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.» Establecida la reserva de ley y el respeto a la intimidad como límites constitucionales, es preciso atender a la siguiente normativa: • Por un lado, la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en sus artículos 35 y 37. • La Ley 7/1985, RBRL, artículo 70.3, en su nueva redacción dada por la Ley 57/2003 y legislación de desarrollo. • La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (CPDCP), aplicable a todo titular de ficheros, sea público o privado y, en consecuencia, aplicable a las Administraciones Públicas. • Otra normativa sectorial que establece previsiones específicas sobre el tratamiento y publicidad de determinados actos (por ejemplo, Medio Ambiente, Catastro, Tributario, etc.). A las cuestiones planteadas en el presente caso no les afecta la nueva regulación introducida por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, ya que tiene un objeto distinto. En ese sentido es revelador el artículo 3.3 de la misma que aclara que no 129



queda dentro de su ámbito de aplicación aquella documentación sobre la que existan limitaciones o prohibiciones de acceso conforme al artículo 37 de la Ley 30/1992, se necesite la condición de interesado, etc. 2. Respecto de la solicitud de acceso al registro de las Asociaciones Vecinales. Es preciso tener en cuenta lo establecido en su regulación específica, en los artículos 228 y 232 y siguientes del ROF/86. En concreto, el artículo 236.4 establece que el Registro de Asociaciones de vecinos es un registro público. Su carácter definido normativamente determina la posibilidad de libre acceso a sus datos. No se puede alegar lesión de la intimidad de las asociaciones inscritas por permitir el acceso libre a sus datos por terceros, ya que quien se inscribe asume la publicidad de los datos en virtud de la previsión normativa expresa. Lo que además resulta lógico, dado el carácter asociacionista, la voluntariedad de la inscripción y los fines que se persiguen con dicho tipo de asociaciones, descrito en los artículos anteriores. Extremos además conciliables con las premisas de la Ley Orgánica 15/1999, del PDCP. En consecuencia, no se aprecian reparos de ningún tipo para acceder a los datos que allí figuran. 3. Respecto de los datos catastrales y la posibilidad de acceso por los colindantes. Es preciso partir de la premisa de que el acceso a los datos tributarios tiene una regulación específica al margen de la regulación general en la materia, recogida en la Ley General Tributaria (LGT), Ley 58/2003, artículos 92 y siguientes. Sin entrar en el contenido de dicha regulación, es preciso tener en cuenta que, además, la transmisión de los datos catastrales tiene una regulación aún más específica, pensada exclusivamente para ese tipo de datos, recogida en la disposición adicional segunda de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (la redacción de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), que establece lo siguiente: 130

Derecho de información y límites


«Disposición adicional segunda. Acceso a los datos catastrales. Uno. Todos podrán acceder a la información de los inmuebles de su titularidad y a la información de datos no protegidos contenidos en el catastro. Tienen la consideración de datos protegidos el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro como titulares o sujetos pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, así como el valor catastral y los valores del suelo y, en su caso, de la construcción, de los bienes inmuebles individualizados. Dos. Podrán acceder a la información catastral protegida, sin necesidad de consentimiento del afectado: a) Los órganos de la Administración General del Estado y de las demás Administraciones Públicas territoriales, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, con las limitaciones derivadas de los principios de competencia, idoneidad y proporcionalidad. b) Las comisiones parlamentarias de investigación, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, así como las instituciones autonómicas con funciones análogas. c) Los Jueces y Tribunales y el Ministerio Fiscal. d) Los Organismos, Corporaciones y Entidades Públicas, para el ejercicio de sus funciones públicas, a través de la Administración de quien dependan y siempre que concurran las condiciones exigidas en el apartado a). Tres. Fuera de los casos anteriores, el acceso a los datos catastrales protegidos sólo podrá realizarse mediante el consentimiento expreso, específico y por escrito del afectado, o cuando una ley excluya dicho consentimiento o la información sea recabada en alguno de los supuestos de interés legítimo y directo siguientes: (...) c) Para la identificación de las parcelas colindantes, con excepción del valor catastral de cada uno de los inmuebles, por quienes figuren en el Catastro como titulares o sujetos pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. (...)»

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Conviene que se tenga en cuenta que la gestión catastral de los bienes inmuebles está atribuida al Estado y que estos datos son elaborados y gestionados por el Centro de Gestión Catastral y Cooperación Tributaria, dependiente del Estado. El mismo, como titular de los ficheros, celebra convenios con los Ayuntamientos, definidores de los términos de gestión y manejo de los datos por parte de la Administración municipal, a los efectos de que la misma pueda realizar los actos de gestión y liquidación de los impuestos correspondientes. En consecuencia, se está ante ficheros de datos, que aunque no son de su titularidad, son manejados por los Ayuntamientos, en los términos de la ley y del oportuno convenio suscrito con la Administración estatal. Vemos que el dato solicitado es de posible comunicación por parte de la Administración Tributaria a un tercero, al estar en uno de aquellos supuestos en los que se exceptúa la necesidad de consentimiento por parte del titular del mismo. Procede, en consecuencia, facilitarlo sin necesidad de consentimiento de su titular. 4. Respecto del acceso a los datos de empresas para fines privados del solicitante. Se parte en ese sentido de las premisas fijadas por la Ley Orgánica 15/1999, del PDCP. El artículo 20 y siguientes señalan las peculiaridades de los ficheros de titularidad pública pero no se trata de un régimen completo e independiente sino más bien pretende definir las cuestiones específicas y excepciones respecto del régimen general de la ley, siendo de aplicación las previsiones de los títulos anteriores en las que no sea excepcionado por el citado Título IV de la ley. Así, el artículo 21 ya señala la prohibición de comunicación de datos entre Administraciones Públicas para el cumplimiento de competencias distintas de aquellas para las que fueron recabados. Señala dicho artículo que: «1. Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación hubiere sido prevista por las disposiciones de creación del fichero... 132



2. Podrán, en todo caso, ser objeto de comunicación los datos de carácter personal que una Administración Pública obtenga o elabore con destino a otra. (...) 4. En los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 del presente artículo no será necesario el consentimiento del afectado a que se refiere el artículo 11 de la presente ley.» Extremo que si ya rige para la comunicación de datos entre Administraciones, con mayor razón regirá para aquellos supuestos en los que se pretende la transmisión a terceros particulares. El propio artículo 21 señala que: «3. No obstante lo establecido en el artículo 11.2 b), la comunicación de datos recogidos de fuentes accesibles al público no podrá efectuarse a ficheros de titularidad privada, sino con el consentimiento del interesado o cuando una ley prevea otra cosa.» Rige en ese sentido la prohibición general del artículo 11 de la ley, en los siguientes términos: «1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a) Cuando la cesión está autorizada en una ley. (...) e) Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos y científicos. (...) 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilita al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

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4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.» Se aprecia cómo la regla general del artículo 11, que establece la necesidad del consentimiento previo del titular del dato cedido, es flexibilizada en aquellos casos en los que la cesión de datos opera entre Administraciones, conforme a las previsiones del artículo 21. Una flexibilización que, sin embargo, se vio afectada por una Sentencia del Tribunal Constitucional, la número 292/2000, de 30 noviembre, que eliminó alguna de las excepciones. Pero cuando el dato se cede por parte de la Administración a un particular, como ocurre en el presente caso, operan las reglas generales del artículo 11 y, en consecuencia, los límites del mismo. En consecuencia, queda excluida la posibilidad de hacer cesión unilateral de datos operantes en ficheros públicos a favor de terceros, sin contar con el consentimiento del titular de los datos. Es determinante concretar cuál es el fichero del que se pretende hacer uso. Y es que la exclusión no debe entenderse en términos absolutos. Una de las labores y actividades municipales es la de promoción económica del término, destacando y resaltando todos aquellos elementos existentes en el mismo y, entre ellos, las empresas ubicadas. La creación de un fichero, artículo 20, con la finalidad de promoción y puesta en conocimiento de terceros de dichos datos, cumpliendo en definitiva las exigencias de los artículos 4 a 6, 11 y 12 de Ley Orgánica 15/1999, no plantearía problemas de transmisión en el caso descrito. El artículo 11 excepciona el consentimiento: «c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente concesión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.»

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Será preciso que el fichero aclare el fin y el ámbito pretendido. Precisiones que deberá realizar en los términos del artículo 20, y que, conforme al mismo, debe especificar, entre otros extremos, que: «1. La creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones Públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el "Boletín Oficial del Estado" o Diario Oficial correspondiente. 2. Las disposiciones de creación o de modificación de ficheros deberán indicar: a) La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo. b) Las personas o colectivos sobre los que se pretenda obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos. c) El procedimiento de recogida de los datos de carácter personal. d) La estructura básica del fichero y la descripción de los tipos de datos de carácter personal incluidos en el mismo. e) Las cesiones de datos de carácter personal y, en su caso, las transferencias de datos que se prevean a países terceros...». Si dicho tipo de fichero (pensado para la promoción empresarial municipal) no existe en el caso concreto, sino que se pretenden obtener los datos de otros ficheros (el de licencia de obras, de apertura, tributarios u otros), recabados para fines distintos, en ese caso se estaría produciendo una clara transgresión de la ley y se incurriría en responsabilidad por infracción administrativa, en los términos establecidos en la propia ley, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades. 5. Respecto del acceso al expediente de licencia de actividad de taller. El acceso es posible desde una doble perspectiva: a) Como titular de un derecho, al ser colindante de la instalación. Recordemos en ese sentido que los colindantes a la actividad son citados expresamente durante la instrucción del expediente de actividad, en los términos del artículo 30.2 b) del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 o, en su caso, de la legislación

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autonómica de desarrollo. Si bien es de destacar que dicho decreto ha sido derogado por la Ley 34/2007. El tener la condición de interesado, en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, es suficiente a los efectos del artículo 37 de la misma para poder acceder al expediente de referencia. Es en definitiva titular de un derecho tutelable por el ordenamiento jurídico y ello le permite el acceso. El Tribunal Constitucional ha señalado en sendos pronunciamientos, de 2001 y 2004, que los colindantes a actividades son titulares de dos derechos fundamentales susceptibles de la máxima tutela del artículo 53.2 de la Constitución: el derecho a la integridad física y el derecho a la inviolabilidad del domicilio. b) Por otra parte, al ser una actividad incluida en el ámbito objetivo del RAM/61, se trata de un expediente de carácter medioambiental, lo que determina que rijan unas reglas de especial accesibilidad, establecidas en la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, de Derecho de Acceso a la Información en Materia de Medio Ambiente. Señala dicha ley que: «Todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales de uno de los Estados que integran el Espacio Económico Europeo o que tengan su domicilio en uno de ellos, tienen derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de las Administraciones Públicas competentes, sin obligación de acreditar un interés determinado y con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad. El mismo derecho se reconoce a las personas no comprendidas en el párrafo anterior, siempre que sean nacionales de Estados que, a su vez, otorguen a los españoles derecho a acceder a la información ambiental que posean.» Dicha ley es exigencia derivada del deber de trasposición al ordenamiento interno de la correspondiente directiva comunitaria. En consecuencia, el mismo tiene derecho de acceso al expediente, salvo que estuviese ante alguna de las excepciones recogidas en el artículo 3 de la misma. 6. De acuerdo con la normativa específica reguladora del acceso a los datos de carácter catastral, recogida en la disposición adicional segunda de la Ley 24/2001 (la redacción de esta disp. adic. fue hecha suya por el RD Leg. 1/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley del Catastro, art. 53), se llega a la conclusión de que en el caso de un hipotético comprador de una finca no será posible el acceso directo, al tratarse de un dato 136



que está especialmente protegido y no estar exceptuado de los casos en que es posible facilitarlo a un tercero sin consentimiento del titular. 7. Respecto de los datos que solicita el concejal. Es preciso tener en cuenta que los concejales, como representantes de la ciudadanía, por medio de los cuales éstos ejercitan su derecho a participar indirectamente en los asuntos públicos, gozan de un régimen especial de acceso a antecedentes obrantes en el Ayuntamiento. El derecho de acceso por parte de los mismos a los archivos y datos municipales conecta además con un derecho fundamental, el del artículo 23 de la Constitución. En ese sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha 1 de abril de 2003 (RA 4162) que: «Este Alto Tribunal, incluso antes que el propio Tribunal Constitucional, ha relacionado el acceso de los miembros de las Corporaciones locales a la información con lo dispuesto en el artículo 23 de la CE, tanto en su apartado primero, donde se trata del derecho a la participación política, como en el segundo, donde se proclama el derecho al ejercicio al cargo. O, dicho en términos de Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1988, "se entiende que la negativa a facilitar el acceso a dicha información impide tener conocimiento de cómo se ha llevado a cabo la actuación de los órganos responsables y por tanto la labor de control es ineficaz, al no poder conocer qué materia ha de ser objeto de control y, por ende, la participación en los asuntos públicos se quiebra y con ello el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.1 de la CE". También hemos reconocido, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987, que "la obtención de información sobre asuntos de competencia municipal es un medio necesario para que los concejales puedan, con conocimiento suficiente, ejercer las funciones propias de su cargo". Desde ambas perspectivas, es importante destacar que el acceso a la información es un medio esencial y adecuado para el ejercicio de funciones públicas. Su relevancia implica que no se ponga meramente en cuestión un problema de transparencia informativa, sino la propia racionalidad del funcionamiento del sistema democrático y Estado de Derecho. El derecho de acceso a la información por parte de los Concejales tiene, por tanto, un claro engarce constitucional, aunque ha de tenerse en cuenta, para su delimitación y ejercicio, el completo cuadro normativo integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC, LBRL, las posibles leyes autonómicas que tienen, en este ámbito, un campo de actuación, el ROF y la propia normativa interna de los entes locales a través de sus Reglamentos Orgánicos.» 137



Conviene señalar que la Ley 11/1999, de reforma de la Ley 7/1985, RBRL, ha dado una nueva redacción al artículo 77 de ésta, en los siguientes términos: «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado» (apartado incorporado por Ley 11/1999). En ese sentido es preciso estar a lo establecido en los artículos 14 a 16 del ROF/86, que señalan: «Artículo 14. 1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. 2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud. 3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.» «Artículo 15. No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos: a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas. b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal. 138



c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.» «Artículo 16. 1. La consulta y examen concreto de los expedientes, libros y documentación en general se regirá por las siguientes normas: a) La consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales podrá realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante la entrega de los mismos o de copia al miembro de la Corporación interesado para que pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la Corporación. El libramiento de copias se limitará a los casos citados de acceso libre de los concejales a la información y a los casos en que ello sea expresamente autorizado por el Presidente de la Comisión de Gobierno. b) En ningún caso los expedientes, libros o documentación podrán salir de la Casa consistorial o palacio provincial, o de las correspondientes dependencias y oficinas locales. c) La consulta de los libros de actas y los libros de resoluciones del Presidente deberá efectuarse en el archivo o en la secretaría general. d) El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria. 2. En el supuesto de entrega previsto en el apartado a) del número anterior, y a efectos del oportuno control administrativo, el interesado deberá firmar un acuse de recibo y tendrá la obligación de devolver el expediente o documentación en un término máximo de 48 horas, o antes, en función de las necesidades del trámite del expediente en cuestión. 3. Los miembros de la Corporación tienen el deber de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función, singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que aún se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio.» En el presente caso, tratándose de la Cuenta General de la Corporación, que es sometida a informe de la Comisión de Espacial de Cuentas y aprobada por el Pleno, en el que están integrados todos los concejales, es preciso entender que ni siquiera es necesaria la autorización del Alcalde y que el acceso es automático. 139



Como premisa figura el que dicha información sea necesaria para el ejercicio de sus funciones como concejal. Siendo miembro de la oposición e integrante del Pleno, y teniendo éste el cometido del control político de la acción del gobierno local, esta premisa se entiende cumplida. Lo que ocurre es que junto con la solicitud de acceso a los datos de la Cuenta, se solicita a su vez copia completa del expediente. Lo que muchas veces, por lo abundante o genérica de la misma, puede generar serios problemas de delimitación de hasta dónde llega el derecho del concejal y dónde comienza el abuso del derecho de que se es titular. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 (RA 4162) señala al respecto que: «La aprobación de las Cuentas Generales de los años 1992, 1993 y 1994 (puntos 4.4, 4.5 y 4.6) se impugna, en primer lugar, "por cuanto que se ha impedido a los Concejales del Grupo Municipal del que es portavoz el recurrente el acceso a los datos referidos a las cuentas municipales de dichos ejercicios presupuestarios, necesarios para el desempeño de su función representativa", con infracción del artículo 23.1 y 2 de la CE, en relación con los artículos 6 y 9.2 la misma Norma Fundamental y con la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1987 y 8 de noviembre de 1988. La privación de dichos datos habrían impedido al recurrente no sólo formular alegaciones o reparos a las cuentas generales dentro del plazo de información pública sino el conocimiento de todos los documentos que integraban el asunto que se sometería a debate en la sesión plenaria que aprobaría las cuentas generales, con infracción manifiesta del artículo 84 del ROF. (...) El artículo 37 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su apartado 6 f), se refiere a la especificidad del acceso a los documentos de las Administraciones Públicas por parte de los miembros de las Corporaciones locales. Singularidad que refleja el artículo 77 de la LRBRL y del que resulta el siguiente régimen: a) El acceso debe hacerse, como regla general, a través del Alcalde o Presidente o de la Comisión. b) El acceso comprende materialmente los antecedentes, datos e informaciones que obren en poder de la Corporación. c) El acceso está condicionado a que la documentación resulte precisa para el desarrollo de la función de los Concejales dentro de la Corporación. 140



d) El acceso debe ser autorizado o denegado, motivadamente, en un plazo de cinco días siguientes a la presentación de la solicitud. El artículo 15 del ROF establece, no obstante, el acceso directo en determinados supuestos en los que los servicios administrativos deben facilitar la información requerida sin que sea necesario que el miembro de la Corporación acredite poseer una autorización: miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión a la información propia de la misma; información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que forman parte, así como las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal; e información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos. Y ha de tenerse en cuenta que el artículo 46.2 b) de la LRBRL y el artículo 84 del ROF disponen que "la documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación". Sin perjuicio de la aplicabilidad de leyes materiales (como son las relativas a secretos de Estado, secretos sumariales o el derecho a la intimidad) el límite general del derecho de acceso que se analiza está determinado por la vinculación de la documentación a lo que sea necesario para el desarrollo de la función de los Concejales, en la que destaca la relativa a la de control y fiscalización que realiza el Pleno, a la vez, foro de debate político y órgano administrativo. Ahora bien, la tesis que sustenta el motivo no puede ser acogido, pues la sentencia de instancia contempla unos presupuestos diferentes de los que resulta el cumplimiento sustancial de las exigencias derivadas de dichas normas. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 116 de la LRBRL y 193 de la LHL, que prevén, para la aprobación de las Cuentas Generales de cada ejercicio, el Informe de la Comisión Especial de Cuentas, constituida por miembros de los distintos grupos políticos integrantes de la Corporación celebrada el 2 de agosto de 1995, y precisamente, con la asistencia del recurrente. Y, en segundo término, se cumplió con la exposición pública, por plazo de 15 días, de la documentación existente y con la designación de un funcionario de la Tesorería designado para facilitar la consulta. En tales circunstancias resulta difícil admitir que se haya producido una lesión o quiebra del derecho a la información para el cumplimiento de las funciones propias de Concejal, cuando el recurrente tuvo oportunidad de examinar dicha documentación relativa a las Cuentas Generales. Es cierto que el recurrente solicitó que se le facilitara determinada documentación, pero se trataba, según informe del Tesorero municipal, de documentación que no existía 141



o que no se identificaba suficientemente. E, incluso, la propia sentencia recurrida destaca que, en la reunión de la Comisión Informativa de Economía celebrada el 19 de julio se indicó al recurrente "la forma correcta de solicitar la información pudo [para] acceder a la misma, sin que lo hiciera, examinando la contabilidad de caja de la Tesorería". Por consiguiente, en los términos en que la sentencia afirma que se produjo la información no es posible apreciar vulneración alguna del derecho fundamental al acceso a la misma que resulta del artículo 23 de la CE o de la legislación ordinaria que resulta aplicable.» 8. En el caso de la solicitud del departamento municipal de Rentas al departamento de Cementerio municipal, es preciso llegar a la conclusión de que es de obligada aportación, sin precisar consentimiento de ningún tipo. Y es que frente a la regla general establecida en el artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, que vincula los datos a los fines para los que se recabó, es preciso tener en cuenta que en materia tributaria rige la excepción, tal y como establece ahora la nueva LGT, Ley 58/2003, en su artículo 93, en los siguientes términos: «Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades mencionadas en el apartado 4 del artículo 35 de esta ley, estarán obligadas a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas». «Artículo 94. Autoridades sometidas al deber de informar y colaborar. 1. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los titulares de los órganos del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales; (...).» El ámbito de dicha Ley 58/2003, pensado para la esfera tributaria estatal, es totalmente extensible a la esfera tributaria local, en virtud de la remisión que realiza el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, regulador de las Haciendas Locales. 9. En el caso de la solicitud del departamento de policía local, es preciso llegar a la conclusión contraria. Y ello por previsión expresa de la legislación tributaria, que blinda los datos de carácter tributario, artículo 95 de la LGT, Ley 58/2003, así como por previsión de la Ley Orgánica 15/1999, que establece al respecto lo siguiente:

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«1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto...» No estando contemplado el presente caso entre ninguna de las excepciones citadas en dicho artículo. Previsión que coincide con la limitación genérica que aparece en el artículo 21 de la Ley Orgánica 15/1999, cuando señala que: «Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas...». Extremo que si bien está previsto para la transmisión de datos entre Administraciones, es preciso predicar entre los distintos órganos y departamentos de la misma Administración.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y la Administración. Cauces de reacción


SUPUESTO DE HECHO En fecha 7 de abril de 2006, por don «X» se presenta reclamación previa a la vía civil, exigiendo responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento «Y», como consecuencia de los daños físicos producidos en actos festivos taurinos de las fiestas patronales municipales organizadas por el Ayuntamiento. Los hechos se produjeron en fecha 19 de marzo de 2006. La cuantía de la reclamación asciende a la cantidad de 30.000 euros. En fecha 12 de abril de 2006 se remite escrito por el Ayuntamiento a don «X», indicándole que la instancia presentada no reúne los requisitos del artículo 6 del Real Decreto 429/1993, del Reglamento regulador del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial, apercibiéndole para que subsane la solicitud de reclamación en los términos del artículo 71 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, e indicándole que la reclamación previa a la vía civil se va a considerar como una reclamación de responsabilidad patrimonial en los términos del citado Real Decreto. No se recibe contestación de ningún tipo por parte del reclamante. En fecha 15 de julio de 2006 se remite emplazamiento al Ayuntamiento por el Juzgado de Primera Instancia en el que se le indica que se ha admitido a trámite la reclamación patrimonial extracontractual de don «X» por los hechos antes indicados. Se solicita informe sobre las actuaciones procedentes por parte del Ayuntamiento para reaccionar ante esta cuestión.

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Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y la Administración. Cauces de reacción


INFORME JURÍDICO Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones: 1. La nueva regulación procesal de la reclamación previa a la vía judicial civil está contemplada en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 8 de enero, junto con las previsiones de los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Dicho trámite procedimental, ante la Administración, previo al proceso judicial civil propiamente dicho y presupuesto inexcusable del mismo, es el que ha sustanciado el particular en este caso concreto, y tiene lugar en todos aquellos casos en los cuales un sujeto de derecho pretende litigar en sede judicial civil contra la Administración, extremo que se producirá cuando la Administración actúe sometida al Derecho Privado, no al Derecho Administrativo. El particular, acudiendo a la lectura del artículo 124.2 de la Ley 30/1992, ha llegado a la conclusión de que ha transcurrido el plazo de tres meses al que se refiere el citado artículo, y, entendiendo desestimada su reclamación, ha procedido a plantear la oportuna demanda civil. 2. Frente a ello cabe señalar que la jurisdicción civil no es competente para conocer de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, sino que ésta es la jurisdicción contencioso-administrativa, extremo que ya la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en la redacción original del artículo 143, pretendía dejar claro, y que las posteriores reformas procesales, ante la ignorancia reiterada de dicho artículo por parte de los órganos judiciales civiles, se han visto obligadas a reiterar: artículo 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA, artículo 9.4 de la LOPJ, en su nueva redacción de 1998, y artículos 143 y 144 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, modificada por la Ley 4/1999.

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Se está por tanto ante una jurisdicción incompetente para conocer de la materia. Sin embargo, con toda la trascendencia del dato, éste no es el aspecto decisivo sino el que se pasa a exponer a continuación. 3. Competencia administrativa y procedimiento administrativo pendiente. El dato decisivo en el presente supuesto es que, en los casos de responsabilidad patrimonial ante la Administración, se está ante el ejercicio de una competencia administrativa, un auténtico procedimiento administrativo que finaliza en un acto administrativo, estimatorio o desestimatorio y susceptible, a partir de ese momento, pero no antes, de control judicial. En ese sentido, es preciso tener en cuenta el artículo 142.6 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC: «6. La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa». Las reglas procedimentales aplicables y, en concreto, el artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, señalan un plazo de resolución expresa de seis meses, atribuyéndole, en su defecto, un carácter desestimatorio. 4. Se aprecia por tanto cómo la Administración se ha visto invadida en su campo de decisión administrativa, legalmente atribuida, por parte de un órgano judicial civil, sin haber finalizado el plazo que le atribuye el ordenamiento jurídico para resolver expresamente, para pronunciarse sobre la cuestión planteada. Conviene tener en cuenta que la cuestión planteada no es un conflicto sobre cuál es la jurisdicción competente, si la civil o si la contencioso-administrativa, extremo que se plantearía después de que la Administración se pronunciase sobre el tema, ante una reacción judicial del interesado. No es ésa la cuestión. Aquí lo que se plantea es si la entidad competente es la Administración o bien el órgano judicial civil. Es decir, si ha habido un invasión del campo competencial delimitado entre Administración y Poder judicial.

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5. El cauce de resolución de este tipo de conflictos entre Administración y Justicia está articulado en la Ley Orgánica 2/1987, de Conflicto de Jurisdicciones, de la que hay que tener en cuenta los artículos 1, 3.3 c), 5, 10, 11, 12.1, 12.2 y 17, en los siguientes términos: Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o Tribunales y la Administración serán resueltos por el órgano colegiado a que se refiere el artículo 38 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que recibirá el nombre de Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. Podrán plantear conflictos en la Administración Local: a) Los Presidentes de las Diputaciones Provinciales u órganos de la Administración Local de ámbito provincial. b) Los Presidentes de los Cabildos y Consejos Insulares. c) Los Alcaldes Presidentes de los Ayuntamientos. Sólo los titulares de los órganos a que se refiere el artículo 3 podrán plantear conflictos de jurisdicción a los Juzgados y Tribunales y, únicamente, lo harán para reclamar el conocimiento de los asuntos que, de acuerdo con la legislación vigente, les corresponda entender a ellos mismos, a las autoridades que de ellos dependan, o a los órganos de la Administración Pública en los ramos que representan. Cuando un órgano administrativo de los habilitados especialmente para ello por esta Ley entienda, de oficio o a instancia de parte, que debe plantear a un Juzgado o Tribunal un conflicto de jurisdicción, dará, en primer lugar, audiencia a los interesados en el expediente, si los hubiere. Si el órgano administrativo acuerda, cumpliendo los requisitos establecidos por las normas sobre procedimiento administrativo y, en su caso, las previsiones de la presente ley, tomar la iniciativa para plantear el conflicto de jurisdicción, dirigirá oficio de inhibición al Juez o Tribunal, que esté conociendo de las actuaciones, expresando los preceptos legales a que se refiere el artículo 9.1. Si el órgano que planteare el conflicto fuere uno de los comprendidos en el número 3, del artículo 3, el acuerdo de suscitarlo deberá ser adoptado, en todo caso, por la mayoría absoluta de los miembros del Pleno de la Corporación, previo informe del Secretario, quien deberá emitirlo en un plazo no superior a 10 días. 148



Recibido el requerimiento, el Juez o Tribunal dará vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de 10 días para que se pronuncien y dictará auto, en el plazo de cinco días, manteniendo o declinando su jurisdicción. Si el Juez o Tribunal declinara su competencia podrán las partes personadas y el Ministerio Fiscal interponer recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional superior, a cuya resolución se dará preferencia y sin que contra ella quepa ulterior recurso. Los autos que dicte el Tribunal Supremo no serán, en ningún caso, susceptibles de recurso. El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al asunto cuestionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con carácter provisional, aquellas medidas imprescindibles para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables. Cuando el requerimiento se dirija a un órgano jurisdiccional del orden penal o que esté conociendo de un asunto tramitado por el procedimiento preferente para la tutela de los derechos y libertades fundamentales previsto en el artículo 53.2 de la Constitución no se suspenderá el procedimiento, sino, en su caso, hasta el momento de dictar sentencia. El Tribunal de Conflictos otorgará preferencia a la tramitación de los conflictos en que concurran estas circunstancias. Al remitirse las actuaciones al Tribunal de Conflictos se expresarán las medidas que, en su caso, se hubieren adoptado en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo. Cuando el requerido muestre su conformidad con el oficio de inhibición lo hará saber, en el plazo de cinco días, al órgano que tomó la iniciativa, remitiéndole las actuaciones y extendiendo la oportuna diligencia, sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 5 del artículo 10. Si el requerido decide mantener su jurisdicción, oficiará inmediatamente al órgano administrativo o Tribunal requirente, anunciándole que queda así formalmente planteado el conflicto de jurisdicción, y que envía en el mismo día las actuaciones al Presidente del Tribunal de Conflictos, requiriéndole a que él haga lo propio en el mismo día de recepción. Ello no obstante, requirente y requerido conservarán, en su caso, testimonio de lo necesario para realizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o mantenerse para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irreparables.

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La sentencia declarará a quién corresponde la jurisdicción controvertida, no pudiendo extenderse a cuestiones ajenas al conflicto jurisdiccional planteado. El Tribunal podrá también declarar que el conflicto fue planteado incorrectamente, en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto procedimental. A la vista de lo expuesto, se entiende que lo procedente en este caso es formular propuesta al Pleno de la Corporación para que acuerde, por mayoría absoluta, la dirección por parte del señor Alcalde de oficio de inhibición al Juzgado de Primera Instancia. Para la adopción del acuerdo se exige que con carácter previo se otorgue trámite de audiencia al interesado así como informe preceptivo del señor Secretario de la Corporación.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Responsabilidad patrimonial administrativa concurrente con la de sujetos de Derecho Privado


SUPUESTO DE HECHO El señor «X» dirige en fecha 4 de julio de 2006 reclamación por responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento «Y», por lesiones físicas, así como por daños sufridos en su vehículo, todo ello consecuencia del mal estado de la vía pública. La cuantía de la reclamación es de 18.000 euros. El reclamante alega que en fecha 30 de marzo de 2006 la calzada por la que transitaba con su vehículo tenía restos de cera de las velas que los miembros de las Cofradías de Semana Santa usan en sus procesiones, considerando por ello corresponsables al Ayuntamiento y a dichas Cofradías. Los hechos se produjeron inmediatamente después de que pasase la procesión. El informe/atestado de la policía local confirma que efectivamente en el accidente se apreciaban restos de cera en la calzada. Se constata que la cofradía incumplió un condicionante impuesto por el Ayuntamiento al autorizar la procesión, consistente en que las velas llevasen un protector que impidiese el vertido de la cera derretida. El reclamante se dirige al Ayuntamiento como responsable patrimonial solidario. El Ayuntamiento goza de póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros, suscrita con la compañía de seguros «Z». Emitir informe al respecto de las actuaciones procedimentales oportunas para dar respuesta a dicha reclamación.

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Responsabilidad patrimonial administrativa concurrente con la de sujetos de Derecho Privado


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto de referencia, se emite el siguiente informe: 1. El artículo 106 de la CE establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El artículo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece parecidos términos, al indicar que: «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.» El procedimiento para la determinación de la responsabilidad patrimonial de Administración está recogido en los artículos 142 y 143 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así como en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. 2. Por parte del reclamante se considera que son corresponsables de los daños físicos sufridos por él, y valorados en 18.000 euros, tanto el Ayuntamiento «X», titular de la vía pública, como la cofradía de Semana Santa, que realizó el vertido de la cera sobre la calzada, como consecuencia de los actos festivos de la procesión. La reclamación patrimonial va dirigida a uno de los corresponsables solidarios, el Ayuntamiento. 152



En ese sentido es preciso formular un primer reparo y es el dato referente al carácter de la responsabilidad, que se exige por el reclamante en términos de solidaridad. La solidaridad determina que el acreedor puede exigir a cualquiera de los obligados el importe íntegro de la obligación, debiendo el requerido satisfacerlo y siendo el extremo de la repetición de unos obligados respecto de otros un extremo ajeno al acreedor. En este caso determinaría que el Ayuntamiento, destinatario de la reclamación, debería abonar la totalidad del importe de los daños estimados al reclamante, dirigiéndose con posterioridad al resto de corresponsables (en este caso la cofradía) para exigirles la parte correspondiente. En ese sentido, es preciso estar a los términos del artículo 1.137 del Código Civil, que determina una regla de previsión expresa para que la obligación sea exigible en términos de solidaridad. Analizada la legislación vigente antes citada, se observa que no existe ningún precepto que de forma expresa establezca el carácter solidario de la responsabilidad concurrente entre una Administración y un sujeto de Derecho Privado. Dicha previsión sí existe en el caso en que quienes concurren en la producción del daño sean dos Administraciones Públicas. Es el extremo contemplado en el artículo 140 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que fija de forma expresa que en ese caso el carácter de la responsabilidad será de tipo solidario, con los matices establecidos en el artículo 140.2 de la misma. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido sin mayores dudas el carácter de solidaria de la responsabilidad concurrente entre una Administración y un particular. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, RA 1823. 3. Sin perjuicio de lo anterior, se plantea si el hecho de que en el presente supuesto concurran como corresponsables una Administración y un sujeto de Derecho Privado, supone un cambio en el régimen jurídico aplicable, tanto en los aspectos de fondo como en los procedimentales. Es revelador en este sentido lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 6/1998, que establece la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no el civil, para conocer de todas las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad 153



patrimonial de la Administración, señalando expresamente dicho artículo que si a la producción del daño hubiesen concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Ello aboga a favor de un tratamiento administrativo previo de la responsabilidad patrimonial administrativa, aunque concurran en la producción del daño sujetos de Derecho Privado. El citado artículo, así como el artículo 144 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (referente a responsabilidad administrativa derivada de relaciones de Derecho Privado), se inclinan claramente por un tratamiento administrativo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones en todo caso, como fase previa a la posterior unidad de fuero ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que la reforma antes citada pretende ratificar de forma definitiva. Con estas consideraciones habría que plantearse cuál es el tratamiento que habría que dar al particular que figura como corresponsable con la Administración. En concreto, ¿podría declarar la Administración ejecutivamente el grado de responsabilidad que en los hechos tiene el particular cocausante de los mismos? En principio habría que señalar que no existe una habilitación idéntica a la establecida expresamente en el artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP, para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial del contratista (sujeto de Derecho Privado) o de ella misma, ante daños provocados a terceros, durante la ejecución del contrato administrativo. Artículo que, por otra parte, se encuentra vacío de contenido ante la práctica judicial existente, y que tiende a declarar responsable patrimonial en todo caso a la Administración contratante. Pero con independencia de esa práctica judicial dicho artículo es una habilitación legal expresa que obliga al contratista a abonar al reclamante la cantidad que ejecutivamente, tras el oportuno procedimiento administrativo, le fije la Administración. Sin embargo, con carácter general y al margen de dicho artículo, dado que la Administración ha de apreciar su propia responsabilidad patrimonial, es inevitable que haga un juicio de hasta qué punto pueden concurrir la acción u omisión de terceros, y en consecuencia, su grado de responsabilidad propia y la de terceros. Ello no puede determinar como conclusión que el tercero corresponsable (en este caso la Cofradía) pueda sentirse obligado por el pronunciamiento que haga la Administración. 154



Es decir, no puede predicarse que la decisión que adopte la Administración tenga un carácter ejecutivo u obligatorio, y que obligue al hipotético corresponsable a asumir la cantidad o porcentaje que determine la Administración en su oportuno procedimiento administrativo. El carácter solidario de la responsabilidad determinaría la obligación, por parte de la Administración, de abonar el total de la cantidad que estimase merecedora de resarcimiento. A partir de ahí, definida a su vez aquella cantidad o porcentaje en la que es responsable la propia Administración, el resto debería exigirla al corresponsable, por vía de repetición, al haberla abonado al reclamante. El cauce de exigencia al corresponsable por parte de la Administración no puede ser un cauce administrativo, por falta de habilitación legal. No obstante, se da la incoherencia de que después, en la vía judicial revisora instada por un reclamante que no esté conforme con la cantidad resarcitoria estimada, ante el juez de lo contencioso-administrativo, sí que va existir un pronunciamiento judicial vinculante para ambos corresponsables. La reforma de la LOPJ y de la JCA debería ir acompañada de su traducción en el procedimiento administrativo previo, extremo que no se ha producido y que provoca los desfases indicados. 4. Las premisas para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son las establecidas en los artículos 139.2 de la Ley 30/1992, del RJAPAC, y 6 del Real Decreto 429/1993. Conviene precisar que la carga de la prueba corresponde a quien reclama. En ese sentido, el particular deberá presentar prueba de la efectividad del daño (valoración motivada de su alcance, acreditación médica de las lesiones, y del tiempo de curación), de los hechos (producción del accidente), motivación de la relación de causalidad entre los hechos y el funcionamiento de los servicios públicos, etc. La concurrencia de terceros en la relación de causalidad de los hechos que han provocado el daño es admitida por la jurisprudencia como causa de exoneración (si rompe la relación de causalidad) o de atenuación (si concurre en dicha relación).

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Aquí el título de imputación a la Administración es la titularidad de un bien de dominio público de utilidad pública como son las vías públicas, que tiene la obligación de mantener en condiciones idóneas para su uso por el libre tráfico rodado y peatonal. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de octubre de 2001 (RA 9542) ha señalado los siguientes títulos de imputación a cuerpo de los Ayuntamientos cuando las lesiones se han producido en el contexto de actos festivos: «Tercero. El artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL, incluye entre las materias en que el municipio ejercerá en todo caso competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, la "Protección civil, de prevención y extinción de incendios". Desde una perspectiva genérica, cabe preguntarse, en primer término, si la sentencia recurrida omite, rechaza, menoscaba o pone en duda la competencia municipal en esta materia. La respuesta forzosamente ha de ser negativa. La sentencia impugnada afirma expresamente dicha competencia municipal, pues declara que la faceta relativa a la ubicación temporal en la vía pública de una construcción que puede afectar a la circulación y a la seguridad de los inmuebles y sus ocupantes, en cuanto va más allá de la mera regulación de las fiestas falleras, afectando a los ciudadanos, corresponde regularla a la Corporación Local, de conformidad con el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, el cual establece las competencias del municipio en materia de seguridad en locales públicos [apartado a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas [apartado b)] y protección civil, prevención y extinción de incendios [apartado c)]. Con ello, la Sala de instancia se acoge a la orientación seguida por la jurisprudencia, la cual viene declarando que se integra en el ámbito del funcionamiento de los servicios públicos el supuesto de fiestas populares organizadas por los Ayuntamientos o patrocinadas por éstos, aun cuando la gestión de las mismas se realice por comisiones o incluso por entidades con personalidad jurídica independiente, incardinadas en la organización municipal. Según esta jurisprudencia, la naturaleza objetiva de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en el régimen administrativo tal como lo regula la Constitución, debe ser exigido con especial rigor cuando se proyecta sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no sólo la propiedad, sino otros bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de las personas, como son las fiestas populares en las que concurren especiales elementos de riesgo. Los Ayuntamientos están obligados entonces a extremar su responsabilidad para prevenir acontecimientos luctuosos y, por ende, a responder patrimonialmente cuando las medidas adoptadas se han revelado ineficaces (Sentencias de 13 de septiembre de 1991, 156



11 de mayo de 1992, 23 de febrero de 1995, 25 de mayo de 1995, 18 de diciembre de 1995, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 4 de mayo de 1998, 19 de junio de 1998, recurso de casación núm. 1711/1994, y 17 de noviembre de 1998, recurso de casación núm. 3489/1994, entre otras).» Concurre la circunstancia de la conducta realizada por terceros, la cofradía, que según el informe policial, es determinante del accidente. Hay, por lo tanto, un deber público de vigilancia de las buenas condiciones de viabilidad de sus calzadas y una acción de un tercero, de vertido sobre esa calzada. Es evidente que cuanto más tiempo transcurra desde la acción de vertido, más atenuada será la responsabilidad de la cofradía en cuanto que más fácil sería la acción de vigilancia y limpieza de sus calzadas por el Ayuntamiento. No se podría achacar responsabilidad a la cofradía transcurrido un plazo relativamente amplio de tiempo porque ya entonces sería totalmente imputable a la negligencia del Ayuntamiento. También es evidente que el Ayuntamiento, que habrá autorizado la procesión, y que habrá mantenido cerrado al tráfico la calle para la celebración de la misma, es responsable en cuanto que procede a la reapertura posterior de la misma al tráfico. Extremos que en cada caso concreto deben ser ponderados por el instructor, en vía administrativa, y por el juez, en su caso, en la posterior revisión judicial. En el presente caso, dado el escaso período de tiempo que ha transcurrido desde que se ha celebrado, todo hace pensar en una responsabilidad compartida, concurrente. Hay que ponderar también la circunstancia de que se haya incumplido la orden de tratamiento de las velas pero que el Ayuntamiento también tiene la obligación de hacer que se cumpla. El Ayuntamiento valorará en qué medida se debe resarcir por los daños provocados, estimando en todo o en parte la reclamación de los 18.000 euros, o bien, desestimándola. En caso de una estimación total o parcial, deberá apreciar en qué medida la cofradía ha concurrido en la misma y qué porcentaje de asunción de responsabilidad le corresponde. 157



El Ayuntamiento pagará el importe íntegro de la cantidad que estime, 18.000 euros o menos, y tendrá que iniciar un cauce civil para exigir el tanto de culpa ante la cofradía corresponsable. Si el particular reclamante discrepase de la cantidad estimada, el cauce de resolución será el contencioso-administrativo (art. 9.4 de la LOPJ antes indicado). El pronunciamiento judicial de dicho orden vincularía a ambas partes. En el expediente administrativo deberá considerarse como parte interesada a la Cofradía en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. También es preciso considerar como parte interesada a la compañía aseguradora del Ayuntamiento. Es preciso aclarar que el papel de las compañías de seguros no es un papel codecisor, sino que se limita a pagar aquellas cantidades que sean reconocidas bien en sede administrativa o bien en sede judicial. Su concurrencia ha creado problemas de determinación de fuero judicial competente, incluso después de la reforma procesal, sobre todo por el papel atribuido a la acción recogida en el artículo 75 de la Ley del Seguro Privado. Extremo a los que ha pretendido poner remedio la reforma del año 2003 de la Ley 29/1998, de la JCA, confirmando la competencia exclusiva de este orden cuando concurra una compañía aseguradora, y dando a la misma expresamente la condición de codemanda de la Administración. El órgano competente para resolver la reclamación es el Alcalde, por la cláusula residual del artículo 21.1 s) de la Ley 7/1985, RBRL. A la vista de lo expuesto se propone: • Inicio de expediente de responsabilidad patrimonial en los términos del artículo 6 y siguientes del Real Decreto 429/1993. El plazo de resolución expresa es de seis meses y su ausencia determinaría la producción de silencio negativo. • Dar a la Cofradía de Semana Santa la condición de parte interesada en el expediente. En los mismos términos habría que darle dicho papel a la Compañía de Seguros. • El pronunciamiento definitivo del expediente se referirá a la estimación total o parcial de la reclamación, o bien a la desestimación de la misma.

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• Se abonará íntegramente la cantidad en que se estime que procede la indemnización. • Se determinará además el grado de concurrencia de la Cofradía, a efectos de repetir contra la misma dicho importe, por el cauce civil correspondiente, judicial o extrajudicial. • El acto definitivo será en todo caso recurrible ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo [arts. 2 e) de la Ley 29/1998, de la JCA y 9.4 de la LOPJ].

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN La titularidad de la competencia administrativa como título de imputación de la responsabilidad patrimonial


SUPUESTO DE HECHO Don «A» dirige reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento «X» por los daños físicos sufridos por su hijo, de ocho años, en un centro escolar al caérsele encima la puerta de un aula que se encontraba en mal estado. El señor Alcalde pretende rechazar dicha reclamación dado que entiende que el servicio público educativo que se presta en el mismo es de titularidad de la Consejería de Educación, y el centro escolar es de titularidad de la misma. Considera en consecuencia que el daño producido no es de responsabilidad municipal. Informe al respecto.

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La titularidad de la competencia administrativa como título de imputación de la responsabilidad patrimonial


INFORME JURÍDICO El instituto de la responsabilidad patrimonial tiene una serie de premisas definidas legalmente y que son necesarias para que se produzca la misma. Dichas premisas se encuentran recogidas en el artículo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y entre ellas figura la de que la lesión producida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público. Éste debe ser entendido en un sentido amplio, como el ejercicio de las competencias que tienen encomendadas las Administraciones Públicas. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones no se atiende a un concepto estricto de servicio público, únicamente como actividad prestacional de la Administración, sino que por servicio público se entiende el ejercicio de cualquier actividad pública o privada de la Administración, la ejecución de cualquier obra de titularidad de la misma, así como los daños provocados por todos aquellos bienes de los que sean titulares las Administraciones. Por lo tanto, el dato que es relevante a tal efecto es el de determinar qué Administración es la titular de la competencia, cuyo ejercicio, en este caso indebido, ha producido el daño. En ese sentido, los distintos Estatutos de Autonomía han atribuido la competencia para la prestación del servicio público de Educación a las Comunidades Autónomas. No obstante, es preciso tener en cuenta las competencias que la legislación sectorial existente en materia educativa atribuye a los municipios, de conformidad con las previsiones de los artículos 2, 7 y 25 de la LRBRL.

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La titularidad de la competencia administrativa como título de imputación de la responsabilidad patrimonial


En ese sentido, es preciso determinar quién es el legislador sectorial en materia educativa. El artículo 149.1.30 de la CE señala la competencia exclusiva del Estado para: «30. Regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia.» Como consecuencia de ello, el Estado ha dictado una serie de leyes reguladoras del derecho de educación y de enseñanza, sin perjuicio de que, como ya se ha señalado, la titularidad del servicio público sea de carácter autonómico. Acudiendo a la legislación sectorial del Estado y, en concreto, a la disposición adicional 17.ª de la LOGSE, Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, la misma atribuye como competencia de los municipios, entre otras: «la de mantenimiento, conservación y vigilancia de los edificios destinados a centros de educación infantil, primaria o especial...». Es decir, es competencia municipal el mantenimiento y conservación de los centros escolares. Ello determina que sea obligación municipal el adecuado mantenimiento de las instalaciones escolares. Extremo que en el presente caso conlleva que sea el Ayuntamiento el que deba asumir la responsabilidad derivada del incorrecto funcionamiento de sus competencias. En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 1996 (RA 1074), que señala entre otros extremos: «La duda que manifiesta el recurrente sobre si el concepto de servicio público llevaría a entender comprendida dentro de su alcance la obligación que tienen los Ayuntamientos del mantenimiento de los edificios, donde la Junta de Andalucía imparte enseñanza obligatoria, no incide sobre la obligación que tienen de indemnizar los municipios en aquellos casos, en que como en el presente, por su falta de vigilancia y reparación de los mencionados edificios públicos municipales, se haya producido en los mismos y en sus instalaciones deficiencias tan graves que sean la causa de accidentes como el que sufrió el niño Santos M.C. Así viene a reconocerlo el propio recurrente cuando admite que "las Entidades Locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a

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los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa". La responsabilidad que se establece, en los preceptos invocados en este motivo, es una responsabilidad objetiva y amplia en cuanto no sólo se deriva del funcionamiento de los servicios públicos sino también de la actuación de las autoridades municipales que, en el caso concreto que se examina, no atendieron a los deberes de reparación y vigilancia del edificio público escolar, que adolecía de numerosas deficiencias, reveladoras de la poca atención que la Corporación Municipal de Andújar prestaba a la hora de arbitrar los medios necesarios para solventarlas y corregirlas, según taxativamente declaró la sentencia recurrida, razones en atención a las cuales no puede prosperar tampoco el motivo segundo. Existió pues una relación de causalidad entre la negligente actuación del Ayuntamiento, dada por probada en la sentencia, como acertadamente indica el Letrado de la Junta de Andalucía y el daño producido. Sin que por otra parte exista una relación de causalidad eficiente entre la actualización de la Junta de Andalucía y la producción del daño, pues aunque es titular del servicio educativo, éste se ha de asentar en instalaciones cuya conservación, reparación y vigilancia correspondía al Ayuntamiento de Andújar». En conclusión, no se puede alegar que la titularidad dominical del inmueble o del servicio público que se presta en dicho centro sea de la Comunidad Autónoma. La legislación sectorial atribuye como competencia municipal el mantenimiento adecuado de las instalaciones y es la incorrecta prestación del mismo la que ha provocado el daño indemnizable. La relación de causalidad entre el servicio público y el daño que el artículo 139 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece como requisito, hace que la conexión se realice con la competencia y cometido expresamente atribuido, en este caso, al Ayuntamiento por la citada legislación sectorial. Todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del expediente, que necesariamente se debería tramitar y que debería seguir las reglas procedimentales del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo: • El plazo de resolución expresa del mismo es de seis meses. • Los efectos de falta de resolución expresa en plazo son desestimatorios. • El órgano competente para su resolución es el Alcalde, de conformidad con la cláusula residual del artículo 21 de la Ley 7/1985, RBRL.

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Vicios de forma. Carácter invalidante Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Habiéndose denegado por el Ayuntamiento «X» una licencia de obras solicitada por don «Y», por el mismo se interpone recurso de reposición, indicando, entre otros extremos, que el procedimiento administrativo que se ha tramitado está viciado, al no otorgársele trámite de audiencia. ¿Cuáles serían los efectos sobre la validez de dicha denegación, constatada la omisión del trámite?

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SUPUESTO 17

Vicios de forma. Carácter invalidante Solución

INFORME JURÍDICO En el presente caso se ha producido un vicio de forma, procedimental. Dicho vicio, en principio, hay que considerarlo de carácter significativo, importante, al ser uno de los elementos esenciales de integración de los administrados en el procedimiento administrativo, de participación en el mismo. De ahí que dicho trámite haya alcanzado rango constitucional (art. 105 de la CE, que señala que: «la ley regulará: (...) c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado).» Extremo sobre el que incide el artículo 84 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. En principio, a dicha omisión procedimental no hay que atribuirle una entidad de vicio o de grado de invalidez equiparable a la nulidad de pleno derecho, ya que pese a ser de carácter significativo, no se está ante una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En ese sentido, el Tribunal Supremo (STS de 13 de febrero de 1995 –RA 1012–) ha citado la siguiente argumentación: «A la valoración de esas consecuencias se encamina el tercer motivo de casación invocado, por infracción del artículo 47.1 c) de la LPA, puesto que el recurrente sostiene que la falta de audiencia hace incurrir al acuerdo impugnado en la causa de nulidad del pleno derecho recogida en ese precepto. Sin embargo, este motivo de casación no puede prosperar porque el requerimiento de pago efectuado ha sido precedido de un expediente en el que se han acreditado todas las circunstancias necesarias para adoptar la resolución por lo que, aunque se haya prescindido de un trámite tan importante como el de la audiencia previa del interesado, no puede decirse que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para dictar aquel acto».

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Vicios de forma. Carácter invalidante


Descartada la omisión del trámite de audiencia como un vicio de nulidad de pleno derecho, el artículo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, establece que los vicios de formales sólo tendrán efectos invalidatorios cuando impidan la consecución del fin que se pretende con el acto o cuando produzcan indefensión. En concreto, dicho artículo señala que: «2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.» La omisión del trámite de audiencia es susceptible de producir dicha indefensión, entendiendo ésta como la imposibilidad del administrado de conocer la postura de la Administración sobre una tema que afecta a sus derechos, la exclusión de la oportunidad de exponer ante la Administración su postura sobre los actos que le afectan, y conseguir un pronunciamiento de la Administración sobre dichos razonamientos, estimándolos o no, pero valorándolos en todo caso. En principio podría pensarse que si no se da dicho trámite de audiencia, dicha posibilidad no existe, se excluye al administrado del procedimiento y se produce indefensión. En los procedimientos articulados por la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en su redacción originaria dicha situación era susceptible de producirse con mucha frecuencia, sobre todo en ámbitos como los de la Administración Local, cuyos actos carecían de la posibilidad en la práctica de ser recurridos en sede administrativa. Bastaba que un acto administrativo pusiese fin a la vía administrativa, en los términos del artículo 109 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para que el mismo no fuese susceptible de interposición de recurso administrativo ordinario y, en consecuencia, la emisión del mismo, sin participación previa al interesado, le provocase que se viese avocado a tener que acudir a la vía judicial para poder reaccionar frente al mismo. La eliminación del recurso de reposición provocó dicha circunstancia. Actualmente ello no es así por los siguientes motivos: Se ha recuperado el recurso de reposición, tal y como señala la exposición de motivos de la Ley 4/1999, en los siguientes términos: «Respecto al sistema de recursos previsto en el Capítulo II se producen importantes modificaciones. En particular destaca el establecimiento, en los artículos 107 y 116 a 117, del recurso de reposición con carácter potestativo, atendiendo, sobre todo, a los problemas planteados en el ámbito de la Administración Local».

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Existe una corriente jurisprudencial, consolidada a la luz de la LPA de 1958, indicativa de que no existe indefensión, pese a haber una omisión del trámite de audiencia, en aquellos casos en los que se ha sustanciado o ha tenido la posibilidad de sustanciar un recurso de reposición. En definitiva, se constata que la indefensión no se ha producido ya que el particular afectado ha conocido de forma expresa la postura de la Administración, ha tenido la posibilidad de discrepar y hacer valer su postura contradictoria ante la Administración, y la opción de que ésta la considere y se pronuncie expresamente sobre la misma al resolver el recurso. Ante eso, anular el acto no tiene sentido si es el único vicio de que adolece, porque la subsanación del acto llevará al mismo resultado: dar trámite de audiencia al interesado, que éste manifieste su postura y que la Administración motivadamente se lo vuelva a denegar como hizo al contestar al recurso de reposición. Será preciso que concurran otros vicios, formales o de fondo, para que se llegue a producir la invalidez. Dado que la Ley 4/1999 ha recuperado el recurso de reposición para la Administración Local, y siempre que se dé la posibilidad de sustanciar el mismo, se juzga que la omisión del trámite de audiencia en sí no supone vicio de entidad suficiente si se produce en los términos expuestos. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 26 de marzo de 1999 (RA 3027), que señala: «Ahora bien, "Ferrovial, SA", una vez que recibió la oportuna notificación de la Resolución de 6 de mayo de 1987, en la que se le comunicaba que contra dicho acuerdo podía interponer recurso de reposición, promovió el aludido recurso, formulando las alegaciones que estimó procedentes sobre el aspecto formal y sobre el fondo del asunto, recurso de reposición que fue resuelto por Acuerdo de la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz de 3 de julio de 1987. El artículo 48.2 de la LPA, de 17 de julio de 1958 (entonces vigente), sólo permite anular los actos de la Administración por defecto de forma cuanto el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin (supuesto que aquí no se plantea) o dé lugar a la indefensión de los interesados. En el caso que examinamos "Ferrovial, SA" ha tenido ocasión de defenderse sin limitación alguna por medio del recurso de reposición, que fue resuelto por la autoridad municipal, concretando las razones del acto, y permitiendo, por tanto, a "Ferrovial, SA" ejercitar, como ejercitó, su pleno derecho de defensa ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por tanto, la indefensión que pudiese haber padecido frente al acto de 6 de mayo de 1987 quedó subsanada dentro de la vía administrativa por medio del recurso de reposición, lo que determina que no podamos apreciar la referida

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Vicios de forma. Carácter invalidante


indefensión de la citada entidad contratista, lo que conduce a anular y dejar sin efecto la sentencia apelada, por infringir el artículo 48.2 de la LPA. Este criterio de la subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición y decisión del oportuno recurso ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional en Sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia antes de dictar una resolución judicial no es suficiente para provocar la indefensión, ya que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo desplegar todo el abanico dialéctico ad hoc adecuado al caso y, en suma, ejercitar sin limitación alguna su derecho de defensa». Se extrae como conclusión que no existiría indefensión para el administrado por la omisión de dicho trámite de audiencia. En consecuencia, al ser un vicio formal no susceptible de ser incluido dentro del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no tiene carácter invalidante del acto administrativo. No procede, en consecuencia, la estimación del recurso administrativo interpuesto.

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Incompetencia del órgano municipal Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por parte del Ayuntamiento «X» se sacan a licitación la ocupación de tres quioscos en la vía pública. Las concesiones demaniales son por períodos de 10 años. Finalizado el expediente administrativo, por la mesa de contratación se proponen al señor Alcalde los tres adjudicatarios, y el mismo procede a su selección. Formalizada la concesión, se procede a la ocupación de los quioscos. Transcurridos tres años, por parte de un Concejal de la oposición se formula ante el Pleno una denuncia indicativa de que dichas concesiones son nulas de pleno derecho por que la adjudicación correspondía hacerla al Pleno, y no al Alcalde, que ha invadido sus competencias. Informe sobre dicha denuncia y sobre las actuaciones procedimentales oportunas.

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SUPUESTO 18

Incompetencia del órgano municipal Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de la idea de que la distribución de las competencias entre los órganos necesarios en los municipios, Alcalde y Pleno, no atiende a un criterio de jerarquía o de territorio. Entre el Alcalde y el Pleno no hay una relación de jerarquía o de superioridad de uno sobre el otro. Además el ámbito territorial sobre el que operan es el mismo. El criterio de distribución de competencias atiende a la materia, estableciéndose en la ley un listado de materias que son asignadas bien a uno o a otro, en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, RBRL. El artículo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, atribuye a dicho vicio de incompetencia un grado de invalidez máximo, el de la nulidad de pleno derecho: «1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.» El artículo 22 de la Ley 7/1985, RBRL, en su redacción previa a la Ley 30/2007, de CSP, señalaba que: «2. Corresponden, en todo caso, al Pleno las siguientes atribuciones: n) Las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su importe supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto y, en cualquier caso, los seis millones de euros, así como los contratos y concesiones plurianuales cuando su duración sea superior a cuatro años y los plurianuales de menor duración cuando el importe acumulado 172

Incompetencia del órgano municipal


de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso, cuando sea superior a la cuantía señalada en esta letra.» En el presente caso la concesión tiene un plazo de duración de 10 años, lo que determinaba que se tratase en todo caso de una competencia del Pleno, con indepedencia de su cuantía económica. Conviene tener en cuenta que no se estaba ante una competencia de las que el artículo 22.4 de la LRBRL consideraba como indelegables. Sin embargo la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, ha establecido una distribución competencial en la materia, que sería la siguiente: «Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados... Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.» Lo que en el presente caso conllevaría que el órgano competente sería el Alcalde a falta de concretar los datos del importe de la concesión, ya que la duración de la misma ha dejado de ser un dato determinante de la competencia. Es conveniente analizar por los razonamientos jurídicos que se plantean cómo se resolvía el caso antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, y como se resuelve ahora que la nueva ley ya ha entrado en vigor.

Solución con la normativa previa a la Ley 30/2007, de Contratación del Sector Público Como se ha dicho en este caso concreto la competencia correspondería al Pleno y no al Alcalde, por el dato de la duración de la concesión.

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El Tribunal Supremo tiene señalado que cuando se han vulnerado las reglas de distribución de competencias entre los órganos municipales, el vicio en el que se incurre es en el de nulidad de pleno derecho. Así, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de junio de 1988 (RA 4377), señala que: «Refiriendo el tema al requisito de la competencia habrá que indicar que la técnica de la división del trabajo que en el campo de las organizaciones privadas responde a principios de racionalización y eficacia, en el Estado de Derecho asume además y también otra importante significación, en cuanto implica una garantía para el administrado que verá resueltas sus peticiones precisamente por aquel órgano que corresponde velar por un determinado aspecto del interés público –justamente, la incompetencia es desde el punto de vista histórico el primero de los vicios del acto administrativo–. Estos son los fundamentos del principio de la competencia que se caracteriza por su irrenunciabilidad –art. 4 de la LPA en relación con su art. 1.4 y hoy art. 5 c) de la ya citada Ley 7/1985, de Bases– de suerte que ha de ser ejercitada "precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación...". Tercero. Sobre esta base será de advertir que los acuerdos que en materia de planeamiento corresponden al municipio son competencia del Pleno –art. 3.2.1) de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, y hoy arts. 22.2 c) y 47.3 i) de la ya invocada Ley 7/1985, de Bases, en relación con su art. 23.2 b)–, lo que resulta plenamente explicable si se tiene en cuenta que la capital importancia del planeamiento para asegurar la necesaria calidad de vida de la comunidad vecinal exige que las decisiones al respecto se adopten por el órgano municipal de mayor representatividad. Y dado que en el supuesto litigioso la denegación de la aprobación provisional aparece dictada por la Comisión Municipal Permanente habrá que entender que tal denegación resulta nula de pleno derecho con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47.1 a) de la LPA.» Constatado que se ha producido dicho vicio de incompetencia por razón de la materia, calificado el mismo como un vicio de nulidad de pleno derecho y tratándose de un acto declarativo de derechos, ya que se ha otorgado a alguien una concesión sobre un bien de dominio público municipal, procede iniciar en su caso la revisión del acto, inicialmente por la vía del artículo 102 de la Ley 30/1992, al haber transcurrido los plazos para la interposición de los recursos ordinarios por quienes están legitimados para ello. El procedimiento del artículo 102 figura descrito en los siguientes términos: «1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u 174



órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. (...) 3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. (...) 5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.» Sin embargo, es preciso tener en cuenta varios matices: 1. Se está ante una revisión de un acto que al eliminar el derecho concedido podría generar el correspondiente derecho de indemnización a favor del perjudicado con la eliminación de la actuación irregular de la Administración. En esos términos señala el artículo 102.4 que: «Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma». Éste no puede ser un argumento para atenuar la depuración del vicio de invalidez de que adolezca el acto, ya que dicho extremo es indisponible para la Administración. Si el acto es nulo de pleno derecho, no le queda margen de disposición a la Administración autora del mismo para optar entre declararlo nulo o no. Si la acción de nulidad es instada por un tercero, el mismo, ante una desestimación expresa o presunta por parte de la Administración, tendrá expedita la vía judicial para conseguir dicho fin. Las implicaciones económicas que pueden tener para la Administración no pueden ser un argumento para eludir la revisión del acto, dado el vicio en el que se incurre.

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Sin embargo, dicho extremo sí que podría llegar a ser predicable del procedimiento revisor de actos anulables, por la nueva configuración del procedimiento del artículo 103 de la Ley 30/1992, de declaración de lesividad. Y ello porque se ha excluido la posibilidad de que la acción pueda ser ejercida por terceros interesados. Sólo ha quedado la posibilidad de ejercerla de oficio, por la propia Administración. Y en consecuencia se excluye la posibilidad de que haya terceros interesados, al margen de titular del derecho revisado. Lo que da a entender que el margen de maniobra de la Administración es mucho mayor cuando el procedimiento es instable sólo de oficio y que entre los elementos de valoración que tenga la Administración se encuentre el contrastar las implicaciones económicas que puede tener para las arcas públicas la posible indemnización a abonar al titular del derecho revisado y el valor de legalidad alterada. 2. Conviene tener en cuenta el tiempo trascurrido, más de tres años, desde que se produjo la invalidez del acto. En ese sentido el artículo 106 de la Ley 30/1992 señala que: «Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala, a la hora de interpretar el citado precepto, razonamientos como los siguientes de su sentencia de 23 de octubre de 2000 (RA 9001): «El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia no fundamenta su fallo en que el recurso se haya interpuesto extemporáneamente o en que haya prescrito o caducado la acción de nulidad que la Asociación Empresarial Catalana de Publicidad ejercitó. El razonamiento en que la sentencia basa su fallo desestimatorio del recurso estriba, como ya hemos expresado al desarrollar el motivo anterior, en entender que el ejercicio de la acción de nulidad contra los acuerdos de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986, por los que el Ayuntamiento de Barcelona convocó y adjudicó a la sociedad mercantil "CEMUSA" el concurso de la concesión para la instalación, conservación y explotación de mobiliario urbano con destino a publicidad, el referido ejercicio de la acción de nulidad –decimos– era improcedente y contrario a derecho, por oponerse al mismo el artículo 112 de la LPA, según el cual las facultades de anulación y revocación, y ello incluye la de declarar la nulidad de pleno derecho regulada en el artículo 109, no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes. La cuestión se centra por tanto –como se indica por "Publimob, SA", empresa que explota comercialmente la concesión adjudicada a "CEMUSA"– en determinar si es o no ajustada a derecho la aplicación que el Tribunal de instancia efectúa de lo dispuesto en el mencionado artículo 112. 176



En este sentido debemos destacar que la Sala a quo no declara que haya prescrito la acción de nulidad, que de acuerdo con la jurisprudencia invocada por la Asociación Empresarial recurrente es imprescriptible. Pero la acción de nulidad es improcedente cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares. La sentencia estima, y debemos ratificar su apreciación, que el tiempo transcurrido entre los actos impugnados en virtud de la acción de nulidad (acuerdos de 4 de febrero y 28 de mayo de 1986) y el momento en que se promovió dicha acción (28 de febrero de 1990), esto es un lapso de tiempo de tres años y nueve meses, no es conforme al principio de seguridad jurídica, aludiendo también a las exigencias de la buena fe, aunque sin imputar a la Asociación Empresarial recurrente una mala fe basada en los motivos de su actuación. Es evidente que el artículo 112 autoriza la consideración del tiempo transcurrido para el ejercicio de la acción de nulidad, con independencia de los conceptos de prescripción y caducidad, como causa que puede motivar que este ejercicio resulte contrario a la equidad o al derecho de los particulares (prescindiendo de la contradicción con la ley, que en este caso no tiene aplicación). La seguridad jurídica exige que se mantengan las situaciones que han creado derechos a favor de sujetos determinados, sujetos que confían en la continuidad de las relaciones jurídicas surgidas de actos firmes de la Administración, que no fueron impugnados en tiempo y forma, por lo que había razón para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Ello no quiere decir que la acción de nulidad no pueda ejercitarse contra los actos firmes de la Administración. Puede promoverse contra actos firmes, pero su ejercicio es improcedente cuando con ello se vulneran las necesidades derivadas de la aplicación del principio de seguridad jurídica, principio que está indisolublemente ligado al respeto a los derechos de los particulares, expresamente mencionado por el artículo 112 de la LPA como límite al ejercicio de la potestad revisora de la Administración establecida en el artículo 109. En el supuesto de autos resulta manifiesto que declarar la nulidad de los acuerdos de convocatoria y adjudicación de la concesión adoptados por el Ayuntamiento de Barcelona en 4 de febrero y 28 de mayo de 1986 es contrario a los derechos que de la adjudicación nacen en favor de la adjudicataria "CEMUSA" y de la empresa que explota comercialmente la concesión, "Publimob, SA", que ha comparecido en el proceso para defender dichos derechos. No cabe en este punto admitir, como pretende razonar la Asociación recurrente, que en el momento en que este Tribunal Supremo dicte sentencia habrá finalizado el plazo de concesión y sus posibles prórrogas. En primer lugar no conocemos el alcance de las prórrogas. Pero, fundamentalmente, el artículo 47 del Reglamento General de Contratación del Estado (Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) prescribe que la anulación de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubieren recibido en virtud del mismo y, si eso no fuere posible, se devolverá su valor. La anulación de la adjudicación de la concesión de autos, en consecuencia, que obligaría 177



a la liquidación del contrato, con recíproca devolución de las prestaciones, sería contraria a los derechos de la adjudicataria y de "Publimob, SA", razón por la cual la sentencia de instancia, en recta aplicación del artículo 112 de la LPA, declaró improcedente el ejercicio de la acción de nulidad por la Asociación Empresarial Catalana de Publicidad.» Lo que, si bien no supone que opere en todo caso, sí que es un elemento interpretativo importante. 3. Hay que atender al principio de conservación y de trasmisibilidad del acto, de forma que en todo caso se deberían salvar aquellas partes del acto independientes del vicio, es decir, aquel contenido del acto que, de volverse a repetir la actuación administrativa sin el vicio, volverían a tener el mismo resultado. En ese sentido el artículo 64 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que: «Artículo 64. Transmisibilidad. 1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. 2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.» Y de forma complementaria, el artículo 66 de la misma ley señala que: «Artículo 66. Conservación de actos y trámites. El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.» De forma que la declaración de nulidad que resulta del procedimiento instruido conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no se limita a declarar la invalidez del acto sino que además debe de indicar qué partes del mismo se deben mantener inalteradas porque no se han visto afectadas por dicho vicio. En el presente caso, en el que el órgano decisor sigue la propuesta de la mesa de contratación y presuponiendo la correcta instrucción del resto del expediente, ello puede 178



conllevar la declaración validez de todo el procedimiento y elevar propuesta de resolución de la adjudicación en los mismos términos al órgano realmente competente, el Pleno. 4. No se pueden imputar el mismo grado de invalidez por razón de incompetencia a materias que la ley dispone como delegables de aquellas que en ningún caso lo son. Es decir, existen materias en las cuales la ley, pese a atribuirlas originariamente a un órgano, podrían con posterioridad ser atribuibles a otro órgano. Otras, en cambio, la ley las configura como indisponibles a la voluntad del órgano competente. No parece lógico atribuirle el mismo grado de invalidez a su vulneración, y ello trasciende en el dato de que sea admisible o no la convalidación del acto viciado por el órgano competente aunque no sea superior jerárquico del otro. A la vista de lo expuesto, se entiende que las actuaciones procedimentales oportunas son las siguientes: 1.º Constatado que se ha adoptado acuerdo por un órgano incompetente por razón de la materia, procede la apertura del expediente revisor de un acto nulo de pleno derecho. El plazo de resolución expresa de dicho procedimiento es de tres meses, y la falta de resolución expresa determinará que se entienda desestimado, lo que habilitará al Concejal accionante a acudir a la vía judicial para obtener dicho pronunciamiento. 2.º Sin perjuicio de lo que resulte de la debida instrucción del expediente, y por lo tanto sin que se prejuzgue el resultado del mismo, existen una serie de elementos que pueden llevar a un pronunciamiento desestimatorio de la revisión del acto. Así el transcurso de plazo desde que se dictó el acto así como el resto de valores del artículo 106 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (derechos de terceros, buena fe, etc.) que se aprecia que pueden concurrir en el presente caso, y que suponen un límite a dicho procedimiento revisor. 3.º Aunque se declarase la nulidad de pleno derecho del acto de selección de los concesionarios de los quioscos, ello debería hacerse en los siguientes términos: a) Declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de selección de los concesionarios de los quioscos. b) Declarar, en virtud del artículo 67 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, qué trámites del procedimiento subsisten. 179



c) De confirmarse que sólo está viciado el trámite de selección, proponer al Pleno la adjudicación en los términos de la propuesta de la mesa de contratación a favor de los mismos adjudicatarios. d) En caso de que el Pleno aceptase dichos candidatos, dictar acuerdo de adjudicación, con los efectos retroactivos establecidos en el artículo 57.3 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Estas actuaciones, todas ellas dentro del marco normativo aplicable, permitirían conciliar la preservación de la legalidad con los intereses municipales, y determinaría que se consiguiese que el acuerdo se adoptase por el órgano competente, sin revisar derechos de terceros. Dicho mecanismo funciona siempre que el vicio se encuentre solamente en una equivocada asignación del órgano decisor. Si el vicio de incompetencia determina además el resultado por que se está ante facultades discrecionales, o bien la interferencia del órgano decisor ha influido de forma adicional y al margen de la correcta instrucción del expediente, en ese caso, la solución podría ser distinta.

Solución con la nueva Ley 30/2007, de CSP Como ya se ha señalado la disposición adicional segunda de dicha ley atribuye la competencia a favor del Alcalde en este caso concreto, y falta de concreción de más datos del importe de la misma. No concurre la causa de nulidad de pleno derecho invocada. En el presente caso se señala que por parte del Concejal se denuncia una ilegalidad que a su juicio es constitutiva de un vicio de nulidad de pleno derecho pero no se señala en dicho caso que se presente una solicitud de revisión de oficio en los términos del artículo 102 de la Ley 30/1992. Si se hubiese formulado ésta, procedería la inadmisión de dicha solicitud, en los términos que señala el propio artículo 102. En el presente caso, ante una simple denuncia, parece que bastará con la formulación del correspondiente informe jurídico aclaratorio de que el órgano competente es el Alcalde, sin la necesidad de que sea precisa la apertura de un expediente de revisión de oficio de nulidad de pleno derecho al ser obvia la inexistencia de uno de los vicios tasados que pueden provocar su apertura.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES SUPUESTO 19

Régimen de sesiones Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Recién constituida una Corporación municipal, compuesta por 17 miembros, y dado que al señor alcalde se le plantean una serie de dudas, se procede a efectuar las siguientes consultas al señor secretario de la Corporación, relacionadas con el régimen de sesiones de los órganos colegiados de la misma. Dicha Corporación no cuenta con reglamento orgánico. En concreto se le plantea lo siguiente: • ¿Cuántos miembros como máximo pueden formar la Junta de Gobierno Local? • ¿Cuál es el quórum para la celebración de los Plenos? • ¿Cuál es el quórum para la celebración de la Junta de Gobierno Local? • ¿Cuál es la diferencia entre mayoría absoluta y mayoría simple, y cuántos votos serían precisos para alcanzarla? • ¿Cómo se computa el número de hecho? • Si un asunto no está dictaminado por la Comisión Informativa correspondiente y va al Pleno, ¿qué trámite hay que hacer? • ¿Y si no se ha incluido en el orden del día de una sesión plenaria extraordinaria? ¿Y una ordinaria? • ¿Puede el alcalde no convocar una sesión plenaria extraordinaria solicitada por medio de escrito suscrito por el portavoz de un grupo político formado por siete concejales?

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES


• ¿Puede el alcalde no convocar una sesión plenaria extraordinaria debidamente pedida, por considerarla no necesaria? • ¿Cómo se debe computar el plazo de convocatoria de una sesión plenaria ordinaria? ¿Y la extraordinaria? ¿Y la extraordinaria y urgente? ¿Y la de la Junta de Gobierno Local?

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SUPUESTO 19

Régimen de sesiones Solución

INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: ¿CUÁNTOS MIEMBROS COMO MÁXIMO PUEDEN FORMAR LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL? Conviene tener en cuenta que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, ha establecido una modificación de carácter terminológico, de forma que la que antes era denominada por la originaria Ley 7/1985 como Comisión de Gobierno, ahora es mencionada como Junta de Gobierno Local. La modificación de la Ley 57/2003 no tiene mayor alcance en el presente caso que un simple cambio de denominación dado que el municipio no es de los que, como grandes municipios, quedan incluidos en el Título X de la Ley 7/1985. La legislación de desarrollo de la LRBRL, no adaptada a la Ley 57/2003, sigue haciendo alusión a la Comisión de Gobierno, por lo que se produce una cierta descoordinación en las denominaciones, que no tiene mayor trascendencia. Cuando el ROF/86 menciona a la Comisión de Gobierno es preciso entender que se está refiriendo a la Junta de Gobierno Local de la Ley 7/1985 en su actual redacción. El artículo 52.2 del ROF/86 establece que: «El número de concejales a los que el Alcalde puede nombrar miembros de la Comisión de Gobierno no podrá ser superior al tercio de número legal de los miembros de la Corporación. A los efectos del cómputo no se tendrán en cuenta los decimales que resulten de dividir por tres el número total de concejales». Ello supone que en el presente caso el cálculo será: 17 : 3 = 5,6 183



que por reducción de decimales quedan en 5. Luego el número máximo de miembros de la Junta de Gobierno Local será 6: el Alcalde más 5 concejales. Son 6 ya que, tal y como señala el artículo 52.1 del ROF/86, la Junta de Gobierno Local está «integrada por el Alcalde, que la preside, y concejales nombrados libremente por él como miembros de la misma». En este caso concreto, la normativa establece expresamente qué ocurre con la fracción decimal del tercio, que se elimina.

Segunda cuestión planteada: ¿CUÁL ES EL QUÓRUM PARA LA CELEBRACIÓN DE LOS PLENOS? El artículo 46.2 c) de la Ley 7/1985, así como el artículo 90.1 del ROF/86 señala que: «Para la válida constitución del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del número legal de miembros de la Corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quórum deberá mantenerse durante toda la sesión». En este caso concreto, sería 5,6, que debe completarse por exceso, lo que supondría un mínimo de 6. Si se interpretase de otra manera y se eliminase la fracción, exigiendo sólo 5, habría que tener en cuenta que en ese caso no se llegaría al tercio exigido, ya que 5 no es el tercio de 17 sino de 15.

Tercera cuestión planteada: ¿CUÁL ES EL QUÓRUM PARA LA CELEBRACIÓN DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL? El artículo 113.1 c) del ROF/86 establece que: «Para la válida constitución de la Comisión de Gobierno se requiere la asistencia de la mayoría absoluta de sus componentes. Si no existiera quórum, se constituirá en segunda convocatoria, una hora después de la señalada para la primera, siendo suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros y, en todo caso, un número no inferior a tres». En este caso concreto, mayoría absoluta de 6 es 4, más de la mitad. En segunda convocatoria 3 concejales, ya que el tercio, 2, no alcanza el mínimo de 3.

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Régimen de sesiones


Cuarta cuestión planteada: ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE MAYORÍA ABSOLUTA Y MAYORÍA SIMPLE, Y CUÁNTOS VOTOS SERÍAN PRECISOS PARA ALCANZARLA? El artículo 99 del ROF/86 señala que: «Existe mayoría simple cuando los votos afirmativos son más que los negativos. Se entenderá por mayoría absoluta cuando los votos afirmativos son más de la mitad del número legal de miembros de la Corporación.» En el presente caso, se entenderá que para adoptar los acuerdos por mayoría absoluta se requerirá el voto afirmativo de: 17 : 2 = 8,5 Es decir, 9 concejales, más de la mitad. En este sentido debe hacerse el cómputo de las mayorías absolutas. Criterio que se adoptará siempre, ya que en la composición de los Plenos su número legal siempre es impar, salvo el supuesto del artículo 182 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en adelante LOREG, Ley Orgánica 5/1985 y el artículo 99.4 del ROF/1986. En este sentido, se compensa por exceso, dado que si se computase por defecto, y se considerase suficiente 8, sería inferior incluso a la mitad de 17. En cambio para adoptar los acuerdos por mayoría simple, bastaría que hubiese más votos a favor que en contra. El ejemplo extremo sería el de un asunto en que votase a favor un solo concejal y se abstuviese el resto de la Corporación.

Quinta cuestión planteada: ¿CÓMO SE COMPUTA EL NÚMERO DE HECHO? El criterio es el siguiente: se considera número de hecho el número legal menos aquellos puestos que se encuentran vacantes y están pendientes de su provisión conforme a los mecanismos que señala la legislación electoral (arts. 182 de la LOREG y 99.4 del ROF). Durante esa situación transitoria hasta que sean provistos los puestos vacantes con la toma de posesión de los nuevos miembros de la Corporación, no se ven alterados el número de votos necesarios para alcanzar las mayorías cualificadas. 185



Si estuviesen agotados dichos mecanismos de provisión, conforme al segundo párrafo de dicho artículo, se llegaría a la conclusión de que el número de hecho y el número legal coinciden, ya que los quórum de asistencia y votación se entenderían automáticamente referidos al número de hecho de la Corporación subsistente. Por ejemplo: si en el presente caso, falleciesen en un accidente de tráfico tres concejales, y en tanto no se requiriesen las credenciales de la Junta Electoral y las mismas fuesen remitidas, a efectos de que tomasen posesión los siguientes en la lista, el número de hecho sería 14 concejales. Pero no por ello el número de votos precisos para alcanzar la mayoría absoluta se ve reducido, porque siguen siendo necesarios un total de nueve votos favorables. No se debe caer en el error de considerar como número de hecho los asistentes a cada sesión concreta. El número de hecho estaba presente en la redacción originaria del artículo 47.2 de la Ley 7/1985, en la que para la adopción de determinados acuerdos del Pleno era preciso que votasen a favor 2/3 del número de hecho y en todo caso mayoría absoluta, que en el presente caso supondrían: 2/3 de 14 son: 14 : 3 = 4,6 × 2 = 9,2, es decir, un mínimo de 10 votos, superior a los 9 votos que suponen la mayoría absoluta de 17 concejales. Pero con la nueva redacción dada al artículo 47 de la Ley 7/1985, por la Ley 57/2003, el cómputo de los 2/3 del número de hecho ha desaparecido. Los acuerdos que antes exigían ese especial quórum ahora exigen sólo mayoría absoluta.

Sexta cuestión planteada: SI UN ASUNTO NO ESTÁ DICTAMINADO POR LA COMISIÓN INFORMATIVA CORRESPONDIENTE Y VA AL PLENO, ¿QUÉ TRÁMITE HAY QUE HACER? El artículo 82 del ROF/86 señala que: «En el orden del día sólo podrán incluirse los asuntos que previamente hayan sido dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión Informativa que corresponda. El Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, podrá incluir en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos 186



que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión Informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día.» Por lo tanto es preciso que antes de iniciar el debate y posterior votación de ese asunto concreto, que está incluido en el orden del día de la convocatoria de la sesión pero que no está dictaminado, se proceda a realizar por el Pleno una votación ratificando la urgencia alegada por el Presidente. Dado que no se establece expresamente mayoría cualificada, hay que entender que dicha ratificación por el Pleno de la inclusión es por mayoría simple (art. 99.1 del ROF). La previsión del artículo 126.2 del ROF no se debe interpretar como un mecanismo para volver a adoptar un nuevo pronunciamiento sobre el asunto votado, dado que si no, en cierta forma, se estaría hablando de un mecanismo de revisión o revocación del acto acordado. Dicho artículo lo que permite es que se someta a debate en otro Pleno «la urgencia acordada», es decir, el hecho de que se lleven a Pleno asuntos sobre los que la Comisión Informativa, integrada por todos los grupos políticos, no ha tenido la oportunidad de analizar y pronunciarse emitiendo el correspondiente dictamen. Se lleva a debate una determinada forma de actuar por parte del Alcalde, no el asunto acordado, que ya es eficaz y despliega efectos.

Séptima cuestión planteada: ¿Y SI NO SE HA INCLUIDO EN EL ORDEN DEL DÍA DE UNA SESIÓN PLENARIA EXTRAORDINARIA? ¿Y UNA ORDINARIA? El artículo 83 del ROF/86 señala que: «Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en su respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril». Por lo tanto, se admite la convalidación de la urgencia, si es una sesión plenaria ordinaria, siempre y cuando lo ratifique la mayoría absoluta del Pleno, en este caso, nueve concejales. En ningún caso se admitiría la convalidación si la sesión fuese extraordinaria. En la misma, sólo se podrán adoptar acuerdos sobre asuntos incluidos en el orden del día.

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Conviene diferenciar este supuesto del supuesto del apartado anterior. En el anterior, se adopta un acuerdo sobre un asunto que figura en la convocatoria a la sesión, pero que no está dictaminado por la respectiva Comisión Informativa. En cambio, en el presente supuesto, se pretende adoptar un acuerdo sobre un asunto que no figura en la convocatoria y sobre el que los asistentes a la sesión ni siquiera tienen constancia que van a adoptar un acuerdo.

Octava cuestión planteada: ¿PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR UNA SESIÓN PLENARIA EXTRAORDINARIA SOLICITADA POR MEDIO DE ESCRITO SUSCRITO POR EL PORTAVOZ DE UN GRUPO POLÍTICO CONSTITUIDO POR SIETE CONCEJALES? El artículo 78.2 del ROF/86 señala que: «Son sesiones extraordinarias aquellas que convoque el Alcalde o Presidente con tal carácter, por iniciativa propia o a solicitud de la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación. Tal solicitud habrá de hacerse por escrito en el que se razone el asunto o asuntos que la motiven, firmado personalmente por todos los que la suscriben». En el presente caso, si bien el Portavoz representa más de la cuarta parte de los Concejales, sin embargo, existe un defecto de forma exigido expresamente, y es que no se ha firmado personalmente por los Concejales representados, no siendo, por lo tanto, admisible.

Novena cuestión planteada: ¿PUEDE EL ALCALDE NO CONVOCAR UNA SESIÓN PLENARIA EXTRAORDINARIA DEBIDAMENTE SOLICITADA, POR CONSIDERARLA NO NECESARIA? Frente a la regla articulada en el artículo 78.2 del ROF/86 que señalaba que: «La relación de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde o Presidente para determinar los puntos del orden del día, si bien la exclusión de éste de alguno de los asuntos propuestos deberá ser motivada». Lo que parecía determinar que la competencia para la formación del orden del día era exclusiva del Alcalde y podría rechazar de forma motivada asuntos que no considerase preciso llevar a una sesión extraordinaria, conviene tener en cuenta la nueva redacción 188



dada al artículo 46.2 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, conforme a la cual: «Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún Concejal pueda solicitar más de tres anualmente. En este último caso, la celebración del mismo no podrá demorarse por más de 15 días hábiles desde que fuera solicitado, no pudiéndose incorporar el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria. Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de Concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado... En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente constituido...». Se aprecia en esta nueva redacción que las facultades del Alcalde sobre este punto concreto quedan muy limitadas respecto de las que disponía anteriormente.

Décima cuestión planteada: ¿CÓMO SE DEBE COMPUTAR EL PLAZO DE CONVOCATORIA DE UNA SESIÓN PLENARIA ORDINARIA? ¿Y LA EX TRAORDINARIA? ¿Y LA EXTRAORDINARIA Y URGENTE? ¿Y LA DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL? El artículo 80.4 del ROF/86 señala en relación con el Pleno que: «Entre la convocatoria y, la celebración de la sesión no podrá transcurrir menos de dos días hábiles; salvo en el caso de las sesiones extraordinarias urgentes». En relación con la Junta de Gobierno Local, el artículo 113.1 a) señala que: «Entre la convocatoria y la celebración de, la sesión no podrá transcurrir menos de veinticuatro horas, salvo en los casos de sesiones extraordinarios urgentes en las que, antes de entrar a conocer los asuntos incluidos en el orden del día, deberá ser declarada la urgencia por acuerdo, favorable de la mayoría de los miembros». De conformidad con el cómputo de días señalado por el artículo 48 de la Ley 30/1992, en el cómputo por días hábiles se excluirán los festivos y los domingos. Así, una convocatoria de una sesión ordinaria o extraordinaria que se efectúe un viernes, no podría celebrarse antes del martes de la semana siguiente (sábado, hábil, domingo, inhábil, lunes, hábil). 189



Ese límite no opera para las extraordinarias y urgentes. El límite en ese caso viene definido por el siguiente criterio: bastará la antelación de convocatoria respecto de la celebración suficiente para que se garantice la entrega de la convocatoria y la asistencia a la sesión de todos los miembros. Dado que la urgencia va a ser ratificada por el Pleno [art. 46.2 b) de la Ley 7/1985], podría celebrarse incluso sin convocatoria formal, si están presentes todos los miembros y se acuerda su celebración. No se exige ninguna mayoría cualificada para su ratificación, por lo que será la simple. Respecto del cómputo de las 24 horas, en las sesiones de la Junta de Gobierno Local, téngase en cuenta que ni siquiera se está hablando de un día hábil completo, sino de un plazo medido por horas, lo que da margen para entender que se podría computar de hora a hora, que empezaría a contar desde que se produce la convocatoria. Una convocatoria hecha un martes a las 9 de la mañana puede emplazar a una sesión a celebrar a las 9 horas de la mañana del miércoles.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Régimen de sesiones de un órgano colegiado municipal. Régimen jurídico de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención


SUPUESTO DE HECHO En sesión extraordinaria celebrada por el Pleno del Ayuntamiento «X», una vez acabados los asuntos incluidos en el orden del día, se procede a incluir el debate y votación, previa votación de la urgencia por mayoría absoluta, de la adjudicación de un contrato de obra pública, con el expediente administrativo totalmente finalizado, presupuestado en 1.800.000 euros, y a ejecutar en cinco años, a favor de un contratista, hermano del Segundo Teniente de Alcalde. En el expediente figura como propuesta de la mesa de contratación la adjudicación a favor de dicho contratista, tras superar el correspondiente procedimiento de licitación por medio de subasta. El contrato le es adjudicado por siete votos a favor (entre ellos el de su hermano) y seis en contra. El Segundo Teniente de Alcalde había pedido informe al señor Secretario de la Corporación sobre las posibilidades de votar en dicho punto, obteniendo el correspondiente informe. Éste era desfavorable. Aun así, votó. Informar sobre las distintas cuestiones del expediente, así como qué ocurriría en caso de que el hermano del contratista fuese el funcionario instructor del expediente de contratación y no el Teniente de Alcalde. Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de hecho expuesto son las siguientes: 1.ª Régimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trámites y votaciones para adoptar un acuerdo en una sesión de un órgano colegiado municipal. 2.ª Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuación administrativa, la cual se verá en peligro cuando el órgano decisor o el instructor puedan 191



ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras actividades que pongan en entredicho su imparcialidad. 3.ª Competencia para adoptar una decisión en materia de contratación.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Régimen de sesiones. Sistema de fuentes Es preciso tener claro el sistema de fuentes en esta materia para acudir a la normativa adecuada en cada caso. El artículo 149.1.18 de la CE/78 señala la competencia exclusiva del Estado para legislar sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Fruto de ello, en el ámbito de la Administración Local, es la Ley 7/1985, RBRL, de carácter básico, y que obviamente admite desarrollo autonómico legislativo, siempre que respete las citadas bases. A su vez, tienen también carácter básico los artículos señalados en la disposición final séptima del TR/86. A su vez, tienen carácter de básicos todos aquellos artículos del ROF/86, que desarrollen los preceptos básicos citados. Se juzga éste un criterio práctico de visión de qué preceptos del ROF/86, pueden tener carácter de básicos, ya que la interpretación dada por la Resolución de la Dirección General de Administración Local de 27 de enero de 1987 hay que entenderla corregida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de 21 de diciembre de 1989, con las correspondientes dudas interpretativas de su definición en el sistema de fuentes. Ése es el bloque normativo estatal que tiene el carácter de básico en materia de régimen local. El sistema de fuentes local ha sido definido por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 en los siguientes términos: 1.ª Legislación básica estatal de régimen local. 192

Régimen de sesiones de un órgano colegiado municipal. Régimen jurídico de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención


2.ª Legislación de desarrollo autonómico, de régimen local. 3.ª Reglamento Orgánico de cada Corporación municipal. 4.ª Legislación estatal no básica, de régimen local, que actúa como supletoria en base al artículo 149.3 de la CE/78. Citar el sistema de fuentes no es ocioso porque indica claramente el criterio de selección del articulado, sobre todo cuando hay normas concurrentes sobre una misma materia y se establecen soluciones contradictorias. Por ejemplo, para solucionar el presente caso se va a acudir al artículo 51 del TR/86, que sin embargo no tiene carácter básico, lo cual supone acudir al cuarto puesto en el sistema de fuentes, después de haber consultado si se establece una previsión distinta en la legislación autonómica de régimen local o en el reglamento orgánico de la Corporación. Una consulta directa e inmediata de ese artículo 51 del TR/86, sin haber acudido previamente a las otras fuentes, sería incorrecta, porque, por ejemplo, la legislación autonómica puede prever una solución distinta, y que además sería una solución prioritaria a la legislación estatal supletoria. Si el opositor no tiene conocimiento de dicha legislación autonómica, en todo caso acudirá a la solución estatal supletoria, pero dejando claro en todo caso que acude, «en defecto de lo que en tal sentido establezca la legislación autonómica...». B) Deber de objetividad en la actuación administrativa y régimen jurídico de los miembros de la Corporación Se puede traducir en un doble plano, en lo que se refiere a los medios personales de la Administración, que a su vez resulta hasta cierto punto complementario: el deber de abstención y el régimen de incompatibilidades. En el presente caso, en cuanto que no se trata de una doble actividad del órgano administrativo, desarrollada por el mismo sujeto, y que resultan incompatibles entre sí, sino que se está hablando de lazos familiares que le unen con el sujeto con el que la Administración traba relación, será preciso decantarse por el plano del deber de abstención. Dado que el sujeto que está obligado por ese deber de abstención es un Concejal, será preciso acudir al grupo normativo que regula los derechos y los deberes de los 193



miembros de las Corporaciones municipales, es decir, su Estatuto, esencialmente recogido en los artículos 73 a 78 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece su Estatuto, y los artículos 6 a 22 del ROF/86. A dichos artículos será preciso acudir siempre que se informe sobre aspectos relacionados con los derechos y obligaciones de los Concejales, al estar ahí definidas las líneas esenciales de su régimen jurídico, aunque ésta remita a otra normativa para su desarrollo y concreción (legislación electoral, de procedimiento, etc.). Por otro lado, cuando se constate el incumplimiento de una autoridad o funcionario de su deber de abstención, no bastará con declarar que se ha incumplido tal deber sino que habrá que analizar las consecuencias de tal incumplimiento en un doble plano: • Consecuencias de tal incumplimiento respecto del acuerdo adoptado, es decir, si éste es válido o inválido. • Consecuencias para el sujeto infractor, por el hecho de no haber respetado un deber legal. Respecto del primero señalar que habrá que determinar si la adjudicación efectuada es válida o no, y, por lo tanto, si el acuerdo adoptado es en sí susceptible de ser impugnado o, en su caso, revisado por la propia Administración. Respecto del Concejal incumplidor de un deber legal, será preciso determinar las consecuencias de su conducta dentro del plano de responsabilidades a las que esté sujeto. Frente al triple plano de responsabilidad al que está sujeto un funcionario: civil, penal y administrativa o disciplinaria, el político, sin embargo, está sujeto sólo a un doble plano, civil y penal (sin perjuicio de la responsabilidad metajurídica que supone la responsabilidad política), y muy reducidamente la disciplinaria recogida en los artículos 78.4 de la Ley 7/1985; 73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86. C) Competencia municipal para contratar La disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, redefine las competencias de los órganos municipales estableciendo lo siguiente: «Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión 194



de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de 6.000.000 de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada».

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INFORME JURÍDICO Se juzga por el que informa que las distintas cuestiones que plantea el supuesto de hecho expuesto son las siguientes: 1.ª Régimen de sesiones, en cuanto que se realiza una serie de trámites y votaciones para adoptar un acuerdo en una sesión de un órgano colegiado municipal. 2.ª Deber de objetividad (art. 103 de la CE/78) en la actuación administrativa, la cual se verá en peligro cuando el órgano decisor o el instructor puedan ser titulares de intereses (patrimoniales, afectivos, etc.) o desarrollen otras actividades que pongan en entredicho su imparcialidad. 3.ª Competencia para adoptar una decisión en materia de contratación.

Primera cuestión planteada: SI ES VÁLIDA LA TRAMITACIÓN SEGUIDA PARA ADOPTAR EL ACUERDO PLENARIO Indicar en este sentido que el acuerdo es adoptado en una sesión extraordinaria, sobre un asunto no incluido en el orden del día. Tanto el artículo 51 del TR/86 como el artículo 83 del ROF/86, con carácter supletorio respecto de lo que establezca la legislación autonómica sobre régimen local, establecen la nulidad de aquellos acuerdos adoptados sobre asuntos no incluidos en el orden del día de la convocatoria de una sesión extraordinaria, sin posibilidades de convalidación de ningún tipo.

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No se puede confundir esta situación con la establecida en el artículo 82.3 del ROF/86, que se refiere a asuntos incluidos en la convocatoria pero no dictaminados por la Comisión Informativa correspondiente antes de someterlos al Pleno y en los que se convalidaría su urgencia por mayoría simple de los asistentes a la sesión. Tampoco se puede confundir con lo establecido en el propio artículo 83 del ROF/86, referido a asuntos no incluidos en la convocatoria de una sesión ordinaria, pero sobre los cuales se permite deliberación y adopción de acuerdos siempre que en ese sentido lo convalide el Pleno por mayoría absoluta de sus miembros. A los efectos de lo antes expuesto, señalar que el artículo 51 del TR/86 no tiene carácter de básico. Por ello, la solución que el mismo articula, de nulidad de pleno derecho, se adopta en defecto de lo que en ese sentido pueda establecer la legislación autonómica de régimen local, que podría permitir una solución distinta. El artículo 51 del TR/86 es uno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en la cláusula residual del artículo 62.1 g) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, como supuesto de nulidad de pleno derecho expresamente recogido en una norma con rango de ley. Por lo tanto, dicho acuerdo puede ser impugnado en vía ordinaria por este motivo (recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, dentro de los dos meses siguientes a su notificación a interesados o a su publicación) conforme a lo previsto en el artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, así como en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, o bien, si no se ha impugnado en dicho plazo, puede ser revisado de oficio o a instancias del interesado, por la vía recogida en el artículo 102 de la Ley 30/1992. La acción de nulidad en este caso es imprescriptible. El órgano judicial competente sería el Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con el artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998. El fundamento de dicho grado de invalidez: el artículo 23.1 de la CE/78 se ve afectado, al no observarse reglas esenciales de formación de la voluntad de un órgano político colegiado representativo de la comunidad municipal, con lo que se está viendo afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23 de la CE/78), en este caso indirectamente, a través de sus representantes políticos. Se está pretendiendo adoptar un acuerdo en sesión extraordinaria, fuera de la periodicidad preestablecida para celebrar sesiones ordinarias, sobre un asunto sobre el que ni siquiera sabían los miembros de ese órgano qué se iba a decidir, ya que en la convocatoria a la sesión no figuraba dicho asunto.

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En el caso de que esa actuación se realice en una sesión ordinaria, se ha visto que puede ser convalidado por medio de una votación previa, por mayoría absoluta. No ocurre así sin embargo en las sesiones extraordinarias, que no admiten convalidación de ningún tipo.

Segunda cuestión planteada: DEBER DE ABSTENCIÓN DEL CONCEJAL El artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, recoge el deber de abstención que tiene todo Concejal de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a las que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. En el mismo sentido, el artículo 21 del ROF/86. El artículo clave para determinar si se está ante un deber de abstención o no, ante la falta de una previsión específica de la Ley 30/2007, de CSP, es el artículo 28 de la Ley 30/1992, que recoge una enumeración de supuestos a los que se remite tanto la legislación local como la de contratación. El supuesto se encuentra contemplado en el artículo 28.2 b), que recoge el parentesco de consaguinidad hasta el 4.º grado con cualquiera de los interesados en el expediente. Las reglas para computar grados familiares, tanto de consaguinidad como de afinidad se encuentran contempladas en el Código Civil, artículos 915 y siguientes. De dichas reglas se deduce que en el presente caso un hermano es un pariente de 2.º grado por consaguinidad, y por lo tanto queda dentro de los supuestos del deber de abstención. Los trámites procedimentales se encuentran recogidos en el artículo 29 de la Ley 30/1992, así como en el artículo 183 del ROF/86. Por lo tanto, en el presente caso, el Concejal debería haberse abstenido, estando además informado de ello, incumpliendo por lo tanto un deber legal, de forma consciente. ¿Cómo afecta a la validez del acuerdo o acto adoptado? Es preciso tener en cuenta que conforme lo establecido en el artículo 76 in fine de la Ley 7/1985, artículo 185 del ROF/86 y artículo 28.3 de la Ley 30/1992, el hecho de que haya participado el sujeto no determina por sí sólo la invalidez del acto adoptado. Es preciso que dicha intervención haya sido decisiva.

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Será preciso entrar a analizar en cada supuesto concreto hasta qué punto su intervención ha influido en el acto adoptado. Así, en este caso concreto, el hecho de que sólo exista un voto de diferencia (el de su hermano) da una apariencia de que la intervención del incurso en el deber de abstención es decisiva, pero puede no ser de por sí suficiente para declarar inválido el acto adoptado, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley de Procedimiento Administrativo está presidida por principios y criterios conservadores de la validez del acto administrativo (arts. 64 y ss.). Así, cuestiones como el voto de calidad del Alcalde en una segunda votación en caso de empate en la primera votación por abstención del hermano, el hecho de que se acogiese una propuesta de la Mesa de Contratación, la cual si bien no es vinculante obliga a motivar al órgano decisor por qué se aparta de la misma, el hecho de que el procedimiento estuviese acabado y el hermano resultase el contratista propuesto, etc., son aspectos que hay que analizar. Será preciso, por lo tanto, acudir a cada caso concreto y ponderar las circunstancias concretas que concurren. Si la conclusión a la que se llegase fuese que el adjudicatario hubiese sido el mismo, no se vería afectada la validez de la adjudicación realizada. Así opera el principio de economía procedimental y de conservación de aquellos trámites que se mantuviesen independientes al vicio cometido, y que, por lo tanto, de repetir la tramitación, darían el mismo resultado. Responsabilidad del Concejal incumplidor El mismo ha incumplido un deber legal y ante ello es preciso entrar a analizar sus planos de responsabilidad: a) Civil o patrimonial, recogida en el artículo 145 de la Ley 30/1992. El procedimiento para su determinación aparece recogido en los artículos 19 y siguientes del Real Decreto 429/1993. Premisas indispensables para exigir tal responsabilidad: • Daño efectivo, evaluable económicamente, sufrido por tercero o por la Corporación. Si es a un tercero, la Administración debe haber resarcido ya al particular y ahora actuaría en vía de regreso contra el Concejal. La efectividad del daño supone que son indemnizables las meras expectativas de ganancias sino los daños realmente producidos. • Que haya dolo, culpa o negligencia grave de la autoridad.

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En el presente caso, no se adivina la existencia de ningún perjuicio efectivo y no operaría por lo tanto tal plano de responsabilidad, cuya existencia ha sido acentuada por su mención expresa en la normativa específica de contratación administrativa. La disposición adicional vigesimosegunda la menciona tanto para autoridades como para empleados públicos, remitiéndose a los artículos citados. b) Penal. Dicha responsabilidad será determinada por los Tribunales de Justicia penales. Las autoridades políticas son susceptibles de ser consideradas como autores de los delitos especiales tipificados en el Código Penal (LO 10/1995, arts. 404 y ss.). c) No existe la posibilidad de exigir una responsabilidad administrativa o disciplinaria por el propio Ayuntamiento a sus Concejales, en cuanto que el régimen estatutario de las autoridades políticas en este extremo no ha sido desarrollado, salvo en algunos aspectos puntuales (arts. 78.4 de la Ley 7/1985; 73 y 59 del TR/86; y 18 del ROF/86).

Tercera cuestión planteada: EL INCUMPLIDOR DEL DEBER DE ABSTENCIÓN ES EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE Todo lo dispuesto en el apartado anterior es prácticamente aplicable al caso de que quién esté incurso en un deber de abstención sea el funcionario y no un político, y ello en base a que el artículo 28 de la Ley 30/1992 se refiere expresamente tanto a autoridades como a funcionarios. El análisis de lo decisivo de su intervención a efectos de determinar hasta qué punto afecta a la validez del acto administrativo de adjudicación vendrá trasladado al plano de instrucción del expediente y no al plano decisor del mismo. En relación con el aspecto de la responsabilidad, el único matiz a añadir es que al ser funcionario, el plano de responsabilidad no será doble sino triple, debiéndose añadir un régimen disciplinario a imponer por la propia Administración. Habrá que estar por lo tanto a lo dicho respecto de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria de los políticos.

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En el ámbito de la Administración Local, el sistema de fuentes para determinar el régimen disciplinario de un funcionario de carrera de la Corporación es el definido en el artículo 147 del TR/86, conforme al cual: «Las faltas muy graves serán las tipificadas por la legislación básica de la función pública. Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funcionarios civiles del Estado». Habrá, por lo tanto, que determinar cómo está calificada esa falta. No está recogida entre los supuestos del artículo 95 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), como infracción muy grave, de carácter básico, lo que determinaría, conforme al artículo 95.3 de la misma y al artículo 147 citado del TR/86, acudir a la legislación autonómica sobre función pública, para ver su tipificación y sanción. Pero se da la circunstancia de que al margen de la legislación funcionarial, la disposición adicional vigesimosegunda, 2.º párrafo, de la Ley 30/2007 señala que: «La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente ley por parte del personal al servicio de las Administraciones muy públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia». O sea que la conducta está tipificada como una falta muy grave, aunque no se recoja en la norma de régimen funcionarial sino en reguladora del régimen contractual de las Administraciones. En cuanto a las sanciones que se pueden imponer por la comisión de esta infracción, el artículo 96 señala las siguientes para las infracciones: «a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves. b) (...) c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con una duración máxima de seis años.

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d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que en cada caso se establezca. e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria.» El procedimiento para la imposición de sanciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 149 del TR/86, se encuentra recogido en el Real Decreto 33/1986, a título de supletorio. Procedimiento que tendrá que respetar en todo caso lo establecido en el artículo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP. El órgano competente para la imposición de la sanción sería el Alcalde, tal y como se desprende del artículo 150 del TR/86. Siempre y cuando no exista identidad de fundamentos y, por lo tanto, el bien jurídico protegido sea distinto, la imposición de una pena y de una sanción disciplinaria son compatibles, aunque dicho supuesto es preciso interpretarlo de forma restrictiva y con carácter favorable al imputado.

Cuarta cuestión planteada: LA COMPETENCIA PARA ADJUDICAR EL CONTRATO La disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP, establece que: «corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de 6.000.000 de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada». Lo que llevado al presente caso, y dada la duración por cinco años del contrato, determinaría que se esté ante una competencia del Pleno. Y ello pese a que se han ampliado sensiblemente las competencias de contratación administrativa atribuidas al Alcalde-Presidente de la Corporación.

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Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, BOE 14 de enero de 1999. Entrada en vigor: 14 de marzo de 1999. El artículo 145 se modifica en el sentido de señalar que dichos procedimientos se iniciarán de oficio, con lo que parece estar excluyendo la discrecionalidad en la decisión de su iniciación. Por lo tanto, una vez que la Administración haya procedido al abono de la indemnización, es obligada la iniciación del expediente de repetición contra la autoridad o funcionario posible culpable del daño, sin perjuicio del resultado que derive del mismo, en los términos del artículo 145 citado.

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Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» pretende ejercer sus actividades culturales de forma descentralizada, por medio de un Organismo Autónomo Local. En ese sentido se pretende la creación de una Fundación Municipal de Cultura. Se plantea a los servicios jurídicos municipales todos los aspectos relacionados con la creación de dicho ente, régimen jurídico del mismo, mecanismos de control por el Ayuntamiento y responsabilidades en que se podría incurrir por la Corporación municipal por la gestión de su Organismo.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Administración Institucional Los Organismos Autónomos Locales son el prototipo de Administración Institucional en el ámbito local. Hasta la aprobación de la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, de 16 de diciembre, eran el único ente público de carácter fundacional que podían crear las entidades locales. Dicha ley incorpora la figura de las Entidades Públicas Empresariales a la esfera local, seis años después de que la LOFAGE las crease para el ámbito de la Administración del Estado. El artículo 85 de la Ley 7/1985 incluye a los Organismos Autónomos Locales entre las formas existentes para la prestación de servicios públicos con carácter directo. Señala dicho precepto, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 30/2007, de CSP, que: «los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: 205



A. Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo Autónomo Local. c) Entidad Pública Empresarial Local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.» Dichos entes, junto con las Entidades Públicas Empresariales, reflejan el principio de descentralización funcional, entendiendo como tal la creación por parte de una Administración de una persona jurídica pública distinta a la primera y dependiente de la misma, para el cumplimiento de determinados fines, específicos e individualizados. Las mismas se rigen por el criterio de la especialización, al crearse para desarrollar cometidos y funciones concretas. Como Administraciones Institucionales que son y dado que tienen una base fundacional, atienden a la idea de un conjunto de bienes, un patrimonio, afecto al cumplimiento de un objetivo o fin, el servicio público a prestar en este caso. B) Régimen jurídico A la hora de definir el régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales habrá que estar a las siguientes reglas: 1.ª Con carácter prioritario en todo caso, las previsiones contempladas en los distintos apartados del artículo 85 bis 1 de la Ley 7/1985, en la redacción dada por la Ley 57/2003, y que tienen el carácter de básicas. 2.ª En defecto de las anteriores y en lo que no contradiga a las mismas, las previsiones de los artículos 45 a 52 de la LOFAGE, 6/1997, que es la regulación general de los Organismos Autónomos en el ámbito de la Administración del Estado. Se está ante una remisión a una normativa en principio ajena totalmente a la esfera local. 3.ª Respetando lo dispuesto en los apartados anteriores y complementando a los mismos, habrá que estar a lo que dispongan de forma individualizada para cada Organismo Autónomo Local sus correspondientes estatutos, cuyo contenido mínimo figura descrito en el artículo 85 bis 2, en los siguientes términos: 206

Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales


«2. Los estatutos de los Organismos Autónomos Locales y de las Entidades Públicas Empresariales Locales comprenderán los siguientes extremos: a) La determinación de los máximos órganos de dirección del organismo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía administrativa. b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las potestades administrativas generales que éste puede ejercitar. c) En el caso de las Entidades Públicas Empresariales, los estatutos también determinarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de las potestades administrativas. d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos económicos que haya de financiar el organismo. e) El régimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratación. f) El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, de intervención, control financiero y control de eficacia, que serán, en todo caso, conformes con la legislación sobre las Haciendas Locales y con lo dispuesto en el Capítulo III del Título X de esta ley.» Se deduce de estas reglas que el régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales será de carácter público, es decir, con plena sujeción al Derecho Administrativo. En ese sentido se diferencian de lo que ocurre con las Entidades Públicas Empresariales, que pese a que también son Administraciones Públicas gozan de un régimen jurídico privado salvo las excepciones expresamente previstas en la ley (arts. 53 a 60 de la LOFAGE). Ese régimen jurídico público, no mixto, supone que estén sujetos, entre otras, a las siguientes leyes: • Ley 30/1992, del RJA-PAC, como así establece el artículo 2.2 de la misma. • Ley 30/2007, de CSP, como establecen sus artículos 2.1 y 3.1 c). • Ley 29/1998, de la JCA, artículo 1.2 d). • Ley 7/2007, del EBEP, artículo 2, etc. 207



En ese sentido conviene aclarar lo siguiente. Como Administraciones Públicas que son en el proceso de formación de voluntad de las mismas, así como en los pronunciamientos y declaraciones de voluntad que hagan, están sujetas a las reglas procedimentales de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Cualquier ciudadano gozará ante estas entidades de los mismos derechos y garantías de las que gozaría en caso de que se dirigiese al mismo Ayuntamiento. Dicha entidad tiene la obligación de resolver expresamente en plazo legalmente establecido, de adecuarse a los trámites y reglas procedimentales, de dar los correspondientes trámites de audiencia, etc. En cuanto a su capacidad de contratación, indicar que están sujetas a las reglas de la contratación administrativa en todo caso ya que la Ley 30/2007, de CSP, las incluye íntegramente en su ámbito de aplicación al señalar los artículos 2.1 y 3.1 c) de la misma lo siguiente: Artículo 2. Ámbito de aplicación. «1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3.» Artículo 3. Ámbito subjetivo. «1. A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades: (...) c) Los Organismos Autónomos, las Entidades Públicas Empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.» En cuanto a la fiscalización de sus actos por la jurisdicción contencioso-administrativa, y la inclusión por lo tanto dentro del ámbito de aplicación de la Ley 29/1998, de la JCA, es algo lógico, dado el carácter jurídico público de sus actos. En cuanto a su personal, señalar que será funcionario, con las posibilidades de contratación de personal laboral que se establece para cualquier Administración. Como tal 208



Administración, estarán dentro del ámbito definido por el artículo 1.3 de la Ley 30/1984, de MRFP, que delimita qué preceptos son básicos y por lo tanto son aplicables a todas las Administraciones. C) Distinción entre un Organismo Autónomo Local y una sociedad mercantil con capital exclusivamente municipal. Distinción de las fundaciones de carácter privado Ambos aparecen como un mecanismo para gestionar directamente un servicio público municipal. El Organismo Autónomo es una persona jurídica pública, es una entidad de Derecho Público. Como Administración que es, su régimen normal de declaración de voluntades será el de producción de actos administrativos, ejecutivos (obligatorios para su destinatario) y ejecutorios (que puede hacer valer por sí mismo ante el incumplimiento del destinatario). La sociedad mercantil pública es una persona jurídica privada, en la cual lo único que hay público es el capital, que es municipal. Ese origen del dinero, público, determinará que esté sujeto a un régimen especial de control y de fiscalización (control contable, presupuestario, etc.), de carácter público pero el régimen jurídico de sus actos es de Derecho Privado, y funciona como cualquier otra sociedad mercantil, sin perjuicio de que existan determinadas peculiariedades reguladas por el Derecho Administrativo como, por ejemplo, la convocatoria de su Junta General de Accionistas, sujeta a la Ley 7/1985, RBRL y al ROF/86. Ambos son entes instrumentales de la Administración Local en cuanto que son personas jurídicas creadas por aquélla para el cumplimiento de fines específicos de la misma. Pero uno es Administración y la otra no. Uno puede ejercer potestades públicas exorbitantes y la otra no. Por otra parte, conviene aclarar que hablar de Organismos Autónomos (en términos de la Ley 7/1985) y de Fundaciones Públicas del Servicio (en términos del RSCL/55) es lo mismo. Pero no hay que confundirlos con las fundaciones de Derecho Privado creadas por una Administración. Se estaría en este último caso ante un ente instrumental de la Administración de carácter privado, carente de potestades administrativas y cuyo régimen jurídico está recogido, con carácter supletorio, en los artículos 44 y siguientes de la Ley 50/2002, de Fundaciones. Vistas estas premisas es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 21

Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales Solución

INFORME JURÍDICO Solicitado informe jurídico sobre la posibilidad de creación de un Organismo Autónomo Local, encargado de gestionar toda la actividad cultural del Ayuntamiento, así como sobre otra serie de cuestiones, es preciso señalar lo siguiente: 1. El artículo 85 recoge expresamente entre las formas de gestión directa de un servicio público el de los Organismos Autónomos Locales, también denominados, según terminología del RSCL/55, Fundaciones Públicas del Servicio. En los mismos términos de gestión directa aparece en el RSCL/55 citado, artículo 67. Por lo tanto aparece en la normativa vigente articulado como un medio para prestar servicios públicos de carácter municipal. 2. Su régimen jurídico aparece recogido escuetamente en el artículo 85 bis de la Ley 7/1985, en la redacción dada por la Ley 57/2003, y por remisión del mismo, en los artículos 45 a 52 de la Ley 6/1997, LOFAGE. Extremos que son complementados por el correspondiente Estatuto de cada Organismo Autónomo Local, cuyo contenido mínimo aparece descrito en el artículo 85 bis.2 de la Ley 7/1985. Sin perjuicio de esas previsiones jurídicas específicas, el hecho de que estemos ante Administraciones, entes públicos, sujetos a un régimen jurídico público (a diferencia de las Entidades Públicas Empresariales) determina que su régimen jurídico también esté definido por aquellas normas de Derecho Administrativo de carácter general, aplicables a todas las Administraciones. En este sentido indicar que le es de aplicación la Ley 30/1992, del RJA-PAC; la Ley 30/2007, de CSP; si se dan los requisitos recogidos en su artículo 1.3 210



de la Ley 7/2007, del EBEP, cuyos preceptos básicos y el resto de preceptos aplicables a la función pública local; sus actos son fiscalizables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, etc. 3. Vista la posibilidad de usar los Organismos Autónomos como medio para gestionar un servicio público y vista a su vez que nos encontramos ante una Administración Pública, con lo que queda claro su régimen de funcionamiento, es preciso entrar en la cuestión más importante a efectos del presente informe y que son las relaciones que traba con el Ayuntamiento, su Administración tutelante. En este sentido, es preciso señalar lo siguiente: A) En cuanto a su creación La Corporación municipal es la que decide crear el Organismo Autónomo. El artículo 85 bis 1 a) de la Ley 7/1985 señala que: «a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la entidad local, quien aprobará sus Estatutos». Señala también el artículo 132.2 del ROF/86 «(...) el Pleno podrá acordar el establecimiento de entes descentralizados con personalidad jurídica propia, cuando así lo aconseje la necesidad de una mayor eficacia en la gestión, la complejidad de la misma (...)». Dado que el Organismo Autónomo Local es un medio para la prestación de un servicio público, el Pleno al decidir su creación está decidiendo sobre la forma en que va a gestionar la prestación del servicio público correspondiente, que va a ser de forma directa. Es decir, se está adoptando un acuerdo con el contenido del artículo 22.1 f) de la Ley 7/1985. Lo que determina que a dicha decisión deba precederle la instrucción del oportuno expediente en el que se pondere cuál es la fórmula más idónea de gestión del servicio público. Estamos ante un acto de contenido discrecional pero que no debe ser carente de motivación, por lo que habrá que justificar por qué es la mejor decisión entre las distintas opciones posibles. Si se piensa dotar al servicio de un contenido económico, es decir, realizar prestaciones del mismo sometidas a contraprestación, el cauce procedimental para adoptar dicha decisión sería el del artículo 97 del TR/86. 211



El artículo 85 bis.3 de la Ley 7/1985 señala que: «3. Los Estatutos deberán ser aprobados y publicados con carácter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del organismo público correspondiente». Lo que supone estar ante una condición a la que se subordina la eficacia de la puesta en funcionamiento del Organismo Autónomo Local. Los Estatutos, que ocupan el tercer lugar en el sistema de fuentes del régimen jurídico de estos entes públicos, subordinados a las previsiones del artículo 85 bis 1 y a los artículos 45 y siguientes de la LOFAGE, y que son la norma singular y específica de los mismos, pensada para regular sus peculiariedades, siguen el procedimiento de elaboración y aprobación del artículo 49 de la Ley 7/1985. Es decir, aprobación por el Pleno con carácter provisional, apertura de un período de información pública y aprobación definitiva, automática o no, y posterior publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia. Con el acuerdo de creación del Organismo Autónomo Local se deben aprobar provisionalmente los Estatutos, que serán sometidos a información pública y quedarán pendientes de su aprobación definitiva. De ahí la previsión del artículo 85 bis.3, a los efectos de que el Organismo Autónomo Local creado por acuerdo plenario no entre en funcionamiento hasta que la norma concreta de organización y funcionamiento, que delimita su campo de acción y cuyo contenido describe el artículo 85 bis.2, no esté aprobada y publicada. B) En cuanto a su régimen económico a) El presupuesto del Organismo Autónomo forma parte integrante del presupuesto del Ayuntamiento, del que depende. En este sentido, el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Haciendas Públicas Locales, en adelante TRLHL/2004, que establece el principio de presupuesto único. Por lo tanto, el presupuesto del Organismo Autónomo es aprobado por el Pleno de la Corporación, y hasta que no es aprobado, no surte efectos. Es ahí donde se traduce principalmente la relación de dependencia del Organismo respecto de su Administración tutelante. El Organismo Autónomo ve cómo su programa de actuación y sus líneas de gasto que propone no pueden ser decididas por él libremente, sino que dependen de esa aprobación superior. b) En cuanto a las operaciones de crédito que pueden realizar. El TRLHL/2004, en sus artículos 48 y 54, también establece una intervención de los Ayuntamientos, 212



si bien es verdad que se les reconoce capacidad a los mismos para contraer dichos créditos. c) En cuanto al control contable, en los términos que establece el artículo 200 del TRLHL/2004. d) En cuanto a la financiación, tienen la posibilidad de fijar la cuantía de los precios públicos que hayan sido establecidos por la Corporación, siempre que con ellos se cubra el coste del servicio que se preste (art. 47 del TRLHL/2004). La principal fuente de ingresos de dichos Organismos Autónomos Locales van a ser las transferencias de la Corporación municipal, extremo por otra parte lógico en cuanto que por medio de ellos se van a prestar servicios públicos municipales. C) En cuanto a la organización La misma, que aparece definida en los Estatutos, tal y como establece el artículo 85 bis.2, que señala que: «a) La determinación de los máximos órganos de dirección del Organismo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía administrativa». Las reglas de necesario respeto por los Estatutos a las que se refiere el artículo son las siguientes: «b) El titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Públicas o un profesional del sector privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo. En los municipios señalados en el Título X, tendrá la consideración de órgano directivo. c) En los organismos autónomos locales deberá existir un consejo rector, cuya composición se determinará en sus Estatutos.» Lo normal y usual es que los Estatutos incluyan entre sus órganos colegiados, total o parcialmente, a miembros de la Corporación local, y que exista un criterio de representación proporcional de las distintas fuerzas políticas que integran el Pleno de la Corporación. Respecto de los órganos unipersonales de dirección, lo habitual era que desempeñase dicha función un concejal miembro de la Corporación, bajo la condición de Presidente. 213



Las nuevas previsiones de la Ley 57/2003 se han orientado claramente hacia un criterio de profesionalización. El lazo de carácter político se ha trazado por medio de la adscripción. Dichos órganos de gobierno son los que adoptarán las decisiones sobre cómo prestar el servicio público, qué líneas debe seguir el mismo y su gestión. Todo ello sin perjuicio de que las líneas de gasto ya se hayan decidido por el Pleno del Ayuntamiento por medio de la aprobación del presupuesto. D) En cuanto a la gestión del servicio Con el límite que supone el hecho de que es el Pleno quien adopta la decisión sobre el gasto total que supone la prestación del servicio público, por medio de la aprobación del presupuesto, existe un gran margen de maniobra por parte del Organismo respecto a las decisiones sobre cómo prestar el mismo. Los Estatutos fijarán: «b) Las funciones y competencias del Organismo, con indicación de las potestades administrativas generales que éste puede ejercitar.» E) En cuanto a su patrimonio El artículo 85 bis.1 señala que: «g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local.» El artículo 85 bis.2 señala que: «2. Los Estatutos de los Organismos Autónomos Locales y de las Entidades Públicas Empresariales Locales comprenderán los siguientes extremos: (...) d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos económicos que hayan de financiar el Organismo.»

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Por otra parte, hay que tener en cuenta las previsiones del artículo 48 de la LOFAGE, al que como hemos visto se remite el artículo 85 bis.1. Este artículo tiene una nueva redacción dada por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. La redacción originaria de la LOFAGE permitía ya de forma novedosa que los Organismos Autónomos Locales (no las Entidades Públicas Empresariales) pudiesen ser titulares de bienes de dominio público, además de bienes patrimoniales. Todo ello sin perjuicio de que, además, pudiesen tener adscritos bienes de dominio público de titularidad de la Administración Territorial de la que dependen, vinculados a la prestación del servicio que tienen encomendado. La nueva redacción del artículo 48 de la LOFAGE, al remitirse a la Ley 33/2003, mantiene esta línea (e incluso la hace extensiva a las Entidades Públicas Empresariales). Por lo tanto un Organismo Autónomo Local puede ser titular de bienes de dominio público y no sólo tenerlos adscritos.

F) Relación de tutela Son varias las manifestaciones legales de esa relación de dependencia y vinculación respecto de la Administración que la ha creado. El artículo 85 bis.1 de la Ley 7/1985 señala el máximo poder de la Administración creadora respecto de la de carácter fundacional cuando señala que: «a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidad Local, quien aprobará sus Estatutos.» Para señalar a continuación el tipo de vínculo que mantendrán con la Administración tutelante: «Deberán quedar adscritas a una concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local (...)». La ley prevé expresamente mecanismos de control, tanto en el gasto como en la forma de prestar el servicio, al señalar que: «f) Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes concejalías, áreas u órganos equivalentes de la Entidad Local (...). 215



i) Estarán sometidos a un control de eficacia por la concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local a la que estén adscritos.» Extremo que es extensible a la consideración del apartado g), aunque a los meros efectos informativos, cuando señala que: «g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local.» Por otra parte, el apartado h) recoge la necesidad de obtención de autorización respecto de los contratos que concierte el Organismo Autónomo Local, en los siguientes términos: «h) Será necesaria la autorización de la concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior a las cantidades previamente fijadas por aquélla.» Otras manifestaciones de la relación de tutela con el ente creador son aquellas a las que se ha aludido antes, como la autorización previa para concertar operaciones de crédito (art. 58 del TRLHL/2004), la aprobación municipal del presupuesto, integrado dentro del presupuesto único de la Corporación. Dado que el ejercicio de la potestad expropiatoria les está prohibido a los Organismos de Aministración Local (art. 42.2 de la LOFAGE), cuando el mismo sea preciso para el cumplimiento de sus fines deberá ser ejercido por el Ayuntamiento. G) Responsabilidades Se plantea hasta qué punto una Corporación municipal puede incurrir en responsabilidad por la gestión realizada por un Organismo Autónomo creado por ella. Se está hablando de dos personas jurídicas distintas, cada una de ellas con capacidad para asumir derechos y obligaciones de forma independiente. No obstante, es preciso tener en cuenta la relación de tutela que existe entre ambas. Habría que distinguir varios supuestos:

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1.º Desaparición del Organismo Autónomo Local. El artículo 88.2 del RSCL/55 señala el criterio de sucesión universal, al establecer que: «Al disolverse la Institución, la Corporación le sucederá universalmente». Esa sucesión será tanto en cuanto a derechos como en cuanto a deberes. Conllevaría no sólo la asunción del patrimonio y derechos del Organismo sino también de sus deudas y obligaciones. A su vez, se entiende que se produciría una subrogación respecto de los trabajadores del Organismo. En este sentido habría que distinguir entre funcionarios y trabajadores laborales. Se entiende que en todo caso se asumiría a los funcionarios. Respecto de los trabajadores laborales, dado que se ha producido la extinción del empresario, la persona jurídica que los contrató, sería preciso que se diese el fenómeno de la sucesión del empresario para que se pudiese hablar de asunción obligada de los mismos, en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/1995). Es decir, sería preciso que se siguiese prestando el mismo servicio, con los medios materiales del antiguo empresario, en el mismo centro de trabajo. En ese caso, conforme prevé la legislación laboral, sería preciso asumir al personal laboral también, que conservaría sus derechos. Junto a ese plano, es preciso tener en cuenta que la subrogación se va a producir en el resto de aspectos. Si la liquidación del ente da un saldo positivo, dicho saldo irá a parar a la Corporación. Por contra, si da un saldo negativo, también lo tendría que asumir la Corporación municipal. 2.º Respecto de deudas que se generen por la gestión del servicio por el ente descentralizado: Este supuesto es distinto, en cuanto que se refiere a las deudas generadas mientras el ente sigue operando, en funcionamiento. Se plantea ahí si el mismo, en cuanto que tiene personalidad jurídica propia, sería responsable último y único de su gestión o si habría una corresponsabilidad de la Administración tutelante. Es preciso tener en cuenta que se está hablando de personas jurídicas distintas. Ello determinaría en principio una separación de responsabilidad. No obstante, se podrían hacer las siguientes consideraciones: a) Legales. La disposición adicional cuarta del TRLHL/2004 determina que existe una responsabilidad solidaria del Ayuntamiento respecto de las deudas 217



que sus Organismos Autónomos Locales hayan contraído con el Estado, sus Organismos y la Seguridad Social, y que se incluirían en las deudas a compensar con las cantidades que se reciben procedentes del Estado. b) Jurisprudenciales. Se podrían citar varias sentencias que expresamente reconocen la responsabilidad del Ayuntamiento respecto de las gestiones realizadas por sus Organismos Autónomos Locales. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 1995/7495, 1995/6188 y 1994/1008, y que esencialmente se basan en los argumentos de la existencia de una relación de tutela, de identidad de miembros de sus órganos de gobierno, integración en el presupuesto y, en las dos primeras, con el mismo ponente, en que la personalidad y capacidad de la fundación son sólo operativas e instrumentales, suponiendo nada más que autonomía funcional.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales


SUPUESTO DE HECHO El señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento «X» tiene un régimen de dedicación exclusiva como miembro de la Corporación, cobrando las pertinentes retribuciones. ¿Puede cobrar percepciones económicas por la asistencia a las sesiones del Consejo de Administración de la sociedad mercantil de capital íntegramente municipal?

¿Y por la condición de presidente de los tribunales de oposiciones de la propia Corporación?

¿Y en concepto de dietas por viajes de representación del Ayuntamiento?

¿Y por presidir las sesiones del Organismo Autónomo encargado de gestionar las actividades deportivas promovidas por el Ayuntamiento (Patronato de Deportes)?

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Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales


INFORME JURÍDICO El régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales se encuentra recogido en el artículo 75 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado tanto por la Ley 11/1999 como por la posterior Ley 14/2000. La regulación de desarrollo, y esencialmente el Real Decreto 2568/1986, ROF/86, son previos a la reforma de la LRBRL, por lo que en todo caso sólo podrá ser aplicado siempre y cuando no contradiga lo establecido en las modificaciones indicadas, posteriores y de superior rango. En concreto, la regulación de desarrollo se encuentra en el artículo 13 del ROF/86. En el presente caso, el Alcalde-Presidente de la Corporación percibe retribuciones por el ejercicio de su cargo con dedicación exclusiva. Ello determina que le sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, que establece lo siguiente: «Los miembros de las Corporaciones Locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social, salvo lo dispuesto en el artículo anterior». En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los entes, organismo o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de la otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP. Se deduce claramente una incompatibilidad manifiesta en relación con segundas retribuciones, tanto de origen público como las de carácter privado. Y se hace una remi-

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sión a un régimen jurídico que en principio no le tendría que ser aplicado, al tratarse de un órgano de carácter político. Dicha remisión se realiza a normativa propia de los funcionarios públicos, y en concreto a la ley reguladora de tal extremo, la Ley 53/1984, de IPSAP. No obstante, es preciso realizar las oportunas matizaciones porque, como se verá a continuación, ello no supone una exclusión absoluta o total de percepción de cuantías adicionales. En concreto, hay que estar a lo establecido en el artículo 75.3 y 4 de la Ley 7/1985, RBRL, que señala lo siguiente: «3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma. 4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de sus cargos, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo.» Con estas premisas es preciso pasar a analizar los casos concretos que se plantean, y en ese sentido, sería preciso indicar: a) Respecto del derecho a cobrar por la asistencia a las sesiones del Consejo de Administración de una sociedad de capital íntegramente municipal, el artículo 75.3 de la LRBRL antes transcrito establece claramente que la posibilidad de cobrar asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de órganos colegiados de la Corporación corresponde a aquellos miembros de la Corporación que no tengan retribuciones por dedicación exclusiva o por dedicación parcial. En consecuencia, el hecho de que el señor Alcalde tenga el régimen retributivo del que goza excluye la posibilidad de percepción de asistencias por concurrir a las sesiones de los órganos colegiados municipales. No obstante, el artículo 13.6 del ROF/86 establece al respecto que: «todos podrán percibir indemnizaciones por asistencias cuando se trate de órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de

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Consejos de Administración de empresas con capital o control municipal o de tribunales de pruebas para la selección de personal». La previsión de excepcionalidad del artículo es clara. La cuestión se centra en determinar hasta qué punto la misma, redactada en el año 1986, se encuentra vigente. En ese sentido es preciso indicar que las novedades de la Ley 11/1999 y de la Ley 14/2000 se centran en esencia, aunque no exclusivamente, en regular la figura de la dedicación parcial como susceptible de retribución. La dedicación exclusiva es una posibilidad de retribución ya establecida inicialmente desde 1985, en la redacción originaria de la LRBRL, excluyéndose ya en ese momento la posibilidad de que el perceptor de las mismas pudiese percibir otro tipo de retribuciones y asistencias. Por lo tanto, el contexto normativo de rango legal no ha cambiado en ese sentido desde su redacción originaria. El ROF/86, al desarrollar el precepto, señala de forma clara los supuestos en los que no se incurre en una incompatibilidad de percepción de ingresos con cargo a los fondos públicos y señala expresamente el supuesto en el que se asista a las reuniones del Consejo de Administración de la sociedad mercantil municipal. Extremo que además no rompe la literalidad de la previsión del artículo 75.3, ya que en realidad no es un órgano colegiado de la Corporación, sino de uno de sus entes instrumentales. Lo que en principio debería determinar la posibilidad de percepción de las asistencias por la concurrencia efectiva a las mismas, aunque se tenga una retribución en régimen de dedicación exclusiva. Lo mismo cabría decir en los otros dos supuestos, es decir, asistir a las reuniones del Patronato de Deportes y la asistencia a los Tribunales de oposiciones, esta última en concepto de indemnización y, en consecuencia, amparable en el artículo 75.4, que las permite para todos los concejales, tengan dedicación o no. Cabe plantearse la cuestión de si la remisión que ahora se realiza de forma novedosa al régimen funcionarial de la Ley 53/1984, de IPSAP, determina la derogación de esta previsión del artículo 13.6 del ROF/86. En ese sentido es preciso señalar que ello supone el analizar hasta qué punto es compatible la retribución como funcionario público con los conceptos objeto de infor222



me, y al respecto habría que señalar que el artículo 8 de la Ley 53/1984, establece que el personal incluido en el ámbito subjetivo de la ley (y al que se remita otra legislación como ocurre en el presente caso) sólo podrá percibir las dietas e indemnizaciones que correspondan por asistencias a Consejos de Administración u órganos de gobierno de Entidades o empresas públicas o privadas, fijando el límite numérico en dos, salvo que de forma excepcional se autorice mayor número para supuestos concretos mediante acuerdo de Pleno de la Corporación Local correspondiente. Vemos, por lo tanto, que la remisión realizada por la nueva Ley 11/1999 al régimen funcionarial, no sólo no supondría una derogación del matiz que había declarado el 13.6 del ROF, sino una ratificación del mismo (sin posibles dudas sobre una posible extralimitación reglamentaria), al permitirse en una norma de rango legal esa misma excepción. Se precisa, eso sí, el límite numérico de entes, fijándolos en dos, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de que sean más. b) Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales de oposiciones, es preciso indicar que el artículo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre. 2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.» Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemnizatorio para miembros de la Corporación y en consecuencia a los mismos no les será de aplicación el Real Decreto 462/2002. No habrá que entender tampoco que la alusión del artículo 57.4 LRBRL, antes trascrito, dé cobertura ya a este supuesto. La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnización expresamente recogido en el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporación al no poder formar parte estos de dichos Tribunales por mandato legal. Y las dietas por viajes también, en los términos de los artículos 1, 3 y siguientes del mismo Real Decreto.

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A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. En el presente caso es legal la percepción de los cuatro conceptos planteados por parte del señor Alcalde-Presidente, pese a tener una retribución por dedicación exclusiva, al ser supuestos expresamente amparados por la legislación vigente. 2. En el presente caso se está ante el tope numérico fijado en el artículo 8 de la Ley 53/1984. 3. Para plantearse el cobro de asistencias a otros órganos adicionales de igual naturaleza será preciso que se adopte el correspondiente acuerdo habilitador por parte del Pleno de la Corporación. 4. Las indemnizaciones por asistencia a cada Tribunal de oposiciones se realizará en los términos del Real Decreto 462/2002, al igual que las dietas por viajes relacionados con sus funciones.

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Régimen de dietas para la Alcaldía Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por parte del equipo de gobierno del Ayuntamiento «X» se pretende fijar el régimen de percepciones económicas de los miembros de la Corporación municipal. En uno de sus extremos, el referente a indemnizaciones a percibir por los señores Concejales con motivo de desplazamientos que deban realizar en el ejercicio de sus cargos, se pretende la aplicación de un sistema de dietas a todos los Concejales salvo el señor Alcalde, que en sus desplazamientos vería sufragados todos los gastos de alojamiento y comida que efectivamente se produjesen. Se tiene previsto para el señor Alcalde un régimen retributivo de dedicación exclusiva. Se solicita informe sobre la legalidad de dicho extremo, así como de los cauces que se deberían seguir para adoptar dicho acuerdo.

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SUPUESTO 23

Régimen de dietas para la Alcaldía Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de la siguiente base legal: El artículo 75.4 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que «los miembros de las Corporaciones Locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que, en desarrollo de las mismas, apruebe el pleno corporativo». El artículo 13.5 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, añade que dicho derecho de indemnización corresponde a todos los miembros, incluso aquellos que tenga régimen de dedicación exclusiva. Existe por tanto una remisión a las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y a las que en ese sentido apruebe el Pleno. La regulación de las indemnizaciones por razón del servicio existe con el carácter de completa para los funcionarios públicos pero no así para los cargos políticos. Será por lo tanto preciso remitirse a dicho régimen funcionarial. El artículo 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, establece para los funcionarios públicos locales que las indemnizaciones por razón del servicio serán las mismas que las que correspondan al personal al servicio de la Administración del Estado. El artículo 28 de la Ley 7/2007, del EBEP, precepto de carácter básico, establece el derecho de indemnización por razón del servicio, extremo que es desarrollado por el Real Decreto 462/2002, que deroga al anterior Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, de indemnizaciones por razón del servicio.

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Régimen de dietas para la Alcaldía


Dicho reglamento no se refiere exclusivamente a personal funcionario sino que su ámbito subjetivo es mucho más amplio. El artículo 1 enumera los conceptos susceptibles de indemnización: «1. Darán origen a indemnización o compensación los supuestos siguientes, en las circunstancias, condiciones y límites contenidos en el presente Real Decreto: a) Comisiones de servicio con derecho a indemnización. b) Desplazamientos dentro del término municipal por razón de servicio. c) Traslados de residencia. d) Asistencias por concurrencia a Consejos de Administración u Órganos Colegiados, por participación en tribunales de oposiciones y concursos, y por la colaboración en centros de formación y perfeccionamiento del personal de las Administraciones Públicas. 2. Toda concesión de indemnizaciones que no se ajuste en su cuantía o en los requisitos para su concesión a los preceptos de este Real Decreto se considerará nula, no pudiendo surtir efectos en las cajas pagadoras, pagadurías, habilitaciones u órganos funcionalmente análogos.» Respecto de la posibilidad de percibir indemnizaciones por asistencia a Tribunales de oposiciones, es preciso indicar que el artículo 60 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre. 2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.» Luego la misma no puede seguir siendo mantenida como un supuesto indemnizatorio para miembros de la Corporación y en consecuencia a los mismos no les será de aplicación el Real Decreto 462/2002. No habrá que entender tampoco que la alusión del artículo 57.4 de la LRBRL, antes trascrito, dé cobertura ya a este supuesto.

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La asistencia a Tribunales de oposiciones es un supuesto de indemnización expresamente recogido en el artículo 1 del Real Decreto 462/2002, pero que no es en definitiva aplicable a miembros de la Corporación al no poder formar parte estos de dichos Tribunales por mandato legal. El artículo 2 del Real Decreto 462/2002 incluye dentro del ámbito de aplicación a la Administración Local, en los siguientes términos: «1. El presente Real Decreto será de aplicación a: (...) e) El personal al servicio de las Corporaciones locales, tal y como prevé su legislación específica.» El que se acomoda al presente caso es el concepto comisión de servicio con derecho a indemnización, cuya regulación aparece en los artículos 3 y siguientes. Las indemnizaciones incluidas en dichas comisiones son las de dietas y gastos de viaje. En concreto: Dieta es la cantidad que se devenga diariamente para satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial en los casos previstos en el artículo 5 del presente Real Decreto. Gastos de viaje es la cantidad que se abona por la utilización de cualquier medio de transporte por razón de servicio. Respecto del importe de las dietas, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 10, que señala: «1. En las comisiones de servicio, salvo en el caso previsto en el artículo 14 de este Real Decreto, se percibirán las dietas a cuyo devengo se tenga derecho, de acuerdo con los grupos que se especifican en el Anexo I y las cuantías que se establecen en los Anexos II y III, según sean desempeñadas en territorio nacional o extranjero, respectivamente.

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2. Las cuantías fijadas en los Anexos II y III comprenden los gastos de manutención correspondientes a la comida y la cena y los importes máximos que por gastos de alojamiento, desayuno y teléfono se pueden percibir día a día. No obstante, cuando la comisión de servicio de que se trate tenga una duración superior a cuatro días, la autoridad que ordena la comisión podrá autorizar que se indemnice, asimismo, por el importe exacto gastado justificado por el comisionado en concepto de gastos por lavado y/o planchado de ropa personal. Además, cualquiera que sea la duración de la comisión, se resarcirá al comisionado por el importe exacto de las llamadas de teléfono de carácter oficial, que resulten necesarias para el mejor cumplimiento del servicio, mediante la debida justificación documental de las mismas y con la aprobación de la autoridad que ordenó la comisión.» Extremos que admiten determinados matices y ampliaciones en los apartados y artículos siguientes, al regularse los términos de su devengo. En ese sentido es preciso indicar que los gastos de manutención no son a justificar, mientras que los gastos de alojamiento sí, por lo que en todo caso, si los realmente soportados fuesen inferiores, se percibirían estos últimos. Los gastos de viaje se encuentran regulados en el artículo 17, del que hay que destacar: «Toda comisión de servicio dará derecho a viajar por cuenta del Estado desde el lugar del inicio hasta el destino a que se refiere el artículo 4.3, y su regreso, en el medio de transporte que se determine al autorizar la comisión, procurándose que el desplazamiento se efectúe por líneas regulares. 1. Se indemnizará por el importe del billete o pasaje utilizado, dentro de las tarifas correspondientes a las clases que, para los distintos grupos comprendidos en el anexo I, se señalan a continuación: a) Avión: clase turista o clase de cuantía inferior a la prevista para aquélla. b) Trenes de alta velocidad y velocidad alta: grupo primero, clase preferente; segundo y tercer grupos, clase turista. c) Trenes nocturnos: grupo primero, cama preferente; segundo y tercer grupos, cama turista o literas. d) Trenes convencionales y otros medios de transporte: grupos primero y segundo, clase primera o preferente; tercer grupo, clase segunda o turista.» 229



Respecto de la posibilidad de obtener anticipos, el artículo 19 establece que: «1. El personal a quien se encomiende una comisión de servicio de las reguladas en el artículo 3 del presente Real Decreto tendrá derecho a percibir por adelantado el importe aproximado de las dietas, pluses, residencia eventual y gastos de viaje sin perjuicio de la devolución del anticipo, en la cuantía que proceda en su caso, una vez finalizada la comisión de servicios. 2. Los anticipos a que se refiere el apartado anterior y su justificación, así como la de las comisiones y gastos de viaje, se efectuarán de acuerdo con la normativa en cada momento vigente.» Ése será, por remisión del artículo 75.4 de la LRBRL, el régimen aplicable a los concejales, ya que falta una regulación específica. Extremos que, como se ha indicado, pueden ser complementados por el Pleno. En principio, se debe extraer el principio de indemnización de importe limitado, en los términos del Real Decreto 462/2002, por el importe máximo indicado en el mismo, en cuanto a gastos de alojamiento y manutención, así como el de gasto efectivo por transporte, siempre y cuando se realice en los términos indicados en el artículo 17. No opera el criterio de indemnización por gasto total, si éste excede de los límites regulados. Las diferencias de alojamiento y manutención deberían ser asumidas por el beneficiario. No obstante, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 8 del Real Decreto 462/2002, que establece un margen de flexibilidad para determinados cargos de la Administración del Estado: «1. Los miembros del Gobierno de la Nación, Secretarios de Estado... y cargos asimilados a los anteriores con arreglo a la normativa aplicable cuando realicen alguna de las funciones que, según el presente Real Decreto, dan derecho a indemnización, serán resarcidos por la cuantía exacta de los gastos realizados que sean necesarios para el ejercicio de las citadas funciones, de acuerdo con la justificación documental de los mismos. Este régimen de resarcimiento podrá ser autorizado de forma expresa en cada ocasión por los Ministros en relación con el personal directivo bajo su dependencia funcional con rango de Directores generales o asimilados. El personal a que se refieren los párrafos anteriores podrá optar libremente por acogerse al régimen de indemnización regulado con carácter general en las correspondientes 230



normas del presente Real Decreto y según su clasificación en el Anexo I del mismo, sin perjuicio de que la autoridad que ordene la comisión, en determinados supuestos de carácter extraordinario, pueda disponer que se aplique de forma obligada uno u otro régimen, sin posibilidad de opción.» Salvo la alusión indicada sobre el ámbito de aplicación, no hay una mención expresa a los órganos de la Administración Local. Pero este extremo, el de indemnización por gastos efectivamente realizados, hay que trasponerlo, en el ámbito de la Administración Local, como mínimo a su cabeza directiva y representativa, el señor Alcalde. Y ello por analogía y por similitud de la condición de los órganos enumerados en dicho artículo 8 y el Presidente de la Corporación. Dado que la normativa a la que se refiere el antes transcrito artículo 75.4 de la LRBRL es el de aplicación con carácter general a las Administraciones Públicas, así como el que, en desarrollo del mismo dicte o acuerde el Pleno de la Corporación, es preciso entender que dicho órgano municipal, el Pleno, está habilitado para concretar qué órganos municipales gozan de tal derecho, con el único límite de no desvirtuar el planteamiento del artículo 8 del Real Decreto 462/2002, y en consecuencia, no atribuírselo a órganos municipales que no ocupen puestos de idéntica naturaleza a los expresamente facultados. Se concluye de todo lo expuesto que es admisible asignar al señor Alcalde un sistema de indemnizaciones que atienda a los gastos de manutención y alojamiento efectivamente producidos, aun cuando excedan los mismos de los términos máximos de la dieta fijada en el Real Decreto 462/2002. Extremos que en todo caso deberían quedar debidamente justificados.

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Deber de abstención de los Concejales Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «X», Concejal del Ayuntamiento «Y», participa en la votación de la sesión plenaria de fecha 7 de marzo de 2006, en la que se acuerda la aprobación definitiva de un Plan Parcial del Sector C, que es aprobado por 13 votos a favor y 12 en contra. Don «X» es propietario de terrenos incluidos en dicho sector. ¿Es correcta la actuación de don «X»? Informe al respecto.

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SUPUESTO 24

Deber de abstención de los Concejales Solución

INFORME JURÍDICO El artículo 103 de la Constitución Española de 1978 establece que la Administración sirve con objetividad los intereses generales. A los efectos de garantizar el respeto de esa premisa, en el Derecho Administrativo positivo se establecen una serie de previsiones dirigidas a los medios personales de la Administración, sean estos funcionarios, personal laboral o autoridades. Así para funcionarios, cabe destacar las previsiones de la Ley 53/1984, de IPSAP. A las que habría que añadir las recogidas en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Y para las autoridades locales, dicha previsión figura en el artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece lo siguiente: «Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Lo que determina una remisión también para los Concejales hacia los citados artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Además, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 178 de la LOREG, 5/1985, en las que se recoge una casuística específica de incompatibilidades con la condición de Concejal. Conviene diferenciar conceptualmente y por su alcance el deber de abstención y la incompatibilidad. 234

Deber de abstención de los Concejales


El deber de abstención supone la exclusión de participar en la instrucción o decisión de un asunto concreto por la especial vinculación personal o económica del sujeto, pero manteniendo la condición de cargo o autoridad pública. Se consigue velar por la objetividad en la toma de decisiones apartándole de intervenir en el tema en particular. Por el contrario en la incompatibilidad el conflicto de intereses llega a tal grado que ya no es suficiente el apartamiento en la toma de decisiones singulares sino que es preciso que el sujeto afectado opte entre mantenerse en la condición de autoridad o cargo público y la segunda actividad, pública o privada. Las mismas no se pueden desarrollar de forma paralela. Es un grado más intenso de conflicto que obliga a una radical separación de una actividad respecto de la otra y que obliga a optar. En el presente caso se plantea hasta qué punto ser propietario de unos terrenos (interés particular) interfiere en la toma de decisiones públicas (intervenir como miembro del órgano colegiado competente para aprobación de una figura de planeamiento urbanístico) sobre los mismos. El actual marco normativo regulador de las incompatibilidades de los concejales estaría compuesto por las siguientes previsiones: En todo caso es preciso estar a los supuestos enumerados en el artículo 178 de la LOREG, 5/1985: «1. Las causas de inelegibilidad a que se refiere el artículo anterior, lo son también de incompatibilidad con la condición de Concejal. 2. Son también incompatibles: a) Los Abogados y Procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos judiciales o administrativos contra la Corporación, con excepción de las acciones a que se refiere el artículo 63.1 b) de la LRBRL. b) Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él. c) Los Directores generales o asimilados de las Cajas de Ahorro Provinciales, y Locales que actúen en el término municipal. d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes.

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3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad. 4. Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del apartado 2, el funcionario o empleado que optare por el cargo de Concejal pasará a la situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.» Si además el Concejal percibe retribuciones por dedicación exclusiva es preciso remitirse a las previsiones del personal funcionario, en los términos que establece el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, del RBRL, que establece que: «1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP». Analizados los mismos, se observa que el supuesto planteado no se encuentra entre ninguno de los allí contemplados. Ello supone que habrá que analizarlo desde la perspectiva de la abstención, en los términos del artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL antes citado, produciéndose, en definitiva, en materia de abstención, una remisión a lo establecido en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, en concreto, a su artículo 28, que establece al respecto lo siguiente: «1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; (...).»

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Deber de abstención de los Concejales


Aplicadas dichas previsiones al caso se constata que efectivamente existe una relación directa entre el objeto del acuerdo y los intereses privados del señor Alcalde. El hecho de que se haya producido un incumplimiento del deber de abstenerse no determina de por sí que las actuaciones administrativas afectadas por el mismo devengan en inválidas. En ese sentido, el propio artículo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, se encarga de aclarar que: «3. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». Extremo que es completado por el artículo 76 de la Ley 7/1985, RBRL, que precisa que: «La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.» A este respecto, el Tribunal Supremo (STS de 16 de diciembre de 1999) tiene dicho «... la intervención del señor Alcalde en la votación fue determinante de la aprobación... ya que ésta se produjo por seis votos frente a cinco, con lo que evitó la necesidad de una segunda votación, cuyo resultado no puede pronosticarse... Y se explica el motivo diciendo que en el caso de autos la actuación del señor Alcalde no fue determinante, ya que todo hace pensar que en la segunda votación hubiera existido un empate a cinco votos, decidiendo entonces el voto de calidad de la Primera Teniente de Alcalde. Tampoco aceptaremos este argumento... Si se hubiera abstenido, el resultado hubiera sido el de empate, no se hubiera producido la aprobación... Lo que hubiera pasado después... es un futurible...». Lo que llevado al presente caso, con 13 votos a favor y 12 en contra, conllevaría que se estuviese ante una intervención determinante y que, en consecuencia, se produjesen efectos invalidantes del acuerdo adoptado. No obstante, y sin perjuicio de las manifestaciones realizadas por Alto Tribunal, conviene que se tenga en cuenta que una aplicación excesivamente estricta de este planteamiento conllevaría que la inmensa mayoría de los concejales (todos los que sean vecinos del municipio en que son concejales) se tendrían que abstener en temas como las ordenanzas fiscales, de las que son sujetos pasivos; el PGOU, que afecta a sus derechos urbanísticos; así como el resto de instrumentos de ordenación urbanística; en materia de Presupuesto General de la Corporación, etc., lo que tampoco resulta ni lógico ni proporcionado.

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A los efectos de entender que realmente existe un deber de abstención por parte de los concejales, es preciso partir de la premisa de que el interés particular afectado y que resulte beneficiado o perjudicado por la decisión pública tiene que tener una vinculación directa e individualizada. Así, un plan parcial que se limite a desarrollar pormenorizadamente las previsiones que señala el PGOU para ese sector, sin incrementar derechos ni realizar mejoras, no es más que una mera ejecución normativa de una previsión jerárquicamente superior, ya definida y aprobada con anterioridad. No puede ser tratada de igual forma que aquellas previsiones de un plan parcial que innovan e incrementan parámetros predefinidos por el PGOU (extremo que permiten muchas legislaciones autonómicas flexibilizando la clásica subordinación que deben tener respecto del Plan General), en el que el componente decisor tiene un carácter más innovador. Este criterio interpretativo es extensible a la aprobación de instrumentos normativos (planes urbanísticos, ordenanzas, incluso el presupuesto general) en contraposición a los actos administrativos, que aunque tengan carácter general, ya concretan las previsiones normativas a un caso individualizado, definiendo el alcance real de los derechos y deberes del destinatario. Nadie puede en esos casos ser órgano decisor y destinatario de la decisión. Siguiendo con el caso, no se observan especiales reparos en el caso de un plan parcial. Sin embargo sí es susceptible de objeción el caso de aprobación del posterior proyecto de reparcelación, que ya individualiza la parcela edificable adjudicada al Concejal. Pese a las consideraciones realizadas es preciso tener en cuenta que en definitiva el criterio a tener en cuenta es el del Tribunal Supremo, si bien el caso concreto objeto de la sentencia en parte transcrita se refería a «la aprobación inicial de la modificación de área de suelo urbanizable no programado del PGOU», lo cual no dejaría de estar en sintonía con lo antes indicado.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los mismos


SUPUESTO DE HECHO Don «X», Concejal del Ayuntamiento «Y», participa en la sesión de un Pleno en la que se acuerda la adjudicación, en un expediente de contratación, de la gestión del servicio de recogida de basuras a la empresa «Z», en la que él es accionista de un 12 por 100 de las acciones. Llegado el momento de la votación, don «X» se abstiene de votar, siendo adoptado el acuerdo por unanimidad. Don «X» no cobra retribución derivada del ejercicio de su cargo de Concejal. ¿Es correcta la actuación de don «X»? Informe al respecto e indique en su caso las actuaciones procedimentales oportunas.

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Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los mismos


INFORME JURÍDICO Hay que partir de las premisas indicadas en el caso anterior sobre la objetividad de la Administración, y los mecanismos articulados por el Derecho para garantizar la misma en los medios personales de la misma. Es preciso tener en cuenta que en muchos casos la vinculación entre los intereses particulares y actividades del concejal y las funciones públicas que desempeñan es tan estrecha que la abstención de intervenir en el caso concreto no es suficiente. En ese sentido es preciso acudir a un mecanismo más intenso que la simple abstención y es el régimen de las incompatibilidades. En las incompatibilidades no se plantea un apartamiento del caso concreto donde se aprecia el conflicto sino que le es preciso optar entre la condición de concejal o el desarrollo de aquella otra actividad, pública o privada, que la normativa señala como incompatible. El régimen de incompatibilidades está recogido en los siguientes artículos: • Artículo 178 de la Ley Orgánica 5/1985, LOREG. • Artículos 74 y 75 de la Ley 7/1985, RBRL. En el presente caso, se está ante un Concejal, titular de un 12 por 100 de las acciones de una sociedad contratista del Ayuntamiento. La primera cuestión a plantearse es determinar el régimen de retribuciones con cargo al Ayuntamiento, por su condición de Concejal, y ello porque el artículo 75 de la Ley 7/1985, RBRL, ha establecido lo siguiente: 240



«1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP». Es decir, aunque se trate de Concejales, con un estatus y un régimen jurídico sustancialmente diferente al de los funcionarios públicos, se ha producido una remisión a la normativa funcionarial, en concreto a la Ley 53/1984, de IPSAP, si bien sólo para aquellos concejales que tengan una dedicación exclusiva. En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 53/1984 señala que: «1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes: (...) c) El desempeño, por sí o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas. d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.» Éste no es el caso, pues el Concejal no tiene ni dedicación exclusiva ni dedicación parcial. Acudiendo al resto de la casuística de incompatibilidades, nos encontramos con que el artículo 178 de la LOREG, Ley 5/1985, enumera entre los supuestos el de: «d) Los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación municipal o de establecimientos de ellas dependientes.»

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El artículo 49 f) de la Ley 30/2007, de CSP, en relación con el caso concreto, establece lo siguiente: «1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: f) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de IPSAP, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, LOREG, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas.» Es la inclusión de éste segundo párrafo el que le ha dado un vuelco a la solución del presente caso. Hasta la fecha, en base a las previsiones del artículo 20 e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, se hacían las siguientes reflexiones: • El presente caso no está incluido en ninguno de los dos indicados en la norma. • No se está ante un contratista que sea persona física, sino ante una persona jurídica, una sociedad, la empresa «Z». • El Concejal tampoco es administrador de dicha sociedad, sino accionista. Junto a esta previsión, más específica, y posterior en el tiempo, es preciso tener en cuenta una previsión mucho más genérica, que es la establecida en el artículo 178 de la LOREG, antes transcrita, que habla simplemente de «ser contratista». Es más detallada la recogida en la normativa de contratación, que delimita de forma concreta los contornos de la prohibición. En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad en el presente caso el Concejal. 242



Esta solución, de una interpretación stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos de tipo moral o político, es preciso mantenerla, por varios motivos: Toda norma restrictiva o limitativa de derechos, debe ser interpretada en sus justos términos y no hacer analogías de carácter extensivo. Cuando la norma menciona de forma expresa a la persona física o administrador de persona jurídica, no se puede pretender hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurídicamente no son lo mismo. Sin embargo, el criterio de interpretación restrictivo y estricto siempre ha sido el que ha presidido las sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios se pueden apreciar en sentencias como la de 9 de febrero de 2001 (RA 216). Quizás en el presente caso pueda parecer una solución ilógica, pero cabe plantearse dónde estaría el límite. Tener un porcentaje ínfimo de acciones en empresas de volumen nacional como TELEFÓNICA, IBERDROLA, UNIÓN FENOSA, etc., contratistas habituales de muchos Ayuntamientos, ¿llevaría al mismo resultado? Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un límite cuantitativo en el accionariado, lo ha hecho de forma expresa. Y así por ejemplo, los Concejales con dedicación exclusiva, titulares de más de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista del Ayuntamiento incurrirían en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d) de la LRBRL, en relación con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite]. Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se está ante un supuesto de incompatibilidad, sino de deber de abstención, habiéndose actuado de forma correcta. Pero ahora, con la nueva redacción del artículo 49 f), y en concreto del segundo párrafo, es preciso llegar a la conclusión diametralmente inversa. Dicho párrafo dice que: «La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas». Con lo cual se está incluyendo expresamente la participación del Concejal en el accionariado de la persona jurídica como causa de prohibición de contratar, siendo que la legislación electoral, la LOREG, en su artículo 178 no señala ningún porcentaje concreto que permita exenciones. Es más detallada la recogida en la normativa de contratación, que delimita de forma concreta los contornos de la prohibición.

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En consecuencia es preciso entender que no incurre en causa de incompatibilidad en el presente caso el Concejal. Esta solución, de una interpretación stricto sensu, que puede plantear ciertos reparos de tipo moral o político, es preciso mantenerla, por varios motivos: Toda norma restrictiva o limitativa de derechos debe ser interpretada en sus justos términos y no hacer analogías de carácter extensivo. Cuando la norma menciona de forma expresa a la persona física o administrador de persona jurídica, no se puede pretender hacerlo extensivo a otras figuras distintas, como accionista, que jurídicamente no son lo mismo. Sin embargo, el criterio de interpretación restrictivo y estricto siempre ha sido el que ha presidido las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia. Dichos criterios se pueden apreciar en Sentencias como la de 9 de febrero de 2001, RA 216. Quizás en el presente caso pueda parecer una solución ilógica, pero cabe plantearse dónde estaría el límite. Tener un porcentaje ínfimo de acciones en empresas de volumen nacional como TELEFÓNICA, IBERDROLA, UNIÓN FENOSA, etc., contratistas habituales de muchos Ayuntamientos, ¿llevaría al mismo resultado? Cuando el Derecho Positivo ha querido fijar un límite cuantitativo en el accionariado, lo ha hecho de forma expresa. Y así por ejemplo, los Concejales con dedicación exclusiva, titulares de más de un 10 por 100 de las acciones de una sociedad contratista del Ayuntamiento incurrirían en una causa de incompatibilidad en todo caso [art. 75.1 d) de la LRBRL, en relación con el art. 12.1 d) de la Ley 53/1984 a la que se remite]. Se entiende en consecuencia que en el presente caso no se está ante un supuesto de incompatibilidad sino de deber de abstención, habiéndose actuado de forma correcta.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Legitimación especial de los Concejales para impugnar los acuerdos municipales


SUPUESTO DE HECHO Don «A», Concejal del Ayuntamiento «X», interpone recurso de reposición contra el acuerdo municipal de aprobación provisional del PGOU del municipio al que pertenece, y que acaba de ser remitido a la Consejería de Urbanismo para su aprobación definitiva. En la sesión plenaria en la que se adoptó el acuerdo, el Concejal recurrente, a la hora de votar sobre dicho asunto, se abstuvo. Se plantean las siguientes cuestiones: 1.ª Si el Concejal está legitimado activamente para recurrir dicho acuerdo. 2.ª Con independencia de lo anterior, si el acuerdo es impugnable. 3.ª Qué pasaría en el caso en que el acuerdo fuese adoptado por un órgano colegiado del que dicho Concejal no fuese miembro.

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Legitimación especial de los Concejales para impugnar los acuerdos municipales


INFORME JURÍDICO En relación con la primera de las cuestiones planteadas, la legitimación del señor Concejal para impugnar el acuerdo municipal, es preciso indicar que los miembros de las Corporaciones Locales gozan de una legitimación especial a efectos de impugnación de los acuerdos municipales de los Ayuntamientos en los que se integran. La regla general al respecto es la de que para impugnar un acuerdo en sede administrativa es preciso ser titular de un interés legítimo. En ese sentido figura en el artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que señala a los interesados como los habilitados para la impugnación administrativa de los actos, lo que remite al artículo 31 de la misma ley. Establecen dichos artículos lo siguiente: «Artículo 31. Concepto de interesado. 1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.»

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«Artículo 107. 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.» En el plano procesal contencioso-administrativo es preciso tener en cuenta el artículo 19 de la Ley 29/1998, de la JCA. En definitiva, la impugnación de acuerdos administrativos no es en principio libre sino que obviamente debe existir una vinculación entre la actuación administrativa y la esfera del que pretende su impugnación, que se ve afectada por aquélla. En qué medida se vea afectada dicha esfera, en qué intensidad o grado incida la actuación administrativa, es lo que determina que se esté ante auténticos derechos subjetivos o bien se esté ante simples intereses legítimos. El titular de un derecho subjetivo goza de una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico para poder exigir de otro sujeto una prestación de dar, hacer o soportar, y cuya exigencia viene respaldada por el Derecho. El titular de un interés legítimo no goza de tal facultad. Se está ante un sujeto cuya esfera patrimonial se ve afectada por la actuación administrativa, de forma que ésta no le es indiferente, sino que se puede ver beneficiado o perjudicado por la misma. Esta situación le hace gozar de un cauce de reacción para instar que dicha actuación se ajuste a la legalidad debida. En el plano del procedimiento administrativo la Ley 30/1992, del RJA-PAC, no trata de forma igual a unos y a otros. El titular de un derecho, se haya personado o no en el procedimiento, lo haya promovido o no, en todo caso es un interesado, con las consecuencias que de ello se deriva (deber de notificación de actos administrativos, en los términos del art. 58 de la ley; citación en el trámite de audiencia, en los términos del art. 84 de la misma, etc.). 247



La Administración, para realizar estos trámites, tiene la obligación de averiguar quién puede ser titular de un derecho subjetivo que se vea afectado a los efectos de realizar las actuaciones procedimentales básicas con los mismos. Con los titulares de intereses, dado el ámbito inimaginablemente amplio que puede suponer este concepto, la Administración no tiene la obligación de determinarlos y concretarlos a priori. Serán los mismos los que tendrán que promover el procedimiento o personarse en éste a los efectos de que la Administración los individualice y procedimentalmente actúe de la forma antes indicada y que exige la ley. De ahí la precisión conceptual del artículo 31 antes transcrito. Volviendo al eje del presente tema, por lo tanto, sólo los interesados están legitimados a efectos de interposición de un recurso administrativo. La excepción a este planteamiento se encuentra en los casos en que la legislación sectorial prevé el ejercicio de la acción pública. Un ejemplo en ese sentido lo encontraríamos en el artículo 304 del TR/92, en materia de urbanismo, que señala lo siguiente: «1. Será pública la acción para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. 2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.» En esos casos, por los intereses públicos en juego, no es precisa la acreditación expresa de ningún derecho o interés legítimo concreto en conflicto con la actuación administrativa recurrida. Frente a la regla general de la necesidad de existencia de una vinculación entre la decisión pública y los intereses o derechos del particular que pretende impugnar, los concejales de los Ayuntamientos, y los miembros de las Corporaciones Locales con carácter general, gozan de una legitimación reforzada. En concreto, el artículo 63 de la Ley 7/1985, RBRL, permite a los concejales impugnar los acuerdos adoptados en la sede de los órganos colegiados en los que se integren, sin la necesidad de que tengan un interés legítimo que se vea afectado por el acuerdo, pero siempre y cuando hayan votado en contra del mismo. 248



En concreto, el artículo 63 de la LRBRL establece que: «1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contenciosoadministrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico: (...) b) Los miembros de las Corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.» En el presente caso no se da tal circunstancia, ya que el concejal impugnante no ha votado en contra sino que se ha abstenido, por lo que falla la premisa legal que le habilita para la impugnación, lo que determinaría la inadmisión del recurso en el presente caso. La jurisprudencia ha ratificado esta solución en la interpretación de la norma. Los pronunciamientos judiciales exigen una coherencia de actuación del concejal en su actuación, mostrando desde un primer momento en sede administrativa su disconformidad con el acuerdo por no entenderlo ajustado a derecho y no permitiendo que se formulen reparos de legalidad a posteriori, en sede judicial y no en el proceso de formación de voluntad del órgano en que se integra el miembro impugnante. Se plantea no obstante en el presente caso la siguiente cuestión: El acuerdo impugnado, un plan general, versa sobre una materia, el urbanismo, en el que la legislación sectorial permite el ejercicio, como antes se ha visto, de la acción pública. Con ello se daría una situación un tanto contradictoria. Una materia en la que por los intereses públicos en juego se permite que cualquiera pueda ejercer las acciones administrativas o judiciales procedentes para depurar los vicios de ilegalidad de que puedan adolecer, quedan sin embargo vetadas a aquellos Concejales para los que el ordenamiento jurídico ha previsto precisamente un mecanismo reforzado de legitimación impugnatoria que va más allá de los mecanismos ordinarios. En el presente caso y a efectos de indicarlo de una forma más gráfica: cualquiera podría impugnar lo que estaría vetado para el concejal, por el hecho de haberse abstenido el mismo en la adopción del acuerdo.

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Se plantea la cuestión de si hay que entender que en este caso tiene una mayor fuerza la acción pública frente a la previsión del artículo 63 de la LRBRL o, si por el contrario, éste debe tener más fuerza. La conclusión a la que habría que llegar sería la de que tiene más fuerza la previsión del artículo 63, ligado a su régimen jurídico subjetivo derivado de la condición de concejal. Éste, desde un primer momento, es conocedor de la materia, la legislación, la habilitación de una serie de plazos y de trámites para formar su criterio y su juicio, siendo posibles consultas, plazos, etc. El valor de la coherencia en las actuaciones procedimentales propias vale más, es más fuerte que la acción pública. En ese sentido, la previsión de la acción pública, previsión normativa de carácter general, cedería ante una previsión específica, la legitimación especial del concejal, porque ésta en nada se ve alterada por el hecho de que haya acción pública o no. En ambos casos se exige la misma coherencia de actuaciones al Concejal. En consecuencia, el concejal no goza de legitimación por la vía del artículo 304 del TR/92. Respecto de la segunda cuestión, la de si el acto es impugnable, es preciso señalar dos extremos: a) Los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen naturaleza de reglamentos, de disposiciones de carácter general y, en consecuencia, tienen su mismo régimen de impugnación. En ese sentido se pueden citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 28 de junio de 2000, RA 1752, que señala que: «Segundo. La impugnación indirecta de los instrumentos de planeamiento, en tanto que disposiciones de carácter general con valor normativo, integradas en el ordenamiento jurídico, está cobijada, en términos generales, en el artículo 39.4 de la Ley de esta Jurisdicción, actual artículo 26, como una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo, así en Sentencias de 24 de marzo de 1987 y 27 de septiembre de 1989. Esta misma Sala, entre otras, en Sentencia de 14 de enero de 1997 ha señalado que: "Ello nos lleva necesariamente a la conclusión de que en el presente recurso se está ejercitando, ni más ni menos, que un recurso indirecto contra un Reglamento, pues dicha 250



naturaleza es la que doctrinalmente se atribuye a los PGOU, ya que lo que se cuestiona, como anteriormente se ha indicado, es la legalidad de un acto de aplicación del planeamiento, esto es, de un acto singular de ejecución y concreción de una norma situada en un escalón superior de la jerarquía normativa." Para concluir este aspecto basta referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1986, la cual señaló que: "El planeamiento urbanístico forma parte del ordenamiento jurídico al que están sujetos todos los poderes públicos".» En consecuencia, contra el mismo no cabe interponer recurso administrativo de ningún tipo, tal y como se señala expresamente en el artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC: «3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición». Sólo cabrá la posibilidad de interposición de recurso contencioso-administrativo, en los términos del artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, y sin perjuicio de la posibilidad de su impugnación indirecta, por medio de los actos de aplicación de la misma (art. 26). En concreto, el artículo 25 señala que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y el artículo 26 señala que además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho. En consecuencia es improcedente la interposición de recurso de reposición directamente contra el planeamiento, por su carácter de recurso administrativo. b) Por otra parte, descartada la posibilidad de impugnación en sede administrativa, dado el carácter de reglamento o disposición de carácter general, es preciso señalar que la aprobación provisional es un acto de trámite, no cualificado, y que no admite impugnación independiente, al no estar entre los comprendidos en el artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de la JCA: 251



«El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con... los actos de la Administración Pública... o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. (...)» En consecuencia, no es admisible la impugnación del mismo. Será preciso esperar a que se apruebe el instrumento de forma definitiva y contra dicho acuerdo interponer el recurso previsto en el artículo 25 de la Ley 29/1998, ya en sede judicial. El carácter complejo del procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, con una doble fase municipal y autonómica en muchos casos, conlleva que los vicios cometidos en una fase sean subsanados en la siguiente. No se puede acudir a la revisión judicial sin conocer los términos definitivos de la decisión administrativa porque ello provocaría en muchos casos pleitos inútiles. Sin embargo y como excepción a lo dicho, convendría llamar la atención sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 1999, en la que se señala que un acuerdo de aprobación provisional de un instrumento de planeamiento urbanístico es recurrible judicialmente, pese a ser un acto de trámite, al darse la circunstancia de que un concejal había incumplido el deber de abstención, siendo el mismo determinante en la adopción del acuerdo. La sentencia señala como razonamientos los siguientes: «B) La segunda, y fundamentalmente, porque la Sentencia impugnada resuelve acertadamente la cuestión. Los actos de trámite pueden ser impugnados cuando incurren en alguna nulidad de pleno derecho por vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento; incluso ello es deseable desde el punto de vista de la economía procedimental y de la simplificación de las impugnaciones, pues carecería de sentido que el vicio de nulidad hubiera de mantenerse y arrastrarse hasta el acto definitivo (aquí, la aprobación definitiva), lo que conduciría finalmente a un dispendio inútil de trámites, tiempo y dinero. La causa de nulidad que la Sala aplicó correctamente a la aprobación inicial es nítida, específica y absolutamente independiente del contenido sustantivo y formal de la modificación del Plan, y puede por ello alegarse impugnando el acto intermedio en que concurre sin que por ello sufra la coherencia interna del procedimiento». En ese caso concreto, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de la admisión de la impugnabilidad dado que el vicio ya no es corregible durante la instrucción del expediente y no hay ninguna actuación durante la instrucción que lo convalide. 252



En consecuencia, habrá que analizar cada caso concreto y ver cuál es el vicio de que adolece el acto de trámite para determinar su impugnabilidad independiente o no. Respecto de la tercera cuestión planteada, si el Concejal tendría legitimación en el caso en el que el acuerdo hubiese sido adoptado por un órgano colegiado del que no forme parte, es preciso señalar lo siguiente: El artículo 63 de la LRBRL, en su redacción literal, le dejaría fuera de su ámbito de aplicación, ya que no ha votado en contra de dicho acuerdo, al no pertenecer al órgano colegiado que ha adoptado el acuerdo. Conviene remitirse a los razonamientos hechos por una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 22 de marzo de 2002, RA 163051, que señala: «Desde tiempo atrás el Tribunal Supremo, Sala 3.ª, ha interpretado el artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local y el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprueba el ROF/86, así en Sentencia de 23 de febrero de 1989 en el sentido de que: "Primero. Además de las normas generales que sobre legitimación se contienen en los artículos 28 a 32 de la LJCA, el artículo 63.1 b) de la Ley de 2 de abril de 1985, de Bases de Régimen Local, siguiendo el criterio establecido con anterioridad en el artículo 9 de la Ley 40/1981, de 28 octubre, admite que los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico, puedan ser impugnados por los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra de los mismos, legitimación de carácter excepcional que no puede extenderse a quienes en la fecha de adopción del acuerdo, en este caso el de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Elche de 5 de enero de 1987, ni siquiera eran miembros de la Corporación, pues sus credenciales aparecen expedidas el 19 de junio siguiente, por lo que tampoco formaban parte del órgano municipal que adoptó el acuerdo impugnado ni, en consecuencia, votaron en contra del mismo, concurriendo por tanto el motivo de inadmisibilidad del recurso acogido por la sentencia apelada."» Y en fechas más recientes, el Tribunal Supremo, Sala 3.ª, sección 7.ª, en Sentencia de 16 de marzo de 2001, recurso 8394/1996, ha mantenido que: «Cuarto. Como complemento y desarrollo de lo que anteriormente ha sido expresado debe subrayarse lo siguiente: 1. En el artículo 63.1 b) de la LRBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril), la posibilidad de impugnación de los actos y acuerdos de las Entidades Locales se reconoce sólo a los miembros de la corporación que hayan votado en contra. 253



Quinto. Excluida, por obvias razones, la legitimación fundamentada en el ejercicio de la acción pública en materia urbanística (art. 304 del TRLS, aprobado mediante RD Leg. 1/1992, de 26 de junio), que ni siquiera invoca el recurrente en apoyo de su legitimación, dada la naturaleza estrictamente tributaria de la acción, por más que resulte de un pronunciamiento anejo a sendos actos de otorgamiento de licencias, el problema que plantea la legitimación activa que aquí se debate es el de la interpretación jurídica acerca del ámbito, extensión y contenido del artículo 63.1 b) de la LRBRL, a cuyo tenor "junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico... b) los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos" y, especialmente, si tal reconocimiento de legitimación específica permite a los concejales la impugnación de actos administrativos emanados de órganos unipersonales (el Alcalde) o de otros órganos colegiados a los que no pertenezcan (como la Comisión de Gobierno, cual es el presente caso) y, por ello mismo, no puedan participar en la formación de la voluntad conducente a la adopción de acuerdos ni tampoco votarlos. Sexto. Una primera aproximación al precepto, la puramente gramatical, parece exigir, a efectos de legitimación, la pertenencia al órgano que adoptó el acto que se pretende recurrir, necesaria para poder votar en contra, requisito al que se subordina la posibilidad de reaccionar ulteriormente frente a aquél. La interpretación histórica del precepto nos conduce a una ratificación de tal impresión inicial, pues la reforma operada por el precepto restringe el ámbito legitimador reconocido en la Ley 40/1981, de 28 de octubre, que en su artículo 9 únicamente exigía no haber votado a favor, lo que permitía, no sólo el voto contrario, sino la abstención y el voto en blanco, incluso la mera inasistencia. Con arreglo a la mencionada legislación anterior, podría ser debatida con mayores dificultades el caso de los actos de órganos en los que no estuviera integrado el concejal de cuya legitimación se tratase, y que estrictamente no podía votarlos a favor en ningún caso. Pero la reforma establecida por la Ley 7/1985, que es básica y deriva del ejercicio de la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, reduce la esfera de la legitimación al caso de los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de los acuerdos, restringiendo profundamente el ámbito de legitimación anteriormente reconocido, con lo que cierra el paso, a juicio de la Sala, a la impugnación de actos derivados de órganos a que no pertenece quien, como concejal, pretenda combatirlos y que, propiamente, no pudo votarlos en ningún sentido. Séptimo. Queda por establecer si el régimen general impugnatorio derivado del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, al que se refiere el artículo 63.1 de la LRBRL autorizaría la legitimación en un supuesto como el presente, es decir, si sería admisible que, al margen de la regla específica del artículo 63.1 b) de la citada ley, que contempla un 254



supuesto especial de legitimación, pudiera el actor afrontar la impugnación de un acto emanado de un órgano de la Administración Local de la que, como concejal, forma parte. Octavo. El artículo 28 de la LJCA exige al recurrente ser titular de un derecho derivado del ordenamiento que se considere infringido por el acto o disposición impugnada, o bien un interés directo en la anulación de dicho acto o disposición. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, realizando una interpretación amplia y generosa del presupuesto de la legitimación activa, que viene exigida tanto más en la actualidad, en que el artículo 24 de la Constitución consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ha venido entendiendo que por interés legitimador hay que considerar aquel que, de prosperar el recurso, produciría algún beneficio de cualquier tipo en favor del accionante. En este sentido resulta significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1972, en la que expresamente se señala: "Partiendo de los principios generales expuestos, la jurisprudencia se ha visto precisada a realizar una labor conceptual y casuística al mismo tiempo por imperativo de su propia función; si, por un lado, ha tenido que cortar abusos y extralimitaciones, declarando que las meras expectativas no bastan ni legitiman para plantear un recurso con el fin de contener el contenido expansivo del concepto, apoyándose en que el legislador ha querido que el interés del autor sea un interés directo, esto es, el derivado de una relación del mismo con el acto o disposición recurridos que no sea lejana, derivada ni indirecta, con lo que no basta esgrimir un deseo o aspiración a una actuación administrativa exenta de máculas; por otra parte esa misma jurisprudencia ha proclamado que para reputar que es directo el interés legitimador basta con que la declaración jurídica pretendida coloque al accionante en condiciones naturales y legales de consecución de un determinado beneficio, sin que simultáneamente quede asegurado que forzosamente lo haya de obtener. Dicho concepto de interés directo ha de aplicarse con un criterio laxo, con el fin de que en situaciones dudosas se evite el cerrar el acceso del administrado a la revisión jurisdiccional, hasta el punto de haber estimado como interés legitimador el interés competitivo, el profesional o de carrera, el interés por razón de vecindad y otros similares. En definitiva, la jurisprudencia, aun moviéndose con propósito de prudencia no ha podido sustraerse a la tendencia de guiar este problema de la legitimación activa con criterio más bien amplio, viniendo proclamando que el concepto de interés directo no consiente una interpretación angosta, tal y como se ha dicho en las Sentencias de 21 de junio de 1963, de 18 de marzo y 19 de diciembre de 1968 y 19 de enero de 1970". Noveno. Compartiendo plenamente dicha interpretación amplia de la legitimación activa, como presupuesto de admisibilidad del recurso, y teniendo asimismo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en sus Sentencias de 30 de noviembre de 1982 y 11 de junio de 1983, ha destacado que la fórmula de "intereses legítimos" que 255



emplea el artículo 24.1 de la Constitución es más amplia que la del "interés directo" del artículo 28 de la LJCA, comprendiendo y amparando igualmente los intereses indirectos, no puede aceptarse la legitimación activa del recurrente en el proceso que nos ocupa. Décimo. Cualquiera que sea la amplitud del planteamiento que sigamos respecto del ámbito de la legitimación, progresivamente ensanchado desde la entrada en vigor de la Constitución, por obra fundamental de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, el concepto de "interés legítimo" presupone, cuando menos, una conexión o relación entre el accionante y el acto que se impugne, una afectación a la esfera de sus derechos e intereses. En el caso de una relación jurídica tributaria, como es la dimanante de un convenio suscrito entre el Ayuntamiento y una empresa privada, actualizada mediante el reconocimiento de una exención en favor de éste, no puede admitirse que el recurrente participe de alguna manera en los efectos de ese acto de exención, ni que forme parte, directa o indirectamente, de la relación jurídica en que tales efectos se desenvuelven. Undécimo. Podría sostenerse que, estando en juego los intereses patrimoniales de la Corporación de la que forma parte el demandante, por cuanto los actos objeto del recurso producen un quebranto para la hacienda municipal, su mera condición de Concejal, titular de un derecho constitucional a participar en los asuntos públicos del que emanan diversas fórmulas de participación y control en la gestión de la Entidad Local, recogidas y desarrolladas legalmente, proporcionarían ese interés legítimo para recurrir los actos de la Entidad, como medio idóneo para propiciar y hacer viable aquel control, dada la naturaleza de los intereses públicos en juego. No obstante ello, si bien se examina el caso, tal reconocimiento implicaría, pura y simplemente, abandonar el concepto de "interés legítimo" para adentrarnos, directamente, en el del mero interés en que la legalidad sea cumplida, propiciando una legitimación universal para reaccionar frente a cualesquiera actos de los órganos de la Entidad Local, supuesto que todos ellos afectarían directamente al interés público confiado a su tutela. Duodécimo. Esta interpretación, además, contravendría los términos en que pueden actuar los miembros de las Corporaciones Locales, a tenor del artículo 63.1 b) de la LRBRL, puesto que, reconocida esta legitimación específica dentro de unos términos ciertos, por lo demás, como hemos estudiado, restringidos, debe ser excluida en los demás casos, en estricta y directa aplicación del precepto. Un argumento más podría añadirse a los expuestos, cual sería el de la alteración de las relaciones entre los órganos de las entidades locales y respecto de sus miembros. La ley ha querido –y el concepto de legitimación, aun apoyado en el principio de tutela judicial efectiva constitucionalmente tutelado ha de desenvolverse en los términos con que sea desarrollado en la ley– que los Concejales puedan impugnar los actos municipales en determinados supuestos en que se haya hecho constar formalmente la oposición mediante la expresión del voto en contra, y admitir que, fuera de tales cauces, cualquier acto de la Administración, aun procedente de

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órganos a los que no perteneciera el Concejal, pudieran ser impugnados, supondría tanto como extender el control político propio del juego de las diferentes opciones presente en la corporación al campo de lo jurídico, con menoscabo del principio de seguridad jurídica, de una parte, expresable en la confianza legítima de los administrados afectados por la actuación de los órganos municipales, que podría trastocarse de caber legitimación para impugnarlos por quienes, siendo miembros de la Entidad, no actúen responsabilidades en el seno de dichos órganos y con menoscabo también del principio de eficacia que debe servir toda Administración Pública, que podría empañarse si todos los actos dictados, con independencia de su contenido y del órgano que los produjese, pudieran ser recurridos sobre la mera base del mero interés en que la legalidad sea cumplida, sin la exigencia de los requisitos de legitimación por el interés legítimo que la ley exige. Cuarto. Resultado de lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sentencia de instancia, partiendo de que el actor, hoy parte apelada, "es Concejal del Ayuntamiento de Castro Urdiales, y como tal acude a este pleito" entiende aplicable el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986 (ROF), estimando concurrencia de la legitimación activa, pero, sin embargo, conforme a la anterior doctrina expuesta y el criterio mantenido por esta Sala, se ha de considerar que el demandante al acudir en tal calidad de miembro de la Corporación municipal, y no formar parte del órgano municipal que dictó el acto impugnado (a saber, el Alcalde), no reúne el requisito de haber votado en contra del acuerdo que exige el artículo 63.1 b) de la LRBRL de 2 de abril de 1985, y que reproduce el artículo 209.2 del ROF/86, requisito que ha de ser entendido en el sentido literal de que de los miembros de un órgano municipal colegiado sólo pueden impugnar sus acuerdos cuando hayan votado en contra, consecuentemente debe ser estimada la causa de inadmisibilidad opuesta de falta de legitimación activa. A mayor abundamiento, se ha de entender que la norma no se refiere para nada a los Concejales que no forman parte del órgano en concreto, los cuales podrán impugnarlo según las reglas generales y cuando ejerciten una acción pública, si reúnen el requisito del interés directo, y cuando ejerciten una acción pública, lo cual en relación al supuesto de autos, resolución municipal en la que se acuerda el nombramiento para desempeñar una plaza de Economista Interino es claro que no lo tiene.» No obstante, esta doctrina jurisprudencial bastante asentada ha sido recientemente revisada por el Tribunal Constitucional, que en su Sentencia número 173/2004, de 18 de octubre, señala los siguientes razonamientos: «4. Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta que, al lado de esa legitimación –que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contenciosoadministrativo según el art. 19.1 a) de la vigente LJCA–, existe una legitimación ex 257



lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto –inclusive puede hablarse de una obligación– de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los municipios el artículo 25.1 de la mencionada LRBRL. Esta otra fuente o modalidad de título legitimador, independiente del derivado del régimen general –y por tanto no sujeto a la existencia de un interés caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de la que resulta para aquél una ventaja o utilidad jurídica en sentido amplio, conforme antes se destacó en el fundamento 3, apdo. a)–, encaja claramente en un interpretación conjunta de los artículos 20 a) de la LJCA y 63.1 b) de la LRBRL. En efecto. El primero de los preceptos apuntados, después de disponer que "no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración Pública... los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados", salva de inmediato el caso de que "una ley lo autorice expresamente". Esta ley, en cuanto ahora interesa, sería, precisamente, el meritado artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, desarrollado en el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprobó el ROF/86, que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) "podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico... los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos". La interpretación del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restrictivo sentido de que sólo, en cuanto aquí importa, los concejales que hubieran integrado uno de los órganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisión de Gobierno, allí donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían legitimados para impugnarlo en vía contencioso-administrativa, como si de un aislado –y hasta podría decirse que insólito– título legitimador se tratara. Por el contrario, esta excepción, que responde al obligado interés del Concejal disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la Corporación Local a que pertenece [porque ya se ha dicho que se trata de un título legitimador distinto del derivado del "interés legítimo" que caracteriza la legitimación general –la del art. 19.1 a) de la LJCA–], ha de presuponer

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lógicamente el prius de la legitimación del Concejal o representante popular de una Entidad Local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento en que hubiera podido incurrir su Corporación, de la que la excepción legal –la del art. 63.1 b) de la LRBRL– sería una consecuente aplicación. No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una Corporación Local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el "interés en el correcto funcionamiento de la corporación" que subyace en el título legitimador que ahora se examina. Por consiguiente, el precepto analizado –el tan repetido art. 63.1 b) de la LRBRL– parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las Corporaciones Locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción. La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos –art. 24.1 de la CE–, en el sentido de que si la ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impugnación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que ésta resulta vedada para los demás. Mas bien lo lógico es entender lo contrario: que el Concejal, por su condición de miembro –no de órgano– del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido "mediante sufragio universal, libre, directo y secreto" de los vecinos (art. 19.2 de la LRBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la LOREG), está legitimado para impugnar la actuación de la Corporación Local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha Corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación. 5. Constatada la existencia de un interés concreto del recurrente en amparo respecto del objeto del proceso administrativo del que deriva este recurso –distinto, por tanto, del interés abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en los casos en que son admitidas por la ley– y no pudiendo existir duda alguna de que ese interés, por estar dirigido a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la Corporación Local de que forma parte como medio de lograr la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, es un interés legítimo, la conclusión 259



no puede ser otra que la imposibilidad de patrocinar la solución adoptada por la Sentencia de apelación aquí impugnada que, a diferencia del correcto criterio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al negar legitimación al concejal recurrente para impugnar, en vía contencioso-administrativa, un acuerdo municipal en cuya adopción no pudo intervenir, no sólo limitó o redujo la labor del control que obligatoriamente ha de realizar un representante de los ciudadanos, sino que cerró el acceso a la jurisdicción de quien, por existir una expresa previsión legal que presuponía dicha legitimación, ostentaba un interés concreto y legítimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con claro desconocimiento del derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución. La demanda de amparo, pues, ha de ser estimada.» En consecuencia el Concejal, aunque no pertenezca al órgano colegiado que ha adoptado el acuerdo, goza de legitimación para su impugnación. (...) A la vista de lo expuesto se propone: Primero: inadmitir el recurso de reposición interpuesto por el señor Concejal, dada la carencia de legitimación en el presente caso, al constarse en el expediente que no votó en contra del acuerdo que recurre. Segundo: inadmitir asimismo el recurso de reposición por impugnarse un acto de trámite, no susceptible de impugnación independiente. Tercero: entender que el concejal no integrado en un órgano colegiado cuenta con legitimación para recurrir los acuerdos adoptados por el mismo, siendo improcedente la inadmisión por ese motivo.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Procedimiento extraordinario de aprobación del presupuesto de la Corporación


SUPUESTO DE HECHO Por parte del señor Alcalde se somete a la consideración del Pleno la aprobación provisional del Presupuesto General, en la sesión ordinaria de fecha 30 de septiembre de 2006. El Pleno no lo aprueba. El señor Alcalde vuelve a someter a consideración del Pleno el mismo Presupuesto, vinculado a una cuestión de confianza, en la sesión plenaria de fecha 28 de octubre de 2006. El Pleno no lo aprueba. Pasado un mes, no se ha formalizado moción de censura alguna, por lo que el señor Alcalde entiende que el mismo está aprobado y ordena que se proceda a su publicación. El señor Secretario se encuentra con la circunstancia de que con ese cauce procedimental no se ha celebrado el trámite de información pública. ¿Es necesario en esos casos la celebración de dicho trámite o se produciría una omisión del mismo?

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Procedimiento extraordinario de aprobación del presupuesto de la Corporación


INFORME JURÍDICO Frente al procedimiento ordinario de aprobación del presupuesto de una Corporación municipal, establecido en los antiguos artículos 145 y siguientes de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, y los actuales artículos 168 y 169 del TRLRHL/2004; la reforma del denominado pacto local, estableció un cauce de aprobación del mismo anormal, distinto, pensado para solventar aquellos casos de bloqueo no constructivo de una oposición mayoritaria. Nos estamos refiriendo al procedimiento articulado en el artículo 197 bis de la LOREG, Ley Orgánica 5/1985, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/1999, que crea en el ámbito local una figura innovadora, la cuestión de confianza. Dicha cuestión de confianza a plantear por parte del señor Alcalde, vinculando su continuidad en su posición a la aprobación de determinadas figuras, establece dos cauces procedimentales diferenciados, el del presupuesto de la Corporación y el del resto de figuras (ordenanzas fiscales, planeamiento general, reglamento orgánico). En concreto, en el caso del presupuesto general, el artículo 197 bis de la LOREG establece que: «a) Será requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el pleno y que éste no hubiese obtenido la mayoría necesaria para su aprobación. b) La presentación de la cuestión de confianza vinculada a la aprobación del presupuesto figurará expresamente en el correspondiente punto del orden del día. c) Será preciso un nuevo rechazo, ahora a la cuestión de confianza al alcalde, vinculada a la aprobación del presupuesto.

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d) Se entenderá otorgada la cuestión de confianza y aprobado el presupuesto si en el plazo de un mes desde que se votara el rechazo de la cuestión de confianza no se presentara una moción de censura con candidato alternativo a Alcalde, o si ésta no prospera.» De las citadas reglas procedimentales, se deduce que se produce la aprobación del presupuesto general en el caso de que no se presente o no prospere la moción de censura. La duda que se plantea es si dicha aprobación del presupuesto general se debe entender con carácter definitivo o si sólo se debe entender con carácter provisional y a expensas de lo que resulte durante el período de información pública. En ese sentido, en el procedimiento ordinario el período de información público se configura como un trámite preceptivo, cuya ausencia es vicio invalidante y que configura al procedimiento de aprobación del mismo como de claro carácter participativo de la comunidad municipal que se va a ver afectada por dicho instrumento en el siguiente ejercicio económico. Esa naturaleza participativa en principio no debería ser obviada por el hecho de que se acuda al procedimiento alternativo del artículo 197 bis de la LOREG. El mismo ha sido articulado para desbloquear a una oposición mayoritaria, forzándoles a constituir una alternativa que cuente con suficiente apoyo como para plantear un presupuesto alternativo al que rechazan, propuesto por su propio candidato, elevado a la alcaldía en virtud de la moción. Es decir, no se pretende con dicho procedimiento alternativo corregir ninguna disfunción o bloqueo provocado por el período de información pública, y en consecuencia no parece lógico que se suprima ni elimine. Debe tenerse en cuenta que los vicios de forma o de procedimiento sólo tienen carácter invalidante en aquellos casos en los que dicha irregularidad procedimental provoque que no se consiga el fin que se pretende con el procedimiento (art. 63.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC) y que precisamente en este caso la preceptividad de la información pública busca una participación ciudadana que de la otra forma se excluiría. Su omisión impediría la consecución del fin pretendido por el procedimiento. Pero al mismo tiempo, y a los efectos de no desvirtuar el fin que se pretende con la reforma de la LOREG, en el contexto del pacto local, tampoco ello puede determinar la posibilidad de que el pleno pueda volverse a pronunciar y bloquee, con su voto negativo, el acuerdo definitivo aprobatorio del presupuesto después de dicho período de información pública. 263



Se entiende en ese sentido que se barajan varias opciones o posibilidades: 1. Que no se formulen alegaciones de ningún tipo. En ese caso, será preciso entender que el acuerdo de aprobación del presupuesto se mantiene totalmente intacto e invariable. 2. Que se hayan formulado alegaciones, en los términos tasados del artículo 170.2 del TRLRHL/2004, y que se considere por el órgano competente que procede, motivadamente, su desestimación. En ese caso, se entiende que procede dar debida contestación al interesado, a los efectos de que éste tenga el margen de reacción oportuno, vía judicial si ésa fuese su opción, y procede entender que el acuerdo quedaría tal cual, invariable. 3. Que se hayan formulado alegaciones en idénticos términos y el órgano proponente, el Alcalde, considere que es necesaria su estimación. Ello supone un cambio de los términos de su propuesta. En ese caso el pleno tendría que pronunciarse al respecto de la propuesta de cambio, si bien los términos del pronunciamiento plenario se limitarían solamente a aquellos extremos que se cambiasen respecto de la propuesta a la que se vinculó la cuestión de confianza. Si el pleno votase a favor del cambio, éste se aprobaría. Si votase en contra, se mantendría la propuesta a la que se vinculó la cuestión de confianza. El interesado en todo caso habría recibido una respuesta a sus alegaciones y podría reaccionar de la forma que considere adecuada. Como se aprecia, la laguna del legislador del pacto local al respecto es importante y obvia determinados extremos procedimentales que tendría que haber tomado en consideración. La propuesta que se acaba de realizar se estima la única fórmula posible para conciliar todos los intereses en juego, tanto los de orden participativo de la comunidad en el período de información pública como los de automaticidad de aprobación de la propuesta de presupuesto si la oposición no constituye la moción de censura, excluyéndole de la posibilidad de adoptar posteriores acuerdos que bloqueen aquello que el legislador no ha querido que sea susceptible de bloqueo. A la vista de todo lo expuesto se llega a la conclusión de que: 1. Es necesaria la realización del trámite de información pública.

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2. El acuerdo aprobatorio del presupuesto señalado en el artículo 197.5 bis de la LOREG es preciso entenderlo supeditado a lo que resulte de dicho período de información pública. 3. Si el órgano proponente, a la vista de las alegaciones presentadas, no considerase precisa la alteración de los términos de su propuesta, contestará en tales términos al alegante y la misma devendrá en definitiva, sin perjuicio de los recursos que se interpongan. 4. Si por el contrario considerase conveniente la modificación de algún extremo de su propuesta, el órgano competente para su aprobación será el pleno, pero con carácter parcial. El voto negativo al cambio determinará que devenga en definitiva la propuesta que no se ha querido cambiar, por imperio de la ley.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Régimen de impugnación de las actuaciones del Secretario de la Corporación durante la tramitación de la moción de censura


SUPUESTO DE HECHO En el Ayuntamiento «X» se pretende por varios Concejales de la oposición la presentación de una moción de censura contra el actual Alcalde. Requerida por los proponentes la expedición de la oportuna diligencia por parte del señor Secretario, acreditativa de que se reúnen los requisitos legales, éste señala por escrito que los proponentes no reúnen los requisitos exigidos, al faltarles un Concejal para alcanzar la mayoría absoluta. La notificación de dicho escrito ¿tiene que llevar pie de recurso? ¿Cuál será éste y ante quién? ¿Se trata de un acto de trámite o de un acto definitivo? ¿Sería subsanable el defecto de falta de firma de Concejales suficientes?

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Régimen de impugnación de las actuaciones del Secretario de la Corporación durante la tramitación de la moción de censura


INFORME JURÍDICO El régimen de la moción de censura tiene un nuevo contenido, como consecuencia de la reforma que el artículo 197 de la LOREG, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/1991, sufrió por la Ley Orgánica 8/1999, integrada en el grupo de leyes del denominado pacto local. Su contenido queda actualmente recogido en los siguientes términos: «1. El Alcalde puede ser destituido mediante moción de censura, cuya presentación, tramitación y votación se regirá por las siguientes normas: a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier concejal, cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción. b) El escrito en el que se proponga la moción de censura deberá incluir las firmas debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporación y deberá presentarse ante éste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario general comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en este artículo y extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa. c) El documento así diligenciado se presentará en el Registro General de la Corporación por cualquiera de los firmantes de la moción, quedando el Pleno automáticamente convocado para las 12 horas del décimo día hábil siguiente al de su registro. El Secretario de la Corporación deberá remitir notificación indicativa de tal circunstancia a todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesión, especificando la fecha y hora de la misma.

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d) El Pleno será presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcaldía, actuando como Secretario el que lo sea de la Corporación, quien acreditará tal circunstancia. e) La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, a conceder la palabra durante un tiempo breve, si estuvieran presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los portavoces de los grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura. f) El candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde si ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación. 2. Ningún Concejal puede firmar durante su mandato más de una moción de censura. A dichos efectos no se tomarán en consideración aquellas mociones que no hubiesen sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1 de este artículo. 3. La dimisión sobrevenida del Alcalde no suspenderá la tramitación y votación de la moción de censura. (...) 5. El Alcalde, en el ejercicio de sus competencias, está obligado a impedir cualquier acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la Corporación a asistir a la sesión plenaria en que se vote la moción de censura y a ejercer su derecho al voto en la misma. En especial, no son de aplicación a la moción de censura las causas de abstención y recusación previstas en la legislación de procedimiento administrativo. (...)» La reforma pretende dotar de mayor automaticidad al procedimiento de moción de censura, independizándolo de la figura del Alcalde ejerciente cuya destitución se pretende. En ese sentido, tras la reforma, éste no adopta ningún acuerdo en el procedimiento, ni ejerce la condición de Presidente del Pleno que le es inherente, siendo el Secretario de la Corporación quien adquiere un mayor protagonismo. Es una materia en la que se ha producido una cierta funcionarización en la adopción de decisiones. Se pretende con ello evitar los abusos detectados en conductas de Alcaldes en este tipo de procedimientos, que bloqueaban con sus decisiones u omisiones, necesarias en 269



todo caso, actuaciones de terceros que conllevaban la pérdida de la Alcaldía (no convocatorias por el Alcalde, inadmisiones infundadas, desestimaciones incorrectas, etc.). Se aprecia así una de las direcciones del pacto local. Si bien la tónica del mismo fue la de reforzar el papel del Alcalde, atribuyéndole más competencias al mismo, ello no ha excluido que en determinados casos en los que se han detectado posiciones de abuso por parte de dicho órgano, la solución haya sido totalmente la inversa, es decir, excluirle en la toma de decisiones (caso de la moción de censura, de la convocatoria de plenos extraordinarios, etc.), en consonancia, en definitiva, con las potestades de control político por parte del Pleno, que también se han reforzado. En concreto, el artículo 197 de la LOREG establece en su apartado 1 b) que «el secretario general comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en este artículo y extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa». El apartado siguiente, el c), señala que «el documento así diligenciado se presentará en el registro, quedando el pleno automáticamente convocado». Se observa por tanto que la diligencia expedida por el señor Secretario es requisito inexcusable para poder presentar formalmente la moción, y que sin el mismo, no es posible. Se plantea en el presente caso si el acto de expedición de la diligencia es un acto de trámite o un acto definitivo. Y es que en el presente caso, si no se reúnen los requisitos establecidos en el citado artículo 197 de la LOREG y, en concreto, la suscripción por la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación, lo que procede es la no expedición de dicha diligencia, notificándoselo a los promotores de la moción de censura, lo que impedirá a los mismos la presentación de la misma y el desencadenamiento automático de todos los trámites siguientes. Se entiende que acto definitivo es aquel finalizador del procedimiento, de carácter favorable o desfavorable a la voluntad del que lo impulsa, pero decisor del objeto principal cuya tramitación y decisión se insta. En ese sentido, en el presente caso el acto definitivo sería el resultado de la celebración de la moción, sea para el nombramiento de un nuevo Alcalde o para el mantenimiento del actual. La diligencia, que corresponde expedir al señor Secretario, es preciso calificarla como un acto de trámite, al no pronunciarse sobre la pretensión principal, pero de nece270



saria existencia para comprobar que se reúnen los requisitos necesarios para su inicio y tramitación. Ahora bien, es preciso entender que se trata de un acto de trámite cualificado, por reunir los requisitos a los que se refiere el artículo 107.1, al impedir su no expedición en el presente caso la continuación de la tramitación del expediente. En concreto, el artículo 107 de la Ley 30/1992 señala como actos de trámite, susceptibles de impugnación independiente, los siguientes: «1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.» El artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, señala también a los actos de trámite susceptibles de impugnación independiente en los siguientes términos: «1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.» En consecuencia, es preciso entender que la denegación de expedición de diligencia acreditativa de que se reúnen los requisitos para presentar la moción de censura admite una impugnación independiente. Se trata de uno de los pocos casos en el ámbito de la Administración Local en el que se está ante un acto administrativo no emitido por los órganos necesarios de la Corporación municipal, Alcalde o Pleno, o por otro órgano de carácter político, en delegación de los mismos.

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Y en consecuencia, se estaría en uno de los pocos casos en los que el órgano que lo emite, el Secretario General, cuenta con un superior jerárquico, en este caso el Alcalde, superior jerárquico de todo el personal al servicio de la Corporación local (art. 21 de la Ley 7/1985, RBRL). Admitiendo que la denegación de expedición del señor Secretario es susceptible, como acto de trámite cualificado, de impugnación independiente, se plantea entonces si es procedente la interposición de recurso de alzada ante el superior jerárquico. Recurso administrativo que en principio sería el procedente al estar ante un acto no incluido en el ámbito descrito por el artículo 52 de la LRBRL, referente a los actos administrativos que agotan la vía administrativa. En concreto, el artículo 52 de la LRBRL señala que: «1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades Locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la jurisdicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo recurso de reposición (apartado redactado conforme a la Ley 11/1999). 2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades: a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2. b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa. c) Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal.» Al no estar el presente acuerdo entre ninguno de éstos, sería susceptible de ser recurrido en alzada ante su superior jerárquico, el Alcalde. Extremo que de ser así resultaría paradójico, ya que se desembocaría en el órgano del que la reforma de la LOREG por la Ley Orgánica 8/1999, en el contexto del pacto local, pretende huir, el Alcalde en peligro de ser censurado.

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En ese sentido habría que analizar cuál es el objeto del procedimiento, y que es el nombramiento del presidente de una Corporación local. Dicho objeto habría que conectarlo con el cauce de impugnación específico articulado a efectos de resolver los conflictos que se plantean al respecto, y que es el proceso contencioso electoral, regulado en los artículos 108 y siguientes de la propia LOREG. No debe entenderse forzada esta interpretación. Recordemos que el nombramiento de los Presidentes de las Corporaciones locales siguen este cauce de impugnación con la peculiaridad del momento cronológico en que se pueden plantear, posterior a la celebración de las elecciones. En ese sentido, está en juego el ejercicio de un derecho fundamental, el recogido en el artículo 23 de la CE, que se expresa en los siguientes términos: «1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.» Lo que hace poner en juego los mecanismos de protección constitucionales establecidos en el artículo 53.2 de la Constitución y los de carácter legal en desarrollo de dicho artículo. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 8 de noviembre de 2001, RA 498, cuando señala que: «En la cuestión examinada, tanto el artículo 22.3 de la Ley 7/1985, como el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985 y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, pone de manifiesto la obligatoriedad para los Alcaldes de la tramitación de las mociones de censura que le sometan los Concejales, lo que en un sistema democrático no es sino el mecanismo para exigir responsabilidades políticas de los gobernantes designados por los ciudadanos, de tal forma que cualquier obstrucción a ese mecanismo altera el sistema de representación que constituye uno de los pilares básicos de nuestro sistema de Gobierno y en el presenta caso se ha producido la vulneración del indicado precepto constitucional, estimando razonable la fundamentación puesta de manifiesto por la Sala de instancia. También, el artículo 23 de la Constitución, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 de julio de 1983, 27 de marzo y 10 de octubre de 1984 reconoce la posibilidad de que los Concejales, integrando el quorum que la legislación exigía para la elección, 273



puedan proponer mediante moción de censura la destitución de Alcalde, señalando que la interposición de la moción requiere en punto a la garantía del ejercicio de cargo público, convocar el Pleno correspondiente y el resultado de la sesión puede ser controlado en virtud del recurso contencioso-administrativo, siendo doctrina legal recogida por esta Sala, en interpretación del artículo 22.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que se atribuye al Pleno Municipal la competencia para votar sobre la moción al Alcalde y del artículo 197 de la Ley Orgánica 5/1985, que introduce los requisitos para la moción, que su análisis se inserta en el seno de un derecho fundamental al ejercicio libre y pleno de un cargo público, de forma que el núcleo de la cuestión radica en que no se puede impedir el resultado y como reconoce la Sala de instancia, en este caso se pretendió impedir un debate prejuzgando un resultado, teniendo en cuenta que la negativa o resistencia a hacerlo supone un serio menoscabo al ejercicio del pleno derecho al cargo público elegido directamente por el ciudadano.» También la Sentencia de 25 de abril de 2003, RA 3734, señala que: «En el primero se denuncia como infringido el artículo 6 de la Ley 62/1978, aduciendo para ello que la sentencia recurrida no se circunscribió a la materia que es propia del proceso especial de dicha ley y examinó indebidamente cuestiones de legalidad ordinaria, como eran las relativas a las supuestas irregularidades de procedimiento en la presentación de la moción de censura. (...) Tercero. El primer motivo de casación no puede ser estimado. La cuestión sobre si una moción de censura es o no formalmente correcta y, consiguientemente, puede o no ser sometida a votación en el Pleno Municipal, tiene una directa incidencia sobre el derecho fundamental a la participación política y, por esta razón, no puede ser considerada materia ajena al ámbito del proceso especial de la Ley 62/1978.» Frente a las previsiones generales de los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, que sustituyen al citado de la Ley 62/1978, es preciso tener en cuenta las específicas de la LOREG y, en concreto, la de los artículos 108 y siguientes citados. Lo que determina la intervención de la Junta Electoral a los efectos de puente administrativo intermedio antes de acudir al órgano judicial. Se concluye de todo lo expuesto que la denegación de la expedición de la diligencia por el señor Secretario: a) No agota la vía administrativa, al no estar incluido en ninguno de los supuestos del artículo 109 de la Ley 30/1992, y en consonancia con él, del artículo 52 de la LRBRL. 274



b) No es susceptible, no obstante, de recurso de alzada ante el superior jerárquico, el señor Alcalde, ya que dicha interpretación desvirtuaría el fin de la reforma de la LOREG sobre la moción de censura, de desvinculación total del Alcalde censurado. c) Procede la interposición del recurso contencioso electoral, en el plazo de tres días ante la Junta Electoral Central, como paso previo al recurso ante el órgano judicial, en los siguientes términos: «Pueden ser objeto de recurso contencioso electoral los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos, así como la elección y proclamación de los Presidentes de las Corporaciones locales. El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral correspondiente dentro de los tres días siguientes al acto de proclamación de electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los hechos, los fundamentos de Derecho y la petición que se deduzca. Al día siguiente a su presentación, el Presidente de la Junta ha de remitir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente el escrito de interposición, el expediente electoral y un informe de la Junta en el que se consigne cuanto se estime procedente como fundamento del acuerdo impugnado. La resolución que ordena la remisión se notificará, inmediatamente después de su cumplimiento, a los representantes de las candidaturas concurrentes en la circunscripción, emplazándoles para que puedan comparecer ante la Sala dentro de los dos días siguientes. La sentencia se notifica a los interesados no más tarde del día trigésimo séptimo posterior a las elecciones. Contra la misma no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaración.» Todo ello como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Respecto de la última cuestión planteada, la referente a si cabe la posibilidad de subsanar el defecto de falta de firma de Concejales suficientes, es preciso señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo antes señalada, de fecha 25 de abril de 2003, recoge una doctrina constante que interpreta de forma favorable tal posibilidad en los siguientes términos: «En el segundo lo que se reprocha es "la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al análisis de la procedencia de la continuación de una sesión en la cual pretende debatirse la moción de censura contra el Alcalde, aun cuando por éste se levante la sesión, 275



sin entrar en el debate de la misma". Y se citan expresamente las Sentencias de esta Sala de 15 de marzo y 30 de mayo de 1986 y de 27 de abril de 1993. (...) Pero el segundo motivo sí debe prosperar, en cuanto que el razonamiento de la sentencia recurrida es efectivamente contrario a la jurisprudencia que esta Sala ha venido sosteniendo sobre las mociones de censura. Esa doctrina se sintetiza en la idea básica de que la moción de censura, como mecanismo de exigencia de responsabilidad política, es esencial en el modelo democrático de convivencia y, por ello, cualquier obstrucción a dicho mecanismo altera el sistema de representación que constituye uno de sus pilares básicos. Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 17 de septiembre de 2001 y en la misma línea se mueven esas otras sentencias anteriores que son expresamente citadas en el motivo de casación. (...) El requisito esencial de una moción de censura es que esté avalada por el número de Concejales que son legalmente necesarios. Esto determina que, realizada una subsanación en relación a la omisión en que inicialmente se hubiera podido incurrir sobre el mencionado requisito, lo decisivo será que consten dichas firmas y su autenticidad, y también comporta que, no cuestionándose ni una cosa ni otra, cualquier anomalía material o formal que presente la subsanación deberá ser valorada como una mera irregularidad no invalidante. Por otra parte, la prohibición para los Concejales de no suscribir durante su mandato más de una moción está referida a los casos en que aquella primera moción haya sido efectivamente votada, pero no opera en aquellos otros en que no llegó a ser tramitada. Así lo ha entendido esta Sala (Sentencia de 12 de septiembre de 2002) y así lo ha venido a aclarar el legislador en la nueva redacción que ha recibido el artículo 197 de la LOREG tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril. (...) La subsanación de la carencia del número de firmas necesarias que presentaba el inicial escrito de moción de censura efectivamente no fue efectuada de una manera que pueda ser calificada de modélica, pero, como ya antes se dijo, tampoco puede ser considerada fraudulenta o incursa en graves vicios invalidantes.

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El Alcalde sometido a dicha moción suscrita por siete concejales conoció con antelación al Pleno esta nueva moción, así como el informe del Secretario de que reunía los requisitos legales, por lo que carecía de motivos para eludir su tramitación». Lo que lleva en definitiva a una interpretación flexible del defecto, siendo el mismo subsanable en los términos indicados.

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Cónyuges de Concejales, contratistas Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Un Concejal cuyo cónyuge opta a la condición de contratista del Ayuntamiento, referente a un contrato de suministro de material de oficina. ¿Qué debe hacer en el expediente de contratación?

¿Bastaría con que se abstuviese?

¿Y si ya hubiese resultado adjudicataria?

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SUPUESTO 29

Cónyuges de Concejales, contratistas Solución

INFORME JURÍDICO La respuesta en un caso de este tipo debe ser terminante. No se está ante un mero supuesto de causa de abstención del Concejal, o en su caso, de recusación, de los contemplados en el artículo 28 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, al que remite el artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP. La abstención del Concejal de participar en la toma de decisión de la adjudicación, para que no exista un conflicto de intereses entre su decisión objetiva, como Concejal, y su plano personal, no es suficiente. Sí lo sería en supuestos en los que el licitador fuese un hermano, un padre, un sobrino, etc. En ese sentido, el artículo 12.6 de la LCAP señala que: «6. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados, en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la LRJA-PAC». Dicho artículo 28 señala que: «1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes: (...) 280

Cónyuges de Concejales, contratistas


b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.» Pero en los supuestos en los que el licitador es el cónyuge del concejal, o bien un hijo al que dicho concejal lleve la administración de su patrimonio, la norma administrativa le equipara al caso en que se esté ante un contrato administrativo celebrado por el propio Concejal. En este sentido, el artículo 20 e) de la LCAP lo recoge entre los supuestos de prohibición para contratar con la Administración, penalizando el contrato que se celebre en esos términos con la nulidad de pleno de derecho. Señala dicho artículo 20 e) que: «En ningún caso podrán contratar con la Administración las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (...) e) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanza igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refiere el párrafo anterior, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal. Las disposiciones a las que se refiere este apartado serán aplicables a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales en los términos que respectivamente les sean aplicables.» Para que la persona incursa en esa causa de prohibición quedase habilitada para contratar, sería preciso que desapareciese la causa de prohibición de contratar que la provoca.

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En ese sentido el artículo 178 de la LOREG, 5/1985, señala que se debe hacer por parte del concejal y establece que el incurso en causa de incompatibilidad deberá optar entre mantenerse en la condición de concejal o bien la de contratista de la Administración en este caso. Señala dicho artículo que: «3. Cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad.» Ello supone que para que el cónyuge del contratista hubiese podido presentarse a licitador de la Administración y no aparecer incursa en prohibición de contratar, debería el concejal haber renunciado a tal condición con carácter previo a la presentación de la licitación. Su cónyuge a partir de ese momento no figuraría dentro del listado del artículo 20 y podría haber concurrido a la licitación. No dándose esta circunstancia, y manteniéndose en la condición de Concejal, en caso de que la cónyuge de la misma concurra a la licitación y se conozca dicha circunstancia, es preciso tener en cuenta que las actuaciones a realizar dependen del momento procedimental en el que se esté: A) Con carácter previo a la suscripción del contrato administrativo. El artículo 21.1 de la LCAP señala que: «1. Las prohibiciones de contratar contenidas en los párrafos b), e), f), i), j) y k) del artículo anterior se apreciarán de forma automática por los órganos de contratación y subsistirán mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan. (...) (...) la prohibición de contratar requerirá su previa declaración mediante procedimiento cuya resolución fijará expresamente la Administración a la que afecte y su duración. La declaración de la prohibición para contratar en los supuestos a que se refieren los párrafos a), d), g), h) y j) del artículo anterior o la apreciación de la misma en las causas de los párrafos b), e) y f) producirá la suspensión de las clasificaciones que hayan sido concedidas a las empresas durante el plazo de duración de la prohibición o mientras

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subsista la causa determinante de su apreciación, sin que, en consecuencia, proceda la tramitación del expediente a que hace referencia el artículo 33.1. (...) 5. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en las prohibiciones para contratar con la Administración señaladas en el artículo anterior, en relación con las situaciones indicadas en sus distintas letras, podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa según los casos y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.» Se deducen unas mínimas reglas procedimentales de estas previsiones. La decisión se deduce que corresponde al que sea órgano de contratación en cada caso, Alcalde o Pleno, en los términos de los artículos 21 ó 22 de la LRBRL. Se trata de un acto de trámite cualificado, susceptible de impugnación independiente, porque respecto del afectado le impide y excluye de continuar en el expediente, que sin embargo continuará para el resto de licitadores. En consecuencia, está dentro aquellos actos que tanto el artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, como el artículo 25 de la Ley 29/1998, de la JCA, consideran susceptibles de impugnación, aunque no se trate de actos definitivos, resolutorios del expediente. B) En el caso de que se haya suscrito el correspondiente contrato con la persona incursa en prohibición de contratar. Se juzga que en dicho caso se incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho, no susceptible de convalidación. Los artículos 22 y 62 de la LCAP señalan que: «Artículo 22. Las adjudicaciones de contratos en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia y de las que se hallen comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 20 serán nulas de pleno derecho.

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Sin perjuicio de ello, el órgano de contratación podrá acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al interés público correspondiente. Artículo 62. Son causas de nulidad de Derecho Administrativo las siguientes: (...) b) La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades señaladas en el artículo 20 de esta ley.» Se estaría ante un supuesto de un contrato nulo de pleno derecho, lo que determinaría la necesidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio de los contemplados en el artículo 62 y siguientes de la LCAP, y sin perjuicio de la previsiones provisionales contempladas en el artículo 22 para el supuesto en que la suspensión del contrato produjese graves daños al interés general. A efectos procedimentales el artículo 64 señala que: «1. La declaración de nulidad de los contratos por las causas expresadas en el artículo 62 podrá ser acordada por el órgano de contratación, de oficio o a instancia de los interesados, de conformidad con los requisitos y plazos establecidos en el artículo 102 de la LRJA-PAC.» En cuanto a los efectos de dicha declaración, el artículo 65 de la LCAP señala que: «Artículo 65. Efectos de la declaración de nulidad. 1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. 2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

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3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.» Conviene tener en cuenta que sólo se generaría derecho de indemnización en el supuesto en que el vicio no fuese imputable al contratista cuyo derecho se revisa. Y que además, el hecho de que quien responda patrimonialmente sea la Administración, no excluye la posibilidad, hoy obligatoria y no discrecional, de repetir contra la autoridad causante del daño en caso de que medie dolo, culpa o negligencia graves del dicha autoridad, en los términos del artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que señala que: «2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. (...) 4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa. 5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.» Extremos que afectarían a la esfera patrimonial de toda autoridad que fuese causante del detrimento patrimonial de la Administración.

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Poder de autodecisión del Pleno Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por parte del principal grupo de la oposición, en el seno de la Junta de Portavoces convocada al efecto, se pretende la inclusión de un asunto en el orden del día de la próxima sesión plenaria, a efectos de adoptar el correspondiente acuerdo. El Alcalde no lo incluye. ¿Qué alternativas legales existen para que el Pleno pueda tomar una decisión sobre ese asunto?

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SUPUESTO 30

Poder de autodecisión del Pleno Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de la idea de que la presidencia nata u originaria de todos los órganos colegiados municipales le corresponde al Alcalde, tal y como señala el artículo 21.1 c) de la Ley 7/1985, RBRL. Dice dicho artículo que: «El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta ley y en la legislación electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera otros órganos municipales cuando así se establezca en disposición legal o reglamentaria, y decidir los empates con voto de calidad.» El hecho de ser el Presidente, en este caso del Pleno, supone que como tal, le va a corresponder una serie de poderes y competencias como la de dirigir los debates del mismo, formular las convocatorias o llamamientos de sus miembros para tomar las decisiones, y formar el orden del día de los asuntos a tratar y sobre los cuales decidir. En ese sentido, y a los efectos de la formación del orden del día, el artículo 82 del Real Decreto 2568/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, ROF/86, señala que: «1. El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde o Presidente asistido de la Secretaría. Asimismo, podrá recabar la asistencia de los miembros de la Comisión de Gobierno (Junta de Gobierno Local) y, donde ésta no exista, de los Tenientes de Alcalde, y consultar si lo estima oportuno a los portavoces de los grupos existentes en la Corporación.» Por lo tanto, el decidir sobre qué asuntos se va a deliberar y, en su caso, tomar decisiones por el Pleno, el formar el listado de los temas, es una competencia que en principio reside en el Alcalde, como Presidente del Pleno. Sin perjuicio de que pueda recabar la asistencia de otros órganos, la decisión es suya. 288

Poder de autodecisión del Pleno


No obstante, ello no puede suponer que quede reservado exclusivamente al AlcaldePresidente el monopolio de la decisión de sobre qué temas puede tomar decisiones el Pleno. Éste, en cuanto que órgano independiente del anterior, integrado por todas las fuerzas políticas del Ayuntamiento, representantes de la ciudadanía, por medio del cual ésta ejerce el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, de participar indirectamente en los asuntos públicos, como tal tiene su propia capacidad de decidir sobre qué asuntos va a deliberar y adoptar acuerdos, siempre y cuando sea competente para ello. En ese sentido es preciso indicar que el Pleno adoptará acuerdos, positivos o negativos, estimatorios o desestimatorios, sobre aquellos asuntos que estén incluidos en el orden del día, el cual es formado por el Alcalde. Pero nada impide que el Pleno decida dejar un asunto sobre la mesa y no tomar decisiones sobre el mismo. La competencia exclusiva del Alcalde finaliza con la inclusión en el orden del día, con una determinada propuesta de decisión sobre ese tema, pero no puede obligar al Pleno a adoptar un acuerdo concreto sobre el mismo. En este sentido el artículo 92.1 del ROF/86 señala que: «1. Cualquier Concejal podrá pedir, durante el debate, la retirada de algún expediente incluido en el orden del día, a efecto de que se incorporen al mismo documentos o informes, y también que el expediente quede sobre la mesa, aplazándose su discusión para la siguiente sesión. En ambos casos, la petición será votada, tras terminar el debate y antes de proceder a la votación sobre el fondo del asunto. Si la mayoría simple votase a favor de la petición no habrá lugar a votar la propuesta de acuerdo.» Por otro lado, pese a que el Alcalde no haya querido incluir un determinado asunto en el orden del día, es posible que el Pleno decida adoptar decisiones sobre un asunto, por dos vías: • La vía de las mociones, para las sesiones plenarias ordinarias. • La solicitud de celebración de plenos extraordinarios. A) Respecto de la primera de ellas, es preciso tener en cuenta el artículo 97 del ROF/86, que define varios conceptos, y entre ellos el de moción, en los siguientes términos: «1. Moción es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el artículo 91.4 de este reglamento. Podrá formularse por escrito u oralmente.»

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El artículo 91.4 del ROF/86, al que se remite, establece que: «4. En las sesiones ordinarias, concluido el examen de los asuntos incluidos en el orden del día y antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones de urgencia, algún asunto no comprendido en el orden del día que acompañaba a la convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas. Si así fuere, el portavoz del grupo proponente justificará la urgencia de la moción y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la votación fuera positivo se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 93 y siguientes de este reglamento. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación, en ningún caso, a las mociones de censura, cuya tramitación, debate y votación se regirán por lo establecido en el artículo 108 de este Reglamento» (hoy, el art. 197 de la LOREG, en los términos de la Ley Orgánica 8/1999). La moción, por tanto, sólo se puede adoptar en plenos ordinarios, que son los únicos para los que se admite la adopción de acuerdos sobre asuntos no incluidos en el orden del día. En ese sentido el artículo 83 del ROF/86 señala que: «Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el artículo 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril». La moción, que es una solicitud de deliberación y de adopción de un acuerdo por cualquier concejal, en un determinado sentido, que luego puede ser estimado o desestimado, pero que supone en definitiva un pronunciamiento del Pleno sobre una determinada cuestión, queda totalmente fuera del control del Alcalde-Presidente, en cuanto que las mociones presentadas, es el Pleno el que valora la conveniencia de su deliberación y, en su caso, su votación, estimatoria o desestimatoria de la propuesta. En ese sentido, es preciso tener en cuenta que el hecho de que se decida su deliberación y votación no supone que la propuesta sea aceptada. Es decir, al votar la inclusión de la moción, lo que el Pleno decide es el tomar una decisión sobre el asunto, aunque no esté en el orden del día, lo cual se decidirá por mayoría absoluta. Cuestión distinta es lo que resulte del debate y la votación.

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Poder de autodecisión del Pleno


En definitiva, con la primera votación, lo que el Pleno decide es si va a decidir sobre una cuestión o asunto, o no. Y todo ello como se ha dicho, totalmente al margen de la voluntad de su Presidente. B) La segunda vía por la que el Pleno puede decidir sobre ciertos asuntos distintos a los que les propone su Presidente es la articulada en las sesiones extraordinarias, cuando estás son solicitadas por una cuarta parte, como mínimo, de los concejales, y que indicarán qué asuntos deben ser deliberados y votados. En este sentido, esta segunda vía se ha visto reforzada como consecuencia de la reforma del artículo 46 de la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del pacto local, en los siguientes términos: «... Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal pueda solicitar más de tres anualmente. En este último caso, la celebración del mismo no podrá demorarse por más de 15 días hábiles desde que fuera solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria. Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado para el décimo día hábil siguiente al de la finalización de dicho plazo, a las doce horas, lo que será notificado por el Secretario de la Corporación a todos los miembros de la misma al día siguiente de la finalización del plazo citado anteriormente. En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente constituido siempre que concurra el quórum requerido en la letra c) de este precepto, en cuyo caso será presidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los presentes» [esta letra a) ha sido redactada conforme a la Ley 11/1999]. A efectos de evitar los abusos que se daban en la práctica con el régimen de sesiones anterior por parte del Presidente, con constantes actitudes de bloqueo por parte del mismo, se ha dotado a dichas sesiones extraordinarias de una cierta automaticidad e independencia respecto del mismo. De ahí la redacción que se le ha dado actualmente al artículo 21.1 c) de la LRBRL, que señala que: «c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, salvo los supuestos previstos en esta ley y en la legislación electoral general, de la Junta de Gobierno Local, y de cualesquiera

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otros órganos municipales cuando así se establezca en disposición legal o reglamentaria, y decidir los empates con voto de calidad.» Se desprende de la misma cómo hay una indisponibilidad por terceros ajenos a los solicitantes, tanto de la celebración de la sesión, como respecto de la decisión sobre qué puntos son aquellos en torno a los cuales se va a producir la deliberación y votación. En ese sentido, la redacción del artículo 78 del ROF/86, donde se recoge que la potestad de configurar por el Alcalde el orden del día de una sesión extraordinaria no queda enervada, habría que entenderla derogada por la nueva regulación. La previsión de que: «La relación de asuntos incluidos en el escrito no enerva la facultad del Alcalde o Presidente para determinar los puntos del orden del día, si bien la exclusión de éste de alguno de los asuntos propuestos deberá ser motivada», habría que entenderla no vigente por su oposición a la redacción del artículo 46 de la LRBRL antes transcrito. Con la redacción actual de la Ley 11/1999 se puede concluir para las sesiones extraordinarias lo siguiente: • La sesión se va a celebrar, aunque el Alcalde no la presida, siempre y cuando transcurran los plazos indicados en el citado artículo. • Todos los asuntos solicitados por los concejales van a ser tratados en la misma. Así dicho artículo señala que no pueden ser trasladados a otra sesión y que no pueden ser acumulados más asuntos que los solicitados, salvo que exista consentimiento de los solicitantes. No hay disponibilidad sobre el tema al margen de la voluntad de los promotores. Se concluye, por lo tanto, que ésos son los dos cauces existentes para que el Pleno autoconfigure los temas concretos sobre los que quiere tomar decisiones al margen de los que le señale el señor Alcalde.

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No convocatoria de miembros de órganos colegiados Enunciado

SUPUESTO DE HECHO En fecha 27 de marzo de 2004 se celebra sesión plenaria en el Ayuntamiento «X». A la misma asisten todos los Concejales, menos don «A», único componente del Grupo político número 4, celebrándose la misma sin mayor incidencia y adoptando los oportunos acuerdos sobre los 14 puntos incluidos en el orden del día. 10 días después de la celebración de la sesión, don «A» interpone recurso contencioso-administrativo por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ante el órgano judicial, solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de la sesión plenaria, y de todos los acuerdos adoptados en la misma ya que, como concejal del Ayuntamiento, no fue debidamente convocado. Requerido el señor Secretario General por el señor Alcalde para que informe sobre el asunto, el señor Secretario constata que el agente notificador municipal realizó dos intentos de notificación en el domicilio del citado concejal, sin que nadie le contestase. Asimismo, acudió al local comercial de su titularidad, que estaba cerrado. Realizadas varias llamadas al teléfono móvil del mismo, tampoco fue posible su localización. Ante ello, el agente notificador optó por dejarle la citación de la convocatoria en el buzón de su domicilio. Extremos todos ellos de los que extendió la debida diligencia. Informe sobre dichos extremos y, en concreto, sobre si la convocatoria incurre en vicio de ilegalidad o no.

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SUPUESTO 31

No convocatoria de miembros de órganos colegiados Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso tener en cuenta que, en relación con el régimen de las sesiones de los órganos colegiados de un Ayuntamiento, concurren dos planos importantes. Por un lado, en la adopción de acuerdos y participación de los concejales en los órganos colegiados del Ayuntamiento está presente el derecho fundamental de todo ciudadano español recogido en el artículo 23 de la Constitución Española conforme al cual: «1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.» La vulneración de dicho derecho conllevaría la cobertura de todo el régimen de protección previsto en la propia Constitución, artículo 53.1 y 2: «1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.» Y, en consecuencia, la cobertura del cauce procesal establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA, de 13 de julio, en sustitución de los artícu294

No convocatoria de miembros de órganos colegiados


los 6 a 10 de la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional del los Derechos Fundamentales, como paso previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de febrero de 1999: «De ahí que haya de concluirse que la obligatoriedad de la convocatoria sirva a la doble finalidad de asegurar el ejercicio del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos (art. 23 de la CE) y, al mismo tiempo, garantiza el funcionamiento democrático de los Ayuntamientos (art. 140 de la CE), de modo que la no celebración vulnera el derecho fundamental de los Concejales que, en cuanto minoría que representa a un porcentaje de ciudadanos electores, están obligados a participar en el ejercicio de las funciones inherentes a sus cargos. Como resulta de muy reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo [SSTS de 22 de mayo de 1985, 8 de julio de 1986, 5 de octubre y 23 de diciembre de 1987 y 16 de febrero de 1988], el artículo 23.2 de la Constitución, que consagra el derecho a todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos, también alcanza al supuesto que aquí se examina, y ello porque comprende, sin duda, el derecho a desempeñar los cargos públicos de acuerdo con lo previsto por las Leyes, que regularán el ejercicio de tales cargos en condiciones adecuadas y proporcionadas a la función representativa que en cada caso se desempeñe. Asimismo, el artículo 140 de la norma fundamental exige en los municipios, cuya autonomía garantiza, una estructura democrática homogénea con los restantes entes territoriales del ordenamiento. De ahí que la obligatoriedad de la celebración de las sesiones ordinarias, en la forma que determinan las normas legales que ya han sido citadas, refleje el principio, consustancial al pluralismo democrático, de la participación de los grupos minoritarios en el funcionamiento de las instituciones representativas. Se trata, por tanto, de una competencia estrictamente reglada del Alcalde que la ley dispone en forma clara y terminante, sin que, por ello, admita valoraciones del propio Alcalde o del Pleno respecto a la procedencia o improcedencia de su celebración». Por otro lado, el artículo 62 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sanciona con la nulidad de pleno derecho la vulneración de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de órganos colegiados. Señala dicho artículo que: «1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...)

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e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.» Entre esas reglas esenciales se encuentran la del quórum, la convocatoria, el orden del día, etc. En definitiva, todas aquellas encaminadas a permitir a los miembros del órgano colegiado formar su opinión, cuya concurrencia debidamente formada y documentada determina la del órgano colegiado que componen. No todo vicio de estas reglas ha sido calificado de igual forma por parte de los órganos judiciales. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 1 de julio de 2001, JUR 2001/57053, señala lo siguiente: «El defecto formal que se achaca por la parte actora a este acuerdo y por el que se le impugna, es el que se adoptó entre el Alcalde y el Cuerpo de la Policía local, sólo cuatro horas antes de la celebración del Pleno, en el que pretendían que se ratificase, por lo que no tenían conocimiento del contenido del mismo ni pudieron estudiarlo previamente. Este dato no es contradicho ni puntualizado por el Ayuntamiento, ni del expediente se desprende que no sea cierto; por lo que, dado este aquietamiento de la Corporación con esa falta de conocimiento, y que de la página 8 del Acta del Pleno se desprende en palabras del Alcalde que el acuerdo se tomó unas horas antes de la celebración del pleno, le daremos por verdadero dada la imposibilidad material para los actores de probar un hecho negativo. (...) Es fundamental tener presente el contenido del artículo 84 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF/86), que dice que "toda la documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al debate, y, en su caso, votación, deberá estar a disposición de los miembros de la Corporación desde el mismo día de la convocatoria en las Secretaría de la misma", pudiendo "cualquier miembro de la Corporación, en consecuencia, examinarla e incluso obtener copias de documentos concretos que la integre...". Con los antecedentes fácticos expuestos y la normativa precedente se puede concluir que en la aprobación del punto número 8 del Acuerdo Plenario de 20 de diciembre de 1997 no se han observado los trámites de procedimientos expuestos, encaminados a poner en conocimiento de los miembros del Pleno el contenido de los temas a tratar, deliberar y votar.

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Por ello, se ha de considerar que infringe el ordenamiento jurídico en los artículos mencionados, encontrándonos en un claro supuesto del artículo 63 de la Ley 30/1992 de anulabilidad, pues aunque pueda considerarse como un defecto de forma es evidente que ha provocado la carencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, dando también lugar a indefensión. En consecuencia, se ha de estimar el presente recurso y el referido punto 8 del orden del día del Pleno de 20 de diciembre de 1996 en lo relativo a las especialidades del Acuerdo con la Policía Local, ha de ser anulado por infringir el ordenamiento jurídico en la forma expuesta.» El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de mayo de 2002, RA 6519, ha señalado en ese sentido que: «Si bien este mismo Tribunal ha declarado en ocasiones (Sentencias de 23 de noviembre de 1990 y 26 de noviembre de 1997) que la simple falta de citación de alguno de los Concejales no tiene por qué originar la nulidad radical y absoluta de la sesión consiguiente con arreglo al apartado c) del artículo 47 de la Ley de 17 de julio de 1958, hoy apartado e) del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 siempre que la ausencia de los mismos no hubiese podido alterar el resultado de la votación al haberse obtenido la mayoría necesaria para ello...». Sin perjuicio de esas afirmaciones, es preciso indicar que el criterio general es el de que la exclusión de la convocatoria a un miembro del Pleno, las Comisiones Informativas o de cualquier otro órgano colegiado en el que se integre, no citándole en la debida forma a efectos de adoptar los acuerdos oportunos, determinará que los acuerdos que se adopten en dicha sesión serán nulos de pleno derecho. Además, el concejal excluido podrá impugnar los mismos por varias vías: la ordinaria, la de lesión de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de la JCA), la de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho (art. 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC). En ese sentido, se puede señalar la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002, RA 6519, cuando señala: «No cabe extender esa conclusión a supuestos como el presente en los que, aparte de que la escasa diferencia numérica puede hacer quebrar por cualquier incidente una mayoría absoluta tan exigua, se prescinde deliberadamente de la presencia de la totalidad de representantes de una facción política determinada –la única opositora existente en este caso– en la discusión y resolución de los temas a resolver, privándoles de la posibilidad de comparecer y emitir su propia opinión y voto. No es obstáculo a esta conclusión el que los Concejales electos del Partido Socialista hubiesen manifestado de antemano su decisión de no comparecer en el Consis297



torio. El deber de convocarles formalmente viene impuesto de manera ineludible por el artículo 46.2 de la LRBRL y las consultas evacuadas por la Junta Electoral Central ponen de manifiesto la necesidad de que esa convocatoria se extienda a los Concejales electos». Y de forma más clara, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1997, RA 8553, que señala: «Primero. Indudable es que formando el Pleno de la Corporación Municipal el Alcalde y todos los Concejales (art. 22.1 de la Ley 7/1985), y constituyendo el mismo la asamblea que ha de decidir sobre las materias que se le atribuyen –las más de las veces incluso con carácter indelegable– por dicho precepto en sus apartados 2 y 3, no cabe admitir en modo alguno que pueda tratarse de sustraer a la legítima controversia y votación libre por parte de todos los integrantes de dicho Pleno asunto alguno que fuere competencia del mismo. Ha de excluirse radicalmente, por lo tanto, la idea de que el Alcalde-Presidente de la corporación puede escoger a su arbitrio aquellos miembros de la misma que han de constituir el Pleno, mediante el recurso de no convocar sino a cierto número de Concejales bajo el pretexto de que constituyen un número suficiente para aprobar, con la mayoría requerida por el artículo 47 de la Ley de Bases antes citada, los asuntos incluidos en el orden del día, tal como requiere el artículo 46.2 b) de la misma y los artículos 80 y 81 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico aprobado por Real Decreto 2568/1986, la convocatoria habrá de efectuarse, por lo tanto, a todos los Concejales que constituyen el Pleno, y habrá de materializarse en el domicilio de los mismos, junto con el orden del día y los borradores de las actas anteriores que hubiesen de ser aprobados en la sesión.» Ahora bien, frente a este pronunciamiento terminante de nulidad de pleno derecho, es preciso analizar la conducta de no convocatoria y ver en ese sentido el expediente que, de forma concreta, se realiza para cada convocatoria de sesión plenaria. Y así, si de forma expresa y clara, se ha querido excluir al concejal de la sesión, o bien, de forma pasiva, se ha procedido sin más a su no convocatoria, sin hacer los esfuerzos de localización debidos, efectivamente estaremos hablando de un vicio de nulidad de pleno derecho. Por el contrario, si existiese los debidos intentos de convocatoria, sería preciso matizar ese pronunciamiento, aunque dicha convocatoria no se haya podido practicar.

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En ese sentido, el ROF/86 recoge una serie de reglas de las que es preciso partir: Existe una obligación de notificación de la convocatoria en el domicilio de los concejales indicados al respecto (art. 80.3, que señala que: «3. La convocatoria, orden del día y borradores de actas deberán ser notificados a los concejales o Diputados en su domicilio»). Dicha notificación se tendrá que practicar con la antelación exigida a la celebración de la sesión, artículo 80.4. El justificante de la notificación de la convocatoria se deberá incorporar al expediente, tal y como señala el artículo 81.2 en los términos siguientes: «2. Siendo preceptiva la notificación a los miembros de las Corporaciones Locales de las correspondientes órdenes del día, en la Secretaría general deberá quedar debidamente acreditado el cumplimiento de este requisito.» Frente a esto, ¿qué ocurre en el caso en el que el Concejal no se encuentra localizable en su domicilio? Acudiendo a la previsión del artículo 59 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, habría que entender que sería suficiente con la notificación practicada a cualquier persona que se encontrase en el domicilio del concejal y acreditase su identidad. La notificación habría que entenderla en ese caso correctamente practicada. ¿Qué ocurriría si en el domicilio del Concejal no hubiese nadie? Es evidente que en ese caso el Concejal no ha sido notificado, en el sentido de quedar acreditada la recepción de la convocatoria en debida forma. Pero constará en el expediente el intento de notificación realizada por el funcionario correspondiente. Y si bien es cierto que existe un deber de notificación de la convocatoria, también es verdad que existe un deber de los Concejales de estar localizados a tales efectos. Extremo que se deduce de la previsión del artículo 12 del ROF/86 («2. Las ausencias de los miembros de las Entidades locales fuera del término municipal que excedan de ocho días deberán ser puestas en conocimiento de los respectivos Presidentes, haciéndolo por escrito, bien personalmente o a través del portavoz del grupo político, concretándose, en todo caso, la duración previsible de las mismas»). En este sentido es preciso incorporar al expediente los contactos realizados con el portavoz del grupo político al que pertenezca el Concejal, el intento de localización en el puesto de trabajo, etc. 299



Y es que el régimen de sesiones de un pleno o de cualquier otro órgano colegiado, sean ordinarias, sean extraordinarias, no pueden estar totalmente condicionadas a la localización de los Concejales. El Tribunal Supremo ha señalado al efecto, en su Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1997, RA 8553, que: «Segundo. Cuestión distinta es, sin embargo, que la convocatoria notificada al actor y apelada en este recurso mediante el procedimiento de introducir la comunicación por debajo de la puerta del domicilio, después de intentar infructuosamente, por tres veces, a lo largo del día obtener respuesta a sus llamadas el agente notificador, haya de reputarse inválida por no haberse verificado en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 194 del Reglamento citado, convirtiendo en nula e ineficaz la sesión plenaria celebrada, transcurridos los dos días hábiles que exige la normativa, con asistencia de la totalidad del resto de los integrantes del Pleno a excepción de uno de los asistentes que excusó expresamente su presencia, y en la que se aprobaron con la mayoría requerida por la ley, sin que el voto del actor hubiese podido influir en el resultado, los acuerdos cuya nulidad ahora se pretende por el defecto formal precisado. Las razones que llevan a esta Sala a decidirlo así, con revocación de la sentencia recurrida, son las siguientes: a) pese a lo afirmado por el señor "Z", a lo largo del procedimiento no existe duda racional de que la notificación de la convocatoria se efectuó en la forma que ha quedado descrita, careciendo de trascendencia que la declaración jurada del agente notificador, en la que se especifican las diligencias seguidas para conseguir respuesta en el domicilio de dicho señor, se hubiese redactado en uno u otro momento, ya que lo verdaderamente importante es su veracidad, que aparece reconocida de manera expresa en la sentencia apelada a pesar de la estimación que verifica el recurso contencioso; b) la estricta necesidad de observar los requisitos que para las notificaciones en este tipo de procedimiento imponían los artículos 79 y 80 de la Ley 17 de julio de 1958, a los que se remite el artículo 194 del ROF, no obsta a que sea dable acreditar su realización por medios supletorios cuando el que ha de ser notificado procede de mala fe, o desarrolla una labor obstructiva del normal recurso de la actuación notificadora; c) el Ayuntamiento demandado ha agotado los trámites encaminados a poder notificar en su domicilio al señor "Z" con la buena fe en el actuar exigible en toda clase de procedimientos, y no solamente en los de tipo judicial, máxime cuando no consta en modo alguno que el Concejal aludido se encontrase fuera de la población, ni siquiera que no se hubiese enterado efectivamente de la notificación en su domicilio al regresar a él aquel mismo día. Porque resulta extraño que ninguna alegación justificativa de la ausencia del pueblo de Navalmoral de la Mata, ninguna explicación racional que corrobore la imposibilidad de recibir efectivamente la notificación depositada por debajo de la puerta de su domi-

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cilio, ninguna negativa terminante, siquiera, de haberla recibido realmente, se ofrezca por el demandante, quien se limita a alegar el defecto formal de no haberse verificado la entrega de manera que se pudiese acreditar la recepción de la misma, aferrándose a esa circunstancia meramente ritual para, sin alegar siquiera la real ausencia del domicilio a lo largo de todo aquel día, negar validez a la convocatoria efectuada y a la subsiguiente sesión municipal. Tercero. Esta Sala tiene declarado, en su Sentencia de 23 noviembre 1990, que la simple falta de formalidades en la citación de alguno o algunos de los miembros del Pleno de un Ayuntamiento no supone el haber prescindido por completo del procedimiento establecido para su convocatoria con la consecuente nulidad derivada de la aplicación del artículo 47 c) de la Ley de Procedimiento de 1958, siempre que la ausencia de los mismos no hubiese podido alterar el resultado de la votación por haberse aprobado las correspondientes mociones con la mayoría necesaria para ello –al igual que aquí ocurre–. En dicha resolución, como en la actual, este Tribunal tiene muy presente la necesidad legal de que todos los miembros de la corporación sean convocados con la debida antelación a las sesiones correspondientes, sin que sea lícito prescindir de ello so pretexto de que han sido convocados el número de Concejales necesarios para integrar el número de votos preciso para la aprobación de cualquier moción, ya que eso constituiría una violación flagrante de las normas que rigen la celebración de dichas sesiones; pero, tanto en uno como en otro caso, el defecto formal, concreto y específico, de notificación de la convocatoria a alguno de los ediles, no lleva consigo necesariamente la nulidad del Pleno correspondiente siempre que las decisiones adoptadas no hubiesen podido ser alteradas por la ausencia del mismo, máxime cuando ni siquiera existe una negativa formal de haber recibido la convocatoria, sino la simple alegación de haber omitido el medio acreditativo de su recepción.» De todo lo expuesto es preciso concluir que los intentos de notificación practicados en el presente caso hay que entenderlos suficientes y que no existía obstáculo legal para la celebración de la sesión correspondiente. Los acuerdos adoptados en la misma no se verían afectados por dicho extremo.

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Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria Enunciado

SUPUESTO DE HECHO En el turno de ruegos y preguntas de una sesión plenaria, por un Concejal se plantea una pregunta al Concejal Delegado de Urbanismo, sobre la que surge posterior debate y el Pleno adopta el correspondiente acuerdo decisorio. ¿Es válida esa actuación?

En relación con otra pregunta, que se había planteado al Alcalde por otro Concejal con 72 horas de antelación respecto de la sesión plenaria, por parte del señor Alcalde se le afirma en el propio Pleno que a la misma ya se le contestará en futuras sesiones, sin añadir nada más ni justificarlo. ¿Es correcta esa actuación?

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SUPUESTO 32

Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria Solución

INFORME JURÍDICO El artículo 97 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, define el concepto de pregunta estableciendo al respecto lo siguiente: «Pregunta es cualquier cuestión planteada a los órganos de Gobierno en el seno del Pleno. Pueden plantear preguntas todos los miembros de la Corporación, o los grupos municipales a través de sus portavoces. Las preguntas planteadas oralmente en el transcurso de una sesión serán generalmente contestadas por su destinatario en la sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata. Las preguntas formuladas por escrito serán contestadas por su destinatario en la sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata. Las preguntas, formuladas por escrito con 24 horas de antelación, serán contestadas ordinariamente en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente». Del mismo es preciso extraer como consecuencia que respecto de las preguntas, así como de los ruegos (extremo que el art. 97.6 señala expresamente), el Pleno no puede adoptar ningún tipo de acuerdo ni votación. Sólo dan lugar al correspondiente debate, en el que se pueden exponer las oportunas explicaciones, y manifestar, en su caso, la opinión o postura sobre el tema, pero no tomar decisiones públicas ni emitir actos administrativos de competencia plenaria. La razón de ello es que la adopción de acuerdos supone la manifestación de voluntad pública sobre una determinada cuestión, revestida del carácter de acto administrativo, la toma de decisiones por una Administración, con todas las características que a la misma se le atribuye (ejecutividad, ejecutoriedad, definición de derechos y deberes de ciudadanos, etc.). A efectos de que un órgano administrativo colegiado adopte acuerdos, el derecho establece una serie de reglas esenciales para permitir una perfecta formación de la voluntad 304

Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria


de los miembros del mismo, de observancia debida a los efectos de no lesionar valores fundamentales [art. 23 de la CE, art. 62 e) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, etc.]. Así, existe una convocatoria de los miembros del órgano colegiado, con unos plazos mínimos inexcusables, con un orden del día indicativo de los asuntos que se van a tratar, etc. Como se vio en un caso anterior, nada impide que el Pleno decida tomar decisiones, estimatorias o desestimatorias, sobre asuntos que no formen parte del orden del día fijado por el Alcalde. Pero ello exige unas determinadas formalidades y cauces procedimentales, según sea sesión plenaria ordinaria (mociones) o extraordinaria (solicitud de una cuarta parte de los Concejales), y sobre todo, exige una toma de decisión plenaria, un acuerdo de deliberar y decidir sobre esos asuntos (art. 83 del ROF/86, por ejemplo). Dicho acuerdo plenario no existe con los ruegos y preguntas. Tal y como éstas están articuladas procedimentalmente, no exige ningún acuerdo habilitante por parte del Pleno para su admisión y posterior debate. Se entiende que es un derecho que asiste a todos los miembros del Pleno, sin necesidad de que lo apoye un determinado quórum. Y ello porque no conlleva la toma de decisiones sobre el mismo ni la adopción de acuerdos sobre ninguna materia, sino mero debate. Por lo tanto, las preguntas realizadas por los miembros no pueden suponer la adopción de acuerdos, pero tampoco exigirán mayores formalidades para su admisión, ni conllevarán ningún acuerdo de convalidación. Si finalizado el debate y votación de los asuntos incluidos en el orden del día, así como el debate y votación de las mociones, en el caso de que se esté en un pleno ordinario, y estando ya en el turno de ruegos y preguntas, sobre alguna de éstas se adopta un acuerdo plenario, habría que entender, en principio, que el mismo no es válido, en cuanto que para la admisión de las preguntas no se exige el mismo procedimiento que para la admisión de mociones. Cuestión distinta, y que plantea mayores dudas, es el caso en que, estando ya en el turno de ruegos y preguntas, se formalice una moción. Éstas, siguiendo el tenor literal del artículo 91.4 del ROF/86, se plantearán inmediatamente después de la finalización de los asuntos incluidos en el orden del día, tal y como antes se transcribió. Pero con independencia de ello, lo que está claro es que no por el simple hecho de que se formalice en turno de ruegos y preguntas, necesariamente estaríamos ante un 305



ruego o ante una pregunta. Y ello porque tal y como señala el artículo 83 del ROF/86, la presentación de dicha moción exige una posterior convalidación del pleno, por mayoría absoluta, que será el que decida si se debate y adopta un acuerdo sobre el mismo, cuestión que no existe con la pregunta. Si dicho acuerdo se adopta por mayoría absoluta, tal y como señala el artículo 51 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, TR/86, y el artículo 83 del ROF/86, en principio, el Pleno, como órgano autónomo que es, podría adoptar un acuerdo sobre el mismo. Y ello aunque se haga durante el turno de ruegos y preguntas. Cabe plantearse que efectivamente se altera las reglas del régimen de sesiones tal y como están articuladas en el ROF/86, al producirse un cambio en el orden y adoptarse acuerdos fuera del momento fijado para ello. Ante ello cabría plantearse: ¿qué intereses o derechos protegidos por las reglas procedimentales se ven lesionados con ese cambio de orden? La respuesta es que ninguno. Si todas las reglas van encaminadas a permitir una adecuada formación de la voluntad de los miembros del pleno, cuya concurrencia forma la voluntad única del mismo y dichas reglas permiten la presentación de mociones en el mismo momento de la celebración del pleno, porque va a ser éste, por medio de una mayoría absoluta, el que va a decidir si está suficientemente informado sobre ese asunto como para adoptar un acuerdo, ello debe suponer que nada lo impide en un momento posterior, en la misma sesión plenaria, siempre y cuando una mayoría absoluta del mismo considere que está suficientemente informada como para adoptar dicho acuerdo. No por ello se produce mayor indefensión, o por el contrario, posibilidad de obtener más información por parte de los Concejales. De todo lo expuesto se llega a una serie de conclusiones: No es posible la adopción de acuerdos sobre preguntas, siempre y cuando se hayan seguido las formalidades de las mismas, admitiéndolas sin mayores trámites. Por el contrario, se juzga que sí es posible la adopción de acuerdos sobre mociones si como consecuencia de un debate sobre una pregunta se decidiese articular como una moción, y adoptar el acuerdo habilitante oportuno, por mayoría absoluta, en los términos del artículo 83 del ROF/86, aunque fuese en el turno de ruegos y preguntas. Y todo ello siempre y cuando no se hubiese procedido por ningún concejal a abandonar el salón de plenos ni la sesión, confiado en que en el turno de ruegos y preguntas no 306



se van a adoptar acuerdos. Lo contrario sí que podría entenderse que lesionaría derechos y valores protegidos por las normas procedimentales. Este extremo, en consecuencia, es un matiz importante a lo expuesto porque, efectivamente, las formas, el cauce formal, pueden determinar conductas que no se pueden ver defraudadas ante un cambio repentino. Es necesaria por lo tanto una información de todos los afectados para que no se susciten problemas de legalidad. Respecto de la segunda cuestión planteada, la falta de contestación a un pregunta, demorándola sin motivación. El artículo 97.7 del ROF/86, como antes se señaló, establece que las preguntas formuladas por escrito con 24 horas de antelación serán contestadas ordinariamente en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente. Se observa que la demora en este caso exige motivación. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002, RA 8072, en un caso similar, ha venido a señalar lo siguiente: «Tercero. El segundo motivo de casación, con fundamento en el número 4.º del artículo 95.1 de la LJCA, alega infracción del artículo 23.1 de la Constitución en relación con el artículo 97.7 del ROF, ya que, con fecha 12 de septiembre de 1996, es decir, con 48 horas de antelación al inicio de la sesión plenaria, don José Antonio S. F., portavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento de Arafo (ahora recurrente), formuló cuatro preguntas para que fueran contestadas en el próximo Pleno y, sin embargo, en el Pleno del Ayuntamiento celebrado el 14 de septiembre de 1996, presidido por la Alcaldesa Accidental, doña Candelaria M. T., no se respondió a dichas preguntas. El derecho a participar en los asuntos públicos y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, derechos fundamentales establecidos en el artículo 23, apartados 1 y 2, de la Constitución, que están a este respecto íntimamente ligados, incluyen el derecho que ostentan sus titulares al desempeño de la función o cargo público de acuerdo con lo previsto en la ley, y, por tanto, el derecho a obtener la información necesaria y a que se cumplan las normas relativas a la contestación de las preguntas que formulen, pues solamente de esta manera es posible ejercer las funciones públicas atribuidas al cargo que se ejerce, en el presente supuesto, al cargo de Concejal del Ayuntamiento de Arafo, como representante democráticamente elegido por los vecinos del Municipio. El referido derecho es un derecho de configuración legal, que ha de actuarse de acuerdo con lo prevenido por la ley.

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En este sentido el artículo 97.7 del ROF, en su último párrafo, previene que las preguntas formuladas por escrito con 24 horas de antelación serán contestadas ordinariamente en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente. Pues bien, formuladas las preguntas en escrito presentado el 12 de septiembre de 1996, en la sesión plenaria celebrada el 14 de septiembre no se respondió a ellas por la Alcaldesa Accidental que presidía la sesión o por el equipo de gobierno del Ayuntamiento, ni se expuso una motivación suficiente ofreciendo contestarlas en la próxima sesión. Cierto que se aludió, en relación con la pregunta tercera, a la existencia de funcionarios de vacaciones, por lo que no teniéndose a disposición los datos del expediente, era imposible informar al respecto. Pero esta razón, que podría ser considerada bastante para no responder en la sesión que se estaba celebrando a la pregunta indicada, no dispensaba de haberla contestado en la sesión siguiente, por lo que, no constando que la pregunta haya sido contestada, debemos decidir en la presente resolución que es obligatoria su respuesta por parte del señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo. En cuanto a la manifestación de que, al no estar presente el señor Alcalde, no se puede contestar a las preguntas, no es suficiente para dispensar de su respuesta, pues la ausencia del Alcalde permitiría, si se aceptase esta explicación, eludir en cualquier caso las preguntas legítimamente expresadas por los Concejales en el ejercicio de su derecho de obtener antecedentes, datos e información que obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función (art. 14.1 del ROF). Igualmente, resulta inaceptable la concisa expresión de la Alcaldesa Accidental, en el sentido de que "se le informará de todo lo preguntado", ya que ni se concretan las causas que motivaban la dilación ni se precisa cuándo se produciría dicha contestación. En consecuencia, la falta de contestación, en el Pleno del Ayuntamiento de Arafo celebrado el 14 de septiembre de 1996, a las preguntas formuladas por el Concejal portavoz del Grupo Municipal Socialista en el Ayuntamiento, vulneró el artículo 23.1 de la Constitución, al negarle una información que tenía derecho a obtener para el ejercicio de las funciones públicas que le están atribuidas, por lo que debemos estimar este motivo de casación y casar y dejar sin efecto la sentencia de instancia. (...) Entendemos que el hecho de que no se respondiesen en el Pleno de 14 de septiembre de 1996 a las preguntas formuladas no implica la nulidad de dicho Pleno, ni este solo hecho permite decidir que el Pleno se verificó en fraude de ley. La Alcaldesa Accidental y los Concejales que intervinieron en el Pleno eludieron contestar a las preguntas con razones que no les dispensaban de responder, pero ello concierne al cumplimento de la obligación de informar y de contestar a las preguntas debidamente formuladas, que forma parte del derecho de participación en los asuntos públicos garantizado por el artículo 23.1 de la Constitución. En virtud de ello, el mencionado derecho resulta satisfecho conde308



nando al señor Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arafo a contestar a las preguntas formuladas en la próxima sesión que se celebre, sin que apreciemos la concurrencia de causa de nulidad del Pleno celebrado el 14 de septiembre de 1996.» Extremos que justifican la necesidad de que haya una motivación suficiente y adecuada en la demora en la contestación a la pregunta formulada con la debida antelación a la celebración del Pleno. Interpretación que hay que entender reforzada después de la reforma introducida en la Ley 7/1985, RBRL, por la Ley 11/1999, en el contexto del pacto local, al ser una de las líneas esenciales de la misma potenciar los cauces de control político del equipo de gobierno por el Pleno, de los cuales la pregunta es uno de sus medios.

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RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisión. Presencia del mismo inexcusable


SUPUESTO DE HECHO Ante un debate de una moción en una sesión plenaria, se solicita al señor Secretario que informe verbalmente sobre la misma. Dicha cuestión no estaba incluida en el orden del día. ¿Es preceptivo que informe en esa misma sesión el señor Secretario aunque dicho informe lo soliciten más de 1/3 de los Concejales del Pleno? ¿Se podría adoptar acuerdo sobre el mismo pese a la inexistencia de dicho informe?

Por otra parte, durante el mes de agosto, estando de vacaciones el señor Secretario, por parte del señor Alcalde se convoca una sesión plenaria extraordinaria. Al no asistir a esa sesión el señor Secretario y siendo interpelado por los grupos de oposición, el señor Alcalde señala que el señor Secretario está de vacaciones y que la adopción de acuerdos plenarios es precisa a efectos de cumplir determinados plazos. Informe sobre esta cuestión.

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Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisión. Presencia del mismo inexcusable


INFORME JURÍDICO Entre las funciones que tiene asignado el puesto de trabajo de la Secretaria de un Ayuntamiento se encuentra la del asesoramiento legal preceptivo (art. 92.3 de la Ley 7/1985, RBRL) en una serie de supuestos, enumerados, tanto en el artículo 3 del Real Decreto 1174/1987, del Régimen Jurídico de los Habilitados de Carácter Nacional, y que también figura en el artículo 173 del Real Decreto 2568/1986, ROF/86, en los siguientes términos: «1. Será necesario el informe previo del secretario y además, en su caso, del interventor o de quienes legalmente les sustituyan para la adopción de los siguientes acuerdos: a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse. b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial. 2. Los informes que se emitan deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.» Dicha labor de asesoramiento legal preceptivo también se describe legalmente cuando en el seno de la sesión plenaria se señala en el artículo 94.3 del ROF/86 que: «3. Los funcionarios responsables de la Secretaría y de la intervención podrán intervenir cuando fueren requeridos por el Presidente por razones de asesoramiento técnico o aclaración de conceptos. Cuando dichos funcionarios entiendan que en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre la que pueda dudarse sobre la legalidad o repercusiones presupuestarias del punto debatido podrán solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.» 312



El supuesto del presente caso se encuentra entre los enumerados en los citados artículos, al solicitarlo un tercio de los Concejales de la Corporación, siendo preceptiva por lo tanto su emisión. No obstante es preciso tener en cuenta una serie de matices: Siendo preceptivo dicho informe y además de obligada emisión por parte del señor Secretario, distinto es que deba tener carácter automático e inmediato en su emisión. En cuanto que el informe es de legalidad, indicativo de si la propuesta sobre la que se pretende adoptar el oportuno acuerdo es legal o ilegal, ello supone un análisis y estudio de la legalidad vigente antes de la emisión del mismo. No puede exigirse la emisión automática del mismo. Se juzga por lo tanto que es preciso que el expediente sea remitido con la debida antelación al Secretario, para la emisión de dicho informe. En cuanto al plazo de emisión, habría que acudir al plazo general de 10 días contemplado en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, artículo 83, que señala que: «2. Los informes serán evacuados en el plazo de 10 días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.» En ese sentido, se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de noviembre de 1998, RA 8933, que señalaba al respecto: «Tercero. Cuestión relativamente distinta es la que se plantea respecto a la vulneración que declara la sentencia de los artículos 72.2 y 86 de la LPA de 1958. Es de tener en cuenta que la representación letrada del ente municipal, a la vista de la nueva regulación que se contiene en la Ley 30/1992, de 26 noviembre, se aquieta en cuanto al extremo de que el plazo preceptivo para emitir informe por el Secretario y por el Interventor no deba reducirse de los 10 días que prevé el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento al perentorio término de dos días hábiles, por utilizar la misma expresión que emplea la sentencia recurrida. (...) En consecuencia la Sala estima que asiste la razón al Tribunal de instancia cuando declara la nulidad de la modificación de determinados artículos del Reglamento Orgánico 313



Municipal por contravenirse mediante dicha modificación normativa estatal de carácter básico, señaladamente el artículo 92.3 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y los artículos 79.2 y 86 de la LPA vigente en la fecha de autos. Todo ello conduce a que deba desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada.» Por tanto, en el presente caso, el Secretario puede optar entre: • La emisión del oportuno informe en dicha sesión plenaria, si considera que tiene suficientes elementos de juicio para su emisión. • Indicar que precisa de un estudio del expediente y de la propuesta, y que no es posible la emisión del informe de legalidad del mismo en dicha sesión. En ese sentido, el artículo 92 del ROF/86 dispone que: «2. En el supuesto de que se trate de asuntos no incluidos en el orden del día que requieran informe preceptivo de la Secretaría o de la intervención, si no pudieran emitirlo en el acto, deberán solicitar del Presidente que se aplace su estudio quedando sobre la mesa hasta la próxima sesión. Cuando dicha petición no fuera atendida, el secretario lo hará constar expresamente en el acta.» Se llega a la conclusión de que la solicitud de 1/3 de los Concejales no obliga a la emisión inmediata del mismo, siendo posible solicitar el aplazamiento de la toma de decisión para el estudio del mismo. Respecto de la otra cuestión, sí se podría adoptar un acuerdo sin el citado informe. Vemos cómo el citado artículo 92.2 del ROF/86 señala que: «Cuando dicha petición no fuera atendida, el Secretario lo hará constar expresamente en el acta». Hay que discernir dos extremos sobre tal cuestión: La primera, analizar si la naturaleza del acuerdo en sí exige dicho informe preceptivo del Secretario. Existen diversas materias, como la enajenación de bienes municipales, el ejercicio de acciones judiciales, los que para su adopción precisan de una mayoría cualificada, etc., que exigen dicho informe, con carácter preceptivo. En el presente caso no se indica cuál es la naturaleza de dicho acuerdo, por lo que por ese lado no se puede señalar nada.

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La segunda, indicar que con independencia de la naturaleza de dicho acto, el hecho de que se haya solicitado dicho informe por un tercio de los Concejales determina el carácter preceptivo del mismo, y por lo tanto, la necesidad inexcusable de su emisión para poder adoptar el acuerdo. Si el mismo se solicita en la sesión plenaria, no siendo preceptivo hasta entonces, y al señor Secretario le es imposible su emisión inmediata, ello determinará un obstáculo de carácter legal para que se adopte un acuerdo sobre el mismo. Habría que demorar la toma de decisión hasta la siguiente sesión plenaria. ¿Qué ocurre si aun así se adopta el acuerdo sin el citado informe? En dicho caso, se estaría ante la omisión de un trámite procedimentalmente exigible. Se estaría ante un defecto de forma, procedimental. La invalidez del acto o acuerdo adoptado sólo se produciría si se diesen los defectos de la entidad de los indicados en el artículo 63 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, es decir, si dicho defecto formal produjese indefensión o fuese imposible producir los efectos que con el mismo se pretendían. En ese sentido, conviene tener en cuenta la naturaleza de los informes de legalidad. Los mismos son medios para la consecución de un fin y que es la de que la decisión adoptada se ajuste a la normativa aplicable. Si la propuesta es legal, la simple omisión del informe no puede llevar a la invalidez del mismo, porque la tramitación del expediente completo, aportando dicho informe, que se limitaría a precisar que el acuerdo es legal, llevaría al mismo resultado. Por el contrario, si es ilegal la propuesta, lo será porque no cumpla con la legalidad, no porque falte el informe. Un informe que además no es que sea exigido por las previsiones sectoriales reguladoras de la materia sobre las que decidir sino porque ha habido una voluntad de exigencia del mismo, dándose la circunstancia de que el órgano plenario decide no obstante tomar la decisión sobre el fondo del asunto sin contar con el mismo. Se aprecia cómo el defecto de forma no impide el efecto que se pretende con su exigencia y que es que la actuación administrativa se ajuste a la legalidad. Este criterio de interpretación, favorable a la conservación del acto, atiende a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan la «instrumentalidad de las formas». Respecto de la celebración de una sesión plenaria sin Secretario ni persona que legalmente le sustituya. 315



El artículo 90 del ROF/86 señala que: «1. Para la válida constitución del Pleno se requiere la asistencia de un tercio del número legal de miembros de la Corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quórum deberá mantenerse durante toda la sesión. En todo caso se requiere la asistencia del Presidente y del Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan.» Su falta ha sido calificada por el Tribunal Supremo como un vicio invalidante de la sesión plenaria. En ese sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2001, RA 6938, que señala que: «Para la solución de este problema hemos de partir del dato de que la Sentencia recurrida basa en definitiva su razón de decidir en un solo pronunciamiento de este Tribunal Supremo, el de la citada Sentencia de 1 de febrero de 1990. No puede convenirse en sus propios términos con la afirmación del Abogado del Estado de que esta Sentencia sólo incidentalmente alude a la ausencia de Secretario o quien legalmente le sustituya en el Pleno de un Ayuntamiento, aunque desde luego las circunstancias de aquel caso eran distintas y su pronunciamiento sobre el tema que nos ocupa era simplemente uno de los varios efectuados, que difícilmente puede considerarse su única o principal razón de decidir. Pero en cualquier caso no podemos sentirnos vinculados por esta sola resolución judicial, cuya afirmación sobre el punto que ahora interesa debe ser cuidadosamente matizada. Pues desde luego, al no tener voto en las sesiones, el Secretario del Ayuntamiento no coopera a que se perfeccione la voluntad del Pleno, pero ello no supone que no contribuya de algún modo a la formación de la voluntad ya que precisamente su función de asesoramiento puede implicar que no se adopten ciertos acuerdos, aunque lo deseen el Alcalde y los Concejales, por ser contrarios al ordenamiento jurídico. Por lo demás y en otro orden de cosas es de notable relevancia su dación de fe, de la que pende la manifestación válida de que los acuerdos fueron efectivamente adoptados. Sin duda por ello una y otra competencia (el asesoramiento y la dación de fe) se consideran como el contenido de una función pública necesaria, a ejercer por los Secretarios, por el artículo 92.3, apartado a) de la Ley Básica 7/1985, de 2 de abril. A la luz de ello hemos de interpretar, acogiendo las alegaciones del Abogado del Estado, el inciso final del artículo 90.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, precepto ese que no sólo se encuentra plenamente en vigor sino que además es el único que regula directamente la materia, pues la Ley 7/1985, de 2 de abril, se refiere en su artículo 22.1 a) quienes integran el Pleno, pero no a su constitución válida. Por otra parte la disposición adicional primera de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, declara que no son de aplicación al Pleno de las Corporaciones locales las

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normas sobre sesiones de los órganos colegiados (art. 26), con lo que resulta que la única normativa reguladora es la contenida en el artículo 90.1 del Reglamento antes citado. (...) Tercero. Dada la declaración que acaba de hacerse hemos de resolver con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo. Ahora bien, de cuanto acaba de decirse en el Fundamento de Derecho anterior se deduce que dicho recurso debe ser estimado, pues el Ayuntamiento no se constituyó válidamente y al adolecer de nulidad la celebración del Pleno esta nulidad conlleva la de los acuerdos adoptados.» La celebración de esa sesión sin que estuviese presente el Secretario o quien legalmente le sustituya determinaría la invalidez de todos los acuerdos adoptados en la misma, en los términos y por los motivos indicados.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA a las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público


SUPUESTO DE HECHO Una sociedad mercantil, con participación de capital público municipal del 60 por 100 y con objeto social la prestación del servicio público de transporte urbano de viajeros, pretende contratar un suministro consistente en la compra de cinco autobuses, por un importe total de 300.000 euros. Para ello acude al correspondiente procedimiento abierto de licitación recogido en la Ley 30/2007. Durante el procedimiento de selección, uno de los licitadores remite por telegrama, dentro del plazo de presentación de proposiciones, aviso de que ha enviado por correo certificado, proposición debidamente documentada para el concurso, dentro del plazo para presentación de las proposiciones. La proposición llega al Ayuntamiento ocho días después de finalizado el plazo de presentación de proposiciones. Por un Concejal de la oposición se presenta un escrito en el que se plantean las siguientes cuestiones: 1.ª Que la sociedad mercantil con participación municipal no está sujeta a la Ley 30/2007, de CSP, por lo que no es posible el procedimiento abierto de licitación. 2.ª Que la propuesta cuyo aviso fue remitido por telegrama, no debe ser admitida, al presentarse fuera de plazo. 3.ª Que en el caso de que la alegación anterior no se tuviese en cuenta, en todo caso no es admisible un pliego de cláusulas como el que se ha establecido en el procedimiento de concurso, ya que establece sanciones por demora en la ejecución del contratista por encima de las que permite la citada Ley 30/2007.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

4.ª Que no se debe admitir a un licitador que ha presentado el documento de poderes de representación justo inmediatamente antes del trámite de la apertura de las proposiciones. Informar sobre las distintas cuestiones planteadas por el Concejal.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Ámbito de aplicación de la Ley 30/2007, de Contratación del Sector Público La regulación contenida en la Ley 30/2007 viene a regular la actividad contractual a desarrollar por la Administración y resto de entidades constitutivas del que denomina sector público tal y como el mismo es delimitado en su artículo 3, en su doble plano de capacidad pública y privada, si bien con distinto grado de intensidad en función de qué tipo de ente esté siendo objeto de estudio. Es preciso tener en cuenta que el objeto de análisis del presente informe no es una Administración Pública sino una persona jurídica privada, una sociedad mercantil, aunque eso sí, con capital público mayoritario. A efectos de ver si la legislación administrativa en materia de contratación le es aplicable, será preciso acudir a la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 30/2007, esencialmente recogida en los artículos 2 y 3 de la misma. Es interesante contrastar dicha regulación que es la actualmente vigente con la que regulaba la situación con anterioridad, que ha estado caracterizada por un proceso constante de evolución de las previsiones originarias de la Ley 13/1995, de CAP, que ha sufrido varias modificaciones. B) Regulación vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007 Es preciso tener en cuenta que las sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria no aparecían recogidas expresamente en el ámbito delimitado en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, dado que el artículo 1.3 de la misma se refería a Entidades de Derecho Público (Administración Institucional). Una sociedad mercantil 320

Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA a las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público


nunca se debe entender como una Entidad de Derecho Público, sino que es una persona jurídico privada, con la particularidad de que en su capital existe participación mayoritaria de dinero público, lo que le va a suponer una serie de limitaciones y peculiaridades, sobre todo a efectos de control presupuestario y contable. No son equiparables a una Administración Pública, no pudiendo por lo tanto ejercer potestades públicas sin que estén sujetas, como regla general, al Derecho Administrativo. La aplicación de las previsiones del Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP, a las sociedades mercantiles con capital público mayoritario en sus relaciones contractuales con terceros, aparecía mencionada en el artículo 2.1, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2005, así como en la disposición adicional sexta de la misma en los siguientes términos: «1. Las Entidades de Derecho Público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior, las sociedades mercantiles a que se refieren los párrafos c) y d) del apartado 1 del artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y otras sociedades mercantiles equivalentes de las demás Administraciones Públicas creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y las fundaciones del sector público, siempre que, además, concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del apartado 3 del artículo anterior, quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, para los contratos de obras, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.000 euros, si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados.» Disposición adicional sexta. Principios de contratación en el sector público. «Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos Autónomos o Entidades de Derecho Público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.» Dichas previsiones, que, se insiste, han dejado de estar vigentes por la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, han sufrido una evolución importante en su contenido respecto de su redacción originaria. 321



La Ley 13/1995 contemplaba la sujeción de las sociedades mercantiles a la Ley de Contratos exclusivamente en los siguientes términos de su disposición adicional sexta: «Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos Autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios». Se planteaba en el momento de su aprobación el alcance de la sujeción de esos principios de publicidad y concurrencia y en concreto si ello suponía una vinculación a todas las previsiones que en la Ley de Contratos aparecen sobre esos principios. Por ejemplo, publicaciones preceptivas en los correspondientes Boletines Oficiales; sujeción a subasta, concurso, procedimiento negociado, etc. Existían argumentos contrarios a la sujeción: • La moción del Consejo del Estado de fecha 11 de julio de 1968 que motivó la derogación del artículo 398 del RCE. • El debate parlamentario en la elaboración de la Ley 13/1995 y en el cual no prosperó la pretensión de sujeción íntegra a la ley por parte de las sociedades públicas. • El Informe de la Junta Consultiva de Contratación de fecha 24 de octubre de 1995. No obstante también existían argumentos para defender la postura contraria: • La sujeción a los principios de publicidad y concurrencia deben tener un contenido mínimo, no disponible por la mera voluntad del que está sujeto a ellos. Dichos principios aparecen recogidos en la Ley de Contratos y por lo tanto en esos términos serán exigibles. • La Ley 6/1997, LOFAGE, en el ámbito de la Administración del Estado, señala, como excepción al régimen jurídico privado aplicable a las Sociedades Mercantiles, la aplicación de previsiones administrativas de contratación (disp. adic. 12.ª). • La propia redacción de la disposición adicional sexta de la Ley 13/1995, de CAP, así como del Real Decreto Legislativo 2/2000.

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Las dudas iniciales se zanjaron a partir de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en jurisprudencia consolidada no atiende al dato de si los entes tienen o no personalidad jurídico-pública según la legislación interna de los Estados miembros sino al hecho de que sean entes que presten servicios o funciones de interés general, sin carácter industrial o mercantil, que tengan su actividad mayoritariamente financiada por Entidades de Derecho Público, sometidos al control de éstas o cuyos miembros directivos sean designados por ellos. En esos casos, se ha indicado la sujeción a la normativa de contratación pública con independencia de que, según la normativa de los Estados miembros de la Unión Europea, sean personas jurídico-privadas. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de mayo de 2003 condena al Estado español por incumplimiento de las directivas comunitarias en su trasposición a la normativa interna (Ley 13/1995 en su momento y con posterioridad RD Leg. 2/2000), al hacerlo de forma incorrecta, lo que obliga a modificar la redacción originaria del artículo 2.1 de la última norma, primero en diciembre del 2003, y de forma definitiva, por medio del Real Decreto-Ley 5/2005 (para incluir a las fundaciones de Derecho Privado en idénticos términos). La nueva redacción del artículo 2.1, que ya no está vigente desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de CSP, implicaba que para trabar relaciones contractuales con terceros por parte de una sociedad mercantil de capital público mayoritario era preciso sujetarse a la LCAP, y a sus criterios de concurrencia competitiva basadas en las objetivas reglas del Derecho Administrativo, sin autonomía de la voluntad en cuanto a la selección de la persona del contratista, cuando concurran todos los siguientes requisitos: 1.º El objeto social de la sociedad no puede ser ni industrial ni mercantil. En ese sentido la ley habla de que dicha sociedad se cree para satisfacer necesidades de interés general. En ese concepto habría que incluir la prestación de cualquier servicio público de titularidad pública y que sea competencia de la Administración que cree la sociedad mercantil. También aquellas cuyo objeto social sea cualquier competencia de dicha Administración (es decir, los fines propios de la Administración). Un ejemplo de esto último expuesto es el caso de una sociedad pública cuyo objeto social sea la construcción de buques. La misma no estaría sujeta a la LCAP porque ese no es un fin propio de las Administraciones, aunque coyunturalmente el Estado sea el titular de dicha empresa. 2.º Que concurran en dichas sociedades alguno de los siguientes requisitos: que su actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras Entidades de Derecho Público, o bien, cuya gestión se halle 323



sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras Entidades de Derecho Público. 3.º Que se superen las siguientes cuantías económicas: «Cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 5.923.624 euros, si se trata de contratos de obras, o a 236.945 euros, si se trata de cualquier otro contrato de suministros, consultoría y asistencia y servicios». Si concurrían estos tres requisitos a la vez, no sólo alguno de ellos, la sociedad mercantil se encontraba sujeta a las previsiones de la LCAP referentes a «la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación». Es decir, las reglas referentes a la preparación y adjudicación de contratos. Si tratándose de sociedades a las que se refiere el punto primero no concurriese alguno de los otros requisitos, habría que estar a las previsiones menos estrictas y más ambiguas de la disposición adicional sexta de la LCAP antes trascrita.

C) Las nuevas previsiones de la Ley 30/2007, de Contratación del Sector Público La cuestión aparece regulada en los siguientes artículos: El artículo 2 que señala que: «Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3 (...). 3. La aplicación de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los Organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima.» El artículo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles públicas dentro del concepto de sector público al señalar que: «A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades:

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a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. (...) d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.» Ello no supone una aplicación íntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007 a este tipo de entes, porque a continuación diferencia en el mismo artículo 3 entre dos tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Públicas, en el artículo 3.2 (sobre las que recae una aplicación íntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los poderes adjudicadores, en el artículo 3.3. Las sociedades mercantiles con capital público superior al 50 por 100 no aparecen enumeradas en el artículo 3.2 de la ley, pero sí en el artículo 3.3, como poder adjudicador, al señalar dicho precepto que: «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.» En relación a la cuestión de cuáles son las consecuencias derivadas de ser incluido en el ámbito de la Ley 30/2007, en los términos expuestos, es preciso contestar que le sería de aplicación las previsiones de la misma en los términos expuestos en el artículo 121 en lo que se refiere a las reglas de la preparación y al artículo 173 y siguientes de la misma, en lo que se refiere a la adjudicación, de las que se debe destacar los siguientes: Artículo 121. «1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean con325



tratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos. 2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.» Artículo 173. Delimitación general. «Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección.» Dicha sección abarca los artículos 173 a 175. En la mecánica de la ley se distingue entre aquellos contratos que están dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminología de la ley se denomina los contratos sujetos a regulación armonizada), de aquellos otros contratos que no lo están (los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada), estableciéndose en definitiva dos regímenes jurídicos de contratación diferentes. A los efectos de poder identificar qué contratos entran dentro de un grupo u otro, es preciso acudir a las previsiones de los artículos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En ellos se va especificando para cada una de las categorías de contratos cuál es el umbral de sujeción a la regulación comunitaria obligatoria. Dado que en el presente caso la discusión se plantea en relación con un contrato de suministro cuyo presupuesto es de 300.000 euros, procede centrarse en las previsiones del artículo 15 que señala lo siguiente: «1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: 326



a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III. b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...» Se concluye que el presente contrato es de los incluidos dentro del ámbito de aplicación de la regulación armonizada o comunitaria. Llegar a esa conclusión determina la aplicación de las previsiones del artículo 174, que señala: «1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el capítulo anterior con las siguientes adaptaciones: a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario. 2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.»

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Llegar a la conclusión de que el contrato que pretendía celebrar la sociedad mercantil municipal no estaba dentro del ámbito de aplicación de la legislación armonizada por que no tuviese la cuantía suficiente, hubiese conllevado la aplicación de las previsiones del artículo 175, que establece que: «En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado. c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.» Lo que con matices supone un esquema de diferenciación de regímenes jurídicos de contratación para las sociedades mercantiles públicas relativamente similar al que existía con carácter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el contenido del artículo 175 de la misma es más riguroso que el de la disposición adicional sexta de la antigua. Ante la pregunta de qué ocurre con aquellos trámites que se refieren a extinción y efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artículo 20 de la Ley 30/2007 señala que: Artículo 20. Contratos privados. «1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas (...). 328



2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado.» Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el régimen legal vigente anterior. No obstante, la cuestión en el presente caso no plantea demasiada problemática porque la sociedad municipal no ha pretendido la no aplicación de la legislación contractual sino todo lo contrario, se le achaca por el Concejal que haya aplicado la misma, lo que como se está viendo es obligatorio en los términos expuestos. Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A UNA SOCIEDAD MERCANTIL, CON CAPITAL PÚBLICO MUNICIPAL MAYORITARIO El artículo 2 de la Ley 30/2007 señala que: «Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3...». El artículo 3.1 incluye a las sociedades mercantiles de capital público mayoritario dentro del concepto de sector público al señalar que: «A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. (...) d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.» Ello no supone una aplicación íntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007 a este tipo de entes, porque a continuación diferencia en el mismo artículo 3 entre dos tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Públicas, en el artículo 3.2 (sobre las que recae una aplicación íntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los poderes adjudicadores, en el artículo 3.3. 330



Las sociedades mercantiles con capital público superior al 50 por 100 no aparecen enumeradas en el artículo 3.2 de la ley, pero sí en el artículo 3.3, como poder adjudicador, al señalar dicho precepto que: «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.» El artículo 15 de la ley señala qué contratos de suministros están sujetos a la regulación armonizada: «1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: a) 137.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el Anexo III. b) 211.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior...» En el presente caso operan los requisitos que dichos artículos prevén que necesariamente deben concurrir para que casi íntegramente las previsiones de la Ley 30/2007 sobre preparación y adjudicación de los contratos administrativos se apliquen obligatoriamente a las relaciones contractuales con terceros de una sociedad mercantil de capital público mayoritario, y ello porque: 1.º El objeto social de la sociedad es la prestación del servicio público de transporte urbano de viajeros, que al ser un servicio municipal, en algu331



nos casos incluso de prestación obligatoria (art. 26 de la Ley 7/1985), no plantea dudas calificarlo como una actividad de interés general. 2.º El capital público de la sociedad es de un 60 por 100, mayoritario; el Consejo de Administración es designado por el Pleno de la Corporación, etc. 3.º El contrato es de suministro y asciende a un importe total de 300.000 euros, lo que supera el importe de 211.000 que establece la ley. Llegar a esa conclusión determina la aplicación de las previsiones del artículo 121, en lo referente a los actos preparatorios del contrato: «1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.» El procedimiento preparatorio de la adjudicación de los contratos de suministro aparece recogido en los artículos 93 y siguientes de la ley, es decir, las reglas generales de preparación de los contratos, sin que existan unas normas especiales para el contrato de suministro. Respecto a la adjudicación, supone la aplicación del artículo 174: «1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el capítulo anterior con las siguientes adaptaciones: a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudica-

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ción, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los Diarios Oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario. 2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.» Lo que en la práctica supone una aplicación general de la nueva ley, siendo escasas las reglas en las que se exime y exceptúa la posibilidad de su aplicación obligatoria. Por lo tanto la sociedad mercantil, para trabar relación con terceros encaminada a la compra de dichos vehículos, necesariamente se ha de sujetar a la Ley de Contratos salvo en aquellos extremos en los que expresamente se admite su exención. Dado que se está hablando de la aplicación de las reglas generales del procedimiento de licitación, no procede estimar la alegación formulada por el Concejal, ya que dicho procedimiento es de obligada aplicación. En el presente caso no se aplicarán las previsiones del artículo 175, que suponen una flexibilización importante del procedimiento, al tratarse de un contrato de suministro que está dentro del umbral de la regulación armonizada.

Segunda cuestión planteada: SI LA PROPUESTA HA SIDO PRESENTADA EN PLAZO O FUERA DE ÉL Al ser una cuestión referente a la selección del contratista, dentro del procedimiento articulado para su selección, no sólo pueden sino que deben ser aplicables las previsiones de la ley de contratación administrativa, sin perjuicio de las excepciones permitidas por el artículo 174 de la misma.

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Dentro de las previsiones de los artículos 127 y siguientes, no existe ninguna regla concreta sobre esta cuestión planteada. Es preciso tener en cuenta no obstante lo establecido en las disposiciones adicionales decimoctava y decimonovena de la misma ley que se encarga de establecer previsiones específicas cuando por los licitadores se pretenden utilizar medios de comunicación, admitiéndose la posibilidad que sea por correo, por telefax o por medios electrónicos. La disposición derogatoria de la Ley 30/2007 establece que: «quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente ley y, en particular, las siguientes: ...». Entre las que se enuncian expresamente no figura el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la ley de Contrato, que sí que contempla una solución expresa para este caso concreto en su artículo 80.4, estableciéndose al respecto las siguientes reglas: Es admisible el enviar la oferta por correo, siempre que sea dentro del plazo de presentación de proposiciones, y en el mismo día en que se envíe se remita telegrama, en el que se dé aviso a la Administración contratante de dicha presentación. En todo caso la oferta tiene que llegar a la Administración contratante dentro de los 10 días siguientes a aquel en que se haya cerrado el plazo de presentación de licitaciones. Señala el citado artículo que: «4. Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse por correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite en el pliego de cláusulas administrativas particulares. El envío del anuncio por correo electrónico sólo será válido si existe constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario. En este supuesto, se procederá a la obtención de copia impresa y a su registro, que se incorporará al expediente. Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio. Transcurridos, no obstante, 10 días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso.»

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Por lo tanto, al presentarse tanto el telegrama como la propuesta en correos antes de la finalización del plazo, y haber llegado antes de los 10 días, en principio no habría ningún problema para su aceptación. Pero conviene llamar la atención sobre el extremo de que el Real Decreto 1098/2001 no es la normativa de desarrollo de la nueva Ley 30/2007. Es de destacar que una regulación bastante detallada como es la de las citadas disposiciones adicionales decimoctava y decimonovena no digan nada al respecto sobre la posibilidad de entrada de documentación fuera ya del plazo. Es más, aunque si bien referido al uso de medios telemáticos y no el de correo, la disposiciones adicionales decimonovena llega a hacer afirmaciones tan contundentes como que: «g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.» Lo que se podría interpretar como una clara voluntad del legislador de no admitir en ningún caso la entrada extemporánea de la documentación de la plica. El futuro desarrollo reglamentario aclarará esta cuestión. Hoy por hoy es preciso indicar que la aplicación del artículo 80.4 del Real Decreto 1098/2001 desde luego no sería pacífica aunque su redacción dé una respuesta precisa al caso planteado.

Tercera cuestión planteada: SI ES POSIBLE UN PLIEGO DE CLÁUSULAS QUE ESTABLEZCA SANCIONES POR DEMORA MAYORES QUE LAS ESTABLECIDAS EN LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Las objeciones del Concejal tienen lugar al comparar las penalidades impuestas en el pliego por la empresa y las que establece el artículo 196.4 de la Ley 39/2007, de CSP. El mismo establece un cuadro de penalidades a imponer en caso de demora en la ejecución del contrato por parte del contratista, en los siguientes términos: «4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indis335



tintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato. El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.» Conforme a la disposición final séptima.2, dicha tabla no es básica. La carencia del carácter básico no significa que dichos preceptos no sean aplicables a las Entidades Locales. Son preceptos legales que el Estado dicta para sí, para los contratos a celebrar por sus órganos administrativos y que en virtud de la cláusula del artículo 149.3 de la CE/78 tienen carácter supletorio. En consecuencia son aplicables en defecto de una previsión normativa autonómica que establezcan unas penalizaciones diferentes. No obstante conviene tener en cuenta que éste es un extremo o aspecto que opera en el plano de la ejecución de los contratos. No tiene relación ni con procedimientos de licitación ni con formas de adjudicación, sino que es un aspecto relacionado con las consecuencias de la ejecución del contrato y en concreto, con el contratista que se ha retrasado en los plazos de ejecución del objeto del contrato que se había comprometido a cumplir. Al no ser un aspecto relacionado con esos extremos de preparación o adjudicación, las sociedades mercantiles de capital público mayoritario tienen absoluta libertad y no están sujetas a los límites que señala la Ley de Contratos. Por lo tanto, la sociedad no tendrá ningún límite legal para proceder a establecer penalidades con cuantías superiores. Y ello en virtud de que el artículo 20 de la Ley 30/2007 señala que: «tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas». El régimen jurídico de los contratos privados se especifica en el artículo 20.2 cuando señala que: «los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado».

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Al ser la fijación de las penalizaciones al contratista por retraso en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales un aspecto de la ejecución del contrato, de sus efectos, la sociedad mercantil de capital público mayoritario no está sujeta al marco normativo de la Ley 30/2007, ésta no le es de aplicación directa, y en consecuencia, es admisible que se fijen unas penalizaciones mayores a las fijadas en la misma.

Cuarta cuestión planteada: SI ES VÁLIDA LA PRESENTACIÓN DE LOS PODERES DE REPRESENTACIÓN EN UN TRÁMITE DISTINTO AL DEL ESCRITO DE PROPOSICIÓN En principio la proposición y su documentación complementaria hay que presentarla en los términos establecidos en los artículos 129 a 131 de la Ley 30/2007, de CSP, con carácter general. Es un aspecto referente a la concurrencia competitiva de los contratistas, en concreto la documentación que deben presentar los mismos ante la Administración cuando pretenden concurrir, por lo que este extremo se encuentra dentro del ámbito de actuaciones procedimentales en las que obligatoriamente se han de sujetar las sociedades mercantiles con capital público mayoritario a las reglas establecidas en la Ley 30/2007, tal y como se desprende del artículo 174 de la misma, antes transcrito. Del análisis de los artículos 129 a 131 se extrae la conclusión de que no es una incidencia cuyo tratamiento procedimental esté expresamente contemplado. El artículo 81 del Real Decreto 1098/2001 establece la posibilidad de que la mesa de contratación conceda un plazo de subsanación de los defectos que se aprecien de tres días. En concreto señala el citado artículo que: «Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación. De lo actuado conforme a este artículo se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse». El alcance de esta medida de subsanación siempre ha planteado discusiones. Debe entenderse, conforme señala la jurisprudencia, que alcanza al plano de lo subsanable los meros defectos de forma, no los de fondo. Gráficamente se podría señalar que es subsanable la falta de presentación del justificante de constitución de la garantía provisional 337



pero no sería subsanable el no haber constituido dicha garantía. Es subsanable el no haber presentado el escrito del poder de representación pero no que no exista tal representación, aunque exista a posteriori, etc. Por lo tanto, en principio nada impide la subsanación en este caso al ser un mero defecto formal. No obstante tendrá que hacerse dentro del plazo concedido al efecto, tres días, y no en cualquier momento. Ahora bien, es preciso hacer las mismas reflexiones que se han realizado en la cuestión segunda. El Real Decreto 1098/2001 no es la normativa de desarrollo de la nueva Ley 30/2007. Si se acude a sus previsiones es porque no está expresamente derogado por dicha ley ni contradice el contenido de los artículos 129 y 130 de la misma, que regulan de forma específica las proposiciones y su presentación, sino que lo complementan. Todo ello sin perjuicio de que no deja de ser un tanto violenta la aplicación del desarrollo reglamentario de una ley que ha sido derogada expresamente. No obstante no se aprecian grandes diferencias entre las previsiones de sendas leyes sobre esta cuestión concreta.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colaboración


SUPUESTO DE HECHO Ante la llegada de la época estival y debido a la enorme afluencia de turistas, el Ayuntamiento «X», dado que su término municipal goza de playas con gran calidad de aguas y arena, se dispone para la prestación de los servicios públicos de su competencia relacionados con las mismas. No obstante, dado que la selección de socorristas y la contratación del correspondiente material para la prestación del servicio público de salvamento y socorrismo en playas supone todos los años una excesiva tramitación y demasiadas complicaciones de todo orden, este año se ha decidido estudiar la alternativa que usa el Ayuntamiento vecino, mucho más ágil, económica y de mejor calidad, consistente en la suscripción de un convenio de colaboración con la entidad Cruz Roja, que se encargaría de la selección de los socorristas y médicos, así como de la prestación del servicio durante toda la época estival. Conocedores de esta situación, por parte de los antiguos prestatarios del servicio de socorrismo, se presentan, antes de la suscripción del convenio de colaboración, una serie de alegaciones que básicamente recogen los siguientes argumentos: Que la entidad Cruz Roja goza de la condición de contratista como cualquier otro particular, estando en ese sentido debidamente clasificada. Juzgando, por lo tanto, que no tiene la condición de Administración Pública. Que el objeto del convenio es la prestación de un servicio público, lo que conlleva que en caso de que por el Ayuntamiento se pretenda su prestación indirecta por medio de un tercero, ello deberá articularse por medio del contrato administrativo regulado en la Ley 30/2007, de CSP, lo que conlleva la existencia de concurrencia competitiva y la imposibilidad de adjudicación directa, por medio del correspondiente convenio, como se pretende en este caso concreto. 339



Ante estas alegaciones se solicita el correspondiente informe jurídico antes de que por parte del Ayuntamiento «X» y de la entidad Cruz Roja se proceda a la suscripción de un convenio de colaboración para la prestación del servicio de salvamento y socorrismo en las playas del término municipal y a efectos de estar debidamente informados de la legalidad reguladora de esta cuestión. En relación con la cuestiones planteadas se emite el correspondiente informe jurídico.

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Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colaboración


INFORME JURÍDICO Se parte de una serie de premisas: Se está ante la prestación de un servicio público y ante una persona jurídica privada. • En cuanto a la condición de persona jurídica privada: Tal y como proclaman tanto los Estatutos (Orden de 28 de abril de 1988, modificada el 24 de abril de 2000) así como el reglamento que establece su ordenación (RD 415/1996, de 1 de marzo, y RD 2219/1996, de 11 de octubre), la misma es una Institución Humanitaria de interés público. Pese al carácter eminentemente social que preside sus fines, es evidente que la misma es una persona jurídica privada, en cuanto que regula su régimen jurídico de actuación por medio del Derecho Privado (ni sus trabajadores son funcionarios, ni tienen un régimen de contabilidad ni presupuestos públicos, ni sus bienes tienen la consideración de públicos, ni sus contratos con terceros tienen que revestir la forma de contratos administrativos, etc.). Cierto es que su régimen y su status dan lugar a ciertas confusiones en cuanto que está configurada como entidad auxiliar y colaboradora de las Administraciones Públicas (lo cual en principio podría dar cobertura a la celebración de convenios con Administraciones), bajo la protección del Estado, y que goza de ciertos beneficios propios de las Entidades Públicas (que no se refiere a ningún aspecto de contratación salvo la exención de fianzas, art. 7 del RD 415/1996). No obstante, hay que partir de la premisa de que es una persona jurídica privada. • En cuanto a la condición de servicio público del objeto del convenio: El mismo supone la prestación de un servicio público: va dirigido al público en general (los usuarios de la playa), supone el ejercicio de una 341



competencia por parte de una Administración Pública (art. 115 de la Ley 22/1988, de Costas), supone el ejercicio de una actividad técnica, se debe prestar en unas condiciones de continuidad, etc. Es, por tanto, un servicio público. El artículo 4 de la Ley 30/2007 establece que: «están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: (...) d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta ley o en normas administrativas especiales.» La realización de un convenio entre una Administración (el Ayuntamiento) y una persona privada, en este caso Cruz Roja, sólo quedará fuera del ámbito de la Ley 30/2007, y por lo tanto no será un contrato administrativo, cuando el objeto que se preste no sea el propio de uno de los contratos regulados en la misma, algo que en este caso concreto no ocurre porque a través del mismo se está prestando un servicio público. Por lo tanto el presente convenio quedaría sujeto a la Ley 30/2007, estaría dentro de su ámbito, debe ser objeto de la licitación y concurrencia propia de todo contrato administrativo, así como el cumplimiento de los requisitos procedimentales y no adjudicarse directamente por medio de un convenio. Ello, en principio, determinaría la imposibilidad de hablar de un convenio de colaboración que esté fuera del ámbito de la legislación reguladora de la contratación administrativa y que esté exento por lo tanto de concurrencia competitiva en la adjudicación. Sin embargo, no era ésa la consecuencia que cabía extraer de la regulación vigente antes de la Ley 30/2007, y que ha sido derogada por la misma. Es conveniente analizar la solución jurídica que esté caso tenía antes y después del actual marco normativo vigente, la Ley 30/2007. Solución con el Real Decreto Legislativo 2/2000, de CAP Si se analizaba el artículo 156 de la misma que señalaba: «La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares...». 342

Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colaboración


Se hacía preciso determinar, por lo tanto, si el objeto del convenio tenía: «... un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares...». Si la respuesta fuese negativa, pese a ser un servicio público, quedaría, en virtud del citado artículo 156, fuera del ámbito de la presente ley, y por lo tanto, en base al artículo 3 d) de la misma, sería una materia susceptible de convenios de colaboración con entes de Derecho Privado. ¿Qué hay que entender por contenido económico que los haga susceptibles de explotación por particulares? Para proceder a su definición se podrían citar como antecedentes el Arrêt Societé Commerciale de L’Ouest Africain del Tribunal de Conflictos de 1921. Sin acudir a dicho antecedente basta con señalar que se refiere a aquellos servicios públicos cuya prestación permita obtener un beneficio económico a resultas de su gestión, lo que parece excluir a aquellos servicios públicos respecto de los que no sea posible la exacción de una tarifa. El ejemplo más característico de servicios que carece de contenido económico sería el de aquellos que tienen carácter asistencial. En este caso concreto, observado el objeto del convenio, socorrismo y asistencia en playa, combinado con el uso común general que corresponde a las playas como bien de dominio público marítimo-terrestre (art. 31 de la Ley 22/1988, de Costas), determina la inexistencia de un objeto económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares en cuanto que no media el cobro de ninguna tarifa ni se ve la posibilidad de repercutir el cobro de la prestación del servicio al usuario final del mismo. Lo expuesto no supone que el ente administrativo en servicios con contenido de este tipo no pudiese optar entre las diferentes formas de gestión del mismo, y por lo tanto que pudiese contratarlo administrativamente, pero no estaba obligado a articular necesariamente esa fórmula, pudiendo usar la opción del convenio al estar fuera del ámbito delimitado por el artículo 156. Al margen de las consideraciones hechas hasta ahora, a efectos de dar debida respuesta a las alegaciones efectuadas por el impugnante, conviene señalar que el hecho de que Cruz Roja figure como clasificada a efectos de contratación administrativa, no añade nada a lo ya señalado en cuanto que el dato de la clasificación supone una mera capacidad o aptitud para celebrar contratos administrativos de determinada envergadura pero no determina la existencia de un régimen jurídico diferente aplicable a todas sus actuaciones. 343



Como conclusión de lo expuesto se podía señalar que estaba dentro de la legalidad la suscripción del correspondiente convenio de colaboración para la prestación del servicio público en ese caso concreto.

Solución con la Ley 30/2007 Con el actual marco normativo vigente se llega a una solución diametralmente distinta. La actual conceptuación de los servicios públicos objeto de la ley aparece recogida en el artículo 8, en los siguientes términos: «1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. 2. Las disposiciones de esta ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho Público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho Privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.» No se hace ahora ninguna mención expresa en su definición a aquellos contratos de gestión de un servicio público que tengan «... un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares...». Lo que no permite mantener la postura sostenida hasta la fecha. El servicio público de socorrismo en playas es uno de los que su objeto está comprendido en el de los contratos regulados en esta ley (Ley 30/2007) y, en consecuencia, no se encuentra dentro de las excepciones tasadas del artículo 4 de la misma. Como conclusión de lo expuesto se debe señalar que con el actual marco normativo (y a diferencia de la solución legal existente hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 30/2007) no estaría dentro de la legalidad la suscripción del correspondiente convenio de colaboración para la prestación del servicio público en ese caso concreto.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Suspensión de la vigencia de un contrato administrativo de suministro


SUPUESTO DE HECHO Por parte del Ayuntamiento se viene produciendo un impago sistemático a la Compañía suministradora de energía eléctrica en el consumo que dicho Ayuntamiento realiza para la prestación del servicio de alumbrado público. Dicha situación se ha prolongado durante el último año y medio. Ante esa situación, la empresa suministradora requiere formalmente al pago al Ayuntamiento, apercibiéndole que de no proceder al mismo en el plazo de 10 días, se procederá al corte del suministro. Informar si la empresa suministradora puede realizar dicho corte y dejar sin alumbrado público a dicho núcleo.

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Suspensión de la vigencia de un contrato administrativo de suministro


INFORME JURÍDICO En el presente caso la situación que se está produciendo supone que la Administración contratante de un suministro no está procediendo al pago de un precio establecido por la recepción del mismo. Ante esa situación de impago, la empresa contratista ha apercibido de que se va a proceder a la suspensión del contenido del contrato. Ante esa situación, es preciso hacer las siguientes consideraciones jurídicas: 1. La relación jurídica entre ambos sujetos es un contrato administrativo de suministro. Se está ante un contrato administrativo típico. 2. El régimen jurídico de dicha relación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, es el siguiente: «Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho Administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho Privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas». En concreto, procede acudir a las disposiciones de Libro IV, Título II, Capítulo IV (arts. 266 y ss.) de la Ley 30/2007 y, en su defecto, a las disposiciones de carácter general del Título I del Libro IV (arts. 192 y ss.) de la misma ley. 3. El contratista, ante la situación de impago de la Administración contratante, ha apercibido con cortar el suministro, lo que habrá que interpretar, en principio, salvo mayores precisiones del requerimiento, como un supuesto de suspensión del contrato, y no de resolución del mismo.

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4. El artículo 200.4 y 5 de la ley viene a establecer lo siguiente: «4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación. 5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta ley.» Dicha previsión hay que completarla con lo establecido en el artículo 203 de la misma, conforme al cual: «1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél. 2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.» Extremo que es complementado por lo establecido en el artículo 103.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Precepto que habría que considerar vigente ya que si bien supone el desarrollo reglamentario de un texto legal derogado expresamente por la Ley 30/2007, en estos extremos se observa que la nueva regulación legal no supone novedades sustanciales respecto de los preceptos reguladores de esta cuestión en el Real Decreto Legislativo 2/2000 (arts. 99 y 102).

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De dichos artículos se desprende como conclusiones importantes: a) Se está ante un supuesto en el cual la suspensión parece operar de forma automática, sin necesidad de acuerdo expreso de suspensión de la Administración contratante. El tenor del artículo 203 es bastante explícito en ese sentido: «Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200». La regla general, en consecuencia, es que la suspensión del contrato no se produce por decisión unilateral del contratista sino que es necesario un acuerdo expreso del órgano de contratación. Situación que, sin embargo, en el caso del impago se exceptúa. Bastaría con el apercibimiento por parte del contratista y el transcurso del plazo al que se refiere el artículo 200.5, un mes. No obstante, dicha automaticidad no conlleva una inactividad total por parte de la Administración. Ello supone que no se debe excluir la posibilidad de un acuerdo dentro del plazo de un mes. b) Del articulado es preciso interpretar que la voluntad de la Administración en este caso es reglada, no discrecional. De forma que si se constata el dato de la demora en el pago superior a cuatro meses, procede la suspensión requerida por el contratista. En el presente caso el impago se prolonga durante más de año y medio. El plazo de cuatro meses cuenta, en los términos del artículo 200.4 de la LCAP, «a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato». c) En ese sentido, es relevante el acta al que se refiere el artículo 203.1, dado que por medio de ella se reflejará el impago por la Administración. En este sentido, se deberá constatar que se ha generado a favor del contratista el derecho de cobro y que en definitiva se ha cumplido los presupuestos a los que alude el artículo 269 de la ley, conforme al cual: «El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato». En definitiva, que se ha recibido el suministro en los términos y calidad estipulados.

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Constatados esos extremos, así como el impago y reflejados en la oportuna acta, al órgano de contratación no le queda otra posibilidad que acordar la suspensión. La cual, como se ha indicado, se producirá en todo caso de forma automática y el contratista estará legitimado a dejar de prestar el suministro. d) El apercibimiento de suspensión en caso de impago habrá que reconducirlo del plazo de 10 días que plantea el contratista en el presente caso al plazo de un mes, tal y como señala el artículo 200.5 de la LCAP. Ésas son las previsiones de carácter general establecidas en la Ley 30/2007 para toda clase de contratos, sin que en principio se establezcan excepciones en la misma. De todo lo expuesto se concluye que la empresa contratista podría proceder a la suspensión del contrato, corrigiendo el plazo otorgado a efectos de aumentarlo hasta un mes. No obstante, es preciso hacer una serie de precisiones sobre esta conclusión. Precisiones que son de dos tipos: • Históricas, basadas en toda la jurisprudencia existente a la luz de la anterior legislación de contratación administrativa. • La nueva configuración del servicio de suministro de energía eléctrica, de conformidad con la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, Reguladora de Sector Eléctrico. Respecto de la precisión histórica, indicar que existe abundante jurisprudencia a la luz del supuesto de hecho consistente en el impago por los Ayuntamientos a las empresas suministradoras de energía eléctrica del consumo realizado para la prestación del servicio municipal del alumbrado público y otros. Dicha jurisprudencia, apoyándose en el artículo 56 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1950, y dado que se veía afectado el interés general de la comunidad municipal, excluía la posibilidad de resolución/suspensión por parte de la empresa suministradora ante el impago por parte del Ayuntamiento, emplazando a las empresas suministradoras a que usasen otros medios como la vía ejecutiva (en ese contexto se estaba ante un servicio público estatal en régimen de monopolio, prestado por medio de concesionarias, y que no se liberalizó hasta la Ley 54/1997). En este sentido indicar las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1990 (RA 5966), 3 de abril de 1990 (RA 35319), 19 de octubre de 1989 (RA 6982), 13 de julio de 1989 (RA 5379), y otras, de las que cabe destacar las argumentaciones siguientes: 349



«Segundo. Como decíamos en Sentencia de 19 de octubre de 1989, la cuestión que se nos somete es ya conocida por la Sala y ha sido respondida en las sentencias de 23 de mayo y de 13 de junio de 1989 y cuyo contenido resumimos: A) El artículo 56 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales no es específico de los contratos de suministro de energía eléctrica que celebren los entes locales en régimen de Derecho Administrativo las Compañías autorizadas para prestar este servicio público, sino que se trata de una norma aplicable a todos los contratos administrativos en que aquéllos sean parte; B) ... C) Ni la aplicación analógica del artículo 56 al caso controvertido, ni la aplicación parcial de dos normativas distintas al mismo, entrañan una vulneración del artículo 14 de la Constitución, si se tiene en cuenta algo que ya fluye de lo que se ha dicho más arriba. Que la facultad de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para negarse a suscribir nuevas pólizas de abono con peticionarios morosos –art. 77.3 del Reglamento de Verificaciones Eléctricas– como la de suspender el suministro a sus abonados que no hubieran satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio conforme a lo estipulado en la póliza –art. 84 a) del citado Reglamento– tienen como destinatarios a los usuarios privados pero no a la Administración, por lo que a la contratación de un nuevo suministro solicitado por ésta no puede oponerse lo dispuesto en el citado artículo 77.3 como tampoco la condición general 1.ª, número 3, del modelo de póliza aprobado por Real Decreto 1725/1984, de 18 de julio. Y que otros contratistas puedan negarse a contratar no es un término válido de comparación, pues en este caso la obligación de contratar el suministro viene impuesta con carácter general en el artículo 78 del Reglamento de Verificaciones Eléctricas y es consecuencia obligada de que la sociedad actora gestiona un servicio público.» Criterio que ha sido mantenido con carácter general por jurisprudencia reciente. Es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, que señala: «En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala, contenida en su sentencia de 16 de mayo de 1997 y en las que en ella se citan, señala que: "la facultad de las empresas distribuidoras de energía eléctrica para suspender el suministro a sus abonados que no hubiesen satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio conforme a lo estipulado en la póliza –art. 84 a) del RVE– tiene como destinatario a los usuarios privados pero no a la Administración Pública y ello porque la Administración no puede ser privada de un medio indispensable para el cumplimiento de sus fines, ni siquiera por deudas contraídas con quien, por gestionar un servicio público, se encuentra obligado a prestarlo también a favor de aquélla, sin perjuicio de las consecuencias legales que la demora en el pago pueda traer para la Administración contratante, por lo que los intereses de la empresa suministradora quedan a cubierto". Con anterioridad a las sentencias que acabamos de citar, el artículo 56 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales fue también examinado por, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1985 y 20 de febrero de 1987, en las que, al resolver sobre la pretendida inaplicación 350



del citado artículo, concluyen terminantemente afirmando que es "de preferente aplicación al problema debatido, el artículo 56 del RCCL que prohíbe al contratista interrumpir el cumplimiento del contrato por demora en el pago del suministro, sobre el artículo 84 del RVE, que autoriza a suspenderlo por la autoridad administrativa en tal supuesto". Añade la sentencia de 16 de mayo de 1997 que: "Resulta insoslayable establecer la conexión entre las competencias municipales a que acabamos de referirnos y el derecho –ex art. 18.1 g) de la LBRL– de los vecinos a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio, como aquí sucede. Servicios que, además, deben ser prestados con las notas de regularidad y continuidad para garantizar así al ciudadano su digna subsistencia. Tales criterios hunden sus raíces en las exigencias propias del Estado Social de Derecho y son predicables tanto cuando los servicios a que nos venimos refiriendo son prestados o gestionados directamente por la Administración como cuando la gestión tiene lugar de forma indirecta a través de algunas de las variadas formas que nuestro ordenamiento jurídico permite, pues en todas ellas cabe percibir la presencia de la Administración y del prestador del servicio como colaboradores comprometidos en la consecución de un mismo fin, que es, repetimos, el de garantizar al ciudadano una existencia vital efectiva".» Sin perjuicio de los expuesto, conviene indicar que dichos preceptos hay que entenderlos superados a la luz de la Ley 13/1995, en su momento, que derogó expresamente al Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953, de conformidad con los criterios antes expuestos, y que se correspondían con su artículo 100. Criterios que luego se han mantenido por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP, en el artículo 99 del mismo, así como en el actual 200 de la Ley 30/2007, antes transcrito. La suspensión se produce con carácter general y sin que la ley recoja ninguna excepción. De todas formas dicho planteamiento no se expone como una simple nota histórica o de exposición de los antecedentes sobre el tema, sino como criterio interpretativo vigente aplicable a los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, con base en los términos de la disposición transitoria octava de dicha ley, y la disposición transitoria sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, conforme a la cual: «Lo dispuesto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 99 se aplicará a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 de mayo. Para los adjudicados con anterioridad continuarán aplicándose, en este extremo, los preceptos de la legislación de contratos del Estado, vigentes en el momento de la adjudicación.»

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En ese sentido habría que estar a lo dispuesto también en la disposición transitoria primera, 2.º párrafo, de la Ley 30/2007, conforme al cual: «Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior». Ello lleva a la siguiente conclusión: si el contrato de suministro se hubiese adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, y dado que le sería de aplicación la anterior legislación, igualmente le sería de aplicación toda la jurisprudencia indicada, que complementa interpretativamente el alcance de la misma, y que por lo tanto no habría perdido vigencia respecto de los contratos previos a la actual regulación. Sin embargo, los contratos suscritos con posterioridad a la Ley 13/1995, se verían afectados por las previsiones genéricas del actual artículo 99, procediendo la suspensión automática que señala el apartado 5 de dicho artículo, así como la que recoge el actualmente vigente artículo 200.5 de la Ley 30/2007, ya que la normativa de contratación administrativa no establece ninguna excepción. Excepción que sí ofrece, sin embargo, la normativa sectorial reguladora del suministro de energía eléctrica. El artículo 50 de la Ley 54/1997, reguladora del Sector Eléctrico, establece al respecto lo siguiente: «(...) En el caso de las Administraciones Públicas, transcurridos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago sin que el mismo se hubiera efectuado, comenzarán a devengarse intereses que serán equivalentes al interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos. Si transcurridos cuatro meses desde el primer requerimiento, el pago no se hubiera hecho efectivo, podrá interrumpirse el suministro. En ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar qué servicios deben ser entendidos como esenciales. No obstante, las empresas distribuidoras o comercializadoras podrán afectar los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan suministros vinculados a servicios declarados como esenciales en situación de morosidad, al abono de las facturas correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignación que el cliente, público o privado, hubiera atribuido a estos pagos. (...)» 352



Lo que da a entender una continuidad en la interpretación del tema, al acomodarse la literalidad del contenido de la ley a los criterios antes vistos. La norma general prevista en materia de suspensión de contratos administrativos por su impago, cede ante la norma específica reguladora de la prestación del suministro de energía eléctrica. Se extrae como conclusión de todo lo expuesto la imposibilidad de las empresas suministradoras de proceder al corte de suministro de energía eléctrica en caso de impago por parte de la Administración siempre que dicho suministro sea necesario para la prestación de un servicio público. Todo ello sin perjuicio de que proceda el abono de los oportunos intereses junto con el principal, en los términos descritos en el artículo 50 citado.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SUPUESTO 37

Inembargabilidad de las certificaciones Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» adjudica al contratista don «A» la ejecución de las obras de pavimentación de varias calles. Por el director técnico de las obras se expiden varias certificaciones, en concreto tres, de fechas 21 de enero, 22 de febrero y 25 de marzo de 2008. Por parte de don «A» se notifica al Ayuntamiento en fecha 25 de marzo de 2008 la cesión del derecho de cobro a favor de la entidad bancaria «Y» de las tres certificaciones citadas. Dichas certificaciones, sin embargo, no son pagadas a dicha entidad bancaria ya que el Ayuntamiento «X» recibe notificación de la Tesorería General de la Seguridad Social indicativa del embargo de cualquier crédito que ostentase don «A» frente al Ayuntamiento por las obras realizadas y cuyo pago no hubiese sido hecho efectivo. Dicha notificación de la Tesorería es de 28 de abril de 2008. Emitir informe sobre si la actuación municipal es correcta.

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SUPUESTO 37

Inembargabilidad de las certificaciones Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso proceder a la aclaración conceptual de una serie de extremos o premisas. 1. Hay que partir de la naturaleza del contrato de obras en particular y del contrato administrativo en general, conforme al cual, ante un acuerdo de voluntades encaminadas a otorgarse contraprestaciones mutuas, hasta que por parte del contratista no se produce la entrega de la prestación, en este caso de la obra, no surge la obligación de pagar la prestación económica por parte de la Administración contratante. Frente al criterio de la entrega total de la obra, en su unidad y conjunto, que es admisible en alguna modalidad de contratación de obras, la regla general en la contratación administrativa es el establecimiento de pagos parciales por tramos o unidades de obra ejecutada, previa comprobación por la Administración de su efectiva realización. En ese sentido, artículo 200.2, 3 y 4 de la Ley 30/2007, de CSP, que señalan: «2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado. 3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía. 4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al 356

Inembargabilidad de las certificaciones


contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 60 días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.» Dicha comprobación positiva se realiza en un documento, la certificación, expedida por el técnico director de las obras, que genera el derecho al cobro por parte del contratista del tramo correspondiente. Es la expedición, según el tenor literal del citado artículo, y no su aprobación por el órgano de contratación, la que genera el derecho de crédito. El retraso en el pago respecto de los plazos establecidos en el artículo 200.4, 60 días, determina las consecuencias establecidas en el mismo y en los apartados siguientes si se prolongase en el tiempo (interés de demora, suspensión, extinción...). Con carácter particular, para el contrato de obras, hay que estar a lo establecido en el artículo 215 de la Ley 30/2007, que señala: «1. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros 10 días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden. 2. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.» 2. El artículo 201 de la Ley 30/2007 viene a reconocer la posibilidad de trasmisión de ese derecho de cobro de que goza el contratista y lo hace en los siguientes términos: «1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho. 357



2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión. 3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.» Lo importante a destacar es que se produce una subrogación, pero no en la condición de contratista, que sigue siendo el mismo, sino en la posición del titular de derecho al crédito, al cobro del importe de las certificaciones correspondientes. A partir del momento en que la Administración sea notificada de dicha trasmisión del derecho de cobro, se produce un traspaso de percepción del crédito, que pasa a tener un nuevo titular, al cual se dirigirá la Administración para pagarle. No es precisa autorización administrativa para que sea efectivo dicho traspaso. No hay ningún componente decisor por parte de la Administración. Esta debe dirigirse necesariamente hacia ese nuevo titular del derecho. Conviene diferenciar esta figura de la regulada en el artículo 209 de la Ley 30/2007, en la que el cambio sí se refiere a la condición de contratista, y en la que sí es precisa la autorización administrativa. Vistos estos extremos, se procede a la emisión del correspondiente informe jurídico. En el presente caso se aprecia la existencia de los siguientes hechos. Por parte de la Administración contratante se ha procedido a no pagar el contenido económico de tres certificaciones ante el aviso de embargo expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra don «A», sobre los créditos que éste ostentase frente al Ayuntamiento. Indicar en este sentido que como cuestión previa al juicio sobre la procedencia o improcedencia de dicho embargo, y dado que por el contratista se comunicó el traspaso del derecho de cobro de las certificaciones, es preciso atender a quién era el titular del derecho de cobro en el momento en el que se comunicó el embargo.

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En ese sentido, cronológicamente, la comunicación del contratista la Administración es previa, el 25 de marzo de 2008. De conformidad con el artículo 201 de la Ley 30/2007, basta la notificación para que sea eficaz dicho traspaso, sin necesidad de autorización administrativa. Como antes se ha visto, la norma señala que: «Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión (...) 4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.» Sobre el alcance de dicha cesión, la jurisprudencia se ha pronunciado. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 24 de junio de 1997 (RA 1997/2583), que señala en un supuesto muy similar al presente: «Consiguientemente puede deducirse que efectuado el endoso de la certificación de obra se transmite la titularidad del crédito que aquélla representa y que la toma de razón conlleva una aprobación implícita por parte de la Administración y la cesión del derecho de cobro tiene plena efectividad frente al Ayuntamiento al haber tenido la notificación fehaciente del acuerdo de cesión, y el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario-endosatario, sin poder oponer vicios o defectos de la obra ejecutada que se hayan manifestado o producido con posterioridad a la fecha del endoso, siendo susceptibles de embargo, tales certificaciones, únicamente en el caso de que su cuantía fuera destinada al pago de salarios devengados en la propia obra o al pago de las cuotas sociales derivadas de los mismos. Cuarto. De cuanto obra en los expedientes administrativos y de la prueba practicada, se deduce que las certificaciones de obra expedidas en favor de don Antonio P. de la F. por importe de 9.632.000 pesetas y 4.616.123 pesetas fueron endosadas a favor del "Banco Central Hispano Americano" el 24 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, con pleno conocimiento del Ayuntamiento de Arenas de San Pedro y sin ningún tipo de condicionamiento ni oposición, lo que conlleva que desde aquellas fechas, las de los endosos, los créditos incorporados a las certificaciones ya no estaban en el patrimonio del contratista, señor P. de la F., sino en la entidad bancaria endosataria, por lo que ningún embargo dirigido contra el mencionado contratista puede afectar o trabar certificaciones de las que ya no era titular y menos cuando se observa, según certificado expedido el 6 de noviembre de 1996 por la propia Tesorería General de la Seguridad Social que lo embargado en enero de 1994 no fueron certificaciones de obra sino los créditos que en aquella fecha ostentara don Antonio P. de la F. frente al Ayuntamiento de Arenas de San Pedro por las obras realizadas y cuyo pago no hubiera sido hecho efectivo.» 359



Conviene señalar la nota cualitativamente distinta que se produce en aquellos casos en los que el embargo es ordenado no por un órgano administrativo sino por un órgano judicial, de la que es bastante indicativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 1998 (RA 4556), que señala los siguientes razonamientos: «1.º El artículo 47, párrafo tres, de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 no dice que la Administración no haya de cumplir las órdenes de embargo que los Jueces o Tribunales decreten sobre las certificaciones de obras, sino que éstas no serán embargables (salvo para las dos excepciones que cita), lo que es distinto. El precepto va destinado a la Autoridades Judiciales o Administrativas, a quienes veda el embargo de las certificaciones (salvo para las dos citadas excepciones), y son esas Autoridades las que han de tener en cuenta la prohibición, a fin de no decretar el embargo. Ahora bien, si, a pesar de ello, un Juez decreta el embargo de una certificación, ello no quiere decir que la Administración pueda entrar a juzgar sobre si el embargo es o no ajustado a Derecho, porque ni eso está dicho en el artículo 47.3 de la Ley de Contratos del Estado, ni puede entenderse que lo diga, ni lo puede decir, ya que la Constitución Española otorga sólo a los Jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la LOPJ). La Administración, pues, obró correctamente cuando cumplió las órdenes de los Juzgados que habían decretado el embargo, y los interesados pudieron interponer ante éstos la correspondiente tercería de mejor derecho, tal como disponen los artículos 1.532 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permiten al tercero ejercitar mediante ellas "el derecho a ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante". 2.º Respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional 169/1993, de 27 mayo, que desestimó, sendas cuestiones de inconstitucionalidad formuladas contra el párrafo tercero del artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado en cuanto establece la inembargabilidad de las certificaciones de obras (salvo en las dos excepciones que enumera), no tiene influencia alguna en este pleito, ya que esa sentencia da por buena la inembargabilidad en cuanto se establece en favor de la mejor realización y conclusión de la obra pública, pero no declara, desde luego, que la norma haya de ser interpretada en el sentido de que la Administración pueda incumplir las órdenes de embargo de los Jueces y Tribunales. Son los contratistas interesados, o aquellos que de ellos traen causa, los que han de hacer valer la inembargabilidad ante los Jueces o Tribunales que acaso la hayan desconocido.» Sin perjuicio de este segundo matiz, en el caso de un embargo decretado por un órgano judicial, y circunscribiéndonos al caso objeto del presente informe, ello supone una exclusión del crédito del patrimonio del particular contratista y su traslado al patri360



monio de cesionario, al que le es ajena la traba o embargo que haga la Tesorería General de la Seguridad Social. Se concluye por lo tanto que la actuación municipal es incorrecta al tratarse de un crédito a favor de la entidad bancaria y no del contratista, y por lo tanto no susceptible del embargo dirigido contra el mismo. Cuestión distinta habría sido en el caso de que la notificación de embargo hubiese sido previa cronológicamente a la notificación de la cesión. En ese sentido conviene indicar que el artículo 200.7 de la LCAP señala lo siguiente: «7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embargados en los siguientes supuestos: a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos. b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.» Lo que en principio debería excluir la eficacia de la orden de embargo decretada salvo que la Tesorería de la Seguridad Social acreditase que los créditos generadores de la misma corresponden con alguno de los supuestos que de forma tasada señala el artículo 200.7 transcrito. Regla general, la de la inembargabilidad de las certificaciones que se mantiene para dar viabilidad a la ejecución del contrato. Lo contrario generaría desincentivar al contratista, que al ver cortada su fuente de financiación difícilmente continuará la ejecución del contrato. Son, en definitiva, razones de interés general.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SUPUESTO 38

Acta de comprobación del replanteo Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A», Director técnico de una serie de obras municipales, dirige escrito a los servicios jurídicos del Ayuntamiento, planteando una serie de cuestiones: • Que al celebrar la comprobación del replanteo con el contratista don «X», referente a obra pública de polideportivo municipal, dicho contratista ha formulado reparos, dada la ubicación de dicho polideportivo, situado en suelo urbano, clasificado como tal desde 1985, a 20 metros del exterior de la línea de dominio público marítimo terrestre. Entiende dicho contratista que la construcción de dicha obra en esa ubicación contraviene el régimen establecido en la ley de Costas, al no tratarse de un polideportivo descubierto y que, por lo tanto, el Estado nunca permitirá su construcción. • En relación con la construcción de un vial municipal de 5 km de longitud, que unirá el núcleo urbano con una pedanía, al comprobar el replanteo se ha constatado que existen ciertos tramos proyectados, que todavía no han sido expropiados, por lo que entiende vulneradas las previsiones del artículo 110 de la Ley 30/2007, de CSP y entiende procedente la emisión de acta desfavorable y no permitir el inicio de las obras a don «Y», contratista adjudicatario. Emitir informe jurídico sobre las actuaciones procedentes en cada caso.

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SUPUESTO 38

Acta de comprobación del replanteo Solución

INFORME JURÍDICO En los tres supuestos planteados por el Director técnico de las obras municipales, existe en común la circunstancia fáctica de que se ha producido durante la comprobación del replanteo, actuación prevista en el artículo 212 de la Ley 30/2007, y que en ningún caso hay que confundir con el replanteo en sí, previsto en el artículo 110 de la misma ley. Señala el artículo 110 de la Ley 30/2007: «1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar. 2. En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación. 3. En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades Públicas, será suficiente para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos competentes. 4. Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de contratación.» El replanteo, previsto en el citado 110, es una actuación interna de la Administración, formulada por la misma antes de iniciar el proceso de selección y de trabar relación

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Acta de comprobación del replanteo


jurídica con ningún contratista, y que tiene como objetivo analizar la viabilidad del proyecto técnico redactado y aprobado, trasponiéndolo en la ubicación física en la que se pretende su ejecución. En definitiva, las previsiones técnicas del proyecto no son más que, gráficamente dicho, dibujos sobre el papel y se trata en definitiva, de determinar su viabilidad física sobre el terreno. Junto a esa viabilidad física se trata además de comprobar su viabilidad jurídica, tanto en el sentido de posibilidad legal de su realización (por contar con todas las autorizaciones y licencias legalmente exigibles y que tienen por objeto comprobar que dicha obra se ajusta a la legalidad) como por gozar de la disponibilidad civil de los terrenos sobre los que se va a ubicar, de forma que el propietario legal de los terrenos es la Administración o al menos ésta puede ocuparlos legalmente. Determinados esos extremos en el acta de replanteo, comprobado en definitiva por la Administración que la obra que se pretende ejecutar en los términos del proyecto aprobado por ella es viable, física y jurídicamente, ello es lo que permite a la Administración abrir el proceso de selección del contratista que los deberá ejecutar materialmente. Hacerlo sin esa comprobación que supone el replanteo supondría que la Administración podría estar sacando a licitación una mera expectativa de obra que a lo peor sería de cumplimiento imposible. En un momento posterior, cuando dicho contratista ya ha sido seleccionado, e inmediatamente antes del inicio de la ejecución material, procede realizar la actuación recogida en el artículo 212 de la Ley 30/2007, la comprobación del replanteo, en presencia del contratista, con la asistencia del director técnico de la obra, y que como su nombre indica, tiene por objeto comprobar por todas las partes de la relación jurídica contractual que la actuación interna hecha por la Administración conforme al artículo 110 es correcta y por lo tanto no se aprecia la existencia de obstáculos, físicos y jurídicos, que no permitan el inmediato inicio de la ejecución de la obra. Dicho artículo 212 de la Ley 30/2007 señala que: «La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato». Extremos que son completados por los artículos 139 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que habría que entender vigentes pese a ser el desarrollo 365



reglamentario de una ley expresamente derogada por la nueva Ley 30/2007, ya que ésta no establece sobre esta cuestión soluciones distintas, suponiendo una continuidad en la regulación anterior. Con estos mínimos antecedentes conceptuales se procede a la aclaración de los extremos sobre los que se solicita informe: A) Respecto del primero de ellos, en el que se plantea la imposibilidad jurídica de ejecución por contravención de la normativa aplicable al terreno. Se alega por el contratista adjudicatario la existencia de obstáculos legales, al prohibir la Ley de Costas, 22/1988, de 28 de julio, ejecuciones de obras del tipo de las previstas en dicha ubicación. Ante la existencia de reparos por parte del contratista, la actuación procedente por parte de la Administración es la siguiente: Los reparos formulados se harán constar en el acta y el inicio de las obras quedarán suspendidos hasta que el órgano de contratación (Alcalde o Pleno, en los términos de la disp. adic. 2.ª de la Ley 30/2007), decida. La suspensión por lo tanto es automática, sin que sea preciso adoptar acuerdo expreso sobre la misma. Así se deduce del contenido de los artículos 139 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos, y cuyo contenido es el siguiente: «La comprobación del replanteo a que se refiere el artículo 142 de la ley se sujetará a las siguientes reglas: (...) 4.ª Cuando no resulten acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado anterior o el director de la obra considere necesaria la modificación de las obras proyectadas quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la legislación de contratos de las Administraciones Públicas . En tanto sea dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b), de la ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas que impidieron la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de las mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución desde el día siguiente al de la notificación. 366



5.ª Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará igualmente cuando el contratista formulase reservas en el acto de comprobación del replanteo. No obstante si tales reservas resultasen infundadas, a juicio del órgano de contratación, no quedará suspendida la iniciación de las obras ni, en consecuencia, será necesario dictar nuevo acuerdo para que se produzca la iniciación de las mismas y se modifique el cómputo del plazo para su ejecución.» Hasta que el órgano de contratación no resuelva sobre los reparos formulados, opera la suspensión del inicio de las obras. Es preciso tener en cuenta la previsión recogida en el artículo 203.2 de la Ley 30/2007, que da derecho al contratista adjudicatario a percibir indemnización por los daños sufridos por la suspensión, acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste, lo que determina la conveniencia de que el órgano de contratación decida lo más pronto posible ya que el inicio de las obras se ve paralizado (y por lo tanto su terminación final también). Ello que puede generar la consecuencia prevista en el artículo 220 a) conforme al cual: «Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes: a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212.» El alcance de la indemnización procedente en estos casos estaría recogida en el artículo 222.2 conforme al cual: «Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 212, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación». Procede, por lo tanto, la resolución expresa del incidente lo más inmediatamente posible. En el presente caso, alegada por el contratista la imposibilidad jurídica de ejecución, es preciso indicar lo siguiente: La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, impone en sus artículos 23 y siguientes una servidumbre de protección a los terrenos de propiedad privada colindantes a la ribera del mar, en una anchura mínima de 100 metros, estableciendo en todo caso un régimen de prohibiciones en la misma (art. 25). A los efectos de lo que aquí interesa, indicar que la excepción establecida en el artículo 25.2 no es aplicable, al contemplarse para instalaciones deportivas descubiertas: «2. Con carácter ordinario, sólo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios 367



necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas.» No obstante, en el presente caso es preciso aplicarle las siguientes consideraciones. Dado que se trata de suelo urbano previsto como tal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, es preciso acudir a la disposición transitoria tercera.3, conforme al cual la anchura de servidumbre de protección será sólo de 20 metros de ancho. Es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 23 antes indicado, el cómputo de la franja de servidumbre se inicia desde el límite interior de la ribera del mar (no desde la línea de dominio público marítimo-terrestre). El concepto de ribera del mar aparece recogido en el artículo 3 de la Ley 22/1988. Por lo tanto, los 20 metros será preciso medirlos desde la línea de ribera, y no desde la línea de dominio público marítimo-terrestre. Ambas líneas pueden coincidir pero en caso de que no coincidan, siempre la línea de ribera va a estar dentro de la línea de dominio público marítimo-terrestre. Se concluye por lo tanto que no existe ningún obstáculo legal a la ejecución del polideportivo, al estar fuera de la servidumbre fijada por la ley. Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que por el órgano de contratación se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las obras, notificándoselo al contratista. Notificación que determina el comienzo del plazo de ejecución, en los términos del artículo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado, y que se considera vigente por las razones antes expuestas. B) En relación con el segundo supuesto, falta de disponibilidad de la totalidad de los terrenos afectados por la obra. Indicar que la disponibilidad civil de los terrenos precisos para la ejecución de la obra, en los términos del proyecto, es un requisito articulado en el artículo 110 de la Ley 30/2007 como indispensable para poder proceder a la convocatoria de la contratación. No contar con la misma podría avocar a la circunstancia de que en el momento en el que el contratista fuese a ocupar los terrenos donde desarrollar la obra, se encontrase

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con la circunstancia de que estos no le pudiesen ser entregados por la Administración contratante, lo que determinaría la paralización de los plazos de inicio de la obra, con los efectos antes indicados. La comprobación de la carencia de dicho extremo en la actuación del artículo 212 de la Ley 30/2007 determinaría la emisión de acta desfavorable y la suspensión del inicio de las obras. No obstante es preciso tener en cuenta que los términos tajantes de la ley se ven matizados en los casos en los que la obra a ejecutar es una infraestructura de carreteras: En ese sentido es preciso estar a la redacción del artículo 110.2 de la Ley 30/2007: «En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación». Complementando dicha previsión habría que estar a lo dispuesto en el artículo 139.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que señala: «3.ª Cuando se trate de la realización de alguna de las obras a que se refiere el artículo 129.2 de la ley se estará a lo dispuesto en el mismo en cuanto a la disponibilidad de terrenos pudiendo comenzarse las obras si estuvieran disponibles los terrenos imprescindibles para ello y completarse la disponibilidad de los restantes según lo exija la ejecución de las mismas.» Excepciones a la regla general que por otra parte son lógicas, ya que se trata de infraestructuras de larga longitud, a veces de decenas y centenares de kilómetros, lo que excluye la necesidad de disponer de todo el terreno, porque la ocupación íntegra del mismo no es necesaria. Lo que no debe suponer un desentendimiento total de la Administración sino una adecuada programación de la misma para que la ejecución de la obra no se vea paralizada en un determinado momento por esa circunstancia. Procede por lo tanto adoptar acuerdo en idénticos términos que el caso anterior. Dado que, por lo tanto, los reparos del contratista son infundados, se propone que por el órgano de contratación se dicte acuerdo motivado autorizando el comienzo de las obras, notificándoselo al contratista. Notificación que determina el comienzo del plazo de ejecución, en los términos del artículo 139 del Real Decreto 1098/2001, citado.

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BIENES MUNICIPALES Sociedades mercantiles municipales. Relación con el Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal


SUPUESTO DE HECHO Se pretende ceder la propiedad del antiguo matadero municipal como aportación para la ampliación de capital de una sociedad mercantil de capital público exclusivamente municipal. Se plantean las posibilidades de cesión de la propiedad directamente del inmueble, sin necesidad de tener que proceder a su liquidación para aportarle el capital a la sociedad. Se solicita informe jurídico sobre si existe posibilidad legal de realizar esa cesión de la propiedad del inmueble y, si fuera posible, cuáles son los trámites que sería preciso realizar para ello.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Régimen de cesión de bienes de propiedad municipal Como ya se señaló en su momento, cuando se plantee la cesión, de uso o de propiedad, de bienes de propiedad municipal, el primer aspecto que debe tener claro el opositor es cuál es la naturaleza del bien a ceder, ya que hay tres posibilidades (dominio público, patrimonio municipal del suelo, bienes patrimoniales), y el régimen de cesión es distinto en los tres. Me remito en ese sentido a las consideraciones hechas en su momento. En este caso concreto, nos encontramos ante un bien de dominio público. Es preciso tener en cuenta que el régimen jurídico de los bienes de dominio público municipal no sólo se encuentra en los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL, 371


BIENES MUNICIPALES

artículos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sería preciso tener en cuenta parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las Administraciones Públicas, de necesaria observancia por las mismas en los términos de su disposición final segunda. En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del Estado, no del resto de las Administraciones Públicas. La nueva ley, sin abandonar ese objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico común de los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local. Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley. Los mismos prevalecerían respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la vocación de básicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo. El resto de los artículos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposición tendrían el carácter de supletorios. B) Alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público Dada la inalienabilidad que se predica de los bienes de dominio público, es preciso tener en cuenta que para proceder a su enajenación será preciso transformar la naturaleza de los mismos, dejar de darles la cobertura de bienes demaniales, y proceder a lo que la normativa de régimen local denomina una alteración de la calificación jurídica de los bienes (art. 8 del RBEL/86). Sin ese trámite previo, cualquier cesión de la propiedad de dichos bienes demaniales devendría en nula, al alterar una nota, la de la inalienabilidad, que viene constitucionalmente consagrada (art. 132 de la CE/78). C) Desafectación Pese a lo que señale un sector de la doctrina, el hecho de que un bien deje de estar afecto a un uso o a un servicio público no conlleva sin más la pérdida de la demanialidad, sino que es preciso que se adopte el acuerdo expreso al que se refiere el punto anterior. En este caso concreto, el hecho de que dicho inmueble no se dedique ya al servicio público de matadero, no conlleva sin más que deje de ser un bien de dominio público y que se pueda enajenar libremente. 372

Sociedades mercantiles municipales. Relación con el Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal


Lo que sí es evidente es que el hecho de que el bien ya no se esté usando para prestar el servicio público, es decir, que se haya producido una desafectación de facto, de hecho, sí que es un dato decisivo que puede servir de motivación y justificación del expediente de desafectación o alteración de calificación jurídica de un bien. Se acreditará así la legalidad y oportunidad de la que habla el artículo 8.1 del RBEL/86. D) Limitaciones a la cesión gratuita de bienes patrimoniales En los casos en los que se pretende la cesión gratuita de un bien patrimonial, o un bien de dominio público desafectado, el RBEL/86 establece una serie de limitaciones, las recogidas en el artículo 109, que en el plano subjetivo del beneficiario de la cesión se podrían sintetizar en las siguientes posibilidades: a) A Entidades o Instituciones Públicas, con fines claramente localistas. b) Instituciones privadas de interés público, sin ánimo de lucro. Se plantea si una Sociedad Anónima con capital íntegramente municipal a la que se pretendiese ceder gratuitamente un bien municipal, tendría que estar necesariamente en uno de estos dos supuestos. Cuestión, por otro lado, que es de difícil cumplimiento, ya que no es una Entidad de Derecho Público, sino una persona jurídico-privada que pertenece al sector público únicamente desde una perspectiva económica pero no jurídica. Es decir, no se está hablando de una Administración. Tampoco es una persona jurídica privada sin ánimo de lucro, dado que la propia idea de Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada implica, al ser una personificación mercantil, una idea de ánimo de lucro. La cuestión parece que es preciso verla desde otra perspectiva, y en concreto es preciso señalar: • El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto único de la Corporación municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que a título de simples previsiones, para ofrecer una valoración inicial, y sin el carácter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aquél. • El único propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con lo que no se está dando un trato de favor a ningún tercero. No obstante, 373


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sí es preciso tener en cuenta que se está ante una persona jurídica distinta al Ayuntamiento, y por lo tanto se está trasladando la propiedad de un inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como tal Administración, y quizá, lo que es más importante, dicho bien deja de tener la cobertura y protección que la legislación administrativa otorga a dichos bienes patrimoniales como régimen excepcional al privado. Pero también es cierto que, aunque pertenezca a una persona jurídica distinta, no deja por ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la voluntad de la Junta General de Accionistas está compuesta por los miembros de la Corporación, los cuales no son accionistas a título de personas individuales sino como tales miembros de la Corporación, de forma que en realidad quien es accionista único es la Corporación, que articula su voluntad por medio de sus representantes, sus miembros. Éstos, en cuanto pierden su condición de Concejales, dejan de ser miembros también en dicha Junta. • Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio público que beneficia a la comunidad, articulado además como una forma de gestión directa de dicho servicio público (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva, al prestarse por ella servicios públicos, se están realizando acciones que benefician a la colectividad en su conjunto. • En caso de un hipotético reparto de beneficios, la única beneficiaria sería la Corporación, que es accionista único. Todos estos argumentos hacen pensar que la cesión de bienes inmuebles gratuita a favor de una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal es posible. Para ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea íntegramente municipal y por lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habría que reconducirlo a ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con características e identidad propias. La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de septiembre, que lo admite señalando como argumentos que por medio de dicha sociedad se desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad además, en los términos del artículo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesión gratuita en caso de que se incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron.

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E) Régimen jurídico de una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal Dicha normativa estará constituida, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del RSCL por «... las normas reguladoras del régimen de las sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales», que no se refieran al procedimiento y a la adopción de acuerdos de la Junta General, que se regirán por la Ley 7/1985 y por el ROF/86. Es un aspecto hasta cierto punto lógico si se tiene en cuenta quién compone la Junta General de accionistas y que no son otros que los miembros de la Corporación, para los cuales la legislación de régimen local resulta más adecuada para articular el proceso de formación de voluntad, que como órgano colegiado que son les corresponde. En el resto de aspectos se ve cómo dicha sociedad se va tener que regir por la legislación mercantil, dado que en definitiva nos encontramos ante una persona jurídicoprivada que va a actuar en el tráfico mercantil, y que lo tiene que hacer con los medios que les corresponde. Dicha normativa está básicamente representada por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, modificado en el año 1995, sin perjuicio del resto de normativa de carácter mercantil que sea aplicable. Por ejemplo, legislación registral mercantil. Hay otro matiz de carácter público que corresponde tener en cuenta y que le va a ser de aplicación y es el referente a las normas de aplicación en cuanto a su régimen presupuestario y contable, por el TRLHL/2004. Aspecto también lógico si se tiene en cuenta en definitiva que nos encontramos ante dinero perteneciente al sector público. F) Doble concurrencia de voluntades Las consideraciones hechas hasta ahora hacen que para resolver el presente caso haya que aplicar normativa y regímenes jurídicos distintos. Nos encontramos ante dos personas jurídicas distintas. Una, pública, el Ayuntamiento, pretende la cesión de un bien inmueble suyo, y por lo tanto, habrá que confrontar las normas de Derecho Público para ver la viabilidad de su cesión. La otra es una persona jurídica privada, es una sociedad mercantil, que tendrá que articular su voluntad para aceptar dicha cesión e incorporarla a su patrimonio. El procedimiento para la formación de voluntad es de carácter público pero la normativa de fondo, 375


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el Derecho sustantivo, que indicará si se puede aceptar y cómo, es de Derecho Privado, y en concreto, atendiendo a la clase de persona jurídica de la que se está hablando, una sociedad mercantil, será este Derecho, el Mercantil, el que será preciso usar. G) Doble régimen de impugnación procesal de sus actos Si lo que se pretende es atacar la cesión en sí del inmueble, es impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se pretende atacar la ampliación de capital, el cauce es ante los Tribunales ordinarios. H) Condición del servicio público de matadero municipal El servicio de matadero municipal dejó de ser un servicio público obligatorio para municipios de más de 20.000 habitantes, a raíz del Real Decreto-Ley 7/1996. El hecho de que deje de ser obligatorio no significa que haya perdido su condición de servicio público. Vistas estas premisas es posible entrar ya en la resolución de las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO Visto el objeto del expediente es preciso señalar lo siguiente: 1. El bien inmueble que se pretende ceder es un bien de dominio público local, afecto a un servicio público, el de matadero. Dicho bien aparece expresamente enumerado en el artículo 4 del RBEL/86. 2. Una de las notas que se predican de los bienes de dominio público es la inalienabilidad, la imposibilidad de su enajenación o cesión de propiedad. En ese sentido se manifiesta el artículo 132 de la CE/78, así como los artículos 30.1 de la Ley 33/2003, de PAP; 80.1 de la Ley 7/1985, RBRL; y 5 del RBEL/86. 3. Para poder proceder a la cesión de su propiedad es preciso previamente que se altere la calificación jurídica del mismo y que pase a ser de naturaleza patrimonial. En ese sentido, el artículo 8 del RBEL/86 recoge el procedimiento para conseguir dicho objetivo y en el cual es preciso acreditar la legalidad y oportunidad del mismo. En este sentido, datos como que el edificio ya no se esté destinando a dicho servicio público o que haya dejado de ser un servicio público obligatorio y que el Ayuntamiento haya decidido dejar de prestarlo se antojan importantes para motivar el expediente. Del procedimiento de alteración de la calificación jurídica, conviene destacar las siguientes cuestiones: • Ante la correspondiente propuesta se abrirá un período de información pública de un mes.

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• Requiere la aprobación de la mayoría absoluta de la Corporación, lo que determina la necesidad del preceptivo informe del Secretario de la Corporación. • Será precisa la recepción formal del bien por el órgano competente. Una vez que dicho acuerdo se ha adoptado, se entendería que el bien en sí ya es enajenable, disponible, lo que permitiría iniciar el expediente de cesión del inmueble, en este caso concreto, de forma gratuita. En todo caso, se requiere que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta de la Corporación, previo período de información pública. Además, habrá que acreditar documentalmente todos los extremos a los que se refiere el artículo 110 del RBEL/86. Es preciso plantearse quién va ser el destinatario de dichos bienes, una sociedad mercantil de capital íntegramente público, y si ello es posible. Me remito a los argumentos señalados en la introducción del caso, y conforme a los cuales se llegaba a una conclusión positiva, pese a ser una persona privada, en la que aparentemente no concurren los requisitos a los que se refiere el artículo 110 del RBEL/86. En concreto dichos argumentos eran los siguientes: • El presupuesto de la sociedad se integra en el presupuesto único de la Corporación municipal (art. 164 del TRLHL/2004), aunque bien es cierto que a título de simples previsiones, para ofrecer una valoración inicial, y sin el carácter limitativo en el presupuesto de gastos que posee aquél. • El único propietario de las acciones de la sociedad es el Ayuntamiento, con lo que no se está dando un trato de favor a ningún tercero. No obstante, sí es preciso tener en cuenta que se está ante una persona jurídica distinta al Ayuntamiento, y por lo tanto se está trasladando la propiedad de un inmueble a una persona distinta al mismo, el cual pierde ese bien como tal Administración, y quizá, lo que es más importante, dicho bien deja de tener la cobertura y protección que la legislación administrativa otorga a dichos bienes patrimoniales como régimen excepcional al privado. Pero también es cierto, que aunque pertenezca a una persona jurídica distinta, no deja por ello de estar vinculada a la voluntad municipal, en cuanto que la voluntad de la Junta General de Accionistas está compuesta por los miembros de la Corporación, los cuales no son accionistas a título de personas individuales sino como tales miembros de la Corporación, de forma que en realidad quien es accionista único es la Corporación, que articula su voluntad por medio 378



de sus representantes, sus miembros. Éstos, en cuanto pierden su condición de Concejales, dejan de ser miembros también de dicha Junta. • Dicha sociedad mercantil se ha constituido para prestar un servicio público que beneficia a la comunidad, articulado además como una forma de gestión directa de dicho servicio público (art. 85 de la Ley 7/1985). En definitiva, al prestarse por ella servicios públicos, se están realizando acciones que benefician a la colectividad en su conjunto. • En caso de un hipotético reparto de beneficios, la única beneficiaria sería la Corporación, que es accionista único. Todos estos argumentos hacen pensar que la cesión de bienes inmuebles gratuita a favor de una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal es posible. Para ello se juzga imprescindible el dato de que el capital sea íntegramente municipal y por lo tanto que no existan terceros beneficiarios. El supuesto no habría que reconducirlo a ninguno de los supuestos de los que habla el RBEL, por ser un supuesto con características e identidad propias. La jurisprudencia se ha pronunciado favorable a dicho tipo de cesiones. En este sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo 6988/1992, de 29 de septiembre, que lo admite señalando como argumentos que por medio de dicha sociedad se desarrollan competencias municipales, de forma directa, con posibilidad además, en los términos del artículo 111.1 del RBEL/86, de revocar la cesión gratuita en caso de que se incumpliesen las condiciones en base a las cuales se cedieron. Cumplidos todos estos trámites del artículo 110 del RBEL/86, sería precisa la aceptación del inmueble por la persona jurídica destinataria de la misma, la sociedad mercantil municipal, que tendría que adoptar los siguientes trámites para formar su voluntad. Se ha formado ya la voluntad de uno de los dos sujetos que concurren, la de carácter público. Ahora es preciso ver la voluntad privada. En este sentido conviene tener en cuenta que la sociedad municipal se encuentra sujeta a la legislación mercantil, y es preciso ver, desde esa perspectiva, si es posible la aceptación de ese inmueble como aportación para aumentar su capital, y en qué términos. Dicha normativa estará constituida, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del RSCL por «... las normas reguladoras del régimen de las Sociedades Anónimas en las restantes cuestiones sociales», que no se refieran al procedimiento y a la adopción de acuerdos de la Junta General. 379


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Dicha normativa es el Real Decreto Legislativo 1564/1989, que establece los siguientes aspectos: • La ampliación de capital se encuentra regulada en los artículos 151 y siguientes, de los que conviene destacar: – El artículo 151.1 señala que la ampliación de capital podrá hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. – El artículo 151.2 permite que el contravalor del aumento de capital pueda consistir en nuevas aportaciones no dinerarias al patrimonio social, que es lo que se pretende en este caso concreto, ya que se pretende ampliar con la cesión de inmuebles. • El órgano social competente para la adopción del acuerdo de ampliación de capital es la Junta General, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.1. • Los requisitos para la adopción de dicho acuerdo son los establecidos en el artículo 144, para la modificación de los Estatutos sociales, a los que se remite en base a lo dispuesto en el artículo 152.1, y que son los siguientes: «Artículo 144. Requisitos de la modificación. 1. La modificación de los Estatutos deberá ser acordada por la Junta General y exigirá la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que los Administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma. b) Que se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse. c) Que en el anuncio de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos. d) Que el acuerdo sea adoptado por la Junta de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103.

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2. En todo caso, el acuerdo se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"». Dicho artículo hay que matizarlo en lo referente a las reglas de convocatoria, que serían sustituidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del RSCL, por las normas establecidas en la legislación de régimen local, al estar constituida la Junta de Accionistas por los integrantes del Pleno municipal. En lo referente al artículo 103, que se refiere al quórum preciso para adoptar el acuerdo, juzgo que en todo caso también son aplicables las reglas establecidas en la legislación de régimen local. Por otro lado, no se exige ninguna mayoría cualificada, con lo que el acuerdo se podría adoptar por mayoría simple de la Junta, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa. El informe que se señala en el artículo 144.2 debe ser completado en los términos establecidos en el artículo 155, que se expresa en los siguientes términos: «Artículo 155. Aumento con aportaciones no dinerarias. 1. Cuando para el aumento hayan de realizarse aportaciones no dinerarias, será preciso que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los accionistas, en la forma prevista en la letra c) del apartado primero del artículo 144 un informe de los Administradores en el que se describirán con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista». La inscripción a la que se refiere el artículo 144 d) habrá que hacerla de conformidad con lo establecido en el artículo 162.1, que señala: «Artículo 162. Inscripción del aumento. 1. El acuerdo del aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil.» En cuanto a la necesidad de dar una nueva redacción a los artículos afectados de los Estatutos sociales, conviene tener en cuenta que se podría demorar en base a lo dispuesto en el artículo 153.2, conforme al cual: 381


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«2. Por el hecho de la delegación los Administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los Estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.» Es de aplicación también en este caso lo establecido en los artículos 38 y siguientes. Conviene destacar lo establecido en el artículo 40 conforme al cual se deberá acreditar ante el notario autorizante la realidad de la aportación, y además, expresarse su valor, indicando ante él el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 38 y 39.

Conclusiones: De todo lo expuesto, se puede señalar: • Que es posible la ampliación de capital por medio de aportaciones no dinerarias, y por lo tanto mediante la aportación de inmuebles. • Que el acuerdo societario de ampliación de capital debe ser adoptado por la Junta General, por mayoría simple, salvo previsión expresa de los Estatutos. • Dicho acuerdo no se puede confundir con el que en todo caso debe adoptar el órgano municipal competente para ceder dicho inmueble a la sociedad. • Es muy importante pronunciarse expresamente sobre el extremo de si el aumento se quiere del número de acciones o del valor nominativo de éstas.

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BIENES MUNICIPALES Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. Mecanismos de protección de dichos bienes y de los ingresos obtenidos por medio de los mismos


SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» es propietario de un inmueble, inventariado como patrimonial, sito en su término municipal. A efectos de sacarle la máxima rentabilidad económica, procede a alquilarlo a un particular, el cual lo va a destinar al desarrollo de una actividad económica. Transcurrido un año en la más absoluta normalidad, el inquilino empieza a no pagar el alquiler ante la precaria marcha de su negocio. Se produce así un período de seis meses sin que pague el alquiler al Ayuntamiento. Ante esa situación, el Alcalde decide poner fin al contrato de arrendamiento e intentar buscar un nuevo inquilino. En ese sentido solicita informe jurídico sobre los siguientes aspectos: 1. Mecanismos legales de que goza el Ayuntamiento para el cobro de las mensualidades vencidas y no pagadas. 2. Mecanismos legales para recuperar la posesión del inmueble. 3. Dado que una situación análoga ocurre con otro local sito fuera del término municipal, qué diferencias conllevaría en las medidas administrativas a adoptar. 4. Procedimiento legalmente articulado para contratar el alquiler del local propiedad municipal a favor de un particular.

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BIENES MUNICIPALES

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Régimen de cesión de uso de un bien municipal Siempre que se esté planteando la disposición, o bien de la propiedad, o bien del uso, de un bien municipal, lo primero que tendrá que plantearse el opositor es la naturaleza de ese bien, ya que existen tres clases de bienes municipales: • De dominio público. • Patrimoniales. • Patrimonio municipal del suelo. Los tres tienen una naturaleza y régimen jurídico distintos, lo que conlleva que las posibilidades de disposición sobre los mismos sean también distintas. Es preciso tener en cuenta, como ya se dijo en el supuesto anterior, que el régimen jurídico de los bienes municipales no sólo se encuentra en los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL, 74 a 87 del TR/86 y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sería preciso añadir parte de las previsiones de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 33/2003, que establece disposiciones que son comunes a todas las Administraciones Públicas, en los términos de su disposición final segunda, algunas de ellas referentes a los bienes patrimoniales. En ese sentido, la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del Estado, no del resto de las Administraciones Públicas. La nueva ley, sin abandonar ese objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico común de los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local. Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley. Los mismos prevalecerían respecto de todas las previsiones antes citadas, al dictarse con la vocación de básicos o exclusivos, y ser posteriores en el tiempo. El resto de los artículos de la Ley 33/2003 no enumerados en dicha disposición tendrían el carácter de supletorios. 384

Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. Mecanismos de protección de dichos bienes y de los ingresos obtenidos por medio de los mismos


B) Régimen jurídico de los bienes patrimoniales de la Corporación municipal A su vez, en este caso concreto, dado que el bien objeto de la relación es un bien patrimonial, conviene tener en cuenta que salvo en aquellas potestades y aspectos que sobre los mismos se establezcan en la normativa administrativa, en el resto de los aspectos se rige por el Derecho Privado (art. 6.2 del RBEL/86) y ello supone que nos encontramos en uno de esos planos en los que la Administración Pública titular de los mismos actúa con capacidad privada, y por lo tanto sus relaciones jurídicas se regirán por el Derecho Privado, y los conflictos que surjan con los particulares, se resolverán ante los Tribunales ordinarios, en este caso, la jurisdicción civil. Y todo ello sin perjuicio de las previsiones y potestades que se recogen en la normativa administrativa. En el presente caso, se pone en evidencia un aspecto que el opositor siempre debe tener en cuenta y es lo que se ha conceptuado como el principio de legalidad positiva. En efecto, la Administración, a diferencia de lo que ocurre con un particular, que puede hacer todo aquello que no le está prohibido (principio de legalidad negativa), la Administración, cuando actúa como tal, revestida de facultades y potestades exorbitantes, necesita un apoyo en el ordenamiento jurídico positivo que le habilite a ejercer tales facultades y potestades, sin que quepa extralimitación a lo expresamente permitido por el Derecho Positivo, por la normativa. Así, respecto de sus bienes patrimoniales no podrá ejercer más facultades y potestades de Derecho Público que las que tengan su soporte en las normas de derecho positivo. En el resto de aspectos, sólo tendrán las facultades que tendría cualquier particular. C) Límite espacial a las potestades y prerrogativas de Derecho Público Las Administraciones territoriales, constitucionalmente contempladas y clasificadas como Administraciones superiores, dotadas de las máximas prerrogativas y con fines y cometidos de carácter general, tienen en el territorio un elemento esencial para su propia existencia y además el mismo es el límite geográfico para el ejercicio de sus potestades administrativas. Fuera de su término municipal un Ayuntamiento no podría ejercer dichas potestades. D) Naturaleza del ingreso obtenido de un bien patrimonial El hecho de que el Ayuntamiento intente recuperar una deuda pecuniaria a su favor obliga inmediatamente a determinar la naturaleza de ese ingreso, dado que según sea un ingreso de Derecho Público o de Derecho Privado, tienen mecanismos de recuperación totalmente distintos: artículo 2 del TRLHL/2004, en un caso, y el artículo 4, en el otro. 385


BIENES MUNICIPALES

E) Procedimiento administrativo para la selección del usuario del bien El régimen de cesión de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales municipales estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86. Conviene señalar que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una modificación del contenido del mismo. En ese sentido, el artículo 107.1, con carácter básico en los términos de la disposición final segunda, ha establecido una nueva regulación del tema, mucho más flexible. Vistas estas premisas, se puede entrar a resolver las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: LA RECUPERACIÓN DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS El presente bien se encuentra inventariado como patrimonial. El artículo 76 del TR/86 define los bienes patrimoniales como aquellos que siendo de propiedad de la Entidad Local, no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad. En el mismo sentido lo recoge el artículo 6 del RBEL/86. El artículo 7 de la Ley 33/2003, de PAP, señala que son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones Públicas, no tengan el carácter de demaniales. En este caso concreto, dicha fuente de ingresos consiste en el pago del alquiler por el arrendatario. El artículo 2 del TRLHL/2004, que clasifica los recursos de las Haciendas Locales, señala entre ellos los procedentes de su patrimonio y los demás de Derecho Privado. El artículo 3.1 señala que: «constituyen ingresos de derecho privado de las Entidades Locales los rendimientos o productos de cualquier naturaleza derivados de su patrimonio (...)». El artículo 4 señala los mecanismos a usar para proceder a recuperar las deudas de esta naturaleza, para hacerlas efectivas y que son mecanismos de carácter privado a diferencia de los mecanismos exorbitantes de carácter administrativo que se articulan para los ingresos de Derecho Público, en el artículo 2.2. En concreto el citado artículo 4 señala: «La efectividad de los derechos de la Hacienda local comprendidos en este capítulo se llevarán a cabo con sujeción a las normas y los procedimientos de Derecho Privado». 387


BIENES MUNICIPALES

Ello conlleva que haya que entrar a analizar la naturaleza de la relación trabada entre la Administración y el arrendatario y qué medios de Derecho Privado se establecen para la recuperación de las deudas que se creen en el seno de esa relación jurídico-privada. En este sentido, es preciso tener en cuenta también los artículos 4.1 p) y 20 de la Ley 30/2007. En los mismos, se califica como un contrato privado el de arrendamiento de un bien patrimonial de la Administración y se señala, por un lado el carácter público de la selección del inquilino y, por otro, el carácter privado del resto de extremos de la relación. En concreto, los referentes a la extinción y efectos del contrato. El artículo 4 p) señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...): p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (...).» El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado». Los contratos de arrendamiento de locales se encuentran regulados en la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, en adelante LAU/94, que contempla dentro de su ámbito de aplicación, artículos 1 y 3, los locales de negocio. Es, por lo tanto, por medio del correspondiente contrato de arrendamiento, regulado en los términos que permita la LAU/94 cómo se articulan las relaciones entre ambas partes, Ayuntamiento e inquilino. En caso de impago de la renta, habrá que estar a lo señalado en el artículo 27.2 de la LAU/94, conforme al cual supone un incumplimiento de obligaciones y determina la posibilidad del arrendador de optar entre exigir su cumplimiento o promover la resolución del contrato en los términos del artículo 1.124 del Código Civil. El artículo 27.2 habla incluso de la posibilidad de una resolución de pleno derecho por parte del arrendador en este caso de impago de rentas. 388



Los artículos 38 y siguientes de la LAU/94 establecían las reglas procesales al respecto. Las mismas han sido derogadas expresamente por la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Ahora será preciso acudir a los artículos 248 y siguientes de la misma para averiguar el cauce procesal de resolución del litigio. En ese sentido, indicar que el artículo 254 señala el juicio verbal como el proceso adecuado para este conflicto. Dado que el Ayuntamiento pretende conseguir ambos objetivos, deberá seguir, en el plano declarativo, esta última vía señalada.

Conclusión: No cabe, por lo tanto, el uso de la vía de apremio, reservada para los ingresos de Derecho Público, en los términos que señala el artículo 2.2 del TRLHL/2004.

Segunda cuestión planteada: MEDIOS PARA LA RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN DEL INMUEBLE Es preciso entrar a analizar si entre los mecanismos cualificados de Derecho Público, de protección con que cuentan no sólo los bienes demaniales sino también los bienes patrimoniales del Ayuntamiento, existe alguno aplicable al presente caso, para la recuperación de la posesión del inmueble ante el impago de las rentas del alquiler. Para ello será preciso entrar a analizar la conducta del particular arrendatario. La misma no puede ser juzgada de usurpación y ello en base a que existe un título legítimo (el contrato de arrendamiento) que justifica la posesión del bien. Con independencia de que dicho contrato haya sido incumplido, no se puede usar la vía prevista en el artículo 70.2 del RBEL/86, porque la discusión sobre si se han incumplido o no los términos del contrato privado se resolverán ante el órgano judicial y no se puede decidir unilateralmente por una de las partes. En definitiva, la vía de usurpación no es un mecanismo ejecutorio que permita decidir a la Administración unilateralmente sobre el grado de incumplimiento de una relación jurídica y permita recuperar la posesión. Dicha vía sólo podrá usarse cuando no exista ningún título que legitime la posesión del tercero. Se plantea también si es posible la vía del desahucio administrativo, artículos 120 y siguientes del RBEL/86. 389


BIENES MUNICIPALES

No se está ante ninguno de los supuestos señalados en el artículo 120, que sólo se refiere a dominio público y a bienes comunales. Tampoco procede el supuesto contemplado en el artículo 133, en cuanto que no se trata de expropiar un arrendamiento sobre un bien patrimonial sino de recuperar la posesión de un bien patrimonial, ante el impago de su renta o alquiler. Ante la carencia de mecanismos de Derecho Público, que supongan una excepción a las reglas de Derecho Privado (LAU y LEC), por las que se rige la relación, será preciso acudir a los mecanismos articulados por estas normas. La LAU/94 (disp. adic. 15.ª) ha procedido a modificar la redacción de los artículos 1.563, 1.566, 1.567 y 1.687 de la LEC, referentes al desahucio por falta de pago de las rentas, que en todo caso exigirá pronunciamiento judicial, por el Juez de Primera Instancia del Partido judicial donde radique el inmueble. Este procedimiento opera en el plano ejecutivo. Ahora el mismo debería articularse conforme al nuevo articulado de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Tercera cuestión planteada: MECANISMOS ANTE INMUEBLES MUNICIPALES SITOS FUERA DEL TÉRMINO MUNICIPAL PROPIO El artículo 12 de la Ley 7/1985, RBRL, y el artículo 12.1 del RPDT/86 señalan que el término municipal es el ámbito territorial dentro del cual los municipios ejercen sus potestades de Derecho Público. Fuera de su término municipal los Ayuntamientos no pueden ejercer ni sus competencias ni las potestades de Derecho Público que como Administraciones Públicas superiores poseen. No obstante, el artículo 72 del RBEL/86 articula un mecanismo de cooperación intermunicipal, pero que en todo caso supondría un ejercicio de potestades por el Ayuntamiento en cuyo término se encuentran los bienes, y de él será de quien emanarán los correspondientes actos administrativos, no del titular del bien. Los actos que en este sentido dictase la Administración titular del bien carecerían de eficacia imperativa al no estar revestida la Administración de potestad pública. 390



De todas formas, en el presente caso, dado que, como se ha visto, no existen potestades administrativas ni se pueden ejercer, tanto para la recuperación del dinero del alquiler ni de la posesión del inmueble en sí, ni existen posibilidades de que en ese sentido se produzcan actos administrativos sujetos al Derecho Administrativo, ello supone que en todo caso es indiferente que el bien se encuentre dentro o fuera del término municipal, dado que ello no supondría una diferencia en los mecanismos de defensa del bien.

Conclusión: Para la defensa de los inmuebles e ingresos de los mismos sitos fuera del término municipal, se articulan los mismos mecanismos que se señalan en los apartados anteriores, ante la jurisdicción civil.

Cuarta cuestión planteada: LOS MECANISMOS DE SELECCIÓN DE INQUILINO PARA EL LOCAL MUNICIPAL El régimen de cesión de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales municipales, estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86, que establecía que: «1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades Locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. 2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes.» Se observa cómo el procedimiento de selección se encontraba condicionado por el plazo de duración o el importe económico del arrendamiento. Si el mismo se pretendía otorgar por una duración superior a cinco años, o excedía de un determinado importe, en ese caso, el único procedimiento posible era la subasta, 391


BIENES MUNICIPALES

es decir, aquella oferta económica en concepto de renta más alta, sin entrar en consideraciones de otro tipo. Sin embargo, por debajo de esos dos límites, la remisión la realizaba de forma genérica a la Ley de Contratos. En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000, de la LCAP. El artículo 5 del mismo señalaba su naturaleza de contratos privados y el artículo 9 señalaba el régimen jurídico aplicable a los mismos. Dado que la remisión que realiza dicho artículo a la legislación patrimonial, al propio RBEL/86, y que el mismo no señalaba ninguna previsión expresa de adjudicación, salvo la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicación que se articulaban en ese Libro I de la LCAP, y que eran o la subasta o el concurso. El artículo 74 de la LCAP señalaba que: «1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso.» No era admisible el procedimiento negociado, dado el carácter tasado del mismo para los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prevé ninguno para los contratos patrimoniales privados. Sólo los prevé para los contratos típicos del Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicación directa. Se llegaba, por lo tanto, a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de alquiler de los bienes patrimoniales: 1.ª No era posible la adjudicación directa en ningún caso, por falta de soporte legal. 2.ª Para aquellos alquileres de más de cinco años o que excediesen del importe del artículo 92 del RBEL/86, el procedimiento de selección del inquilino inexcusablemente era la subasta. 3.ª Para aquellos con una duración inferior, el procedimiento podía ser la subasta o el concurso.

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Frente a este marco normativo descrito conviene señalar que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de PAP, ha supuesto una modificación del contenido del mismo. En ese sentido, el artículo 107.1, con carácter básico en los términos de la disposición final segunda, establece que: «1. Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.» Del mismo se desprende que el sistema de selección de la subasta, recogido en el artículo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del concurso, sin atender a los límites que establecía la anterior regulación. Es admisible la adjudicación directa, si bien si se dan alguna de las circunstancias expresamente señaladas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente. Por otra, los artículos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados por la Ley 30/2007, que, al respecto, establecería lo siguiente. El artículo 4 p) señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...). p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (...).» El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado». Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados.

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BIENES MUNICIPALES

Respecto a la remisión a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces de selección, aunque tácitamente admite su existencia. En ese sentido el artículo 122.2 señala que: «La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 164 podrá recurrirse al diálogo competitivo». Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sentido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes». O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso. Dice a continuación la ley que: «cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». O lo que es lo mismo, la subasta. La misma ley se encarga de señalar cuándo es preceptivo el concurso, enumerando los supuestos en el apartado 3 del artículo 134. La fórmula concurso permite una selección en la que no se tenga en cuenta exclusivamente el factor económico, sino otros extremos, que se considera que pueden ser más beneficiosos, en el presente caso tratándose de un contrato privado, o para el interés del propio Ayuntamiento o para el interés general. Serán algunos de los enumerados en el artículo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como señala el artículo 134.2: «los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo».

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En todo caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicación. En ese sentido conviene destacar el carácter de separables de los actos de preparación del contrato privado, tal y como se deduce del artículo 20 de la Ley 30/2007 antes citado. Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de selección son las reglas generales de los artículos 122 y siguientes así como 127 y siguientes, sendos grupos de la Ley 30/2007. En consecuencia, la vigencia del artículo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de selección, no se ve afectada por la entrada en vigor de la Ley 30/2007, que aunque no lo cite expresamente lo sigue aceptando, más que como procedimiento, como criterio de selección. Por otra parte, no se aprecia que en el presente caso concurra ninguno de los supuestos de hecho que permiten excepcionalmente la adjudicación directa.

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BIENES MUNICIPALES Concesiones de dominio público para uso privativo. La Administración municipal como concesionaria y no como concedente. Dominio público hidráulico


SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» tiene constancia de que una gran empresa industrial, sita en su término municipal, va a presentar una solicitud de concesión de aguas. El municipio se encuentra en una cuenca hidrográfica que excede de la Comunidad Autónoma a la que pertenece. Dada la escasez de agua y la baja calidad de la que se suministra a domicilio, se piensa que el uso adecuado para el agua solicitada por la empresa sería el de abastecimiento de poblaciones y no el de uso industrial.

Ante eso se plantea: 1.º ¿Qué tipo de autorización hay que obtener para conseguir que esa agua vaya destinada al abastecimiento de población? ¿Por qué? 2.º Si se podría alegar alguna prioridad por parte del Ayuntamiento a la hora de concurrir con la empresa. 3.º Procedimiento y órgano municipal competente para formular la solicitud. 4.º Duración de la concesión en caso de que se consiguiese y qué implicaciones económicas conllevaría para las Haciendas Locales.

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Concesiones de dominio público para uso privativo. La Administración municipal como concesionaria y no como concedente. Dominio público hidráulico


INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: TIPO DE AUTORIZACIÓN QUE ES PRECISO OBTENER Es preciso partir de una serie de consideraciones: 1.ª El artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, en adelante TRLA, señala que «en las cuencas hidrográficas que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma se constituirán Organismos de cuenca con las funciones y cometidos que se señalan en esta ley». 2.ª El artículo 22 señala que dichos Organismos se denominarán Confederaciones Hidrográficas, configurándose como entidades de Derecho Público en los términos que señala el citado artículo. 3.ª El artículo 24 señala que dichos Organismos tendrán, entre otras atribuciones, «el otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio hidráulico (...)». Será preciso determinar el carácter del uso que se pretende realizar sobre el dominio público hidráulico por parte del Ayuntamiento. Hay que llegar a la conclusión de que el abastecimiento de poblaciones es un uso privativo, sujeto a concesión, y ello en base a lo siguiente. Del listado de usos privativos del dominio público hidráulico recogidos tanto en el artículo 60.3 del TRLA, así como en el 98.3 del Reglamento de Aguas, Real Decreto 849/1986 (RA), figura el abastecimiento de poblaciones, abarcando dicho concepto también el agua necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal.

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Queda por lo tanto constatado el carácter de uso privativo del dominio público hidráulico en este caso concreto y, por tanto, la necesidad de obtener la oportuna concesión administrativa para que su uso sea viable y posible (arts. 59 del TRLA y 93.1 del RA). De los citados artículos se desprende que no es suficiente con una mera autorización.

Segunda cuestión planteada: POSIBILIDAD DE PRIORIDAD MUNICIPAL EN LA CONCURRENCIA POR OBTENER LA CONCESIÓN De la normativa que regula el procedimiento de otorgamiento de concesiones administrativas sobre dominio público hidráulico se deduce que dos de los principios rectores son el de competencia (o concurrencia) y el de publicidad en la adjudicación (arts. 79.2 del TRLA y 93.2 del RA). No obstante, como excepción al principio general de competencia en la adjudicación, los artículos 79.2 del TRLA y 93.2 del RA señalan que podrá, y no que deberá, suprimirse dicho principio cuando se trate de abastecimiento de agua a poblaciones. De los términos de la normativa no se desprende que dicho principio vaya a ser excluido directamente en el caso de que concurra un uso de abastecimiento de poblaciones sino que, tal como establece el 93.2 del RA, dicho principio podrá suprimirse en ese caso. En el mismo sentido, el 79.2 del TRLA. Es por lo tanto una facultad de la Administración autorizante. En caso de que dicha exclusión de la competencia no se otorgase y que hubiese que concurrir para el otorgamiento con otros, tanto el 60 del TRLA como el 98.3 del RA prevén, en defecto de estipulaciones del oportuno Plan Hidrológico de cuenca, una prioridad de otorgamiento respecto del uso de abastecimiento de población. Es más, el propio 98.3 del RA obliga a los planes a respetar esa prioridad de uso, el de abastecimiento de poblaciones. No obstante, conviene resaltar que prioridad en el otorgamiento no significa exclusividad en el mismo. Es decir, el otorgamiento de una concesión sobre todo el caudal disponible sólo sería posible si se acreditase con los correspondientes informes que dicho caudal es necesario íntegramente para abastecer a la población. En caso contrario, la atribución de caudal sólo será parcial, dejando el resto para otros usos distintos.

Tercera cuestión planteada: PROCEDIMIENTO Y ÓRGANO MUNICIPAL COMPETENTE PARA LA OBTENCIÓN DE LA CONCESIÓN En cuanto al procedimiento para su solicitud, las reglas a tener en cuenta son las siguientes: 399


BIENES MUNICIPALES

a) Es necesario solicitar previamente la exclusión del principio de competencia de proyectos. Por parte del representante de la Corporación, el señor AlcaldePresidente, se suscribirá la correspondiente instancia, en la cual se solicitará, por un lado, la citada exclusión de concurrencia y, por otro lado, se indicará quién lo pide, destino del aprovechamiento, caudal de agua solicitada, corriente de la que deriven las aguas, términos municipales donde radiquen las obras y, por último, las servidumbres que sea necesario imponer. Un dato importante. Si la concesión tiene por objeto el abastecimiento únicamente de un municipio, se suscribirá por el Alcalde. Si la intención es el abastecimiento de un mayor número de poblaciones, y dado que no existe una entidad supramunicipal dotada de personalidad jurídica a tales efectos, la instancia debería ser suscrita por todos los alcaldes de los municipios afectados. El tema de quién suscribe la instancia conlleva otro y es cuál es el órgano competente que debe decidir sobre la conveniencia de solicitar la concesión. Dentro de la distribución de competencias que establecen la Ley 7/1985, RBRL, o el TR/86 o el ROF/86 no se contempla este caso concreto. Las concesiones que contemplan los mismos se refieren a las que autoriza el Ayuntamiento sobre sus bienes y no a las que solicita. De la Ley de Haciendas Locales, TRLHL/2004, se puede extraer que el órgano competente es el Pleno y ello en cuanto que, si media el oportuno canon por la concesión, la autorización para solicitar la concesión supone el compromiso para la contracción de una obligación y un gasto de carácter plurianual por un número de años de bastante entidad, lo cual, tal y como se desprende del artículo 174.5 del TRLHL/2004, queda dentro del margen de atribuciones del Pleno. b) La documentación que debe acompañarse es la siguiente: • Justificación de la capacidad para actuar del compareciente (se acredita con señalamiento de la oportuna legislación local). • Censos de población y ganadero de los núcleos a abastecer. • Documentos justificativos de las necesidades de agua del núcleo. • Informe sanitario de la Administración competente sobre los aspectos siguientes: – Idoneidad de la captación. – Calificación sanitaria de las aguas.

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– Mínimos precisos para su potabilización. – Por cuadruplicado, proyecto suscrito por el técnico competente sobre el sistema de potabilización oportuno. c) Si se decide por parte de la Confederación Hidrográfica que se excluya el principio de competencia, los pasos que seguirá la tramitación del expediente serán esquemáticamente los siguientes: • Examen de la Confederación Hidrográfica de la documentación técnica presentada y de la petición para ver sus compatibilidades con el Plan Hidrológico de cuenca. • Período de información pública con publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y exposición en los Ayuntamientos interesados. • Examen por los interesados del expediente y posibilidad de alegaciones ante la Confederación Hidrográfica. Finalizada la exposición al público se remitirá por parte del Alcalde un certificado acreditativo de haber cumplido el trámite, con expresión del resultado de la misma a la Confederación Hidrográfica. • Emisión de informe por parte de los servicios de la Confederación Hidrográfica. • Fijación de las condiciones de la concesión. • Inscripción en el Registro de Aguas de la Confederación Hidrográfica de la concesión en el caso de que se autorice.

Cuarta cuestión planteada: DURACIÓN E IMPLICACIONES ECONÓMICAS Aspectos a tener en cuenta referentes a las concesiones de aguas: • Su carácter temporal. Conforme a los artículos 59.4 del TRLA y 97 del RA, la concesión se concede por un período de tiempo no superior a 75 años. No obstante, conforme a lo dispuesto en los artículos 53.3 del TRLA y 140 del RA, los titulares de concesiones de aguas para abastecimiento de poblaciones podrán obtener una nueva concesión para el mismo uso.

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BIENES MUNICIPALES

• La necesidad de pagar el oportuno canon. El exacto importe del mismo no atiende únicamente a las tablas de cálculo establecidas en el TRLA (arts. 113 y ss.) y en el RA (arts. 284 y ss.), sino que sobre todo atiende a las circunstancias fijadas en el propio convenio de la concesión, sobre todo a efectos de valorar a la baja el importe del canon si concurren circunstancias que así lo hagan pertinente. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1986. «El principio de igualdad tarifaria no es de aplicación cuando se trata de servicios prestados en régimen de concesión, en cuyo caso deberá estarse a lo determinado en la normativa reguladora de aquélla, que en el caso enjuiciado permite, como lo hizo el acuerdo impugnado, el establecimiento de una tarifa especial y reducida en favor de Organismos municipales». Eso supone la conveniencia de que a la hora de fijar condiciones del convenio de concesión se tenga en cuenta a efectos de resaltar aquellos aspectos que puedan incidir a la baja en la cuantía del canon.

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BIENES MUNICIPALES SUPUESTO 42

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones Enunciado

SUPUESTO DE HECHO La Consejería de Educación de la correspondiente Comunidad Autónoma está pendiente de recibir del Ayuntamiento «X» la cesión de la propiedad de unos terrenos, para proceder a la construcción de un centro escolar. Dicha cesión es gratuita. Dichos terrenos están inventariados como Patrimonio municipal del suelo, y es resultado de la cesión gratuita de aprovechamiento de la Unidad de ejecución número 4 del PGOU. Informar sobre el cauce procedimental a seguir para ceder gratuitamente dichos bienes.

¿Qué diferencia existiría respecto a aquel caso en que los terrenos estuviesen calificados como dotación escolar por el PGOU y hubiesen sido cedidos gratuitamente por los propietarios de los terrenos de dicha Unidad?

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SUPUESTO 42

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones Solución

INFORME JURÍDICO 1. Perspectivas a tener en cuenta. A los efectos de informar sobre este extremo, es preciso señalar distintos planos o perspectivas que confluyen en el supuesto de hecho y en concreto: • El respeto a las previsiones de orden urbanístico. • El respeto a las cuestiones de orden patrimonial. 2. Perspectiva urbanística. Es preciso indicar que una de las premisas que existen en materia de Urbanismo es la de la obligatoriedad de los planes urbanísticos, y que, dada su naturaleza de reglamentos, conecta con el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter general, recogido en el artículo 52 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Dicha previsión supone que los planes no sólo obligan a los particulares, sino también a la propia Administración, sea ésta la autora del planeamiento o bien sea otra, de forma que no se podrán autorizar ni ejecutar obras ni usos que sean contrarios a las previsiones de dicho planeamiento. Dicho extremo, llevado al presente caso, determina que se pretende la construcción de un centro escolar sobre un determinado terreno, inventariado como patrimonio municipal del suelo, y que en definitiva, tiene la calificación por el plan urbanístico de uso residencial (es el resultado de la cesión gratuita a favor de la Administración urbanística actuante de aprovechamiento lucrativo, extremo que necesariamente se debe realizar en parcela edificable según el planeamiento), u otro, de tipo privado y de carácter lucrativo. 404

Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones


El objetivo pretendido por la Administración, la implantación de un uso dotacional público, en consecuencia es incompatible con las previsiones del PGOU, y no se puede acordar. Para pretender la ejecución de una obra pública, la misma tiene que ser compatible con las previsiones de planeamiento. En consecuencia, para que el fin público pretendido, la construcción de un colegio, sea legal, será preciso que la norma definidora de todos los usos de ese espacio, el planeamiento urbanístico, lo permita. Y ello determinará la necesidad de realizar la correspondiente modificación de planeamiento urbanístico, calificando dichos terrenos como uso dotacional escolar en vez del uso residencial privado, es decir, proceder a una recalificación del uso de la parcela. Conviene tener en cuenta que la potestad de aprobación de instrumentos de planeamiento es una potestad discrecional, y por lo tanto está sujeta a todas las limitaciones predicables del uso de tal potestad, destacando el de la interdicción de la arbitrariedad. Habrá que motivar y justificar en qué medida dicha modificación mejora y beneficia el interés general. Por el contrario, la necesidad de cambio del planeamiento, no sería necesario en el segundo caso, cuando los terrenos ya tienen la condición de dotación escolar, existe una previsión expresa de ese destino, que es compatible con el fin pretendido. En ese caso bastaría para legitimar la ejecución material de las obras con una licencia de obras, de carácter reglado. 3. Desde la perspectiva patrimonial. En los dos casos planteados, se está ante bienes municipales de muy distinta categoría. En el primer caso, con el patrimonio municipal del suelo, se está ante un bien de naturaleza patrimonial, si bien diferenciado del resto de los bienes patrimoniales de la Administración, tal y como establece el artículo 16 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86, en los siguientes términos:

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BIENES MUNICIPALES

«1. Los patrimonios municipales de suelo se regularán por su legislación específica. 2. Los bienes patrimoniales que resultaren calificados como suelo urbano o urbanizable programado en el planeamiento urbanístico quedarán afectos al patrimonio municipal del suelo.» En el segundo caso, se trata de un bien de dominio público, de servicio público (art. 4 del RBEL/86) calificado como dotación pública escolar y, en consecuencia y por naturaleza, inalienable. El régimen jurídico de cesión por parte del Ayuntamiento a terceros, en este caso la Consejería de Educación, de uno y otro bien necesariamente tiene que ser distinto. A) En relación con la parcela inventariada como patrimonio municipal del suelo, se aprecian los siguientes extremos: En primer lugar, el ya citado de imposibilidad de vinculación a ese destino mientras no se produzca la modificación de planeamiento, que lo califique como dotacional. Al margen de lo anterior, es preciso destacar la vinculación de destino que de forma específica señalaba el artículo 280.1 del TR/92, y que actualmente recoge el artículo 34 de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando prevé que: «1. Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública. Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural.» El artículo 276 del mismo TR/92 vinculaba igualmente a la ampliación del PMS las cantidades obtenidas como consecuencia de su enajenación. Una vinculación que mantiene el artículo 33.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, cuando señala que:

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«2. Los bienes de los patrimonios públicos de suelo constituyen un patrimonio separado y los ingresos obtenidos mediante la enajenación de los terrenos que los integran o la sustitución por dinero a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 16, se destinarán a la conservación, administración y ampliación del mismo, siempre que sólo se financien gastos de capital y no se infrinja la legislación que les sea aplicable, o a los usos propios de su destino.» Ha sido práctica habitual por parte de las Administraciones destinar el patrimonio municipal del suelo a fines de utilidad pública, como inmuebles destinados a la prestación de servicios públicos o bien, obra pública en general o vincular ingresos del PMS a la construcción del mismo. Esta práctica ha sido proscrita por parte del Tribunal Supremo, que sólo permite su destino vinculado exclusivamente a fines de VPO u otros de interés social. Así se puede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2002 (RA 10310): «… conviene consignar que el Tribunal Supremo se ha ocupado ya reiteradamente de la institución del PMS, en sentencias de 2 de noviembre de 1995, 14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de 2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002. Algunas de esas sentencias, en concreto las de 25 y 31 de octubre de 2001, se refieren precisamente a impugnaciones de actos del propio Ayuntamiento aquí demandado (Sentencias, por cierto, que demuestran cómo este Tribunal Supremo viene aceptando con normalidad no sólo la impugnabilidad de los actos concretos de enajenación de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo sin guardar el destino establecido en la ley, sino la impugnabilidad directa de los Presupuestos Municipales por ese mismo incumplimiento). Por razón, pues, de esos antecedentes y a fin de no repetir lo ya dicho, deben darse aquí por reproducidos los argumentos que sobre la consideración de patrimonio separado tiene el PMS, sobre la claridad de las normas que regulan ciertos aspectos del mismo (como la obligación municipal de consignar el 5% del Presupuesto ordinario para el Patrimonio o de reinvertir los productos del mismo en su conservación y ampliación) y sobre la imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el PMS en fuente de financiación de cualesquiera necesidades municipales. Sobre todo ello, ténganse por repetidas las razones que expusimos en nuestras anteriores sentencias, en especial la de 2 de noviembre de 1995. (...) Quinto. Respecto de la obligación de reinvertir los ingresos procedentes del PMS en la conservación y ampliación del mismo (art. 276.2 del TR/92), tampoco el Presupuesto impugnado cumple esa exigencia. 407


BIENES MUNICIPALES

A) Las enajenaciones del PMS que se prevén en el Presupuesto son dos: 1.º Las enajenaciones de aprovechamiento urbanístico. Que los bienes procedentes de cesiones gratuitas de aprovechamiento urbanístico son bienes del PMS no tiene duda. Y no porque lo diga el artículo 277.1 del TR/92 (que fue declarado anticonstitucional como precepto de aplicación básica, y que, por lo tanto, es inaplicable) ni tampoco porque así parezca deducirse de la Exposición de Motivos del TR/76, en su punto V (que en cuanto simple preámbulo de una norma no es norma, por más que sirva para su interpretación), sino porque así se deduce del artículo 276.2 del TR/92, que al hablar de los ingresos obtenidos mediante «sustitución del aprovechamiento correspondiente a la Administración por su equivalente metálico», está afirmando sin duda la pertenencia al PMS de ese aprovechamiento cedido. 2.º Las enajenaciones de bienes del Patrimonio Municipal. Se alega por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián que esos bienes (al menos los de Egiola y Atocha) son bienes patrimoniales pero no pertenecientes al PMS. Bastará para rechazar este argumento con consignar que según el artículo 90.2 del TR/76 "cuando resultaren incluidos en el Plan bienes de propios quedarán afectados al patrimonio municipal del suelo". Según ello, las enajenaciones importan la suma de 1.793.000.000 de pesetas. De forma que, a tenor de la reinversión que ordena el artículo 276.2 del TR/92, esa cantidad debe dedicarse a conservación y ampliación del PMS. El Ayuntamiento aplica a este concepto (según lo que concreta en este recurso de casación), la Rehabilitación de la Parte Vieja, el Polideportivo Benta-Berri y el vial Amara Ibacta. Pero, en primer lugar, esas inversiones no se destinan a la conservación y ampliación del PMS –v. gr., un vial no pertenece al PMS ni tampoco la zona que se rehabilite–, y, en segundo lugar, esas inversiones totalizan 750.000.000 de pesetas, inferior a la impuesta por la Ley en casi mil millones (no se trata en este apartado del destino de los bienes del PMS, según el art. 280 del TR/92, sino de la obligación de reinvertir en él el producto de sus enajenaciones, según su art. 276.2).» Ello supone que una modificación de planeamiento como la planteada en principio desvirtuaría los fines pretendidos por la ley y que el Tribunal Supremo interpreta de forma tan estricta. Si se parte de que el patrimonio municipal del suelo tiene como principal fuente de alimentación las cesiones gratuitas de aprovechamiento privado que hacen los propietarios para la consecución de los fines del artículo 47 de la Constitución, consecución del derecho a una vivienda digna, destinarlo a otro fin distinto, inversión pública, 408



no deja de ser una desviación de un recurso para un fin que, aunque público, es distinto de aquel al que está afecto por ley. El Tribunal Supremo hace una nítida diferenciación entre fines de utilidad pública (propios de la actividad administrativa) y fines de interés social (actividad de los particulares, pero que trascienden más allá de su propio interés). Se concluye en definitiva que no es posible la cesión de dichos terrenos para la construcción de un colegio porque con ello se estaría destinando patrimonio municipal del suelo a fines distintos de aquellos que recoge la normativa urbanística (construcción de VPO u otros fines de interés social). La cesión a la Consejería sólo podrá ir destinada a la construcción de viviendas de protección oficial u otros fines idénticos. B) En relación con la parcela inventariada como dotación pública escolar. Respecto de la misma es preciso tener en cuenta que la mera calificación como dotacional pública no supone que sea de propiedad pública, en este caso municipal. Es la ejecución del ámbito de gestión conjunta en el que se encuentra, la unidad de ejecución, lo que conlleva que dicho terreno haya sido cedido de forma gratuita a la Administración, siendo desplazados los propietarios originarios a parcelas que según el planeamiento son edificables, por medio del mecanismo de la reparcelación o similares. Si se da esta premisa o cualquier otra que permita la adquisición de los terrenos por la Administración, su naturaleza demanial, de dominio público declarada por el planeamiento urbanístico correspondiente, determina que por definición se está ante un bien inalienable, es decir, que no es susceptible de enajenación a terceros, al estar fuera del comercio de los hombres. En ese sentido, artículos 6 y 30 de la Ley 33/2003, PAP básico, y artículo 80 de la LRBRL. Se plantea en ese caso cómo siendo de titularidad municipal puede ser posible su cesión a otro sujeto de derecho, en este caso, la Comunidad Autónoma. En ese caso, es práctica habitual en muchos Ayuntamientos seguir el procedimiento de los artículos 109 y siguientes del RBEL/86. Previsiones que están recogidas para la cesión gratuita de los bienes patrimoniales, no los demaniales, al no ser éstos enajenables. Lo que determina que con carácter previo el bien demanial se desafecte, es decir, que se realicen las operaciones para su conversión en patrimonial, en los términos del artículo 8 del RBEL. 409


BIENES MUNICIPALES

Extremo que se considera a todas luces incorrecto, y ello por varios motivos: 1. El hecho de que se trata de bienes inalienables no conlleva la exclusión de un cambio de titularidad, extremo que se produce con relativa frecuencia sin que sea incompatible con la naturaleza de los bienes demaniales. Por ejemplo, los decretos de trasferencias de competencias del Estado a las Comunidades Autónomas, que supone la cesión de los bienes demaniales afectos a las mismas. Se está ante el fenómeno de la mutación demanial subjetiva, que sin embargo no recoge la nueva Ley 33/2003, PAP, que se limita a hablar de la mutación demanial objetiva, por cambio del fin al que está afecto. 2. Lo realmente determinante de la naturaleza demanial es la afectación del bien a un fin de uso o servicio público. Si el cambio de sujeto titular lo es a efectos de ratificar esa vinculación al fin público, la cesión no es más que un trámite para conseguir el verdadero destino. En ese sentido, la Administración titular del servicio público de Educación es la Comunidad Autónoma, no el municipio, luego ella debe ser la verdadera titular del inmueble. 3. La nota de la inalienabilidad lo es a efectos de excluir el bien del tráfico comercial, de cederlo a terceros privados, lo mismo que es indisponible la titularidad y el ejercicio de las competencias a las que están adscritos dichos bienes. 4. No puede desafectarse un bien con la finalidad de cederlo a un tercero para que desarrolle la actividad que precisamente justifica su naturaleza demanial. Es una contradicción que cae por su propio peso. Y ello porque la desafectación no es una mera formalidad sino el resultado de todo un expediente cuya finalidad es acreditar que el bien ya no es necesario para el fin público al que estaba adscrito. Precisamente todo lo contrario de lo que ocurre en el presente caso, en el que se cede para destinarlo al fin educativo que se pretendía. Lo expuesto conlleva las siguientes conclusiones: 1. Es improcedente la tramitación de un expediente de desafectación. 2. Es improcedente la tramitación de un expediente de enajenación en los términos del artículo 109 y siguientes del RBEL/86. 3. Se está ante una mutación demanial subjetiva, en la que el titular del inmueble deja de ser el municipio y lo pasa a ser la Comunidad Autónoma, titular del servicio público al que se encuentra adscrito o afecto el inmueble. 410



4. Se plantea la cuestión del procedimiento a seguir en este caso. Es evidente que será precisa la instrucción de un expediente administrativo en el que queden acreditados todos los extremos indicados, el cumplimiento de los requisitos y premisas exigidos por la normativa administrativa, pero desde luego no todos aquellos que se exigen a un particular al que se trasmite. En ese sentido se debe tener en cuenta: • El artículo 47.2 n) de la LRBRL exige expresamente para la adopción de acuerdos de cesión gratuita de bienes municipales a favor de otras Administraciones la mayoría absoluta del Pleno, luego éste es el órgano competente y por ese quórum cualificado. • En todo caso es necesario el período de información pública al que se refiere el citado artículo 110 del RBEL/86. • Habrá que acreditar igualmente la certificación registral del bien, indicativo en este caso de su naturaleza demanial. • El informe indicativo de la innecesariedad del mismo y su no involucración en planes municipales se juzga que deberá ser sustituido por la indicación de que el fin al que se destina es conforme con su calificación urbanística y que la cesión precisamente se realiza para hacer efectivo el cumplimiento de dicho plan urbanístico municipal. En este caso, para implantar el centro escolar previsto por el plan. Algunas legislaciones autonómicas han establecido una previsión específica para dicha cuestión. En ese sentido son reveladores los términos de la disposición adicional undécima de la Ley de la Generalitat Valenciana 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, que establece literalmente: «Las entidades que integran la Administración Local del ámbito territorial de la Comunidad Valenciana podrán afectar bienes y derechos demaniales a un uso o servicio público competencia de otra administración y transmitirle la titularidad de los mismos cuando resulten necesarios para el cumplimiento de sus fines. La administración adquirente mantendrá la titularidad del bien mientras continúe afectado al uso o servicio público que motivó la mutación y, por tanto, conserve su carácter demanial. Si el bien o derecho no fuera destinado al uso o servicio público o dejara de destinarse posteriormente, revertirá a la administración transmitente, integrándose en su patrimonio con todas sus pertenencias y accesiones».

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BIENES MUNICIPALES

De todo lo expuesto se concluye: A) Respecto del bien incluido en el patrimonio municipal del suelo. No es posible su cesión a la Comunidad Autónoma, por su contradicción con las previsiones del planeamiento, que exigirían su previa modificación. No obstante esta modificación tampoco es posible, porque iría en contra de las previsiones del artículo 34 de la Ley 8/2007, del Suelo, de carácter básico. B) Respecto del bien calificado como dotacional escolar, es posible la articulación de una mutación demanial subjetiva, pasando a ser el nuevo titular la Comunidad Autónoma, al ser la Administración titular del servicio público al que se encuentra afecto el bien. Extremo que debe ser acordado por el Pleno, tras un período de información pública y por mayoría absoluta, previa instrucción acreditativa de los extremos indicados.

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Modalidades de uso de los bienes de dominio público Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» está estudiando la posibilidad de construcción de un parking subterráneo en la plaza mayor del núcleo urbano. Dicha ubicación se encuentra en un ámbito calificado como conjunto históricoartístico. Dicho ámbito, de antigüedad milenaria, adolece en la actualidad de un grave problema de aparcamientos, tanto públicos como privados. Los vecinos sufren especiales dificultades para implantar garajes en sus viviendas y lo estrecho de las calles limitan las posibilidades de aparcamientos en la vía pública. Uno de los pocos grandes espacios de los que se dispone en todo el conjunto histórico es la citada plaza, de unos 12.000 m2, calificada en su parte central, compuesta de unos 10.000 m2, como zona verde. El parking a construir, compuesto por más de 1.000 plazas de garaje, sólo puede ser construido en este lugar. El objetivo pretendido no sólo es el de solucionar el problema de regulación del tráfico en la vía pública, limitando los vehículos estacionados en la misma, sino también de solucionar la problemática vecinal de insuficiencia de plazas en propiedad privada. El objetivo en definitiva sería el de poner a disposición de los vecinos de la zona plazas de garaje con carácter estable, de uso exclusivo de los mismos, de forma individualizada.

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BIENES MUNICIPALES

Para ese objetivo se piensa en emplear el 50 por 100 de las plazas disponibles, dedicando el resto a plazas de parking público, de uso por horas o fracción. Se barajan varias posibilidades para las plazas de uso exclusivo, y entre ellas, si sería posible venderlas en propiedad a los vecinos o si por el contrario, sólo sería posible el uso de la modalidad de concesión demanial o cualquier otra modalidad de uso de bienes de dominio público.

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SUPUESTO 43

Modalidades de uso de los bienes de dominio público Solución

INFORME JURÍDICO El bien sobre el que se pretende realizar las operaciones indicadas en el enunciado es una plaza pública, calificada en parte por el PGOU como zona verde. Se trata, en los términos del artículo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TR/86), y del artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86, de un bien de dominio público, de uso público; es decir, destinado para el uso común de los vecinos del municipio, sin ningún régimen de autorización previo siempre que la naturaleza del uso que se pretenda sea acorde con su destino principal. En el presente caso, no se plantea la problemática de destino ni adscripción sobre el suelo propiamente dicho, que es sobre el que se realiza el fin propio de zona verde, y que se mantendría, sino del subsuelo del mismo. En ese sentido, es preciso plantearse si el subsuelo sigue en su régimen jurídico y en sus facultades y limitaciones al suelo del que es soporte. Al respecto hay que indicar que sí. Y ello a la vista de lo expuesto en el Código Civil español, que heredero de la tradición romana, entiende que el dueño del suelo es dueño del subsuelo y de vuelo, si bien con la moderación y limitación de poder ejercer dichas facultades hasta allí donde lo permita su uso racional. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre de 2002 (RA 10819), señala que: «Quinto. El cuarto motivo aduce el artículo 344 del Código Civil para tratar de demostrar que el subsuelo de las calles es un bien patrimonial y no de dominio público, en cuanto el Código no lo cita expresamente y no está destinado al uso público.

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BIENES MUNICIPALES

Esa tesis no puede ser compartida. La regulación administrativa del subsuelo muestra que el mismo es, por regla general, demanio público natural, salvo en los casos de accesoriedad normal de su uso respecto de suelo que sea de titularidad privada, circunstancia que no concurre obviamente en el presente caso. El artículo 1, apartado 15 de Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 somete a la necesidad de previa licencia las instalaciones subterráneas dedicadas a aparcamientos, actividades industriales, mercantiles o profesionales así como cualquier otro uso a que se destine el subsuelo. En el presente caso la ejecutoria ha venido a exigir no sólo que el Ayuntamiento resuelva sobre la procedencia o improcedencia de la concesión administrativa correspondiente para el uso privativo del dominio público, sino sobre la licencia o autorización que es también necesaria conforme al último precepto citado, toda vez que la licencia de obras que en su día se obtuvo no podía alcanzar a autorizar un aparcamiento sobre una parte del subsuelo accesoria al dominio público local. La invocación del Código Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexión de las dos capas susceptibles de apropiación, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relación de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiación de aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida en que sea accesoria de él, ejerciéndose así las facultades dominicales usque ad sidera et usque ad inferos. Las modulaciones que impone la regulación jurídico-administrativa sobre esta concepción no excluyen que debamos llegar a conclusiones parecidas cuando de la titularidad de bienes de dominio público se trata, al tomar en consideración el artículo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen local de 18 de abril de 1986 y el artículo 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de julio del mismo año (RBEL) cuando consideran bienes de uso público local –que integran el dominio público– los caminos, plazas, calles y paseos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, la Administración actuante está obligada a afectar, a los fines previstos en el Plan, el suelo que adquiera como consecuencia del cumplimiento de los deberes de cesión obligatoria que recaen sobre los propietarios. Así la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 1994 llegó a la conclusión –con doctrina que confirmamos en el presente caso– de que el subsuelo de un terreno cedido con destino a calle de uso público forma parte del dominio público local, con la obvia consecuencia de que cualquier intervención privada que implique su uso privativo está sujeta necesariamente a concesión administrativa, conforme al artículo 78 del RBEL».

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Modalidades de uso de los bienes de dominio público


Es preciso llegar por ello a la conclusión de que la calificación como demanial de un suelo supone idéntica calificación como demanial del subsuelo, en la profundidad precisa como para que no haya interferencia del destino principal que se pretende. Sentada esta premisa, se llega a la conclusión de que el espacio de subsuelo en el que se pretende la implantación de las plazas de garaje tiene la calificación como dotacional zona verde, de titularidad municipal. El régimen de los bienes de dominio público municipal no sólo lo encontramos en los artículos 79 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL, artículos 74 a 87 del TR/86, y el RBEL/86, sino que desde diciembre de 2003 sería preciso añadir las precisiones de la Ley PAP, 33/2003, que establece unas previsiones que son comunes a todas las Administraciones Públicas, en los términos de su disposición final. En ese sentido la nueva ley cambia las premisas normativas que establecía la anterior Ley de Patrimonio del Estado de 1964, pensada exclusivamente para los bienes del Estado, no del resto de las Administraciones Públicas. La nueva ley, sin abandonar ese objetivo, dedica un buen número de artículos a establecer el régimen jurídico de los bienes de todas las Administraciones, incluida la Administración Local. Dichos artículos de carácter básico y exclusivo, según el título competencial en virtud del cual se dictan, se encuentran enumerados en la disposición final de la ley. Centrando la cuestión en el problema planteado, si las plazas de garaje podrían ser enajenadas a los particulares o si sólo podrían ser cedidas en régimen de concesión demanial, es preciso indicar lo siguiente. La primera cuestión que se plantea es la de que los bienes de dominio público son inalienables, es decir, no son objeto de comercio, están fuera del tráfico jurídico privado. Su propiedad no puede ser trasmitida a terceros particulares. Extremo que con carácter general está recogido en el artículo 132 de la CE/78, así como los artículos 30 de la Ley 33/2003 y 80 de la LRBRL. Lo que determina la imposibilidad de enajenación de las plazas de garaje a los vecinos. No obstante, la opinión de un sector doctrinal importante así como la práctica de algunos municipios no va en esa línea.

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BIENES MUNICIPALES

Se parte de la premisa de que el uso principal al que está adscrito el bien de titularidad municipal, no se va a ver afectado ni mermado, ni en su superficie ni en su funcionalidad, y que la zona verde va a seguir cumpliendo sus objetivos y sus fines como tal zona verde, aunque se implantase un aparcamiento en el subsuelo. A partir de ahí, partiendo de esa premisa de no interferencia con el fin de uso público de zona verde al que está afecto, es procedente y posible realizar un cambio de calificación del uso del subsuelo, que pasaría a ser el de aparcamiento, lo cual debería estar amparado en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico, definidor de todos los usos del término. Si se iniciase la ejecución de las obras sin hacer dicho cambio, basándose en un simple proyecto de obras, que carece de carácter normativo, se estaría atentando contra el principio de inderogabilidad singular de los instrumentos de planeamiento. En consecuencia, el cambio de planeamiento debe ser previo, pasando los terrenos del subsuelo a tener la calificación como aparcamiento. Conviene en ese sentido remitirse a los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), que señala: «Que el Plan puede válidamente afectar a derechos consolidados es algo indiscutido, y aun puede decirse que eso es lo que constituye su misma esencia. El Plan afecta, por su misma vocación de configuración nueva del suelo y de la ciudad, al derecho de propiedad, al derecho de servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha más razón, puede afectar a los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterráneo a que se refiere este proceso). No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan, infracción alguna del principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de la LPA de 17 de julio de 1958, ya que el Plan nace para ordenar la ciudad modificando la situación existente es decir, alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados, intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa es que los Planes de Urbanismo sólo surtan efectos a partir de su publicación (arts. 56 y 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy distinta querer deducir de ello que esos efectos no puedan alterar la situación previamente existente (una cosa es cuándo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el alcance de esos efectos). De la misma manera, ninguna disposición de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbanísticos. Los preceptos de esa legislación que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad 418



de las concesiones de obras y de servicios públicos frente a los Planes de urbanismo. Es cierto que los artículos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, no establecen como forma de extinción del contrato de obras y del contrato de servicios públicos la previsión en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en absoluto que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurídico: basta considerar cómo los artículos 57 y 58 del TR/76, imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado. La calificación por el planeamiento de aparcamiento admite ya la doble posibilidad de aparcamiento público o de aparcamiento privado. En ese sentido, se observa que la opción del planeamiento urbanístico por un aparcamiento público supone la opción por una determinada modalidad de uso, encaminada a atender un tipo de necesidades del estacionamiento de vehículos, de carácter temporal u ocasional. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado en esos casos por calificar la naturaleza de la actividad prestada en esos casos como servicio público [STS de 6 de mayo de 1999 (RA 4300)] y de hecho así ha calificado el tipo de relaciones que se traban entre el Ayuntamiento titular de las instalaciones y cualquier tercero colaborador, por medio de un contrato, como contrato de gestión de servicios públicos. Afirmación que después de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesión de obra pública, habría que corregir. En virtud de las nuevas previsiones modificativas del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP, para este tipo de servicios públicos la modalidad de gestión indirecta correcta era la contemplada en el nuevo título V del libro de II de la misma, artículos 220 y siguientes. Se sigue estando ante la gestión de un servicio público, pero por un cauce de selección y de articulación de la relación contractual con el contratista distintos. Artículos que posteriormente han sido derogados por las previsiones de la Ley 30/2007, de CSP, que lo conceptúa en su artículo 7, y establece un desarrollo específico en grupo de artículos como los artículos 112 y siguientes, 223 y siguientes, etc. La opción del aparcamiento de uso exclusivo por determinados particulares determina decantarse por otro tipo de actividad. Aquí lo que se realiza no es una actividad de servicio público, sino que se permite la ocupación cualificada por un tercero de un determinado espacio, dotacional, excluyendo el uso por los demás. Situación para la que clásicamente se articula la concesión demanial. Todo lo dicho hasta ahora, el alcance de los acuerdos, van encaminados a evaluar qué tipo de uso se admite como compatible para un determinado espacio.

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BIENES MUNICIPALES

Si se admite el espacio sólo como zona verde o si por el contrario, se admite como uso compatible el de aparcamiento, intentando a su vez determinar o concretar qué tipo de aparcamiento se admite, si el de uso público o el de uso exclusivo. Todo ello no se puede decidir de una forma arbitraria o carente de fundamentación, sino que es preciso que se realice una evaluación de las necesidades reales de la colectividad, lo que se deberá incorporar al expediente como base de fundamentación de la decisión última que se adopte. La decisión que se puede adoptar es de carácter discrecional. Admite diversas opciones. Pero ese margen de maniobra determina la necesidad de documentar que se ha analizado la realidad, las necesidades, y que se adopta la decisión que se considera que atiende mejor las mismas. En definitiva, debe motivar el porqué de la decisión adoptada. No es un aspecto meramente formal o procedimental sino que la forma o procedimiento debe ser el cauce que garantice que adopta la decisión más correcta. Si se decanta por prestar una actividad económica, aparcamiento público, susceptible de contraprestación, ello exige adoptar los acuerdos en el contexto del artículo 97 del TR/86. Pero en todo caso, se opte por un aparcamiento abierto al público o uno de uso exclusivo, se mantiene como indiscutible el carácter de dominio público del espacio objeto de análisis, y en consecuencia el régimen jurídico del mismo. Se tome una decisión u otra, en todo caso se parte de la inalienabilidad del espacio, su imposibilidad de enajenación a favor de terceros. Para que fuese posible dicha enajenación, es decir, para que dicho espacio se pudiese incorporar a la esfera privada de ciudadanos en términos de propiedad, sería necesario que con carácter previo se realizase un proceso de desafectación del bien, que pasase de demanial a patrimonial. Extremo que se realiza mediante un procedimiento establecido en el artículo 8 del RBEL/86, de alteración de la calificación jurídica de bienes, y en el que se debe documentar la innecesariedad del mantenimiento como demanial del bien, por no ser necesario que se mantenga vinculado ni afecto al fin de uso o servicio público que justificaba su naturaleza demanial. El artículo 8 establece una alternativa a este tipo de expedientes y es la modificación de planeamiento, que en todo caso habrá que entender que deberá contener la misma base de documentación para decidir sobre este extremo.

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Señala dicho artículo 8 que: «No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos: A) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios.» Así pues, el instrumento de planeamiento debería decidir no sólo sobre si el uso de aparcamiento es público o exclusivo, sino también sobre si la calificación del subsuelo es pública o privada, y si con ello se atienden mejor las necesidades de la colectividad. Conviene destacar los razonamientos de la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 5 de abril de 2002 (RA 8121) que señala que: «El dominio no se configura como un derecho ilimitado y unitario, en el que sólo por vía de ley cabe restricciones a su contenido sino que por el contrario la función social de la propiedad delimita intrínsecamente su extensión (cfr. art. 33 de la CE). El aforismo usque ad sidera usque ad infero referido a los derechos del propietario, cede frente al superior principio de la función social de la propiedad, de manera que además de las leyes especiales limitativas deben tenerse en cuenta aquellas otras cuyo objeto es la delimitación de las facultades del propietario, como ocurre en materia urbanística (cfr. art. 2 de la Ley del Suelo). Las normas urbanísticas pueden permitir así un uso diverso para el subsuelo distinto del correspondiente al suelo. Para ello será premisa indispensable que tal posibilidad no sea contradictoria con el planeamiento, y que si los terrenos inicialmente eran dotacionales públicos se cumplan los requisitos legales en orden a la desafectación como bien demanial del subsuelo para su configuración como bien patrimonial. Por supuesto será precisa además la correspondiente licencia urbanística, que no es sino el acto administrativo mediante el cual adquiera efectividad la posibilidad de ocupación, aprovechamiento o uso de un suelo determinado, previa concreción de lo establecido al respecto por las leyes, planes de ordenación y demás normativa urbanística (cfr. art. 1 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, que regula la disciplina urbanística en el Principado de Asturias). Registralmente deberá abrirse folio autónomo a la unidad subterránea constituida por el volumen de subsuelo desafectado como bien demanial.» Si se decidiese por este extremo, el cambio de calificación jurídica de los terrenos se produciría de forma automática y la porción de terrenos que tuviesen esta consideración sería de carácter patrimonial, de titularidad municipal, y susceptibles de enajenación a terceros, lo que en todo caso se deberá realizar conforme a las reglas de contratación administrativa, y ello en base a los artículos 4 p) y 20 de la Ley 30/2007, de CSP, que establecen: 421


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El artículo 4 p) señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas... p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial...» El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado». Lo que hace remitir a las reglas de la Ley 7/1985, RBRL, así como a las contempladas en el RBEL/86, y en concreto, a las del artículo 112 del mismo, que señala que: «Artículo 112. 1. Las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones Locales. 2. No será necesaria la subasta en los casos de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al 40 por 100 del que lo tenga mayor.» No se acude a la previsiones de los artículos 131 y siguientes de la Ley 33/2003, PAP, al carecer los mismos de carácter básico. La subasta, en consecuencia, sigue siendo la regla general de adjudicación. Respecto a la remisión a las reglas procedimentales de la subasta, es preciso indicar que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces de selección, aunque tácitamente admite su existencia.

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En ese sentido el artículo 122.2 señala que: «La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 164 podrá recurrirse al diálogo competitivo». Que no se citen expresamente no significa que no se admita el cauce de la subasta. En ese sentido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». O lo que es lo mismo, la subasta. De todo lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones: Centrando el objeto del informe en el extremo ya indicado, si existe posibilidad legal de enajenar las plazas de garaje a terceros, en condiciones de propiedad, las decisiones que se tendrían que adoptar serían las siguientes: 1. Cambio de planeamiento. El uso de aparcamiento no está previsto en el plan urbanístico, que califica dichos terrenos como zona verde. El cambio sería en los siguientes términos: En el suelo, mantenimiento de la calificación como zona verde. En el subsuelo, calificarlo como aparcamiento. Habrá que acudir a cada legislación autonómica para precisar el procedimiento de modificación de planeamiento. En suelo urbano suele ser una determinación del propio Plan General. 2. Decisión de alteración de la calificación jurídica de dicho espacio de subsuelo. De dotación pública a espacio privado, aparcamiento, en todo o en parte. El procedimiento normal para ello es el establecido en el artículo 8 del RBEL/86. La alternativa es usar el mismo instrumento de planeamiento, tal y como señala el citado artículo. Es decir, con la figura de planeamiento se consiguen dos efectos distintos: cambio del uso permitido y desafectación. Este último efecto no se produciría respecto del espacio (50%) que se pretende dedicar a aparcamiento público y que conservaría el carácter de dominio público. 3. Calificados como bienes patrimoniales, se podrían enajenar a terceros, en los términos indicados para la enajenación de este tipo de bienes.

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BIENES MUNICIPALES Aparcamientos subterráneos en dominio público. Régimen de uso cualificado


SUPUESTO DE HECHO En la plaza mayor del municipio «X» se acaba de construir, a los efectos de paliar los graves problemas de aparcamiento que se sufre en el núcleo de población, un aparcamiento subterráneo. Tras la recepción de dicha obra, se pretende ponerlo en funcionamiento de forma inmediata. Para ello se piensa en la colaboración de un tercero particular, que se encargaría de la gestión del mismo. Se plantea en concreto la fórmula de relación con dicho tercero y, en concreto, si ésta debe ser una concesión por uso privativo de un bien de dominio público o si por el contrario, se está ante un contrato de gestión de servicio público.

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Aparcamientos subterráneos en dominio público. Régimen de uso cualificado


INFORME JURÍDICO Siempre que se trata de determinar el régimen jurídico del uso por terceros de un bien de dominio público local, es preciso partir de las previsiones de los artículos 74 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, RBEL/86, de 13 de junio de 1986. Se acude a las previsiones de dichos artículos con el carácter de derecho supletorio, en los términos que describe el propio Reglamento de Bienes en su artículo 1. La regulación existente en la Ley 33/2003, PAP, en su Título V, referente a la utilización de bienes y derechos de dominio público y, en concreto, aquellos artículos del mismo que tienen el carácter de básicos en los términos de la disposición final primera y que por lo tanto son aplicables a los bienes de todas las Administraciones Públicas, no ofrecen mayores precisiones al respecto, sin perjuicio de algunos matices que se irán indicando. Tampoco existen mayores previsiones al respecto en la Ley 7/1985, RBRL ni el TR/86. En consecuencia, en defecto de las oportunas previsiones que en materia de régimen local establezca la legislación autonómica, habrá que estar a lo dispuesto en el citado artículo 74 del Reglamento, y a los que éste remita. El artículo 74 del RBEL/86 señala que: «1. La utilización de los bienes de dominio y uso público se regirá por las disposiciones de esta sección. 2. El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del presente.

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3. Las normas del reglamento de servicios serán asimismo de preferente aplicación cuando la utilización de bienes de uso público fuere sólo la base necesaria para la prestación de un servicio público municipal o provincial.» A los efectos de determinar el régimen jurídico aplicable al uso del bien, es fundamental determinar si el bien a ocupar es de uso o de servicio público. En este caso, se está ante el subsuelo de un bien de dominio público de uso público, una calle, y que, en principio tendría su misma naturaleza. Es de uso público tal y como señalan los artículos 74.1 del TR/86 y 3 del RBEL/86. Es decir, se está ante un bien pensado para su uso por el común de la ciudadanía. Ello determinaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 aplicar el régimen definido por el propio RBEL/86, y en consecuencia decantarse por la opción de la concesión demanial. Y ello porque se pretende atribuir a un tercero, el gestor del aparcamiento, un uso privativo y excluyente sobre un espacio público para desarrollar una actividad de tipo económico, excluyendo a cualquier tercero que la pueda desarrollar en idéntico grado de intensidad (arts. 78 y 80 y ss. del RBEL/86). Sin embargo, este extremo es preciso matizarlo. El subsuelo en principio se ve arrastrado en su naturaleza y régimen jurídico por el que tenga el suelo. En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de noviembre de 2002 (RA 10819), señala que: «La invocación del Código Civil no coadyuva la tesis de la entidad recurrente en la medida en que la propiedad quiritaria romana, que sigue inspirando nuestro primer Cuerpo legal, se fundamentaba precisamente en la conexión de las dos capas susceptibles de apropiación, que integran el sobresuelo o sobrevuelo y el subsuelo, en una relación de instrumentalidad con el suelo, de forma tal que la susceptibilidad de apropiación de aquéllas depende de la titularidad de éste en la medida en que sea accesoria de él, ejerciéndose así las facultades dominicales usque ad sidera et usque ad inferos». No obstante, cuando la naturaleza del fin para que el que se usan uno y otro son distintos este axioma no tendría por qué cumplirse necesariamente. En ese sentido, el fin de la plaza pública es el uso público de la misma, como zona de tránsito de vehículos y personas.

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BIENES MUNICIPALES

Sin embargo, la construcción de un aparcamiento de uso público en el subsuelo se pretende para un fin con una naturaleza distinta, en concreto, la del estacionamiento de vehículos en un lugar público, de forma temporal, para atender una necesidad colectiva, con un contenido económico, en cuanto que admite contraprestación pecuniaria por el usuario del mismo. El Tribunal Supremo ha conceptuado dichas actividades como servicio público. Para ello, en su Sentencia de 6 de mayo de 1999 (RA 4300), ha usado los siguientes razonamientos: «El motivo no puede prosperar, pues el concepto restrictivo de servicio público sobre el que gira su argumentación, coincidente con la acepción especial de servicio público esencial, esto es, de sectores de actividad reservados en principio, con o sin monopolio, a la iniciativa y gestión de la entidad pública (véase art. 128.2 de la CE), no se compadece con el concepto legal del artículo 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL, según el cual "son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales", siendo de destacar la clara conexión que mantiene el servicio de aparcamiento público con la competencia sobre "la ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas" que el artículo 25.2 b) de la misma ley atribuye a los municipios; y ello sin olvidar que este mismo precepto describe con carácter general la competencia municipal incluyendo en ella la prestación de "cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal", no siendo posible desconocer que entre las necesidades actuales de la población urbana figura la de disponer de servicios de aparcamiento público. Y en cuanto a la jurisprudencia, frente a la única sentencia que cita el motivo, alusiva al concepto estricto de servicio público al que antes se ha hecho referencia, es abundante la jurisprudencia que califica específicamente como servicio público municipal la actividad de aparcamiento público prestada por particulares en régimen de concesión sobre terrenos de dominio público, pudiendo citarse en este sentido, además de la Sentencia de 27 de julio de 1983 que cita la recurrida, las de 8 de noviembre de 1990 y 11 de marzo y 12 de junio de 1991, y las en ellas citadas». Dicha conceptuación como servicio público no se ha visto desvirtuada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 13/2003, del contrato administrativo de concesión de obra pública, modificativa del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP. Lo que sí se ha visto modificado es el marco normativo regulador de la selección del contratista y las relaciones contractuales posteriores con el mismo. Para este tipo de servicios públicos afectos a la utilización directa por el usuario de una obra o infraestructura se ha establecido un marco normativo nuevo en los artículos 220 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2000, constitutivos de su nuevo Título V del Libro II. Artículos que posteriormente han sido derogados por las previsiones de la Ley 30/2007, de CSP, que lo conceptúa en su artículo 7, y establece un desarrollo específico en grupos como los artículos 112 y siguientes, 223 y siguientes, etc. 428



Ello determina como conclusión que se está ante dos espacios públicos, suelo y subsuelo, con un régimen jurídico diferenciado de dominio público, dada la distinción del fin al que se encuentran afectos ambos: un uso y un servicio público. La afección a un servicio público determina que haya que estar a las previsiones del artículo 74.2 del RBEL/86 antes trascrito y que en consecuencia, para seleccionar al sujeto colaborador de la Administración haya que acudir a la legislación de contratación administrativa y, en concreto, a la regulación del contrato de gestión de servicio público. Extremo que se deduce de lo dispuesto en el artículo 74.3 del mismo reglamento. El tercero es un ocupante cualificado de un bien de dominio público que mediante esa mayor intensidad de uso gestiona el servicio público de contenido económico al cual está afecto el mismo, trabando relaciones directas con los usuarios de dicho servicio público, los titulares de los vehículos estacionados. Relaciones que son de naturaleza prestacional. El Ayuntamiento, para llegar a decidir que va a prestar el servicio y que para ello va a buscar la colaboración de un tercero, tendrá que haber seguido los pasos de un expediente administrativo de municipalización, en los términos recogidos en el artículo 97 del TR/86. Es decir: «1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales se requiere: a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico. b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones. c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a 30 días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades. d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.»

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BIENES MUNICIPALES

Adoptada una decisión en ese primer expediente, cuyo objeto es decidir que se va a prestar un servicio público de contenido económico y buscar la mejor fórmula para ello (algunas de las modalidades de gestión directa o bien la indirecta del contrato de concesión de obra pública), tendrá que iniciar otro expediente, de contratación, para la gestión de un servicio público, en los términos de la Ley 30/2007 antes indicados (arts. 112 y ss., 223 y ss., etc.), cuyo objeto será la selección del concreto colaborador encargado de la gestión del aparcamiento. En relación con estos expedientes son aplicables las previsiones del artículo 91.4 de la Ley 33/2003, PAP, básico y en consecuencia aplicable a la Administración Local, que establece que: «4. Las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupación de bienes de dominio público que sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo deberán ser otorgadas por la Administración que sea su titular, y se considerarán accesorias de aquél. Estas autorizaciones y concesiones estarán vinculadas a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad, sin perjuicio de la aprobación e informes a que se refieren los apartados anteriores de este artículo. No será necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato administrativo habilite para la ocupación de los bienes de dominio público.» Ello determina que la concesión demanial en el presente caso se considere jurídicamente accesoria del contrato administrativo. Lo que despeja las dudas sobre cuestiones como, por ejemplo, la duración máxima de dicha relación, que será de 40 años, en los términos del artículo 244 de la Ley 30/2007 y no de 75 años, en los términos del artículo 93.3 de la Ley 33/2003, PAP (precepto de carácter básico). Como conclusión de todo lo expuesto, es preciso indicar: • Se está ante un contrato de gestión de un servicio público porque ése es el objeto que se va a prestar por el particular por medio de la ocupación del espacio de dominio público, y por lo tanto es la fórmula más idónea para seleccionar al ocupante prestador del mismo. De ahí la previsión del artículo 74.2 y 3 del RBEL/86. • Las concesiones demaniales recogidas en la LPAP, 33/2003, y el RBEL/86, están articuladas para ocupaciones privativas de dominio público, encaminadas al desarrollo de actividades económicas privadas no asociadas a la prestación de un servicio público de titularidad de la Administración. 430



• No se seguirá en consecuencia el procedimiento de selección del artículo 81 y siguientes del RBEL/86 sino el de la Ley 30/2007 articulado para la concesión de obra pública porque su objeto es seleccionar al mejor prestador del servicio público y no seleccionar a quién ocupa en mejores condiciones el dominio público. • El procedimiento de selección será el articulado en los artículos 223 y siguientes de la Ley 30/2007. • El órgano de contratación será el Alcalde, salvo que se superen los límites cuantitativos de la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, o bien la duración del contrato sea superior a cuatro años, en cuyo caso sería competencia del Pleno.

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Actividades económicas por terceros en espacios públicos Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por el Ayuntamiento «X» se pretende concertar para la época estival la adjudicación a un particular para que lleve la gestión del bar que se encuentra dentro del recinto de la piscina municipal. Dicha piscina es gestionada directamente por el Ayuntamiento, que tiene asignados varios conserjes para el mantenimiento de la misma y para la atención del público. Hasta la fecha, para gestionar dicho bar se ha usado la fórmula del arrendamiento y, dado que éste ha finalizado, se pretende articular uno nuevo, por un período de unos cinco años, pero con más garantías por parte del Ayuntamiento, ya que las relaciones con el anterior arrendatario fueron bastante conflictivas. Se solicita informe sobre el cauce para conseguir el resultado pretendido.

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SUPUESTO 45

Actividades económicas por terceros en espacios públicos Solución

INFORME JURÍDICO 1. Inidoneidad de la fórmula del contrato de gestión de servicios públicos. A los efectos de determinar el régimen jurídico del uso por terceros de los bienes de propiedad municipal, es preciso determinar la naturaleza jurídica de éstos. En el presente caso, un recinto de instalaciones deportivas municipales, se está ante un bien de dominio público de servicio público, en los términos del artículo 74.2 del TR/86, así como el artículo 4 del RBEL/86. Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del RBEL/86, determina que para seleccionar al ocupante cualificado del mismo haya que acudir a las fórmulas de la legislación de reguladora de la contratación administrativa y, en concreto, al contrato de gestión de servicios públicos. Señala el artículo 74.2 del RBEL/86 que: «2. El uso de los bienes de servicio público se regirá, ante todo, por las normas del reglamento de servicios de las Entidades Locales y subsidiariamente por las del presente.» Sin embargo, esa afirmación requiere matices. El uso de esa fórmula de selección es lógica cuando se busca la colaboración de dicho particular para prestar un servicio público, y el uso del bien municipal es un medio para la consecución de ese fin. El particular que tiene la condición de tenedor cualificado de dicho bien afecto a un servicio público, no lo ocupa para su uso y beneficio propio, sino para prestar un servicio a los terceros usuarios del mismo, mediando la correspondiente contraprestación económica. La mejor 434

Actividades económicas por terceros en espacios públicos


prestación del servicio público es el eje de la decisión municipal, su fin. El procedimiento va dirigido a seleccionar al mejor gestor del servicio público a los usuarios. Se trata en definitiva de un colaborador encargado de la gestión de un servicio público y que se apoya en el uso del bien público, configurado precisamente como instrumento y medio de prestación del mismo. Prima en definitiva la prestación del servicio público y de ahí que se acuda a aquel mecanismo de selección pensado para escoger a contratistas de un servicio público. Procedimiento que está recogido en la Ley 30/2007, de CSP, Libro III, Título I. En el presente caso, se está ante un bien afecto a un servicio público como es un equipamiento deportivo. Las afirmaciones realizadas sobre el artículo 74 del RBEL para seleccionar quién sea el ocupante cualificado son acertadas si nos estuviésemos refiriendo al particular que ha de gestionar las instalaciones deportivas propiamente dichas. Pero en el presente caso, se está ante un bar, incluido dentro del recinto deportivo. Por medio de la ocupación del mismo no se está prestando ningún servicio público propiamente dicho sino desarrollando una actividad económica que, sin perjuicio de que haga las instalaciones más atractivas, no tienen la naturaleza de aquél. De ahí que la fórmula de selección de un contrato de gestión de servicio público se considere inidónea e incorrecta, porque el cauce procedimental y el fin no se acomodan. 2. Inidoneidad de la figura del arrendamiento. Respecto de la figura del arrendamiento, es preciso hacer una serie de precisiones. No es admisible acudir a la fórmula del arrendamiento civil, cuya regulación se encuentra en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ni en el Código Civil, porque supone la articulación de un contrato de Derecho Privado sobre un bien de dominio público. Dichos contratos de Derecho Privado son totalmente admisibles sobre bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas. En ese sentido se pronuncia el artículo 89

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BIENES MUNICIPALES

del RBEL/86 cuando señala que: «El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades Locales.» Regulación que se ha visto superada por la Ley 33/2003, PAP, en cuanto a las fórmulas de selección. El artículo 4 p) de la Ley 30/2007 señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...) p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial...». El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado». El régimen jurídico de los contratos privados en cuanto a la extinción y efectos del contrato, que se remite al Derecho Privado, y el plano de igualdad entre ambas partes y la falta de ejecutividad y ejecutoriedad en la resolución e interpretación que el mismo conlleva, teniendo que acudir la Administración a la tutela judicial ordinaria, en los términos del artículo 20 citado, es incompatible con el régimen exorbitante establecido para la protección de los bienes de dominio público, como ocurre en el presente caso. Acudir a la fórmula de un contrato privado supone desnaturalizar la propia esencia de los bienes de dominio público, que por su afección a un uso o servicio público tienen un régimen jurídico privilegiado, no excepcionable. No se puede, por meros fines patrimoniales (obtención de un rendimiento económico en concepto de renta o alquiler) dejar sin operatividad los medios exorbitantes de que se rodean para hacer efectivos el uso o servicio público al que se encuentran afectos, en este caso de carácter deportivo. Esa es en definitiva la diferencia entre un contrato

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privado y un título jurídico administrativo, como es el caso de la concesión demanial. En el segundo la Administración conserva todo su estatus porque en definitiva media el cumplimiento de fines públicos. Cualquier incumplimiento del ocupante o la necesidad de priorizar el uso o servicio público al que está afecto el bien determina la posibilidad de dictar por parte de la Administración decisiones que, dentro de la legalidad, gocen de autotutela declarativa y ejecutiva. Extremos que cuando el bien no tiene dicha afección, es patrimonial, se vuelve innecesario o, más bien, injustificado. De forma adicional a lo expuesto, es preciso indicar que el RSCL de 1955, entre las formas de gestión indirecta de un servicio público enumeraba en el artículo 113, la del arrendamiento. Figura que no hay que confundir con la antes descrita sino que se refiere a una de las modalidades contractuales públicas para dicho contrato administrativo típico. El hecho de que con posterioridad, el artículo 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000 no lo enumerase ni que tampoco lo haga actualmente el artículo 253 de la Ley 30/2007, de CSP, entre los posibles cauces de prestación de servicios públicos, ha planteado el debate doctrinal sobre el mantenimiento de su vigencia. Su carácter excesivamente economicista aboga por su derogación. La redacción actual del artículo 85 de la LRBRL dada por la Ley 57/2003 y la disposición final primera de la Ley 30/2007, tampoco lo contempla. Descartada la opción del contrato de arrendamiento privado y por lo antes dicho de cualquier fórmula del contrato de gestión de servicio público, por que el fin perseguido con la ocupación no es la prestación del mismo, es preciso acudir al sistema de fuentes establecido por el propio artículo 74 del RBEL, que reenvía en defecto de las previsiones de la legislación de contratos al propio RBEL/86, al señalar y subsidiariamente por las del presente debiéndose acudir a la figura de la concesión establecida en los artículos 80 y siguientes. Y ello porque existe una ocupación privativa de un bien de dominio público no justificada para la prestación de un servicio público. No obstante la jurisprudencia ha señalado posturas muy diversas al respecto, al igual que la Junta Consultiva de Contratación. Desde la admisión de la figura privada del arrendamiento hasta la conceptuación como un contrato administrativo especial. Sin perjuicio de esos criterios diversos, se entiende que actualmente el tema tiene una solución expresa a nivel de Derecho Positivo. La nueva Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, establece una previsión al respecto de dichas ocupaciones en edificios públicos, que serían totalmente asimilables al presente caso ya que, en definitiva, se trata de instalaciones públicas donde se presta un servicio público y la ocupación accesoria no tiene naturaleza prestadora, señalándose al respecto lo siguiente en el artículo 89:

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BIENES MUNICIPALES

«Artículo 89. Ocupación de espacios en edificios administrativos. La ocupación por terceros de espacios en los edificios administrativos del patrimonio del Estado podrá admitirse, con carácter excepcional, cuando se efectúe para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías, oficinas bancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos, o para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos. Esta ocupación no podrá entorpecer o menoscabar la utilización del inmueble por los órganos o unidades alojados en él, y habrá de estar amparada por la correspondiente autorización, si se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables, o concesión, si se produce por medio de instalaciones fijas, o por un contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el TRLCAP.» Hoy la referencia habría que entenderla hecha a la Ley 30/2007. Este precepto no tiene el carácter de básico, por lo que sólo sería de aplicación supletoria en la esfera local. La existencia de una laguna en la actual regulación del régimen jurídico de los bienes locales determina no obstante su aplicación. Será preciso analizar cómo son los elementos del bar que se pretenden instalar. El hecho de que sean instalaciones permanentes en el tiempo determina que se esté ante una concesión, aunque fuesen desmontables. La concesión deberá seguir el procedimiento de los artículos 81 y siguientes del RBEL, pero sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 93 y otros del mismo título de la Ley 33/2003, de carácter básico y que regulan el régimen de la concesión demanial. De todo lo expuesto se extrae como conclusión que: • No es posible legalmente el contrato privado de arrendamiento. • La relación jurídica que se articularía sería la concesión demanial o como mínimo la autorización demanial. • Se trataría en definitiva de una relación jurídica administrativa, en la que la Administración conservaría todas sus potestades públicas.

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• La selección en todo caso se efectuaría por medio de concurrencia competitiva, en los términos del artículo 81 y siguientes del RBEL/86, y sin perjuicio de las novedades añadidas por los artículos 93 y siguientes de la Ley 33/2003, respecto de aquellos preceptos que tengan el carácter de básicos según la disposición final segunda de la misma. • El órgano competente será el Alcalde siempre que la concesión esté dentro de los límites cuantitativos fijados en la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, y el Pleno si se rebasan los mismos.

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BIENES MUNICIPALES Mecanismos de exigencia municipal de restauración de daños por terceros al dominio público municipal


SUPUESTO DE HECHO En accidente de tráfico producido en fecha 30 de marzo de 2006, en la localidad «X», un vehículo, conducido por don «Y», embiste una farola, perteneciente al servicio público municipal de alumbrado, derribándola. De dicho accidente la policía local levanta el correspondiente atestado, identificando al causante del daño, el conductor citado. No se aprecian evidencias de alcoholemia ni de exceso de velocidad, debiéndose el accidente a circunstancias fortuitas. La farola es repuesta de forma inmediata, a las 24 horas, por los servicios municipales de mantenimiento. Los mismos evalúan el importe de la reparación en 750 euros, extremo que documentan de forma desglosada. El Alcalde de la localidad dicta en fecha 15 de abril de 2006 resolución iniciadora del expediente encaminado a determinar la responsabilidad de don «Y», y a exigirle el abono del importe de la reparación. Se da cuenta al interesado, a los efectos de que alegue aquello que considere adecuado a la defensa de sus derechos. Dos meses después, instruido el oportuno expediente, se dicta el 16 de junio de 2006 resolución por el señor Alcalde, previo trámite de audiencia, dirigida a don «Y», indicándole que el importe de reparación de las farolas asciende a la cantidad de 750 euros, y otorgándole un plazo de 20 días para que proceda a su abono, apercibiéndole de que en caso de que no lo pague en dicho período, se iniciará el procedimiento de la vía de apremio para su cobro. Informe al respecto de la legalidad de las actuaciones administrativas realizadas.

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Mecanismos de exigencia municipal de restauración de daños por terceros al dominio público municipal


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto sometido a consideración, se informa de lo siguiente: 1. Los daños han sido cometidos sobre una farola, pertenecientes al servicio público de alumbrado municipal. Se trata de bienes de dominio público incluidos en el grupo del artículo 74.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (TR/86) y el artículo 4 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, es decir, de servicio público, en cuanto que los mismos están destinados al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las Entidades Locales. No figuran incluidos en la enumeración que se cita expresamente en dichos artículos pero la misma no tiene carácter tasado sino indicativo. El dato decisivo se encuentra en la afección o vinculación jurídica del bien a la prestación de un determinado servicio público municipal. En concreto, con ellos se presta el servicio municipal de alumbrado público, enumerado en el artículo 26 de la Ley 7/1985, RBRL, como servicio mínimo obligatorio para todos los municipios, de inexcusable prestación por los mismos. 2. El régimen jurídico propio de los bienes de domino público municipal, a falta de una legislación sectorial específica (por ejemplo, como la que se dispone en materia de carreteras municipales, en los términos de la correspondiente legislación autonómica; así la Ley de la Comunidad Autónoma Valenciana 6/1991, de Carreteras, para las que sean de titularidad de los municipios de la Comunidad Valenciana), se encuentra establecido en los siguientes artículos:

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Con carácter básico, artículos 77 a 83 de la Ley 7/1985, RBRL; artículos 74 a 87 del TR/86, en los términos de su disposición final séptima; y a falta de regulación autonómica sobre la materia, y con carácter supletorio, por el RBEL/86. 3. Dado que se ha producido un daño sobre un bien de dominio público de servicio público, y que se pretende por el Ayuntamiento el ejercicio de potestades administrativas sobre el causante del mismo, en cuanto que se ha emitido un acto administrativo, una decisión pública ejecutiva y ejecutoria para su restauración, es preciso encontrar el fundamento legal de la misma. Ello obliga a acudir a los distintos mecanismo que las normas citadas establecen para la protección de los bienes municipales. En concreto es preciso acudir a: • Artículo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP. • Artículos 80.1 y 82 de la Ley 7/1985, RBRL. • Artículo 44 del RBEL/86. De estos artículos y de su desarrollo se deduce que la Administración municipal no goza de ninguna potestad administrativa para exigir imperativamente la restauración de daños provocados sobre sus bienes, en cuanto que ninguna de las potestades enumeradas en los citados artículos sirve como solución de restitución. No existe en Derecho Administrativo local la posibilidad de dictar actos administrativos de carácter ejecutivo u obligatorio para sus destinatarios, los causantes del daño a bienes municipales, obligándoles al abono de las cantidades de restauración del daño que han provocado, al no existir la preceptiva habilitación legal de dicha potestad. Lo expuesto es una conclusión lógica de la aplicación de las premisas esenciales del concepto de Estado de Derecho (art. 1.1 de la CE) y de una de sus manifestaciones más esenciales, el principio de legalidad positiva de la actuación administrativa o, lo que es lo mismo, la necesidad de habilitación legal expresa de una potestad exorbitante administrativa para que la Administración pueda hacer uso efectivo de la misma, sin que los poderes públicos se la puedan autoatribuir si no le viene conferida por la normativa.

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BIENES MUNICIPALES

Extremo que es unánimemente aceptado por la doctrina en aquellos casos en los que el carácter de la potestad es claramente limitativo. 4. Descartada esa posibilidad, es preciso tener en cuenta otra circunstancia y es la habilitación que con carácter general se ha atribuido a las Administraciones para que éstas impongan ejecutivamente la restauración de las situaciones afectadas por una infracción administrativa, como medida accesoria de la correspondiente sanción. En esos términos, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando señala: «2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.» En desarrollo del mismo, es preciso estar a lo recogido en el artículo 22 del Real Decreto 1398/1993, del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que establece lo siguiente: «Artículo 22. Resarcimiento e indemnización. 1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Administración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar: a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción. b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantía haya quedado determinada durante el procedimiento. 2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado anterior, la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicará el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.» 444



En todo caso, debe quedar claro que la decisión administrativa imponiendo una obligación de restituir la situación alterada por al comisión de la infracción no es una sanción, no es una multa, sino que tiene una naturaleza distinta, objetiva, de carácter resarcitorio de los daños cometidos, ahora bien, conectada a la premisa de la anterior, es decir, que se haya cometido una infracción. Dicho artículo 22 sólo habilita para ejercer la potestad resarcitoria respecto de los daños cometidos a la Administración, no a terceros particulares, en cuyo caso será preciso acudir al cauce judicial oportuno (el civil, normalmente). Sin infracción administrativa susceptible de sanción no es posible la exigencia de resarcimiento de forma obligatoria por parte de la Administración. Sería preciso encontrar la habilitación legal que permitiese castigar conductas como las cometidas en el presente caso. En ese sentido hay que estar a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 339/1990, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como a su Reglamento de desarrollo, el Real Decreto 320/1994. El primero de ellos tipifica las infracciones en materia de tráfico. No obstante, tal y como señala el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC: «1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.» En definitiva, se exige una imposición del principio de culpabilidad. No cabe la infracción ni la sanción de corte objetivo, por la simple producción de un hecho, sino que se exige un mínimo título de imputación, de corte subjetivo. Extremos que no concurren en el presente caso, en el que no se aprecia conducta infractora de ningún tipo sino el simple hecho objetivo del accidente. Ello determinaría la imposibilidad de imposición de una sanción y, en consecuencia, su correspondiente medida accesoria de carácter restaurador. Todo ello sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción del oportuno expediente, si se estimase necesario el mismo. Lo que determinaría la exclusión del uso de esta vía también para articular y fundamentar la decisión del señor Alcalde que se pretende.

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BIENES MUNICIPALES

Conviene señalar que junto al cauce sancionador en materia de circulación de vehículos a motor existe otra regulación que podría servir de punto de apoyo a una acción sancionadora municipal, que es la contemplada de forma novedosa en el Título XI de la LRBRL, en la redacción dada por la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local, y del que cabe destacar, a los efectos de lo que aquí se está hablando, su artículo 140 cuando tipifica como infracción administrativa la de: «1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves. Serán muy graves las infracciones que supongan: (...) d) Los actos de deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio público. (...) f) Los actos de deterioro grave y relevante de espacios públicos o de cualquiera de sus instalaciones y elementos, sean muebles o inmuebles, no derivados de alteraciones de la seguridad ciudadana.» Las limitaciones indicadas en los términos del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, referentes a la necesidad de un título de imputación, llevarían a las mismas consecuencias en el presente caso. 5. La imposibilidad de poder dictar en el presente caso un acto administrativo ejecutivo y obligatorio, ni desde la perspectiva de protección de bienes ni desde la perspectiva sancionadora, determina que tampoco sea posible la ejecutoriedad de la decisión, o lo que es lo mismo, que la Administración pueda hacer efectivo el mismo forzosamente ante el incumplimiento en el período voluntario otorgado al interesado. Falta la premisa que establece el artículo 93.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. «1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.»

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Por lo tanto, no es posible articular ninguno de los mecanismos de ejecución forzosa que aparecen establecidos en el artículo 96 y siguientes de la Ley 30/1992. En concreto, no es posible el uso del apremio sobre el patrimonio que pretende la resolución objeto del presente informe y que el artículo 97 recoge en los siguientes términos: «Artículo 97. Apremio sobre el patrimonio. 1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva. 2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.» 6. La falta de potestad administrativa determina que el Ayuntamiento se encuentre en una situación equiparable a la de cualquier otro sujeto de derecho y que le sea preciso acudir a los mecanismos de derecho común que existen para defenderse en aquellos supuestos en los que un sujeto provoca un daño en la esfera patrimonial de otro. El hecho de que el daño se haya provocado por medio de un automóvil condiciona el cauce de reclamación de restauración. Por un lado, para todo vehículo de tracción mecánica es exigible la suscripción de un seguro obligatorio de responsabilidad civil a terceros. Ello determina que como sujeto corresponsable junto al conductor figurará la correspondiente compañía aseguradora del citado vehículo. Por otra parte, la nueva LEC, 1/2000, de 7 de enero, no ha derogado el específico procedimiento del juicio verbal de automóvil, con cauces muy simplificados y ágiles. 7. Será preciso por tanto el ejercicio de acciones civiles por parte del Ayuntamiento, adoptando éste la postura de postulante activo de tutela judicial, ante el orden jurisdiccional civil (Juzgado de Primera Instancia). Cualquier escrito que se dirija por parte del Ayuntamiento con carácter previo, hacia el causante del daño, lo será a título conciliador, desprovisto de términos imperativos y sin apercibimiento del uso de la vía de apremio.

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BIENES MUNICIPALES

El órgano competente para decidir el ejercicio de acciones civiles será el Alcalde, de conformidad con el artículo 21.1 K) de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes términos: «1. El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: k) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación.» Lo que se informa a los efectos oportunos.

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BIENES MUNICIPALES Competencia municipal para la recuperación de oficio de bienes municipales


SUPUESTO DE HECHO Por parte de los servicios de inspección municipales se detecta que por don «X», propietario colindante a un camino de titularidad municipal, se está construyendo un muro circundante de su parcela, que invade dicho camino en su último tramo. La superficie ocupada es de un total de 617 m2. El camino, con el trazado indicado, es de uso público en condición de tal camino desde tiempos inmemoriales, y no se tiene constancia de que el propietario colindante haya realizado labores de cultivo en dicha superficie ni ningún otro acto posesorio. En los planos catastrales más antiguos de que se disponen ya figuraba como de titularidad pública, y en unas obras de mejora de caminos que se realizaron en 1986, se obró sobre dicha superficie sin que don «X» alegase nada al respecto. Por otra parte, la descripción registral de la finca de titularidad de don «X» señala como uno de sus lindes físicos el camino público. Sin embargo, dicho camino municipal no figura ni inventariado ni inscrito registralmente a favor del Ayuntamiento. Informe sobre las actuaciones a realizar por parte del Ayuntamiento en defensa de sus derechos.

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Competencia municipal para la recuperación de oficio de bienes municipales


INFORME JURÍDICO 1. El artículo 132 de la CE establece que los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. El artículo 30.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, establece que: «1. Los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables». Dicho artículo tiene el carácter de básico. En el mismo sentido se expresa el artículo 80 de la Ley 7/1985, RBRL. 2. Los caminos municipales son bienes de dominio público, de uso público, tal y como establece el artículo 74 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, así como el artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, RBEL/86. 3. En el presente caso, a efectos de determinar cuáles son las actuaciones municipales oportunas, es preciso distinguir dos planos distintos: a) Uno, referente a la definición y defensa del derecho de propiedad. Es decir, determinación eficaz en el mundo del derecho de quién es el propietario de los terrenos objeto de litigio, extremo que no le corresponde decidir a la Administración, ésta no tiene capacidad para determinarlo por sí misma sino que corresponde a los Tribunales de Justicia, y en concreto, en los términos del artículo 22 de la LOPJ, 6/1985, a la jurisdicción civil. Cualquier demanda o exigencia por parte de un tercero que pretenda tener un mejor derecho de carácter real sobre un bien de que esté disponiendo una Administración se 450



debe plantear por ese tercero ante el juez civil, sin perjuicio de que con carácter previo se deba plantear ante la Administración la reclamación previa a la vía civil, en los términos del artículo 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, así como de los correspondientes de la LEC, 1/2000, de 7 de enero. Por lo tanto, cualquier argumento sobre prescripción de derechos a favor del actual poseedor, títulos jurídicos que sean esgrimibles en defensa de los mismos, etc., se plantearán en esa sede judicial por la Administración, ante la demanda civil que suscite la otra parte. b) Con independencia de lo anterior, se plantea qué acción se puede hacer valer en defensa de la posesión del camino, ante la interferencia de un tercero, y en ese sentido es preciso indicar que la Administración no necesita del auxilio judicial como sin embargo sí tendría que requerir cualquier particular. La Administración, respecto de cualquier invasión o usurpación que se produzca en sus bienes de dominio público sin título habilitante de ningún tipo, está habilitada para hacer uso por sí misma de la recuperación de oficio, el denominado interdictum propio, en los términos descritos por el siguiente derecho positivo: El artículo 55 de la Ley 33/2003, PAP, con carácter básico y por lo tanto aplicable a la Administración Local, señala que: «1. Las Administraciones Públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio. 2. Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. (...)» Los artículos 70 y 71 del RBEL/86 señalan que: «1. Las Corporaciones Locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo. (...) 3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad en esta materia.» 451


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En ese sentido, conviene aclarar que se trata de un acción posesoria, en este caso de carácter administrativo, encaminada a recuperar la disponibilidad inmediata de un bien del que se venía haciendo uso por parte de la Administración Pública, sin necesidad de auxilio judicial y que el ejercicio del mismo lo que preserva y protege es el estado posesorio, no la titularidad última y definitiva del mismo, extremo que se decidiría en el proceso civil oportuno, en ejercicio de acciones reivindicatorias o de otro tipo. Respecto de la circunstancia de que el camino no esté inventariado ni registrado, se establece lo siguiente: Partiendo de las obligaciones, que con el carácter de básicos establecen los artículos 32.1, 32.4 y 36.1 de la Ley 33/2003, así como el 17 del RBEL, y el artículo 5 del Reglamento Hipotecario, sobre las obligaciones de inventariar y de registrar los bienes públicos, es preciso indicar que ambos instrumentos no tienen un carácter constitutivo sino declarativo, estableciendo mecanismos reforzados de protección de los derechos allí recogidos. Lo cierto es que el ejercicio del interdictum propio usa como premisa el que dichos bienes inmuebles sean de titularidad pública y la inscripción de los mismos en uno u otro instrumento determina una presunción a tal efecto. No obstante, la aplicación de la medida protectora no habría que circunscribirla únicamente a dichos bienes inscritos en uno u otro sino que habría que hacerla extensiva a aquellos sobre los que existan indicios claros de adquisición por cualquiera de los medios enumerados en el artículo 10 del RBEL/86. Téngase en cuenta que no se trata en este procedimiento de protección posesoria de acreditar el título de propiedad, porque no es el objeto del mismo, pero dada la falta de inscripción en alguno de los medios que hacen presumir la existencia del mismo, y dada la premisa legal de posibilidad de hacer uso de la misma sobre bienes de titularidad pública, ello determine que se acredite mínimamente dicho extremo, como punto de partida de la actuación administrativa posterior. Lo que es fundamental en todo caso es acreditar el estado posesorio de dicho bien, que el mismo está bajo la posesión municipal, lo que es tanto como acreditar que el camino se viene usando como tal camino público, vinculado a ese fin. En ese sentido, el artículo 71 del RBEL/86 señala que: «1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46. 452



2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes. 3. Este privilegio habilita a las Corporaciones Locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos...» El hecho de que figure en los planos catastrales como camino público (siendo que los mismos identifican realidades físicas constatadas por funcionarios del Centro de Gestión Catastral) y que se hayan realizado obras públicas en el mismo, e incluso posibles testimonios de vecinos, son datos de partida suficientes. El procedimiento requiere el inexcusable trámite de audiencia, extremo que ha venido a reconocer expresamente, aunque con carácter supletorio para la Administración Local, el artículo 56 de la Ley 33/2003: «Reglamentariamente se regulará el procedimiento para el ejercicio de potestad de recuperación, con sujeción a las siguientes normas: a) Previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación posesoria y la fecha en que ésta se inició, se requerirá al ocupante para que cese en su actuación, señalándole un plazo no superior a ocho días para ello, con la prevención de actuar en la forma señalada en los apartados siguientes si no atendiere voluntariamente el requerimiento. b) En caso de resistencia al desalojo, se adoptarán cuantas medidas sean conducentes a la recuperación de la posesión del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo V del Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del RJA-PAC. Para lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o imponerse multas coercitivas de hasta un 5 por 100 del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo. En estos supuestos, serán de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitación del procedimiento de recuperación, cuyo importe, junto con el de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podrá hacerse efectivo por el procedimiento de apremio.» Sobre aspectos procedimentales de la recuperación de oficio conviene tener en cuenta las consideraciones que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de julio de 1991, cuando afirma que: «(...) actuación es objeto de una regulación específica que ya venía establecida por el artículo 55 del RBEL el cual requiere, ante todo, el expreso acuerdo de la Corporación. 453


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Tercero. Por cierto que en este mismo artículo se establecen el procedimiento a seguir y los requisitos para que la decisión se adopte y la acción de autotutela pueda ejercitarse; condicionantes de carácter formal que acertadamente echó de menos el Tribunal a quo y que le llevó a declarar la nulidad de la Resolución del Alcalde por imperativo del artículo 47.1 c) de la LPA, cuyo pronunciamiento, lo mismo que el que la declaraba por incompetencia del Órgano municipal actuante, procede confirmar, con el consiguiente efecto de que se desestime el Recurso de apelación deducido por la Administración demandada, ya que aquella necesidad de observar el oportuno procedimiento a través del correspondiente expediente se justifica por las Sentencias de este Tribunal de 24 de septiembre de 1982, 7 de noviembre de 1985, 23 de septiembre de 1986, 26 de octubre y 1 de diciembre de 1987 y 8 de junio y 22 de noviembre de 1988, porque esto equivale a una acción interdictal emanada de la Autoridad municipal que, dada la naturaleza privilegiada y carácter estrictamente posesorio, está subordinada en su ejercicio a la prueba de que el bien sobre cuya posesión se esgrime venía sometido, como de dominio público, a la administración del Ente y al uso común del vecindario y que ese uso se ha visto menoscabado o usurpado por el titular contra el que se dirige la acción, por más que esta recuperación posesoria no decida nada acerca del derecho de propiedad o de otros pretendidos derechos sobre los bienes –Sentencias de 2 de febrero y 14 de abril de 1982, 7 de febrero de 1983 y 26 de diciembre de 1984–; requisitos aquellos que han de ser acreditados en el expediente administrativo correspondiente con audiencia del supuesto usurpador, como exige el artículo 290 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales –Sentencias de 24 de abril y 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988–». Una cuestión importante es determinar quién es el órgano municipal competente para adoptar los acuerdos oportunos de recuperación de oficio. En ese sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 9 de diciembre de 1999 y 10 de mayo de 2000, tiene señalado que se trata de una competencia plenaria, y no del Alcalde, considerando además que dicho extremo no se ha visto alterado por la redistribución de competencias municipales operada por la Ley 11/1999. Así, la Sentencia de 10 de mayo de 2000 señala que: «Segundo. En cuanto al segundo motivo [vulneración de los arts. 82 a) de la Ley de 2 de abril de 1985, 41.8 del Real Decreto 2568/1986 y 70.1 del RD de 13 de junio de 1986], carece asimismo de todo fundamento, puesto que frente a la acertada apreciación de la sentencia recurrida de la incompetencia objetiva del Alcalde del municipio para acordar por sí mismo la recuperación de terrenos que afirma ser de dominio público, ya que el acuerdo de ejercicio de acciones judiciales corresponde al Pleno del Ayuntamiento, 454



salvo razones de urgencia que aquí ni siquiera se alegan (arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985), nada arguye la genérica declaración de los artículos 82 a) de la misma norma y 70.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y menos todavía la facultad, atribuida a los Alcaldes por el artículo 41.8 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de esas mismas Corporaciones, de dirigir la Policía urbana, rural, sanitaria o circulatoria. En este caso se trata de ejercitar una acción administrativa de recuperación de bienes de dominio público, apercibiendo de lanzamiento de la porción de terreno que ocupa a su poseedor, y cualesquiera que puedan ser los defectos formales del expediente administrativo seguido para ello, lo cierto es que adolece de una radical falta de competencia objetiva por parte del órgano municipal que adoptó esa decisión.» A la vista de lo expuesto se propone: La incoación de un expediente de recuperación de oficio de la franja de dominio público invadida. Las reglas procedimentales más esenciales son las siguientes: • Plazo de inicio: es una acción imprescriptible. No hay límite temporal, conforme al artículo 55.2 de la Ley 33/2003. • Plazo de resolución expresa desde el momento de su inicio: no existe, luego tres meses con carácter supletorio, conforme al artículo 42 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. • Efecto de falta de resolución en plazo: caducidad, en los términos del artículo 44 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. • Órgano competente: el Pleno, tanto para la resolución de apertura como para la definitiva. • Extremos que se deben acreditar en el expediente: la posesión del inmueble y el alcance de la ocupación producida.

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Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» es titular de un local comercial, inventariado como patrimonial. Dicho local lleva en desuso unos 10 años. El mismo no se considera necesario para ningún fin público, al estar ya instalados todos los servicios municipales. A los efectos de obtener alguna rentabilidad del mismo, se está estudiando la posibilidad de alquilarlo a un particular. Se plantea cuál sería el procedimiento a seguir en la selección de un futuro inquilino.

¿Se podría adjudicar directamente a una asociación de parados que tiene como objetivo social el autoempleo como técnica para combatir el paro? ¿Y a unos vecinos que pretenden la instalación de una guardería, resultando que en el término no hay ninguna?

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SUPUESTO 48

Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de la definición legal de los bienes patrimoniales, recogida en el artículo 7.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, así como la recogida en el artículo 6 del RBEL/86, Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en los siguientes términos. «1. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones Públicas, no tengan el carácter de demaniales.» Resultando mucho más preciso el artículo 6 del RBEL/86: «1. Son bienes patrimoniales o de propios los que siendo propiedad de la Entidad Local no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público y puedan constituir fuentes de ingresos para el erario de la entidad. 2. Los bienes patrimoniales se rigen por su legislación especifica y, en su defecto, por las normas de Derecho Privado.» El régimen de cesión de uso, que no de la propiedad, de los bienes patrimoniales municipales, estaba recogido en el artículo 92 del RBEL/86, que establecía que: «1. El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades Locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. 2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes.» 458

Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales


Se observa como el procedimiento de selección se encontraba condicionado por el plazo de duración o el importe económico por el cual se pretendiese articular el arrendamiento. Si el mismo se pretendía otorgar por una duración superior a cinco años, o excedía de un determinado importe, en ese caso, el único procedimiento posible era la subasta, es decir, aquella oferta económica en concepto de renta más alta, sin entrar en consideraciones de otro tipo. Sin embargo, por debajo de esos dos límites, la remisión la realizaba de forma genérica a la Ley de Contratos. En concreto, a las previsiones del Libro I del Real Decreto Legislativo 2/2000, LCAP, sus artículos 5 y 9. Dado que la remisión que realiza dicho artículo a la legislación patrimonial, al propio RBEL/86, y que el mismo no señalaba ninguna previsión expresa de adjudicación, salvo la citada de la subasta, era preciso acudir a las formas de adjudicación que se articulaban en ese Libro I de la LCAP, y que son o la subasta o el concurso. El artículo 74 de la LCAP señala que: «1. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso.» No era admisible el procedimiento negociado, dado el carácter tasado del mismo para los supuestos expresamente enumerados en la Ley de Contratos, y que no prevé ninguno para los contratos patrimoniales privados. Sólo los prevé para los contratos típicos del Libro II de la misma ley. Tampoco la adjudicación directa. Se llegaba por lo tanto a las siguientes conclusiones respecto de los contratos de alquiler de los bienes patrimoniales: 1. No era posible la adjudicación directa en ningún caso, por falta de soporte legal. 2. Para aquellos alquileres de más de cinco años o que excediesen del importe del artículo 92 del RBEL/86, el procedimiento de selección del inquilino inexcusablemente era la subasta.

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BIENES MUNICIPALES

3. Para aquellos con una duración inferior, el procedimiento podía ser la subasta o el concurso. Frente a este marco normativo descrito conviene señalar que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, PAP, ha supuesto una modificación del contenido del mismo. En ese sentido, el artículo 107.1, con carácter básico en los términos de la disposición final segunda, establece que: «1. Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.» Del mismo se desprende que el sistema de selección de la subasta, recogido en el artículo 92 del RBEL/86 ha sido derogado. Se ha generalizado el procedimiento del concurso, sin atender a los límites que establecía la anterior regulación. Es admisible la adjudicación directa, si bien si se da alguna de las circunstancias expresamente señaladas por la ley, extremo que hay que justificar debidamente. Por otra, los artículos citados del Real Decreto Legislativo 2/2000 han sido derogados por la Ley 30/2007, que al respecto establecería lo siguiente: El artículo 4 p) señala que: «Están excluidos del ámbito de la presente ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas (...) p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial...». El artículo 20 de la misma señala que: «Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado». 460



Es decir, previsiones similares a las de los preceptos derogados. Respecto a la remisión a las reglas procedimentales del concurso, es preciso indicar que la nueva Ley 30/2007 no cita expresamente ni a la subasta ni al concurso como cauces de selección, aunque tácitamente admite su existencia. En ese sentido el artículo 122.2 señala que: «La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 164 podrá recurrirse al diálogo competitivo». Que no se citen expresamente no significa que no se admita el concurso. En ese sentido el artículo 134 de la Ley 30/2007 se encarga de señalar que: «Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes». O lo que es lo mismo, criterios propios de un procedimiento de concurso. Dice a continuación la ley que: «cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». O lo que es lo mismo, la subasta. La misma ley se encarga de señalar cuando es preceptivo el concurso, enumerando los supuestos en el apartado 3 del artículo 134. La fórmula concurso, permite una selección en la que no se tenga en cuenta exclusivamente el factor económico sino otros extremos, que se considera que pueden ser más beneficiosos, en el presente caso tratándose de un contrato privado, o para el interés del propio Ayuntamiento o para el interés general. Serán algunos de los enumerados en el artículo 134.1 de la Ley 30/2007 y tal y como señala el artículo 134.2 «los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo». 461


BIENES MUNICIPALES

En todo caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso tienen que establecer criterios objetivos de adjudicación. En ese sentido conviene destacar el carácter de separables de los actos de preparación del contrato privado, tal y como se deduce del artículo 20 de la Ley 30/2007 antes citado. Las reglas procedimentales de dicho procedimiento de selección son las reglas generales de los artículos 122 y siguientes así como 127 y siguientes, sendos grupos de la Ley 30/2007. En consecuencia, la vigencia del artículo 107.1 de la Ley 33/2003, que cita expresamente al concurso como cauce de selección, no se ve afectada por la entrada en vigor de la Ley 30/2007, que aunque no lo señale expresamente, lo sigue aceptando, más que como procedimiento, como criterio de selección. Respecto de la adjudicación directa: Los motivos, como se ha dicho, aparecen enumerados en el artículo 107.1 de la Ley 33/2003. Contrastada dicha casuística con los supuestos de hecho sometidos a consideración en el presente caso (asociación de parados y guardería), se puede indicar lo siguiente: En relación con la adjudicación directa a favor de la asociación de parados, es preciso señalar que los supuestos de hecho habilitantes son conceptos jurídicos indeterminados de gran amplitud. Así se habla de limitación de la demanda o de la singularidad de operación. En ese sentido, partiendo de la premisa de la situación de necesidad de los agrupados, trabar relación con una asociación que representase a la gran mayoría los parados del término o que fuese la única, podría llegar a justificar una adjudicación directa. En caso contrario, la asignación directa a una agrupación más, por muy loable que fuese el fin pretendido, determinaría la individualización de un beneficio sin justificación de ningún tipo. En ese sentido el concurso permitiría una adjudicación a la agrupación que más fines y objetivos de interés social pretendiese cumplir o que más necesidades representase, si ese es el eje de baremación que se articula en el mismo. El hecho de estar en una situación de necesidad no justifica ninguna adjudicación directa. 462



Si la premisa del órgano decisor es atender con el bien patrimonial una situación de necesidad, esa será la premisa o punto de partida de la adjudicación y la concurrencia (vía concurso) se promoverá en orden atender al más necesitado, lo que determinará el oportuno proceso selectivo, excluyendo de los parámetros del artículo 134 antes trascrito el de rentabilidad económica o precio más alto y centrándose en la consecución de otros objetivos de interés social. Respecto de la guardería, con independencia de que con ello se consiga atender una demanda ciudadana, la misma no deja de ser una actividad económica, un negocio privado. La adjudicación directa del local para desarrollar dicha actividad no estaría justificada que se le hiciese al particular promotor de la idea, por el simple hecho de exponer la misma. Basta en ese sentido con ver como el RBEL/86 trata, en el campo de la concesiones de bienes de dominio público a los peticionarios de ocupaciones que actúan por propia iniciativa (arts. 82 y ss. del mismo) para descartar dicha posibilidad en los bienes patrimoniales, que se rigen en la selección, como hemos visto (art. 20 de la Ley 30/2007), por idénticos parámetros objetivos. Si el destino planteado se considera el más idóneo, vincularlo al uso de guardería puede ser uno de los puntos de partida de la concurrencia. El caso no encuentra en principio acomodo en ninguno de los supuestos de adjudicación directa. El concurso parece el mecanismo más adecuado para la consecución de fines no meramente económicos. Junto a los extremos indicados señalar a su vez que el órgano decisor será el Alcalde o el Pleno, en los términos de la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de CSP. Como conclusión de todo lo expuesto se señala que la fórmula de selección será la del concurso, descartándose en principio la de la adjudicación directa por no concurrir ninguna de las circunstancias que lo habilitan.

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FUNCIÓN PÚBLICA Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una Administración Pública. Conflictos: procedimiento y jurisdicción competente. Régimen de incompatibilidades. Medios legales de gestión y organización del personal laboral


SUPUESTO DE HECHO Don «A» es contratado por el Ayuntamiento «X», como trabajador laboral temporal, tras haber superado las correspondientes pruebas selectivas, empezando a trabajar el 10 de enero de 2008, hasta el 10 de julio de 2008, fecha en la que suscribe una prórroga de seis meses. El Ayuntamiento notifica, transcurrido esos plazos, y dentro del plazo legal, el preaviso de finalización del contrato laboral. Don «A» considera que no procede la finalización de su contrato, por lo que reclama contra el mismo, mediante escrito dirigido al Ayuntamiento, aunque el mismo es presentado en correos, certificándolo. El Ayuntamiento, además, se encuentra con la situación de tener constancia de que don «B», contratado laboral suyo, electricista, está trabajando también para otro Ayuntamiento, por las tardes, fuera de la jornada laboral. A su vez, el Ayuntamiento se plantea la posibilidad de trasladar a un trabajador laboral suyo, encargado de la limpieza de la Casa Consistorial, a la limpieza de una centro escolar, cuyo mantenimiento depende del Ayuntamiento, y que está en otro núcleo de población.

Se plantean las siguientes cuestiones: 1.ª Naturaleza de la reclamación que ha dirigido el trabajador contra el Ayuntamiento.

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FUNCIÓN PÚBLICA

2.ª Si es posible la presentación del escrito en correos o si por el contrario sólo podría presentarlo en el Registro del Ayuntamiento. 3.ª Si es posible que un trabajador laboral pueda prestar sus servicios en dos Ayuntamientos a la vez. 4.ª En caso de que se pretendiese desplazar a un trabajador laboral de su puesto a otro igual, pero situado en distinto núcleo de población, ¿qué mecanismo sería preciso utilizar?

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Relación jurídica entre el reclamante y la Administración Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Administración Pública, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qué tipo de relaciones existe entre ambos, dado que el régimen jurídico es significativamente distinto según se trate de un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de estos habría a su vez que subdistinguir, según que fuese un funcionario de carrera de la propia Corporación, un habilitado de carácter estatal (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), un interino, o un eventual]. El artículo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (del EBEP), señala la siguiente clasificación: «2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual.» Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solución jurídica a adoptar así como los efectos pueden ser distintos. Así en este caso, se parte de que nos encontramos ante un trabajador laboral. 466

Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una Administración Pública. Conflictos: procedimiento y jurisdicción competente. Régimen de incompatibilidades. Medios legales de gestión y organización del personal laboral


B) Normativa por la que se rigen los contratos laborales celebrados por las Administraciones Es preciso distinguir un doble régimen jurídico: existen aspectos de la relación jurídico laboral de un trabajador con la Administración que se regulan por el Derecho Administrativo. Otros se regulan por el Derecho Laboral, de carácter privado. Tradicionalmente los extremos regulados por las normas de Derecho Público han sido de carácter minoritario y excepcional, siendo la regla general la regulación laboral. La nueva Ley 7/2007, del EBEP, ha incrementado el campo de aplicación del Derecho Público, en detrimento del Derecho Laboral. A los efectos de analizar la evolución sobre este tema, conviene exponer cómo se regulaba antes de la Ley 7/2007 y después de la entrada en vigor de la misma.

Regulación existente antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007 1. Normativa administrativa, es decir de Derecho Público, que regía en tres aspectos esencialmente: a) Selección de personal, en el que regía, con carácter básico, el artículo 19 de la Ley 30/1984, MRFP, y que en el ámbito de la Administración Local era desarrollado por los artículos 91 y 103 de la Ley 7/1985, RBRL, lo que conllevaba la sujeción del proceso selectivo a los principios de mérito, capacidad, publicidad e igualdad, de los que derivaban a su vez una serie de reglas procedimentales que también les eran aplicables. b) Integración necesaria del personal laboral en la plantilla de personal, artículo 90 de la Ley 7/1985, RBRL. La plantilla de personal guarda una estrecha relación con el presupuesto de la Corporación municipal, figura como un documento del mismo y determina la consignación presupuestaria para los gastos de personal. En este sentido indicar que dicho extremo conllevaba consecuencias importantes, reguladas por el Derecho Público. Por ejemplo, el incremento de los gastos de personal laboral de las Administraciones Públicas en concepto de salario están sujetos a las mismas limitaciones que los funcionarios. Así para el año 1999, la Ley 49/1998, de presupuestos para dicho ejercicio establece un incremento del 1,8 por 100, que afecta tanto a personal laboral como a funcionarios.

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FUNCIÓN PÚBLICA

c) Régimen de incompatibilidades, regulado por la Ley 53/1984, de IPSAP, y su Real Decreto 598/1985. El mismo es aplicable no sólo a los funcionarios públicos sino también a los trabajadores laborales del sector público. Con ese régimen se pretende proteger el principio de objetividad señalado en el artículo 103 de la Constitución (CE/78). La Ley 53/1984 no se ha visto afectada en su vigencia (salvo en un par de artículos) por la nueva Ley 7/2007. 2. Normativa laboral. Básicamente el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, así como toda su normativa de desarrollo. La sujeción a esa normativa laboral suponía y supone que la Administración es tratada no como tal Administración, con sus potestades y prerrogativas de Derecho Público, sino como un empresario más y sujeto por lo tanto a la concepción garantista que dicho Derecho Laboral establece a favor del trabajador asalariado. Comprendía todos los aspectos no señalados en el apartado 1. Por ejemplo, régimen disciplinario, gestión de medios, derechos de los trabajadores, modalidades de contratación laboral, extinción y modificación de la relación laboral, etc. Nueva regulación de la Ley 7/2007, del EBEP La Ley 7/2007, del EBEP contempla a los trabajadores labores en los siguientes preceptos: • Artículo 2.1 para señalar que queda dentro de su ámbito de aplicación, si bien con el matiz de «en lo que proceda». • Artículo 7 para indicar que: «El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan». • Artículo 8.2, para incluirlos dentro del concepto de empleado público. • Artículo 11, a los efectos de delimitar su ámbito dentro de la Administración, señalando que:

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«1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. 2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2.» • Artículos 14, 15 y algunos de los siguientes (19, 27, 31 y ss.), como delimitadores de sus derechos, si bien son preceptos de aplicación parcial y no íntegramente. • Artículos 52 y siguientes, referentes a los deberes. • Artículo 55, respecto al acceso. • Título V sobre potestades de ordenación de la actividad profesional. • Artículo 83, sobre provisión y movilidad. • Artículo 92, sobre situaciones. • Artículos 93 y siguientes, sobre régimen disciplinario. A veces la mención en la ley administrativa, lo es a los solos efectos de remitirse a la legislación laboral. Por ejemplo, el artículo 92 señala que: «Artículo 92. Situaciones del personal laboral. El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.» O por ejemplo, el artículo 77 señala que:

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«Artículo 77. Clasificación del personal laboral. El personal laboral se clasificará de conformidad con la legislación laboral.» Otras veces, por el contrario, la alusión es para integrarlos plenamente en el régimen de Derecho Administrativo, suponiendo una novedad total respecto del régimen vigente con anterioridad. Así en materia de régimen disciplinario, hasta ahora perteneciente al campo del Derecho Laboral y que a partir de ahora, se ha administrativizado. El artículo 93 se encarga de señalar que: «1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.» También se aprecian situaciones intermedias, con un régimen jurídico que se podría denominar mixto privado-público. Son ejemplos de ello los artículos 51 y 83, en los siguientes términos: «Artículo 51. Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral. Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral.» «Artículo 83. Provisión de puestos y movilidad del personal laboral. La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.» C) Jurisdicción competente De lo anterior se desprende otra premisa, y es que las relaciones laborales son uno de los grandes bloques donde la Administración traba relaciones de Derecho Privado, no sujetas en gran parte al Derecho Público o Administrativo. Por lo tanto, a la hora de resolver los conflictos entre las partes de esa relación, conflictos de Derecho Privado, será preciso acudir a los Tribunales de Justicia Ordinarios, los de la Jurisdicción Social.

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Como prerrogativa de la Administración, cuando ésta se ve incursa en litigios ante los Tribunales Ordinarios, figura el hecho de que le es preciso al demandante plantear con carácter previo reclamación ante la propia Administración demandada, que la misma tiene la posibilidad de resolver y que constituye un presupuesto procesal obligatorio para poder sustanciar el litigio judicial. La regulación de este trámite está recogida en líneas generales en los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y es desarrollada en los artículos 69 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/1995, de Procedimiento Laboral. Como paso previo a la interposición de una reclamación es conveniente consultar si el conflicto concreto se encuentra entre los enumerados en el artículo 69 de la LPL y que se encuentran exentos de reclamación previa. D) Incidencia de la normativa autonómica. Sistema de fuentes Para el opositor, dado el actual desarrollo del sistema de fuentes recogido en la Constitución, es preciso conocer hasta qué punto debe consultar la legislación autonómica en cada materia y en qué medida ésta puede resolver la cuestión concreta que se plantee. Y ello con independencia de que tenga conocimiento o no de la solución concreta que le dé la legislación autonómica. Lo decisivo es saber cuándo debería acudir a ella antes de emitir un juicio jurídico. Por lo tanto, el opositor deberá siempre tener presente el sistema de fuentes constitucional, con independencia de que al final termine acudiendo a la solución que le dé la legislación estatal a título de derecho supletorio. En materia laboral, el sistema de fuentes vendría definido por las siguientes características: 1. En cuanto al Derecho Administrativo aplicable a una relación laboral: Todos los preceptos de la Ley 7/2007, del EBEP son básicos, en los términos de su disposición final primera. El artículo 90 y siguientes de la Ley 7/1985, RBRL, tienen el carácter de básico, dado la ley en la que se encuentra ubicado. Toda la Ley 53/1984, IPSAP, tiene carácter de básica, conforme a su disposición final primera.

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Por lo tanto la legislación de desarrollo autonómico, en todo caso, ha de respetar las previsiones de la legislación estatal citada, sin perjuicio de que las pueda desarrollar y concretar. 2. Respecto de la normativa laboral. El artículo 149.1.7 de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva respecto a la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, por lo que se acudirá en todo caso a lo que establezca el Estatuto de los Trabajadores. E) Presentación de escritos ante la Administración Se encuentran recogidos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, los medios que existen para presentar escritos dirigidos a la Administración. Los mismos no plantean ninguna problemática, con la excepción de aquel supuesto en el que se pretende presentar ante una Administración Local un escrito dirigido a otra Administración. En ese caso es preciso que medie el correspondiente convenio para que el Ayuntamiento pueda ser ente remitente. No es preciso, sin embargo, el correspondiente convenio en el supuesto inverso, es decir, cuando el destinatario es el Ente Local y se presenta ante otra Administración o se usa otro medio de los previstos en dicho artículo 38.4. F) La protección del principio de objetividad de la actuación administrativa En este supuesto dicha protección se hace desde la pespectiva de los medios personales de los que dispone la Administración para el desarrollo de su actividad. Se atiende a un doble mecanismo: • Supuestos de incompatibilidad del personal al servicio de la Administración. • Supuestos del deber de abstención. Incompatibilidad: gráficamente supone que una autoridad o un trabajador de la Administración está desarrollando una segunda actividad, pública o privada, que por el conflicto de intereses que crea con sus funciones en el sector público, le obliga a optar entre seguir ejerciendo sus funciones en éste o renunciar al mismo y desarrollar esa segunda actividad. 472



Abstención: en este caso la autoridad o funcionario se ve relacionado, en el cometido de sus funciones en el sector público, con personas o aspectos con los que le une una relación estrecha y que a efectos de preservar la objetividad de su actuación, se le aparta del conocimiento de ese asunto concreto, pero no se le obliga a optar entre seguir dentro o fuera del sector público. En los supuestos de incompatibilidades de personal al servicio de la Administración, la sistemática de la ley exige que se tenga en cuenta siempre si el segundo puesto de trabajo sobre el que se discute su compatibilidad es en el sector público o en el sector privado. Si la segunda actividad es pública, se acudirá a las previsiones de los artículos 3 a 10 de la Ley 53/1984. Si es privada, se acudirá a lo establecido en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984. Vistas estas premisas, se plantea la resolución del caso en los siguientes términos.

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: NATURALEZA DE LA RECLAMACIÓN El artículo 213 del ROF/86 señala que: «No se podrán ejercitar acciones fundadas en el Derecho Privado o Laboral contra las autoridades y Entidades Locales sin la previa reclamación ante las mismas. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común». Por lo tanto, se remite, en cuanto al procedimiento a seguir, a lo establecido en los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Sin perjuicio de las previsiones que sobre dicha reclamación aparecen en el Real Decreto Legislativo 2/1995, Ley de Procedimiento Laboral, de 7 de abril, LPL, artículos 69 y siguientes. El propio artículo 120 se encarga de indicar la naturaleza de dicha reclamación como «requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en el Derecho Laboral contra Administración Pública...». El artículo 121 señala los efectos de la interposición de dicha reclamación: imposibilidad de sustanciarlo en vía judicial y suspensión de los plazos de prescripción de las acciones judiciales. El artículo 125 regula el procedimiento a seguir ante la Administración, así como el plazo de resolución expresa, un mes, así como su efecto desestimatorio en caso de que no exista resolución expresa. Los artículos 69 y siguientes de la LPL, Real Decreto Legislativo 2/1995, completan esta regulación. Interesa destacar de los mismos: 474



El artículo 70 señala los supuestos en los que no es precisa la formulación de la reclamación. El presente supuesto no se encuentra entre los excluidos de su formulación. El artículo 69.3 señala los plazos para el ejercicio de acciones judiciales por el interesado una que existe pronunciamiento de la Administración o bien ha transcurrido el plazo para resolver expresamente. Dichos plazos son en términos genéricos de dos meses, salvo la acción de despido, que es de 20 días. El órgano municipal competente para resolver la reclamación previa a la vía judicial. De los términos del artículo 125 de la Ley 30/1992, se desprende que el órgano competente es el Alcalde de la Corporación municipal, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 21.1 g) de la Ley 7/1985, RBRL, le corresponde la jefatura superior de Personal de la Corporación. Como conclusión de lo expuesto: se dispone de un plazo de un mes para resolver la reclamación del trabajador. En caso de que ésta no se resolviese expresamente en ese plazo, dicha reclamación se entendería desestimada. El órgano competente para su resolución es el Alcalde. El procedimiento será el recogido en los artículos 120 y siguientes de la Ley 30/1992 y 69 y siguientes de la LPL.

Segunda cuestión planteada: SI ES POSIBLE LA PRESENTACIÓN EN CORREOS El artículo 38.4 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala los distintos medios de presentación de solicitudes dirigidas a las Administraciones Públicas y entre ellas, en su apartado c), indica la posibilidad de presentarlo en las oficinas de correos, en la forma que reglamentariamente se establezca y que es la establecida en el Decreto 1653/64, artículo 205, modificado por el Real Decreto 2655/1985. Dichas reglas suponen: • Presentación en sobre abierto en Correos. • En el escrito presentado constará el sello de la Oficina de Correos donde se presente, indicativo, entre otros extremos, de la fecha de presentación. • Puede exigirse por el usuario la estampación de copias, que harían las funciones de recibo.

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FUNCIÓN PÚBLICA

• Se procederá al cierre del sobre. • Se puede exigir aviso de la recepción. Otra cuestión importante es la referente al cómputo de los plazos para resolver expresamente un procedimiento. Se plantea si empezarían a computar desde que se envía por correo. En este sentido indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.4, segundo párrafo, de la Ley 30/1992, los plazos para iniciar un procedimiento empezarán a contar desde la fecha en la que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los Registros del órgano administrativo competente. Por lo tanto el plazo de un mes para resolver expresamente no se empezaría a computar desde que se envía por Correos, sino desde que se recibe en alguno de los Registros del Ayuntamiento. Como conclusión de lo expuesto indicar que la presentación de instancia hecha en este caso concreto es conforme a la legalidad vigente.

Tercera cuestión planteada: SI ES POSIBLE QUE UN TRABAJADOR LABORAL PUEDA PRESTAR SUS SERVICIOS EN DOS AYUNTAMIENTOS SIMULTÁNEAMENTE, AUNQUE NO SE COINCIDA EN LA JORNADA La regulación sobre esta cuestión aparece contemplada en la Ley 53/1984, IPSAP, no afectada en su vigencia por la nueva Ley 7/2007, del EBEP, salvo en un par de preceptos y su Decreto de desarrollo, 598/1985. Dicha normativa se aplica al personal laboral al servicio de las Administraciones Locales tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 2.1 c) y 2.2 de la Ley 53/1984. El artículo 1.1 de la ley señala expresamente la imposibilidad del personal sujeto a dicha ley de compatibilizar sus actividades en un segundo puesto de trabajo en el sector público. En este caso concreto, dado que el segundo trabajo, cuya compatibilidad se plantea, también lo es en el sector público, otro Ayuntamiento, será preciso acudir a lo dispuesto en los artículos 3 a 10 de la ley, que no lo admite entre las excepciones que el mismo articula expresamente (actividades docente y sanitaria). 476



Por lo tanto, en el presente caso, se ha incumplido por el trabajador el deber de respetar las situaciones de incompatibilidad. Las consecuencias de ese incumplimiento es preciso verlas en un doble plano: en relación con el puesto que desempeña, cómo afecta a la relación trabada con la Administración, y en relación con las correspondientes medidas disciplinarias. El artículo 10 señala las consecuencias de la existencia de un doble puesto de trabajo en el sector público, y que resulta incompatible: deberá optar entre uno de esos dos puestos en el sector público, entendiéndose, a falta de pronunciamiento expreso, que opta por el puesto de más reciente ocupación. No obstante dicho artículo hay que entenderlo operativo y aplicable en un momento temporal determinado, que es el que se describe en el mismo, el plazo de la toma de posesión del nuevo puesto. En un caso como el presente, en el que dicho plazo ya se ha sobrepasado y lo que se ha detectado es una conducta consistente en el desarrollo efectivo y simultáneo de ambas actividades, ello supone que ya no existe una solución articulada en la mera opción sino que habrá que estar a las consecuencias del incumplimiento de un deber legal por el trabajador. Será preciso adoptar las correspondientes medidas disciplinarias. En este sentido el artículo 20 de la ley señala que el incumplimiento de las previsiones de la ley será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación, sin que ello conlleve la paralización de la ejecución inmediata de la incompatibilidad determinada, y ello en cuanto que ésta no tiene carácter sancionador. Para la adopción de medidas disciplinarias es preciso tener en cuenta el nexo de unión que existe entre la Administración y el trabajador y que antes se ha destacado: es una relación laboral. La materia disciplinaria del personal laboral al servicio de la Administración Pública es uno de los casos en que se ha producido una administrativización como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Deja de ser un tema regulado por el Derecho Laboral para pasar a estar regulado por el Derecho Administrativo. Es interesante analizar cuáles eran las previsiones aplicables antes de la entrada en vigor del nuevo régimen y cuáles son las consecuencias con éste último. Régimen normativo anterior a la nueva Ley 7/2007 No se le podía aplicar el régimen disciplinario establecido para los funcionarios públicos, Ley 30/1984, MRFP, ni tampoco el Real Decreto 33/1986. 477


FUNCIÓN PÚBLICA

Era preciso acudir al régimen disciplinario establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, en su artículo 58, conforme al cual: «1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que le sea aplicable. 2. La valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. (...)» En este sentido, sería preciso proceder a una graduación de la conducta cometida, y ver cuál sería la sanción a imponer. Dado que la conducta supone en definitiva el incumplimiento de la obligación de no prestar sus servicios en dos empresas a la vez, existe jurisprudencia social, que sin referirse expresamente al sector público, considera dicha conducta, simultanear puestos incompatibles, como susceptible de ser incluida dentro de la figura del despido disciplinario, ante el incumplimiento de la buena fe contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 3017/1988, de 25 de abril de 1988, que sirve para graduar, desde una perspectiva laboral, la gravedad de la conducta cometida. La forma y los efectos del despido disciplinario, es decir su procedimiento, aparecen recogidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. La prescripción de las infracciones cometidas por los trabajadores se regula en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores. Un aspecto importante era determinar quién es el órgano judicial competente para conocer de dicho despido. La cuestión de fondo, el deber incumplido, está regulada por una norma administrativa, y por lo tanto si se atribuyese su conocimiento al órgano judicial laboral, tendría que entrar a analizar normativa administrativa. No obstante, el criterio jurisprudencial es el de considerarse competente dicha jurisdicción social para entrar a conocer de aquellos supuestos de incompatibilidades que surgen en personal laboral del

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sector público. Baste en este sentido con citar la Sentencia del Tribunal Supremo 2360/1988, de 23 de marzo de 1988.

Solución con la nueva Ley 7/2007 El artículo 93 de la misma señala que: «1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto. (...) 4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral.» «Artículo 95. Faltas disciplinarias. 1. Las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves y leves. 2. Son faltas muy graves: (...) n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.» «Artículo 96. Sanciones. 1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones: (...) b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban.»

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FUNCIÓN PÚBLICA

Respecto de la cuestión antes destacada sobre cuál es el órgano judicial competente para conocer de dicho despido. Tal y como se dijo, la cuestión de fondo, el deber incumplido, está regulada por una norma administrativa, y por lo tanto si se atribuyese su conocimiento al órgano judicial laboral, tendría que entrar a analizar la normativa administrativa. No obstante, el contenido del artículo 96.2 de la Ley 7/2007 da a entender que se mantiene el campo competencial de la jurisdicción social, ya que dicho precepto destaca que «procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave». Y ello porque en principio es a la jurisdicción laboral a la que corresponde la declaración de un despido como improcedente. Órgano competente para la adopción de tal medida: si ésta fuese la consecuencia aplicable, habría que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 21.1 h) de la Ley 7/1985, RBBRL, en la nueva redacción dada por la Ley 11/1999, corresponde al Alcalde «el despido del personal laboral dando cuenta al Pleno». Como conclusión se podría señalar que no es posible que un trabajador laboral trabaje para dos Ayuntamientos a la vez.

Cuarta cuestión planteada: POSIBILIDADES DE TRASLADO DE UN TRABAJADOR LABORAL DE UN PUESTO DE TRABAJO A OTRO DE IGUAL CONTENIDO SITUADO EN UN NÚCLEO DE POBLACIÓN DISTINTO Es otra cuestión en la que se ha producido un cambio de regulación como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP. Se está ante una materia que con la nueva regulación se ha extraído de la legislación laboral, pero con la peculiaridad de que no se ha integrado totalmente en el Derecho Administrativo, el cual aparece como marco normativo supletorio de lo que acuerden los interlocutores de las condiciones de los laborales. Es conveniente analizar la solución tanto con la antigua regulación como con la nueva a los efectos de comparar el distinto tratamiento que se le da ahora a esta cuestión.

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Solución con la antigua regulación Esta cuestión se encontraba articulada en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995. Es de plena aplicación la legislación laboral. Se está ante un cambio que se pretende introducir en los términos del trabajo a prestar. La primera cuestión que se plantea es si se está ante una modificación de las condiciones esenciales del contrato de trabajo, las enumeradas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En ese caso, habría que seguir los trámites procedimentales recogidos en los artículos siguientes, de corte garantista y con participación de los representantes legales de los trabajadores. El presente caso no figura entre ninguno de los contemplados en dicho artículo. Cabría plantearse si se está ante un supuesto de movilidad geográfica, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, el presente supuesto de hecho no se puede encuadrar dentro de ese artículo y ello en base a que en el presente caso, si bien el puesto de trabajo se encuentra en un núcleo de población distinto, sin embargo, está dentro del término municipal donde desarrollaba su anterior trabajo, lo que difícilmente puede conllevar un cambio de residencia, premisa que exige el Estatuto de los Trabajadores para hablar de movilidad geográfica. No estando ante una modificación de las condiciones esenciales del trabajo ni tampoco ante un supuesto de movilidad geográfica, se está ante un supuesto de alteración simple del contenido del contrato de trabajo. Se juzga que por lo tanto, dicho supuesto queda dentro del margen de potestad de organización que tiene el empresario, en este caso la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto no son precisos para adoptar la decisión mayores trámites que una resolución motivada por el órgano competente, el Jefe Superior del personal de la Corporación, el Alcalde, previo trámite de audiencia del interesado, el trabajador. Dicha cuestión sería revisable ante la jurisdicción social. Solución con la nueva Ley 7/2007, del EBEP El artículo 83 de la Ley 7/2007 establece que: «la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.»

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FUNCIÓN PÚBLICA

Es un tema que hemos calificado como de régimen jurídico mixto en cuanto que se extrae del Derecho Laboral pero no se sujeta de forma indisponible al Derecho Administrativo, sino que se deja en manos de la negociación de ambas partes, empresario/ Administración e interlocutores de la negociación colectiva en representación de los trabajadores. En su defecto se remite indiscutiblemente a las normas de Derecho Administrativo, excluyendo la normativa laboral antes citada. Lo que llevado al presente caso supondría que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Ley 7/2007, que señala que: «2. Las Administraciones Públicas, de manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a los de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares. Cuando por motivos excepcionales los planes de ordenación de recursos impliquen cambio de lugar de residencia se dará prioridad a la voluntariedad de los traslados. Los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente para los traslados forzosos. 3. En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación.» Como conclusión de lo expuesto es suficiente para proceder al traslado del trabajador con una resolución del Alcalde, motivada y previo trámite de audiencia del interesado.

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FUNCIÓN PÚBLICA SUPUESTO 50

Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A», funcionario de carrera de la Corporación municipal, una vez finalizado el período de cuatro meses de suspensión de funciones que se le había impuesto como sanción, solicita el reingreso a su puesto de trabajo al coincidir con la convocatoria de provisión del puesto del que era su titular. Se procede motivadamente a desestimar dicha pretensión de don «A» y se le indica la necesidad de que participe en el oportuno concurso. Dicho puesto se adjudica a don «B», funcionario de la Corporación, al haber obtenido mayor puntuación en el concurso que don «A».

Emitir informe jurídico especificando si la pretensión inicial de don «A» fue correctamente desestimada y, en caso de que así sea, la situación jurídica en la que quedaría don «A».

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Relación jurídica entre el trabajador y la Administración Siempre que se planteen cuestiones referentes a los trabajadores de una Administración Pública, el primer aspecto que se debe aclarar es el de qué tipo de relaciones existe entre ambos, dado que el régimen jurídico es significativamente distinto según se trate de un contratado laboral o de un funcionario [y aun dentro de éstos habría a su vez que subdistinguir, según que fuese un funcionario de carrera de la propia Corporación, un habilitado de carácter estatal (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), un interino o un eventual].

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FUNCIÓN PÚBLICA

El artículo 8.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP, señala la siguiente clasificación: «2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual.» Aclarar dicho extremo es fundamental, ya que la normativa a aplicar y la solución jurídica a adoptar así como los efectos pueden ser distintos. Así en este caso, se parte de que nos encontramos ante un funcionario de carrera de la Corporación. B) Régimen jurídico aplicable a los funcionarios municipales Para determinar qué normativa es aplicable a los funcionarios de la Administración Local, es preciso tomar dos referentes normativos distintos: a) En todo caso será de aplicación prioritaria los artículos de carácter básico dictados por el Estado, en base a su título competencial, artículo 149.1.18 de la CE/78, en relación con el artículo 106 de la misma. Dichas normas están recogidas esencialmente, aunque no exclusivamente, en la Ley 7/2007, del EBEP. Todos sus artículos tienen el carácter de básicos, conforme a lo dispuesto en su disposición final primera, conforme a la cual «las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución, constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios; (...)» para continuar señalando la disposición final segunda que «las previsiones de esta ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas». Por lo tanto, todos sus artículos son básicos y son de aplicación a todas las Administraciones, incluida la Local, sin perjuicio del desarrollo normativo que puedan hacer las Comunidades Autónomas, que en todo caso deben respetar dichas bases. b) En consonancia y coordinación con el anterior esquema, la legislación específica local señala el sistema de fuentes complementario para una serie de extremos y aspectos relacionados con la función pública local. 484

Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos


La mayoría de las reglas, pero no todas, aparecen enunciadas en el TR/86, en aspectos como por ejemplo: • Situaciones administrativas, artículo 140.2. • Recompensas, permisos, licencias, artículo 142. • Régimen disciplinario, artículo 146. • Régimen de incompatibilidades, artículo 145, etc. Dicho esquema, como se ha dicho, actúa en consonancia con el anterior, referente a la legislación básica estatal. A la hora de resolver un caso práctico referente a funcionarios públicos locales, se aconseja tener en cuenta ambos referentes a la vez. Es decir, tener claro si sobre esa materia concreta existe una regulación básica y por lo tanto aplicable en todo caso y además si la legislación de régimen local envía al desarrollo autonómico que las Comunidades Autónomas hayan hecho para sus funcionarios o si por el contrario no existe tal remisión a la legislación autonómica. La trascendencia de lo expuesto se encuentra en que el opositor, para resolver una cuestión referente a función pública local, no puede sin más acudir al desarrollo reglamentario que de los artículos básicos se haya hecho para los funcionarios estatales, ya que nos encontramos ante Administraciones distintas, con estructuras distintas. Dicha normativa reglamentaria de desarrollo puede servir como normativa supletoria, a efectos de cubrir lagunas, pero no como una normativa que sea directamente aplicable sin más. Sea preciso, en aquellos casos en los que el TR/86 remita a la legislación autonómica, que exista una laguna en ésta para acudir a la estatal supletoria. Por ejemplo, no se puede acudir sin más, directamente, al Real Decreto 364/1995 o Real Decreto 365/1995 para resolver una cuestión que afecta a un funcionario de Administración Local, sino que dichos decretos ocupan un tercer lugar en el sistema de fuentes y sólo se acudirá a ellos si fallan los otros dos anteriores. Y todo ello en la medida en que dicho reglamentos se encuentren vigentes ya que son el desarrollo reglamentario de una ley que en una parte muy sustancial (aunque no íntegramente) ha sido derogada por la nueva Ley 7/2007. Por lo tanto, y dado que el opositor no tiene la obligación de conocer las 17 normativas autonómicas que pueden existir sobre Función Pública, deberá señalar que acude a dichos reglamentos de desarrollo, en defecto de lo que en su caso establezca la legislación autonómica. Con ello habrá dejado constancia de su conocimiento del sistema de fuentes,

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FUNCIÓN PÚBLICA

no acudiendo sin más al primer precepto que contemple el supuesto de hecho consultado, sino acudiendo al que es realmente aplicable al caso concreto. Para determinar el sistema de fuentes será preciso en cada caso identificar el objeto de la cuestión que se plantea: derechos, deberes, situaciones administrativas, etc. Así, en este caso concreto, se parte de una sanción, una suspensión, pero que a su vez es una situación administrativa, con lo que será preciso acudir a este plano para resolver el alcance de sus consecuencias. C) Aclaración del concepto pérdida del puesto de trabajo Gráficamente expuesto supone que no se pierde la condición de funcionario sino que se pierde el derecho a prestar sus servicios en un concreto puesto de trabajo. Por ejemplo, un Técnico de Administración General que preste sus servicios en el Departamento de Contratación. En la relación de puestos de trabajo aparecen definidas sus funciones en tal Departamento y que no serán las mismas que las que desempeña el Técnico de Administración General de Patrimonio, o el de Impuestos, o el de Disciplina Urbanística. La pérdida del puesto de trabajo concreto supone que seguirá siendo Técnico de Administración General del Ayuntamiento pero deberá prestar sus funciones no ya en Contratación sino en aquel Departamento en el que haya una vacante. Vistas las anteriores premisas, se puede ya entrar a resolver las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 50

Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos Solución

INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: SI LA PRETENSIÓN DE DON «A» HA SIDO CORRECTAMENTE DESESTIMADA Dado que aquí no se plantean las posibilidades de imposición de la suspensión como sanción, sino que se trata de ver las consecuencias de la aplicación de dicha sanción, sus efectos, es preciso verlo desde la perspectiva de la misma como situación administrativa, aunque ya el artículo 148.6 del TR/86, dentro del plano sancionador, apunta las consecuencias: pérdida del puesto de trabajo. El artículo 140.1 e) del TR/86, recoge expresamente como situación administrativa la de suspensión. El artículo 140.2 establece el sistema de fuentes aplicable a las situaciones administrativas. De él se desprende que es fundamental localizar la legislación estatal básica para ver la regulación prioritaria sobre el tema. El artículo 85 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carácter básico contempla las situaciones administrativas de los funcionarios, señalando entre ellas la suspensión de funciones. El artículo 90 de la misma ley señala que: «1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.»

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FUNCIÓN PÚBLICA

Esta solución supone incorporar con el carácter de básico el tope de seis meses para que la medida de la suspensión conlleve como efecto adicional la pérdida del puesto de trabajo. Antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, la solución era distinta ya que la suspensión se contemplaba como una situación administrativa en los artículos 47 a 50 de la LFCE/64. El artículo 50.2 era claro en cuanto al alcance de los efectos de la suspensión como sanción: «determinará la pérdida del puesto de trabajo». Por lo tanto, don «A» con la solución antiguamente vigente no tendría ningún derecho de incorporación preferente con independencia de la duración de la sanción de suspensión. La provisión del puesto se haría conforme a la legislación aplicable, en concreto el artículo 168 del TR/86, que se remitía a la legislación básica del Estado, en concreto, el artículo 20 de la Ley 30/1984, que establecía el concurso como forma ordinaria de provisión, lo que se ha seguido en este caso. Por lo tanto, la desestimación de la pretensión de don «A» estaría correctamente realizada. No obstante, habría que señalar un matiz. El artículo 22 del Real Decreto 365/1995, de Situaciones Administrativas, supletorio de lo que este sentido establezca la legislación de las Comunidades Autónomas para su Función Pública, establecía la salvedad de que la suspensión firme fuese inferior a los seis meses, en cuyo caso no se perdería el puesto de trabajo. En este caso concreto la suspensión había durado cuatro meses. Por lo antes expuesto, dicha solución no podía ser invocable directamente para un funcionario de Administración Local, dado el carácter supletorio de dicha previsión y siendo por lo tanto precisa la existencia de una laguna sobre esta cuestión en la legislación autonómica. Por lo tanto si se invocaba dicho artículo 22, lo sería en defecto de lo que en tal sentido establezca la legislación autonómica, que era la solución prioritaria al caso, tal y como lo define el artículo 140.2 del TR/86. Sin embargo, como se acaba de comprobar, el artículo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP es claro y preciso, y lo es con el carácter de básico y por lo tanto directamente aplicable a los funcionarios de la Administración Local, al señalar que «la suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses». Por lo tanto, don «A» con el nuevo marco normativo no ha perdido su puesto de trabajo, tiene reservado el derecho de reincorporación al mismo una vez finalizada la

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Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos


suspensión, y en consecuencia no se puede articular un procedimiento de provisión del mismo. Por lo tanto, la desestimación de la pretensión de don «A» está incorrectamente realizada, no se ajusta a derecho. El órgano competente para tomar la decisión sobre la pretensión sería el Alcalde, que conforme al artículo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, ostenta la jefatura superior del personal de la Corporación. Dicha resolución sería impugnable, al agotar la vía administrativa, artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y en concreto, conforme al artículo 8.1 a) de la Ley 29/1998, de la JCA, ante los Juzgados de lo Contencioso, en el plazo de dos meses desde que la misma sea notificada, sin perjuicio de que el particular pueda interponer el recurso potestativo de reposición en el plazo de un mes desde su notificación, en los términos de los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

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FUNCIÓN PÚBLICA Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos retributivos a la Administración Pública


SUPUESTO DE HECHO Don «X», funcionario del Ayuntamiento «Y», está adscrito a un puesto de trabajo de administrativo en el servicio de Urbanismo. Dicho puesto de trabajo, según el correspondiente Catálogo, tiene asignado un nivel de complemento de destino 18 y un complemento específico anual de 5.000 euros. Dicho funcionario estuvo realizando funciones de Jefe de Sección de Urbanismo (puesto de trabajo con complemento de destino nivel 25, complemento específico anual 16.000 euros), al fijarlo así una Resolución de Alcaldía, de fecha 10 de julio de 2008, por vacaciones del titular, durante el mes de agosto del año 2008. A fecha 31 de diciembre de 2009, don «X» no ha cobrado aún los conceptos retributivos correspondientes a la sustitución. Con don «Z», personal laboral de ese Ayuntamiento, se produce una situación similar, en relación con puesto de superior categoría. Ambos formulan en fecha 3 de enero de 2010 reclamación ante el Ayuntamiento de las cantidades adeudadas. Se solicita informe acerca de los plazos de prescripción que existirían para formular reclamación por la cantidad correspondiente, en uno y otro caso.

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Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos retributivos a la Administración Pública


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de precisiones: 1. Derecho a recibir el concepto retributivo de la sustitución. Respecto del personal funcionario. Es preciso tener en cuenta que existe una resolución expresa de la Alcaldía, de fecha 10 de julio de 2008, y que el Alcalde, conforme al artículo 21 g) de la Ley 7/1985, RBRL (distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas), es el órgano competente al respecto. Conforme a la jurisprudencia existente, no se reconoce derecho al cobro de la sustitución en aquellos casos en los que no existe una orden expresa del órgano competente, y que atiende en consecuencia a una autoatribución del posterior reclamante de las cantidades. Esa situación, por lo indicado, no se produciría en el presente caso. No obstante, la jurisprudencia no siempre requiere el mismo grado de acreditación de dicho extremo. En ese sentido, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992 (RA 1579), que fija el siguiente criterio: «Segundo. En el ordenamiento de la función pública, el sistema de estructuración cerrado o corporativo fue sustituido, a partir de la Ley 30/1984 de Medidas para su Reforma, por el denominado abierto o de puestos de trabajo, con su consiguiente dimensión retributiva, al ir aparejado al puesto de trabajo determinada retribución de carácter 492



complementario y, de modo concreto, el complemento de destino con carácter general, y en determinados casos, el complemento específico en función de las singulares características (condiciones particulares en la terminología de la ley) del mismo, conforme al artículo 23.3 de la mencionada ley. (...) Quiere decirse que la percepción de retribuciones complementarias asignadas a un determinado puesto de trabajo sólo pueden percibirse cuando tal puesto se halla dotado, como tal, con dichos complementos y en tanto se produce una adscripción al mismo funcionario que reclama los haberes, y no concurriendo estas circunstancias, por lo expuesto, en el funcionario antes aludido y por lo que concierne al período temporal en el que la Sala de instancia le reconoce las diferencias retributivas ha de estimarse errónea y gravemente dañosa la tesis de dicha sentencia.» Un criterio más flexible de adscripción lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 28 de noviembre de 1997 (RA 2469), que señala que: «Partiendo de este dato hay que concluir que las retribuciones complementarias que debe percibir el funcionario son las que corresponden al puesto de trabajo que efectivamente desempeña, pues son las que también corresponden a las funciones realizadas y que se pretenden retribuir con esos conceptos; no otra cosa se deriva del concepto mismo de complemento específico que, según el artículo 15 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Función Pública, tiene –como señaló la Sentencia de esta Sala de 8 julio 1984, ya citada– un carácter objetivo e integra una modalidad retributiva que va unida al "puesto que se desempeña, de tal manera que si el recurrente lo ejerció durante el período de tiempo que menciona, es indudable que tiene derecho a él, aunque tal ejercicio hubiere sido mediante adscripción provisional...". Por otro lado, y con relación al requisito de la adscripción al puesto del funcionario que reclama los haberes (requisito exigido en la STS de 12 de marzo de 1992) hay que señalar que, como ya indicó otra Sentencia de esa Sala (la de 8 mayo de 1995), ese requisito hay que entenderlo, más que en un sentido puramente formal –esto es, como nombramiento o designación provisional o definitiva–, en el sentido material de título habilitante para el ejercicio del puesto frente al "desempeño de hecho" al que alude la misma sentencia; naturalmente, este título habilitante se puede materializar a través del acto formal de adscripción mediante la designación o nombramiento, o bien mediante los mecanismos legales de sustitución o suplencia, o bien mediante la ordenación del servicio dispuesta y en virtud de la cual el actor desempeñó el puesto aludido, que es lo ocurrido en este caso según lo anteriormente expuesto.»

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FUNCIÓN PÚBLICA

Más rigurosa se muestra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 27 de febrero de 1995 (RA 129), cuando señala que: «Tercero. En relación con esta última cuestión la Sala se ha pronunciado anteriormente (Sentencia 1137/1992, dictada en el Recurso núm. 140/1991) en el sentido de reconocer tal derecho al funcionario que, mediante su nombramiento por la autoridad competente, y previa toma de posesión, ejerza las funciones propias del puesto de trabajo para el que fue designado bien con carácter provisional, bien con carácter definitivo. Apareciendo debidamente acreditado, según se dijo antes, el efectivo desempeño, por el recurrente, de las funciones de los puestos de Jefatura del Departamento de Inversiones y del Departamento de Contabilidad de Gastos de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía y Hacienda de Jaén, no aparece en cambio demostrado que hubiere mediado el ineludible nombramiento provisional para ello, (...) por lo que limitándose el recurrente a afirmar la existencia de órdenes verbales al efecto, sin el respaldo probatorio que acredita tal extremo, debe desestimarse su pretensión.» Respecto del personal laboral, además de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 7/2007, del EBEP, se puede citar la previsión del artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995. Se tendrá derecho a la percepción del trabajo realmente desarrollado, siempre que sea de superior categoría. Por otra parte, si existe una resolución expresa del órgano municipal competente ordenando el cumplimiento de dichas funciones, con independencia de que la misma sea legal o ilegal, se debe producir el abono de la misma. No es admisible que la Administración alegue vicios en sus actuaciones para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de las prestaciones realizadas por terceros, confiados en los pronunciamientos de la Administración. Es la denominada doctrina del enriquecimiento injusto. En consecuencia, no sería procedente que por parte de la Administración se pudiese discutir sobre la validez o invalidez del acuerdo. Debe procederse necesariamente a su abono si ha habido una prestación efectiva. 2. Régimen jurídico diferenciado del personal laboral y personal funcionario de la Administración. En relación con el personal laboral, habrá que estar, salvo excepciones expresamente recogidas por las normas administrativas, a las previsiones de la legislación laboral, y 494



en concreto, a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y a toda su normativa de desarrollo. Y ello con independencia de que la figura del empresario sea una Administración. En relación con el personal funcionario, habrá que estar a lo establecido por las normas de Derecho Administrativo que configuran el régimen estatutario de la función pública. Este doble régimen es igualmente trasladable a la jurisdicción revisora en uno y otro caso. En el primero, sería la jurisdicción social (art. 25 de la LOPJ, 6/1985), mientras que en el segundo sería la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 24 de la misma ley). 3. Plazos de prescripción por conceptos retributivos a cargo de la Administración. Destacada la dualidad de regímenes jurídicos existentes, es preciso concretar: a) Respecto del personal laboral, habrá que estar a lo establecido en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995, Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia entender, de conformidad con su apartado 2, que el plazo de un año contará desde el momento en el que la acción se pudiera exigir. b) Respecto del personal funcionario, es preciso señalar que no existe una previsión específica dentro del régimen de la función pública, ni local ni general. Ello determina la necesidad de acudir a las previsiones que con carácter general existan sobre prescripción de plazos para reclamar deudas a la Hacienda Pública Local, en los términos de la Ley de Haciendas Locales, Texto Refundido de 2004. La falta de una previsión específica al respecto para la Hacienda Pública Local, obliga a acudir, supletoriamente, a las previsiones de la Ley General Presupuestaria del Estado, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que ha derogado la anterior de 1988, y que establece en su artículo 25 lo siguiente:

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FUNCIÓN PÚBLICA

«Artículo 25. Prescripción de las obligaciones. 1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación. 2. Con la expresada salvedad en favor de leyes especiales, la prescripción se interrumpirá conforme a las disposiciones del Código Civil. 3. Las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública estatal que hayan prescrito, serán baja en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente.» 4. Posibilidades reales de reclamación de los dos trabajadores públicos. En el caso de don «X», funcionario, dado que la cantidad se devengó en el momento de prestación efectiva del servicio, en el mes de agosto de 2008, y la fecha en la que se plantea la posibilidad de reclamación, 31 de diciembre de 2009, es preciso entender que es posible el ejercicio de acciones, administrativas y judiciales, para su reclamación. En el caso de don «Z», personal laboral, es preciso llegar a la conclusión de sentido contrario. Tomando como referencia las mismas fechas, se observa que se está fuera del plazo de un año que le otorga la legislación laboral para reclamar, y en consecuencia, habría que entender que las acciones oportunas estarían prescritas y que la Administración podría, ante su exigencia, señalar tal circunstancia. La legislación específica, reguladora de las relaciones jurídicas de carácter laboral, debe prevalecer ante una regulación más genérica, reguladora de todas las relaciones jurídicas de carácter económico en general. Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, el criterio de la perentoriedad de plazos para el ejercicio de acciones no es predicable al respecto de la reclamación de nóminas de funcionarios. 496



Es decir, el simple hecho del abono de la nómina, de cuyo importe se discrepa, no hace operar los breves plazos de uno o dos meses que existen con carácter general para recurrir los actos administrativos de los que se discrepa, ni determina que los mismos devengan en consentidos y firmes, siendo inatacables. Se concluye que don «Z», personal laboral del Ayuntamiento, tiene prescrito el plazo para el ejercicio de su acción de reclamación por los conceptos retributivos pendientes de cobro, mientras que don «X», funcionario del mismo, lo mantiene intacto y podría formular la correspondiente reclamación. El cauce procedimental para su exigencia sería el establecido en el Real Decreto 1777/1994, en todos aquellos extremos en los que se encuentre vigente.

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Requisitos de la selección de trabajadores temporales Enunciado

SUPUESTO DE HECHO A los efectos de cubrir las vacaciones del período estival, por parte del Ayuntamiento «X» se solicita al INEM oferta genérica para cubrir 15 puestos de auxiliar administrativo, para períodos de un mes. ¿Es correcto dicho cauce?

A su vez, pensando en la elaboración de la documentación de la próxima revisión del padrón de habitantes, es preciso contratar por un período de 60 días a 30 agentes censales, encargados de actualizar los datos de los vecinos. ¿A qué procedimiento de selección se podría acudir?

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SUPUESTO 52

Requisitos de la selección de trabajadores temporales Solución

INFORME JURÍDICO En el presente caso se está planteando la posibilidad de que la Administración acuda al INEM, a efectos de que éste le seleccione el personal para cubrir puestos de carácter temporal, no fijos. En definitiva, lo que se está planteando es si los principios de mérito y capacidad son aplicables al personal laboral de carácter temporal, a efectos de su selección o si por el contrario, se puede proceder a la selección de los mismos de forma directa y sin un proceso selectivo previo. Se parte de la premisa de que dichos principios de mérito y capacidad son aplicables no sólo para la selección del personal funcionario de la Administración sino también para su personal laboral, tal y como se desprende del artículo 55 de la Ley 7/2007, del EBEP, y que tiene carácter básico. Señala dicho artículo 55 que: «1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia.

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Requisitos de la selección de trabajadores temporales


c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.» El artículo 103 de la Ley 7/1985, RBRL, establece que: «El personal laboral será seleccionado por la propia Corporación atendiéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos». El artículo 100 de la LRBRL establece que: «1. Es de competencia de cada Corporación local la selección de los funcionarios no comprendidos en el número 3 del artículo 92. 2. Corresponde, no obstante, a la Administración del Estado, establecer reglamentariamente: a) Las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección y formación de tales funcionarios. b) Los títulos académicos requeridos para tomar parte en las pruebas selectivas, así como los diplomas expedidos por el Instituto Nacional de Administración Pública o por los Institutos o Escuelas de funcionarios establecidos por las Comunidades Autónomas, complementarios de los títulos académicos, que puedan exigirse para participar en las mismas.» Dichos principios se traducen, para el personal de la Administración Local, en el procedimiento articulado en el Real Decreto 896/1991, que establece el procedimiento selectivo y los programas mínimos, y que además tiene carácter básico. Dicho reglamento se ha visto seriamente afectado en su vigencia por la entrada en vigor de la Ley 7/2007, del EBEP, ya que algunas de sus previsiones de aquél contradicen abiertamente lo establecido en el artículo 61 de la nueva ley. El artículo 177 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, Real Decreto Legislativo 781/1986, establece que: 501


FUNCIÓN PÚBLICA

«1. La selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. 2. La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral. El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral. (...)» Señala el artículo 61.7 de la nueva Ley 7/2007, para el personal laboral fijo que: «7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concursooposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos. Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.» No obstante se plantea hasta qué punto dichos principios y previsiones normativas son aplicables al personal laboral no fijo. Entre otros motivos, por la misma naturaleza de dichos puestos, articulados en el Derecho Laboral para cubrir puestos de carácter no estable, no estructurales, que por circunstancias y necesidades no fijas o continuas, sino de tipo coyuntural, surgen y es preciso disponer de forma inmediata de los medios personales oportunos. Los motivos de dicha contratación pueden ser muy variados y a ellos atienden los distintos tipos de contratación laboral temporal: por circunstancias de la producción, por necesidades del mercado, etc. No se pueden cubrir con contratos laborales temporales puestos fijos, y el propio Derecho Laboral penaliza el fraude de la contratación laboral temporal, transformándola en contratación laboral indefinida. Si el puesto es coyuntural, no estable, sino por circunstancias concretas que no se van a prolongar en el tiempo, es evidente que será preciso encontrar un cauce inmediato para proceder a cubrirlo de forma casi inmediata. 502



Y lo que se plantea es si, tratándose de personal que va a mantener una relación laboral fugaz con la Administración, no continua, es preciso atender a criterios de selección idénticos que para el personal fijo. Dicha cuestión se acentúa si se tiene en cuenta que tal y como están articulados los procedimientos selectivos, durarán muchas veces más esos procesos que el tiempo de contratación en sí mismo, o que la necesidad a cubrir. Dado que están articulados para atender demandas concretas y coyunturales, es preciso flexibilizar dichos principios sin que los mismos claudiquen o desaparezcan. En ese sentido está orientado el artículo 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, de carácter supletorio para el personal de la Administración Local, y que tiene el siguiente contenido: «Los Departamentos ministeriales podrán proceder a la contratación de personal laboral no permanente para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos por personal laboral fijo, (...) Dichos contratos se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.» Dichas previsiones, aunque desarrollo reglamentario de la antigua norma, hay que considerarlas vigentes en este aspecto en cuanto que no contradicen los planteamientos de la nueva legislación. La práctica normal para cumplir con dicha exigencia suele ser articular bolsas de trabajo, con una vigencia de tiempo limitado, con una convocatoria con publicidad más limitada, normalmente un periódico de información general, con un mínimo temario y unas pruebas más leves que las exigibles con carácter general. Las personas que hayan superado dichas pruebas formarán por orden de puntuación una lista, a la que la Administración irá acudiendo según las necesidades que tenga. La duración de la contratación con esas personas nunca sería indefinida, sino temporal. Se concilian así mérito y capacidad, y al mismo tiempo la necesaria flexibilidad en la contratación.

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FUNCIÓN PÚBLICA

Pero en todo caso, y por mandato del citado artículo 35, lo que no es posible es encargar al INEM la selección de los mismos, porque el único mérito que concurriría en los seleccionados sería el tener la condición de parados. Cuestión distinta es que se use la actividad del INEM para conseguir una convocatoria más completa, un llamamiento más amplio. En ese sentido se ha señalado que la publicidad que se da a este tipo de pruebas suele ser más sencilla y no agota todos los medios que se convierten en preceptivos en la convocatoria de un proceso de selección de funcionario o de laboral fijo. Es muy habitual acudir a anuncios en periódicos de mayor o menor tirada, a publicaciones en el Tablón de Edictos, etc. Pero lo que no es admisible es que se use directamente los medios personales designados por el INEM. Será preciso que las personas que atiendan a la convocatoria realizada de una u otra forma, pasen y sean seleccionados por medio de las correspondientes pruebas. En ese sentido se pueden señalar los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Galicia, en su Sentencia de 9 de diciembre de 1998 (RA 4813), cuando señala que: «Tercero. (...), se realizó directamente mediante oferta nominativa al INEM, sin que de expediente administrativo se desprenda que hubiera precedido la correspondiente convocatoria pública de cobertura de dicho puesto de trabajo con expresión de las características del puesto a cubrir, modalidad de contratación y los requisitos que debían reunir los aspirantes así como plazo para presentar las solicitudes prescindiendo así del procedimiento legalmente establecido, pues ninguno se siguió, salvo la adjudicación directa de la plaza a una persona que supuestamente se encontraba inscrita en el INEM pues sólo resulta acreditado por lo que se expresa en el propio contrato, toda vez que no ha sido aportada la papeleta correspondiente del referido Centro, y con infracción del derecho al acceso a las funciones públicas de acuerdo con los principios de mérito y capacidad reconocidos en el artículo 23 de la Constitución y reiterados en el artículo 19 de la Ley 30/1984, antes citado, así como el principio de publicidad que allí se menciona, por lo que ha de concluirse la nulidad de pleno derecho de dicho acto al amparo del artículo 62.1.º de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, debiendo procederse de nuevo a la cobertura de dicha plaza por el procedimiento adecuado a la legislación vigente. En efecto, a la vista del expediente administrativo, no se puede llegar a conocer los motivos que llevaron a la Administración a cubrir dicha plaza a través de personal laboral y mediante un contrato de fomento de empleo de duración temporal (un año) ni si se realizó de conformidad con la oferta de empleo público correspondiente a esa 504



anualidad, ni siquiera si dicha plaza podía ser cubierta de aquel modo por personal laboral. No consta tampoco la oferta preceptiva que ha de hacerse al INEM, la cual al parecer no fue genérica sino nominativa, pues no aparece otra candidata que la adjudicatoria, aparte de la recurrente que había solicitado la plaza enviando su currículum anteriormente. Cuarto. No obstante lo anterior, no pueden ser estimadas las pretensiones de la actora, en el sentido de que le sea adjudicada dicha plaza, pues no puede determinarse en este momento y en esta vía si reúne los requisitos necesarios para ello, sin perjuicio del derecho que le asiste a concurrir a la misma una vez sea ofertada por el procedimiento correspondiente y con observancia de los principios de mérito, capacidad y publicidad.» Se concluye de todo lo expuesto que no se entiende ajustada a derecho la solicitud formulada al INEM y que se deberán buscar cauces más flexibles como la constitución de bolsas de trabajo. Respecto de la segunda cuestión planteada, referente al cauce más adecuado para contratar durante un breve plazo a varios agentes censales, es preciso indicar que procede remitirse a lo dicho en el caso anterior, y a las mínimas exigencias del artículo 35 del Real Decreto 364/1995, de carácter supletorio. No obstante, existe una alternativa adicional, amparada en los mecanismos de la contratación administrativa. La disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de CSP, establece que: «Disposición adicional quinta. Límites a la contratación con empresas de trabajo temporal. 1. No podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos. 2. En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin que sea de aplicación lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duración de estos contratos en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga.» 505


FUNCIÓN PÚBLICA

Lo que se acomoda bastante a la necesidad a cubrir en el presente caso. No obstante, conviene tener en cuenta que en todo caso la Administración, lo que traba es una relación contractual administrativa, por medio de un contrato administrativo de servicios, con una empresa de trabajo temporal, y no una relación laboral con los seleccionados, tal y como se señala en la citada disposición. Son además, como se ve, muy tasados aquellos casos en los que se puede acudir por parte de la Administración a esta categoría de empresas. Lo contrario, la generalización de esa modalidad de contratación, habría supuesto una auténtica privatización de los procesos selectivos de personal laboral temporal, extremo que como se ha motivado en el caso anterior, no se ajustaría a la legalidad y colisionaría con otros valores. Es lo peculiar de los cometidos a realizar por los trabajadores lo que justifica que se acuda a este cauce.

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Derecho de reingreso y oferta de empleo público Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A» funcionario del Ayuntamiento «X», solicitó y obtuvo el 7 de junio de 2008 la excedencia voluntaria por interés particular. El mismo ocupaba el puesto de trabajo de arquitecto de Disciplina Urbanística. En fecha 23 de enero de 2010 se aprueba la oferta de empleo público para el año 2010, por medio de Resolución de Alcaldía, incluyendo una plaza de arquitecto municipal. La relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento «X» contempla cuatro puestos de trabajo a cubrir por arquitectos, estando tres de ellas cubiertas por sus titulares, en situación de servicio activo. Es la cuarta la que se incluye en la oferta de empleo público. En fecha 27 de febrero de 2010, se publica en el BOE dicha oferta de empleo público. En fecha 30 de marzo de 2010, don «A» solicita el reingreso en el Ayuntamiento. Se plantea si puede un funcionario en excedencia voluntaria por interés particular solicitar el reingreso una vez aprobada y publicada la oferta de empleo público que incluye la única plaza a la que podría acceder.

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SUPUESTO 53

Derecho de reingreso y oferta de empleo público Solución

INFORME JURÍDICO A) Respecto de la situación administrativa del funcionario excedente por interés particular. El sistema de fuentes en materia de situaciones administrativas de los funcionarios de Administración Local, está recogido en el artículo 140.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que señala que: «2. Dichas situaciones se regularán por la normativa básica estatal, y por la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las peculiaridades del régimen local.» La situación de excedencia voluntaria se encuentra recogida, con el carácter de básico, en el artículo 89.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes términos: «2. Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores. No obstante, las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer una duración menor del período de prestación de servicios exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los períodos mínimos de permanencia en la misma. La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario. 508

Derecho de reingreso y oferta de empleo público


Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente. Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.» Es de destacar que con la nueva regulación se suprime el período mínimo obligatorio de permanencia en dicha situación durante dos años que establecía la normativa anterior. El artículo 16 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administración General del Estado, regula dicha situación. Conforme al sistema de fuentes descrito, sólo se debe acudir al mismo, con el carácter de derecho supletorio, en defecto de lo que establezca la legislación autonómica para su propia función pública en relación con dicha situación. Dicho precepto estará vigente en la medida en que no establezca previsiones contradictorias con la nueva Ley 7/2007. En idénticos términos que los extremos que son contemplados en las previsiones del artículo 29 bis de la misma Ley 30/1984, artículo vigente según la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007 y que es de carácter no básico, y por lo tanto aplicable como derecho supletorio, que señala que: «1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. 2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto. (Apartado redactado conforme Ley 13/1996, de 30 de diciembre). 3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria...»

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FUNCIÓN PÚBLICA

Artículo que, en defecto de lo que establezca la legislación autonómica, es el que hay que tener en cuenta para determinar el alcance del derecho de reingreso de que se goza por parte del funcionario excedente por interés particular. Los derechos del funcionario a efectos de su reingreso en la Administración, se pueden sintetizar en los planteamientos que realiza la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 3 de noviembre de 1999 (RA 3798), en los siguientes términos: «Tercero. Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 10 de julio de 1996 el régimen normativo del reingreso al servicio activo de los funcionarios en situación de excedencia voluntaria viene recogido, en el momento de producirse la solicitud deducida por la actora, por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública que en su artículo 29 bis, modificado por Ley 22/1993, de 29 de diciembre (Medidas de Reforma de la Función Pública...), determina que: "El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo", añadiendo en su apartado 2 que: "Asimismo el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto", concluyendo en el apartado 3 que: "el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá la obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2 b) de esta ley". Presupuesto previo –aun cuando no se indicaba en la norma– para que opere el reingreso según interpretación que ya manteníamos en esa citada sentencia es la existencia de una vacante presupuestaria a la que el excedente pueda acceder. En cuanto al modo de producirse el reingreso el precepto contempla dos formas: junto a la de participación en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen que será la ordinaria, cabe también la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante, pero dado el carácter excepcional o especial de este sistema, que implica un nombramiento o destino provisional para un puesto de trabajo, es preciso que se cumplan una serie de requisitos que se deducen de la interpretación conjunta de aquel precepto y del artículo 62 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de aplicación supletoria, y que son a saber los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación para el funcionario excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando si no obtiene destino definitivo a disposición del órgano competente en destino provisional. 510



Cuarto. No cabe a juicio de la Sala interpretar que la facultad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante sea una potestad de tipo discrecional sino que por el contrario el precepto está regulando una posibilidad reglada condicionada a las necesidades del servicio cumpliéndose los presupuestos marcados por la norma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes. Quinto. Pues bien, en el presente caso existían dos vacantes correspondientes a la categoría funcionarial de la actora, constatadas ya desde la aprobación de los presupuestos del ejercicio, por lo que con independencia de los procedimientos para su provisión definitiva y reglamentaria –concursos– aparecía diáfana la posibilidad de adscribir provisionalmente a la actora a uno de ellos, cuando menos al de carácter no singularizado, sin que la Administración haya procedido a valorar la concurrencia de las necesidades del servicio, limitándose a imponer una participación necesaria en los concursos para provisión de puestos de trabajo cuando por cierto ella misma en las bases de la convocatoria limitaba la participación sólo a los funcionarios de la plantilla de la misma, lo que podía interpretarse como una exclusión de los excedentes, aunque en buena lógica hubiera debido prevalecer una interpretación diferente, quizá simplemente por vía hermenéutica en lugar de tener que acudir a un recurso frente a las bases. Que existían necesidades del servicio para cubrir esas plazas lo avala el que la propia diputación considerara conveniente su provisión por concurso. Amén de ello la propia conducta posterior de la diputación justifica la existencia de esas necesidades pues ha procedido a adscribir provisionalmente a la actora a una de las vacantes resultantes de la convocatoria o concurso mencionado. Y finalmente la solución de estimar la petición de la actora de ser adscrita provisionalmente viene impuesta por el trato igual ante situaciones iguales o semejantes de acuerdo con las exigencias constitucionales del principio de igualdad en la aplicación de la ley para evitar la más absoluta discriminación al haberse probado que la Diputación Provincial ha procedido en casos de existencia de vacantes en otros puestos a la adscripción provisional de funcionarios excedentes que habían solicitado su reingreso. Resulta inexplicable e inexplicado el diferente trato, pues la diputación no ha ofrecido justificación de ningún tipo incumpliendo la carga procesal derivada de la invocación del derecho constitucional a la igualdad, y en consecuencia la arbitrariedad ha de ser corregida mediante la aplicación del mismo trato e idéntica solución: la declaración de la procedencia de la adscripción provisional solicitada con los efectos económicos 511


FUNCIÓN PÚBLICA

y administrativos de la fecha interesada, si bien al haberse resuelto el concurso a favor de otra funcionaria ello lo será a esos únicos efectos permaneciendo la recurrente en la plaza a que posteriormente resultó adscrita.» Estas notas jurisprudenciales definen el alcance del derecho del funcionario excedente a volver a la Administración, y evidencian que no queda a la libre voluntad de la Administración dicha decisión sino que existe un derecho, «reglado» dice la sentencia, a volver si se dan las premisas legales para ello: vacante presupuestaria, capacidad para el desempeño del cargo, necesidades del servicio, etc. B) Respecto de la configuración legal de la oferta de empleo público. A su vez hay que tener en cuenta la conceptuación que existe de la oferta de empleo público, que aparece recogida, conforme al artículo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carácter básico, de la siguiente forma: «1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de Empleo Público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un 10 por 100 adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la Oferta de Empleo Público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años...» El artículo 91 de la Ley 7/1985, RBRL, establece de forma complementaria que: «1. Las Corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal. 2. La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.» La Oferta de Empleo Público es la indicación y llamamiento público de todas aquellas vacantes no reservadas que se van a cubrir por medio de funcionarios (y personal laboral

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fijo) de nuevo acceso, ya que no se puede cubrir por los funcionarios y personal laboral existente. Su aprobación corresponde al Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL. Se evidencia de los citados artículos, que existe una plaza vacante, que por ese motivo se incluye en la Oferta de Empleo Público y por otra parte se está ante un funcionario que solicita, sin tener reserva de puesto de trabajo, su reingreso en el Ayuntamiento. C) Contraposición de derechos. Frente al derecho del que se puede hablar a favor del funcionario don «A» de volver a estar en la situación de servicio activo en dicho Ayuntamiento, por medio de una adscripción provisional y en su caso, los diversos mecanismos de provisión de puestos de trabajo, cabe plantearse si existen otros derechos de terceros que puedan entrar en conflicto con el de este funcionario y, en su caso, plantearse a cuál hay que darle prioridad. En ese sentido, la duda está en si existe un derecho de los futuros aspirantes a obtener la condición de funcionario, una vez ya publicada la Oferta de Empleo Público, a que siga desarrollándose el resto de trámites encaminados a su selección y si ese derecho puede ser prevalente, más fuerte que el derecho del funcionario excedente al reingreso. Diversos autores entienden que la aprobación y posterior publicación de la Oferta de Empleo Público, supone ya la existencia de un deber para la Administración ofertante, y de un derecho para los futuros aspirantes, a que se desencadene todo el proceso selectivo posterior y a proveer las oportunas plazas por medio de funcionarios o personal laboral de nuevo acceso. Entienden dichos autores a su vez, que cualquier decisión de no llevar adelante el proceso selectivo, determinaría una auténtica revisión de un acto declarativo de derechos, que sólo se puede hacer por los cauces procedimentales correspondientes. Frente a esa opinión, es preciso indicar los reparos siguientes: 1. Se está en una fase en la que todavía no se han individualizado los titulares de derechos a un proceso selectivo concreto, extremo que se entiende que no se produce hasta el momento de la aprobación y apertura de la convocatoria. Se juzga que en esta fase se está todavía ante una mera expectativa. 513


FUNCIÓN PÚBLICA

2. Si sólo se ha publicado la Oferta de Empleo Público, y no hay sujetos concretos individualizados en un proceso selectivo, la situación que se evidencia es la de la existencia de una plaza vacante. 3. La plaza vacante, si bien es inexcusable, no es de por sí suficiente sino que tienen que concurrir otros requisitos adicionales. Pero si todos esos requisitos concurren, en ese caso se está ante un sujeto titular de un auténtico derecho al reingreso. No hay en consecuencia situaciones jurídicas que se puedan contraponer porque una es una mera expectativa, genérica, no individualizada. La otra es un auténtico derecho, invocable ante los Tribunales. 4. Ante las distintas opciones que se plantean para cubrir esa vacante, el reingreso es un medio más ágil de cubrirla, con personal que ya ha superado en su momento el proceso selectivo, que ya es funcionario y que cuenta con experiencia. El artículo 70 de la Ley 7/2007, del EBEP, antes transcrito en ese sentido señala que la Oferta de Empleo Público opera con carácter supletorio: no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes. Aquí esa opción se está dando, aunque sea a posteriori. Ante todo ello, se juzga que no es oponible el hecho de la aprobación y publicación de la Oferta de Empleo Público, frente al solicitante del reingreso, siempre y cuando se den todos los requisitos establecidos por la normativa. Se deberá proceder a incorporar al funcionario don «A» en los términos del artículo 29 bis de la Ley 30/1984, como ya se ha indicado vigente pese a la nueva Ley 7/2007. Y ello pese a haber incluido dicha vacante en la Oferta de Empleo Público. No se deberá desencadenar el proceso selectivo de dicha vacante, al haberse cubierto de una forma más idónea, por quien podía invocar un derecho más individualizado por el ordenamiento jurídico. Se deberá corregir dicha Oferta de Empleo Público, por producirse de forma sobrevenida una circunstancia que elimina el supuesto de hecho habilitante, y que era la existencia de una vacante que no se podía cubrir con los medios personales de que disponía la Administración y que obligaba a incorporar personas de nuevo acceso al funcionariado.

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Potestad disciplinaria en la Administración Local Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Los servicios jurídicos del Ayuntamiento «X» están instruyendo tres expedientes disciplinarios, dirigidos contra tres funcionarios de dicha Administración. Don «A», Técnico de Administración General y Jefe de la Sección de Contratación, está prestando idénticos cometidos en el Ayuntamiento «Z». Dicho extremo se ha acreditado durante la instrucción del expediente, donde figuran tres recibos de nomina como personal laboral de dicho Ayuntamiento «Z». Requeridas explicaciones a dicho Ayuntamiento, el mismo señala que don «A» realizaba sus cometidos por las tardes. A don «B», policía local, se le ha detectado realizando funciones de portero de seguridad en un local recreativo de otro municipio de la zona. Don «Z», Secretario de la Corporación, ha suscrito un contrato administrativo de asistencia jurídica con otro Ayuntamiento «H», sin autorización de la Corporación municipal. Son hechos probados en el expediente disciplinario abierto que se le ha localizado en el Ayuntamiento «H» en horario de su jornada laboral. Por la presente se le solicita informe sobre los cauces procedimentales a seguir para determinar la responsabilidad de los citados funcionarios.

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SUPUESTO 54

Potestad disciplinaria en la Administración Local Solución

INFORME JURÍDICO En relación con las cuestiones planteadas es preciso indicar que la nota más destacada es la diferencia de cauces procedimentales que hay que seguir para depurar las responsabilidades de cada uno de los funcionarios indicados. En ese sentido es preciso indicar: A) Expediente disciplinario contra un funcionario de carrera de la propia Corporación, Técnico de Administración General. Es preciso tener en cuenta las siguientes previsiones: El artículo 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (TR/86), establecen las previsiones a efectos del régimen disciplinario de los funcionarios de las Administraciones Locales. En cuanto a la tipificación de las infracciones, es preciso estar a lo recogido en el artículo 147, que señala: «1. Las faltas muy graves serán las tipificadas por la legislación básica de la función pública. 2. Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funcionarios civiles del Estado.» En coordinación con dichas previsiones, artículo 95 de la Ley 7/2007, del EBEP, que recoge, con carácter básico, sólo las infracciones muy graves, y entre ellas: 516

Potestad disciplinaria en la Administración Local


«2. Son faltas muy graves: (...) n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad.» En defecto de las previsiones autonómicas, para la tipificación de las infracciones graves, con carácter supletorio para los funcionarios de Administración Local, el artículo 7 del Real Decreto 33/1986, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de Administración General del Estado, de 10 enero, vigente en lo que no contradiga lo dispuesto en la nueva Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «Son faltas graves: K) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad.» Dado que al funcionario se le ha sorprendido en el desarrollo de la segunda actividad, ello determina decantarse por la consideración como una infracción muy grave. El artículo 96 de la Ley 7/2007 señala que: «1. Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones: a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves. b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban. c) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del personal laboral, con una duración máxima de seis años. d) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el período que en cada caso se establezca. e) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o movilidad voluntaria. (...)» 517


FUNCIÓN PÚBLICA

Es preciso acudir a la regulación de las situaciones de incompatibilidad de los funcionarios, a los efectos de determinar si se ha producido un incumplimiento de las previsiones de dicha normativa. El artículo 145 del TR/86 señala que: «El régimen de incompatibilidades de los funcionarios de la Administración Local es el establecido con carácter general para la función pública en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y en las normas que se dicten por el Estado para su aplicación a los funcionarios de la Administración Local». La regulación de la materia se encuentra en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas que mantiene su vigencia tras la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007, salvo en un par de artículos que se han visto modificados. En concreto, habría que acudir a las siguientes previsiones: El artículo 1 de la ley señala que: «1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma. (...) 2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles. A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional. 3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.»

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El artículo 2.1 c) señala dentro de su ámbito de aplicación a: «c) El personal al servicio de las Corporaciones locales y de los Organismos de ellas dependientes.» El artículo 3 señala el margen de permisibilidad de la ley al señalar que: «1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley sólo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el sector público en los supuestos previstos en la misma para las funciones docente y sanitaria, en los casos a que se refieren los artículos 5 y 6 y en los que, por razón de interés público, se determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus respectivas competencias; en este último supuesto la actividad sólo podrá prestarse en régimen laboral, a tiempo parcial y con duración determinada, en las condiciones establecidas por la legislación laboral. Para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos. En todo caso la autorización de compatibilidad se efectuará en razón del interés público.» El artículo 19 enumera las excepciones de forma específica: «Quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente ley las actividades siguientes: a) Las derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la presente ley. b) La dirección de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en Centros oficiales destinados a la formación de funcionarios o profesorado, cuando no tengan carácter permanente o habitual ni supongan más de 75 horas al año, así como la preparación para el acceso a la función pública en los casos y forma que reglamentariamente se determine. c) La participación en Tribunales calificadores de pruebas selectivas para ingreso en las Administraciones Públicas.

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FUNCIÓN PÚBLICA

d) La participación del personal docente en exámenes, pruebas o evaluaciones distintas de las que habitualmente les correspondan, en la forma reglamentariamente establecida. e) El ejercicio del cargo de Presidente, Vocal o miembro de Juntas rectoras de Mutualidades o Patronatos de Funcionarios, siempre que no sea retribuido. f) La producción y creación literaria, artística, científica y técnica, así como las publicaciones derivadas de aquéllas, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de empleo o de prestación de servicios. g) La participación ocasional en coloquios y programas en cualquier medio de comunicación social; y h) La colaboración y la asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional.» Se concluye que la infracción detectada es muy grave ya que supone un choque frontal con las prohibiciones de las normas indicadas y por el razonamiento antes indicado. Serán las circunstancias apreciadas durante la instrucción del expediente las que determinen si hay lesiones a los bienes jurídicos a proteger, de qué entidad y las que decanten la opción entre alguna de esas sanciones, extremo que necesariamente debe estar presidido por el principio de proporcionalidad. El cauce procedimental es el establecido en el artículo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP, el artículo 149 del TR/86 así como el artículo 150 del mismo, que señalan: «Artículo 98. Procedimiento disciplinario y medidas provisionales. 1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido. (...) 2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. En el procedimiento quedará establecido la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. (...)» 520



«Artículo 149. 1. No se podrán imponer sanciones por faltas graves o muy graves sino en virtud de expediente instruido al efecto con audiencia del interesado. La tramitación del expediente se regirá por las disposiciones reglamentarias correspondientes...» «Artículo 150. 1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de la Administración Local los siguientes: a) El Presidente de la Corporación, en todo caso, o el miembro de ésta que, por delegación de aquél, ostente la jefatura directa del personal. (...) 2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente, lo será también para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal incoación. (...) 4. La tramitación del expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado.» En defecto de previsión autonómica al respecto, será preciso estar a las recogidas en los artículos 23 y siguientes del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, RDFAGE, vigentes en la medida en que no contradigan las previsiones de la nueva Ley 7/2007. El plazo de resolución expresa es el de 12 meses, y la no resolución expresa y notificación en dicho plazo determinará la caducidad del expediente. La resolución imponiendo la sanción corresponde al Alcalde, en los términos del artículo 21.1 h) de la Ley 7/1985, RBRL, salvo en los grandes municipios del Título X de la misma ley, en los que dicha competencia corresponde a la Junta de Gobierno Local, tal y como establece el artículo 127.1 h). Establece el artículo 21 que:

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FUNCIÓN PÚBLICA

«1. El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: h) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 99.1 y 3 de esta ley.» B) Respecto del policía local. Sin perjuicio de que se está ante un funcionario de carrera de la Corporación local, al igual que el anterior, pero perteneciente a la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, su régimen jurídico disciplinario difiere del anterior, dada su condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En ese sentido el artículo 173 del TR/86 señala que: «La Policía Local ejercerá sus funciones de acuerdo con lo previsto en el Título V de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad». Confirmando dicho extremo el artículo 3.2 de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «2. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.» Lo que determina una remisión a las previsiones de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El Título V regula el régimen jurídico de dichos cuerpos, y la legislación autonómica ha establecido habitualmente previsiones de desarrollo de las mismas. El artículo 52 de la Ley Orgánica 2/1986 establece lo siguiente: «1. Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los Capítulos II y III del Título I y por la Sección 4.ª del 522



Capítulo IV del Título II de la presente ley, con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos.» Se produce en definitiva una remisión a los artículos 27 y siguientes que recogen el régimen disciplinario a aplicarles. El artículo 27 recoge las infracciones muy graves y señala en su apartado 27.3 h) lo siguiente: «3. Se considerarán faltas muy graves: h) El ejercicio de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones.» El artículo 28 señala al respecto: «1. Por razón de las faltas, a que se refiere el artículo precedente, podrán imponerse a los funcionarios... las siguientes sanciones: 1.1. Por faltas muy graves: a) Separación del servicio. b) Suspensión de funciones de tres a seis años.» En cuanto al cauce procedimental habrá que estar a lo establecido en el artículo 28.4, en los siguientes términos: «4. No se podrán imponer sanciones, por faltas graves o muy graves, sino en virtud de expediente instruido al efecto, cuya tramitación se regirá por los principios de sumariedad y celeridad. La sanción por faltas leves podrá imponerse sin más trámites que la audiencia al interesado. Las sanciones disciplinarias impuestas a los funcionarios del... serán inmediatamente ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposición de ningún tipo de recurso, administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender,

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FUNCIÓN PÚBLICA

de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación. (...) 6. Iniciado un procedimiento penal o disciplinario, se podrá acordar la suspensión provisional por la autoridad competente para ordenar la incoación del expediente administrativo. La situación de suspensión provisional se regulará por lo dispuesto en la legislación general de funcionarios, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.3.» El órgano competente para la imposición de la sanción es el Alcalde. Conviene tener en cuenta que el régimen disciplinario de la policía local es complementado, para las infracciones graves y leves, y para el procedimiento disciplinario, por las previsiones de la legislación autonómica dictada en el ejercicio de la función de coordinación de la policía local atribuida a las Comunidades Autónomas por la Ley 2/1986. Así, en el caso de la Comunidad Valenciana, es preciso remitirse a las previsiones de la Ley 6/1999, de Coordinación de las Policías Locales, así como al Decreto Marco del 2003. C) Respecto del Secretario de la Corporación local. La vinculación mixta de la Escala de Habilitados de Carácter Nacional (estatal, según la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones Públicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para los mismos, en función de la gravedad de la infracción que hayan cometido. Dicha vinculación se entenderá a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 también con la Comunidad Autónoma, según la disposición adicional segunda citada, siendo compartida por ambos niveles territoriales, según la materia, además de la Administración Local. Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha producido una remisión sobre el tema a favor de las Comunidades Autónomas, que asumen en consecuencia un nuevo protagonismo sobre esta cuestión. Conviene en ese sentido analizar cómo estaba regulado el régimen disciplinario de los habilitados hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2007 y qué contempla esta nueva regulación.

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Solución del caso según la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la nueva Ley 7/20007, del EBEP. En ese sentido el artículo 148 del TR/86 señalaba: «5. La sanción del apartado d) solo será de aplicación a los funcionarios con habilitación de carácter nacional. No se les aplicará, en cambio, la suspensión de funciones por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo, con prohibición de obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el máximo de tres años.» Complementando estas previsiones, el artículo 150.1 b) señalaba: «1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de la Administración Local los siguientes: (...) b) La Dirección General de la Función Pública, cuando se trate de funcionarios con habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas en Corporación distinta de aquélla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del servicio. 2. El órgano competente para acordar la incoación del expediente, lo será también para nombrar Instructor del mismo y decretar o alzar la suspensión provisional del expedientado, así como para instruir diligencias previas antes de decidir sobre tal incoación. 3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporación la instrucción de expediente disciplinario a funcionario con habilitación de carácter nacional, aquél podrá solicitar de la Dirección General de la Función Pública la instrucción del mismo si la Corporación careciera de medios personales para su tramitación.» En cuanto a la competencia para imponer la sanción, el artículo 151 señalaba que: «Son órganos competentes para la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves al resolver el expediente disciplinario: a) El Ministro de Administraciones Públicas, cuando se trate de imponer sanciones que supongan la destitución del cargo o la separación definitiva del servicio de funcionarios con habilitación de carácter nacional.

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FUNCIÓN PÚBLICA

b) El Pleno de la Corporación, cuando se trate de sanciones a funcionarios con habilitación de carácter nacional no comprendidas en el párrafo anterior.» La atribución que figuraba a cargo del Pleno tanto para sancionar como para la emisión del informe preceptivo, habría que entenderla referida al Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL, antes transcrito, así como a la Junta de Gobierno Local, en los términos del artículo 124 de la misma ley. Ambos órganos, con la regulación actual, son los que tienen la competencia exclusiva en materia disciplinaria local. El marco normativo descrito respecto al régimen disciplinario de los habilitados de carácter nacional, llevaba a tener que distinguir según el grado de infracción cometida: • Si ésta era leve, en todo caso era competencia de la Entidad Local su castigo. • Si era grave, merecedora de una sanción de suspensión con duración inferior a un año, también era competencia local. • Si era grave, merecedora de una suspensión de entre uno y tres años, la competencia era del Ministerio para las Administraciones Públicas y terminológicamente no se hablaría de suspensión sino de destitución del cargo. • Si era muy grave, la competencia era del Ministerio si conllevaba separación del servicio. Si las sanciones eran de entidad menor, habría que estar a lo descrito en los apartados anteriores. La frontera competencial entre la Administración Local y el Ministerio se encontraba por lo tanto en que la sanción que conllevase la infracción superase o no la duración de un año de suspensión. Lo que determinaba tener que analizar la conducta realizada por el funcionario. El artículo 6 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades, señala que: «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4.3, al personal incluido en el ámbito de esta ley podrá autorizársele, excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigación, de carácter no permanente, o de asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan a las funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Públicas. Dicha excepcionalidad se acredita por la asignación del encargo en concurso público o por requerir especiales cualificaciones que sólo ostenten personas afectadas por el ámbito de aplicación de esta ley.» 526



Habría que analizar el contenido de ese contrato suscrito, de asistencia jurídica, para llegar a concretar si estaba entre los casos permitidos o prohibidos por la ley. Como previsiones complementarias, es preciso estar a lo dispuesto en el artículo 46 del Real Decreto 1174/1987, que establecía al respecto: «En el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, además de las normas previstas en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, se tendrán en cuenta las siguientes especialidades. a) Podrán ser nombrados Instructores, además de los previstos en el artículo 30 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, los miembros electivos de las Corporaciones locales. b) Las Corporaciones locales podrán solicitar de las Comunidades Autónomas el nombramiento de Instructor de expedientes disciplinarios, si carecieran de medios personales para su tramitación. c) A efecto de lo dispuesto en el artículo 44 del citado Real Decreto, cuando la propuesta de resolución formulada por el Instructor contemple la imposición de las sanciones de destitución del cargo o separación del servicio, el órgano que acordó la incoación del expediente procederá, con anterioridad a su remisión al Ministerio para las Administraciones Públicas, a someter la propuesta formulada por el Instructor al Pleno de la Corporación, que adoptará acuerdo sobre la misma. Este acuerdo tendrá carácter de informe no vinculante. d) Si el expediente hubiera sido incoado por el Ministerio para las Administraciones Públicas y, una vez ultimado, la propuesta definitiva del Instructor no contempla la imposición de las sanciones de destitución o separación del servicio, se remitirá lo actuado a la Corporación para que ésta adopte la sanción que estime adecuada. De igual modo se procederá cuando, contemplando la propuesta del Instructor la imposición de alguna de dichas sanciones, ésta resultase desestimada por la resolución que dicte el Ministro al resolver el expediente.» Se extraía como conclusión que era la entidad de la infracción lo que determinaba que la instrucción y decisión del expediente fuese de carácter municipal o bien que correspondiese al Ministerio para las Administraciones Públicas.

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FUNCIÓN PÚBLICA

Solución conforme a lo establecido en la Ley 7/2007 La disposición adicional segunda establece que: «6. El régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter estatal se regulará por lo dispuesto por cada Comunidad Autónoma, correspondiendo al Ministerio de Administraciones Públicas la resolución de los expedientes disciplinarios en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aquélla en la que se le incoó el expediente.» Lo que supone un cambio radical en la solución, sin un régimen unitario sobre el tema, con una remisión total a lo que establezca cada Comunidad Autónoma, y con una intervención del Ministerio reducida a aquellos casos en los que se produzca el fenómeno de la supraterritorialidad. Estamos ante otro de los supuestos en que se ha producido una retirada voluntaria del legislador estatal sobre una materia que hasta la fecha ha sido de su competencia, dejándola en manos de la Comunidad Autónoma que sólo tendrá los condicionantes mínimos que le señala la disposición adicional segunda citada para proceder a la regulación que considere más adecuada.

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FUNCIÓN PÚBLICA Peculiaridades del régimen disciplinario de los habilitados de carácter estatal


SUPUESTO DE HECHO Se pretende incoar expediente disciplinario al Secretario Interventor del Ayuntamiento «X», que cuenta en su plantilla con sólo tres funcionarios: el secretario, un auxiliar y un alguacil. Dicho secretario acudió a un curso de formación de funcionarios organizado por la Diputación, ausentándose de su puesto de trabajo, sin haber solicitado permiso del señor Alcalde. Se plantea quiénes podrían ser el instructor y el secretario del oportuno expediente disciplinario.

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Peculiaridades del régimen disciplinario de los habilitados de carácter estatal


INFORME JURÍDICO La vinculación mixta de la Escala de Habilitados de Carácter Nacional (estatal, según la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), al Ayuntamiento y al Ministerio de Administraciones Públicas, se reflejaba en el doble cauce procedimental existente para los mismos, en función de la gravedad de la infracción que hayan cometido. Dicha vinculación se entenderá a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007 también con la Comunidad Autónoma, según la disposición adicional segunda citada, siendo compartida por ambos niveles territoriales, según la materia, además de la Administración Local. Cabe destacar en concreto en lo que se refiere a materia disciplinaria, que se ha producido una remisión sobre el tema a favor de las Comunidades Autónomas. Conviene en ese sentido analizar cómo estaba regulada la cuestión hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2007 y qué contempla esta nueva regulación. Solución del caso según la normativa vigente hasta la entrada en vigor de la nueva Ley 7/2007, del EBEP. La regulación del régimen disciplinario de los funcionarios de Administración Local se encontraba recogido en los artículos 146 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86. En concreto, el artículo 147 establecía el sistema de fuentes en el aspecto de tipificación de conductas infractoras en la función pública local, en los siguientes términos: «1. Las faltas muy graves serán las tipificadas por la legislación básica de la función pública.

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2. Las faltas graves y leves serán las establecidas en la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y supletoriamente en la legislación de funcionarios civiles del Estado.» Es preciso indicar que la escala de habilitación de carácter nacional gozaba de una serie de peculiaridades procedimentales en materia disciplinaria, generada por su régimen híbrido y su dualidad de vinculación, con la Corporación municipal en la que prestan servicios y con el Ministerio de las Administraciones Públicas. Y así como el procedimiento disciplinario contra un funcionario de carrera de la Corporación se sustancia siempre por el propio Ayuntamiento y decide siempre el señor Alcalde (art. 21 en su nueva redacción dada por la Ley 11/1999, y con el matiz establecido por la Ley 57/2003 para la Junta de Gobierno Local en los grandes municipios del Título X), en el caso de los habilitados, el aspecto procedimental venía condicionado por el régimen de competencias, repartidas entre el Ayuntamiento y el Ministerio, en los términos del artículo 150 del TR/86, que señalaba: «1. Son órganos competentes para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de la Administración Local los siguientes: a) El Presidente de la Corporación, en todo caso, o el miembro de ésta que, por delegación de aquél, ostente la jefatura directa del personal. b) La Dirección General de la Función Pública, cuando se trate de funcionarios con habilitación de carácter nacional, por faltas cometidas en Corporación distinta de aquélla en la que se encuentren prestando servicios, o cuando, por la gravedad de los hechos denunciados, pudiera dar lugar a sanción de destitución o separación del servicio.» En concreto, era preciso determinar el tipo de infracción cometida y si la misma era leve, grave o muy grave, para saber cuál era la Administración competente para la instrucción y resolución del expediente. Si la infracción era leve, o grave pero merecedora de una sanción de suspensión inferior a un año, en ese caso la instrucción y resolución del expediente era de responsabilidad municipal. En el resto de los casos, para infracciones de mayor entidad, le corresponden dichos extremos al Ministerio de Administraciones Públicas.

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FUNCIÓN PÚBLICA

Todo ello en los términos del artículo 148 del TR/86, que establecía al respecto: «Artículo 148. 1. Por razón de las faltas a que se refiere el artículo anterior podrán imponerse las sanciones siguientes: a) Apercibimiento. b) Deducción proporcional de las retribuciones. (Téngase en cuenta que el art. 31.2 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, de contenido coincidente con el anotado y que tenía carácter básico, fue derogado por el art. 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre). c) Suspensión de funciones. d) Destitución del cargo. e) Separación del servicio. 2. Las faltas leves sólo podrán corregirse con las sanciones que se señalan en los apartados a) y b) del número 1 de este artículo. Las faltas de puntualidad y las de asistencia, cuando constituyan faltas leves, se sancionarán con la deducción proporcional de las retribuciones. 3. Las sanciones de los apartados b), c) y d) de dicho número se impondrán por la comisión de faltas graves. 4. Las faltas muy graves se corregirán con las sanciones de los apartados c), d) y e) del mismo número. 5. La sanción del apartado d) solo será de aplicación a los funcionarios con habilitación de carácter nacional. No se les aplicará, en cambio, la suspensión de funciones por más de un año, que será sustituida por la destitución del cargo, con prohibición de obtener nuevo destino en el plazo que se fije, con el máximo de tres años. 6. La suspensión firme determina la pérdida del puesto de trabajo, que será cubierto reglamentariamente sin perjuicio de lo establecido en el número anterior para los funcionarios con habilitación de carácter nacional. 7. No se entenderá como sanción la facultad de las Corporaciones para adscribir y remover de los distintos puestos de trabajo a los funcionarios sin habilitación de carácter nacional.» 532



En consecuencia, la carencia de medios personales para hacer las funciones de instructor y de secretario sólo debía ser causa de interrogante en el primero de los supuestos, y no en el segundo, dado que ahí el Ayuntamiento se limitaba a la emisión de un informe preceptivo, que no vinculante. Informe para el que era competente el señor Alcalde y no el Pleno. En ese sentido hay que entender desplazada la previsión del artículo 150 del TR/86, que se lo atribuía al Pleno tras la reforma de la Ley 11/1999. Para el caso de que la infracción sea de las de menor entidad (leves o graves con sanción de suspensión inferior a un año), era preciso tener en cuenta las previsiones siguientes: a) Lo establecido en el artículo 150.3 del TR/86, que permitía solicitar al Ministerio la instrucción del expediente en los casos de carencia de medios personales: «3. En cualquier caso, decretada por el Presidente de la Corporación la instrucción de expediente disciplinario a funcionario con habilitación de carácter nacional, aquel podrá solicitar de la Dirección General de la Función Pública la instrucción del mismo si la Corporación careciera de medios personales para su tramitación.» Extremo que también señalaba el artículo 46 del Real Decreto 1174/1987, del Régimen Jurídico de los Habilitados de Carácter Nacional. b) Lo establecido en el artículo 46 del Real Decreto 1174/1987, que permitía ser instructores del expediente a los Concejales si el que es objeto de expediente disciplinario era un habilitado de carácter nacional: «En el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, además de las normas previstas en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, se tendrán en cuenta las siguientes especialidades. a) Podrán ser nombrados Instructores, además de los previstos en el artículo 30 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, los miembros electivos de las Corporaciones locales.» A tales efectos, es preciso plantearse qué se entiende por carencia de medios personales suficientes para la instrucción del expediente.

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FUNCIÓN PÚBLICA

En ese sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 150.4, las reglas procedimentales a aplicar en estos casos eran las que la Comunidad Autónoma haya estipulado para su propia función pública. Procedía en ese sentido remitirse a la solución articulada en la legislación de cada Comunidad, a los efectos de determinar quién puede ser instructor y secretario del expediente disciplinario abierto a un funcionario. En su defecto, supletoriamente, era preciso acudir a lo que estableciese la legislación estatal, y en concreto al Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración General del Estado, pensado para la función pública dependiente del Estado. El artículo 30 del mismo establecía como exigencia que el instructor pertenezca a igual o superior cuerpo o categoría que el expedientado, exigencia que no se establecía para el secretario del expediente disciplinario, cuya existencia, además, no era preceptiva. En el presente caso, se aprecia que la plantilla del Ayuntamiento no reúne dicho requisito, no hay ningún otro funcionario de grupo A (tras la alteración de grupo producida por el RD 834/2003, de 27 de junio), lo que podía habilitar el uso de los medios de instrucción antes citados, es decir, o designar a un Concejal como instructor o bien requerir del Ministerio de Administraciones Públicas el auxilio oportuno antes citado. Solución conforme a lo establecido en la Ley 7/2007. La disposición adicional segunda establece que: «6. El régimen disciplinario aplicable a los funcionarios con habilitación de carácter estatal se regulará por lo dispuesto por cada Comunidad Autónoma, correspondiendo al Ministerio de Administraciones Públicas la resolución de los expedientes disciplinarios en los que el funcionario se encuentre destinado en una Comunidad distinta a aquélla en la que se le incoó el expediente.» Lo que supone, tal y como se ha indicado en el caso anterior, un cambio radical en la solución, sin un régimen unitario sobre el tema, con una remisión total a lo que establezca cada Comunidad Autónoma, y con una intervención del Ministerio reducida a aquellos casos en los que se produzca el fenómeno de la supraterritorialidad.

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FUNCIÓN PÚBLICA Bajas de funcionarios de Administración Local. Régimen jurídico y sistemas de fuentes


SUPUESTO DE HECHO El funcionario don «Y», perteneciente al Ayuntamiento «X», lleva dos años ininterrumpidos de baja por enfermedad, desde 10 de febrero de 2006. Se plantea cuál sería el tratamiento jurídico que se debería dar a dicha situación.

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Bajas de funcionarios de Administración Local. Régimen jurídico y sistemas de fuentes


INFORME JURÍDICO Es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones: 1. Sobre cuestiones de este tipo, relacionadas con situaciones de baja de los funcionarios de Administración Local, hay que partir de la premisa de que concurren dos tipos de normativas, interrelacionadas, pero que contemplan perspectivas distintas del mismo tema: a) La reguladora de la situación administrativa propiamente dicha en la que se encuentra el funcionario, de baja por enfermedad, en la que se reglamentan aspectos como la duración máxima, consecuencias económicas para los funcionarios, derechos, etc. Se trata de normativa administrativa, reguladora de aspectos de la relación de servicios que se traba entre la Administración y sus funcionarios. b) Por otra parte, se da la circunstancia de que los funcionarios de Administración Local, desde 1993, se encuentran integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, siéndoles de aplicación las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/1994, y normativa de desarrollo. A tal efecto, es preciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril. Ahora bien, esta normativa regula la materia desde la perspectiva de la cobertura a cargo de la Seguridad Social, compartida con el empresario en muchos casos, en este caso el Ayuntamiento, ante la producción de coyunturas susceptibles de tal cobertura. Una normativa no desplaza a la otra. La normativa administrativa, reguladora de aspectos de función pública, no se ve derogada ni desplazada por la de Seguridad Social. 536



Si como consecuencia de dicha normativa reguladora del régimen funcionarial y, en concreto, en el plano de la relación de servicios entre una Administración y sus funcionarios, se derivan una serie de obligaciones de aquélla respecto de estos, el hecho de que se haya producido la integración en el Régimen General de la Seguridad Social, y sean de aplicación el régimen de coberturas que la misma otorga, no conllevará una exención de dichas obligaciones, sino una compartición en las mismas. Dicho de una forma más gráfica, la Administración deberá llegar allí donde no llegue con su cobertura la Seguridad Social, a los efectos de atender de forma íntegra el contenido de los derechos de los funcionarios, tal y como los mismos vengan definidos en la normativa funcionarial aplicable en cada caso. El caso es sustancialmente distinto a aquel en el que el afectado es un trabajador en régimen laboral. En ese caso su única cobertura es la definida por el Real Decreto Legislativo 1/1994, y su normativa de desarrollo. Y ello porque no existe vigente ninguna otra norma que establezca un grado de obligaciones mayor por parte de la Administración en esos casos. En consecuencia es preciso ver en primer lugar la regulación administrativa sobre la situación de baja del funcionario de Administración Local. 2. Las situaciones de baja se encuentran reguladas en el artículo 142 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86, que establece al respecto lo siguiente: «Los funcionarios de Administración Local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectivamente, y supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado». En consecuencia sobre esta materia no se ha optado por parte del legislador estatal por un criterio de unidad, considerando admisible la diversificación territorial en la materia, y debiéndose acudir a la solución normativa que para su propia función pública autonómica haya establecido la Comunidad Autónoma. En defecto de previsiones expresas por parte de la legislación autonómica para la función pública de la Comunidad Autónoma, y con carácter de supletorio, a los efectos de atender el presente caso, sería preciso acudir a las previsiones del legislador estatal, articuladas para atender las situaciones de su propia función pública estatal. Todo ello sin perjuicio de lo que establecen el artículo 6 del Real Decreto 480/1993, que señala que las prestaciones de incapacidad laboral transitoria (ahora incapacidad 537


FUNCIÓN PÚBLICA

temporal) se concederán al personal activo en los mismos términos y condiciones que los previstos en el régimen general de la Seguridad Social. Lo que no se puede interpretar como una exclusión de los derechos económicos derivados de la relación de servicios por los razonamientos antes expuestos. 3. El artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, de funcionarios de la Administración Civil del Estado, vigente según la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, del EBEP, establece al respecto que: «Las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. Dichas licencias podrán prorrogarse por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar. Tanto inicialmente como para solicitar la prórroga deberá acreditarse la enfermedad y la no procedencia de la jubilación por inutilidad física.» En el presente caso, el funcionario lleva dos años de baja. Los efectos de dicha circunstancia son de dos tipos: • De carácter económico. • Sobre la propia permanencia en la condición de funcionario. 4. Respecto de las de carácter económico, se observa que el funcionario tiene derecho a cobrar durante los primeros tres meses sus retribuciones de forma íntegra (conceptos básicos y complementos permanentes). Sólo a partir del cuarto mes, se producirá una reducción en los mismos, en los términos indicados en el artículo transcrito (retribuciones básicas). 5. Respecto de la permanencia en la condición de funcionario, y más en concreto, situación administrativa a la que habría que derivar por la excesiva duración de la baja. Como se observa, inicialmente y cada vez que se solicita una prórroga (mensualmente), se debe acreditar la no procedencia de la jubilación por inutilidad física. La cuestión que se plantea es hasta cuándo se debe mantener dicha situación. En ese sentido, es preciso acudir a las previsiones que dentro de la legislación de Seguridad Social establecen efectos ante una situación continuada de baja por enferme538



dad, y en concreto las previsiones del artículo 128 del Real Decreto Legislativo 1/1994, que establece para la incapacidad temporal un límite máximo de 12 meses, prorrogables por otros seis cuando exista una presunción de recuperación. En consecuencia, el período de 12 meses (prorrogables por otros seis meses más) es el límite máximo de tiempo en que cabe estar en una situación de baja. A partir de ahí, procede la declaración de una situación de incapacidad permanente. Situación que lleva la pérdida de la condición de funcionario (art. 67 de la Ley 7/2007, del EBEP). Para llegar a dicha situación no es preciso haber agotado el período de 12 meses de baja (o de 18 en su caso). Como vemos, en la norma se señala que inicialmente y para pedir cada una de las prórrogas es preciso acreditar la no procedencia de la jubilación por inutilidad física. Es preciso tener en cuenta también las previsiones del artículo 68 de la Ley 7/2007, del EBEP, conforme al cual: «1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.» Es decir, se puede solicitar la rehabilitación, si hubiese desaparecido la circunstancia que ha llevado a la declaración de incapacidad permanente. La misma, a diferencia de otras rehabilitaciones, no se debe entender como una facultad de otorgamiento discrecional por parte de la Administración, sino como un derecho del funcionario, siempre y cuando haya desaparecido de forma objetiva la enfermedad y sus consecuencias que provocaron la incapacitación. 6. De todo lo expuesto, se extraen las siguientes consecuencias: De tipo económico: El funcionario tendrá derecho, durante los tres primeros meses a la percepción íntegra de las retribuciones. Desde el cuarto mes, tiene derecho a cobrar solamente las retribuciones básicas.

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FUNCIÓN PÚBLICA

¿Quiénes tienen la obligación de retribuirle? a) La Seguridad Social, como ente público otorgador de coberturas, en este caso económicas, en los términos del artículo 131 del Real Decreto Legislativo 1/1994, a partir del decimosexto día de baja y de conformidad con los porcentajes de la base reguladora fijados por la Orden de 13 de octubre de 1967, porcentajes a los que se refiere el artículo 129 del Real Decreto Legislativo. b) El Ayuntamiento, en la condición de entidad empresaria, del tercer día al decimoquinto, en los términos de la legislación de Seguridad Social antes indicada. c) El mismo Ayuntamiento, por las diferencias, en virtud de las obligaciones derivadas de su condición de Administración, que traba una relación de servicios con el funcionario en la que éste es titular de derechos, recogidos en la normativa funcionarial (el art. 69 del Decreto 315/1964 citado), y hasta el total cumplimiento de esta. De forma que el Ayuntamiento deberá asumir el 100 por 100 de los tres primeros días; hasta el 100 por 100 no cubierto de la otra forma hasta el decimoquinto día; la diferencia hasta el 100 por 100 desde el decimosexto día hasta el final del período de los tres primeros meses. A partir del cuarto mes, asumirá la diferencia entre la cobertura de la Seguridad Social y las retribuciones básicas, si la hubiese. Respecto de la situación funcionarial: Dado el tiempo transcurrido en situación de baja, dos años, procede la jubilación por incapacidad permanente, perdiendo la condición de funcionario, y quedando bajo la cobertura de la Seguridad Social, Régimen General, situación de invalidez permanente. Dicha declaración de jubilación por incapacidad permanente corresponde emitirla a la Seguridad Social, no al Ayuntamiento. Éste deberá instar de la misma dicha declaración y estar a expensas del pronunciamiento que haga la misma. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad del funcionario de pedir la rehabilitación en cualquier momento, en los términos del artículo 68 de la Ley 7/2007 antes citado.

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Función pública necesaria. Limitaciones y atribución Enunciado

SUPUESTO DE HECHO En la sesión plenaria ordinaria del Ayuntamiento «X», cuyo municipio cuenta con una población de 45.000 habitantes, por el principal grupo de la oposición se presenta una moción, por medio de la cual se insta, ante los desfases contables que dicen se han producido en la cuenta general municipal, y discrepando de los datos que ha aportado en su informe el señor Interventor del Ayuntamiento, a que se adopte acuerdo por el Pleno para iniciar expediente de contratación encaminado a una de estas dos opciones: a) Someter a una empresa privada las cuentas del Ayuntamiento, para que por la misma se realice una auditoría externa. b) Contratar al Interventor municipal de otro Ayuntamiento de iguales características que el Ayuntamiento «X», a los efectos de que se contrasten los datos aportados por el Interventor del propio Ayuntamiento. Emitir informe sobre los extremos solicitados en la presente moción y determinar la legalidad o ilegalidad de la propuesta.

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SUPUESTO 57

Función pública necesaria. Limitaciones y atribución Solución

INFORME JURÍDICO En el caso de los habilitados de carácter nacional se produce un fenómeno inverso al que la doctrina ha denominado la «despatrimonialización de los cuerpos de funcionarios». Nuestro modelo legislativo funcionarial se caracteriza actualmente por el concepto de puesto de trabajo, cuya máxima expresión era el artículo 15 de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública, sin carácter básico. Actualmente dicho extremo se contempla en el artículo 74 de la Ley 7/2007, del EBEP, que establece que: «Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos». Lo que se corresponde con el principio general del artículo 73.1 que fija: «1. Los empleados públicos tienen derecho al desempeño de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del presente Estatuto.» Si bien en aras de una optimización de los medios personales, en la nueva ley se contemplan cláusulas legales de flexibilización, como la recogida en el artículo 73.2, que señala: «2. Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.»

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Función pública necesaria. Limitaciones y atribución


En el ámbito de la Administración Local, el artículo 90.2 de la Ley 7/1985, RBRL, señala que: «2. Las Corporaciones locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública. Corresponde al Estado establecer las normas con arreglo a las cuales hayan de confeccionarse las relaciones de puestos de trabajo, la descripción de puestos de trabajo tipo y las condiciones requeridas para su creación, así como las normas básicas de la carrera administrativa, especialmente por lo que se refiere a la promoción de los funcionarios a niveles y grupos superiores.» En definitiva, cada trabajador tendrá los cometidos, dentro de los límites oportunos, que le atribuya la Relación de Puestos de Trabajo al puesto por él desempeñado y al que se encuentre adscrito. Sin embargo, ajenos a ese planteamiento legal, se encuentran los habilitados de carácter estatal (según la disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), que necesariamente deben desempeñar las funciones enumeradas en la misma, y complementadas en el Real Decreto 1174/1987, con independencia del esquema de organización con que cuente dicho Ayuntamiento. Es un mandato legal inexcusable para la Relación de Puestos de Trabajo concreta. La disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, establece que son funciones públicas necesarias las siguientes: «1.2. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal: a) La de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.» En ese sentido, no se entiende que exista base legal para ninguno de los dos supuestos propuestos en la moción, y ello por los siguientes motivos:

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FUNCIÓN PÚBLICA

a) Respecto de la empresa privada, encargada de llevar a cabo las funciones de auditoría externa: El tipo de prestación que realizaría, susceptible de contraprestación, es el objeto propio de un contrato típico de los definidos en el artículo 10 de la Ley 30/2007, de CSP, como de servicios. En el listado del anexo, como categoría número 9, señala expresamente a los contratos de contabilidad, auditoría y teneduría de libros. La inclusión en ese listado no determina la validez de este tipo de contratación sin más, sino que es preciso tener en cuenta las premisas en que es válida la celebración de este tipo de contratos. Y así, una de las premisas en los actos preparatorios de los contratos administrativos es el de acreditar la insuficiencia de medios personales propios para la realización del objeto del contrato. El artículo 22 de la Ley 30/2007, de CSP, señala que: «Los Entes, Organismos y Entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación». Cuestión que en el presente caso no se da, ya que se cuenta en la plantilla con el correspondiente Interventor, que ha emitido el informe preceptivo. Además, el hecho de que aparezca entre los extremos correspondientes a la función pública necesaria, hace excluir la posibilidad de intervención del sector privado como única fuente de contraste o conocimiento para la adopción de los acuerdos municipales. La previsión del artículo 10 y del Anexo II categoría número 9 de la Ley 30/2007, de CSP, que los contempla expresamente como una modalidad de contratación que pueden celebrar las Administraciones, hay que entenderla en el sentido de prestación de un tercero particular encargado de ayudar a recabar, sistematizar o tratar los datos necesarios para la emisión del informe, pero no de sustitución de emisión del mismo en sí, que corresponde en exclusiva al Interventor. Con idéntico razonamiento, no se puede acudir a dicha fórmula para contrastar dicho informe o para proceder a su ratificación. 544

Función pública necesaria. Limitaciones y atribución


En el mismo sentido, las previsiones de la Ley de Haciendas Locales, 39/1988, y actualmente el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, artículos 213 y siguientes que hacen pensar exclusivamente en la posibilidad informante del Interventor municipal. Lo que además habría que conectar con la irrenunciabilidad que se predica en el ejercicio de las competencias administrativas, conforme al artículo 12 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, de forma que el Interventor tampoco podría eludir la emisión del informe al que está obligado y sustituirlo por otro a realizar por un tercero. Extremo que tampoco podría realizar el órgano decisor. Por otra parte, conviene tener en cuenta que al Interventor le corresponde el control interno de la gestión económico-financiera y contable. Dicho control no es exclusivo sino que es compartido, en el plano externo, o el Tribunal de Cuentas, así como por el órgano autonómico paralelo, en los términos del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 4/2004. Control externo que es el necesario contraste de la fiscalización interna realizada por la Intervención. Por todo lo dicho esta función pública necesaria no puede ser encargada ni atribuida a una empresa privada, sino en los términos de complemento o asistencia del órgano encargado de su realización, pero no como sustituto ni como contraste del mismo. Su previsión en el artículo 10 y en el Anexo II, categoría número 9 de la Ley 30/2007, es preciso entenderla como ya se ha comentado antes con el carácter de instrumental o auxiliar del órgano responsable de esa labor. Idénticas consideraciones habría que realizar en el caso de que el puesto se encontrase vacante. En ese caso lo que procedería sería el articular las técnicas de provisión del puesto establecidas por la normativa correspondiente (disp. adic. 2.ª de la Ley 7/2007), pero no sustituirlos o suplirlos por la fórmula de la contratación administrativa. b) Respecto de la segunda posibilidad, la de encomendárselo al Interventor de otro Ayuntamiento. Es preciso indicar que en todo caso, el tipo de relación jurídica que se trabaría entre aquél y el Ayuntamiento sería del mismo tipo que la ya vista en el anterior supuesto, es decir, un contrato administrativo de los establecidos en el artículo 10 de la Ley 30/2007. Ante esa circunstancia, es preciso remitirse a lo dispuesto en el apartado anterior y a los límites y carácter allí indicados. 545


FUNCIÓN PÚBLICA

A ello habría que añadir una circunstancia más y que sería las limitaciones subjetivas de que adolecería el Interventor en servicio activo en otro Ayuntamiento para prestar ese tipo de servicios. Y es que el Interventor de ese otro Ayuntamiento que fuese adjudicatario del contrato administrativo para llevar a cabo la auditoría se encontraría con que el artículo 6 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades de Personal al Servicio de la Administración Pública, considera dicha actividad como incompatible con su régimen funcionarial, ya que dicho artículo permite actividades de asesoramiento concreto, pero que no corresponda a funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Públicas. Señala dicho artículo 6 que: «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4.3, al personal incluido en el ámbito de esta ley podrá autorizársele, excepcionalmente, la compatibilidad para el ejercicio de actividades de investigación, de carácter no permanente, o de asesoramiento en supuestos concretos, que no correspondan a las funciones del personal adscrito a las respectivas Administraciones Públicas. Dicha excepcionalidad se acredita por la asignación del encargo en concurso público o por requerir especiales cualificaciones que sólo ostenten personas afectadas por el ámbito de aplicación de esta ley.» Dado que se viene a hacer las veces de Interventor de otra Corporación, ello determinaría la imposibilidad de su concertación. A la vista de lo expuesto se concluye: • Que no es posible la articulación de ningún tipo de contratación para suplir funciones públicas necesarias que corresponde por ley a una determinada categoría de funcionarios, vaciándola de contenido. • La oposición discrepante podrá articular los cauces oportunos ante el Tribunal de Cuentas u órgano autonómico similar, encargados del control externo de las cuentas municipales si discrepan del control interno ejercido por el señor Interventor. O bien acudir al cauce judicial contencioso-administrativo en su momento.

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FUNCIÓN PÚBLICA Responsabilidad penal de los funcionarios. Implicaciones para la Corporación municipal


SUPUESTO DE HECHO Don «X», vecino de la localidad «X», sufrió en fecha 25 de diciembre de 2007 un accidente de tráfico en el casco urbano de dicha localidad, como consecuencia de que un contenedor de basura, mal anclado, se desplazó de su lugar de colocación. Como consecuencia de dicho accidente, al embestir con el mismo, don «X» sufrió daños físicos de consideración, falleciendo su esposa. Don «X» emprende el ejercicio de acciones penales, dirigiéndose contra el Jefe del Servicio Municipal de Gestión de Residuos, máximo responsable del servicio público municipal al que dicho contenedor está adscrito. A su vez, en dicha vía penal, se solicita una indemnización de 600.000 euros, a título de responsabilidad civil, dirigida contra dicho funcionario. El funcionario solicita asistencia jurídica por parte del Ayuntamiento, de forma que sea éste quien costee los gastos del letrado que le defienda en la causa penal, en caso de que la misma sea admitida a trámite, o bien que sea el letrado municipal el que le asista. ¿Está la Corporación obligada a asumir dicha asistencia en juicio? Si no estuviese obligada, ¿sería conveniente?

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Responsabilidad penal de los funcionarios. Implicaciones para la Corporación municipal


INFORME JURÍDICO A los efectos de informar sobre los extremos solicitados, es preciso partir de una serie de premisas: 1. Los funcionarios, en el ejercicio de sus cargos pueden incurrir en una triple responsabilidad, muchas veces de forma simultánea o concurrente. A) Responsabilidad patrimonial, por la vía del artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, o lo que es lo mismo, de forma indirecta, por vía de repetición, si se dan ciertas premisas (desembolso previo por parte de la Administración de la que dependen, existencia de dolo o culpa graves en el ejercicio de sus cometidos, etc.). El artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que: «1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio. 2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.

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3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves. 4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa. 5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.» No existe la responsabilidad civil propiamente dicha, exigible al funcionario de forma directa por parte del lesionado. En ese sentido, es preciso tener en cuenta la disposición derogatoria de la Ley 4/1999, de reforma de la LRJA-PAC, que ha derogado la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos. Con esta derogación expresa se cierran las dudas que existían sobre la posibilidad de ejercer acciones directas ante la jurisdicción civil contra los funcionarios públicos por daños ocasionados a terceros en el ejercicio de sus cargos. Señala la exposición de motivos de la Ley 4/1999, que: «Por lo que respecta a la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, se pretende garantizar su efectividad, al preverse en el artículo 145 que se exigirá de oficio. Por otra parte, desaparece del artículo 146 toda mención a su responsabilidad civil por los daños producidos en el desempeño del servicio, clarificando el régimen instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad a la Administración, y, en concordancia con ello, en la disposición derogatoria se derogan la Ley de 5 de abril de 1904 y el Real Decreto de 23 de septiembre de 1904, relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.» B) Responsabilidad disciplinaria, ejercida por la propia Administración, por medio del procedimiento presidido por los criterios definidos en el artículo 98 de la Ley 7/2007, del EBEP, y por el de carácter supletorio para los funcionarios de Administración Local, establecido en el Real Decreto 33/1986, de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado, en lo que no contradiga expresamente a la nueva ley. El mal que se infringe al funcionario queda siempre circunscrito a una restricción de los derechos que les otorga la relación jurídica cualificada que traba con la Administración. C) Responsabilidad penal. Los funcionarios pueden desarrollar una serie de conductas tipificadas en el Código Penal, en las que pueden incurrir, bien con carácter exclusivo (sólo las pueden cometer 549


FUNCIÓN PÚBLICA

los que subjetivamente tienen la condición de funcionario), bien con carácter común, por poderlas cometer cualquier sujeto. 2. Concurrencia de responsabilidades penales y civiles. Excepción. Se ha visto que los funcionarios no responden de forma directa por los daños cometidos a terceros. Lo hace la Administración, previa instrucción de un procedimiento administrativo, en los términos del artículo 145 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y de los artículos 19 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Una vez abonado el importe indemnizatorio por la Administración, en vía interna, es la propia Administración la que debe instruir el expediente encargado de determinar si la autoridad o funcionarios han incurrido en dolo, culpa o negligencia graves causantes del daño y exigirles, por vía de repetición, la cantidad correspondiente. Esta regla general se exceptúa en los casos en los que a los funcionarios se les exige responsabilidad penal por conductas realizadas en el ejercicio de sus cargos. En esos casos, el funcionario puede ser declarado culpable penalmente e imponérsele la correspondiente condena, en la variedad establecida en el Código Penal y al mismo tiempo, ser condenado al resarcimiento, vía indemnización, de los daños provocados a terceros por su conducta ilícita. Esta situación aparece aludida en la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de la JCA, precisamente para destacarla como excepción a la unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial, en los siguientes términos: «Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal». 3. Respecto del deber de la Administración de asistencia en juicio a sus funcionarios, bien por medio de los letrados públicos, bien costeando los servicios jurídicos. De forma directa dicho deber no existe. Dentro de la normativa reguladora de los derechos de los funcionarios, definidora de la relación de servicios entre la Administración y sus funcionarios, la misma no figura como un extremo exigible por estos a título de derecho.

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En consecuencia, y desde una perspectiva estrictamente legal, no es una obligación de la Administración. Otra conclusión bien distinta se puede deducir si se analizan las consecuencias derivadas por la propia Administración de los procesos penales abiertos contra el funcionario. En ese sentido conviene tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Código Penal, la Administración es responsable civil subsidiaria de los daños que hayan provocado sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos y por los que hayan sido declarados responsables civilmente en el correspondiente proceso penal. En ese sentido, conviene tener en cuenta que la condición de responsable civil subsidiaria implica que el patrimonio que va a cubrir en primer lugar el resarcimiento del daño va a ser el del funcionario, y sólo en la medida en que dicho patrimonio no sea suficiente, responderá el patrimonio de la Administración, hasta la total cobertura del daño que se haya condenado a resarcir. Es preciso diferenciarlo de otros casos en los que la responsabilidad de la Administración o bien es directa (art. 145, daños cometidos por sus funcionarios y autoridades) o bien es solidaria (art. 140, daños cometidos en concurrencia con otras Administraciones), casos más gravosos para la Administración, al menos en principio, porque tiene que asumir, ante una reclamación, el pago total, sin perjuicio de que pueda repetir en todo o parte lo que ha tenido que indemnizar. La Administración municipal, por ley, está obligada a ejercer todas aquellas acciones, y en consecuencia adoptar todas aquellas medidas en defensa de sus derechos y recursos económicos, en los términos del artículo 68 de la Ley 7/1985, RBRL. En aquellos casos en los que la implicación económica es muy importante y por regla general el patrimonio de un funcionario no puede atender el mismo en condición de responsable directo, como ocurre en el presente caso, en el que se reclaman 600.000 euros, es evidente que no sólo puede resultar conveniente u oportuno, sino incluso obligado, como mecanismo de defensa de los derechos económicos de la propia Corporación, el asumir la defensa en juicio del funcionario, ya que es fundamental que no se declare judicialmente la premisa de la comisión de una conducta delictiva para que no se produzcan todas las consecuencias derivadas de la misma. Con independencia de lo anterior, se entiende en todo caso que la asistencia de la Administración en juicio a sus funcionarios en una causa penal es precisa si la declaración 551


FUNCIÓN PÚBLICA

de existencia o inexistencia de un delito es fundamental como premisa para invalidar actuaciones y decisiones administrativas. En ese caso se está defendiendo la viabilidad de sus propias decisiones. No se debe olvidar que en esos casos, que si prospera la causa penal, se estarían dando las premisas para un posterior recurso extraordinario de revisión o de un procedimiento de revisión de oficio. Como conclusión de todo lo anterior, se debe señalar que: Con base en el artículo 68 de la LRBRL, y dada la implicación de responsabilidad patrimonial subsidiaria que establece el artículo 121 del Código Penal, se entiende dentro de la legalidad la asunción de defensa en juicio de los funcionarios y autoridades en aquellos procesos penales por responsabilidades derivadas del ejercicio de su cargo. Extremo que no sólo es legal sino además conveniente, en base a todos los argumentos expuestos. Con carácter adicional a lo expuesto, es preciso tener en cuenta que el artículo 14 f) de la Ley 7/2007, del EBEP, establece que: «Artículo 14. Derechos individuales. Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: (...) f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.» Lo que en definitiva zanja la cuestión planteada.

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Derecho de reingreso de los funcionarios Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» recibe una solicitud de reincorporación al servicio activo por parte del funcionario don «A», que fue objeto de una sanción disciplinaria consistente en dos años de suspensión. Solicitud que es formulada en el plazo debido. Don «A», Técnico de Administración General, estaba adscrito, por vía de concurso, al puesto de trabajo de Jefe de Sección de Contratación, hasta que en fecha 7 de enero de 2008 fue suspendido por un período de 12 meses. Con posterioridad, el 20 de marzo de 2008 se nombró como funcionario interino a don «B», tras el oportuno proceso selectivo, que ha venido desempeñando cometidos en dicho puesto hasta la fecha. Se solicita informe acerca de quién goza de un derecho prevalente, si don «A» para reincorporarse una vez acabada sus sanción o si don «B», para mantenerse en dicho puesto.

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SUPUESTO 59

Derecho de reingreso de los funcionarios Solución

INFORME JURÍDICO En relación con el informe solicitado, es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1. ¿Cuál es la situación de don «A»? Como funcionario de Administración Local, es preciso determinar cuál es la normativa aplicable a la situación administrativa de suspensión, que es en la que se encuentra dicho funcionario como consecuencia de la sanción disciplinaria que se le impuso. En ese sentido el artículo 140.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, TR/86 señala el sistema de fuentes a aplicar en materia de situaciones administrativas de funcionarios de Administración Local: «2. Dichas situaciones se regularán por la normativa básica estatal, y por la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las peculiaridades del régimen local.» En materia de situaciones administrativas, es preciso estar a lo previsto en el artículo 90 de la Ley 7/2007, del EBEP, de carácter básico, que contempla la situación de suspensión en los siguientes términos: «1. El funcionario declarado en la situación de suspensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses...» 554

Derecho de reingreso de los funcionarios


En consecuencia, don «A» no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo al que estaba adscrito por la vía de concurso. Por lo tanto el mismo no puede exigir, no tiene derecho a volver al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la suspensión a la que fue condenado. Desde esa perspectiva don «A» no goza de un derecho prevalente a don «B» para ocupar ese puesto de trabajo de jefatura de Sección de Contratación. Don «A» conserva la condición de funcionario ya que la sanción disciplinaria que hace perder dicha condición es la de separación del servicio (art. 63 de la Ley 7/2007, del EBEP). La suspensión tiene un carácter temporal. 2. Situación en la que se encuentra don «B» Don «B» es un funcionario interino. Su regulación se encuentra en el artículo 10 de la Ley 7/2007, del EBEP, que señala: «1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses. 2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. 4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. 555


FUNCIÓN PÚBLICA

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.» Para su selección habrá que estar a lo dispuesto además en la disposición adicional del Real Decreto 896/1991, que señala: «Primera. Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la Oferta de Empleo Público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta. El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera Oferta de Empleo Público que se apruebe. El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina.» La nota más destacada es la de la temporalidad de su condición de funcionario, subordinado a una de las cuatro causas indicadas. 3. El derecho de reingreso de don «A» Dicho extremo está regulado en el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, vigente según la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, del EBEP, en los siguientes términos: «Artículo 29 bis. Reingreso al servicio activo. 1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. 556

Derecho de reingreso de los funcionarios


2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto (apartado redactado conforme Ley 13/1996, de 30 de diciembre). 3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria...» A su vez, y en defecto de las previsiones que el legislador autonómico haya establecido para su propia función pública, tal y como ordena el artículo 140.2 del TR/86, es preciso estar a lo establecido, con carácter supletorio, en los artículos 13, 22 y siguientes del Real Decreto 365/1995, de situaciones administrativas, de 10 de marzo, vigente en lo que no contradiga a la nueva Ley 7/2007, del EBEP. En concreto es preciso tener en cuenta lo siguiente: «Artículo 22.3 y 4. 3. El funcionario que haya perdido su puesto de trabajo como consecuencia de condena o sanción deberá solicitar el reingreso al servicio activo con un mes de antelación a la finalización del período de duración de la suspensión. Dicho reingreso tendrá efectos económicos y administrativos desde la fecha de extinción de la responsabilidad penal o disciplinaria. 4. De no solicitarse el reingreso en el tiempo señalado en el párrafo anterior, se le declarará, de oficio, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde la fecha de finalización de la sanción.» Existe, en consecuencia, un derecho al reingreso, subordinado, en los términos indicados, a que haya puestos vacantes. En ese sentido, el dato que se desvela crucial es determinar si existen otros puestos de trabajo vacantes a los que pueda ser adscrito el funcionario, o si por el contrario, es el único puesto vacante a desempeñar por un Técnico de Administración General. A) Si existen otros puestos de trabajo vacantes. En ese caso se entiende que queda a la libre voluntad del órgano decisor, el Alcalde, el decidir si se adscribe provisionalmente a don «A» dicho puesto de Jefe de Sección de Contratación o a otro de los que se encuentran vacantes. 557


FUNCIÓN PÚBLICA

Don «B» no puede alegar en ese sentido ningún derecho de preferencia, ya que su condición de funcionario interino determina que su permanencia quede subordinada a que se articule un medio de adscripción mejor para dicho puesto. Lo que no sería justificable sería su sustitución por otro interino, pero sí por un funcionario de carrera de la Corporación, que reingresa en la misma finalizada su sanción. Lo que don «A» no puede exigir, como antes se ha visto, es la reincorporación a su antiguo puesto, porque ha perdido el derecho de reserva al mismo. Todo ello sin perjuicio de que don «B» tenga un derecho a mantenerse de forma indefinida en dicho puesto ya que el artículo 10 antes transcrito destaca claramente que: «4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.» Obligación que en la práctica no siempre es cumplida por parte de las Administraciones. B) Dicho margen de libre disposición del órgano decisor, se entiende sin embargo que desaparece en el caso en que sólo se encuentre dicho puesto vacante. En ese caso, se entiende que prevalece el derecho de reincorporación del funcionario, derecho recogido en la norma antes indicada, y ante el que el funcionario interino, por su carácter de provisional y temporal, no puede argumentar un mejor derecho. No es justificable en ese sentido, a los efectos de preservar al funcionario interino en su puesto, que se coloque a don «A» en la situación de no poder ejercer su derecho de reingreso. Un derecho que la Ley 7/2007, del EBEP no regula ya que se limita a decir en su artículo 91 que: «Reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera, con respeto al derecho a la reserva del puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al presente Estatuto». No se da en definitiva en este segundo caso el supuesto de hecho de la inexistencia de puestos vacantes de su categoría. El puesto está cubierto de forma transitoria por un funcionario interino y, por lo tanto, como antes se ha dicho, pendiente de provisión por una mejor fórmula, que sería la de reingreso del funcionario al servicio activo. 558

URBANISMO SUPUESTO 60

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A» es propietario de un taller de reparación de vehículos sito en el casco urbano. Dispone de licencia de apertura municipal desde hace 10 años. Con posterioridad a su otorgamiento se ha producido una modificación del planeamiento urbanístico, que impide dicho uso en el lugar donde la actividad se ubica. Dado que pretende traspasar su negocio a don «B», comunica al Ayuntamiento tal circunstancia. Los servicios de inspección comprueban que el local que se traspasa mide 200 m2 más que el que fue autorizado por la licencia municipal en su momento, ya que su titular procedió a ampliarlo sin solicitar autorización al Ayuntamiento. Por otro lado, don «C», que es titular de otro taller de las mismas características que el de don «A» y que obtuvo la autorización municipal cuando éste, es objeto de numerosas quejas que formulan los vecinos constantemente sobre los ruidos que les produce el desarrollo de la actividad.

Se plantea el informe de las siguientes cuestiones: 1.ª ¿Cómo afecta a la actividad que goza de licencia el hecho de que el posterior cambio de planeamiento haya supuesto que dicha actividad devenga incompatible urbanísticamente? 2.ª ¿Qué actuaciones administrativas procede realizar ante los cambios detectados en la actividad? ¿Cómo afecta al cambio de titularidad?

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URBANISMO

3.ª Si no existiesen esos cambios de los elementos objetivos de la actividad, ¿sería posible el cambio de titularidad pese a que la actividad sea incompatible urbanísticamente? 4.ª ¿Qué mecanismos de reacción existe para corregir las molestias que provoca la actividad de don «C»?

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Potestad de ius variandi de la Administración Su contenido, en líneas básicas, supone que la Administración puede proceder a un cambio de la situación definida en el planeamiento urbanístico, afectando a situaciones individuales previas ya consolidadas, cuando motivos de interés general lo justifiquen. Se entiende que al interés de un particular no se puede subordinar el interés de la comunidad, lo que habilita a la Administración a proceder a redefinir esas situaciones de la forma que sea más adecuada para el interés de todos. De todas formas ese cambio de planeamiento no es susceptible de ser impuesto forzosamente por la Administración en cualquier caso sobre el terreno, materialmente. No basta con que se dé el supuesto de hecho consistente en que haya una obra o uso amparados por una licencia municipal (o bien consolidado por el transcurso del tiempo suficiente como para que hayan prescrito las posibles acciones administrativas de erradicación de las obras ejecutadas sin licencia) y un cambio de planeamiento urbanístico posterior que los convierta en incompatibles. Además de esta premisa, si se pretendiese por parte de la Administración erradicar de forma activa la obra o uso, sería preciso que operasen los mecanismos legitimadores de una expropiación forzosa y, en concreto, que los terrenos tuviesen la calificación de dotacionales públicos. En ese sentido es posible que la Administración inicie un expediente de expropiación forzosa de una construcción amparada por una licencia de obra si con posterioridad el planeamiento ha calificado todo o parte de dichos terrenos como calle, zona verde o equipamiento. Sin embargo, no serían posibles dichas actuaciones administrativas de ajuste forzoso al nuevo planeamiento en aquellos casos en los que no hubiese declaración de utilidad pública del fin al que se van a destinar los terrenos sobre los que se va actuar. Por ejemplo, una construcción en la que la incompatibilidad consiste en un exceso de alturas, de volumetría o de uso, pero en la que toda la parcela conserva la calificación originaria como de destino privado. Para 560

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas


estos supuestos sólo es posible el uso de la otra alternativa a la expropiación consistente en la aplicación del régimen de la situación de fuera de ordenación, que supone congelar el estatus del inmueble, permitiendo exclusivamente el desarrollo de los usos para los que el inmueble fue autorizado originariamente, pero sin permitir ampliaciones, rehabilitaciones integrales, incremento del valor, etc. Sólo se permiten obras de seguridad, salubridad y ornato que posibiliten continuar el desarrollo de las actividades autorizadas en su momento. Este régimen también será de aplicación al primer supuesto de hecho indicado, cuando la Administración no opte por una intervención activa. En ese caso, cuando el titular de la obra decida la demolición y nueva construcción, la misma sólo se podría hacer en términos ajustados al nuevo planeamiento urbanístico. Es en definitiva una fórmula de ajuste al nuevo planeamiento mucho más lenta y menos traumática. La intervención administrativa activa de ajuste a la nueva ordenación genera un derecho de indemnización de aquellos usos y obras consolidados y patrimonializados cuya eliminación sea necesaria. Por el contrario, la opción del régimen de fuera de ordenación no genera derecho de indemnización, tal y como señala el artículo 30 a), segundo párrafo, de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece: «Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil». Dicha potestad y mecanismos no se predican únicamente de las obras sino también de los usos y actividades, que igualmente vienen definidos en el planeamiento. B) Relación licencia de obras y licencia de actividad. ¿Cómo se articula la concesión de ambas? Dado que no está expresamente contemplada en la normativa la articulación entre ambas licencias, tiende a provocar cierta confusión sobre en qué momento se debe solicitar cada una de ellas. Ante todo es preciso partir de la premisa de que la licencia de actividad es una licencia que cuando se otorga se hace sobre el papel, es decir, hay un pronunciamiento municipal y del órgano autonómico (la Comisión Provincial de Calificación) sobre un proyecto técnico, que es el que se fiscaliza, y no sobre nada que se encuentre materializado y construido. Es en un momento posterior, cuando ya se ha otorgado la licencia de actividad y por lo tanto se le ha dado el visto bueno al proyecto técnico, cuando es preciso materializar esas previsiones, cuando hay que ejecutarlas. Entonces será preciso obtener la correspondiente licencia de obras, ya que va a haber una transformación material del

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URBANISMO

terreno, bien para construir o bien para adaptar el local que ya esté construido. Una vez que están ejecutadas, habrá que realizar el trámite de comprobación del que habla el RAM/61, cuya finalidad es comprobar que la ejecución material realizada se ajusta a las previsiones del proyecto técnico en base al cual se otorgó la licencia de actividad. Por lo tanto el otorgamiento de la licencia de obras se intercala dentro del procedimiento de la licencia de actividad, de forma intermedia entre las fases de otorgamiento de la licencia de actividad y la de comprobación de que las obras ejecutadas se ajustan a los términos de la licencia otorgada, permitiendo la apertura de la actividad en el caso de que la misma resultase favorable. Es un axioma de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la licencia de obras es posterior o a lo sumo simultánea a la licencia de actividad, pero nunca previa. La tendencia de las legislaciones autonómicas reguladoras del procedimiento de otorgamiento de las licencias de actividad es la de refundir sendos procedimientos en uno, de forma que se otorguen en una única resolución las licencias de actividad y de obras (simultaneidad), coordinadas. Con ello se supera el esquema procedimental estatal, acortando los plazos de las autorizaciones que habilitan el inicio de la ejecución material de las instalaciones. C) Ámbito de una licencia de actividad. ¿Qué fiscaliza? Carácter real de las mismas Las licencias de actividad, al igual que ocurre con las de obras, son licencias cuyo objeto es la fiscalización y comprobación de elementos objetivos. En el caso de las de actividad, se trata de comprobar que el local donde se va a desarrollar la actividad reúne las condiciones a las que se refiere el artículo 22.2 del RSCL «... verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados...». Si se trata de una actividad encuadrada dentro del ámbito de aplicación del RAM/61, en ese caso su objeto, coincidente con el ahora expuesto, supone que se trata de adoptar todas aquellas medidas correctoras que impidan que el desarrollo de la actividad produzca repercusiones medioambientales a los colindantes. Dichas repercusiones pueden ser de todo tipo. Como señala el artículo 1 del RAM/61, «... tiene por objeto evitar ... produzcan incomodidades, alteren las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente y ocasionen daños a las riquezas pública o privada o impliquen riesgos graves para las personas o los bienes».

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Un ejemplo. En la actual concepción de lo que son actividades sujetas al RAM/61, la actividad de bar se encontraría dentro de su ámbito, dado que una actividad de ese tipo puede producir multitud de molestias a los vecinos colindantes. Así, puede producir humos, olores, ruidos por la actividad que se desarrolla o por los aparatos que use, etc. El proyecto técnico de apertura de bar diseñará las correspondientes medidas de insonorización, de filtro de olores, de canalización de humos, etc., que impidan que se moleste a los vecinos. Dado el carácter real de la licencia al fiscalizar esos elementos, es preciso tener en cuenta que la licencia no entra a fiscalizar ni a autorizar las variaciones de carácter subjetivo que existan en el desarrollo de la actividad, es decir, los cambios de titular. Bastará en ese sentido con que dichas variaciones de titular se comuniquen a efectos de que la Administración sepa ante quién dirigir sus actuaciones. Por lo tanto, un cambio de titular no supone un cambio en las circunstancias de la licencia, ya que el desarrollo de la actividad va seguir siendo el mismo. El expediente de cambio de titularidad de la licencia es muy sencillo y ni siquiera precisa autorización administrativa. En ese sentido, artículo 13.1 del RSCL/55. La Administración no está habilitada a poner peros a que la actividad se desarrolle por una persona y no por otra. No obstante, la jurisprudencia ha admitido que ante un cambio de titular se compruebe si las circunstancias objetivas de local que se traspasa han cambiado respecto del que en su momento fue autorizado por la licencia. Si dichos cambios objetivos se hubiesen producido, no operaría el cambio de titularidad y se iniciarían las medidas oportunas antes descritas de tramitación de una nueva licencia pero que vienen dadas no por el cambio de titularidad que se pretende sino por el cambio en los elementos objetivos del local, que no pueden ser implantados unilateralmente por el titular. D) Relación permanente de las licencias de actividad Es preciso partir de la naturaleza de dichas licencias, que son de uso, y que por lo tanto tienen una continuidad y desarrollo en el tiempo. Frente a lo que ocurre con las licencias de obras, que una vez que se han desarrollado conforme a lo que permitía la licencia en sí, no están sujetas a ninguna variación impuesta por posteriores cambios exigidos por el interés general, salvo que sean impuestos previa indemnización, en cambio no ocurre lo mismo con las licencias de actividad.

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El artículo 36 del RAM/61 habilita a una intervención constante por parte de la Administración en el desarrollo de la actividad. Es lo que la jurisprudencia ha denominado relación permanente entre la Administración y el titular de la actividad, de forma que ésta le podrá imponer aquellas medidas correctoras, aunque no estuviesen previstas en el proyecto, siempre que se constate que el desarrollo de la actividad está produciendo molestias, dado que se juzga que hay una subordinación del interés económico del que desarrolla la actividad respecto del interés general, que en este caso se traduce en que no se deben producir molestias a los colindantes. E) Distinción entre relación permanente y derechos adquiridos La relación permanente, como se ha visto, se predica respecto del desarrollo de la actividad, de cómo se ejerce la misma. Cuestión distinta es la definición de uso que hace el plan urbanístico. Es decir, que el plan permita o no ese uso concreto, por ejemplo de taller mecánico, en ese lugar concreto. Las actividades, es decir, los usos, al igual que ocurre con las obras, que hayan obtenido su correspondiente licencia, resisten a cualquier cambio urbanístico sobrevenido que los proscriba, quedando en la situación antes indicada de fuera de ordenación. Ahí no se traduciría la relación permanente antes expuesta que sólo se extiende o se exige a efectos de desarrollar la actividad en condiciones de inocuidad. F) Reacción administrativa ante conductas irregulares de los titulares de actividad Existen dos planos totalmente distintos de actuación. Una cosa es que la actividad goce de licencia municipal, y que ante irregularidades en su funcionamiento sea preciso corregirlas, y otra distinta es que la actividad no goce de licencia municipal, en cuyo caso no se trata de corregir las deficiencias de funcionamiento sino sobre todo de impedir que la actividad siga desarrollándose hasta que disponga de la correspondiente licencia. El opositor, en un supuesto como éste, lo primero que tendrá que hacer es distinguir si está ante una actividad que no goza de licencia o si posee la misma. G) Carácter básico del RAM/61. Sistema de fuentes Pese a su antigüedad, es preciso tener en cuenta que dicho reglamento se encontraba dentro del conjunto de normas estatales protectoras del medio ambiente, dado que por 564



medio de la misma se articulan mecanismos de fiscalización, a nivel municipal pero también autonómico, que neutralizan multitud de repercusiones medioambientales de todo tipo que producen las actividades que están dentro de su ámbito de aplicación en su desarrollo. El artículo 149.1.23 de la CE/78, atribuye la competencia exclusiva a favor del Estado sobre legislación básica en materia de protección medioambiental. Entre ese grupo de normas había que incluir el presente reglamento. Ello no impedía la posibilidad de que las Comunidades Autónomas legislasen normativa de desarrollo de la misma. El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua. Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión de la aprobación de la Ley 16/2002, de Evaluación Integral Ambiental, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas. Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonómicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél. De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que después de declarar derogado el RAM, en su primer párrafo, señala a continuación que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades 565


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Autónomas y ciudades autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha materia. En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma, se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico. Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007). Vistas estas premisas, es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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SUPUESTO 60

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas Solución

INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: ¿CÓMO AFECTA A LA ACTIVIDAD EL HECHO DE QUE EL POSTERIOR CAMBIO DE PLANEAMIENTO HAYA SUPUESTO QUE LA MISMA DEVENGA INCOMPATIBLE? Es preciso partir de una situación objetiva y es la siguiente: la actividad goza de licencia municipal de apertura. La misma, por la entidad de la actividad, es una actividad sujeta a la tramitación de licencias del RAM/61. Entre los trámites que se exigen para el otorgamiento de las mismas se encuentra el de comprobación de la compatibilidad urbanística. Dicha comprobación figura como uno de los supuestos tasados contemplados en el artículo 29 del RAM/61 que permite inadmitir ya inicialmente la solicitud de tramitación en caso de que la comprobación de compatibilidad urbanística resulte negativa. Por lo tanto, la actividad en el momento en el que se solicitó la licencia que posteriormente obtuvo era compatible urbanísticamente, su desarrollo era permitido por el planeamiento. Si no, no se habría admitido a trámite ni se habría obtenido. El hecho de que con posterioridad se haya producido un cambio de planeamiento que excluya o limite ese uso en la ubicación concreta donde se encuentra, es preciso verlo desde varias perspectivas:

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a) Habilitaría a la Administración a eliminar su ubicación actual desde el momento en el que el nuevo planeamiento entrase en vigor siempre y cuando la incompatibilidad del uso viniese generada por que dichos terrenos fuesen calificados como dotacionales públicos (zonas verdes, calles o equipamientos). Dado que nos encontramos ante un derecho adquirido, patrimonializado, daría lugar a la correspondiente indemnización, ya que la idea de que prima el interés general sobre el interés de los particulares, y por lo tanto que está legitimada la potestad de ius variandi, no supone que tenga que ser a costa del patrimonio del particular, que tendría unos derechos adquiridos conforme a la ordenación urbanística anterior. b) Junto a esa medida activa de eliminación, existe otro plano de actuación que se refleja en la denominada situación fuera de ordenación. Supone que aquellas construcciones y actividades construidas de conformidad con lo que establecía el planeamiento vigente en su momento y que después devienen incompatibles de forma sobrevenida ante un cambio de planeamiento, se les congela en su situación, de forma que se les permite su permanencia o desarrollo, pero sin la posibilidad de consolidar esa situación de incompatiblidad sobrevenida, así como incrementar su volumen, superficie o valor, aunque sí aquellos aspectos que permiten mantenerlo en condiciones de conservación, ornato e higiene. La regulación actual de la situación de fuera de ordenación se encuentra en el artículo 60 del TR/76, supletorio. La situación de fuera de ordenación no es indemnizable según el artículo 30 a), segundo párrafo, de la Ley 8/2007, del Suelo, que establece que: «las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil». En el presente caso, dado que la incompatibilidad no viene generada por una calificación total o parcial de los terrenos como dotacionales (o al menos no figuran dichos datos en el supuesto de hecho indicado) no procede la eliminación inmediata de la actividad sino la aplicación del régimen de la situación de fuera de ordenación. Por ello el particular puede seguir desarrollando su actividad sin que la incompatibilidad urbanística sobrevenida le afecte, siempre y cuando no se produzca alteraciones de carácter objetivo en la actividad, que la situación declarada prohíbe, a efectos de que no se consolide aún más lo que es contrario al plan vigente en ese momento.

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Segunda cuestión planteada: ¿QUÉ ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PROCEDE REALIZAR ANTE LOS CAMBIOS DETECTADOS EN LA ACTIVIDAD Y CÓMO AFECTA AL CAMBIO DE TITULARIDAD? Como antes se ha indicado, dicha actividad se encuentra en una situación de fuera de ordenación, la cual, si bien permite el desarrollo de la actividad en los términos que se habían consolidado conforme al anterior planeamiento, prohíbe e impide la consolidación de la misma, congelando o paralizando su situación de crecimiento, en cuanto que el nuevo planeamiento no la permite. Por otro lado, es preciso indicar que las licencias de actividad tienen carácter real. Fiscalizan todos los elementos objetivos de la actividad a efectos de cumplir con el objetivo que respecto de estas licencias indica el artículo 22.2 del RSCL: «... verificar si los locales e instalaciones reúnen la condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados». Por lo tanto, no es posible que el titular de la actividad establezca unilateralmente cambios objetivos en los elementos de la actividad sino que cualquier modificación deberá ser previamente fiscalizada por el Ayuntamiento. Cualquier cambio objetivo en la actividad deberá ser fiscalizado por medio de la correspondiente licencia municipal. En este caso concreto, el titular de la actividad ha procedido a ampliar su local en 200 m2 de superficie. Dicha variación deberá ser fiscalizada por medio de la correspondiente licencia, que contemple las medidas correctoras adicionales que son precisas. Ante la variación detectada, procede plantear por la Administración al titular la opción de: • Legalizar la ampliación, por medio de la correspondiente licencia. • Volver a la situación amparada por la anterior licencia. Esa opción normal se ve sin embargo alterada en el presente caso, dado que la actividad se encuentra fuera de ordenación. En efecto, si el particular optase por tramitar una 569


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licencia que amparase la ampliación, a la hora de comprobar la compatibilidad urbanística, nos encontraríamos con que el plan vigente no permite el desarrollo de la actividad, con lo que se inadmitiría la tramitación. Por lo tanto, sólo procede, requerir al particular para que vuelva a la situación amparada por la anterior licencia. No procede ante la ampliación detectada, clausurar sin más la actividad, por un criterio de proporcionalidad y en consonancia con el criterio sentado por el Tribunal Supremo. El dato de cómo afecta el cambio objetivo del local al cambio de titularidad se analiza en el siguiente apartado.

Tercera cuestión planteada: SI NO EXISTIESEN CAMBIOS EN LA ACTIVIDAD, ¿SERÍA POSIBLE EL CAMBIO DE TITULARIDAD PESE A QUE LA ACTIVIDAD SEA INCOMPATIBLE URBANÍSTICAMENTE? Se debe partir de la consideración de que las licencias de actividad, al igual que las licencias de obras, son licencias de carácter real, en el sentido de que lo que se fiscaliza son las condiciones objetivas en que se desarrolla la actividad. Gráficamente expuesto se diría que por medio de dichas licencias se fiscaliza cómo se desarrolla la actividad y no tanto quién la desarrolla. No obstante es preciso que el Ayuntamiento tenga constancia de quién es el titular de la actividad, a efectos de imputación de posibles responsabilidades y de imposición de las correspondientes obligaciones. El carácter real de estas licencias conlleva que un cambio de titular, es decir, un cambio subjetivo, no supone un elemento distinto que deba ser fiscalizado, y por lo tanto no exige una nueva licencia. Luego dicho cambio de titularidad no supone un nuevo elemento que deba ser contrastado con la legalidad vigente en el momento en el que dicho cambio se produce. De hecho, el artículo 13.1 del RSCL/55 señala que el cambio de titularidad sólo debe ser notificado a la Administración, sin que ésta tenga que emitir ninguna autorización o conformidad. Conforme señala la jurisprudencia, en los expedientes de cambio de titularidad la Administración no debe realizar ningún otro trámite más allá que el de comprobación de 570



que las circunstancias objetivas del local que se traspasa coinciden con las del local que en su momento fue autorizado por la licencia. Ante ese trámite de comprobación por los servicios técnicos, se pueden dar dos posibilidades: • Que no se haya producido transformación de ningún tipo. En ese caso, el cambio de titularidad se produciría sin más trámite, dado que no hay circunstancias nuevas en el local que deban ser fiscalizadas por medio de licencia. Es decir, el hecho de que el local sea utilizado por el antiguo titular o el nuevo, no supone una alteración de los elementos del local y por lo tanto procede que el local siga con el mismo status. En este caso, fuera de ordenación. • Que se detecten cambios en los elementos del local. En ese caso procede la exigencia de la tramitación de una nueva licencia que ampare y fiscalice esas novedades objetivas. Dicha licencia no se exige porque haya un cambio de titular sino por el cambio objetivo detectado como consecuencia de la inspección. En ese caso, procede denegar el cambio de titularidad porque no hay identidad en lo traspasado respecto de lo que fue autorizado en su momento. Procede la tramitación de una nueva licencia, que fiscalice las nuevas circunstancias y que perfectamente podría ir a nombre del nuevo titular. Las apariencias de legalidad (el hecho de que el local tuviese licencia municipal aparentemente suficiente), lo cual puede haber inclinado a favor de la adquisición del local y de su licencia, no incumben a la Administración, que se limita a desarrollar una labor fiscalizadora. Es un litigio o cuestión entre particulares. En el presente caso, en el que ha habido cambios objetivos en el local y el mismo se encuentra en situación de fuera de ordenación, procede denegar la tramitación del expediente de cambio de titularidad e iniciar la fiscalización de las novedades. Como éstas no son posibles, procede compeler a la adaptación a la situación anterior amparada por la licencia. ¿Con quién se realizarán estas actuaciones? En principio con el antiguo titular salvo que el nuevo se subrogue en el oportuno expediente y así haga constar expresamente esta circunstancia. En caso de que dichos cambios objetivos no hubiesen operado, aunque el edificio estuviese fuera de ordenación, en cuanto que no se cambia ninguna circunstancia objetiva del local, nada hubiese impedido la tramitación del expediente de cambio de titularidad ya que los elementos que son tomados en consideración desde una perspectiva urbanística y de desarrollo de la actividad no han sido alterados. 571


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Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ MECANISMOS DE REACCIÓN EXISTEN PARA CORREGIR LAS MOLESTIAS QUE PROVOCA LA ACTIVIDAD DE DON «C»? Se parte del dato de que la actividad de don «C» cuenta con la correspondiente licencia de actividad, lo que supone el desarrollo de un conjunto de actividades administrativas totalmente distintas a las que se habría desplegado en caso de que dicha actividad careciese de licencia. El objetivo de las actuaciones en este caso irán encaminadas a corregir las deficiencias de funcionamiento que existan. El fundamento de dicha intervención municipal se encuentra en el artículo 35 del RAM/61, que habilita a la intervención municipal en cualquier momento posterior al otorgamiento del acta de comprobación y que la jurisprudencia ha interpretado extensivamente a efectos de construir la doctrina de la relación permanente entre el titular de la actividad y la Administración, de forma que ésta está habilitada para pedir en cualquier momento la imposición de medidas correctoras que neutralicen cualquier molestia que la actividad provoque y garantizar su desarrollo en condiciones de inocuidad. El procedimiento articulado para exigir la imposición de tales medidas es el siguiente, de conformidad con lo establecido en los artículos 36 y siguientes: • Visita de inspección, que comprueba las deficiencias detectadas. • Concesión de un plazo de subsanación de deficiencias, entre 1 y 6 meses. • Comprobación del cumplimiento de las medidas impuestas. • En caso de no cumplimiento, posibilidad potestativa de otorgamiento de un segundo plazo de subsanación. • Si persiste el incumplimiento, en ese caso procede ya la apertura del oportuno expediente sancionador, artículos 38 y siguientes. Por lo tanto, tal y como se desprende de lo expuesto, se observa que las medidas sancionadoras operan con posterioridad a la imposición de medidas de subsanación, y sólo en el caso de que éstas hayan fracasado.

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Anexo, referente a la solución que se le da en el ámbito de la Comunidad Valenciana. El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, que deroga la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas. Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006, de 15 de septiembre.

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URBANISMO Clausura de actividad que carece de licencia municipal. Carácter de dicha medida administrativa


SUPUESTO DE HECHO Por el Ayuntamiento «X» se inicia un procedimiento administrativo, cuyo objeto es clausurar la Empresa «Z», en base a que la misma estaba desarrollando una actividad de tostadero de café sin la correspondiente licencia de actividad calificada (sujeta al RAM/61). Para adoptar dicha clausura, el Ayuntamiento tramita un procedimiento sumario, con un simple trámite de audiencia, dado que considera que dicha medida no tiene carácter sancionador y que basta con comprobar que la actividad no goza de licencia para poder proceder a su clausura. La empresa, sin embargo, considera que dicha medida tiene carácter sancionador y que, por lo tanto, debe hacerse mediante el correspondiente expediente sancionador y no con un expediente que carece de las mínimas garantías, ya que si no se estaría lesionando un derecho fundamental. Sostiene además que dicha actividad sí tiene licencia municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se presentó la debida solicitud, sin que existiese contestación expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada por silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia indica que ha venido pagando el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), sin que el Ayuntamiento haya hecho reparos al respecto.

Se solicita informe sobre las siguientes cuestiones: 1.ª Si, dadas las circunstancias alegadas por la empresa, dicha actividad goza de licencia obtenida por silencio administrativo y además si el pago de impuestos municipales supone una prueba de que se dispone de la correspondiente licencia.

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2.ª Si la clausura en este caso tiene el carácter de sanción administrativa y por lo tanto debe seguirse un procedimiento con todas las garantías que se exige para la imposición de las mismas. 3.ª En caso de que se proceda a la clausura y que la empresa mantenga sus argumentos, ¿qué mecanismos procesales de impugnación tiene la empresa y si los mismos son compatibles entre sí? 4.ª Si se pretendiese la suspensión judicial del acto de clausura, qué argumentaciones tendría que exponer la empresa.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Naturaleza de la medida administrativa de clausura de una actividad Tiene una doble naturaleza según cuál sea la situación fáctica de partida: • Si se está ante una actividad que posee licencia municipal de apertura. En ese caso, dado que existe un derecho del particular a desarrollar la actividad, amparado en el correspondiente acto administrativo de licencia, y que se va a ver restringido en su ejercicio dado que se va proceder a su cierre, en ese caso, nos encontramos ante una medida sancionadora, la cual sólo se podrá implantar con todas las garantías y requisitos que se exigen para el ejercicio de facultades y potestades sancionadoras. • Si se está ante una actividad que no dispone de licencia municipal de apertura, no hay ningún derecho legítimo ni adquirido que se vaya a ver restringido, por lo que la medida que se adopte no tendrá carácter sancionador, sino que será una medida administrativa a adoptar ante la constatación de la existencia del funcionamiento de una actividad a la que le falta un requisito previo, la licencia, y sin el cual no puede funcionar. La jurisprudencia denomina a esta clausura como una medida cautelar. No obstante, en términos estrictos no es tal, si se parte de la consideración de que medida cautelar es aquel acto de trámite que pretende garantizar la eficacia del acto administrativo que en su momento se pueda dictar. La clausura puede suponer perfectamente el 576

Clausura de actividad que carece de licencia municipal. Carácter de dicha medida administrativa


acto definitivo de un procedimiento independiente, dado que la Administración no obliga al titular de la actividad a una legalización a posteriori de la misma si ésta no gozaba de licencia. No obstante, en la práctica, esto es lo que ocurrirá en la mayoría de los casos, pero la clausura es independiente de esa legalización, ya que produce efectos por sí misma e independientemente de las actuaciones que con posterioridad realice el titular. En este segundo caso se está más bien ante un procedimiento muy simple encaminado a determinar si se tiene o no se tiene licencia, produciéndose un efecto automático.

B) Vía judicial ordinaria y vía judicial de protección de derechos fundamentales (arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998 que derogan los arts. 6 a 10 de la Ley 62/1978) Frente a esa dualidad de vías que existía hasta ahora, la nueva construcción conlleva las siguientes peculiaridades: • Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones. • Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad. • No sería preciso agotar la vía administrativa. Así hay que interpretarlo, dado el modo de articular el plazo de interposición del artículo 115.1. • Como novedad, no hay suspensión por la estimación en primera instancia. • El escrito de interposición debe estar debidamente fundado. Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existían con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones. C) Presupuesto del silencio administrativo Conviene recordar que en el año 1996 la mera inactividad de la Administración no hacía surgir el silencio positivo sino que era precisa una actuación posterior del interesado, una conducta procedimental activa, promoviendo la correspondiente certificación de acto presunto, que le permitiese tener adquirido un derecho en plenas condiciones o

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bien le habilitase para impugnar la resolución presunta, en caso de que fuese silencio negativo. A partir de la Ley 4/1999, el planteamiento es distinto como ya se ha visto en casos anteriores. D) Suspensión judicial de los actos administrativos Existe una nueva configuración de la suspensión judicial, bajo una figura más amplia, denominada medidas cautelares (arts. 129 y ss. de la Ley 29/1998). E) La inactividad municipal como generadora de responsabilidad patrimonial de la Administración Es uno de los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad patrimonial a la Administración, siempre que haya un daño efectivo. En ese sentido el artículo 30 de la Ley 8/2007, establece que: «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...) d) ..., así como la demora injustificada en su otorgamiento... En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.» La circunstancia de que con carácter general opere el mecanismo del silencio administrativo positivo, y que éste sea de carácter automático a partir de la Ley 4/1999, no deja vacío de contenido dicha previsión legal. En ese sentido si bien es cierto que el particular, una vez trascurridos los plazos con los que cuenta la Administración para pronunciarse expresamente, está legitimado para iniciar la ejecución material de las instalaciones, ello no supone que de facto el particular lo pueda hacer. Por ejemplo, si la entidad financiera supedita el otorgamiento de un préstamo que permite la ejecución de la obra a la existencia de una licencia municipal expresa de carácter favorable. Lo que se pretende destacar es que no es un supuesto indemnizatorio que opere de forma automática y en todo caso sino que se va proceder a valorar y, en su caso, indemnizar el daño realmente producido, y no meras expectativas de ganancias ni hipotéticos beneficios. El simple hecho de la demora injustificada no daría derecho a indemnización sino los daños y pérdidas que esa demora hubiese provocado realmente.

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Se debe recordar que para que se pueda imputar una responsabilidad a la Administración, es preciso analizar caso por caso, y ver tanto la conducta de la Administración como la del interesado que resulta lesionado. Así, ante una demora en la tramitación de una licencia, el particular tiene mecanismos para conseguir la existencia de un acto administrativo con todas las garantías y efectos que se le daría a un acto expreso. En determinadas ocasiones, la demora de la Administración es también una demora del particular, o más bien una inactividad del mismo. Además, en el presente caso se ha constatado un desarrollo de la actividad, carente de cobertura de licencia, pero que supone el desenvolvimiento de una actividad económica, con lo cual no se ha producido la paralización de una actividad hasta que se obtuviese la correspondiente licencia, que sería lo realmente indemnizable. Lo expuesto se indica a efectos de evidenciar que siempre es preciso analizar caso por caso, para constatar hasta qué punto se han producido realmente daños por la acción de la Administración. F) Vigencia actual del RAM/61 El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, del RAM, ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM, es decir, no se trata de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua. Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión de la aprobación de la Ley 16/2002, de Evaluación Integral Ambiental, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas. Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonómicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes 579


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que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél. De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que después de declarar derogado el RAM en su primer párrafo, señala a continuación que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas y ciudades autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación del RAM sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha materia. En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma, se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico. Asistimos, en definitiva, a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: SI DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LICENCIA OBTENIDA POR SILENCIO Y SI EL PAGO DE LOS IMPUESTOS MUNICIPALES SUPONE UNA PRUEBA DE QUE DICHA ACTIVIDAD GOZA DE LA CORRESPONDIENTE LICENCIA La construcción normativa que operaba sobre el silencio administrativo en momento de solicitar la licencia se encontraba recogida en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, en su redacción originaria. El artículo 44 señala que para que la inactividad de la Administración surta efectos frente a terceros y frente a ella misma, es preciso que se obtenga la correspondiente certificación de acto presunto. El procedimiento para su obtención se recoge en el artículo 44. Del mismo se desprende que no basta con la mera inactividad de la Administración, y con el transcurso del tiempo sin que se conteste por la misma en el plazo legalmente establecido, sino que además es preciso que se realice una actuación posterior por el particular y es la solicitud de la correspondiente certificación. El plazo para que el particular formule ante la Administración la solicitud de certificación no está contemplado expresamente en la Ley 30/1992, lo que ha hecho pensar que se sujetaría a los plazos generales de caducidad de derechos y acciones contemplados en el Código Civil.

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En el presente caso, partiendo de las cuestiones ahora señaladas y teniendo en cuenta los antecedentes de los que se tiene conocimiento, supone que se ha presentado una solicitud de licencia ante la Administración, y que no existe resolución expresa sobre la misma. El hecho de que haya pasado un período significativo de tiempo no supone que el particular pueda entender que esté habilitado a desarrollar una actividad amparado en una licencia municipal, sino que para que este acto presunto sea eficaz y pueda desplegar sus efectos, es preciso que además se realicen las actuaciones precisas, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 30/1992, y que por lo tanto se solicite la oportuna certificación. La expedición de la misma, o el transcurso del plazo de 20 días desde su solicitud sin que haya un pronunciamiento expreso, determina ya una eficacia de ese acto presunto, que desplegaría así todos sus efectos. Cuestión distinta es que esa inactividad de la Administración pueda generar las correspondientes responsabilidades patrimoniales con cargo a la misma. La conclusión sobre ese extremo, en relación a este caso concreto, es que no se dispone de licencia municipal de apertura. En relación con el pago de los impuestos municipales sobre el desarrollo de una actividad, como medio de prueba de que se dispone de licencia municipal. Existe una numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que el mero pago de los impuestos municipales no es indicativo de que se disponga de licencia ni exime de su obtención. Esta jurisprudencia se basa en que los dos instrumentos, el impuesto y la licencia, tienen naturaleza y objeto distintos. Si se parte del objeto de la licencia, que es comprobar que la actividad se desarrolla en unas condiciones de inocuidad que impiden que existan repercusiones medioambientales a terceros, adoptando las correspondientes medidas correctoras, ello supone que el mero pago del impuesto por el desarrollo de una actividad no conlleva que dicho extremo haya sido comprobado, siendo de carácter inexcusable y previo al ejercicio de la actividad. La conclusión a que se llega sobre este extremo es que el mero pago de impuestos municipales no es dato suficiente para entender otorgada la licencia. En relación con este supuesto concreto, y dado que han transcurrido varios años desde que se solicitó la oportuna licencia, indicar que, conforme señala el artículo 42 de la Ley 30/1992, la Administración tiene la obligación inexcusable de responder expresamente, sin que entre las circunstancias que le eximen de esta obligación esté el mero transcurso del tiempo, teniendo en cuenta además que el particular, en cualquier momento podría solicitar una certificación de acto presunto, con lo que a la Administración le quedaría el reducido plazo de 20 días para poder formular un pronunciamiento expreso completo. 582



Ello lleva a la conclusión de que la Administración debe proceder a remover los obstáculos que impiden continuar la tramitación del expediente y dictar resolución expresa sobre el fondo, estimatoria o desestimatoria, según las circunstancias que se aprecien en el proyecto que acompaña a la solicitud. Con el nuevo planteamiento de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, el mero transcurso del plazo legal de la Administración sin resolver expresamente y sin notificar supone la producción del silencio positivo, sin necesidad de realizar ninguna actuación procedimental más. No se permite resolución administrativa posterior salvo que tenga carácter estimatorio.

Segunda cuestión planteada: SI LA CLAUSURA EN ESTE CASO CONCRETO TIENE CARÁCTER DE SANCIÓN A efectos de delimitar claramente cuándo la medida administrativa de clausura tiene carácter sancionador, es preciso delimitar en este caso concreto cuál es la situación fáctica de partida: La actividad detectada que se está desarrollando carece de la correspondiente licencia municipal de apertura. Ante esa situación y dado que la licencia tiene la naturaleza de acto de comprobación previo, y que en definitiva es el prototipo de actos que remueven los obstáculos que impiden el ejercicio de derechos preexistentes, previa comprobación de su adecuación a la legalidad vigente en la forma concreta en que se pretenden desarrollar, ese carácter previo de fiscalización se antoja indispensable. De forma que no se puede hablar de ejercicio legítimo de un derecho sin que exista licencia previa. Si no hay licencia, no hay derecho. Ello conlleva que en el caso de que se clausure una actividad que carece de licencia, no se está restringiendo ningún derecho, porque éste no existe, ni se está imponiendo ninguna sanción. La jurisprudencia lo ha definido más bien como una medida cautelar, encaminada a impedir que se desarrolle una actividad sin un presupuesto previo indispensable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala el carácter no sancionador de la clausura de una actividad calificada por falta de licencia:

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Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1985 (RA 353/1986) señala que «... no puede incardinarse en un problema sancionatorio... no hay licencia, por lo que la reacción autotutelar de la Administración se limita a poner las cosas en el mismo estado que tenían antes de la abusiva iniciación de actividad y para ello es necesario la clausura...». La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989 (RA 8315/1989) señala que el ejercicio por los particulares de sus actividades privadas está sujeto por razones de interés público a la obtención de la previa licencia, de modo que el ejercicio sin previa licencia obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de paralizar la actividad con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por la convivencia social hasta que se obtenga la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, sin que constituya una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración. En el mismo sentido cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1987 (3158/1987) y de 10 de julio de 1987 (4195/1987). Piénsese en los intereses jurídicos en juego y que hay que contrastar. Así, frente al interés económico de un particular, que no ha cumplido sus obligaciones legales para desarrollar legítimamente una actividad, nos encontramos ante el desarrollo de una actividad calificada, susceptible de producir múltiples molestias y peligros a los colindantes, y que no ha sido controlada ni fiscalizada por la Administración competente, de forma que, gráficamente dicho, se podría estar desarrollando de cualquier manera. La conclusión sobre esta cuestión es que dados los antecedentes que obran en el expediente, conforme a los cuales la actividad no cuenta con la correspondiente licencia, la medida de clausura que se adopte no tendrá carácter sancionador, siendo por lo tanto innecesario adoptar todas las garantías procedimentales que se exigen para la adopción de medidas sancionadoras, pero garantizando en todo caso el trámite de audiencia al interesado para impedir que se produzca indefensión y que pueda realizar todas las alegaciones, medios de prueba y presentar todos los documentos que considere idóneos para defender su postura. El objeto del expediente consistirá en determinar si la actividad goza o no de la correspondiente licencia, procediendo, en caso de que se constate que no dispone de la misma, a clausurar la actividad. Y todo ello sin perjuicio del derecho de que dispone el particular a obtener la correspondiente licencia, en caso de que se encuentre dentro de los límites de la legalidad. 584



Tercera cuestión planteada: ¿QUÉ MECANISMOS PROCESALES DE IMPUGNACIÓN TIENE LA EMPRESA EN CASO DE QUE SE PROCEDA A LA CLAUSURA Y QUE LA MISMA MANTENGA SUS ARGUMENTOS, ASÍ COMO EL GRADO DE COMPATIBILIDAD DE DICHOS MECANISMOS? Se debe partir de cuáles eran las alegaciones que realizaba la empresa, la cual consideraba que dicha medida tiene carácter sancionador y que, por lo tanto, debe hacerse mediante el correspondiente expediente sancionador y no con un expediente que carece de las mínimas garantías, ya que si no se estaría lesionando un derecho fundamental, constitucionalmente amparado. Sostiene además que dicha actividad sí tiene licencia municipal, dado que en su momento (enero de 1996) se presentó la debida solicitud, sin que existiese contestación expresa en plazo, por lo que hay que entenderla otorgada por silencio administrativo. En prueba de que dispone de la correspondiente licencia indica que ha venido pagando el IAE, sin que el Ayuntamiento haya hecho reparos al respecto. A su vez, junto a esas argumentaciones hay que partir de cuál es el régimen de impugnación de dichos actos, en concreto el de clausura. El órgano competente es el Alcalde, por la cláusula residual del artículo 21.1 n) de la Ley 7/1985 y por ser el órgano de actuación y otorgamiento de las licencias. No lo sería por el artículo 38, que está pensado para la retirada de licencias. Aquí no hay licencia sino que es una medida de clausura. Sus actos agotan la vía administrativa, tal y como señala el artículo 52 de la Ley 7/1985, RBRL, con lo que sólo 1 es susceptible de recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. Sin perjuicio de otras vías extraordinarias en sede administrativa, como la revisión de oficio de sus propios actos. El órgano judicial competente sería el Juzgado de lo Contencioso, artículo 8.1 c) de la Ley 29/1998, al ser un extremo relacionado con las licencias de apertura. En este caso, en cuanto que está alegando la lesión de un derecho fundamental, está planteando cuestiones que son susceptibles de una protección reforzada, por medio del proceso judicial, preferente y sumario, al que se refiere el artículo 53 de la CE/78, previo al recurso de amparo, y que hoy, en lo que se refiere a la vía contencioso-administrativa, se encuentra articulado en la Ley 29/1998, de la JCA, artículos 114 y siguientes, que deroga en este aspecto a la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Deberes Fundamentales de la Persona, en adelante PJDF, artículos 6 a 10. 585


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Junto a ello plantea cuestiones de legalidad ordinaria, no susceptibles de esa protección reforzada. Hasta la Ley 29/1998 se planteaba si ambas vías eran compatibles entre sí o excluyentes. Es decir, si el uso de una permite el uso de la otra, o si, por el contrario, al usar una, se cierra y excluye la posibilidad de usar la otra. La cuestión era importante, ya que si no se delimitaba bien el campo de uno y otro proceso, podría generar pronunciamientos judiciales contradictorios. La jurisprudencia señalaba que eran compatibles ambas vías, pero en los siguientes términos: Conviene resaltar esencialmente dos sentencias del Tribunal Supremo con referencia de Aranzadi 767/1996 y 2626/1986. Veamos como plantea la cuestión la primera de ellas, la 767/1996. Señala la misma: «Segundo. Es verdad que la jurisprudencia y la doctrina constitucional no consideran excluyentes ambas vías procesales para la tutela de los derechos e intereses legítimos, de suerte que cabe un ejercicio simultáneo de las dos modalidades procesales antes expuestas, la habilitada por la Ley 62/1978, para evitar o reparar lesiones a los derechos constitucionales de protección preferente, y la ordinaria o común del recurso contencioso-administrativo, para depurar el acto o disposición lesivos de ilegalidades que no pertenecen a dicho plano constitucional sino que revisten el carácter de infracciones –nulidades o anulabilidades– del ordenamiento jurídico aplicable, ejercitando en cada una de tales vías o cauces procesales las pretensiones adecuadas a la finalidad de cada proceso. Esta doctrina fluye tanto de la Sentencia del Tribunal Supremo, antigua Sala Cuarta, de 1 de abril de 1986 (RJ 2626/1986), como de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 mayo de 1987 (RTC 84/1987), ambas invocadas por la asociación profesional codemandada en estos autos. Pero lo que también es cierto es que en tal caso el proceso ordinario no puede fundarse en motivos de inconstitucionalidad (derechos fundamentales), de tal modo que si este proceso reprodujera la misma fundamentación propia de aquél, se daría la excepción de litispendencia –si en el primer proceso no hubiera aún recaído sentencia– o bien la de cosa juzgada del artículo 82 d) de la Ley de esta Jurisdicción (RCL 1890/1956 y NDL 18435), si en el primero se hubiera pronunciado sentencia». Era la doctrina de la cuasi cosa juzgada. Por ejemplo, en este caso concreto, si la empresa pretendiese usar la vía de protección de derechos fundamentales, alegando que dicho procedimiento tiene carácter sancionador, 586



partiendo de un dato fáctico de partida, el cual es que se goza de licencia para el desarrollo de la actividad, estaría dejando en manos del Tribunal que está sustanciando el proceso de protección de derechos fundamentales el decidir esa cuestión, si hay sanción, y por lo tanto si hay que seguir el procedimiento adecuado. Pero además, tendría que partir del hecho previo para determinar si hay sanción, cual es determinar si hay o no licencia, cuestión sobre la que tendrá que hacer un pronunciamiento. Si tales cuestiones las ha dejado ya a conocimiento y decisión de un órgano judicial, no puede pretender someter la misma cuestión de legalidad ordinaria, si se obtuvo o no licencia, a otro Tribunal, ya que podría haber pronunciamientos judiciales contradictorios sobre unos mismos hechos. Por eso, si la empresa emplease ambas vías, se debería articular la excepción de litispendencia, y el órgano judicial que conoce el segundo en el tiempo debería inadmitir el recurso por la existencia de la misma. Frente a ese planteamiento, la nueva Ley 29/1998, de la JCA, introduce novedades importantes, que aparecen reflejadas ya en su exposición de motivos: «La más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso, y por lo tanto de la sentencia, de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso-administrativos, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad con el ordenamiento jurídico. La ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos». Como novedades más significativas, en los artículos 114 y siguientes: • Se pueden hacer valer todo tipo de pretensiones. • Sigue basado en los principios de preferencia y de sumariedad. • No sería preciso agotar la vía administrativa. Así hay que interpretarlo, dado el modo de articular el plazo de interposición del artículo 115.1. • Como novedad, no hay suspensión por la estimación en primera instancia. • El escrito de interposición debe estar debidamente fundado. Por lo tanto, ya no se plantea la dualidad de procedimientos que existían con anterioridad. Ahora se unifican las pretensiones.

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Cuarta cuestión planteada: ¿QUÉ ARGUMENTOS TENDRÍA QUE USAR LA EMPRESA PARA CONSEGUIR LA SUSPENSIÓN JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CLAUSURA IMPUGNADO? En ese sentido indicar que con la nueva configuración legal de la jurisdicción contencioso-administrativa, la Ley 29/1998, se ha cambiado el planteamiento que existía sobre esta cuestión. Con anterioridad, el artículo 122 y siguientes de la Ley de la JCA/56 señalaban que el criterio en base al cual procedía la suspensión judicial era el de la irreparabilidad o difícil reparación del daño que pudiese producir la ejecutividad del acto hasta que hubiese un pronunciamiento judicial. Aun en ese caso, era preciso entrar a valorar y ponderar entre la lesión que se producía al particular y aquella que se produciría a los intereses generales representados en la ejecutividad del acto. Ese criterio literal, con posterioridad, fue ampliado por la jurisprudencia en el sentido de atribuir efectos suspensivos en todos aquellos casos en los que, sin entrar en el fondo del asunto, cuestión que procede hacer al enunciar la sentencia, y por lo tanto sin prejuzgar la cuestión sobre la que en su momento hay que decidir, sí procedía el otorgamiento de la suspensión en todos aquellos casos en los que hubiese una apariencia de buen derecho en la pretensión. El criterio en la actual Ley 29/1998 es distinto (arts. 129 y ss.). Por un lado, no habla de suspensión del acto sino un criterio más amplio que el de mera suspensión del acto administrativo, el de medida cautelar que atiende a una idea de todas aquellas medidas que el órgano judicial pueda adoptar para asegurar la eficacia del pronunciamiento judicial que al final del proceso se adopte. Además, ya no se habla de irreparabilidad del daño sino de que se vea en peligro la eficacia de la sentencia que en su día se pueda dictar, que es un concepto más amplio, y que pretende atender mejor el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. El dato más importante es que sigue siendo necesario un pronunciamiento judicial, por medio de un auto, para que la eficacia del acto se vea suspendida. En el presente caso, para atender esa cuestión, es preciso tener en cuenta cuáles son los efectos de la clausura, es decir, es preciso descender al plano de los hechos y ver las consecuencias que la eficacia de la medida puede producir en el interesado. Si estas consecuencias suponen que cuando la sentencia se dicte al interesado no le va a servir 588



para restaurar su situación jurídica individualizada, en ese caso procedería la suspensión. Obviamente va a suponer la falta de desenvolvimiento de actividad de esa empresa, lo cual en determinados casos puede suponer incluso la extinción de la correspondiente persona jurídica, si es el único medio material del que dispone para el desarrollo de la actividad. Lo mismo se puede decir si el empresario es una persona física, en cuanto al contenido de su actividad como comerciante. No obstante, hay que ver la naturaleza de la medida adoptada y cuáles son sus causas. En este caso concreto, se clausura por la inexistencia de una licencia. No existe un pronunciamiento administrativo que señale que allí no se puede desarrollar la actividad ni que la excluya cara al futuro. El particular, en cuanto que no existe un pronunciamiento prohibitivo de fondo sino una medida automática ante una determinada conducta, funcionar sin licencia, nada le impide, o bien realizar las actuaciones administrativas de legalización, o si bien éstas se iniciaron pero no se contestaron en plazo, realizar los oportunos trámites que fuercen a contestar a la Administración, por medio de la certificación de acto presunto. Por lo tanto, si está en manos del titular de la actividad realizar actuaciones que impidan que se prolongue el daño que le causa el acto, lo lógico es que las realice, aunque en ese sentido disienta. Su postura de desacuerdo, en este caso concreto porque sostiene que ya tenía licencia, la podrá hacer valer en el contencioso correspondiente y en caso de que prospere, todas las actuaciones que se le hayan hecho hacer de más por la Administración, inútiles, por que ya tenía todos los trámites exigidos por la legalidad, se le compensarán. Cuestión distinta habría sido que se hubiese excluido la posibilidad de desarrollar la actividad de forma absoluta, porque, por ejemplo se le hubiese declarado incompatible urbanísticamente. Ahí no habría margen de maniobra para el interesado y sí que realmente se puede producir una situación que un pronunciamiento judicial que se demore en el tiempo no podría restaurar. El juez debe ponderar estas circunstancias, caso por caso. No es lo mismo que se le clausure al particular porque no tiene licencia pero indicándole su derecho a tramitar la correspondiente licencia que se le clausure y se le indique que además no puede implantar dicha actividad allí. Habrá que ir caso por caso, analizando cuándo la eficacia de la sentencia puede verse alterada o no, es decir, cuándo la misma puede llegar a ser inútil por no suponer una restauración a tiempo del derecho alterado.

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Anexo, referente a las peculiaridades que se dan en la Comunidad Valenciana. El RAM/61 es concretado y desarrollado por la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, que deroga la anterior Ley 3/1989, de Actividades Calificadas. Dicha ley cuenta con un desarrollo reglamentario, por medio del Decreto 127/2006, de 15 de septiembre.

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SUPUESTO DE HECHO En el Departamento de Disciplina Urbanística figuran sendos informes cuyo contenido es el siguiente: El informe del Vigilante de obras municipales indica que en suelo no urbanizable se ha detectado la ejecución de unas obras de construcción de un almacén o caseta. Requerida la licencia de obras, la misma no se acredita. Hechas las oportunas averiguaciones, se constata que dicha licencia no se ha solicitado por el interesado. El informe del arquitecto indica que se trata de una construcción de 200 m2 de superficie y que la finca posee una superficie de 10.000 m2. Su coste de ejecución lo estima en 60.000 euros. La clasificación del suelo es no urbanizable común, según el PGOU. Las características de la obra son de uso residencial. Las juzga en ese sentido no legalizables según las normas urbanísticas. Se pide informe y propuesta. A su vez, se solicita informe sobre cuáles hubiesen sido las diferencias en caso de que la obra, aun siendo contraria al plan urbanístico, estuviese amparada por una licencia de obras.

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PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Sistema de fuentes en urbanismo Ante los casos que se planteen en materia urbanística, es preciso tener en cuenta el sistema de fuentes, redefinido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, referente al Real Decreto Legislativo 1/1992, TR/92. Ante esa nueva situación siempre será preciso plantearse con carácter previo ante qué estamos: • Si estamos ante aspectos propios del urbanismo en su sentido más estricto: planeamiento, gestión o ejecución del mismo, intervención, disciplina, etc. • Si estamos ante materias sectoriales competencia exclusiva del Estado e íntimamente relacionadas con el urbanismo. En el primer caso, el sistema de fuentes es el siguiente: 1.º Legislación autonómica urbanística. 2.º Legislación estatal, TR/76 y Decretos de 1978, con carácter supletorio, en defecto de las previsiones de la primera (art. 149.3 de la CE/78). En el segundo caso, el sistema de fuentes es: 1.º Legislación estatal y en concreto la Ley 8/2007, del Suelo y el TR/92, este segundo, en lo no derogado por la Ley 6/1998, RSV y por la Ley 8/2007 [en concreto la disp. derog. de esta última establece que «quedan derogados a la entrada en vigor de esta ley: (...) b) El artículo 133, el apartado 1 del artículo 134, el apartado 1 del artículo 243, el artículo 276, el apartado 1 del artículo 280 y los artículos 287, 288 y 289 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio»]. Este bloque normativo tiene tres clases de artículos: exclusivos o plenos; básicos; condiciones básicas. Los de carácter exclusivo no admiten desarrollo legislativo autonómico. Los otros dos sí, y vendrán a coincidir en muchos aspectos con la legislación autonómica urbanística citada en el primer bloque (el de urbanismo en sentido estricto). 592

Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de licencias ilegales. Distinción


2.º Desarrollo autonómico urbanístico. 3.º Supletoriamente, legislación estatal, TR/76, en lo que se encuentre vigente en estas materias. ¿Cuáles son las materias de este segundo bloque? las atribuidas como competencias del Estado en base a los artículos 149.1.1; 8; 13; 18; 23 de la CE/78 y otros, como por ejemplo, obras públicas de interés general. Por lo tanto, es preciso analizar el supuesto de hecho concreto y en base a ello acudir a uno u otro sistema de fuentes. En este caso concreto, en cuanto que se refiere a medidas de restauración de la legalidad urbanística y a medidas sancionadoras por infracción urbanística, en definitiva a medidas de disciplina urbanística en sentido amplio, son aspectos puramente urbanísticos, lo que remite al primer sistema de fuentes antes citado. En concreto, el esquema en materia de disciplina urbanística sería: 1.º Legislación autonómica. 2.º En su defecto, o en caso de laguna (TR/76 y RDU/78). Lo expuesto, no obstante, admite muchos matices, dado que no se está hablando de compartimentos estancos. Así, por ejemplo, en el presente caso, el hecho de que se vaya a acudir a las medidas administrativas desplegadas por la legislación autonómica no excluye que haya que partir de una premisa y es el incumplimiento por el propietario de un deber recogido en la legislación estatal, el de materializar los aprovechamientos conforme a las previsiones del plan urbanístico. B) Discrepancias entre informes obrantes en el expediente El opositor ante un supuesto práctico partirá siempre de la premisa de que lo que le informa el técnico competente es correcto, salvo supuestos de manifiesto error o inexactitud, debiendo partir de sus conclusiones como premisas en base a las cuales informar. No se debe entrar a discutir sobre aspectos que están dentro de la parcela de competencias de otro funcionario. En caso de que parezca existir contradicción entre los informes de dos funcionarios, se debe atender al emitido por el técnico competente o más cualificado. En este caso con593


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creto, el del arquitecto municipal, que tiene mayor cualificación técnica que un inspector para determinar las características edificatorias de una construcción. C) Concepto de disciplina urbanística El concepto amplio de disciplina urbanística abarca una serie de medidas, compatibles entre sí, que esquemáticamente se reflejan en el artículo 51 del RDU/78, con carácter supletorio, y que son: a) Intervención previa al desarrollo de la obra, de carácter fiscalizador, básicamente por medio de licencia. b) Medidas de restauración de la legalidad urbanística, una vez que la misma ha sido infringida o alterada. No tiene carácter sancionador sino que van dirigidas a restaurar la legalidad alterada. c) Medidas sancionadoras, encaminadas a reprimir la comisión de infracciones urbanísticas tipificadas. Es compatible con las anteriores medidas. Por lo tanto, es preciso no identificar exclusivamente el concepto de disciplina urbanística con la imposición de sanciones. El primero es un concepto más amplio. D) Delitos en materia de Urbanismo Conviene tener en cuenta que el actual Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, artículos 319 y siguientes, ha establecido mecanismos de protección de la ordenación del suelo, y, en concreto, aunque no únicamente, para la represión de conductas desarrolladas en el suelo no urbanizable. Ello tiene incidencia en la actividad administrativa en los siguientes términos: El principio non bis in idem, plasmado en el artículo 25 de la CE/78, y en el artículo 130 de la Ley 30/1992, impide que un sujeto sea sancionado dos veces, penal o administrativamente, por unos mismos hechos, si hay identidad de sujetos y de fundamentos. Ello conlleva que ante una conducta que puede revestir el carácter de delito, por parte de la Administración, además de comunicarlo a la autoridad judicial penal, se deben paralizar todas las actuaciones administrativas sancionadoras, a la espera de la decisión judicial. En este sentido, el orden judicial penal tiene carácter prevalente y así hay que entender articulada la previsión del artículo 274 del TR/92.

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E) Clasificación y compatibilidad En cualquier caso de urbanismo, ante actuaciones concretas de un particular, el opositor debe adoptar como premisa imprescindible, que se debe tener en cuenta para informar jurídicamente, siempre la clase de suelo (urbano, urbanizable o no urbanizable) en la que se opera y si el plan urbanístico permite o no el uso u obra que se pretende realizar. Ambas comprobaciones se deben realizar siempre por el opositor. Ello se debe a que no siempre en todos los supuestos prácticos aparecerá expresamente señalado que el uso es contrario al permitido por el planeamiento. Por ejemplo, si el hecho del que se informa es un uso residencial en suelo calificado como urbanizable industrial. F) Obra ilegal contradiciendo una licencia o sin licencia y obra ilegal amparada en una licencia Cuando se hable de obras ilegales, habrá siempre que analizar y distinguir, según que la obra ilegal, contraria al plan, se encuentre amparada o no en una licencia municipal. Si existe dicha licencia, las actuaciones administrativas irán encaminadas a eliminar ese acto administrativo ilegal, se iniciará el oportuno procedimiento revisorio del acto administrativo, sin perjuicio de que también se dirijan contra la obra realizada. Si no existe dicha licencia o se incumpliesen los términos de la misma, únicamente se reprimirá la conducta del particular. Habrá que distinguir según que la obra esté en ejecución o que esté acabada y a su vez habrá que distinguir según que la obra sea compatible con el plan o no, es decir legalizable o ilegalizable. G) Principio de tipicidad El RDU/78 es preconstitucional, con lo cual se salva el obstáculo del principio de tipicidad que en materia sancionadora exige que las infracciones administrativas estén recogidas en una ley (art. 129.1 de la Ley 30/1992). Vistas estas premisas, es posible proceder a la resolución de la cuestión planteada.

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INFORME JURÍDICO

Primera cuestión planteada: CONDUCTA IRREGULAR DE CONSTRUCCIÓN EN SUELO NO URBANIZABLE POR EL PARTICULAR SIN AMPARO EN LICENCIA MUNICIPAL Ante una actuación irregular de un particular, en concreto ejecución de obras sin la correspondiente licencia municipal, en suelo no urbanizable, que no es ilegalizable, la legislación urbanística plantea dos planos de actuación administrativa distintos y compatibles entre sí, sin perjuicio de los demás que establece el artículo 51 del RDU/78, con carácter supletorio, y que sea procedente usar en cada caso concreto: • Medidas de restauración de la legalidad urbanística. • Medidas sancionadoras. Para determinar el alcance de las mismas es preciso tener en cuenta una serie de datos, que cambiarán en cada caso concreto, según cuál sea la conducta detectada. Así en este caso concreto, dichos datos, a la vista de los informes que obran en el expediente, son los siguientes: • Clase de suelo: no urbanizable. • Presunta infracción: construcción sin licencia. • Estado de las obras: en ejecución. • Compatibilidad urbanística: es incompatible el uso que se pretende con las previsiones del planeamiento. 596



• Presupuesto de la obra: que influirá en la cuantía de la multa que pueda imponérsele. En este caso asciende a 60.000 euros. En este sentido se propondría por el informante la apertura de los siguientes expedientes: A) Expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada Los artículos 184 y siguientes del TR/76, a título de derecho supletorio de lo que establezca la legislación autonómica, señalan una batería de medidas administrativas en este plano de restauración de la legalidad alterada por la conducta del particular. A efectos del caso que nos interesa, el artículo 184 señala que se procederá a la suspensión de la ejecución de las obras, a su paralización, ya que las mismas no están finalizadas. Es preciso imponer esa medida cautelar para impedir que la posible ilegalidad se consolide más con el transcurso del tiempo, de forma que la eficacia de la resolución que en su momento se adopte se vea afectada lo menos posible. Una vez paralizada, es preciso determinar si la obra es legalizable o no. El informe del arquitecto municipal nos indica que no lo es, al ser un uso contrario al previsto en el plan urbanístico. Procedería por lo tanto en ese caso la denegación de la licencia. En ese caso, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y adoptará las medidas para impedir que esa conducta se desarrolle. En ese mismo sentido se expresa el artículo 29.4 del RDU/78. Dicha demolición no tiene carácter sancionador. No se pretende la represión ni el castigo de ninguna conducta sino únicamente proceder a restaurar una situación alterada. En este caso concreto, si se ha construido algo contra las previsiones del plan, al final del proceso se conseguiría su eliminación por medio de la demolición. El mecanismo para proceder a ejecutar dicho acto es el siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.5 del RDU/78, junto con lo que establece el artículo 61 del mismo reglamento y el artículo 97 de la Ley 30/1992: requerimiento al particular para que proceda a la demolición. Si en el plazo de un mes no se ha procedido por el interesado a la misma, la Administración actuará por medio de la ejecución subsidiaria, bien por sí misma, bien por medio de terceros, pero en todo caso a costa de los obligados incumplidores.

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B) Expediente sancionador La conducta detectada es la de ejecución de obras sin licencia. Además dichas obras son ilegalizables, en cuanto que son contrarias al plan. Su presupuesto asciende a la cantidad de 60.000 euros. Dicha conducta aparece tipificada en los artículos 228 del TR/76 y 53.2 b) del RDU/78 (este último afectado por la tabla de vigencias del 93, la cual no se ha invalidado oficialmente pese a ser claramente inconstitucional, en los mismos términos que la disp. derog. del TR/92, afectada por la STC 61/1997, en base a que el Estado carece de competencia no sólo para legislar sino también para derogar en materia de Urbanismo). En términos genéricos encontraría cobertura también el artículo 225 del TR/76, con carácter supletorio. El artículo 57.1 del reglamento señala quiénes son los responsables de dicha conducta: el promotor, el empresario de las obras y el técnico director. La sanción que procede en estos casos viene recogida en el artículo 90.2 del reglamento, conforme al cual «Cuando las actividades señaladas en el número anterior (entre otras construir sin licencia) no fueran legalizables, se aplicarán las sanciones previstas en este Reglamento para los tipos de infracción que en cada caso corresponda», lo cual obliga a remitirse al artículo 76 del reglamento, obras para usos contrarios a los previstos en el plan. Por lo tanto, a efectos de graduar la cuantía de la multa es fundamental tener una evaluación del presupuesto de la obra detectada. En este caso concreto es de 60.000 euros. El artículo 76 citado establece una oscilación entre el 10 por 100 y el 20 por 100 del presupuesto, debiendo optar dentro de ese margen, según las circunstancias, agravantes o atenuantes, que se observen en cada caso. Los criterios valorativos para determinar la cuantía de la multa son los recogidos en los artículos 59 a 63 del reglamento: • Órgano competente para la imposición de medidas sancionadoras: el Alcalde, conforme señala el artículo 228.6 del TR/76, de carácter supletorio, siempre y cuando el importe de las multas a imponer no exceda de las cuantías allí señaladas. En caso contrario habría que entender competentes a los órganos que señale la legislación autonómica. Las alusiones al Gobernador Civil, Ministros, etc., hay que entenderlas derogadas después de la CE/78, dada

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la efectiva atribución de competencias urbanísticas por las Comunidades Autónomas. Lo único que habría que entender vigente es el criterio de competencia supramunicipal si excede de esos límites cuantitativos. • Procedimiento administrativo: el artículo 226.3 se remite a la LPA, hoy Ley 30/1992, para la adopción de un procedimiento para la imposición de sanciones. Son aplicables, por lo tanto, los criterios recogidos en los artículos 134 y siguientes así como su reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1398/1993. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de potestad sancionadora por parte de la Administración debe conllevar siempre un mínimo análisis por parte de la misma sobre si la conducta de los particulares, además de ser infracción administrativa, puede revestir el carácter de delito, a efectos de no vulnerar el derecho fundamental recogido en el artículo 25 de la CE/78, conocido como principio non bis in ídem, y que prohíbe que una persona sea castigada dos veces por unos mismos hechos, siempre que haya identidad de hechos, sujetos y fundamento. El actual Código Penal, Ley Orgánica 10/1995, tipifica en su artículo 319.2 la edificación en suelo no urbanizable común sin licencia y que no sea legalizable. La calificación de dicha conducta corresponde al órgano judicial penal, pero dados los términos del artículo 274 del TR/92, es precisa una calificación preliminar por la Administración para apreciar la existencia de indicios de delito. En caso de que los mismos se aprecien, será preciso realizar las actuaciones que señala el artículo citado, el 274; en el mismo sentido se manifiesta el artículo 13 del Real Decreto 1398/1993, que conllevan una comunicación al órgano judicial y paralizar las actuaciones administrativas sancionadoras. El objeto de estas actuaciones es preservar el principio non bis in idem antes señalado. Es preciso determinar qué actuaciones administrativas se van a ver paralizadas hasta que exista el pronunciamiento judicial oportuno. En este sentido, dada la naturaleza de las medidas antes citadas, se concluye que solamente se verán paralizadas las medidas sancionadoras, el segundo de los expedientes. No así las de restauración de la legalidad urbanística, sin carácter sancionador, encaminadas en este caso concreto a proceder a la demolición de la construcción ilegalizable, que seguirán su trámite.

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Régimen de impugnación: • En cuanto al de restauración, curiosamente se impugnaría ante el Tribunal Superior de Justicia, en base al artículo 10.1 a) de la Ley 29/1998, cláusula residual. • En cuanto al sancionador, ante el Juzgado de lo Contencioso, en base al artículo 8.1 e) de la Ley 29/1998. Habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 14.2, que permite una posibilidad de optar al demandante. Por lo tanto, la propuesta de actuación del informante sería: 1. Apertura de expediente de restauración de la legalidad urbanística, en los términos antes expuestos. 2. Apertura simultánea de un expediente sancionador, en los términos expuestos. 3. Dado que de los hechos se desprende la existencia de indicios de comisión de un delito, comunicación al órgano judicial penal de los mismos. Dicha comunicación conllevará la paralización del expediente al que se refiere el punto 2.

Anexo. Consideraciones en el ámbito de la Comunidad Valenciana. El análisis sobre su compatibilidad y la necesidad de obtener licencia se encuentra regulado en la Ley 10/2004, del Suelo No Urbanizable, artículos 21 a 23. El Título IV de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana lleva como rúbrica «Actividad administrativa de garantía de la legalidad urbanística». El Capítulo II del mismo (arts. 219 a 231) establece un completo cuadro de medidas de restauración de la legalidad urbanística mientras que el Capítulo III (arts. 232 a 252) regula las infracciones y sanciones. Con ello se suple la tradicional laguna en la materia de que adolecía la Comunidad Valenciana.

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Segunda cuestión planteada: ¿QUÉ OCURRE EN EL CASO DE QUE LA OBRA ILEGAL SE ENCUENTRE AMPARADA POR UNA LICENCIA MUNICIPAL? Dado que en este caso concreto existe un acto administrativo ilegal que está permitiendo un uso u obra contrario al planeamiento, procede realizar actuaciones administrativas encaminadas a eliminar ese acto ilegal del ordenamiento jurídico. Procede la apertura de los siguientes expedientes: A) Expediente de restauración de la legalidad urbanística El régimen de actuaciones es distinto según que las obras amparadas en la licencia ilegal se encuentren ejecutándose (art. 186 del TR/76, con carácter supletorio) o ya se hayan ejecutado (art. 187 del TR/76). Dado que las obras objeto del presente caso se encuentran en ejecución, procedería la adopción de las actuaciones recogidas en el artículo 186.1 y 3 del TR/76, así como los artículos 34 y 35 del RDU/78, que suponen la paralización de las obras por el Alcalde y la remisión al órgano judicial a los efectos de que el mismo resuelva sobre la cuestión de fondo. Las actuaciones ante el órgano judicial habría que realizarlas de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley 29/1998, de la JCA. B) Expediente sancionador La infracción se encuentra contemplada en el artículo 228.2 del TR/76. El abanico de posibles responsables se ve aumentado en los términos del artículo 57.2 del RDU/78. Es preciso tener en cuenta a su vez las posibles consideraciones penales, en los términos del artículo 320 del Código Penal. Sobre las relaciones entre ambas vías, penal y sancionadora, no existen peculiaridades respecto de lo antes expuesto. No existe ninguna otra consideración distinta a las antes indicadas.

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URBANISMO Mecanismos de modificación del planeamiento. Premisas previas a la urbanización y edificación de unos terrenos


SUPUESTO DE HECHO Por la Empresa «A» se ha presentado ante el Ayuntamiento «X» una propuesta de plan parcial para habilitar la implantación de múltiples instalaciones destinadas a usos terciarios o de servicios sobre unos terrenos que abarcan una superficie de 400.000 m2, lo que supondría una importante reactivación económica del municipio. Dichos terrenos están clasificados en el Plan General vigente, aprobado en 1993, como suelo urbanizable industrial, incluidos en un sector, sin que exista otro instrumento de planeamiento que establezca otra determinación sobre dicha clase de suelo. La Corporación municipal pretende acceder a lo solicitado por la empresa y que, lo más pronto posible, pueda construirse en dichos terrenos. Infórmese sobre: • Las distintas posibilidades que puede plantearse al Ayuntamiento para llevar a efecto lo que se pretende. • Viabilidad legal y demás aspectos procedimentales relacionados con el caso, haciendo la propuesta correspondiente.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Sistema de fuentes En lo que se refiere a las distintas consideraciones urbanísticas que se plantean en el presente caso, indicar que es preciso tener en cuenta el sistema de fuentes, y por lo tanto el régimen jurídico aplicable. 603


URBANISMO

a) Modificación del planeamiento, al pretenderse un uso contrario al previsto por el planeamiento. Es una cuestión también de carácter estrictamente urbanístico. Luego legislación autonómica en primer lugar y la estatal supletoria, TR/76 y el Reglamento de Planeamiento de 1978, cubriendo las lagunas. b) En cuanto que el objetivo es urbanizar y edificar, en definitiva ejecutar el planeamiento, será preciso tener en cuenta cuáles son los medios, en el nivel de gestión, precisos o posibles para alcanzar ese objetivo, así como los presupuestos que en todo caso deben existir. Luego también estamos hablando de aspectos estrictamente urbanísticos. Es la ejecución del planeamiento. Luego regirá en primer lugar la legislación autónoma y, supletoriamente, la legislación estatal, TR/76 y Reglamento de Gestión de 1978, RGU/78. B) Compatibilidad de los objetivos con las previsiones del planeamiento Siempre que en un caso de urbanismo se plantee un objetivo o un fin, para un determinado terreno, el opositor deberá coger el hábito de analizar y comprobar, siempre que los datos obrantes en el supuesto de hecho se lo permitan, si ese uso está permitido o amparado por el plan o si por el contrario no lo está. Siempre que se pretendiese por la Corporación municipal permitir un uso contrario al plan, para poderlo autorizar, sería precisa la previa modificación del plan, con lo que será preciso entrar a la explicación del correspondiente procedimiento de modificación del planeamiento. C) Gestión y ejecución del planeamiento En cuanto que el objetivo último de este supuesto de hecho concreto es urbanizar y edificar, el opositor deberá hacer una explicación de los distintos mecanismos de gestión encaminados a urbanizar y, en su caso, edificar. En definitiva, a ejecutar el planeamiento. Pero el opositor no puede perder la perspectiva de que, previamente a la ejecución del plan, deberá haberse completado el proceso de planeamiento. Es decir, antes de ejecutar, debe haber una ordenación pormenorizada que ampare dicha ejecución. Es el presupuesto esencial. No se puede urbanizar sin que previamente exista un plan que ampare esa urbanización y que haga una completa ordenación de usos, intensidades, tipologías, etc., y por lo tanto que nos defina si lo que se pretende instaurar allí va a estar permitido o no. La ordenación es siempre previa a la ejecución. Cualquier propuesta de ejecución sin ordenación sería errónea.

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Mecanismos de modificación del planeamiento. Premisas previas a la urbanización y edificación de unos terrenos


Para determinar qué clase de instrumento de planeamiento es preciso, el opositor deberá tener muy claro ante qué clase de suelo se encuentra. Junto a la ordenación pormenorizada, existen otras dos premisas de la ejecución recogidas en los artículos 31 y siguientes del RGU/78: • La delimitación de unidades de ejecución o delimitaciones territoriales encaminadas a la ejecución del planeamiento y que en la concepción del TR/92 se consideraban idóneas para cumplir simultáneamente los deberes de los propietarios de cesión, equidistribución y urbanización. • Respeto al orden de prioridades en la elección del sistema de ejecución. Sin esas premisas, no se puede hablar de ejecución del planeamiento. D) Elección del sistema de ejecución La elección del sistema de ejecución se hará conforme a lo establecido en los artículos 152 y siguientes del RGU/78, con carácter supletorio. Vistas estas premisas es posible entrar a la resolución de las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO

LA CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS DE URBANIZACIÓN Y EDIFICACIÓN PARA EL USO TERCIARIO Conforme antes se ha visto, y tal y como refleja el artículo 31 del RGU/78, es preciso para proceder a la urbanización y edificación de terrenos, en primer lugar, contar con la correspondiente ordenación pormenorizada. Claro está, una ordenación pormenorizada que ampare el uso que se pretende y que en el presente caso no ocurre, ya que el PGOU ha previsto una calificación de industrial y se pretende un uso de servicios. La determinación de los usos en el planeamiento, es decir, a qué instrumento corresponde la calificación, es una materia de competencia autonómica, como el resto de consideraciones sobre el planeamiento. Supletoriamente señalar que el artículo 34 del RGU/78 lo contempla como una determinación propia del Plan General. En iguales términos, el artículo 12 del TR/76. Se plantea si dado que la ordenación pormenorizada en dicha clase de suelo viene dada por un Plan Parcial, si dicho extremo del Plan General podría ser modificado por medio del Plan Parcial. La respuesta, en base al principio de jerarquía de planeamiento, es que no. Conforme al artículo 44.2 del RPU/78, «(...) no podrá modificar (...)». En iguales términos, el artículo 13.1 del TR/76. Por lo tanto, dado que la calificación del suelo es para uso industrial, y se pretende un uso de servicios, será preciso que previamente se tramite una modificación del PGOU que, previa a la tramitación del Plan Parcial de ese sector, o en todo caso simultánea, sirva como premisa habilitante para desarrollar una ordenación pormenorizada que ampare ese uso.

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Por lo tanto, será preciso tramitar y aprobar previamente una modificación puntual del PGOU, conforme a los artículos 154 del RPU/78 y 49 del TR/76, y posterior o simultáneamente aprobar el Plan Parcial correspondiente de desarrollo. Ultimada la ordenación pormenorizada es cuando procederá el comienzo de la fase de ejecución del planeamiento. Será preciso acudir a los siguientes pasos, que muy esquemáticamente supondrían: • Ordenación pormenorizada, ya vista. • Delimitación de la unidad o unidades de ejecución, ámbito territorial de ejecución por excelencia. • Selección del sistema de gestión entre los tres posibles: compensación, cooperación y expropiación, en los términos de los artículos 119 y siguientes del TR/76 y 152 y siguientes del RGU/78. ¿Cuál es el objetivo de un sistema de gestión? La urbanización o lo que es lo mismo, dotar a un terreno de todas las infraestructuras precisas para que se pueda materializar el aprovechamiento permitido por el plan. Por medio del sistema de gestión se consiguen articular todos los deberes a los que se refiere el artículo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo, y que serían los siguientes: «1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales: a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención. En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. En las actuaciones de dotación, este porcentaje se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación. 607


URBANISMO

Con carácter general, el porcentaje a que se refieren los párrafos anteriores no podrá ser inferior al 5 por 100 ni superior al 15 por 100. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá permitir excepcionalmente reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por 100 en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del artículo 10. c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable. Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el párrafo anterior, se entenderán incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran conforme a su legislación reguladora y la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá incluir asimismo las infraestructuras de transporte público que se requieran para una movilidad sostenible. d) Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública. e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente. f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre las construcciones y edificaciones que deban ser demolidas y las obras, instalaciones, plantaciones y sembrados que no puedan conservarse.»

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Deberes que deberán ser concretados en sus términos y alcance por lo que disponga la legislación autonómica. En todo caso la urbanización debe ser previa o simultánea a la edificación.

Anexo, referente a las peculiaridades que ofrece la legislación autonómica valenciana. Muy esquemáticamente expuesto supondrían: Las relaciones entre instrumentos de planeamiento son mucho más flexibles en la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana que en el esquema estatal. En este sentido, por medio de un Plan Parcial de aprobación autonómica se pueden modificar varias determinaciones estructurales del PGOU, y entre ellas la calificación del suelo, que figura en el artículo 36.1 C) de la misma. Si a ello se añade que conforme el artículo 151 se permite la programación y ordenación simultáneas, nada impediría una propuesta de ejecución, por medio de un Programa de Actuación Integrada, acompañada de la propuesta de planeamiento parcial que modifique las determinaciones del PGOU. Es un esquema mucho más ágil. En cuanto a la gestión o ejecución, la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, configura la gestión del suelo urbanizable por medio de actuaciones integradas (arts. 39 y 117 y ss.), articulando un peculiar instrumento: el Programa de Actuación Integrada.

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Cesión de dotaciones públicas Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A» es propietario de una parcela, clasificada por el PGOU como suelo urbano, excluida del ámbito de unidades de actuación. La calificación de dicha parcela es de dotación escolar. Por parte de la Consejería de Educación se pretende hacer efectiva dicha previsión del planeamiento y construir en ese sentido un centro escolar. A tal efecto requiere al Ayuntamiento para que proceda a realizar las actuaciones administrativas correspondientes encaminadas a conseguir dicha parcela. Se solicita informe jurídico sobre las actuaciones que proceden para adquirir dicha parcela y si existiría alguna posibilidad de que dichos terrenos se obtuviesen de forma gratuita.

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SUPUESTO 64

Cesión de dotaciones públicas Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de una serie de consideraciones que resultan determinantes a efectos de ver las obligaciones del propietario de dicha parcela, y si las mismas incluyen la cesión obligatoria y gratuita de los terrenos con destino dotacional. Dichas consideraciones inciden en el régimen jurídico del derecho de propiedad sobre la parcela, de forma que indican cuáles son los derechos y obligaciones de sus propietarios, y en este caso concreto son las siguientes: • Clasificación del suelo: urbano. • Calificación: dotacional escolar. • Ubicación a efectos de gestión: fuera de unidad de ejecución. El régimen jurídico del derecho de propiedad del suelo, se encuentra regulado, con el carácter de condiciones básicas, a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.1 de la CE/78, para garantizar la igualdad en el ejercicio de derechos en todo el territorio nacional, competencia exclusiva del Estado, en la Ley 8/2007, del Suelo. Dichas condiciones básicas son preferentes y priman sobre las previsiones autonómicas. A diferencia de lo dispuesto en la Ley 6/1998, RSV, que partía de la premisa técnica de fijar los criterios de clasificación del suelo para asignar a cada categoría de los mismos un grado distinto de derechos y deberes, más o menos intensos según que el grado de necesidad que se requiera para ejecutar las determinaciones del planeamiento urbanístico, la nueva Ley 8/2007 no establece las clases de suelo a tal fin. En ese sentido su exposición de motivos ya se encarga de señalar que: «para ello, se prescinde por primera vez de regular técnicas específicamente urbanísticas, tales como los tipos de planes o las clases de suelo, y se evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no

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Cesión de dotaciones públicas


prefigurar, siquiera sea indirectamente, un concreto modelo urbanístico y para facilitar a los ciudadanos la comprensión de este marco común. No es ésta una ley urbanística, sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. (...) Con independencia de las ventajas que pueda tener la técnica de la clasificación y categorización del suelo por el planeamiento, lo cierto es que es una técnica urbanística, por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad. Además, no es necesaria para fijar los criterios legales de valoración del suelo. Más aún, desde esta concreta perspectiva, que compete plenamente al legislador estatal, la clasificación ha contribuido históricamente a la inflación de los valores del suelo, incorporando expectativas de revalorización mucho antes de que se realizaran las operaciones necesarias para materializar las determinaciones urbanísticas de los poderes públicos y, por ende, ha fomentado también las prácticas especulativas, contra las que debemos luchar por imperativo constitucional.» Lo que realmente no llega a ser cierto, porque de las determinaciones de la ley se concluye que existen unos ámbitos territoriales, que son los enumerados en el artículo 14 de la ley y que la misma denomina actuaciones de transformación urbanística a los que se les impone los deberes que se enumeran en el artículo 16, correspondientes a los ámbitos que tradicionalmente en los términos de la legislación urbanística se les ha denominado actuaciones asistemáticas. La ley también se encarga de enumerar los derechos y deberes de los propietarios del suelo que se encuentra en un estatus inferior, bien de forma transitoria (art. 13.3) o bien de forma definitiva (arts. 9.2, 13.1 y 13.2). Sobre el suelo que se encuentra por encima de las actuaciones de transformación urbanística enumeradas en el artículo 14 de la Ley 8/2007 porque su grado de consolidación hace innecesario imponer los deberes del artículo 16 de la misma, la ley guarda silencio, si bien le serían de aplicación las genéricas previsiones de los artículos 8 y 9.1 cuando señala que: «el derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.»

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URBANISMO

En concreto, el suelo del presente caso no se encuentra entre los enumerados en el artículo 14 de la Ley 8/2007 y en consecuencia no le son de exigencia los deberes enumerados en el artículo 16 de la misma. Se establece por lo tanto un mero deber de edificar ajustado a las determinaciones del planeamiento. No se habla en ningún momento de ningún deber de cesión gratuita de terrenos dotacionales. Las situaciones básicas del suelo enumeradas en el artículo 12 no atienden a un fin de asignar los derechos y obligaciones que corresponden a sus propietarios, sino a uno totalmente distinto que es el de fijar la metodología de valoración del suelo, que no parte de su clasificación sino del estado en el que se encuentre. En la anterior Ley 6/1998, RSV, se estaba ante una situación regulada en el artículo 14.1 de la misma, referente a los deberes de los propietarios en suelo urbano, y en concreto, en el consolidado por la urbanización, que deberán completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos adquieran la condición de solar, y edificarlos en su caso. Era un régimen jurídico sensiblemente diferente al establecido para los propietarios del suelo urbano no consolidado por la urbanización (art. 14.2) o para el suelo urbanizable (art. 18), en el cual sí se articulaban una serie de obligaciones entre las que se encontraban las de cesión obligatoria de los terrenos destinados a dotaciones públicas, locales y generales, así como la cesión del porcentaje de aprovechamiento correspondiente. Ello habría determinado, en caso de que se estuviese dentro de esa segunda categoría de suelo urbano, el que los terrenos para el centro escolar habrían sido obtenidos gratuitamente por la Administración. No era el caso. Aunque dicha regulación haya sido derogada por la Ley 8/2007 del Suelo, la solución es similar. La enumeración de ámbitos del artículo 14 de la Ley 8/2007 es de carácter finalista. Obligar a los propietarios que estén dentro de dichos ámbitos a cumplir todos los deberes que menciona el artículo 16 de la misma pretende conseguir el fin primordial de la urbanización unitaria de los terrenos, el dotarles de todos los servicios e infraestructuras precisas para ser soporte del aprovechamiento que luego se va a materializar en las parcelas edificables definidas por el planeamiento urbanístico, además de permitir cumplir con el deber de equidistribución entre los propietarios y el de cesión, que permita adquirir de forma gratuita las dotaciones públicas sin que ningún propietario se vea afectado ni reducido en su aprovechamiento, al podérsele ubicar el mismo dentro del ámbito de esa actuación conjunta. Prima la idea y el objetivo de la urbanización sobre el de la edificación, y dicha idea de urbanizar se configura como un objetivo y función de carácter público.

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En el esquema estatal, ese ámbito territorial de actuación conjunta de gestión era la unidad de ejecución que conceptualmente se definía como aquella superficie de terreno, delimitada a los efectos de ejecutar el planeamiento, apta e idónea para cumplir simultáneamente los tres deberes de cesión, equidistribución y urbanización, y que se desarrollaba por medio de las denominadas actuaciones sistemáticas (compensación, cooperación o expropiación). El suelo urbano excluido al contar con urbanización, por el contrario, atiende a la idea de aquellos terrenos en los que, por su realidad física de edificación consolidada, que ya goza de todos o la mayoría de los servicios, y por lo tanto está urbanizada, no es preciso realizar una actuación conjunta de urbanización, sino que en este aspecto, basta con operaciones de mera conexión de servicios, además de carácter individual, para cada parcela. El fin prioritario de la actuación no es aquí urbanizar sino edificar, objetivo de carácter privado, que la Administración se limita a fiscalizar que se adecúa a la ordenación urbanística. En el esquema estatal eran las denominadas actuaciones asistemáticas. Con la nueva terminología que usa la legislación estatal se hablará de actuaciones de transformación urbanística en suelo urbano en aquellos ámbitos de suelo urbano que precisan de esa delimitación en actuaciones conjuntas, con todo el régimen jurídico, derechos y deberes, que se señala en el artículo 16 de la Ley 8/2007. Atienden a una realidad concreta susceptible de transformación conjunta y que determina un régimen jurídico en que se involucra a un colectivo de propietarios sin situaciones fácticas y jurídicas consolidadas, distinto a cuando la actuación se desarrolla en una situación consolidada tanto por la edificación como por gozar los terrenos de todos o la gran mayoría de servicios de urbanización y no ser preciso involucrar en dicha actuación a los colindantes. El presente supuesto se encuentra en ese segundo grupo, es suelo urbano no incluido en una actuación de transformación urbanística. Entre sus deberes no se encuentra el de cesión gratuita de dotaciones públicas. Por lo tanto dicho terreno no irá a parar a la propiedad de la Administración correspondiente de forma gratuita, en calidad de bien dotacional por el simple hecho de proceder a la ejecución del planeamiento. Extremo que sí ocurriría en caso de estar dentro de una actuación de transformación urbanística. Determinada la exención de esa obligación de cesión gratuita, es preciso partir a su vez de otro planteamiento. Las determinaciones del planeamiento figuran como obligatorias para la Administración y para los particulares. 615


URBANISMO

Ello conlleva que, dada la previsión que establece el planeamiento para ese terreno concreto, la de dotación escolar, en ningún caso el propietario de los mismos va a poder materializar allí un uso lucrativo, un uso residencial, mientras ese planeamiento urbanístico siga vigente. El aprovechamiento lucrativo real de esa finca no existe, será 0, en cuanto que el plan ha previsto allí un uso público y no admite el uso residencial. Pero eso no significa que el aprovechamiento subjetivo del propietario sea 0, y que se deje a la suerte o la discrecionalidad el que unos propietarios «les toque» uso residencial, susceptible de aprovechamiento lucrativo, y a otros «les toque» uso dotacional, no susceptible de traducir en aprovechamiento lucrativo. La ordenación urbanística está presidida por la idea de la equidistribución. Dicho principio aparece de forma muy clara en el suelo incluido dentro de actuaciones de transformación urbanística al ser citado expresamente por los artículos 8.1 c) y 9.3. En el mismo sentido habría que entenderlo aplicable al suelo urbano consolidado. De forma que es inconcebible que se produzca una asignación arbitraria de las dotaciones y que los propietarios se encuentren con «la desgracia» de que el plan ha previsto en sus terrenos una dotación pública que tendrían que soportar, sin posibilidad de obtener una rentabilidad a dichos terrenos. Y todo ello sin perjuicio del carácter estatutario que hay que atribuir al contenido del derecho de propiedad definido en cada momento por lo que establezcan las leyes y los instrumentos de planeamiento. De forma que el propietario siempre va a tener un aprovechamiento subjetivo, definido por diversas técnicas urbanísticas (en el esquema estatal era la aplicación del aprovechamiento tipo del área de reparto correspondiente a la superficie aportada), que ahora son de competencia autonómica, pero que en todo caso deben respetar el principio citado. Ese aprovechamiento subjetivo será independiente del aprovechamiento real de la finca de la que es propietario, la cual sólo se tomará como referencia para determinar cuál es la aportación que el mismo hace, y por lo tanto, en proporción a la misma, atribuirle un aprovechamiento, materializable en esa o en otra finca, o si esto fuese imposible, compensable en metálico. El aprovechamiento subjetivo gráficamente expuesto se traducirá en el derecho a materializar un determinado número de metros cuadrados de techo (no de suelo). Por ejemplo, en el antiguo esquema estatal, y en términos muy generales con los correspondientes matices, un solar de 500 m2 de superficie y en el que el plan permite cuatro plantas. El suelo de aportación son 500 m2, pero dicha parcela tendrá el siguiente aprovechamiento real: 500 m2 de planta × 4 plantas = 2.000 m2 de techo. A su vez si, por 616



ejemplo, el aprovechamiento tipo es 1,5 m2 techo/m2 s, supondría que el aprovechamiento subjetivo sería 500 m aportados × 1,5 = 750 m2 techo (sin perjuicio de los porcentajes de cesión de aprovechamiento a favor de la Administración, pero que en el presente caso, al estar fuera del ámbito objetivo del art. 14 de la Ley 8/2007, no serían exigibles). En este caso concreto, existirá un aprovechamiento subjetivo pero no así un aprovechamiento real, porque la finca está prevista para uso dotacional. Al no poderse materializar uso lucrativo en esa finca, es preciso ver cómo se articularía la materialización de dicho aprovechamiento. Dichas técnicas de materialización, en suelo urbano consolidado (y en el resto) son de competencia autonómica. En la legislación estatal no existe una regulación extensa al respecto. Las previsiones que existían en el TR/92, artículos 185 y siguientes (transferencias de aprovechamiento), fueron invalidadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. El TR/76 demuestra aquí su carencia en el nivel de gestión de suelo urbano, pensando sobre todo en el urbanizable, y en ese sentido establece una escueta previsión en los artículos 134.2 in fine, y 144, acudiendo a la expropiación. Indicar que sin perjuicio de que en el actual ordenamiento estatal supletorio en materia de urbanismo (TR/76) no existe la figura de las transferencias de aprovechamiento, al ser invalidados los artículos 185 y siguientes del TR/92, dicha técnica de gestión es usada, a través de su respectiva legislación, por todas las Comunidades Autónomas, en cuanto que se desvela como el mecanismo por excelencia para obtener gratuitamente los terrenos dotacionales en actuaciones aisladas en suelo urbano, y por lo tanto, el opositor debe plantear esa técnica, conforme a la legislación autonómica correspondiente, con prioridad a la alternativa de la expropiación, en cuanto que ésta conlleva un desembolso económico en concepto de justiprecio. Las transferencias por el contrario, conllevan una adquisición gratuita de los terrenos por la Administración. Escuetamente expuesto, atiende a la idea de que existe un acuerdo entre dos o más particulares en los siguientes términos. Uno de ellos, con defecto de aprovechamiento real respecto el subjetivo (porque en su parcela está previsto uso dotacional), y otro en la situación inversa, porque en su parcela, el planeamiento permite edificar más de lo que a él le corresponde como derecho). Si ambos particulares llegan a un acuerdo y compensan sus excesos y defectos, nadie ve minorado su aprovechamiento subjetivo, y la Administración adquiere gratuitamente el terreno donde ubicar la dotación.

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Sólo cuando no existiese ese acuerdo entre particulares o no prosperase cualquier otra técnica prevista por la legislación autonómica, operará la expropiación. Ésta no se puede plantear como primera alternativa, por el motivo expuesto, desembolso económico de la Administración. Respecto de la expropiación es preciso indicar: Regulación: artículos 28 y siguientes de la Ley 8/2007, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 de la CE/78). La previsión de dicha dotación en el planeamiento urbanístico es suficiente para legitimar la expropiación (art. 28.2 de la Ley 8/2007). Se puede pagar el justiprecio en terrenos. Es preciso distinguir entre Administración expropiante y beneficiario. En este caso concreto, es preciso partir de que la disposición adicional decimoséptima de la LOGSE, Ley Orgánica 1/1990, señala como competencias de los municipios, la de cooperar para obtener los solares necesarios para la construcción de centros escolares. Por lo tanto, su obligación no es la de adquirir los terrenos, sino cooperar, desplegar las distintas técnicas administrativas para que la Administración competente en materia de Educación adquiera dichos terrenos. Si es preciso expropiar, con independencia de que el Ayuntamiento haga uso de sus facultades expropiantes, quien figurará como beneficiario será la Administración que vaya a adquirir la propiedad, en este caso la Consejería de Educación, y por lo tanto ella será quien pagará el justiprecio (art. 5 del REF/57). Cómo se determinará el justiprecio. En los artículos 20 y siguientes de la Ley 8/2007, se establecen los criterios de valoración. En concreto, para suelo urbanizado, artículo 23, del que es preciso destacar para el presente caso lo dispuesto en el apartado a) cuando señala que «si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido» a los efectos de calcular el aprovechamiento que sería preciso indemnizar.

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Gráficamente expuesto supone aplicar un determinado valor, según los casos, «X» euros por cada metro cuadrado de techo, al aprovechamiento subjetivo, «X» metros cuadrados de techo que se obtenga de la aplicación de la fórmula anterior.

Anexo, referente a las peculiaridades en el ámbito de la Comunidad Valenciana. La Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana establece en el artículo 10.2 y 3: «2. Tendrá la consideración de suelo urbano con urbanización consolidada el terreno que el Plan sujete al régimen de actuaciones aisladas. 3. Se considera suelo urbano sin urbanización consolidada el terreno sujeto a actuaciones integradas que el Plan clasifique así porque: a) Aun habiendo estado previamente urbanizado se halle en áreas de reforma interior que precisen complementar sus dotaciones mediante actuación integrada para la implantación de los nuevos usos, tipologías o aprovechamientos previstos o por cambiar su función o estructura urbana. b) Configuren áreas de nueva urbanización adyacente al suelo urbano y sin entidad suficiente para configurar un sector de planeamiento parcial.» Por otra parte, el artículo 184.1 de la misma ley establece que: «1. En suelo urbano, en tanto no se desarrollen Programas, los propietarios podrán realizar, disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivo que, en cada momento, la ordenación urbanística otorgue a sus terrenos o solares. Para ello podrán poner en práctica alguna de las siguientes alternativas: a) Materializar su aprovechamiento subjetivo sobre solar o parcela propios, si la calificación urbanística de éstos lo permite, mediante las actuaciones previstas en el apartado siguiente. b) Transferir su aprovechamiento subjetivo, para su materialización en suelo apto para ello, cuando la ordenación urbanística afectara el terreno a destino dotacional público. c) Efectuar una reserva del aprovechamiento, para su posterior transferencia, previa cesión gratuita del suelo de su propiedad a la Administración. d) Solicitar, de ser imposible cualquiera de las anteriores alternativas, la expropiación del terreno a los cinco años de su calificación, si ésta conlleva el destino público.»

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Órdenes de ejecución Enunciado

SUPUESTO DE HECHO A los servicios jurídicos del Ayuntamiento se les remite informe de los servicios de inspección municipal en el que se indica la circunstancia de que el solar sito en la calle X, número 10, se encuentra en un lamentable estado de abandono, al estar lleno de maleza, basuras y escombros. No existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestión pero por parte del señor Alcalde se insta al señor Delegado de Urbanismo para que proceda a solventar la cuestión por los mecanismos legales oportunos. Se da la circunstancia de que el solar es propiedad de don «H», que no reside en el término municipal, y cuyo último domicilio conocido se encontraba en la ciudad alemana de Hannover. Se solicita informe sobre todas las actuaciones administrativas que es preciso realizar para que el solar deje de encontrarse en esa situación.

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Sistema de fuentes Me remito al tema correspondiente en el que se indica dicho sistema para el urbanismo con carácter general. En el presente caso, dado que nos encontramos ante una

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cuestión de disciplina urbanística, en el que se ha producido el incumplimiento de un deber de los propietarios del suelo, el de la conservación de los inmuebles en las condiciones adecuadas, y en el que hay que articular medidas para su reposición, el sistema de fuentes sería: • Legislación autonómica. • Legislación estatal, con carácter supletorio (TR/76 y RDU/78).

B) Incumplimiento de deberes urbanísticos En el presente caso, se evidencia, si se contrasta con el caso referente a construcción sin licencia o apoyándose en licencia ilegal, que existen dos modalidades o grandes grupos de incumplimiento de deberes urbanísticos y que son objeto del bloque de disciplina urbanística. Aquellos en el que el propietario adopta un papel activo, una conducta activa con la que altera el ordenamiento urbanístico. Por ejemplo, construir sin licencia, incumpliendo la misma, etc. Aquellos en los que la infracción del particular es por pasividad, por dejación de lo que son sus deberes. Por ejemplo, incumplimiento del deber de conservación de sus inmuebles. Papel destacado dentro de este grupo corresponde a los supuestos de ruina. En el presente caso nos encontramos ante una conducta del segundo grupo.

C) Medidas administrativas que cabe adoptar Como se vio en otro caso, el incumplimiento de un deber por parte de los propietarios del suelo conlleva el despliegue de una serie de medidas, simultáneas y compatibles entre sí. En concreto, las siguientes: • Medidas de restauración de la legalidad urbanística alterada. • Medidas sancionadoras, en su caso.

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Órdenes de ejecución


D) Órdenes de ejecución Aquí nos encontramos ante medidas concretas de restauración de la legalidad urbanística conocidas como órdenes de ejecución. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 10 del RDU/78. Pero también en el artículo 84 C) de la Ley 7/1985, RBRL, y en el artículo 1.3 del RSCL/55. Como se ha dicho, son medidas de restauración de la legalidad urbanística alterada o infringida. En concreto pretenden que una situación que es contraria al ordenamiento jurídico, el que un solar se encuentre en un estado deplorable de conservación, se ajusta al estado que le exige el ordenamiento jurídico urbanístico. Las órdenes de ejecución suponen un mandato imperativo e individualizado que pretende el cumplimiento del ordenamiento jurídico en un caso concreto. E) Ejecución subsidiaria por la Administración En estos supuestos, dado que se trata de imponer a los propietarios una obligación no personalísima de hacer, limpiar el solar, en caso de incumplimiento por los mismos, el mecanismo por excelencia de que dispone la Administración para proceder a su cumplimiento es la ejecución subsidiaria, contemplada en la propia legislación urbanística. Para su adopción habrá que estar a lo que en la misma se contempla en la Ley 30/1992, en concreto el artículo 98. F) Procedimiento sancionador subsidiario De la normativa que se expondrá (art. 10 del RDU/78) se desprende que el procedimiento sancionador no es un procedimiento que surja desde el primer momento sino que sólo opera una vez que se ha incumplido la orden de ejecución impuesta por la Administración. En ese sentido hay que interpretar que la infracción administrativa no existe por la simple dejación del propietario en la conservación del inmueble sino por la desobediencia concreta a las órdenes impuestas por la Administración.

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SUPUESTO 65

Órdenes de ejecución Solución

INFORME JURÍDICO

Cuestión planteada: ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PRECISAS PARA QUE EL SOLAR DEJE DE ENCONTRARSE EN ESA SITUACIÓN El artículo 9.1 de la Ley 8/2007, del Suelo, establece como deber de todos los propietarios el de conservación de sus inmuebles en condiciones de salubridad, seguridad y ornato público. En concreto señala el citado artículo que: «1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación... conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. (...) En el suelo que sea rural a los efectos de esta ley, o esté vacante de edificación, el deber de conservarlo supone mantener los terrenos y su masa vegetal en condiciones de evitar riesgos de erosión, incendio, inundación, para la seguridad o salud públicas, daño o perjuicio a terceros o al interés general, incluido el ambiental; prevenir la contaminación del suelo, el agua o el aire y las inmisiones contaminantes indebidas en otros bienes y, en su caso, recuperarlos de ellas; y mantener el establecimiento y funcionamiento de los servicios derivados de los usos y las actividades que se desarrollen en el suelo.» En el presente caso se constata por funcionario competente que el solar no reúne las condiciones adecuadas que le son exigibles conforme al contenido normal de dicho deber, tal y como se refleja en el informe de inspección que obra en el expediente. 624

Órdenes de ejecución


Ante esta situación es preciso la adopción de las siguientes medidas: El artículo 10 del RDU/78 establece en su párrafo 1.º el deber de los propietarios antes transcrito y que se recoge en el artículo 9.1 de la Ley 8/2007. El punto 2.º de dicho artículo recoge la posibilidad de la Administración municipal de proceder a ordenar a los propietarios la adopción de las medidas precisas para conservar los inmuebles en las condiciones debidas. En el punto 3.º se indican cuáles son los medios de los que dispone la Administración en caso de que el propietario no proceda a adoptar las medidas correspondientes para que el inmueble se encuentre en las condiciones debidas. El esquema de actuaciones sería el siguiente: • Comprobación del estado en el que se encuentra el inmueble y emisión de informe negativo indicativo del incumplimiento del deber de conservación. • Orden por la Administración dirigida al particular, a efectos de que se adopten las medidas oportunas para que el inmueble se encuentre en el estado adecuado, estableciéndose un plazo para su cumplimiento voluntario. En caso de incumplimiento en el plazo establecido, proceden dos actuaciones simultáneas: a) Apertura del oportuno expediente sancionador. b) Requerimiento al propietario para que proceda a su cumplimiento, con apercibimiento de que de no hacerlo se procederá a la ejecución subsidiaria por la Administración, por sí o por medio de tercero, en todo caso, a cargo del propietario incumplidor. En lo referente a la ejecución subsidiaria, indicar que habrá que estar a lo establezcan los artículos 96 y 98 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, a los que se remite expresamente el RDU/78 (art. 10.3). En el presente caso, no existe ordenanza municipal reguladora de esta cuestión. No obstante, existe bastante soporte en la normativa vista para realizar las actuaciones correspondientes.

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Respecto al dato de que el último domicilio conocido del interesado se encuentre en el extranjero, indicar que la notificación al interesado es un aspecto esencial para que el acto administrativo, en ese caso la orden de ejecución, produzca efectos obligatorios, ejecutivos, sobre el administrado. De forma que éste no se podrá entender obligado al cumplimiento de la orden de ejecución hasta que la misma le sea debidamente notificada. La notificación habrá que realizarla en los términos que establece la Ley 30/1992, en concreto en los términos del artículo 59.2. Sólo en el caso de que dicha notificación no fuese posible practicarla, se procedería a la previsión del punto 4.º, es decir, en el tablón de anuncios del consulado. No es un medio inmediato de notificación sino subsidiario. En todo caso, sí es preciso tener en cuenta la consideración del artículo 49.2 de la Ley 30/1992, conforme al cual, y dado que las actuaciones habrá que realizarlas en el extranjero, proceden en todo caso las ampliaciones de plazos a las que se refiere el citado artículo. Respecto de la infracción cometida, dado que la misma aparece recogida en el artículo 53.2, afectado por la tabla de vigencias de 1993, habría que entenderla que goza de la cobertura a la que se refiere en términos genéricos el artículo 225 del TR/76, con carácter supletorio. El artículo 88 del RDU/78, establece la sanción. Órgano judicial competente para conocer del recurso: el Juzgado de lo Contencioso, en base al artículo 8.1 d) de la Ley 29/1998. Para la sanción, el mismo, en base al artículo 8.1 e).

Anexo, referente a la solución que se le da en el ámbito de la Comunidad Valenciana. El Título IV de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana lleva como rúbrica «Actividad administrativa de garantía de la legalidad urbanística». El Capítulo I del mismo, Sección V (arts. 206 a 215), establece un completo cuadro de medidas para hacer efectivo el cumplimiento del deber de conservación de los inmuebles.

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URBANISMO Reducción del aprovechamiento subjetivo ante cambio de planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico


SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X», en su PGOU, de 1992, tiene delimitado como sector a desarrollar por medio de un posterior Plan Especial de Reforma Interior (PERI) un conjunto de inmuebles rodeados de vegetación de indudable valor botánico. Los inmuebles observan una tipología de indudable valor también, en este caso artístico e histórico. Dichos terrenos, clasificados como urbanos, son de titularidad privada. Las consignas que el PGOU atribuye al PERI son las de que se preserve la tipología edificatoria en la medida de lo posible, así como el arbolado, atribuyendo no obstante un aprovechamiento de 1,48 m2 techo/m2 y un máximo de 250 viviendas, que resulta excesivo para poderlo compatibilizar totalmente con la preservación de los elementos citados. Por parte de una asociación de vecinos, y a efectos de impedir que dicho patrimonio se vea destruido, se insta la declaración como Bien de Interés Cultural (BIC), existiendo posibilidades de que se declare como conjunto histórico. Estudios técnicos indican que la declaración de todo el conjunto como BIC y la imposibilidad de eliminar ninguno de sus elementos, ni inmuebles ni la vegetación, conllevaría a su vez la imposibilidad de materializar el aprovechamiento que permite el plan urbanístico, al no haber sitio dentro de la propiedad donde materializarlo. Por parte del señor Alcalde se consulta a los servicios jurídicos sobre si dicha declaración como BIC podría conllevar alguna consecuencia económica para las arcas municipales y en qué régimen quedarían dichos bienes si la declaración como BIC prosperase, así como cuál es el órgano competente para su declaración y procedimiento, y si sería posible la tramitación del PERI y la ejecución de la edificabilidad prevista antes de que se declarase como BIC.

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URBANISMO

PREMISAS DE LAS QUE ES PRECISO PARTIR ANTES DE RESOLVER EL SUPUESTO A) Sistema de fuentes en el presente caso Se parte de las consideraciones hechas en un caso anterior sobre el sistema de fuentes en materia de urbanismo. En el presente caso, dado que el eje de la cuestión gira en torno a las posibles consecuencias económicas derivadas de una reducción de aprovechamiento por cambio de planeamiento, como luego se verá, se está hablando de un supuesto de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación urbanística. Ésa es una de las materias sectoriales, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 de la CE/78), y que tiene una íntima relación con el urbanismo, con lo que necesariamente se deberá acudir en primer lugar, y dado su carácter de legislación exclusiva, únicamente, a la legislación estatal. La cuestión se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, que enumera los supuestos indemnizatorios. B) Urbanismo y Patrimonio Histórico-Artístico Existe una relación muy estrecha entre el urbanismo y la legislación protectora del Patrimonio Histórico-Artístico (PHA), Ley 16/1985, en cuanto que obliga a la aprobación de una serie de instrumentos urbanísticos de protección (art. 20) y a la fiscalización y control por varios medios (arts. 21 y ss.), incluidas las licencias. C) Responsabilidad patrimonial La ordenación urbanística en general no da lugar a responsabilidad patrimonial ya que el derecho de propiedad es de carácter estatutario, viene definido su contenido por lo que en cada momento establezcan las leyes urbanísticas y los planes. En ese sentido el artículo 7 de la Ley 8/2007 se encarga de señalar que: «el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada 628

Reducción del aprovechamiento subjetivo ante cambio de planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico


en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística». Para que exista responsabilidad será preciso que se esté ante uno de los supuestos tasados de los que habla la ley. Los supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación urbanística sigue, en aquellos supuestos en los que es reconocida, parámetros muy similares a los que se establecen para la responsabilidad patrimonial en general, en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, artículos 139 y siguientes. Así, por ejemplo, el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que opera incluso en aquellos casos en los que no ha habido una conducta culpable sino un funcionamiento normal del servicio público. Otra cuestión, la responsabilidad solidaria de actuaciones conjuntas de dos Administraciones, extremo que puede plantearse en el presente caso. D) Alcance de la indemnización Sólo se referirá la reducción de aprovechamiento que le venga provocado por el nuevo planeamiento. Es preciso tener en cuenta que la calificación como BIC: • No excluye la titularidad privada de los inmuebles, luego no se le priva de la propiedad de los mismos. • No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con la protección del inmueble. • Sí cualifica el deber de conservación, pero eso es una vinculación o deber que se exige por separado y que es susceptible de compensaciones económicas, también independientes. Por lo tanto, habría que hacer una valoración del aprovechamiento residencial del que era susceptible la propiedad, y sólo proceder a indemnizar aquel en que se vea reducido. El artículo 30 a) de la Ley 8/2007 señala al respecto que: «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, 629


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siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.» E) Principio de jerarquía de los planes En este caso concreto, el clásico esquema estatal de que los planes de desarrollo no pueden alterar las determinaciones establecidas por el PGOU se ve roto, dado que la legislación protectora de patrimonio histórico, permite que el plan especial contradiga las previsiones del PGOU. En este sentido, el artículo 20.1 de la Ley 16/1985, de PHA señala: «... determinará la obligación para el municipio o municipios en que se encontraren de redactar un plan especial de protección del área afectada por la declaración... La obligatoriedad de dicho plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la existencia previa de planeamiento general». F) Naturaleza de los planes especiales Frente a los planes de carácter territorial (PGOU, PP, etc.), que establecen una ordenación integral de los terrenos que quedan dentro de su ámbito de aplicación, los planes especiales se rigen por el criterio de la especialización, en el sentido de que sólo tienen un fin concreto, que es el que entran a desarrollar. En este caso concreto, la protección del patrimonio histórico. G) Efectos de la iniciación de un procedimiento de declaración Tal y como señala el artículo 11.1 de la LPHA, el mero inicio del expediente conlleva la adopción de las medidas de protección de dicha clase de bienes. Provisionalmente se les blinda en su status mientras se tramita el expediente a efectos de evitar daños irreversibles antes de su declaración. El expediente está sujeto a un plazo de caducidad de 20 meses. H) Órgano competente para su declaración Los términos del artículo 9.1, que hablan de una declaración como BIC por medio de un real decreto, que hacen pensar en que es una competencia del Estado, deben ser 630



matizados en consonancia con el criterio fijado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991, que señala la competencia de las Comunidades Autónomas salvo cuando corresponda al Estado, reducido a los supuestos sobre bienes que sean de su titularidad y están adscritos a los servicios públicos del Estado o formen parte del Patrimonio Nacional. Vistas todas estas premisas, es posible entrar a resolver las cuestiones planteadas.

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INFORME JURÍDICO Sobre las cuestiones planteadas es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1.ª A efectos de informar sobre la presentes cuestiones es preciso estar a las previsiones de la Ley 16/1985, PHA y de la Ley 8/2007, del Suelo. 2.ª La declaración de los terrenos objeto de informe como BIC, y en concreto con la categoría de Conjunto Histórico, recogida en el artículo 15.3, conllevará una restricción a la posibilidad de eliminación de cualquiera de sus elementos, así como un deber de adaptación del entorno, en los términos del artículo 21. 3.ª El artículo 20 de la ley obliga al Ayuntamiento correspondiente, en caso de declaración como conjunto, a la redacción de un plan especial de protección de dicho conjunto, que podría incluso contradecir las previsiones del PGOU. 4.ª Ante esa situación, y dado que el informe técnico que obra en el expediente indica que es de imposible materialización el total del aprovechamiento previsto en el PGOU, y dado que el plan especial en este extremo puede proceder a una derogación del mismo, en el sentido de reducir aprovechamiento lucrativo al no permitir la eliminación de ninguno de los elementos actualmente existentes, nos encontramos ante un supuesto de reducción de aprovechamiento por cambio de planeamiento. 5.ª El artículo 30 a) de la Ley 8/2007, del Suelo, señala como supuesto indemnizatorio el de reducción de aprovechamiento en estos casos, estableciendo que «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordena632



ción territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.» 6.ª Se plantea quién es la Administración responsable y si el Ayuntamiento estará obligado al pago de la correspondiente indemnización. En este sentido es preciso tener en cuenta que por un lado, la Administración redactora del plan especial que deroga al anterior es la Administración municipal, aunque su aprobación sea autonómica. No cabría alegar como argumento que dicho cambio de planeamiento no es voluntario por el Ayuntamiento sino que le viene impuesto por la legalidad vigente, en concreto el artículo 20 citado. La responsabilidad patrimonial opera de forma objetiva, con independencia de que existan o no elementos volitivos o de culpabilidad, y tal y como señala el artículo 139 de la Ley 30/1992, como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. Hay una reducción de aprovechamiento, una lesión patrimonial, que se puede imponer, pero que dará lugar a la correspondiente indemnización, dado que lo que beneficia a la colectividad en su conjunto no puede ser costeado a cargo del patrimonio de uno solo. No existe un deber jurídico de soportarlo. Ahí radica la antijuridicidad de la lesión (art. 141.1 de la Ley 30/1992). Ello en principio podría determinar la posibilidad de imputar la responsabilidad patrimonial con cargo a la Administración municipal. Ante estas cuestiones se barajan varias posibilidades de imputación de responsabilidad: • Responsabilidad de la Administración elaboradora del plan que reduce el aprovechamiento (art. 20 de la LPHA), el Ayuntamiento. • Responsabilidad de la Administración que aprueba dicho plan, de carácter supramunicipal. • Responsabilidad de la Administración que declara como BIC. • Responsabilidad solidaria de algunas de las citadas.

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Ante esas posibilidades, y dado que es preciso pronunciarse por un criterio, el que se antoja decisivo es el siguiente: Es preciso tener en cuenta que el procedimiento que se ve obligado a iniciar el Ayuntamiento ha tenido su causa en otro pronunciamiento administrativo previo, el de declaración como BIC de los inmuebles. Es preciso tener en cuenta qué intereses jurídicos se preservan con la declaración como BIC, y que en definitiva, son intereses superiores a los de la propia comunidad municipal los que justifican esa limitación y por lo tanto si es una comunidad superior a la municipal la que debe afrontar el pago de las consecuencias de la misma. Se está hablando de la Comunidad Autónoma, que además es competente para la aprobación del instrumento de planeamiento del que habla el artículo 20 de la LPHA, y que determina la reducción de aprovechamiento. Con el plan especial no se decide sobre un aspecto meramente local y sobre el cual se entiende existe una competencia municipal casi exclusiva, siendo la autorización autonómica una mera confirmación de la política decidida. No es el caso. Aquí se preserva un interés superior, supramunicipal, que afecta a un ámbito mayor que el meramente local. Ello determina la existencia de una responsabilidad autonómica. 7.ª Con independencia de lo anterior, y a efectos de determinar el alcance de lo que sería indemnizable, tener en cuenta que sólo se va a proceder a una valoración de la reducción de aprovechamiento. Es preciso tener en cuenta que la calificación como BIC: • No excluye la titularidad privada de los inmuebles. • No excluye el uso residencial ni cualquier otro uso que sea compatible con la protección del inmueble. • Sí cualifica el deber de conservación, pero eso es una vinculación o deber que se exige por separado y que es susceptible de compensaciones económicas, también independientes. En ese sentido el artículo 30 de la Ley 8/2007 señala que «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...) b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o 634



lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa.» Por lo tanto, habría que hacer una valoración del aprovechamiento residencial del que es susceptible la propiedad, y sólo proceder a valorar aquel en que se ve reducido. 8.ª Órgano competente: la Comunidad Autónoma, dada la lectura que del artículo 9.1 de la LPHA ha hecho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17/1991. 9.ª Procedimiento estatal supletorio: el señalado en los artículos 9 y siguientes de la LPHA. 10.ª Sí sería posible la tramitación del PERI y la ejecución del mismo. Dados los términos del artículo 11.1, el mero inicio del expediente de declaración conlleva ya el establecimiento del régimen de protección que impide su alteración.

Anexo, referente a peculiaridades introducidas por la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, del RJA-PAC (BOE de 14 de enero de 1999, entrada en vigor: 14 de marzo de 1999). Se da una nueva redacción al artículo 140 a efectos de regular de forma más detallada la responsabilidad concurrente de las Administraciones. En concreto señala en su párrafo 2.º que «... la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención...» en un criterio muy parecido al sostenido en el presente informe.

Anexo, referente a la solución que se le da en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Conviene tener en cuenta los extremos señalados en la Ley 4/1998, del Patrimonio Cultural Valenciano. Sobre protección de bienes catalogados, véanse las previsiones de los artículos 209, 211 y 214 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana.

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Presupuestos legales de materialización de obras Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El municipio «X», que cuenta con el correspondiente PGOU, aprobado en 1992, tiene delimitado, en suelo urbano, 7 unidades de ejecución. Una de esas unidades, la número 3, que constituye una bolsa de suelo urbano que ha quedado sin desarrollar en una zona relativamente céntrica, cuenta con el correspondiente proyecto de reparcelación aprobado desde 1995, pero no dispone de proyecto de urbanización, pese al largo período de tiempo transcurrido. En dicha unidad, de dimensiones bastante considerables, se han ido dando licencias de construcción puntualmente pero no se ha barajado la posibilidad de una urbanización conjunta en cuanto que no había la suficiente demanda de suelo. No obstante, se prevé que en un futuro dicha zona puede tener un mayor reclamo, con el correspondiente incremento de la demanda del suelo. Por parte de don «A» se solicita licencia de obras para la construcción de vivienda unifamiliar en dicha unidad. Se pide informe jurídico sobre las posibilidades de otorgamiento de dicha licencia y en qué condiciones habría que hacerlo.

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SUPUESTO 67

Presupuestos legales de materialización de obras Solución

INFORME JURÍDICO Solicitada licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar, es preciso partir de varias premisas: • Clasificación del suelo: urbano. • Ámbito de planeamiento: PGOU. • Régimen jurídico aplicable: artículos 14 y 16 de la Ley 8/2007, del Suelo. – TR/76 y RGU/78, con carácter supletorio de lo que establezca la Comunidad Autónoma. • Ubicación: unidad de ejecución número 3. • Estado de gestión de la citada unidad: – Proyecto de reparcelación aprobado. – Proyecto de urbanización no se encuentra aprobado. • Régimen jurídico aplicable: – Artículo 14.2 de la Ley 6/1998, del RSV. – TR/76 y RGU/78, con carácter supletorio de lo que establezca la Comunidad Autónoma. Se está por lo tanto ante una situación en la cual se encuentra delimitada la zona de ubicación de los aprovechamientos (definido en el proyecto de reparcelación), pero que no se encuentra urbanizada de forma conjunta, al faltar el documento técnico que habilitaría a la misma, el proyecto de urbanización. 638

Presupuestos legales de materialización de obras


Si se diese sin más la licencia de obras, se estaría por lo tanto ante un supuesto de edificación previa a la urbanización, actuación totalmente contraria a los términos de la legislación urbanística y que la misma pretende evitar. De ahí las previsiones del artículo 41 del RGU/78, con carácter supletorio, en el que se pretende en todo caso garantizar la urbanización previa o, en su caso, simultánea a la edificación. De ahí que se establezca: «En el suelo urbano los propietarios de terrenos incluidos en polígonos o unidades de actuación podrán, asimismo, solicitar licencia de edificación antes de que adquieran la condición de solar, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que hubiese ganado firmeza, en vía administrativa, el acto de aprobación del proyecto de reparcelación, o de compensación, si uno u otro fuese necesario para la distribución de beneficios y cargas del plan. b) Que por el estado de realización de las obras de urbanización la Administración considere previsible que a la terminación de la edificación la parcela de la que se trate contará con todos los servicios necesarios para tener la condición de solar. c) Que en el escrito de solicitud de licencia se comprometa a no utilizar la construcción hasta tanto no esté concluida la obra de urbanización y a establecer tal condición en las cesiones de derecho de propiedad o de uso que se lleven a efecto para todo o parte del edificio. No se permitirá la ocupación de los edificios hasta que no esté realizada totalmente la urbanización que afecte a dichos edificios y estén en condiciones de funcionamiento los suministros de agua y energía eléctrica y las redes de alcantarillado. Serán de aplicación las previsiones establecidas en el punto 3 del artículo anterior.» Dicho apartado 3 señala: «El incumplimiento del deber de urbanizar simultáneo a la edificación comportará la caducidad de la licencia, sin derecho a indemnización, impidiéndose el uso de lo edificado... Asimismo implicará la pérdida de la fianza a que se refiere el apartado 1 b) de este artículo». Dicho artículo, de redacción muy clara, evidencia en qué términos se debe otorgar la licencia de obras en un caso como éste. Será preciso definir el contenido de dicha urbanización, la precisa para que dicha parcela adquiera la condición de solar. Ahora bien, en este caso concreto no se está ante una obra de urbanización aislada, sino que se está ante una actuación ubicada dentro de 639


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un ámbito de gestión y de urbanización conjunta, pendiente de materializar, en cuanto que no cuenta con el correspondiente proyecto de urbanización. Ello conlleva que el grado de exigibilidad de ejecución de obra urbanizadora para esta vivienda unifamiliar se haga teniendo en cuenta esa previsión de urbanización conjunta futura, y que lo que se exija para poder edificar esté en sintonía con la urbanización definitiva de esa unidad. No exigir esa coordinación con la previsión futura de obra urbanizadora conllevaría estar exigiendo obras que después pueden devenir insuficientes, innecesarias o incluso inútiles o incompatibles, con la duplicidad de esfuerzo de obra urbanizadora. Ello conlleva que en supuestos como éstos se exija que, previa o simultáneamente a la edificación se proceda a la urbanización, en términos no de mera conexión individual sino en términos de urbanización conjunta, de forma que resulte totalmente compatible con la futura obra de urbanización del polígono, presentando al respecto el correspondiente proyecto parcial de urbanización en lo que afecte a su ámbito concreto. Ello viene motivado en cuanto que con su solicitud se está adelantando al proceso lógico de uso del suelo, que pasa por la aprobación de un proyecto de urbanización de la unidad y su posterior ejecución material. Dicho adelanto es factible, siempre y cuando se haga de forma coordinada con el resultado final que va a existir en dicha unidad. Si no existiese esa coordinación, se estaría permitiendo la implantación de obras provisionales, con los problemas antes señalados. Junto con dicho proyecto parcial de urbanización se deberá presentar el correspondiente aval que garantice el total del coste de la obra urbanizadora que se debe ejecutar por el propietario conforme a dicho proyecto parcial, que se devolverá una vez se compruebe la efectiva ejecución de la misma. El propietario tendría derecho al reintegro de aquellos costes de obra urbanizadora compatibles con el plan, los cuales se compensarán con su deber de aportación, cuantías que se determinarán en el momento de aprobación del proyecto de urbanización global. De esta forma se garantizaría que el propietario no asume más cargas que las que le corresponden. Todo ello, a efectos de cumplir los términos del artículo 41.1 b) del RGU/78, y que se prevea una dotación de servicios de obra urbanizadora completa previa o simultánea a la edificación. Se ve ésta como única alternativa a la denegación de la licencia, dado que en cuanto que no existe una urbanización conjunta, los terrenos no gozan de la condición de solar que permita su edificación. 640


Suspensión de licencias Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «Y», representante de la sociedad «Z», dedicada a la producción y distribución de amoníaco, pretende implantar una gran factoría de fabricación de su producto en el término municipal «X». En ese sentido presenta solicitud de licencia de apertura ante el Ayuntamiento. El informe de compatibilidad urbanística previo a la admisión a trámite del expediente resulta favorable, al permitir el PGOU ese tipo de usos en el polígono industrial correspondiente. En ese sentido se procede a iniciar la tramitación del expediente. En el Ayuntamiento se ve con gran preocupación la implantación de esa gran industria por su carácter enormemente contaminante, dado que su término se encuentra saturado de industria pesada, con gran poder contaminante, y que incide negativamente en la calidad de vida de sus vecinos, al indicar los mecanismos de vigilancia de la contaminación atmosférica niveles de toxicidad superiores a los aconsejables. En ese sentido se habían iniciado una serie de reuniones informales de representantes de los distintos grupos políticos municipales encaminadas a determinar un nuevo esquema de desarrollo de la actividad económica en el término municipal, basada más en el turismo y en el sector servicios y menos en la industria. Sin embargo, y dado que aún no se había llegado a un modelo definido y acabado, ni a ningún acuerdo expreso, se ve con inquietud cómo esta gran industria ha solicitado licencia y el Ayuntamiento se ve obligado a su tramitación y otorgamiento, al ser plenamente compatible con la ordenación urbanística vigente. Ante esta situación se solicita informe sobre si existe alguna posibilidad de paralizar la tramitación del expediente de otorgamiento de la licencia y de proceder en su caso a la denegación de la misma aunque esté permitida por el planeamiento urbanístico. 641

SUPUESTO 68

Suspensión de licencias Solución

INFORME JURÍDICO Es preciso partir de una serie de consideraciones previas: Las licencias de apertura, así como las licencias de obras tienen carácter reglado. Atienden a una mera actividad administrativa de comprobación de que la pretensión del particular se ajusta en sus términos a las previsiones del ordenamiento jurídico, recogido en planes urbanísticos y legislación sectorial. Ese carácter reglado conlleva que no se ligue a la voluntad discrecional de los órganos competentes el decidir cuándo procede el otorgamiento o la denegación de una licencia. Las licencias no son un acto de voluntad sino una constatación de adecuación a la legalidad. En consecuencia, debe otorgarse una licencia para el desarrollo de una actividad, aunque no se desee por los órganos municipales, si se ajusta a las previsiones de planeamiento y de la legislación. Por el contrario, debe denegarse, aunque los órganos municipales quieran lo contrario, cuando su implantación sea contraria al ordenamiento jurídico. La voluntad municipal de lo que se juzga más adecuado o menos para un municipio se ha de decidir con carácter general, normativo, por medio de la correspondiente disposición de carácter general, el instrumento de planeamiento, no por medio de decisiones individuales que no tengan un soporte o apoyo normativo. Las licencias, por lo tanto, se deben tramitar conforme a la normativa vigente. En los casos en los que existe una modificación de planeamiento, se plantea cuál debe ser la ordenación aplicable: si la que estaba vigente en el momento de presentación de solicitud de licencias o si, por el contrario, la que esté vigente en el momento de resolución expresa de dicha licencia. Es más, se plantea a su vez cuál es la normativa que se debe aplicar en aquellos casos en los que se pretende una modificación del planeamiento pero ésta no se haya aprobado en el momento de resolución expresa de la licencia.

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Suspensión de licencias


La jurisprudencia ha dado la siguiente solución, de la que es expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo (RA 5023/1997), conforme a la cual: «Este carácter reglado de las concesiones o denegaciones de licencias urbanísticas, determina como lógica consecuencia que el punto de referencia normativo que ha de servir de referencia para el control de la actuación pretendida es la ordenación urbanística vigente al tiempo de dictarse la resolución administrativa si ésta se realizó dentro del plazo reglamentario establecido para ello y en caso contrario, ha de estarse a la normativa en vigor al tiempo de la solicitud de la licencia». En el presente caso nos encontramos con los siguientes extremos: • No se ha tramitado ni aprobado ninguna modificación del instrumento de planeamiento. • El plazo de resolución expresa de la licencia de apertura es de dos meses, tal y como señala el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, sin perjuicio de los específicos que establezca cada legislación autonómica. • Habría que atender a la ordenación vigente en el momento de la solicitud, salvo que hubiese una aprobación definitiva de una modificación del instrumento de planeamiento, y su correspondiente entrada en vigor, cuestión improbable con tan escaso margen de tiempo. Por lo tanto, habría que autorizar dicha licencia de apertura y permitir la implantación de esa actividad, aunque no hay una voluntad municipal favorable, y ello en cuanto dicha actividad es compatible con la ordenación urbanística vigente. No cabe además proceder a una demora de la tramitación de la licencia para modificar el planeamiento en cuanto que es criterio jurisprudencial que en ese caso, si se sobrepasa el plazo legal para resolver, se atendría a la ordenación vigente en el momento de presentación de la solicitud. Junto a este planteamiento, conviene tener en cuenta una serie de apreciaciones que pueden cambiar el sentido de este pronunciamiento. En aquellos supuestos en los que ante una determinada ordenación urbanística se encuentra en tramitación un procedimiento de modificación de la misma o bien se han iniciado estudios encaminados a la misma, o se piensan iniciar, la legislación articula un mecanismo para evitar la consolidación de situaciones contrarias al planeamiento futuro, pero que son plenamente válidas conforme al planeamiento presente que se pretende cambiar.

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Dicho mecanismo es el denominado de suspensión de licencias, regulado con carácter supletorio de lo que en este sentido establezca la legislación autonómica, en el artículo 27 del TR/76, modificado por el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y los artículos 117 a 122 del RPU/78. De la normativa indicada, se desprende la existencia de dos clases de suspensiones de licencias: • Suspensión potestativa o facultativa: se puede adoptar alegando la existencia de estudios o la intención de iniciarlos, encaminados a la modificación de un plan. Su duración máxima es de un año. Exige una delimitación precisa de su objeto, tanto del ámbito como del contenido. • Suspensión preceptiva, una vez que se ha adoptado el acuerdo de aprobación inicial del planeamiento. Surge de forma automática y sus efectos se extienden a todas aquellas licencias en las que se tramiten extremos contrarios a la nueva ordenación que se pretende y que se ha aprobado inicialmente. Su duración, conforme a las reglas de los artículos indicados, dependerá de si se adoptó o no la otra suspensión, y cuándo se adoptó la misma. En el presente caso no existe ningún acuerdo de aprobación de planeamiento, lo que conlleva que haya que señalar como argumento la existencia de estudios o la intención de iniciar los mismos encaminados a una modificación del planeamiento. Se está, por lo tanto, ante una suspensión potestativa, por lo que habrá que estar a las siguientes reglas, que como ya se ha dicho, rigen con carácter supletorio de la legislación autonómica (art. 8.1 del Decreto-Ley 16/1981): «Los órganos competentes para la aprobación inicial y provisional de los planes generales... podrán acordar la suspensión del otorgamiento de licencias... en áreas determinadas, con el fin de estudiar su formación o reforma. (...) 3. La suspensión a la que se refiere el apartado 1.º, se extinguirá, en todo caso, en el plazo de un año... En cualquier caso, la suspensión se extingue con la aprobación definitiva del planeamiento. 4. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años, por idéntica finalidad.»

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Suspensión de licencias


A estas consideraciones habría que añadir una serie de extremos aportados por la jurisprudencia: • El acuerdo de suspensión debe ser motivado, dentro del margen de apreciación de la realidad del término municipal que se le permite al Ayuntamiento para fijar las prioridades de usos en el planeamiento urbanístico, en consonancia con la legalidad vigente. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, RA 5925/1987 y 2235/1989. • Es preciso que en el acuerdo se delimite la zona o sector al cual se va a extender la suspensión. No obstante, de conformidad con el criterio señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo 6150/1992, no será necesario si el ámbito de la suspensión se extiende a todas las áreas del territorio municipal, debiéndolo hacer constar así expresamente. • Dado que la modalidad de suspensión que se pretende usar es la facultativa, es preciso que se señale expresamente en el acuerdo, dentro de los límites legales, es decir un año, el plazo por el cual se va a adoptar la suspensión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 2139/1986. • Siempre dentro del período de un año, una vez que se apruebe inicialmente el instrumento de modificación del planeamiento, ello determinará el inicio de la suspensión preceptiva, de carácter automático, y se pondrá fin a la suspensión facultativa. • El período de suspensión de licencias obviamente no puede afectar a la situación de licencias ya concedidas y que devengan incompatibles con la futura ordenación que se proyecta. Lo expuesto determina en el presente caso la necesidad, en caso de que el Ayuntamiento tenga voluntad de cambio de planeamiento, que se proceda a acordar la suspensión facultativa de tramitación de licencias que devengan incompatibles con la nueva ordenación que se pretende. Dicho acuerdo necesariamente se deberá adoptar antes de que finalice el plazo de resolución legal expresa de la licencia solicitada, por los motivos antes indicados. El acuerdo debe ser motivado. En este sentido indicar que por medio de la suspensión no se pretende la paralización de una determinada licencia sino que se pretende la implantación de una nueva ordenación, con criterios distintos, y la suspensión no es más que un acto preparatorio de esa nueva ordenación que se pretende. De forma que en ningún caso debe existir una desviación del fin último, asentar las bases de la nueva ordenación, que habrá que motivar. 645


URBANISMO

Alcance económico de la adopción de dicho acuerdo: es preciso distinguir varios aspectos: • Indemnización por la suspensión de la tramitación de licencias. Se indemnizará, respecto de las licencias solicitadas con anterioridad a la apertura del procedimiento de suspensión, el coste de proyectos que devienen inútiles y la devolución de tasas originadas por la solicitud. En este sentido, el artículo 121.2 del RPU/78. • Distinta de la anterior, indemnización por posibles reducciones de aprovechamiento ante un cambio de planeamiento. De todas formas, esta indemnización sólo surge una vez que se ha producido la aprobación del planeamiento, y se ha definido el nuevo aprovechamiento, inferior al anterior. Órgano competente para la adopción del acuerdo de suspensión facultativa: el artículo 21 de la Ley 7/1985, RBRL, modificado por la Ley 7/1997, atribuye la competencia al Alcalde para la aprobación inicial de instrumentos de planeamiento urbanístico, con lo que se plantea si el mismo goza de competencia para acordar la suspensión, al señalarse en el artículo 8.1 del Real Decreto-Ley 16/1981, que corresponde acordarla a los órganos competentes para la aprobación inicial del planeamiento. No obstante, partiendo de la naturaleza del acuerdo de aprobación inicial, como acto meramente indicativo de la existencia de un documento completo que se abre a información pública y susceptible de modificaciones, así como el hecho de que por medio de la suspensión se está afectando la eficacia de un instrumento en que la última palabra, desde la esfera local, corresponde al Pleno, es lógico pensar que es una competencia de éste.

Anexo, referente a la solución que se le da en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Se deberá estar a lo dispuesto en los artículos 101 a 103 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana.

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Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Don «A» presenta solicitud de licencia de obras el 1 de febrero de 2006 para construcción de una vivienda unifamiliar. El proyecto está firmado por un Ingeniero Industrial y pretende ejecutar más volumetría de la que permite el planeamiento, acogiéndose a una interpretación incorrecta de las previsiones sobre el retranqueo de los áticos. El técnico municipal tiene claras las premisas de que el técnico que firma el proyecto es incompetente y que lo que se pretende es ilegal, pero no informa al respecto hasta el 1 de mayo de 2006. El artículo 25 de las normas urbanísticas del PGOU correspondiente, aprobado definitivamente el 6 de octubre de 1992, establece unas previsiones procedimentales complementarias de las del RSCL de 1955, señalando que para que se pueda iniciar el expediente y operar el silencio administrativo será necesario que la documentación sea suficiente y esté suscrita por técnico competente, entendiéndola en caso contrario como no presentada. Usted es responsable de la tramitación administrativa del expediente. ¿Cómo deberá actuar ante el informe desfavorable del técnico municipal? ¿Qué derechos tendrá don «Y»?

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Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo Solución

INFORME JURÍDICO La nueva configuración del silencio administrativo se encuentra recogido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, en los siguientes términos: «Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. 3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.

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Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo


La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. 4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. 5. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días.» Dicha redacción procede de la reforma de la ley, producida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, aportando, respecto de la redacción originaria de 1992, una mayor operatividad y eficacia directa del silencio administrativo. De dicha regulación es preciso extraer las principales conclusiones esenciales: 1. La reserva de ley establecida para la fijación del silencio negativo. 2. Para excluir dicho efecto de silencio administrativo, a la Administración no le basta con dictar resolución expresa sino que además tiene que haber intentado su notificación en plazo (notificar en plazo dice el literal de la ley). 3. El silencio se produce de forma automática, por el mero transcurso de los plazos para resolver y notificar, sin que el interesado tenga que realizar actuaciones procedimentales complementarias de ningún tipo.

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4. El silencio negativo sólo tiene efectos meramente habilitantes de interposición de recurso, admitiendo cualquier actuación posterior resolutoria de la Administración, sea estimatoria o desestimatoria. 5. El silencio administrativo positivo es un acto administrativo en toda regla, que sólo puede ser destruido por los cauces expresamente habilitados por la ley para ello, no siendo admisible una respuesta extemporánea de la Administración que se desdiga de dicho acto, lo que en la práctica sería una revocación del acto, extremo que el artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sólo le permite a la Administración para los actos administrativos desfavorables o de gravamen. 6. En el caso de actos administrativos reglados, como son las licencias de obras, dado que no es admisible dicha respuesta extemporánea que no sea confirmatoria del silencio positivo, ello determinaría la imposibilidad de pronunciamiento expreso, en el caso de que la solicitud planteada adoleciese de vicios de ilegalidad y que el acto presunto hubiese hecho suyos. 7. Dichas previsiones son dictadas en virtud de la competencia exclusiva que tiene el Estado para fijar con carácter básico el régimen jurídico de las Administraciones y, en concreto, de sus decisiones administrativas. Este último extremo es determinante para entender el margen de maniobra que tengan el resto de las Administraciones Públicas para desarrollar normativamente aspectos del régimen del silencio administrativo. Dicho desarrollo nunca puede apartarse ni desvirtuar aquellos aspectos que se han pretendido esenciales por legislador estatal y determina que se debieran entender derogadas múltiples previsiones de las legislaciones autonómicas previas a 1999 que articulaban mecanismos similares a la denuncia de la mora (por ejemplo, la disp. adic. quinta de la Ley 6/1994, de la Comunidad Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística), así como normativa estatal (caso del art. 9 del Reglamento de Servicios de 1955 o del art. 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas de 1961) que establecen idéntico mecanismo. 8. Las previsiones del artículo 43 de la Ley 30/1992, en su redacción de 1999, no pueden ser interpretadas con todos los parámetros jurisprudenciales dictados a raíz de la legislación anterior, que precisamente se ha pretendido modificar. No sirve en consecuencia la jurisprudencia de los últimos 30 años interpretativa de premisas normativas distintas, que se han pretendido cambiar por el legislador.

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Todas estas consideraciones, en el presente caso, llevarían a las siguientes conclusiones: La normativa, estatal, autonómica o local, reguladora de aspectos procedimentales, en ningún caso podrá contradecir las previsiones que la Ley 30/1992 ha pretendido de carácter básico para todas las Administraciones y el régimen jurídico de sus resoluciones y actos administrativos. Una cosa es que dichas previsiones procedimentales establezcan la documentación que es precisa para poder tramitar un expediente o por ejemplo los plazos de resolución y notificación, extremos en los que no puede entrar la normativa básica estatal, y otra cosa distinta es el efecto y consecuencias jurídicas que se pueden extraer para el caso en el que por parte de la Administración no se pronuncie en plazo. Si la Administración Local, en virtud de su normativa reguladora del oportuno procedimiento, considera que la documentación presentada no es suficiente o es inidónea, lo que se debe hacer es requerirle para que subsane ese defecto, pero ese requerimiento se debe hacer en plazo. Partiendo de la premisa de que el plazo de resolución expresa y notificación en materia de licencia de obras sea de dos meses (art. 9 del RSCL/55), sin perjuicio de lo que establezca la normativa autonómica, el Ayuntamiento ha contado con dos meses para desestimar la solicitud por su contenido ilegal o bien para inadmitirla por no estar suscrita por técnico competente. La previsión de las normas urbanísticas del PGOU que establece que para que se pueda entender iniciado el expediente y operar el silencio administrativo será necesario que la documentación sea suficiente y esté suscrita por técnico competente, entendiéndola en caso contrario como no presentada, es preciso entenderla, a los efectos de que no incurra en contradicción con las previsiones de la legislación básica estatal (art. 43 de la Ley 30/1992) en el sentido de que legitima a la Administración para inadmitir dicha solicitud o para requerir que se subsane la documentación presentada. Pero nunca para entender que no empiezan a contar los plazos establecidos para resolver expresamente y notificar. Se estaría sino premiando la inactividad de la Administración. Si ésa fuese la interpretación admisible, en cierta forma se daría una contradicción. Disponiendo la Administración de un plazo de dos meses para resolver sobre una solicitud, la misma ni siquiera es capaz de pronunciarse en dicho plazo sobre la idoneidad de la documentación, permitiéndosele además que se manifieste sobre dicho extremo sin límite de tiempo, porque formalmente no habrían empezado a computar los plazos. 651


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Obviamente esa interpretación no es admisible en el actual contexto de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. La falta de documentación idónea determinará la interrupción de los plazos para resolver y notificar, una vez que la misma sea requerida de subsanación, en los términos del artículo 42.5 de la misma, y hasta que la misma sea aportada por el interesado. Dicha previsión del PGOU guarda bastante sintonía con la establecida en el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes, extremo procedimental superado por la actual Ley 30/1992. Señalaba dicho artículo que: «Las licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de Empresas o Centros de trabajo se entenderán otorgadas por silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de presentación de la solicitud, salvo que previamente tuvieran establecido un plazo inferior, siempre que los interesados presenten sus peticiones debidamente documentadas y éstas se ajusten al Ordenamiento Jurídico. La resolución expresa de la Administración podrá especificar el alcance de la autorización concedida y los requisitos y condiciones de ésta, dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico y la solicitud del interesado». Si la previsión del PGOU es anterior a la Ley 4/1999, como ocurre en el presente caso, habrá que entenderla derogada por las previsiones de ésta. No puede existir una previsión normativa legal o reglamentaria, articuladora de un procedimiento administrativo, por muy sectorial y específico que éste sea, que prevea que la falta de documentación completa o de vicios de ésta, determina la no iniciación del plazo de resolución expresa del expediente, cuando el fin pretendido por la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y que toda norma de concreción debe respetar, es que haya una postura expresa de la Administración, indicativa de que lo solicitado es posible y legal, o por el contrario, indicativa de que lo solicitado es incorrecto, bien formalmente (lo que determinaría la inadmisión de la solicitud, o si fuese subsanable, el requerimiento, bien en los términos del art. 71, o del 92, con los efectos paralizadores del art. 42.5), bien en cuanto al fondo (lo que determinaría la desestimación). En el presente caso se dan las siguientes circunstancias: El proyecto es presentado por técnico incompetente para su suscripción, en los términos del artículo 10.2 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Este aspecto debiera haber determinado la inadmisión de la solicitud planteada. 652



A su vez se constata que pretende obtener licencia para edificar más volumen de lo que permiten las previsiones de planeamiento. Este extremo debiera haber determinado la desestimación de la solicitud. Por parte de la Administración Local no se ha producido pronunciamiento expreso de ningún tipo en uno u otro sentido, habiendo transcurrido un período de tres meses desde que se presentó la solicitud. De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 será preciso entender que el interesado ha obtenido la licencia de obras por silencio administrativo. Dicha licencia municipal de obras tácita es un acto administrativo en toda regla, un acto declarativo de derechos ejecutivo y eficaz, frente a la Administración y frente a terceros (art. 43.3 y 5 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC). Y ello pese a que su contenido es ilegal, contradice la normativa vigente por los extremos antes indicados. Pero ello no legitimará una respuesta extemporánea de la Administración desestimando la solicitud, extremo que sería tanto como una revocación de un acto administrativo, y que sólo es posible en los supuestos del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para actos desfavorables o de gravamen. En ese sentido, el artículo 43.4 a) de la ley. Por tanto, el responsable de la tramitación administrativa del expediente no puede, en la fecha en que se obtiene el informe técnico, proceder a proponer resolución desestimatoria de la solicitud porque la Ley 30/1992, artículo 43, sólo lo permite para aquellos casos en los que el silencio es negativo, al tratarse de una mera ficción a efectos procesales de interposición de recurso, pero no en el caso del silencio positivo, en el que se está ante un auténtico acto administrativo. No obstante, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo, TR/92, cuando señala que en «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico». Efectivamente, se está ante actos reglados que admiten una única solución legal, al ser actos de comprobación o contraste de lo solicitado con la legalidad vigente.

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Constatado que en el presente caso la licencia obtenida por silencio incumple la legalidad vigente por los motivos indicados y estando como se está ante un acto declarativo de derechos, el responsable de la tramitación, en defecto de previsión autonómica expresa en materia de Urbanismo, deberá acudir, si las obras se encuentran en ejecución, a lo dispuesto en el artículo 186 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976, TR/76, de Régimen del Suelo, en los siguientes términos: «El Alcalde dispondrá la suspensión de los efectos de una licencia... y consiguientemente la paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente una infracción urbanística grave». El artículo 34.4 del Real Decreto 2187/1978, de Disciplina Urbanística, precisa que: «En todo caso, la autoridad que acuerde la suspensión de los efectos de la licencia procederá, en el plazo de tres días, a dar traslado directo de dicho acuerdo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo competente...». Extremo que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 29/1998, de la JCA: «1. En los casos en que, conforme a las leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, se procederá conforme a lo dispuesto en este precepto. 2. En el plazo de los 10 días siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el acto de suspensión o en el que la ley establezca, deberá interponerse el recurso contenciosoadministrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión.» En el presente caso el plazo para la remisión al órgano judicial es de tres días y no de 10. Si no se remite en dicho plazo desde que se adopta el acuerdo, el trámite se entiende caducado. Siendo, en consecuencia, necesario el pronunciamiento judicial sobre la invalidez de la licencia para que ésta desaparezca. Si cuando apreciase la ilegalidad de la licencia la obra ya estuviese finalizada, en ese caso debería ir o por la vía del artículo 102 (licencias nulas de pleno derecho) o del 103 (licencias anulables) de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, según el grado de invalidez en que incurriese el acto, tal y como se deduce de artículo 187 del TR/76.

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En concreto, al tratarse de una infracción grave, tal y como la califica el artículo 226 del TR/76, se acudiría a la vía del artículo 103 de la Ley 30/1992, declaración de lesividad y posteriormente a la del artículo 46.5 de la Ley 29/1998, de la JCA. El artículo 103 dispone que: «1. Las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta ley. 3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo. (...) 5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.» El artículo 46 dispone que: «5. El plazo para interponer recurso de lesividad será de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad.» Siendo en consecuencia necesaria la intervención del órgano judicial para destruir la licencia por parte de la Administración que la ha otorgada, ésta de forma tácita. En materia de revisión de actos administrativos anulables, la Ley 4/1999 le ha quitado el carácter de ejecutivas a las decisiones que adopta la Administración para anular sus propios actos y necesita acudir a la tutela judicial. En definitiva, es preciso la destrucción del acto ilegal producido por silencio, la licencia, y no la ignorancia del mismo por parte de la Administración.

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La nueva ley se aparta de forma significativa de criterios legales anteriores, por lo que para la interpretación de la misma no se puede acudir de forma indiferenciada a toda la jurisprudencia dictada al amparo de la anterior legislación. Dicha jurisprudencia partía de la premisa de que por silencio administrativo no se podía adquirir derechos o facultades contrarios a la ordenación urbanística y determinaron por vía jurisprudencial la necesidad de concurrencia de hasta seis requisitos que se tenían que dar para entender producido el silencio positivo. Lo que habilitaba al juez a entrar a analizar el fondo de la cuestión solicitada y ver si se producía el silencio positivo o no. La nueva solución legal no desvirtúa este planteamiento, porque el hecho de que el interesado haya adquirido por silencio alguna facultad o derecho en contra de la ordenación urbanística no determina que tenga derecho a su mantenimiento. Lo que se establece es la necesidad de que la Administración para revisar ese derecho incorrecto e ilegal deba seguir los mismos trámites que si el acto fuese expreso. Se exigen en definitiva unos rigores procedimentales (los indicados) para su eliminación. Extremo que opera por mera dinámica del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE). Si la Administración tenía que plantear reparos, éstos los debía de haber formulado en el plazo en el que está obligada a resolver y notificar. A partir de ahí, el particular podrá empezar a desarrollar la obra y podría ver malogradas sus inversiones, y provocados daños y perjuicios, si la Administración tuviese capacidad para dictar resolución desfavorable en cualquier momento y de cualquier forma. Es la eterna tensión entre seguridad jurídica y legalidad. Para que aquella ceda ante ésta se deberá hacer en determinados plazos y con determinadas garantías procedimentales pero no con una simple respuesta extemporánea. Lo contrario sería tanto como señalar que toda la iniciativa privada está supeditada a que la Administración responda cuando le dé la gana, sin límite de tiempo, a sus solicitudes para ejercer derechos preexistentes, que la Administración no crea, sino que se limita a comprobar. Se destaca el carácter formal del silencio administrativo. Éste se produce con carácter automático por el mero transcurso del plazo para resolver sin que dicha circunstancia se haya producido, pero dicho mecanismo no permite entrar a un juicio sobre el fondo de la cuestión, es decir, a entenderla estimada si era legal o a entenderla desestimada si era 656



ilegal, por que para dicho extremo la Administración ya ha tenido su plazo de resolución expresa. El análisis de si lo obtenido por silencio administrativo era legal o no, para lo que sirve es para determinar si se deben iniciar procedimientos revisores contra un acto administrativo ilegal. Como conclusión de todo lo expuesto se puede señalar que el responsable de la tramitación deberá proponer la apertura de un procedimiento revisor (vía art. 186 del TR/76 o bien vía art. 103 de la Ley 30/1992), contra la licencia otorgada por silencio administrativo, constatado el contenido ilegal de la misma. En el caso del artículo 186 del TR/76 el órgano competente será el Alcalde. En el caso del artículo 103 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la apertura y propuesta de apertura del expediente será del Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL: «l) La iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de la competencia de la Alcaldía», pero la resolución corresponderá al Pleno, artículo 22 «k) La declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento». En ambos casos se necesita la confirmación judicial de la ilegalidad de la licencia. No es admisible formular una respuesta extemporánea denegatoria de la licencia de obras solicitada.

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URBANISMO Planes y proyectos como instrumentos legitimadores de actuaciones públicas


SUPUESTO DE HECHO Aprobado definitivamente el presupuesto general de la Corporación, y previendo el mismo consignación suficiente para la ampliación de la plaza mayor del pueblo, por el señor Alcalde se emiten las instrucciones siguientes: • Iniciar los trámites para modificar el PGOV ya que los terrenos donde está prevista la ampliación están calificados como edificables. Se trata de tres solares, sin edificar, de una superficie total de 743 m2. • Proceder a la oportuna expropiación de los terrenos por donde se va a ampliar la plaza. • Redactar el proyecto de obra correspondiente. • Seleccionar al contratista encargado de la ejecución material de las obras. Seis meses después, la única actuación administrativa que se ha hecho es expropiar a don «B», uno de los tres propietarios de los terrenos donde se va realizar la ampliación. Éste acude a usted como abogado. Infórmele de sus derechos y de los distintos cauces de impugnación de que dispone. Se plantean además las siguientes cuestiones: • El señor Alcalde saca a licitación el contrato de obras sin tener el proyecto técnico aprobado y sin haber efectuado la expropiación de los terrenos a ocupar por las obras. ¿Es correcto? • ¿Es correcto encargar en ese momento la redacción del proyecto técnico oportuno? 659

Planes y proyectos como instrumentos legitimadores de actuaciones públicas


INFORME JURÍDICO A) En relación con la primera de las cuestiones planteadas, es decir, medios de reacción de que puede disponer el propietario expropiado, es preciso señalar lo siguiente: Toda expropiación exige como premisa previa el que se haya declarado, con carácter previo, la utilidad pública del fin al que se van a afectar los bienes a expropiar. Sin perjuicio de las previsiones de los artículos 9 y 11 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, que exigen que dicha declaración se haga por medio de una ley, es preciso tener en cuenta el artículo 10 de la propia ley, así como el artículo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, que establecen lo siguiente: El artículo 10 de la Ley de Expropiación Forzosa señala que: «La utilidad pública se entiende implícita, en relación con la expropiación de inmuebles, en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio». El artículo 28.2 de la Ley 8/2007, señala que: «2. La aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística que determine su legislación reguladora conllevará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación.» A los que se podrían añadir otros cauces de declaración como los recogidos en el artículo 94 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local Real Decreto Legislativo 781/1986. Los planes urbanísticos tienden en la práctica a convertirse en el principal cauce de declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios en la esfera local. Cualquier espa660



cio calificado por el planeamiento urbanístico como dotación pública o sistema general implica la vinculación a un destino público propio del giro o tráfico administrativo, de utilidad pública y, en consecuencia, legitima el uso de la potestad expropiatoria por la Administración para su adquisición forzosa. Conviene destacar que los planes urbanísticos implican además a efectos expropiatorios la necesidad de ocupación de los terrenos. Efectivamente, cualquier documento de planeamiento que establezca determinaciones de ordenación pormenorizada, que defina alineaciones, está definiendo con toda la precisión cuáles son los terrenos afectos al fin público, y en qué superficies. No obstante conviene destacar que la inmensa mayoría de las dotaciones locales son adquiridas gratuitamente, en cumplimiento de los deberes de cesión que corresponde a los propietarios del suelo que esté en alguno de los casos enumerados por la Ley 8/2007 en el artículo 14, denominados por la misma como actuaciones de transformación urbanística, y para los que establece el listado de deberes del artículo 16 de la misma, entre los que se encuentran: «1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales: a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención. En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.» Sin embargo, respecto de aquellas dotaciones que se encontraban en suelo calificado, en terminología de la antigua Ley 6/1998 como urbano consolidado por la urbanización, y que en el contexto de la nueva ley habría que denominar como aquel suelo urbano excluido del ámbito objetivo definido en el artículo 14 de la nueva Ley 8/2007, será preciso proceder a la expropiación de los mismos (sin perjuicio de técnicas autonómicas alternativas, como la transferencia de aprovechamientos). Sin perjuicio de lo anterior y partiendo de la premisa de que se está ante suelo consolidado por la urbanización, excluidos del ámbito de una unidad de ejecución o espacio análogo susceptible de ser medio para cumplir los deberes del artículo 16 de la Ley 8/2007; en el presente caso los espacios a expropiar tienen la calificación por el 661


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planeamiento urbanístico como espacios edificables. En consecuencia, no están calificados por el mismo como dotación pública y no existe una afección a un fin de utilidad pública declarada de forma suficiente. La mera voluntad pública de destinarlo a plaza pública no es bastante. Tiene que haber una declaración por instrumento suficiente. El planeamiento urbanístico lo es, en los términos del artículo 28.2 de la Ley 8/2007, del Suelo, antes transcrita, pero en el presente caso vemos cómo dicho instrumento afecta los terrenos a un fin privado, residencial. En consecuencia en el presente caso falta la declaración de utilidad pública del fin al que van a quedar afectos los terrenos a expropiar. El artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa califica dicha ausencia, en caso de que se procediese a expropiar los terrenos, como una vía de hecho, y recoge la siguiente previsión: «Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta ley, la Administración ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para que los Jueces le amparen, y en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o pérdida». Extremo que supone una regla específica de la regla general que a sensu contrario se debe interpretar del contenido del artículo 101 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC,cuando señala que: «No se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido». Esta vía procesal supone el ejercicio de una acción ante la jurisdicción civil, en defensa de la posesión. Frente a los clásicos interdictos posesorios de los artículos 1.651 a 1.662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el cauce procesal actualmente vigente es el del proceso verbal de los artículos 250.1.4; 439.1; y 447 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Junto a este cauce en sede civil, el artículo 30 de la Ley 29/1998, de la JCA, establece un procedimiento específico, que sería el siguiente: «En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los 10 días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo».

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Extremo completado por el artículo 46 de la misma ley, en los siguientes términos: «3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de 10 días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.» Sobre la compatibilidad de uno y otro cauce, ante órdenes jurisdiccionales distintos, el civil el primero, el contencioso-administrativo el segundo, la opinión doctrinal mayoritaria aboga por la vigencia de ambos cauces, y ello por varios motivos: 1. Porque el proceso civil no ha sido derogado expresamente en su uso contra la Administración, lo que unido al principio pro actione determina el mantenimiento de la vigencia del mismo como un cauce adicional de defensa de los derechos afectados. 2. Porque los bienes jurídicos a proteger son distintos en uno y otro cauce. La posesión, como situación fáctica-derecho civil, en un caso; la represión de una conducta aberrante de la Administración en el otro caso. 3. Porque la práctica procesal actual sigue admitiendo acciones posesorias contra la Administración. Lo que sí sería descartable es su uso simultáneo, a efectos de evitar los problemas procesales lógicos derivados de la simultaneidad de cauces judiciales (litispendencia, cosa juzgada). Junto a esos dos cauces procesales, sumarios, es preciso entender que en todo caso el particular goza de los cauces de reacción ordinarios, contra la actuación administrativa, si bien los mismos no contarán con la preferencia y rapidez de los procesos antes indicados. En consecuencia, de todo lo expuesto se deduce que es preciso que con carácter previo al inicio del procedimiento expropiatorio, y como premisa del mismo, en los términos de los artículos 9 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, se proceda a declarar la utilidad pública del fin al que se van a afectar los bienes expropiados. Lo que en el presente caso determinaría la necesidad de que se apruebe definitivamente el cambio de planeamiento que califique los espacios a expropiar como dotación públicaespacio público. 663


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Sólo a partir de ahí estaría habilitada legalmente el inicio de las actuaciones expropiatorias. Realizarlo con anterioridad sería constitutivo de vía de hecho, en los términos expuestos. B) Respecto del segundo extremo sobre el que se solicita informe, en concreto sí se puede sacar a licitación un contrato de obras sin tener el proyecto técnico aprobado y sin haber expropiado los terrenos. El artículo 105.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, establece que: «en los términos previstos en esta ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato. La aprobación del proyecto corresponderá al órgano de contratación salvo que tal competencia esté específicamente atribuida a otro órgano por una norma jurídica». Es evidente que la redacción y aprobación del proyecto figuren como premisa para iniciar el expediente de contratación de una obra. El proyecto técnico es el documento que con carácter general va a especificar las características y peculiaridades de la obra cuya ejecución requiere la colaboración de un tercero, el contratista, y permite optar al órgano decisor entre una u otra clase de obra. El proyecto técnico además permite la determinación de un extremo fundamental, el precio de partida, que va ser objeto de licitación a la baja durante el procedimiento de contratación. En definitiva la aprobación del proyecto técnico de obras supone adoptar una decisión pública por el órgano administrativo competente acerca de cuánto se va a gastar y en qué se va a gastar, concretando las características de la obra pública, todo ello acomodado a las necesidades de la Administración. En ese momento todavía no se adopta la decisión sobre quién será el encargado de ejecutar la obra porque es el proyecto de obras aprobado el que es sometido a licitación para seleccionar al contratista, que cuando presenta su plica, lo es para comprometerse a ejecutar las obras concretas especificada en dicho proyecto y en los términos de su plica. En consecuencia, como regla general no sería posible sacar a licitación un proyecto si previamente no se ha tomado la decisión de que ese es el proyecto que se quiere o lo que es lo mismo, que esa es la obra pública que se quiere. No obstante el propio artículo 105.2 de la Ley 30/2007 señala que: «en el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de contratación».

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Extremo que es completado con las previsiones del artículo 108 de la misma ley que establece en sus dos primeros apartados que: «1. La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse en los siguientes supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente: a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra. b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas. 2. En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.» Aunque con carácter excepcional, se aprecia en dicho artículo la posibilidad de que se puede concurrir competitivamente al mismo tiempo por la redacción del proyecto y por su posterior ejecución. Es admisible siempre y cuando concurra alguna de las circunstancias transcritas, extremo que hay que analizar caso a caso. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de que por parte de la Administración se redacten como mínimo un anteproyecto o similar. Problema mayor plantea la circunstancia de que no se goce de la disponibilidad civil de los terrenos, es decir, que estos no hayan pasado a ser titularidad de la Administración, en este caso concreto, por medio de la expropiación o que no pueda ocuparlos legalmente. En ese sentido el artículo 110.1 de la Ley 30/2007 señala que: «Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar».

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Si no se dispone legalmente de los terrenos por parte de la Administración, no es admisible que se inicie el proceso de selección del contratista que ha de ejecutar la obra. No existe ningún problema para que se inicie la redacción, se someta a informe de los técnicos de la Administración y se apruebe el proyecto técnico de las obras, aunque no se cuente con la posibilidad legal de ocupar los terrenos, pero dicho extremo es fundamental para proceder al replanteo y comenzar el proceso de selección. Y ello porque dicho proceso tiene una secuencia relativamente continua, con trámites a realizar sucesivamente y la finalización del mismo conllevaría estar ante un contratista seleccionado que sin embargo no podría ocupar legalmente el terreno sobre el que obrar, provocando la correspondiente suspensión del inicio de las obras, que puede ser causa incluso de resolución del contrato, en los términos del artículo 220 b) de la Ley 30/2007, con los efectos del artículo 222 de la misma ley. Señala el artículo 220 b) que: «Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes: (...) b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.» Para completar el artículo 222.3 estableciendo que: «En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación». C) Respecto de la tercera cuestión, es decir, si es correcto en ese momento encargar la redacción del proyecto técnico oportuno. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, conviene tener en cuenta que un proyecto técnico tiene la naturaleza de acto administrativo, es una decisión pública de ejecución de una concreta obra pública. Como tal acto administrativo debe ser una correcta aplicación de la normativa vigente aplicable a la misma. Y entre dichas determinaciones se encuentran las previsiones del planeamiento para dicho espacio físico. En ese sentido, en materia de Urbanismo rige la regla de la inderogabilidad singular del planeamiento. El artículo 134 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido sobre la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, derogado expresamente por la Ley 8/2007, establecía que: «los particulares, al igual que la Administración, quedarán obligados al cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable, y en los planes...». Previsión análoga recogen hoy 666



las distintas legislaciones autonómicas al regular el régimen jurídico de los instrumentos de ordenación urbanística. Las obras públicas no están exentas de ese deber de respeto. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2002 (RA 9657), señala que: «El Plan afecta, por su misma vocación de configuración nueva del suelo y de la ciudad, al derecho de propiedad, al derecho de servidumbre, al derecho de arrendamiento, etc. Con mucha más razón, puede afectar a los nuevos proyectos (como el aparcamiento subterráneo a que se refiere este proceso). No hay en esto, en contra de lo que los recurrentes alegan, infracción alguna del principio de irretroactividad de las normas (art. 2.3 del CC) ni del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la CE), ni del respecto debido a los actos declarativos de derechos (art. 110 de la LPA de 17 de julio de 1958), ya que el Plan nace para ordenar la ciudad modificando la situación existente es decir, alterando, modificando o suprimiendo derechos consolidados, intereses actuales y facultades vigentes. Una cosa es que los Planes de Urbanismo sólo surtan efectos a partir de su publicación (arts. 56 y 57 del TR/76), es decir, efectos para el futuro, y otra cosa muy distinta querer deducir de ello que esos efectos no puedan alterar la situación previamente existente (una cosa es cuándo se producen los efectos del Plan y otra muy distinta el alcance de esos efectos). De la misma manera, ninguna disposición de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas impide o limita la efectividad de los Planes Urbanísticos. Los preceptos de esa legislación que se dicen infringidos no establecen en absoluto una inmunidad de las concesiones de obras y de servicios públicos frente a los Planes de urbanismo. Es cierto que los artículos 52 y 75 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 no establecen como forma de extinción del contrato de obras y del contrato de servicios públicos la previsión en contra de un Plan posterior, pero ello no significa en absoluto que esa causa no encuentre apoyo en el ordenamiento jurídico: basta considerar cómo los artículos 57 y 58 del TR/76 imponen la obligatoriedad de los Planes, para concluir que su efectividad no puede quedar condicionada por previsiones del pasado.» En el caso concreto, el planeamiento establece para dichos terrenos un destino privado. Hasta que no se produzca el cambio de planeamiento que califique dichos espacios como de destino público, no será posible la aprobación definitiva del proyecto de obras. Un acuerdo anterior a dicha modificación de planeamiento de este proyecto sería inválido por legitimar la ejecución material de un uso contrario a las previsiones del mismo, que no sólo obliga a los particulares sino también a la propia Administración, como se ha visto en el artículo transcrito.

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De todo lo expuesto se deduce que la secuencia cronológica de los trámites administrativos sería la siguiente: 1. Cambio de planeamiento, calificando los terrenos como dotación públicaespacios libres. Habrá que acudir a la legislación sectorial de cada Comunidad Autónoma para precisar el procedimiento de cambio de planeamiento. 2. Una vez aprobado definitivamente lo anterior, inicio del expediente de expropiación forzosa encaminada a obtener la disponibilidad civil de los terrenos. 3. De forma simultánea a la anterior pero nunca antes del primer punto, las actuaciones establecidas en el artículo 105.1 de la Ley 30/2007, de CSP, es decir: «la previa elaboración, supervisión, en su caso, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto». 4. El replanteo del proyecto no se podrá realizar hasta que se cuente con la disponibilidad civil de los terrenos, es decir, hasta que se expida el acta de pago y ocupación, finalizando el expediente expropiatorio, salvo que se acuda al procedimiento de urgencia del artículo 52 de la LEF/54. 5. El replanteo permite el inicio del expediente de contratación, para seleccionar al particular contratista que va a ejecutar las obras. No seguir esa secuencia procedimental determina la falta de premisas legales y que se pueda incurrir en vicios de ilegalidad, con las consecuencias vistas.

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Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Se pretende por el Ministerio de Fomento la construcción de una autovía, integrada en la red de interés general del Estado. Dicha autovía no está prevista en ninguno de los PGOU de los municipios por los que discurre. Por el señor Alcalde del Municipio «X», afectado por el trazado, se han producido una serie de manifestaciones públicas indicativas de que no piensa otorgar licencia de obras a dicha autovía ni va a autorizar su ejecución, amenazando con suspender la ejecución de las obras si éstas se inician. Se plantea si es posible que el señor Alcalde dicte una orden de paralización de las obras; si la misma obliga o no al Estado y con qué mecanismos de reacción cuenta el mismo en caso de que se reciba una orden de paralización de las obras por parte del Ayuntamiento.

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SUPUESTO 71

Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento Solución

INFORME JURÍDICO Las carreteras de titularidad estatal tienen su régimen jurídico establecido en la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, así como en el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, de desarrollo de la Ley de Carreteras. Dicha regulación sólo es aplicable a las carreteras que son de titularidad del Estado. Las carreteras de titularidad de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales se regirán por la correspondiente ley autonómica. En ese sentido cada Comunidad Autónoma ha aprobado su propia ley. A título de ejemplo, la Comunidad Valenciana cuenta con la Ley 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras de la Comunidad Valenciana. En relación con el la problemática concreta que se plantea habría que señalar: 1. La regulación general sobre obras públicas estatales y su conciliación con la ordenación urbanística de Comunidades Autónomas y Municipios se encuentra recogida en el artículo 244.2, 3 y 4 del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, TR/92, en el que se articula un procedimiento para conciliar los intereses de la Administración sectorial estatal y los de la Administración Local, si resultasen enfrentados y en el que al Consejo de Ministros se le atribuye una función arbitral última, susceptible de revisión judicial si la Administración Local disintiese. Señala dicho artículo que: «2. Cuando razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan, el Ministro competente por razón de la materia podrá acordar la remisión al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad o disconformidad del mismo con el planeamiento urbanístico en vigor.

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Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento


En caso de disconformidad, el expediente se remitirá por el Departamento interesado al Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien lo elevará al Consejo de Ministros, previo informe sucesivo del órgano competente de la Comunidad Autónoma, que se deberá emitir en el plazo de un mes, y de la Comisión Central del Territorio y Urbanismo. El Consejo de Ministros decidirá si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenará la iniciación del procedimiento de modificación o revisión del planeamiento, conforme a la tramitación establecida en la legislación urbanística. 3. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se refiere el número 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o en contradicción con la notificación, de conformidad con el planeamiento y antes de la decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Públicas y Transportes, a los efectos prevenidos en el mismo. 4. Se exceptúan de esta facultad las obras que afecten directamente a la defensa nacional, para cuya suspensión deberá mediar acuerdo del Consejo de Ministros, previa propuesta del Ministro de Obras Públicas y Transportes, a solicitud del Ayuntamiento competente e informe del Ministerio de Defensa.» Dicha regulación hay que entenderla complementada, que no derogada, por la disposición adicional tercera de la Ley 13/2003, que señala lo siguiente: «Disposición adicional tercera. Construcción de las obras públicas de interés general. 1. Los proyectos de obras públicas de interés general se remitirán a la Administración urbanística competente, al objeto de que informe sobre la adaptación de dichos proyectos al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación. Este informe se emitirá en el plazo de un mes, pasado el cual se entenderá evacuado en sentido favorable. 2. En el supuesto de que tales obras vayan a construirse sobre terrenos no reservados por el planeamiento urbanístico, y siempre que no sea posible resolver las eventuales discrepancias mediante acuerdo, de conformidad con la normativa de aplicación, la decisión estatal respecto a la ejecución del proyecto prevalecerá sobre el planeamiento urbanístico, cuyo contenido deberá acomodarse a las determinaciones de aquélla. 3. La construcción, modificación y ampliación de las obras públicas de interés general no estarán sometidas a licencia o a cualquier otro acto de control preventivo municipal, siempre que se siga lo previsto en el apartado 1 de esta disposición.

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4. No procederá la suspensión de la ejecución de las obras públicas de interés general por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los planes y proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento establecido o se trate de obras de emergencia.» Nueva regulación que no entra en colisión directa con la antes indicada, por lo que hay que entenderlas como complementaria la una de la otra. Además es preciso especificar que ante la cuestión de cómo afectan las previsiones de la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de CSP, a la vigencia de las disposiciones adicionales de la Ley 13/2003, y en concreto a las que están siendo analizadas en el presente caso, y a la vista de los términos de la disposición derogatoria de aquélla, es preciso concluir que dichas disposiciones conservan su vigencia al no ser aludidas expresamente en ella ni establecer determinaciones contradictorias con la misma. Son por lo tanto previsiones plenamente vigentes. 2. De una forma más específica es preciso acudir a las previsiones de la Ley 25/1988, de Carreteras. Las carreteras de titularidad estatal se encuentran exentas de la necesidad de obtener licencia municipal de obras. En concreto, el artículo 12 de la Ley 25/1988 establece que las obras de construcción, reparación o conservación de obras no están sometidos a actos de control preventivo municipal del artículo 84.1 b) de la LRBRL. 3. La propia Ley 25/1988 articula el mecanismo establecido para conciliar el planeamiento urbanístico y las obras de este tipo que no estén previstas en el mismo. En concreto, el artículo 10 de la ley establece que en dichos casos será preciso remitir por parte del Ministerio el estudio informativo correspondiente a la Comunidad Autónoma y a las Entidades Locales afectadas, al objeto de que durante un mes lo examinen y dictaminen si el mismo afecta o no a los intereses correspondientes. La falta de emisión de dictamen expreso en el plazo de dos meses desde la recepción hace presuponer el carácter favorable del mismo. Por el contrario, si se emitiese dictamen desfavorable, ello determinará que la decisión última sea elevada al Consejo de Ministros, que decidirá ejecutivamente y ordenará, en su caso, la modificación del planeamiento.

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Como se ve, la decisión última de la posible discrepancia de criterio entre Ayuntamiento y Estado es decidida de forma ejecutiva y obligatoria por el Consejo de Ministros. A éste se le ha atribuido esa competencia en sede administrativa para decidir al respecto. Es en definitiva un mecanismo muy similar al general del artículo 244 del TR/92 antes indicado y que está en sintonía con lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 13/2003. Si el Ayuntamiento discrepa de esa decisión administrativa del Consejo de Ministros, el cauce de reacción que le queda es el del recurso contencioso-administrativo, en los términos del artículo 44 de la Ley 29/1998, de la JCA, con la posibilidad de plantear por parte del Ayuntamiento un requerimiento de anulación potestativo en el plazo de dos meses. El propio artículo 44 establece la imposibilidad de que entre Administraciones se puedan interponer recursos administrativos. Señala dicho artículo que: «Artículo 44. Litigios entre Administraciones Públicas. 1. En los litigios entre Administraciones Públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contenciosoadministrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. 2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad. 3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara. 4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local.» En consecuencia, el conflicto último se dirimiría ante un órgano judicial, pero la decisión que adoptase el Estado, a través del Consejo de Ministros, sería eficaz y ejecutiva, sin perjuicio de la posibilidad de que dicha eficacia se pudiese ver afectada por una

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suspensión judicial o cualquier otra medida cautelar, en los términos de los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de la JCA. Si frente a este cauce de reacción judicial, que es el único posible, por parte del Ayuntamiento se articulase algún mecanismo de paralización de las obras, sería preciso indicar que dicha medida carece de soporte legal, es ilegal, y en concreto, está decidiendo ejecutivamente sobre un extremo que la legislación ha atribuido a favor del Estado y, en concreto, del Consejo de Ministros. Salvo alguna excepción, como la que se indicará a continuación, las Administraciones carecen de autotutela declarativa y ejecutiva en sus conflictos frente a otras Administraciones. Tienen necesariamente que judicializar los mismos, solicitar la tutela judicial para la resolución de los mismos. Solamente se habilita legalmente la posibilidad de una suspensión municipal en el caso antes transcrito en el artículo 244.4 del TR/92, es decir, cuando la ejecución de las obras se pretendiese realizar por el Estado antes del acuerdo del Consejo de Ministros o bien incumpliendo el proyecto correspondiente. Fuera de este caso, y si el Estado ha seguido toda la tramitación, el Ayuntamiento no goza de esa potestad suspensiva. A la que habría que añadir la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 13/2003. En definitiva, la suspensión administrativa municipal de una obra del Estado sólo procede cuando: «3. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se refiere el número 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o en contradicción con la notificación, de conformidad con el planeamiento y antes de la decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro de Obras Públicas y Transportes, a los efectos prevenidos en el mismo.» O bien cuando, a sensu contrario: «4. No procederá la suspensión de la ejecución de las obras públicas de interés general por los órganos urbanísticos cuando éstas se realicen en cumplimiento de los planes y proyectos de obras aprobados por los órganos competentes por el procedimiento establecido o se trate de obras de emergencia.» Fuera de esos casos habilitados expresamente por la norma, no es posible adoptar acuerdos de suspensión. No obstante, al Estado, en caso de que se produjese esa orden de 674



paralización municipal, no le está permitido por parte del ordenamiento jurídico ignorar sin más los acuerdos municipales. No le quedaría otro remedio que articular el cauce procesal del artículo 66 de la Ley 7/1985, RBRL, la impugnación del acuerdo municipal por invasión de sus competencias, ante la sede judicial, y con la posibilidad de formular potestativamente un requerimiento previo de anulación de dicha orden de paralización. Señala el citado artículo 66 que: «Los actos o acuerdos de las Entidades locales que menoscaben competencias del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfieran su ejercicio o excedan de la competencia de dichas Entidades, podrán ser impugnados por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo anterior (este párrafo inicial está redactado según la Ley 11/1999, de 21 de abril). La impugnación deberá precisar la lesión o, en su caso, extralimitación competencial que la motiva y las normas legales vulneradas en que se funda. En el caso de que, además, contuviera petición expresa de suspensión del acto o acuerdo impugnado, razonada en la integridad y efectividad del interés general o comunitario afectado, el Tribunal, si la estima fundada, acordará dicha suspensión en el primer trámite subsiguiente a la presentación de la impugnación. No obstante, a instancia de la entidad local y oyendo a la Administración demandante, podrá alzar en cualquier momento, en todo o en parte, la suspensión decretada, en caso de que de ella hubiera de derivarse perjuicio al interés local no justificado por las exigencias del interés general o comunitario hecho valer en la impugnación.» Es decir, pese a ser competente, pese a tener una habilitación legal expresa para decidir el posible conflicto entre Administraciones por medio del acuerdo del Consejo de Ministros, la orden de paralización municipal, aunque ilegal, no puede ser ignorada ni obviada por el Estado. Es un acto administrativo municipal expreso y que produce efectos en el mundo del derecho, sin que se pueda obviar ni suspender por la propia Administración del Estado su eficacia, salvo que se considerase que se está ante el supuesto de hecho contemplado en el artículo 67 de la LRBRL, en cuyo caso: «1. Si una Entidad Local adoptara actos o acuerdos que atenten gravemente al interés general de España, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento para su anulación al Presidente de la Corporación efectuado dentro de los 10 días siguientes al de la recepción de aquéllos, podrá suspenderlos y adoptar las medidas pertinentes para la protección de dicho interés. 2. El plazo concedido al Presidente de la Corporación en el requerimiento de anulación no podrá ser superior a cinco días. El del ejercicio de la facultad de suspensión será 675


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de 10 días, contados a partir del siguiente al de la finalización del plazo del requerimiento o al de la respuesta del Presidente de la Corporación, si fuese anterior. 3. Acordada la suspensión de un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deberá impugnarlo en el plazo de 10 días desde la suspensión ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.» En ese sentido, se pone de manifiesto lo antes dicho y es que la inmensa mayoría de los conflictos entre Administraciones, incluso aunque se produzca una manifiesta invasión de competencias, se sustancian en sede judicial. Las Administraciones, en sus conflictos con otras Administraciones, carecen de autotutela declarativa y ejecutiva. Sólo de forma excepcional se articula la posibilidad de decidir ejecutivamente por parte de una Administración, la del Estado, en los supuestos excepcionales de los artículos 60 y 61 de la LRBRL (el primero también permitido para las Comunidades Autónomas), frente a la Administración municipal, en los conflictos que mantengan con ésta. También cabría la posibilidad de conseguir una paralización administrativa de los efectos de la decisión municipal que se considere ilegal si se está en los supuestos del artículo 67 de la misma ley, pero eso sí, supeditado a plantear el conflicto judicial en el breve plazo ahí indicado de 10 días, siendo el órgano judicial el que en última instancia decidirá. Salvo estas excepciones, la regla general será que los conflictos entre Administraciones se decidirán ejecutivamente a favor de una de ellas en sede judicial sin que esté reservada a una de ellas la resolución del conflicto (arts. 65 y 66 de la LRBRL). A la vista de lo expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1. La autovía objeto de informe, siempre y cuando haya sido tramitada administrativamente en debida forma, está exenta de la necesidad de obtener licencia municipal de obras y cualquier requerimiento en ese sentido por parte del Ayuntamiento sería ilegal. Durante la tramitación administrativa del expediente se debe dar debida participación al Ayuntamiento, en los términos indicados. 2. La decisión última en sede administrativa sobre cualquier posible conflicto entre Administraciones municipal y estatal lo decide el Consejo de Ministros, y la única reacción municipal posible en caso de discrepancia es recurrir dicho acuerdo judicialmente. 676



Todo ello sin perjuicio del supuesto excepcional del artículo 244.4 del TR/92 y disposición adicional tercera de la Ley 13/2003. 3. La orden de paralización municipal de unas obras de construcción de una carretera que hubiese cumplido todos los trámites antes indicados sería ilegal y estaría decidiendo ejecutivamente sobre un aspecto que es de competencia estatal. Ante esa invasión de competencias, el Estado tendría necesariamente que articular el mecanismo de reacción del artículo 66 de la Ley 7/1985, RBRL, sin perjuicio de que si se incurre en el supuesto del artículo 67 se consiga ya una paralización en sede administrativa del acuerdo municipal. Será en definitiva el órgano judicial el que anule la orden de paralización del señor Alcalde que entre tanto, y salvo que se use el mecanismo del artículo 67 de la LRBRL, se mantendrá operativa aunque carezca de todo el fundamento legal.

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URBANISMO Ámbito de fiscalización de la licencia. Exclusión de los derechos civiles de terceros


SUPUESTO DE HECHO Don «X» solicita, en fecha 29 de agosto de 2006, la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de la licencia de obras otorgada por el Ayuntamiento «Y», a favor de don «Z», vecino colindante del primero. El motivo de invalidez se encuentra en entender por parte del recurrente que la licencia de obras, otorgada el 5 de septiembre de 2004, lesiona los correspondientes artículos del Código Civil que le reconocen a su favor una servidumbre de luces y vistas en la pared medianera de ambos vecinos. Se argumenta como motivo tasado el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJAPAC. Se solicita informe sobre dicha cuestión.

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Ámbito de fiscalización de la licencia. Exclusión de los derechos civiles de terceros


INFORME JURÍDICO Vista la solicitud de don «X», de fecha 29 de agosto de 2006, por la que se solicita la declaración de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre de 2004. Dicha licencia es un acto administrativo firme no impugnado en plazo. La solicitud de anulación no es posible encauzarla por una vía ordinaria (recurso de reposición), al haber transcurrido los plazos oportunos para ello. Será preciso, por tanto, acudir a la vía extraordinaria del artículo 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, viendo que se alegan motivos de los contemplados en el artículo 62 de la misma ley. En concreto se alega el motivo recogido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que establece: «2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.» Sin embargo, se aprecia al respecto lo siguiente: 1. Dicho motivo no es admisible, dado que lo que está siendo objeto de análisis en este caso es una licencia de obras, que tiene naturaleza de acto administrativo, y el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, enumera los supuestos de nulidad establecidos para disposiciones de carácter general, es decir, reglamentos. Los motivos tasados de nulidad de pleno derecho, referentes a actos administrativos, habría que circunscribirlos al artículo 62.1 de la misma ley. 680



Dado el carácter extraordinario del mecanismo de la revisión de oficio y la necesidad de incurrir en alguno de los motivos tasados establecidos por la ley, no es admisible la aplicación de un supuesto no previsto al respecto. Se rechaza por lo tanto la posibilidad de aplicación del artículo 62.2 al presente caso. 2. Como motivo de fondo, se alega la vulneración por la licencia otorgada de varios preceptos legales del Código Civil. Es decir, no se señala ningún motivo tasado de los recogidos en el artículo 62.1 como supuestos de nulidad de pleno derecho, sino que se alega la infracción del ordenamiento jurídico, de artículos del mismo, causa recogida en el artículo 63, y que habría que señalar como causas de anulabilidad. En ese sentido, es preciso señalar que la diferenciación entre la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho y actos anulables es decisiva y no se limita a un aspecto meramente terminológico. La revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho puede ser iniciada de oficio o a instancia de parte interesada (art. 102 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC). En cambio la declaración de lesividad de los actos anulables no puede ser iniciada a instancia de parte (art. 103 de la misma ley). En ese sentido, es reveladora la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de reforma de la Ley 30/1992, que establece al respecto lo siguiente: «En cuanto a los actos anulables, se elimina la potestad revisora de la Administración prevista en el artículo 103, con lo que se obliga a la Administración Pública a acudir a los Tribunales si quiere revisarlos, mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación, eliminando también la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta vía que había desnaturalizado por concepto el régimen de los recursos administrativos. De esta forma, se colocan Administración y ciudadanos en una posición equiparable». En consecuencia, no se pueden reconducir la equivocada calificación del acto por el alegante como nulo y no como anulable a un mero error terminológico, y sustituir un cauce procedimental (el del 102) por otro (el del 103), ya que se carece de legitimación por el interesado para instar el inicio de este segundo.

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Considerando en definitiva que no se alega ni se aprecia ninguno de los motivos tasados del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y teniendo en cuenta que el artículo 102.3 de dicha ley establece: «3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales». Procede en consecuencia la inadmisión de la solicitud. 3. No obstante lo antes expuesto, y a los efectos de ofrecer la mayor claridad posible sobre la legalidad de la licencia otorgada por este Ayuntamiento, se pasa a analizar los motivos concretos alegados por el interesado. Respecto de los artículos del Código Civil indicados, es preciso señalar que el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 1955, vigente, establece al respecto que las licencias se entiende otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero. Señalando además que no podrán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades. En ese sentido, la usurpación de derechos civiles de titularidad de los colindantes es un extremo que no interfiere en el campo de fiscalización de licencia de obras, que se limita a constatar su ajuste a la ordenación urbanística establecida en el plan general. No se pueden invocar la lesión de derechos civiles privados para paralizar la tramitación de un expediente administrativo ni para pedir su revisión. Por otra parte, el sujeto que obtenga una licencia de obras no puede esgrimir la misma como fundamento de la existencia de sus derechos civiles porque los mismos no son objeto de fiscalización por la licencia de obras. La Administración no está habilitada legalmente para juzgar y decidir de forma ejecutiva y obligatoria sobre a quién le corresponde el derecho cuando éste es de orden civil o privado, limitándose a fiscalizar la compatibilidad o incompatibilidad de la obra con las normas administrativas y urbanísticas. 682



Eso no significa que el derecho invocado no sea digno de tutela por el derecho, pero lo es ante una instancia distinta, que es la jurisdicción civil. En ese sentido, artículo 22 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial. La decisión del Ayuntamiento sobre si existe o no existe un derecho civil de un tercero que se pueda ver afectada sería un extralimitación e incurriría en un claro vicio de incompetencia por ejercer funciones de policía allí donde no le está atribuido. Lo mismo sería preciso indicar en el caso de que supeditase el otorgamiento o denegación de la licencia de obras a la existencia de la plena disponibilidad civil del espacio sobre el que se va a asentar la obra. En consecuencia se aprecia que la licencia de obras está bien otorgada y no incurre en ningún tipo de vicio de legalidad. La defensa de derechos civiles es un conflicto entre particulares que se deberá encauzar ante la jurisdicción correspondiente. No se aprecia en consecuencia ningún motivo de legalidad ordinaria. A la vista de lo expuesto y dado que no concurre ninguna de las causas de nulidad de actos administrativos del artículo 62, se propone: «Primero. La inadmisión de la solicitud de don «X» por la que se solicita la declaración de nulidad de la licencia de obras otorgada en fecha 5 de septiembre de 2004, al no concurrir ninguna de las circunstancias tasadas establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.»

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URBANISMO Cauces de impugnación de los acuerdos de suspensión de licencias


SUPUESTO DE HECHO Por parte del Ayuntamiento «X» se adopta acuerdo de suspensión potestativa de licencias de obras, en el ámbito denominado Sector 7 del correspondiente PGOU. El objetivo es el cambio de calificación del mismo, de uso industrial a uso residencial. El acuerdo de suspensión municipal, adoptado en sesión plenaria de fecha 5 de enero de 2006, se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de 7 de febrero de 2006. En fecha 10 de mayo de 2006 se solicita por don «Y» licencia para la construcción de una nave industrial. En fecha 10 de junio de 2006 se le deniega la licencia de obras solicitada, por estar afectada por el acuerdo de suspensión de licencias de obras antes indicado. En fecha 20 de junio de 2006 se presenta por don «Y» recurso de reposición en el que se ataca la denegación, fundamentando dicho recurso no en vicios de ilegalidad en la ejecución del acuerdo de suspensión, que se considera correcto, sino en la ilegalidad del acuerdo de suspensión de 5 de enero de 2006, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde el anterior período de suspensión, que no finalizó con ningún acuerdo de aprobación definitiva de planeamiento. Se plantea si es posible la interposición de dicho recurso de reposición basado en el motivo citado o si bien habría que entender que el acuerdo de suspensión es firme y consentido, al haber transcurrido los plazos ordinarios de impugnación.

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Cauces de impugnación de los acuerdos de suspensión de licencias


INFORME JURÍDICO En relación con las cuestiones planteadas en el asunto de referencia, se informa lo siguiente: 1. Finalidad del establecimiento del período de suspensión de licencias. El acuerdo de suspensión de licencia de obras se configura como una actuación administrativa preparatoria de la redacción de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes. Su finalidad es de carácter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la nueva ordenación en proyecto no devenga en inútil, al consolidarse opciones amparadas por la ordenación en ese momento todavía vigente y que se pretende cambiar. En ese sentido, por medio de la suspensión se consigue que la ordenación todavía no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de efectos paralizadores de la ordenación que se pretende derogar y cambiar. El objetivo es, en definitiva, que los fines de la nueva ordenación no devengan inútiles porque ya no haya una realidad física que cambiar. Y ello pese a que todavía no exista ningún proyecto alternativo ni redactado ni vigente. 2. Clases de acuerdos de suspensión de licencias. Hay dos, uno potestativo y otro automático. El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningún texto en proyecto, por un simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenación vigente. 686



El segundo es un efecto automático derivado de la aprobación inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aquí ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de forma definitiva después de la instrucción del oportuno expediente de planeamiento. Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el primero. El automático es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobación inicial de un proyecto de nueva ordenación. Es una mera consecuencia legal del mismo. El artículo 27 del TR/76, con carácter supletorio respecto de lo que regule cada legislación autonómica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensión de licencias de obras potestativos, en los siguientes términos: «Los órganos competentes para la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales, especiales o estudios de detalle podrán acordar, por el plazo máximo de un año, la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y edificación en sectores comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho acuerdo habrá de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusión de cada una de ellas». Junto a este artículo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981, de adaptación de los PGOU, así como lo dispuesto en los artículos 117 a 122 del Reglamento de Planeamiento de 1978 (RP/78), también supletorios. Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensión se va a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de planeamiento. Es la denominada suspensión automática, en los términos del artículo 120 del RP/78. En definitiva la suspensión potestativa supone adelantarse en el tiempo antes de disponer de un documento completamente redactado y acabado, con el que se inicia la tramitación del instrumento de planeamiento. Es posible por lo tanto su adopción sin necesidad de tener redactada documentación de ningún tipo, siendo suficiente con que se reúnan los requisitos del artículo 117 del RP/78. Entre los límites que tiene la adopción de dicho acuerdo de suspensión potestativa se encuentra el recogido en el artículo 8.4 del Real Decreto-Ley 16/1981 y el artículo 122 del RP/78, en los siguientes términos: 687


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«4. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años, por idéntica finalidad.» Se debe tener en cuenta que la suspensión del otorgamiento de licencias es una medida extraordinaria de congelación de la iniciativa privada en la materialización de los derechos, en los términos en que lo permite la normativa vigente en ese momento, la cual se paraliza en su vigencia dado que se pretende su cambio. Es lógico que una medida tan extraordinaria tenga límites. Y entre ellos, el no usarlo de forma arbitraria o trivial. Dicha medida debe ser un instrumento articulado para hacer efectiva una verdadera intención de cambio normativo. Si éste se malogra se limita y prohíbe su reiteración en el tiempo. 3. En el presente caso, se plantea la naturaleza de dicho acuerdo de suspensión, a efectos impugnatorios. En concreto, si es un acto administrativo o si es una disposición de carácter general. Si es un acto administrativo, y dado el plazo en el que se ha publicado, el 7 de febrero de 2006, cuando se interpone el recurso por don «Y», dicho acuerdo sería firme e inatacable por vía ordinaria. Se estaría ante una acto de competencia del Pleno, que, en los términos del artículo 52 de la LRBRL, agotaría la vía administrativa y contra el mismo sólo cabría recurso potestativo de reposición en los términos del artículo 116 de la Ley 30/1992, del RJAPAC, en el plazo de un mes y, en su caso, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, en los términos del artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA. Plazos que en fecha 20 de junio de 2006 ya habrían transcurrido. El artículo 116 de la Ley 30/1992 señala que: «1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto».

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El artículo 117 señala que: «El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso...». El artículo 46 de la LJCA señala que: «1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.» Por el contrario, si se trata de una disposición de carácter general, junto a la posibilidad de una impugnación directa del artículo 46 de la Ley 29/1998, de la JCA, en el plazo de dos meses a contar desde su publicación, cabe la posibilidad de una impugnación indirecta, en los términos del artículo 26 de la Ley 29/1998. «Artículo 26. Actos derivados de disposiciones de carácter general. 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.» 4. La solución a dicha cuestión no aparece recogida expresamente en la normativa urbanística, al menos en la estatal de carácter supletorio, sino que nos la da la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal ha señalado en varias sentencias que los acuerdos de suspensión de otorgamiento de licencias son susceptibles de impugnación indirecta. Es decir, que atacando el acto concreto de denegación de la licencia de obras, que es una mera ejecución del acuerdo de 5 de enero de 2001, se puede atacar éste, entrar al análisis de su legalidad. En ese sentido baste citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 (RA 2000\582) que señala: «Tercero. La parte recurrente alega que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 39.2 y 4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en relación con la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 7 de noviembre de 1988, 27 de noviembre y 13 de 689


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diciembre de 1990), que ha declarado aplicable a los acuerdos de suspensión del otorgamiento de licencias la técnica de la impugnación indirecta de las disposiciones generales. Y, en efecto, esta Sala, desde la Sentencia de 7 de noviembre de 1988 correctamente citada por la parte recurrente, ha venido declarando que los acuerdos de suspensión de licencias aunque no puedan considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carácter general, inciden mediatamente sobre las normas urbanísticas que en otro caso serían de aplicación para verificar la procedencia de las licencias de edificación solicitadas y en ese punto participan de la naturaleza reglamentaria de aquéllas, por lo que es posible su impugnación indirecta a través de los actos de aplicación. En contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, ningún obstáculo existe a que impugnándose un acuerdo en que se deniegue la tramitación de una licencia de obras por haberse acordado aquella medida cautelar se alegue como motivo de impugnación precisamente la nulidad de esta última decisión. Por todo ello, procede estimar el presente motivo de casación.» Cabe por lo tanto la impugnación indirecta del acuerdo de suspensión. 5. El tratamiento administrativo de dicho recurso indirecto, aparece recogido en el artículo 107.3, 2.º párrafo, de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, que establece: «3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.» Dado que el acuerdo de suspensión de licencias de obras es un acuerdo plenario, y que por el contrario, el acuerdo de denegación de licencias de obras es un acuerdo competencia del Alcalde, caben dos cauces administrativos de impugnación: A) Recurso de reposición contra el acuerdo denegatorio de la licencia de obras ante el órgano competente que sería el Alcalde [art. 21.1 q) de la Ley 7/1985, RBRL]. Dicho recurso de reposición es de carácter potestativo, o sea, que se podría ir directamente ante el órgano judicial, en los términos antes transcritos en el artículo 116 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. B) Opcionalmente, cabe la vía del denominado por la jurisprudencia recurso per saltum del artículo 107.3, 2.º párrafo. Dicho artículo dispone que: «Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en 690



la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición». El órgano competente sería el Pleno de la Corporación, al ser éste el que adopta el acuerdo que se impugna indirectamente. Las impugnaciones indirectas de disposiciones de carácter general, contra sus actos de aplicación, no suponen una eliminación directa de aquéllas pero la estimación del recurso indirecto debe determinar el planteamiento del procedimiento revisor oportuno (art. 102.2 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC), al existir evidencias claras de la ilegalidad de dicha disposición. 6. En el presente caso, si efectivamente no han transcurrido los cinco años que establece el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981 y así se acreditase en la instrucción del recurso administrativo, se habría vulnerado una previsión legal y, en consecuencia, el acuerdo denegatorio de la licencia de obras estaría viciado, al ser ilegal el acuerdo de suspensión en que se fundamenta y que ejecuta. Procedería en consecuencia estimar dicho recurso y no se podría alegar el carácter extemporáneo del mismo. 7. Conviene precisar que en todo caso, la estimación del recurso no determinaría el otorgamiento de la licencia de obras, porque ésta no se ha analizado en cuanto al fondo, sino que determinaría la continuación de la tramitación del expediente administrativo para concretar si es compatible o incompatible con la ordenación vigente. Sobre ella no operaría el acuerdo de suspensión por los argumentos expuestos. Por ese motivo, el acuerdo que se cita como de denegación y que se ha recurrido sería más adecuado adoptarlo en términos de inadmisión, ya que no se analiza la legalidad aplicable en su totalidad sino que se procede a su no tramitación como consecuencia de estar operativo un período de suspensión de licencias.

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URBANISMO Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de licencias de obras


SUPUESTO DE HECHO Don «A» solicita en fecha 10 de marzo de 2008 licencia de obras para construir un edificio residencial de siete plantas de altura, ubicado en suelo urbano consolidado. En fecha 10 de abril de 2008 obtiene licencia de obras para su construcción. En fecha 20 de abril de 2008, en sesión plenaria, se acuerda la suspensión de licencias de obras para la construcción de viviendas colectivas en todo el término, dado que se pretende cambiar la concepción estética de la ciudad, y no permitir la construcción de edificios que tengan más de 5 plantas de altura. En fecha 30 de abril de 2008 se comunica a don «A» una resolución de Alcaldía en la que se señala que su licencia se encuentra afectada por el acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2008, y que en consecuencia, la misma queda suspendida, debiendo paralizar la ejecución de las obras. Dicho acuerdo de suspensión es publicado en el BOP de 3 de mayo de 2008. ¿Es correcto el contenido de dicha resolución notificada en fecha 30 de abril de 2008?

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Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de licencias de obras


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas: 1. Finalidad del establecimiento del período de suspensión de licencias. El acuerdo de suspensión de licencia de obras se configura como una actuación administrativa preparatoria de la redacción de nuevas soluciones de planeamiento, modificativas de las existentes. Su finalidad es de carácter cautelar y preventivo. Pretende impedir y evitar que la nueva ordenación en proyecto no devenga en inútil, al consolidarse opciones amparadas por la ordenación en ese momento todavía vigente y que se pretende cambiar. En ese sentido, por medio de la suspensión se consigue que la ordenación todavía no vigente, en proyecto o incluso en una fase menos elaborada, despliegue una serie de efectos paralizadores de la ordenación que pretende derogar y cambiar. Se pretende en definitiva que los fines de la nueva ordenación no devengan inútiles porque ya no haya una realidad física que cambiar. Y ello pese a que todavía no exista ningún proyecto alternativo ni redactado ni vigente. 2. Clases de acuerdos de suspensión de licencias. Hay dos, uno potestativo y otro automático. El primero opera, sin necesidad de la existencia de ningún texto en proyecto, por un simple acuerdo municipal indicativo de la voluntad de cambio de la ordenación vigente. 694



El segundo es un efecto automático derivado de la aprobación inicial del nuevo planeamiento que se pretende sustituya al vigente, y con el que deviene incompatible. Aquí ya hay un texto completo, que inicia su andadura procedimental para ser aprobado de forma definitiva después de la instrucción del oportuno expediente de planeamiento. Para que se produzca este segundo acuerdo no es preciso que se haya producido el primero. El automático es un efecto necesariamente derivado del sometimiento a aprobación inicial de un proyecto de nueva ordenación. Es una mera consecuencia legal del mismo. El artículo 27 del TR/76, con carácter supletorio respecto de lo que regule cada legislación autonómica, establece la posibilidad de adoptar acuerdos de suspensión de licencias de obras potestativos, en los siguientes términos: «Los órganos competentes para la aprobación inicial y provisional de los Planes Generales Municipales, parciales, especiales o estudios de detalle podrán acordar, por el plazo máximo de un año, la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y edificación en sectores comprendidos en una zona determinada con el fin de estudiar el Plan o su reforma. Dicho acuerdo habrá de publicarse en los Boletines Oficiales de la provincia o provincias afectadas y en uno de los diarios de mayor difusión de cada una de ellas». Junto a este artículo es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto-Ley 16/1981, de adaptación de los PGOU, así como lo dispuesto en los artículos 117 a 122 del RP/78, también supletorios. Junto a esta posibilidad es preciso tener en cuenta que en todo caso dicha suspensión se va a producir de forma inmediata una vez se apruebe inicialmente el instrumento de planeamiento. Es la denominada suspensión automática, en los términos del artículo 120 del RP/78. 3. Alcance del efecto paralizador de dicho acuerdo. En este sentido, es preciso plantearse a qué afecta el acuerdo suspensivo de licencias, sea potestativo o sea automático. La respuesta es que el mismo afecta solamente a las solicitudes de licencias, posteriores al acuerdo suspensivo, que se ajustan a la ordenación todavía vigente y que dado su carácter reglado deberían otorgarse, pero no afecta a las licencias ya otorgadas conforme

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a la misma. Es decir, produce un efecto paralizador de la tramitación de solicitudes de licencias de obras, pero no de la eficacia de aquellas que hayan sido otorgadas, tácita o expresamente. Una solicitud de licencia que fuese planteada después de publicado el acuerdo de suspensión, se inadmitiría, por ser de imposible tramitación. Lo mismo cabría decir, con efectos retroactivos, respecto de aquellas que se hubiese solicitado con anterioridad y en las que, sin haber transcurrido el plazo de resolución expresa (dos meses como regla general, sin perjuicio de lo que establezca la correspondiente legislación autonómica), se viesen afectadas por dicho acuerdo suspensivo. Lo que no es posible legalmente es extender estos efectos paralizadores de la tramitación de procedimiento administrativo, a auténticos actos administrativos ya existentes, tácita o expresamente. Es decir, la suspensión de licencias no afecta a la ejecución material de licencias de obras ya otorgadas, aunque sean de contenido contrario a aquellas previsiones que se pretenden establecer como nueva ordenación. Extremo que es aplicable tanto a las licencias expresamente otorgadas como a aquéllas, otorgadas por silencio administrativo. En ese sentido el Tribunal Supremo viene rechazando de forma sistemática aquellas actuaciones municipales que afectan a licencias otorgadas por silencio administrativo. En ese sentido se puede señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre de 1988 (RA 7447). «Cuarto. Como segunda razón justificante de la suspensión, el acuerdo que se revisa pone de manifiesto que en fecha 30 de julio de 1986 el Pleno del Ayuntamiento aprobó inicialmente la Revisión del PGOU, con expresa suspensión del otorgamiento de licencia, encontrándose la edificación objeto del expediente administrativo en la zona afectada por tal suspensión y siendo el destino previsto de sus terrenos el de Parque Urbano. Sin embargo dicha justificación tampoco puede ser aceptada; y por dos diferentes motivos es preciso señalar que la licencia obtenida no debe verse afectada por la suspensión producida por ministerio de la ley con motivo de la aprobación inicial de la Revisión del Plan General, de una parte por no expresarse las zonas del territorio objeto de planeamiento afectadas por la suspensión: en este sentido ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que para que tal suspensión opere es preciso, por así exigirlo el párrafo 2.º del propio artículo 27.3 que... con la publicación del acuerdo por el que se somete a información 696



pública el plan aprobado inicialmente, se expresen las zonas del territorio... afectados... y como los referidos acuerdos fueron publicados sin concretar ni aludir tan decisivo extremo, resulta patente que tales acuerdos no han podido determinar suspensión alguna del otorgamiento de licencias –STS de 28 de marzo de 1985 ratificada por las de 30 de septiembre y 5 de noviembre del mismo año que afirman que la delimitación de zonas "es de todo punto necesaria"–. Y, de otra parte, porque, de conformidad también con la más reciente jurisprudencia –SSTS de 8 de febrero, 23 de septiembre, 14 de octubre de 1985 y 9 de mayo de 1986–, –y para los supuestos que existiere delimitación de zonas– el efecto suspensivo no sólo alcanza a las peticiones que se deduzcan desde la publicación y entrada en vigor de la suspensión, sino que, como señalan los artículos 27 de la LS y 121 del RPU, afecta también a los procedimientos incoados como consecuencia de solicitudes formuladas con anterioridad, siempre que no hayan transcurrido los plazos establecidos para entender concedida la licencia por silencio administrativo, y como en este caso la última publicación y entrada en vigor se produjo el 25 de agosto de 1986, una vez transcurridos más de dos meses desde la presentación de la solicitud de licencia (4 de junio de 1986), es claro que no le alcanza el efecto suspensivo.» Obviamente dichas consideraciones son igualmente aplicables a las licencias de obras otorgadas de forma expresa. 4. Acuerdo que sería preciso adoptar para paralizar los efectos de una licencia otorgada y que deviene contrario con la nueva ordenación. La respuesta nos la daba el artículo 42 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones. «Artículo 42. Indemnización por alteración del planeamiento, con licencia en vigor. 1. Si en el momento de entrada en vigor de la modificación-revisión del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero aún no se hubiera iniciado la edificación, se declarará extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la indemnización en el mismo expediente, por reducción del aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así como por los perjuicios que justificadamente se acrediten de conformidad con la legislación general de expropiación forzosa. 2. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá modificar o revocar la licencia, fijándose la indemnización de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.»

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Se deducía de la redacción de dicho precepto que era preciso en consecuencia que ya hubiese entrado en vigor la modificación o revisión del planeamiento nuevo que hiciese incompatible la licencia otorgada con anterioridad. De la norma transcrita se evidenciaba que un acuerdo paralizador de licencia otorgada que no se apoyase en una ordenación que ya hubiese entrado en vigor no tendría soporte legal suficiente y no sería correcta. Y que así mismo no se podía otorgar esa virtualidad paralizadora de la eficacia de las licencias al mero acuerdo de suspensión de las mismas. En la actual Ley 8/2007, del Suelo, no existe un precepto de redacción similar. Las previsiones de su artículo 30 son excesivamente escuetas al señalar que: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...) c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.» Las conclusiones expuestas son sin embargo las mismas. Será necesario que dicha ordenación sobrevenida entre en vigor para desvirtuar un acto declarativo de derechos. Dicho gráficamente, en el presente caso se ha pretendido dar una eficacia revocadora de auténticos actos administrativos declarativos de derechos como son las licencias de obras a un acuerdo de iniciación de un procedimiento de planeamiento cuando la legislación urbanística sólo da dicha virtualidad al acuerdo finalizador de dicho procedimiento de planeamiento. De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones: a) La comunicación de 30 de abril de 2008 es ilegal, por carecer de fundamento legal suficiente. Don «A» es titular de una licencia de obras, expresamente otorgada por el Ayuntamiento, estando en consecuencia ante un acto declarativo de derechos, de carácter definitivo, finalizador del procedimiento. Se encuentra en consecuencia, fuera del campo de acción del acuerdo plenario de suspensión de licencias de obras adoptado en fecha 20 de abril de 698



2008, y que por previsión legal no se puede extender más allá de las futuras solicitudes de licencias, así como de las anteriores, con efectos retroactivos, en trámite, y en las que no hubiese transcurrido el plazo legal de resolución expresa. La resolución comunicada, que es una ejecución por parte del señor Alcalde del acuerdo plenario adoptado, carece en consecuencia de soporte legal para restringir los efectos de un acto declarativo de derechos como es la licencia de obras otorgada. b) El hecho de que la comunicación de 30 de abril de 2008 sea claramente ilegal no le priva de su carácter ejecutivo y obligatorio. Se está ante un acto administrativo eficaz, en los términos de los artículos 57 y 94 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. Pese a la ilegalidad manifiesta de la resolución de Alcaldía, el particular está obligado a paralizar la obra. El particular deberá en consecuencia parar las obras y plantear el oportuno recurso administrativo de reposición, potestativo, pidiendo además, en los términos del artículo 111 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, la inmediata suspensión de la orden de paralización de la ejecución de la licencia de obras. Se ve obligado a recurrir, pese a tener un derecho que no se ve afectado por la nueva tramitación de planeamiento, si no quiere que la decisión municipal adoptada, destructiva de su derecho e ilegal, devenga en firme e inatacable. c) Si la Administración es consciente de la ilegalidad de su acuerdo, y dado su carácter de acto desfavorable, nada le impide usar en cualquier momento el cauce del artículo 105.1 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, para revocar el acuerdo comunicado en fecha 30 de abril de 2008. Cauce procedimental para el que no existe acción de los particulares afectados, y que sólo se podrá iniciar de oficio. En todo caso no se prejuzga la invalidez del acuerdo plenario de suspensión sino del acuerdo adoptado por el Alcalde en ejecución del mismo.

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Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal Enunciado

SUPUESTO DE HECHO En el Ayuntamiento «X» se presentan sendos escritos, en fecha 30 de enero de 2006, con el siguiente contenido: A) Por una parte, la Entidad «Y» pretende la instalación de una empresa fabricante de fertilizantes, de gran volumen, en el municipio. El lugar concreto de ubicación estaría incluido en el espacio portuario existente en dicho término municipal. El puerto comercial calificado como puerto de interés general del Estado. Se aporta por la entidad documento acreditativo de que dicha instalación cuenta con concesión demanial otorgada por el Estado. La Entidad «Y» plantea al Ayuntamiento la innecesariedad de obtener licencias municipales de ningún tipo, al contar ya con la correspondiente autorización administrativa, otorgada por el Estado. B) Por otra parte, la Entidad «Z», titular de una red de concesiones de servicios de restauración en estaciones ferroviarias, señala que va a proceder a la próxima apertura de un restaurante en la estación ferroviaria de su término. Escrito que remite a los meros efectos informativos y no autorizatorios, dada su condición de concesionaria.

Informe al respecto de dichos escritos.

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SUPUESTO 75

Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal Solución

INFORME JURÍDICO En relación con los asuntos de referencia, es preciso partir de una serie de premisas: A) Respecto de la instalación de fabricación de fertilizantes en dominio público portuario: 1. Régimen jurídico del lugar donde se ubicarán las instalaciones objeto del informe. Se trata de un espacio calificado legalmente como puerto de interés general del Estado. Su régimen jurídico se encuentra en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Dicha ley regula una categoría de puertos, aquellos que por su volumen e importancia económica son administrados por el propio Estado, a través de sus entes públicos especializados, las Autoridades Portuarias y no por las Comunidades Autónomas, frente al resto de puertos comerciales y náutico-deportivos, que si bien se encuentran en un espacio con naturaleza de dominio público estatal, el mismo es adscrito a favor de aquéllas, las Comunidades Autónomas, para que lo administren de la forma más adecuada a sus fines. Son las Autoridades Portuarias, como entes estatales especializados en la administración de dicho espacio de dominio público, los que tramitarán y otorgarán las oportunas concesiones que permitan la ocupación privativa de dicho espacio por parte de terceros particulares.

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Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal


2. Deslinde de competencias entre el Estado y los municipios en este tipo de espacios. Sin entrar en aspectos previos al de la mera licencia, y en concreto el de la planificación urbanística y su conciliación con la planificación portuaria, regulados en los artículos 15 y siguientes de la ley (que se articulan esencialmente a través de la redacción y aprobación estatales de un plan especial o, en su caso, de un plan de utilización de espacios portuarios); el tema de otorgamiento de licencias en dicho espacio se encuentra regulado en el artículo 19 de la Ley 27/1992. Es preciso partir de la regla general del artículo 84.3 de la Ley 7/1985, RBRL, que establece lo siguiente: «Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondiente leyes sectoriales». En el contexto al que se remite el citado artículo, la legislación sectorial, el artículo 19 de la Ley 27/1992 señala al respecto lo siguiente: «Las obras que realicen las autoridades portuarias en el dominio público portuario... deberán someterse a informe de la Administración urbanística competente, que se entenderá emitido en sentido favorable si transcurre un mes desde la recepción de la documentación sin que se hubiere evacuado de forma expresa. Las obras de nueva construcción, reparación y conservación que se realicen en dominio público portuario por las Autoridades Portuarias no estarán sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, RBRL, por constituir obras públicas de interés general.» Esta última previsión ha sido ratificada en su constitucionalidad por la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1998, que señala la no lesión para la autonomía municipal al atribuirle a los Ayuntamientos un grado de intervención en la toma de decisión administrativa final, si bien que limitado al mero informe. Ahora bien, es preciso circunscribir el ámbito de aplicación de dicha previsión a aquellas instalaciones afectas al uso e instalaciones portuarias en sentido propio, y no a otras que se ubiquen en dicho espacio, a desarrollar por terceros, y que no tengan la consideración de obras públicas portuarias de interés general. En ese sentido, el artículo 54.3 de la ley señala la no exención de obtención de otras licencias y autorizaciones que sean exigidas por la legislación oportuna: «Las autoriza703


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ciones y concesiones otorgadas según esta ley no eximen a sus titulares de obtener los permisos, licencias y demás autorizaciones que sean exigidos por otras disposiciones legales. No obstante, cuando éstos se obtengan con anterioridad al título exigible conforme a esta ley, su eficacia quedará suspendida hasta que se otorgue el mismo». Lo que el Ayuntamiento debe tener en cuenta, como normativa de contraste y fiscalización para el otorgamiento de sus licencias municipales, no es sólo su planeamiento urbanístico general, sino también, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y siguientes de la Ley 27/1992, el plan especial de ordenación del espacio portuario o, en su defecto, el plan de utilización de espacio portuario. Dichos instrumentos, de elaboración y aprobación estatal, prevalecen frente a las previsiones del plan urbanístico municipal, y serán el instrumento de contraste y fiscalización urbanística por parte del Ayuntamiento a la hora de otorgar las licencias, complementadas por las previsiones del plan urbanístico municipal en todos aquellos extremos que no contradigan a los anteriores. Se concluye que en el presente caso, al no tratarse de una instalación afecta a las infraestructuras portuarias, sino que siendo de una instalación necesaria para el desarrollo de una actividad comercial por un particular, es preciso entender que no se encuentra dentro del supuesto de exención contemplado en el artículo 19.3 de la ley y que, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.3 de la Ley 27/1992, deberán obtenerse las oportunas licencias municipales de obras y de actividad. 3. Inexistencia de duplicidad de licencias o autorizaciones administrativas. El hecho de contar con la concesión administrativa del Estado en el presente caso no se puede argumentar a efectos de eximirse del control municipal, y ello por que los campos de acción y fiscalización de las Administraciones en uno y otro caso tienen objetos distintos. En concreto, la concesión del Estado es de carácter demanial, es decir, el Estado, por medio de su entidad pública de administración, la Autoridad Portuaria, autoriza al particular a instalarse en los terrenos de su propiedad, valorando y analizándolo desde una perspectiva exclusivamente demanial, es decir, desde lo que es conveniente y adecuado para su espacio portuario. Su fiscalización y decisión se limita a evaluar dichos extremos y no llega a analizar objetivamente los extremos que son de competencia municipal, en concreto, el cumplimiento de los parámetros urbanísticos ni los de seguridad de las instalaciones y no producción de contaminación, que se realizará por medio de las oportunas licencias municipales de obras y de actividad. 704



Son campos de fiscalización distintos y no se produce duplicidad de intervenciones administrativas. 4. Régimen de las licencias municipales. Además de la licencia de obras, necesaria para legitimar la materialización efectiva de cualquier obra en el término municipal, es precisa la oportuna licencia de actividad, articulada procedimentalmente en los términos del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas o Peligrosas, 2414/1961, de 30 de noviembre, RAM/61 (derogado por la Ley 34/2007), o legislación de desarrollo de la correspondiente Comunidad Autónoma (por ejemplo, la Ley Autonómica Valenciana 2/2006) encargada de fiscalizar los aspectos de repercusión medioambiental de las instalaciones que se implantan en un término municipal. Conviene tener en cuenta que dicha licencia ha sido desplazada en su contenido, para determinadas actividades de entidad y volumen especialmente significativo, por un instrumento distinto, la autorización ambiental integrada, a cargo de la Comunidad Autónoma, en los términos de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación (PCIC). La actividad objeto del presente informe figura entre las indicadas en el anexo de la ley (punto 4.3) como objeto de la misma y sujeta en definitiva a su tratamiento procedimental y autorizatorio. Si bien la licencia municipal de actividad no desaparece, y se sigue otorgando por el Ayuntamiento, la instrucción del expediente, que sustituye al articulado en el ya derogado RAM/61 o el oportuno procedimiento autonómico, es a cargo de la Consejería Autonómica competente en materia de Medio Ambiente (art. 13). En ese sentido, hay que estar a lo establecido en el artículo 29 de la ley, que señala: «Artículo 29. Coordinación con el régimen aplicable en materia de actividades clasificadas. 1. El procedimiento para el otorgamiento de la autorización ambiental integrada sustituirá al procedimiento para el otorgamiento de la licencia municipal de actividades clasificadas regulado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, salvo en lo referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal. A estos efectos, la autoriza-

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ción ambiental integrada será, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las normas autonómicas sobre actividades clasificadas que, en su caso, fueran aplicables.» La intervención municipal a lo largo de este expediente de instrucción autonómica, si bien se atenúa sensiblemente porque se le priva de la instrucción del expediente, no desaparece del todo. Se observa en el artículo transcrito, en lo referente a la resolución definitiva municipal, pero también es preciso tener en cuenta los siguientes artículos: «Artículo 15. Informe urbanístico. Previa solicitud del interesado, el Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación deberá emitir el informe al que se refiere el artículo 12.1 b) de esta ley en el plazo máximo de 30 días. En caso de no hacerlo, dicho informe se suplirá con una copia de la solicitud del mismo. En todo caso, si el informe urbanístico regulado en este artículo fuera negativo, con independencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido en la Comunidad Autónoma con anterioridad al otorgamiento de la autorización ambiental integrada, el órgano competente para otorgar dicha autorización dictará resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las actuaciones.» Este informe municipal tiene carácter de previo a la instrucción autonómica propiamente dicha. Por otra parte, el artículo 18 de la misma ley señala que: «Artículo 18. Informe del Ayuntamiento. El Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación, una vez recibida la documentación a la que se refiere el artículo anterior emitirá, en el plazo de 30 días desde la recepción del expediente, un informe sobre la adecuación de la instalación analizada a todos aquellos aspectos que sean de su competencia. De no emitirse el informe en el plazo señalado se proseguirán las actuaciones. No obstante, el informe emitido fuera de plazo pero recibido antes de dictar resolución deberá ser valorado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.»

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Este informe municipal se emite después de finalizado el período de información pública y se refiere no sólo a aspectos urbanísticos sino también de tipo medioambiental y de todo orden. Conviene precisar que la autorización ambiental integral que expide la Comunidad Autónoma no es un acto de trámite sino que admite impugnación independiente, tal y como se señala en la propia ley. El plazo de resolución expresa es de 10 meses y el silencio es de carácter negativo. En todo caso, la licencia municipal de obras es posterior, o como mucho simultánea, a la licencia municipal de actividad. A la vista de lo expuesto, se pueden extraer una serie de conclusiones: • El hecho de contar con una concesión demanial otorgada por el Estado no excluye la necesidad de obtener las oportunas licencias municipales de actividad y de obras, al tener campos de fiscalización y objetos distintos. Se está ante el ejercicio de competencias concurrentes por varias Administraciones, siendo necesario la obtención de las autorizaciones de todas ellas. • Al tratarse de una actividad incluida en el anexo de la Ley 16/2002, de PCIC, el procedimiento de otorgamiento de la licencia de actividad municipal queda absorbido por el procedimiento de la ley citada, cuya instrucción y resolución expresa es de responsabilidad autonómica, limitándose el Ayuntamiento a otorgar la licencia municipal en consonancia con la misma. Todo ello siempre y cuando el uso a desarrollar sea compatible urbanísticamente. • La licencia de obras será posterior, o como mucho simultánea, y en total consonancia, con la de actividad, a los efectos de legitimar la ejecución material de obras amparadas por la licencia de actividad y no otras. • Si dicha licencia de obras y de actividad se solicitasen sin haber acreditado la autorización del titular pública de los terrenos, el Estado, el Ayuntamiento debería actuar en los términos del artículo 54.3 de la Ley 27/1992, que prevalece frente al criterio general del artículo 2.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978. Procede en consecuencia rechazar las alegaciones realizadas por la entidad «Y» e indicarle expresamente la necesidad de que presente solicitud de informe muni707


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cipal sobre la compatibilidad urbanística de las instalaciones en los términos y con la documentación establecida en el artículo 15 de la Ley 16/2002, de PCIC, ante el Ayuntamiento. Éste deberá resolver expresamente sobre el mismo en el plazo de 30 días desde su presentación, ya que en caso contrario ello legitimaría a la presentación formal, en los términos del artículo 13 de la misma ley, ante la Comunidad Autónoma, de la solicitud de autorización ambiental integrada. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pronunciarse extemporáneamente por parte del Ayuntamiento, en los términos del artículo 15, 2.º párrafo, y con los efectos previstos en el mismo. B) Respecto del segundo de los escritos, el referente a la instalación de un restaurante en la estación ferroviaria. Sin reiterar las consideraciones realizadas en el anterior supuesto, justificativas de la concurrencia de autorizaciones de varias Administraciones, a las que es preciso remitirse, se debe destacar lo siguiente: Existe una nueva regulación sobre dicha categoría de espacios. Se trata de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario. La calificación legal de dicho espacio viene recogida en el artículo 9 de la ley, en los siguientes términos: «1. El Ministerio de Fomento podrá delimitar, especialmente en ámbitos vinculados a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirán los terrenos necesarios para la ejecución de infraestructuras ferroviarias y para la realización de las actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo del servicio ferroviario. Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, dentro de la zona de servicio ferroviario podrán realizarse otras de carácter industrial, comercial y de servicios cuya localización esté justificada por su relación con aquéllas, de conformidad con lo que determine el Proyecto de Delimitación y Utilización de Espacios Ferroviarios y el planeamiento urbanístico correspondiente.»

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El artículo 7.5 de la misma, después de haber fijado en los apartados anteriores la exención del control municipal para las obras de interés general, viene a establecer lo siguiente: «5. Las autorizaciones y, en su caso, las concesiones otorgadas a particulares para la realización de obras o actividades en la zona de servicio, no eximirán a sus titulares de obtener los permisos, licencias y demás autorizaciones que, en cada caso, sean exigidas por otras disposiciones legales.» Lo que determina la necesidad de que las obras estén sujetas a la obligación de obtener las correspondientes licencias de obras y de actividad municipal. Esta regulación se aparta de la preexistente, que establecía una solución diametralmente opuesta. En concreto, dicho aspecto estaba regulado por el artículo 179.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación del Transporte Terrestre, en redacción dada por la Ley 66/97, que señalaba que se entendían implícitamente otorgadas a RENFE (actualmente ADIF) todas las autorizaciones y licencias de primera instalación o apertura para el desenvolvimiento en los recintos ferroviarios de actividades industriales y comerciales. Sentada la premisa de la necesidad de obtener las oportunas licencias municipales, es preciso tener en cuenta que la actividad de restaurante figura en el nomenclátor del RAM/61, así como en el del Reglamento de Policía de Espectáculos, Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto. La forma de articular ambos procedimientos es la establecida en el artículo 37 del RPE/82, en los siguientes términos: «1. Cuando se trate de obras de nueva planta, adaptación o reforma de locales o recintos relativos a espectáculos o actividades recreativas, incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, la tramitación del expediente a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo prevenido en el artículo 30 de dicho Reglamento. 2. En tales supuestos, el proyecto técnico, Memoria y planos, además de la información prevenida en el artículo 29 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, deberán incorporar los datos y cumplir los requisitos exigidos en el artículo 36 del presente Reglamento.»

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Se llega por lo tanto a conclusiones idénticas a las del caso anterior, si bien con un cauce municipal procedimental distinto, por su condición de actividad recreativa, sujeta también al RPE/82. Tanto en el caso anterior como en el presente es preciso tener en cuenta que el órgano competente es el Alcalde, en los términos del artículo 21 de la LRBRL, que señala que es competencia del mismo: «q) El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.» Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM; es decir, no se trata de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua. Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión de la aprobación de la Ley 16/2002, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas. Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonómicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél. De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que después de declarar derogado el RAM en su primer párrafo, señala a continuación que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. 710



Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha materia. En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma, se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico. Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007).

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URBANISMO Alcance del derecho de indemnización por razón de la actividad urbanística


SUPUESTO DE HECHO Don «A» es propietario de un solar, sito en suelo urbano, consolidado por la urbanización, en el que se permite una edificación de siete plantas de altura, extremo que le definió el PGOU de 1994. Dicho PGOU estableció como plazo de edificación de los solares, el de tres años, desde el momento en el que se pudiese realizar. En todo este tiempo don «A» no ha edificado dicho solar. En el año 2008, se aprueba un nuevo PGOU, que atribuye al solar de don «A» una edificabilidad de cinco plantas de altura. Aprobada definitivamente esa solución, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, don «A» presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento, reclamando daños y perjuicios por la reducción de aprovechamiento que ha sufrido. Informe al respecto sobre la procedencia o improcedencia de dicha reclamación patrimonial y de las actuaciones procedimentales correspondientes.

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Alcance del derecho de indemnización por razón de la actividad urbanística


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto de referencia, es preciso partir de una serie de premisas: 1. Regulación del régimen de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la acción urbanística. Sin perjuicio de que le sean de aplicación los principios generales y la regulación legal que perfilan la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración como garantía del administrado, es preciso destacar que en materia de Urbanismo existe una regulación específica que matiza algunos de los extremos de aquélla. En ese sentido, es preciso acudir a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo. Se parte de la regla general de que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no genera derecho a indemnización, salvo en los supuesto establecidos en la propia ley. Como decía expresamente la anterior Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones (RSV): «la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecidas en el planeamiento no conferirá derechos a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes». 2. Derecho de indemnización por cambio de planeamiento. Dado que el objeto de la reclamación es el resarcimiento del detrimento patrimonial de don «A» provocado por la reducción de aprovechamiento objetivo (de siete a cinco plantas) que la nueva ordenación urbanística establece para el solar de su propiedad.

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Acudiendo a la solución normativa establecida para este caso concreto objeto de informe, el artículo 30 de la Ley 8/2007 regula la indemnización por alteración del planeamiento, en los siguientes términos: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.» Del citado artículo, se deduce que son requisitos imprescindibles para que opere el mecanismo de la indemnización, los siguientes: • Que haya una reducción de aprovechamiento que sea efectiva. • Que la modificación de planeamiento se produzca antes de trascurridos los plazos establecidos para materializar dicho aprovechamiento. • Que no haya ninguna causa de demora en la edificación achacable a la Administración. Se aprecia ya de entrada que la mera reducción del aprovechamiento no provoca ni genera derecho de indemnización. Es necesaria la concurrencia de otros extremos. 3. Aplicación de dichas premisas al presente caso: En el presente caso se constata: A) Que se ha producido una reducción de aprovechamiento. En ese sentido, el anterior planeamiento permitía edificar siete plantas y la modificación sólo permite la materialización de cinco. Es preciso partir de la diferenciación de los conceptos de aprovechamiento objetivo y de aprovechamiento subjetivo.

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Aprovechamiento objetivo es el volumen edificable permitido por el planeamiento en una determinada parcela. Aprovechamiento subjetivo es el volumen de edificabilidad que un propietario de suelo tiene derecho a incorporar a su esfera patrimonial, al que tiene derecho a apropiarse y, por lo tanto, para el que puede solicitar licencia de obras. En suelo urbano consolidado por la urbanización dichos conceptos suelen coincidir, pero no necesariamente tendría que ser así. Por ejemplo, el caso en el que el solar estuviese incluido dentro de un área de reparto más amplia que la propia parcela. El derecho de indemnización opera cuando la reducción se produce en el aprovechamiento subjetivo, no en el objetivo, salvo que ambos coincidan. El simple hecho de que haya una reducción en el número de plantas del solar no genera de por sí derecho de indemnización salvo que por las determinaciones del planeamiento, en los términos de la oportuna legislación autonómica, el titular tuviese derecho a patrimonializar las siete plantas, extremo que como se ha dicho, no se produce por la mera circunstancia de que el planeamiento permita edificar siete plantas en el solar de su propiedad. Se habla de reducción de aprovechamiento, a efectos de indemnización cuando se refiere al aprovechamiento susceptible de ser adquirido por parte de la propiedad de los terrenos, es decir, de aprovechamiento subjetivo. En ese sentido, un mantenimiento del aprovechamiento tipo del área de reparto, no debería conllevar una reducción del aprovechamiento subjetivo, aunque se redujese la edificabilidad objetiva que se pudiese realizar en la parcela. El propietario de los terrenos en ese caso conservaría el derecho al mismo número de metros cuadrados de techo, al no haber cambiado ninguno de los dos parámetros que lo definen (superficie de aportación y aprovechamiento tipo). Si el área de reparto coincide con la parcela en suelo urbano, será preciso entender que sí se ha producido la reducción. Por lo tanto, en el presente caso, sería preciso realizar una serie de comprobaciones adicionales para determinar si se da la premisa de la reducción de aprovechamiento. 716



B) Que la modificación se haya producido antes de transcurridos los plazos de que se dispone para ejecutar el planeamiento. Dicho de una forma gráfica. La garantía de la responsabilidad patrimonial no opera en el caso del propietario incumplidor. Éste no patrimonializa sus derechos por el simple hecho de que el planeamiento le haya atribuido un aprovechamiento, sino que se le obliga al cumplimiento de una serie de deberes, que son las premisas necesarias para adquirir sus derechos. En concreto, para los propietarios del suelo el artículo 9.1 de la Ley 8/2007, del Suelo, establece lo siguiente: «Artículo 9. Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas. 1. El derecho de propiedad del suelo comprende, cualquiera que sea la situación en que éste se encuentre y sin perjuicio del régimen al que esté sometido por razón de su clasificación, los deberes de dedicarlo a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; ... En el suelo urbanizado a los efectos de esta ley que tenga atribuida edificabilidad, el deber de uso supone el de edificar en los plazos establecidos en la normativa aplicable.» Siendo que en el presente caso, el PGOU establecía un plazo de tres años, desde el momento en el que fuese posible la edificación, es preciso entender que se ha producido un incumplimiento por parte del propietario de su obligación, y que en consecuencia, no se puede reclamar patrimonialmente por la reducción llevada a cabo por el cambio de planeamiento ya que esta modificación no se ha producido antes de transcurridos los plazos previstos para su ejecución. En ese sentido, no se tiene en el supuesto concreto constancia de que el retraso pueda ser achacable a la Administración, extremo que tratándose de una parcela en suelo urbano consolidado por la urbanización es difícil que le pueda ser imputado a la misma. El Plan General, con carácter general, establece la ordenación pormenorizada para el suelo urbano, señalando todos los detalles y determinaciones que permiten la edificación, y que son susceptibles de ser fiscalizados por medio de la correspondiente licencia de obras (alineaciones y rasantes, usos, altura de cornisa, edificabilidad, condiciones de edificación, etc.). La legislación urbanística pretende, con el sistema indemnizatorio articulado, garantizar una mínima confianza en la viabilidad y estabilidad de las propuestas de planeamiento 717


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que se aprueben, así como en la rentabilidad del movimiento inversor que se debe generar para su materialización. El plan urbanístico, una vez aprobado, lanza unas premisas de edificabilidad y de rentabilidad de los espacios que no se pueden ver defraudados con cambios repentinos e inesperados. En ese sentido, la nota de estabilidad viene dada por el plazo que estipula para el cumplimiento de las obligaciones precisas para poder materializar el derecho urbanístico. Transcurrido éste sin que se hayan cumplido las obligaciones, la Administración tiene la puerta abierta para realizar aquellas modificaciones que dentro de la consecución del interés general, y de forma motivada y proporcionada, considere precisas. Pero no antes, en base al principio de seguridad jurídica que debe operar en estos casos. Muchas legislaciones autonómicas establecen plazos para el cumplimiento del deber de edificación. Plazos que suelen operar con el carácter de supletorios y subsidiarios de los que establezcan los instrumentos de planeamiento municipal para su específico ámbito territorial. En ese sentido, y a título de ejemplo, el artículo 204.1 de la Ley Urbanística Valenciana, 16/2005, señala que: «El propietario de un terreno tiene el deber de destinarlo al uso y aprovechamiento previsto por el Plan colaborando, con prontitud y diligencia, a la ejecución de éste. Si el terreno de su propiedad fuera una parcela en suelo urbano o un solar, deberá solicitar la preceptiva licencia para construir, según el Plan, compensando, en todo caso, el excedente de aprovechamiento que presente el terreno, efectuando las cesiones y realizando las obras de urbanización que, en cada caso, correspondan. Este deber de edificación será exigible una vez transcurridos los plazos fijados por el programa o, en su defecto, cuando haya transcurrido un año desde que fuera posible solicitar la licencia». A la vista de lo expuesto se extraen como conclusiones las siguientes: a) Es improcedente la reclamación de responsabilidad patrimonial instada por el interesado. 718



b) En todo caso, para llegar a estas conclusiones y resolver expresamente sobre las cuestiones planteadas, es precisa la instrucción de un expediente en el que se compruebe si se dan o no las circunstancias que establece la legislación, y en concreto, las del artículo 41.1 de la Ley 6/1998, RSV. Expediente que deberá sujetarse a las reglas del artículo 142 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y del Real Decreto 429/1993, Regulador de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones. c) El plazo para pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración es de seis meses, y la falta de respuesta expresa se entenderá que produce efectos desestimatorios (art. 13 del RD 429/1993). d) El órgano competente para resolver es el Alcalde de conformidad con los artículos 21.1 s) y 124.4 ñ) de la LRBRL, en virtud de la cláusula residual atributiva de competencias.

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URBANISMO Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemnización


SUPUESTO DE HECHO La comunidad de propietarios «X» es titular de un inmueble, de siete plantas de altura, que se construyó al amparo de una licencia de obras otorgada en fecha 7 de septiembre de 1965. En 1999 se aprueba una modificación del PGOU, que afecta a la definición de alineaciones del citado edificio, obligándole a retranquearse 1,5 metros en su fachada principal, manteniéndose como altura permitida la de siete plantas. En el año 2008 don «A», que ha comprado el inmueble, solicita licencia de obras para la demolición integral del edificio y la construcción de uno nuevo. ¿Tiene derecho de indemnización de algún tipo por la necesidad de ajustarse a la nueva ordenación y tener que retranquear su línea de fachada?

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Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemnización


INFORME JURÍDICO 1. Alcance del concepto fuera de ordenación. El mismo es predicable de todas aquellas construcciones y usos que devienen de forma sobrevenida en incompatibles como consecuencia de una nueva ordenación urbanística. Es decir, construcciones que obtuvieron su licencia de obras de acuerdo con la ordenación vigente en su momento, que se construyeron al amparo de la misma, y que una posterior visión del planeamiento las hace incompatibles con la nueva ordenación. Dicho concepto es extensible a aquellos casos en los que aunque no se haya obtenido licencia de obras, la infracción cometida, consistente en construir sin licencia de obras o incumpliendo la misma, ha prescrito y no existe posibilidad legal de reacción por parte de la Administración contra dicha construcción. La disposición transitoria quinta del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, señala que: «1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular.» Situación que sería extensible a todas aquellas que, aunque posteriores, se han consolidado en idénticos términos. Es preciso acudir a cada legislación autonómica para precisar los plazos de prescripción de acción de la Administración para restaurar la legalidad urbanística infringida.

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2. Régimen jurídico de los edificios fuera de ordenación. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 137.5 y la disposición transitoria quinta del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1992, es preciso acudir, con carácter supletorio, a lo establecido en el Texto Refundido de 1976 (art. 60): «1. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación. 2. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble. (...) 4. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndolo al Plan de ordenación.» En dichos inmuebles se puede seguir realizando los mismos usos y facultades dominicales que aquellos para los cuales se construyó el inmueble. La situación de ilegalidad sobrevenida no supone una paralización de las facultades o derechos de los que se dispone sobre el mismo. Lo que no se permite es una ampliación o consolidación de la obra ilegal. Los mismos quedan congelados en su estatus. Es decir, no es posible obtener licencias de obras que permitan su ampliación o consolidación estructural, y ello porque dichas licencias se tramitarían conforme a la nueva ordenación, y al tratarse de obras incompatibles, procedería su denegación de forma reglada. Las obras permitidas en dichas construcciones son las de mera seguridad, salubridad y ornato, que permitan seguir desarrollando el uso de forma normal y transitoria, para no provocar detrimentos patrimoniales en derechos consolidados. Se trata de una congelación de la situación del inmueble, que figura como una alternativa a la ejecución inmediata y directa de la nueva ordenación sobre el inmueble. Si ésta se produjese, conllevaría, al actuar sobre inmuebles consolidados y patrimonializados, un derecho de indemnización. La situación de fuera de ordenación definida es una solución legal que opera a largo plazo, que supone un menor impacto económico sobre el erario público en la consecución de los objetivos del nuevo planeamiento que modifica al anterior. 723


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Si el titular del inmueble pretende una construcción nueva o una rehabilitación integral de la misma, lo deberá realizar de conformidad con las previsiones del nuevo planeamiento, de forma reglada. Y ello sin indemnización de ningún tipo. Lo expuesto, llevado al presente caso, determinaría que el titular del inmueble que pretendiese la construcción de una nueva vivienda, lo debería hacer ajustado a las nuevas alineaciones definidas por el planeamiento. El respeto a la nueva ordenación no genera derecho de indemnización, ya que no se restringe ni limita derecho de ningún tipo forzosamente, sino que por el propietario se pretende una nueva construcción, que necesariamente se ha de adaptar a la ordenación que esté vigente en ese momento. La misma ha definido una delimitación de los espacios públicos y privados (alineaciones) que toda construcción de nueva planta debe respetar. Procede en consecuencia el retranqueo de la nueva construcción para ajustarse a las mismas. Como ya se ha indicado antes la ordenación urbanística no genera derecho de indemnización de ningún tipo, salvo en los supuestos señalados expresamente en la ley. La eliminación de la obra preexistente atiende a un acto voluntario encaminado a la actualización de la obra, que sólo se puede hacer en el marco de la ordenación vigente. 3. Previsión legal de un derecho de indemnización. El artículo 30 a) de la Ley 8/2007 señala que: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración. Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.»

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Se mantiene la regla general de que las situaciones de fuera de ordenación no generan derecho de indemnización. Extremo que ya contemplaba de forma expresa el artículo 237.2 del Texto Refundido de 1992, que fue derogado por la Ley 6/1998, RSV, y que señalaba que: «2. Las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables.» La regulación introducida por la Ley 6/1998, RSV, señalaba un matiz, y es el de que serían indemnizables aquellos casos de situaciones de fuera de ordenación en los que se produjese una reducción de aprovechamiento, dada la remisión realizada al artículo 41.1. En el caso en que se estuviese ante una construcción edificada o consolidada, que deviniese en incompatible como consecuencia de un cambio de planeamiento que determinase que estuviese materializado un exceso de aprovechamiento respecto del permitido por la nueva ordenación; en dicho caso operarían los mecanismos indemnizatorios. La indemnización procedía cuando la situación de fuera de ordenación provoque una reducción de aprovechamiento susceptible de ser materializado por medio de futuras licencias de obras respecto de la volumetría ya existente. En definitiva, el propietario ha cumplido con su obligación, la de edificar, para lo que se entiende que el mismo deberá haber cumplido el resto de deberes que le exige la legislación urbanística, según la clase de suelo ante la que se esté. Presupuesta una correspondencia entre derechos y deberes, el cambio de planeamiento está suponiendo una cierta defraudación, ya que pese a haber cumplido sus cargas urbanísticas, el propietario ve reducidos sus derechos futuros. La filosofía que se desprendía del artículo 41 de la Ley 6/1998 iba en esa línea. No se generaba derecho de indemnización cuando es el propietario el que incumple sus deberes urbanísticos en los oportunos plazos. En definitiva, el derecho de indemnización surgía cuando estando en el período de cumplimiento voluntario de las obligaciones, se produjese un cambio de planeamiento que redujese los derechos materializables. Transcurrido dicho plazo, el derecho de indemnización no se producía. El no cumplimiento del propietario de sus obligaciones extinguía el mismo. El razonamiento de la Ley 6/1998 partía de esta reflexión: en los casos de edificios y usos fuera de ordenación, la materialización del derecho siempre existe y en consecuencia, el factor tiempo no juega como premisa para determinar si el propietario ha incumplido o no los plazos que tenía para hacer efectivo su derecho. Este existe y en consecuencia se debe únicamente determinar la otra premisa, la de existencia de reducción del aprovechamiento o su inexistencia. Llegar a estas conclusiones determinaría la necesidad de comprobar en cada caso si se produce una reducción efectiva de 725


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aprovechamiento, analizando el volumen consolidado y el nuevo máximo permitido por la nueva ordenación. Una visión de este tipo determinaba que la previsión del artículo 41.2 de la Ley 6/1998, RSV, suponía el máximo respeto por los derechos consolidados. La nueva ordenación no tendría implicaciones económicas únicamente en aquellas reducciones de aprovechamientos que no hubiesen sido efectivamente materializados. Lo que supuso un cambio de orientación total respecto de la regulación anterior, que partiendo del artículo 237.2 del Texto Refundido de 1992, excluía el derecho de indemnización en todo caso en los supuestos de fuera de ordenación. Conviene destacar no obstante que la circunstancia de que haya que adaptarse a las nuevas alineaciones no determinaba de por sí el surgimiento de un derecho indemnizatorio sino la circunstancia de que no se pudiese materializar todo el aprovechamiento que existía consolidado con anterioridad. En todo caso, la reclamación de indemnización por reducción de aprovechamiento se producirá en el momento de materialización de la nueva obra, no antes. Sin embargo la nueva regulación de la Ley 8/2007 cierra esta posibilidad de resarcimiento en los casos en que la situación de fuera de ordenación provocase una reducción de aprovechamiento respecto del ya consolidado y en cierta forma se vuelve a la solución clásica. Señala expresamente el artículo 30 a), último párrafo, de la Ley 8/2007 que: «Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil». En consecuencia se pone fin a una regulación que ha estado vigente nueve años (desde 1998 a 2007) y que en un caso como en el presente habría reconocido un derecho de indemnización a favor del propietario. Con la actual regulación dicho derecho de indemnización por reducción de aprovechamiento en edificios fuera de ordenación no es reconocible. El propietario opta voluntariamente por la demolición del edificio construido y en la construcción de uno nuevo deberá ajustarse a las previsiones del planeamiento vigente, el nuevo, que de forma sobrevenida le obliga a ajustarse a unas nuevas alineaciones. El cauce procedimental para reclamar cualquier indemnización será el Real Decreto 429/1993. El plazo de resolución expresa será de seis meses y la falta de la misma tendrá efectos desestimatorios. El órgano competente será el Alcalde. No obstante en el presente caso no procede la estimación de la reclamación en base a los argumentos citados. 726


Áreas de servicio e intervención municipal Enunciado

SUPUESTO DE HECHO El Ayuntamiento «X» pretende iniciar actuaciones administrativas, en el ejercicio de sus competencias en materia de disciplina urbanística, contra las obras de instalación de un área de servicio que se está realizando anexa a la ejecución de las obras de construcción de una autopista, de titularidad del Estado, cuya apertura está prevista para enero de 2004. Las obras del área de servicio no cuentan con licencia de obras ni licencia de actividad. Se encuentran en suelo clasificado como suelo no urbanizable ordinario. El Ayuntamiento considera que se trata de una actividad comercial privada y que, por lo tanto, no tiene la condición de obras de interés general, como sin embargo sí tiene la autopista anexa y que, por lo tanto, sí está exenta de los controles municipales. Considera por lo tanto que dichas instalaciones de área de servicio deben contar con las oportunas licencias municipales. Por otra parte, según el informe de los servicios de inspección municipales, las instalaciones del área de servicio incumplen los parámetros urbanísticos fijados por el PGOU respecto de condiciones de edificación y de porcentaje de ocupación máxima de parcela. Además considera que la seguridad de las instalaciones y el cumplimiento de toda la normativa de protección de los usuarios no ha sido fiscalizada por ninguna Administración, con el riesgo que ello puede conllevar para los mismos, una vez que las mismas se abran al público. Las instalaciones no se encuentran aún abiertas al público, dado que se están ejecutando. 727


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En fecha 7 de septiembre de 2003 se dicta una resolución por la Alcaldía abriendo el oportuno expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística por ejecutar obras sin licencia municipal, ordenando su inmediata paralización. Dicha resolución se le notifica el 20 de septiembre de 2003. El 27 de septiembre de 2003, por la empresa promotora del área de servicio se interpone recurso de reposición contra la citada resolución, señalando que la ubicación del área de servicio estaba prevista en el proyecto de la autopista y que en consecuencia no están sujetas las obras a licencia municipal, siendo improcedente la apertura de un expediente sancionador y de restauración cuando la infracción que se señala como fundamento del mismo no ha sido cometida. Informe al respecto.

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SUPUESTO 78

Áreas de servicio e intervención municipal Solución

INFORME JURÍDICO En relación con el presente asunto, es preciso señalar los siguientes extremos: 1. Respecto del plano formal y el hecho de que el interesado haya presentado un recurso de reposición contra la resolución de apertura del expediente sancionador y de restauración. El artículo 69 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, señala que los procedimientos se iniciarán de oficio, por acuerdo del órgano competente. Los procedimientos sancionadores se inician siempre de oficio, conforme al artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicha resolución de Alcaldía tiene la condición de mero acto de trámite, no cualificado o simple, y en consecuencia no recurrible de forma independiente, tal y como se desprende al artículo 107 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, cuando señala que: «1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.»

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No es admisible en consecuencia la interposición de recursos contra las resoluciones de apertura de un expediente sancionador. No obstante, esta previsión cede en aquellos casos en los que la apertura del expediente va acompañada de una medida cautelar con incidencia inmediata en la esfera patrimonial de los interesados, extremo que en el presente caso se produce con la orden de paralización de la ejecución de las obras. Este extremo, y no otro, es el que resulte recurrible en estos momentos del procedimiento. Resulta en consecuencia admisible el recurso de reposición pero circunscrito únicamente contra la orden de paralización. Es, en definitiva, una medida compatible con la formulación de alegaciones dentro del procedimiento principal. 2. Respecto de la perspectiva de fondo, y en concreto, si las afirmaciones realizadas por la empresa interesada tienen fundamento y, en definitiva, si la ejecución de dichas obras precisan o no de las oportunas licencias municipales, previas a la ejecución de las obras, es preciso indicar lo siguiente: a) Régimen jurídico de la carretera. Se trata de una autopista de titularidad estatal. Su régimen jurídico esencial se encuentra en la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras y Caminos. Las carreteras de titularidad del Estado, integradas en la Red de Interés General del Estado, se encuentran exentas de la necesidad de tramitar y obtener las licencias municipales de obras, en los términos del artículo 12 de la ley, que señala al respecto que «las obras de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales por constituir obras públicas de interés general, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, RBRL». Extremo que el Ayuntamiento toma como premisa de su actuación ya que no dirige sus actuaciones contra la construcción de la autopista sino contra un elemento anexo de la misma, el área de servicio, que considera en definitiva como una actividad comercial privada distinta a la obra pública propiamente dicha.

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Áreas de servicio e intervención municipal


La cuestión que en definitiva se plantea es la de si las áreas de servicio arrastran la calificación jurídica de las carreteras a las que dan soporte o si por el contrario son elementos jurídicamente independientes, no incluidos dentro del ámbito del artículo 12 antes citado. b) Régimen jurídico de las áreas de servicio. Las mismas figuran definidas en el artículo 28 de la Ley 25/1988, en los siguientes términos: «Son áreas de servicio las zonas colindantes con las carreteras, diseñadas expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las necesidades de la circulación, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres de reparación y otros servicios análogos destinados a facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera». A su vez, en el artículo 19 de la misma ley se establece el régimen jurídico de las mismas. En la regulación indicada, en ningún momento se refleja su tratamiento desde una perspectiva urbanística de conciliación con las previsiones del planeamiento urbanístico del término municipal donde se asienta. Ello, en principio, debe hacer operativa la previsión que con carácter general establece el artículo 84 de la Ley 7/1985, RBRL, en los siguientes términos: «Las licencias o autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales» (apartado adicionado por Ley 11/1999). Es decir, las dos Administraciones, Estatal y Local, autorizarían unas mismas instalaciones, pero desde perspectivas distintas. Una conciliando la implantación del área con los intereses de la carretera de su titularidad, reglando limitaciones de distancias a otras, fijando condiciones de accesos, de no perturbación el tráfico rodado, etc. La otra, desde una perspectiva municipal de definición de las previsiones de usos compatibles e incompatibles recogidas en su planeamiento urbanístico, intentando realizar una atribución racional de los usos posibles sobre el terreno y fiscalizando las condiciones de seguridad de las instalaciones para usuarios.

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Objetivos distintos que determinan la compatibilidad y concurrencia de ambas actuaciones administrativas. Sin embargo, esa concurrencia puede determinar un conflicto entre la visión estatal y la visión local de esas instalaciones. Es decir, en determinados casos puede haber conflictos entre la perspectiva municipal sobre la ubicación de un área de servicio en un lugar concreto y la planificación que el Estado haya trazado sobre la implantación de áreas y gasolineras a lo largo del trazado de una carretera, de forma que lo que para una resulta el lugar más idóneo choque con la visión que de ese punto tenga la otra. Ello ha llevado al Tribunal Supremo a realizar afirmaciones en el siguiente sentido: En la Sentencia de fecha 11 de octubre de 1994, RA 7810, se da una clara prioridad a la perspectiva del Estado, excluyendo el poder de decisión municipal, y declarando en consecuencia innecesaria la licencia de obras, en cuanto que la única perspectiva válida es la sectorial y no el planeamiento urbanístico. Señala el Tribunal Supremo que: «Tercero. Entramos, sin más, en el fondo del asunto. El preámbulo de la Ley de Carreteras de 30 de julio de 1988 empieza por resaltar que la CE en su artículo 149.1.21 y 24 atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el régimen general de comunicaciones y sobre las obras públicas de interés general, cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma; y termina por recalcar que en la Ley se actualiza el especial régimen jurídico regulador de las denominadas redes arteriales y travesías, de acuerdo con las circunstancias peculiares de las carreteras y tramos de las mismas que discurren por suelo urbano. Estas dos directrices quedan nítidamente desarrolladas en el artículo 12 y en los artículos 36, 37, 38 y 39 respectivamente; de tal manera que, por una parte, las obras de construcción, reparación o conservación de carreteras estatales, por constituir obras de carácter general, no están sometidas a los actos de control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 abril, RBRL; en tanto que, por otra parte, tal control sí puede ejercitarse, en mayor medida por parte de los Ayuntamientos, en los tramos de carretera que discurran por suelo urbano, o estén incluidos en una red arterial o formen travesías, según se especifica en los artículos 38 y 39. Cuarto. Con la misma nitidez califica la ley como de dominio público, no sólo los terrenos ocupados por las carreteras estatales sino sus elementos funcionales, a los que describe como toda zona permanentemente afecta a la conservación de la misma o a la explotación del servicio público viario, tales como las destinadas a descanso, estacionamiento, auxilio y atención médica de urgencia, pesaje, parada de autobuses y 732



otros fines auxiliares y complementarios (art. 21); entre ellos, lógicamente, las áreas de servicio que, según el artículo 2.8, son las zonas colindantes con las carreteras diseñadas expresamente para albergar instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las necesidades de la circulación, pudiendo incluir estaciones de suministro de carburantes, hoteles, restaurantes, talleres de reparación y otros servicios análogos destinados a facilitar la seguridad y comodidad de los usuarios de la carretera. Finalmente en cuanto a la explotación de las carreteras se llevará a cabo directamente por el Estado o por cualquiera de los sistemas de gestión indirecta de los servicios públicos con arreglo a la normativa de contratación estatal (art. 15). Las áreas de servicio en concreto podrán ser explotadas por cualesquiera de tales sistemas de gestión, según el artículo 19. Análogas disposiciones se contienen en la Ley de 10 de mayo de 1972 sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, especificando su artículo 8 que podrán ser adjudicatarios del concurso las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obraw y no se hallen comprendidas en circunstancia alguna de las contenidas en los apartados 1 al 7 del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado.» Para continuar señalando el Alto Tribunal que: «Tal argumentación –de la sentencia y del Ayuntamiento de Sagunto– infringe patentemente no sólo los artículos 2.8, 12, 19.1 y 4 y 21, más el 16.2 y 19.1 y 4 de la Ley de Carreteras de 1988, sino también la doctrina jurisprudencial consolidada de este Tribunal en Sentencias de 3 de diciembre de 1982, 20 de febrero de 1984, 28 de mayo de 1986, 17 de julio y 30 de noviembre de 1987, 28 de septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1993, en las que al distinguir los conceptos de ordenación urbanística en sentido estricto y ordenación del territorio, han incluido en este último aquellas "grandes obras o construcciones de marcado interés público que siendo de la competencia estatal –art. 149.1.24 de la Constitución– por su gran trascendencia para la sociedad no pueden quedar frustradas por la voluntad municipal ya que su relevancia excede el artículo 180 de la Ley del Suelo"; precisándose en Sentencia de 17 de mayo de 1993 que las obras complementarias y necesarias en las carreteras forman parte integrante del proyecto de construcción; afirmándose en la Sentencia de 30 de noviembre de 1987 que "el área de mantenimiento en litigio formaba parte a todos los efectos de la autopista en cuestión lo que implicaba que, como elemento accesorio de ésta, quedaba sujeta al mismo régimen que la autopista a la que sirve funcionalmente". En el caso concreto que nos ocupa la gasolinera o estación de servicio forma parte inseparable del área de servicio en que se ubica –art. 2.8 de la ley– que es elemento funcional de la carretera y al estar en un tramo de autopista que no discurre por suelo urbano, ni es travesía ni está incluido en red arterial, no está sujeta su construcción e instalación a los artículos 38 y 39 de la Ley de Carreteras, ni por tanto a autorización o licencia municipal de obras o usos; máxime si se tiene en cuenta que al tratarse precisamente de una autopista hace que por su situación de aislamiento respecto a los terrenos colindantes incluso con vallas de 733


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cerramiento –arts. 20 a) de la Ley de Autopistas y 2.3 de la Ley de Carreteras– el área de servicio esté destinada en mayor grado a facilitar la seguridad y la comodidad de los usuarios de la carretera. En cuanto al argumento del Fundamento Cuarto de la sentencia sobre aplicación del artículo 180 de la Ley del Suelo por tratarse de una sociedad anónima que ejerce una actividad comercial en régimen de concesión, carece de virtualidad alguna ya que olvida que "Autopistas del Mare Nostrum, SA" está gestionando en nombre del Estado un servicio público en virtud de concesión y sometida por ello a las directrices del órgano público concedente con estricta sujeción a los proyectos dirigidos a la ejecución de las obras y demás instalaciones». Curiosamente otra Sentencia posterior, de 5 de junio de 1997, RA 5018, invocará la anterior pero para llegar a la conclusión contraria, en los siguientes términos: «La respuesta, a juicio de la Sala, ha de ser positiva porque una estación de servicio de carburantes y complementos no tiene razón de ser en su instalación y funcionamiento si no es en servicio de los usuarios de la carretera y porque el propio artículo 68.2 b) del Reglamento de Carreteras de 8 de febrero de 1977 considera elementos funcionales de las carreteras, las áreas para el servicio de los usuarios de la carretera, como las estaciones de servicio, y porque la jurisprudencia de esta Sala en Sentencias de 30 de noviembre de 1987, 17 de mayo de 1993 y 11 de octubre de 1994, entre otras, ha reconocido de modo categórico que tales estaciones de servicio sirven funcionalmente a la carretera. A mayor abundamiento, la propia Ley de Carreteras de 29 de julio de 1988, establece en su artículo 39.2 que en las zonas de servidumbre y afección de las carreteras, las autorizaciones correspondientes a las instalaciones en ellas ubicadas corresponde a los Ayuntamientos. Estando, pues, la instalación de una estación de servicio, o vulgarmente denominada gasolinera, ubicada junto a una carretera nacional, vinculada al entretenimiento y servicio de una obra pública es claro que la autorización o licencia de su construcción o ampliación, corresponde exclusivamente al Ayuntamiento del término municipal que en el presente caso es el de Cullera, a través del procedimiento ordinario previsto en el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales con las especialidades previstas en la Ley de Carreteras antecitada.» Sin embargo, en esta sentencia el conflicto no se planteaba, como en la anterior, entre el titular de la gasolinera con la autorización del titular de la carretera y por otro lado el Ayuntamiento, sino que era un enfrentamiento entre Ayuntamiento (que autorizaba la implantación) y la Conselleria (que no lo autorizaba), siendo la carretera de titularidad estatal. La conclusión del Tribunal Supremo paradójicamente es inversa a la de anterior sentencia.

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Por otra parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de julio de 2002, RA 2002/252863, ha realizado el siguiente planteamiento: «Tercero. Delimitado lo anterior, el Tribunal no considera acertada la inclusión por el Juzgador a quo de la actividad pretendida dentro de los usos permitidos por el PGOU de 1985 aplicable a dicha parcela, pues no se puede asimilar o incluir en los apartados b) o d) que establece: "Áreas para el servicio de los usuarios de la carretera como estaciones de servicio, restaurantes, talleres y similares, y zonas destinadas a paradas de autobuses, básculas de pesaje, puestos de socorro y similares". Es claro, que las actividades que se mencionan tienen una directa relación con la carretera y con las necesidades inmediatas de los usuarios: echar carburante, comer, dormir, reparar una avería, detener el vehículo, asistir heridos...; pero no refiere ninguna actividad que sólo indirecta y ligeramente está relacionado con la carretera como es la compraventa de vehículos; cuestión distinta es que al peticionario le interese esa concreta ubicación. Por último, el hecho de que la Dirección de Carreteras hubiese autorizado la realización de una serie de obras no conlleva la necesidad de la licencia municipal que se orienta y rige por sus propios criterios y normativa». En definitiva, no considera bajo la cobertura del concepto de área de servicio y por lo tanto exento del reglado control municipal de la licencia de obras a una actividad de venta de coches. Lo que no es más que una confirmación del criterio general de interpretación del tratamiento de las áreas de servicio. De todos estos razonamientos judiciales se concluye que en definitiva se está ante unas instalaciones en las que prevalecen las previsiones de ubicación que haya fijado el planificador estatal, por la perspectiva supramunicipal de la cuestión, y que conlleva que, al estar vaciado el contenido de las licencias de obras, éstas devengan en innecesarias. 3. Mantenimiento de la necesidad de obtención de licencia de actividad. Las anteriores afirmaciones no son extensibles a la licencia municipal de actividad. La decisión estatal de fijar una ubicación concreta para la instalación, y la prevalencia frente a la decisión municipal, no tiene un campo de definición y fiscalización mayor.

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URBANISMO

Es decir, el Estado no analiza la idoneidad de las instalaciones desde la perspectiva de condiciones de seguridad y de salubridad de las mismas, competencia estrictamente municipal que si no fuese fiscalizada por el Ayuntamiento quedaría al libre arbitrio de los particulares. Las áreas de servicio no están exentas del cumplimiento de la normativa vigente al respecto, y en consecuencia, deben pasar por la fiscalización exigible a cualquier particular en el desarrollo de su actividad. Las instalaciones están sujetas objetivamente al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento de Policía de Espectáculos de 1982, así como a las normativas autonómicas correspondientes. Al respecto del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, el RAM, es preciso destacar que el mismo ha sido derogado por la Ley estatal 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera. Conviene destacar que la ley que lo deroga, la citada 34/2007, tiene un ámbito objetivo sensiblemente inferior a aquél, es decir, se regula el tratamiento de un conjunto de actividades bastante más pequeño que el que era objeto del RAM. Es decir, no se trata de la sustitución integral de una norma por otra, sino parcial. Basta en ese sentido con comparar el anexo de la nueva ley y el nomenclátor de la antigua. Lo que en definitiva supone una decisión por parte del legislador estatal de simple derogación de la regulación de una materia sin ofrecer una alternativa procedimental integral para todos aquellos elementos objeto de regulación de la misma. Una parte importante del original objeto del RAM ya se había desgajado del mismo con ocasión de la aprobación de la Ley 16/2002, y la nueva ley continúa el proceso. Pero ambas no lo agotan, queda una parte sustancial fuera de estas nuevas normas. Indirectamente ello supone dejar esta materia en manos de los legisladores autonómicos, que hasta la fecha cuando regulaban la materia de las licencias de las actividades calificadas, o de las licencias medioambientales, se encontraban con los condicionantes que suponía este Decreto estatal, de carácter básico, y que ahora simplemente se deroga, contando, como ya hemos dicho, con alternativas que sólo regulan parte del objeto de aquél. De ahí la peculiar redacción de la disposición derogatoria de la Ley 34/2007, que después de declarar derogado el RAM en su primer párrafo, señala a continuación que no obstante, el citado reglamento mantendrá su vigencia en aquellas Comunidades Autónomas 736



y Ciudades Autonómicas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa. Lo que pone de manifiesto que no es la Ley 34/2007 la que provoca la derogación del RAM, sino la voluntad del legislador estatal de no regular a título de derecho básico sobre una materia en la que es competente y la de no establecer ningún condicionante o límite desde el marco estatal a lo que el legislador autonómico pueda acordar en dicha materia. En la medida en que dicho RAM conserva un atisbo de vigencia en cuanto alguna Comunidad Autónoma no haya establecido un desarrollo normativo sobre su objeto, se sigue citando el mismo si bien quedando claro que el mismo ya no es de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que tienen normativa propia (como por ejemplo la Comunidad Valenciana con la Ley 2/2006), y en aquellas que no cuenten con la misma, se ha desposeído a dicho RAM del carácter de básico en cuanto que no condiciona la solución que se quiera adoptar al respecto por el legislador autonómico. Asistimos en definitiva a una retirada voluntaria por parte del legislador estatal de regular una materia que es de su competencia, permitiendo la diversificación autonómica sin límite (en lo que no sea objeto de leyes como las citadas 16/2002 y 34/2007). A la vista de lo expuesto, se extraen las siguientes conclusiones: 1. Es improcedente la apertura del expediente sancionador por la ejecución de obras sin licencia municipal. Procederá en consecuencia la estimación del recurso de reposición planteado y el archivo del expediente abierto, revocando la medida de paralización de la obra adoptada. 2. Procederá requerir a la empresa promotora para que presente los oportunos proyectos de actividad, sujetos a la tramitación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y al Reglamento de Policía de Espectáculos de 1982, así como a las normativas autonómicas correspondientes. En todo caso será preciso advertirles que la ejecución de las instalaciones, exentas de licencia municipal de obras, pueden llegar a estar condicionadas por las previsiones de los proyectos técnicos de instalación (por ejemplo, anchos de puertas, número de salidas, distancias mínimas, etc.). Lo que podría provocarles un detrimento patrimo737


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nial si con posterioridad a la ejecución material de las obras se viesen obligados a su modificación para estar dentro del margen de la normativa de seguridad, lo que en este caso no sería imputable al Ayuntamiento, al no haber dado éste licencia de obras de ningún tipo. Las licencias de actividad son requisito previo necesario al desarrollo de la actividad. No se podría abrir al público las instalaciones hasta su obtención.

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ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SUPUESTO 79

Actividad económica de los Ayuntamientos Enunciado

SUPUESTO DE HECHO Por parte del equipo de gobierno municipal del Ayuntamiento «X», constituido tras las elecciones de junio del 2007, se pretende la creación de una sociedad municipal, de titularidad exclusivamente municipal, cuyo objeto social sería principalmente la construcción de viviendas de protección oficial, usando para tal fin los terrenos calificados como Patrimonio Municipal del Suelo. Se le solicita la emisión de informe indicativo de los distintos pasos procedimentales que es preciso realizar para proceder a su constitución, a los efectos de que la decisión municipal se ajuste a la legalidad vigente.

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SUPUESTO 79

Actividad económica de los Ayuntamientos Solución

INFORME JURÍDICO En el presente caso, el objetivo pretendido por parte del Ayuntamiento es el desarrollo de una actividad de contenido económico. Se está ante una actividad pretendida en la que el interés general se halla presente y en consecuencia está justificada la actividad administrativa (arts. 103.1 y 128 de la CE; 25.1 de la Ley 7/1985, RBRL). En ese sentido se debe tener en cuenta que el artículo 47 de la Constitución Española establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. La fórmula articulada por el Derecho Positivo en los términos del artículo 53.3 de la Constitución es el desarrollo de una actividad pública encaminada a fomentar la construcción de viviendas con un precio máximo de venta, a las cuales pueden acceder ciudadanos que se encuentren por debajo de determinados niveles adquisitivos. Es preciso no olvidar que la principal fuente de alimentación, aunque no la única, del suelo sobre el que se construyen las viviendas protegidas es suelo resultado de las cesiones gratuitas de aprovechamiento a las que están obligados los propietarios de suelo, en los términos del artículo 16 de la Ley 8/2007, del Suelo. En esos casos, el origen gratuito del suelo determina una reducción importante en el precio final de la vivienda, al ser muy baja o nula la repercusión del precio del suelo en el resultado final. La cesión se produce a favor de la Administración actuante, en la mayoría de los casos el Ayuntamiento, destinatario de una gran cantidad de suelo, que puede poner a disposición de terceros, por medio de las oportunas enajenaciones, o bien puede promover él mismo. Se está en definitiva ante el ejercicio de un actividad pública que redunda en beneficio del interés general. 740

Actividad económica de los Ayuntamientos


Por otra parte, el contenido económico de la actividad es indiscutible. Las viviendas que se construyen sobre dichos terrenos son enajenadas onerosamente a terceros, que adquieren la propiedad, si bien es cierto que en condiciones de precio tasado o máximo, no superable. Dicha actividad no figura entre los servicios mínimos obligatorios a prestar por los Ayuntamientos, en los términos del artículo 26 de la LRBRL. Las previsiones que en la legislación estatal existen sobre el Patrimonio Municipal del Suelo son muy escasas, ya que la regulación del TRLS, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, se vio seriamente afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. De la misma sólo han mantenido su vigencia los artículos 276 y 280. Los cuales han sido sustituidos por las previsiones de los artículos 33 y 34 de la Ley 8/2007, del Suelo. La legislación autonómica en materia de urbanismo tiende a dictar disposiciones complementarias al respecto, que en muchos casos establecen previsiones de actuaciones obligatorias por parte de la Administración municipal. Pero es preciso indicar que tanto un grupo de normas (las estatales) como las otras (las autonómicas), no obligan a los Ayuntamientos a promover directamente el suelo y a realizar por sí mismas las construcciones de vivienda protegida. El mandato de sendos legisladores se refiere a la vinculación de destino de los solares (a que se construya únicamente en ellos vivienda protegida y no vivienda libre) y a que el dinero obtenido con su enajenación a terceros para que ejecuten dichas viviendas, se destine para la adquisición de más patrimonio municipal del suelo, y no para cualquier otro tipo de inversión pública. La decisión municipal de no proceder simplemente a sacar a concurso la venta de los solares condicionados a la promoción de vivienda protegida, sino a la de promover directamente su realización, es en definitiva la decisión de municipalizar una determinada actividad, es decir es la decisión pública de intervenir activamente como titular en la prestación de una actividad económica. Actividad a la que no está obligado el Ayuntamiento por mandato del legislador pero que entra dentro de aquellas actividades económicas en las que es posible su desarrollo al no detectarse una incompatibilidad con las previsiones del Derecho Comunitario y el respeto al principio de libre competencia que el mismo establece. A los efectos de ir eliminando opciones, no es posible municipalizar dicha actividad en régimen de monopolio por el Ayuntamiento, excluyendo la actividad privada de esa naturaleza en el término municipal. Y ello al faltar la habilitación legal exigida en el 741


ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

artículo 128.2 de la Constitución Española, ya que no es una actividad contemplada en el artículo 86.3 de la LRBRL, ni en ninguna otra ley sectorial. Ello determina que se deba prestar en régimen de libre competencia. La decisión que se adopte debe ser el resultado de la instrucción de un expediente complejo. En ese sentido, no se debiera concluir el expediente con la intención de haber sido un mero instrumento formal para dar cuerpo a una idea preconcebida sino que debiera ser la instrucción del expediente la que determinara si es conveniente o no el desarrollo de esa actividad por el Ayuntamiento, si es necesario para la comunidad municipal, en qué modalidad, etc. Las fases de ese procedimiento se encuentran recogidas en el artículo 97 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986 (en adelante TR/86) en los siguientes términos: «1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales se requiere: a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico. b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad Local como ingreso de su presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones. c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a 30 días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades, y d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.» Este procedimiento es inexcusable para todos aquellos casos en los que se pretende el desarrollo de una actividad económica por el Ayuntamiento. El Ayuntamiento no puede sin más asumir la condición de empresario y prestar cualquier actividad económica que le apetezca. 742



Por un lado existen limitaciones fijadas por el ordenamiento jurídico vigente. En ese sentido es preciso partir de las previsiones del Derecho Comunitario, y en concreto, del artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que prohíbe la intervención generalizada de los poderes públicos en actividades económicas, desvirtuando el principio de la libre competencia, salvo aquellas que son consideradas como servicio de interés económico general, es decir, aquellos que siendo esenciales para la comunidad y siendo susceptibles de contraprestación, sin embargo la iniciativa privada no está preparada para prestarlos con unos parámetros de calidad y asequibilidad económica adecuados. Lo que legitima a una intervención de los poderes públicos para suplir dichas carencias. Por otro lado, el expediente debe de valorar otro tipo de límites: capacidad económica y técnica de la Administración para su desarrollo, viabilidad futura, grado de satisfacción real de las necesidades por la iniciativa privada, grado de necesidad de la prestación por la comunidad, implicaciones económicas, etc. Extremos que deslegitiman cualquier decisión pública que se adopte sin su previa y ponderada valoración, a la que ayuda la instrucción del expediente. Se evidencia que, en caso de ausencia del mismo, se incurriría en arbitrariedad al tomar una decisión de tanta trascendencia y repercusión económica y social sin motivación suficiente. En la instrucción del expediente, se observa que existen hasta tres acuerdos plenarios distintos. El voto favorable exigible en todos ellos es la mayoría simple, ya que no se está ante una municipalización en régimen de monopolio, sino de libre concurrencia con el sector privado. La decisión ultima determina si se va a llevar a cabo o no por el Ayuntamiento dicha actividad económica, así como, en su caso, la forma de gestión, bien directa, bien indirectamente. Respecto de las formas de gestión, es preciso tener en cuenta las previsiones del artículo 85 de la LRBRL (reformado por la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local y por la disp. final 1.ª de la Ley 30/2007, de CSP), que establece que: «1. Son servicios públicos locales los que prestan las Entidades Locales en el ámbito de sus competencias. 2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: 743



A. Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. B. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de CSP. 3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.» Salvo los límites establecidos en el artículo 85.3, en principio no hay formas de prestación que sean necesariamente únicas, si bien es cierto que atendiendo a la naturaleza de la actividad a desarrollar, existen fórmulas más idóneas que otras. Según el objeto de la prestación, unas formas de gestión pueden ser más convenientes que otras. En concreto, para los servicios que tengan un contenido esencialmente económico, las fórmulas de gestión indirecta, buscando un colaborador privado, se plantean como las más idóneas, a las que habría que añadir la fórmula de gestión directa de la sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal. No obstante, conviene destacar que una de las novedades de la Ley 57/2003 es la figura de las Entidades Públicas Empresariales en la esfera local, cuyo régimen jurídico con carácter general será de Derecho Privado, salvo las excepciones establecidas. Si la voluntad municipal es en el presente caso gestionarlo directamente sin buscar la colaboración de particulares, y tratándose de actividades de contenido económico las dos fórmulas más idóneas son las de una sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal y una Entidad Pública Empresarial. La comparación del régimen jurídico de ambas llevaría a las siguientes conclusiones: A) Sociedad mercantil de titularidad exclusivamente municipal. Su régimen jurídico está recogido en el artículo 85 ter de la LRBRL, en los siguientes términos: 744



«1. Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo. 2. La sociedad deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad Local o un ente público de la misma. 3. Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas.» Extremos que son completados por los artículos 89 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. La remisión al régimen jurídico privado determina la necesidad de tener que seguir las previsiones de la legislación mercantil a efectos de su constitución, de forma adicional a los acuerdos de Derecho Público que estamos indicando. Se trata de una persona jurídica privada, creada por una Administración, pero que no es Administración. De ahí que no pueda ejercer potestades públicas ni, en consecuencia, dictar actos administrativos en ningún caso. De ahí la alusión del artículo 85.3 de la LRBRL antes trascrito, en la nueva redacción dada por la Ley 57/2003. Especial referencia hay que hacer a los límites de definición del objeto social, en los que se exige precisión y claridad, no pudiéndose adoptar objetos sociales genéricos o ambiguos. La ventaja de esta forma de gestión está en que su régimen jurídico privado la dota de una mayor flexibilidad, con las excepciones recogidas en el artículo 85 ter, y a las que habría que añadir las contempladas para la contratación administrativa, en los siguientes términos: El artículo 2 de la Ley 30/2007, de CSP, señala que: «Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los Entes, Organismos y Entidades enumerados en el artículo 3 (...). 3. La aplicación de esta ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de 745



las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima.» El artículo 3.1 las incluye dentro del concepto de sector público al señalar que: «A los efectos de esta ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes Entes, Organismos y Entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. (...) d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.» Ello no supone una aplicación íntegra de todas las previsiones de la Ley 30/2007 a este tipo de entes, porque a continuación diferencia en el mismo artículo 3 entre dos tipos de sujetos: por un lado las Administraciones Públicas, en el artículo 3.2 (sobre las que recae una aplicación íntegra de todas las previsiones de la ley); por otro lado, los poderes adjudicadores, en el artículo 3.3. Las sociedades mercantiles con capital público superior al 50 por 100 no aparecen enumeradas en el artículo 3.2 de la ley, pero sí en el artículo 3.3, como poder adjudicador, al señalar dicho precepto que: «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta ley, los siguientes Entes, Organismos y Entidades: a) Las Administraciones Públicas. b) Todos los demás Entes, Organismos o Entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.» En relación a la cuestión de cuáles son las consecuencias derivadas de ser incluido en el ámbito de la Ley 30/2007, en los términos expuestos, es preciso contestar que le sería de aplicación las previsiones de la misma en los términos expuestos en el artículo 121 en 746



lo que se refiere a las reglas de la preparación y al artículo 173 y siguientes de la misma, en lo que se refiere a la adjudicación, de las que se debe destacar los siguientes: «Artículo 121. 1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos. 2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.» «Artículo 173. Delimitación general. Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección.» Dicha sección abarca los artículos 173 a 175. En la mecánica de la ley se distingue entre aquellos contratos que están dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comunitario, de sus directivas (lo que en terminología de la ley se denomina los contratos sujetos a regulación armonizada), de aquellos otros contratos que no lo están (los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada), estableciéndose en definitiva dos regímenes jurídicos de contratación diferentes. A los efectos de poder identificar qué contratos entran dentro de un grupo u otro, es preciso acudir a las previsiones de los artículos 13 y siguientes de la Ley 30/2007. En 747



ellos se va especificando para cada una de las categorías de contratos cuál es el umbral de sujeción a la regulación comunitaria obligatoria. Llegar a la conclusión de que se trata de contratos sujetos a la regulación armonizada determina la aplicación de las previsiones del artículo 174, que señala: «1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones: a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario. 2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2 b) sobre reducción de plazos.» Llegar a la conclusión de que el contrato que pretendía celebrar la sociedad mercantil municipal no estaba dentro del ámbito de aplicación de la legislación armonizada porque no tuviese la cuantía suficiente hubiese conllevado la aplicación de las previsiones del artículo 175, que establece que: «En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las 748



que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado. c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión...» Lo que con matices supone un esquema de diferenciación de regímenes jurídicos de contratación para las sociedades mercantiles públicas relativamente similar al que existía con carácter previo a la entrada en vigor de la nueva ley, si bien se aprecia que el contenido del artículo 175 de la misma es más riguroso que el de la disposición adicional sexta de la antigua. Ante la pregunta de qué ocurre con aquellos trámites que se refieren a extinción y efectos del contrato, es preciso tener en cuenta que el artículo 20 de la Ley 30/2007 que señala: «Artículo 20. Contratos privados. 1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los Entes, Organismos y Entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas... 2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho Administrativo o, en su caso, las normas de Derecho Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho Privado.» Lo que evidencia en definitiva que no existe tanta diferencia con el régimen legal vigente anterior. 749



Dejando ya el tema de la normativa aplicable en materia de contratación de las sociedades mercantiles públicas, la desventaja de dichos entes viene dada por el hecho de que sus decisiones, al no tener nunca el carácter de actos administrativos, no son ejecutivas (obligatorias) ni ejecutorias, en los términos descritos en los artículos 94 y siguientes de la Ley 30/1992, del RJA-PAC. B) La entidad pública empresarial tiene definido su régimen jurídico, de forma novedosa por la Ley 57/2003, en los siguientes términos: «Artículo 85 bis. 1. La gestión directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de Organismos Autónomos locales y de Entidades Públicas Empresariales locales se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuanto les resultase de aplicación, con las siguientes especialidades: a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidad Local, quien aprobará sus estatutos. Deberán quedar adscritas a una Concejalía, Área u órgano equivalente de la Entidad Local, si bien, en el caso de las Entidades Públicas Empresariales, también podrán estarlo a un Organismo Autónomo local. Excepcionalmente, podrán existir Entidades Públicas Empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza. b) El titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Públicas o un profesional del sector privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo. En los municipios señalados en el Título X, tendrá la consideración de órgano directivo. c) (...) d) En las Entidades Públicas Empresariales locales deberá existir un Consejo de Administración, cuya composición se determinará en sus Estatutos. El Secretario del Consejo de Administración, que debe ser un funcionario público al que se exija para su ingreso titulación superior, ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de estas entidades. e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal, deberán ajustarse en todo caso a las normas que al respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, según corresponda. 750



f) Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes Concejalías, áreas u órganos equivalentes de la Entidad Local. g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la Concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local. h) Será necesaria la autorización de la Concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior a las cantidades previamente fijadas por aquélla. i) Estarán sometidos a un control de eficacia por la Concejalía, área u órgano equivalente de la Entidad Local a la que estén adscritos. j) Cualquier otra referencia a órganos estatales efectuada en la Ley 6/1997, de 14 de abril, y demás normativa estatal aplicable, se entenderá realizada a los órganos competentes de la Entidad Local. Las referencias efectuadas en el presente artículo a la Junta de Gobierno, se entenderán efectuadas al Pleno en los municipios en que no exista aquélla. 2. Los estatutos de los Organismos Autónomos locales y de las Entidades Públicas Empresariales locales comprenderán los siguientes extremos: a) La determinación de los máximos órganos de dirección del organismo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía administrativa. b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las potestades administrativas generales que éste puede ejercitar. c) En el caso de las Entidades Públicas Empresariales, los estatutos también determinarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de las potestades administrativas. d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos económicos que hayan de financiar el organismo. e) El régimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratación. f) El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, de intervención, control financiero y control de eficacia, que serán, en todo caso, conformes con la legislación sobre las Haciendas Locales y con lo dispuesto en el Capítulo III del Título X de esta ley. 751



3. Los estatutos deberán ser aprobados y publicados con carácter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del organismo público correspondiente.» A su vez, y de forma transitoria, es preciso estar a lo establecido en la propia Ley 57/2003, en los siguientes términos: «Disposición transitoria segunda. Régimen transitorio de las Entidades Públicas Empresariales En tanto no se modifique la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en las materias previstas en el artículo 85 bis, apartado segundo, párrafo f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, será de aplicación a las Entidades Públicas Empresariales lo dispuesto en la citada Ley 39/1988 en referencia a las sociedades mercantiles locales cuyo capital pertenezca íntegramente a las Entidades Locales.» Al introducir esta figura en el ámbito de la Administración Local se ha flexibilizado el régimen de la Administración Institucional local. Hasta la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local, aquella sólo se componía de Organismos Autónomos, también denominadas por el Reglamento de Servicios como Fundaciones Públicas del Servicio. Su régimen era exclusivamente de carácter administrativo. Por el contrario, el régimen jurídico de las Entidades Públicas Empresariales es de carácter privado, salvo en aquellas materias en las que la ley establece un régimen jurídico público. Las Entidades Públicas Empresariales suponen una flexibilización enorme, conservando sin embargo la posibilidad de ejercer potestades administrativas, de dictar actos administrativos. Supone en definitiva una potenciación del aparato institucional local, recogida de la experiencia que ha tenido en el seno de la Administración del Estado. Aparece como una seria alternativa a las sociedades mercantiles locales, de capital exclusivamente municipal. En consecuencia, en el presente caso se debe plantear como alternativa a la voluntad municipal de creación de una sociedad mercantil ya que posee la misma operatividad, pudiendo sin embargo sus decisiones contar con un régimen jurídico público en aquellos extremos en que así lo decidan sus estatutos. 752

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehículos


SUPUESTO DE HECHO Ante los servicios jurídicos municipales llegan sendos recursos, presentados por vecinos del término, contra las siguientes actuaciones: • Expediente de retirada por la grúa municipal de vehículo estacionado en el aparcamiento de la estación de RENFE, en el lugar reservado para vehículos de alquiler. • Expediente de retirada por la grúa municipal de vehículo estacionado durante cuatro meses en aparcamiento de titularidad privada, pero de uso público. En ambos casos se alega incompetencia municipal para realizar tales actuaciones, ya que la normativa de Seguridad Vial no le atribuye a los Ayuntamientos tal competencia en los espacios indicados. Se solicita informe jurídico al respecto.

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Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehículos


INFORME JURÍDICO El ejercicio de competencias municipales en materia de tráfico y seguridad vial viene definido, como el resto de las competencias municipales, por la respectiva legislación sectorial. Todo ello en virtud del juego de los artículos 2, 7 y 25 de la Ley 7/1985, RBRL. En concreto es preciso estar a las previsiones del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que señala lo siguiente: «Se atribuyen a los municipios, en ámbito de esta ley, las siguientes competencias: A) La ordenación y el control del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así como su vigilancia por medio de agentes propios, la denuncia de las infracciones que se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente atribuida a otra Administración. B) La regulación mediante Ordenanza Municipal de Circulación, de los usos de las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos, prestando especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que utilizan vehículos, todo ello con el fin de favorecer su integración social (modificado por Ley 19/2001). C) La inmovilización de los vehículos en vías urbanas cuando no se hallen provistos de título que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la autorización concedida hasta que se logre la identificación de su conductor. La retirada de los vehículos de las vías urbanas y el posterior depósito de aquéllos cuando obstaculicen o dificulten la circulación o supongan un peligro para ésta o se encuentren incorrectamente aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para 754



la inmovilización en este mismo artículo. Igualmente, la retirada de vehículos en las vías interurbanas y el posterior depósito de éstos, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen (modificado por Ley 5/1997). D) La autorización de pruebas deportivas cuando discurran íntegra y exclusivamente por el casco urbano, exceptuadas las travesías. E) La realización de las pruebas a que alude el apartado o) del artículo 5, de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca. F) El cierre de vías urbanas cuando sea necesario». Del citado artículo se deduce una premisa esencial y es que la competencia municipal en la materia se circunscribe a un determinado ámbito, y es el de las vías urbanas de titularidad municipal, extremo que resalta de forma expresa la regulación citada. Lo que en sentido contrario significa la inexistencia de habilitación al Ayuntamiento para ejercer dicha potestad en otros espacios, de titularidad pública o privada, ajenos a los municipales propiamente dichos, salvo la habilitación realizada de forma expresa para las vías interurbanas. La actividad pública cuyo ejercicio ha sido objeto de reacción por parte de los ciudadanos afectados es la que contempla el artículo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990, en los siguientes términos: «1. La Administración podrá proceder, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, si el obligado a ello no lo hiciera, a la retirada del vehículo de la vía y su depósito en el lugar que designe la autoridad competente, según aquél se encuentre dentro o fuera de poblado, en los siguientes casos: A) Siempre que constituya peligro, cause graves perturbaciones a la circulación de vehículos o peatones o al funcionamiento de algún servicio público o deteriore el patrimonio público y también cuando pueda presumirse racionalmente su abandono (modificado por Ley 5/1997). Se presumirá racionalmente su abandono en los siguientes casos: a) Cuando transcurran más de dos meses desde que el vehículo haya sido depositado tras su retirada de la vía pública por la autoridad competente. b) Cuando permanezca estacionado por un período superior a un mes en el mismo lugar y presente desperfectos que hagan imposible su desplazamiento por sus propios medios o le falten las placas de matriculación. En este caso tendrá el tratamiento de residuo sólido urbano de acuerdo con la normativa ambiental 755



correspondiente. En el supuesto contemplado en el apartado a), y en aquellos vehículos que, aun teniendo signos de abandono, mantengan la placa de matriculación o dispongan de cualquier signo o marca visible que permita la identificación de su titular, se requerirá a éste, una vez transcurridos los correspondientes plazos, para que en el plazo de 15 días retire el vehículo del depósito, con la advertencia de que, en caso contrario, se procederá a su tratamiento como residuo sólido urbano (añadido por Ley 11/1999). B) En caso de accidente que impida continuar la marcha. C) Cuando haya sido inmovilizado por deficiencias del mismo. D) Cuando inmovilizado un vehículo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1, párrafo tercero, el infractor persistiere en su negativa a depositar o garantizar el pago del importe de la multa. E) Cuando un vehículo permanezca estacionado en lugares habilitados por la autoridad municipal como de estacionamiento con limitación horaria sin colocar el distintivo que lo autoriza, o cuando se rebase el doble del tiempo abonado conforme a lo establecido en la Ordenanza Municipal (añadido por Ley 5/1997). F) Cuando un vehículo permanezca estacionado en los carriles o partes de la vías reservados exclusivamente para la circulación o para el servicio de determinados usuarios (añadido por Ley 5/1997). G) Cuando procediendo legalmente la inmovilización del vehículo no hubiere lugar adecuado para practicar la misma sin obstaculizar la circulación de vehículos o personas (añadido por Ley 19/2001). 2. Salvo en caso de sustracción u otras formas de utilización del vehículo en contra de la voluntad de su titular, debidamente justificadas, los gastos que se originen como consecuencia de la retirada a la que se refiere el número anterior, serán por cuenta del titular, que deberá abonarlos o garantizar su pago como requisito previo a la devolución del vehículo, sin perjuicio del derecho de recurso que le asiste y de la posibilidad de repercutirlos sobre el responsable del accidente, del abandono del vehículo o de la infracción que haya dado lugar a la retirada». Los espacios objeto de informe son los siguientes: 1. Un espacio de titularidad pública, el aparcamiento de vehículos de una estación de RENFE, que el ente público estatal ha limitado para el estacionamiento de determinados vehículos.

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2. Un espacio de titularidad privada, un aparcamiento de concurrencia pública donde se desarrolla una actividad comercial por su titular. Respecto del primero habría que decir: Se encuentra dentro de un espacio que tiene la condición de dominio público estatal, afecto a un servicio público, y que goza de una regulación específica, la Ley 39/2003, de 27 de noviembre, del Sector Ferroviario, que establece al respecto lo siguiente: «1. El Ministerio de Fomento podrá delimitar, especialmente en ámbitos vinculados a estaciones o terminales de carga, zonas de servicio ferroviario que incluirán los terrenos necesarios para la ejecución de infraestructuras ferroviarias y para la realización de las actividades propias del administrador de infraestructuras ferroviarias, los destinados a tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen el desarrollo del servicio ferroviario. Sin perjuicio de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, dentro de la zona de servicio ferroviario podrán realizarse otras de carácter industrial, comercial y de servicios cuya localización esté justificada por su relación con aquéllas, de conformidad con lo que determine el Proyecto de Delimitación y Utilización de Espacios Ferroviarios y el planeamiento urbanístico correspondiente». Se concluye que queda fuera del ámbito de espacio en el que están habilitados los Ayuntamientos para intervenir en el ejercicio de la acción recogida en el artículo 71, ya que no se está ante una vía pública de titularidad municipal. Lo que no significa que dicha potestad no se pueda ejercer, pero por la Administración competente, que no es la municipal. Se habría producido una extralimitación en el ejercicio de las potestades atribuidas. Extremo que se señala sin perjuicio de las posibilidades de la delegación de competencias que cabe entre Administraciones, en los términos del artículo 27 de la LRBRL. Respecto del segundo de los espacios, un aparcamiento privado abierto al público. La no consideración como vía municipal lleva a conclusiones idénticas y a entenderlo excluido del ámbito del artículo 7 del Real Decreto Legislativo 339/1990, y por lo tanto, con la imposibilidad de hacer uso de la potestad del artículo 71 de la misma ley, al estar fuera de su ámbito de acción. No obstante estas consideraciones habría que matizarlas en virtud de una nueva regulación legal de esta categoría de espacios. 757



En concreto es la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos, que establece lo siguiente: «Artículo 6. Retirada del vehículo. El titular del aparcamiento podrá utilizar el procedimiento previsto en el artículo 71 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial cuando permanezca un vehículo estacionado de forma continuada en el mismo lugar del aparcamiento por un período de tiempo superior a seis meses de forma que se presuma racionalmente su abandono, bien por su propio estado, por los desperfectos que tenga y que hagan imposible su desplazamiento por medios propios, por no tener placas de matriculación o, en general, por aquellos signos externos que hagan presumir la falta de interés del propietario en su utilización. Corresponderá al titular del aparcamiento la prueba del abandono del vehículo y del transcurso del período de seis meses». La lectura de dicho artículo plantea una serie de dudas y cuestiones. La ley tiene un claro carácter de norma de derecho privado, reguladora de relaciones contractuales entre particulares. Sin embargo se remite a un cauce procedimental, el del artículo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990, cauce para el que sólo están habilitadas las Administraciones competentes en los términos de dicha ley. La lectura más lógica de la nueva ley supone que se habilita a la Administración competente para proceder a la retirada de un vehículo que se encuentra en un espacio privado ajeno. O lo que es lo mismo, la ley está administrativizando la resolución de un conflicto entre dos particulares, el dueño del coche y el dueño del aparcamiento. Extremo que puede venir justificado por la calificación como residuo sólido urbano que hace el Real Decreto Legislativo 339/1990, y que habilita a los Ayuntamientos a proceder a su retirada, de los espacios públicos con carácter general y, por extensión de esta Ley 40/2002, de estos espacios privados en particular. No hay por lo tanto extralimitación competencial del Ayuntamiento en este caso. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en el presente caso el vehículo llevaba estacionado cuatro meses, siendo que la Ley 40/2002 exige seis meses, frente al plazo más exiguo del artículo 71 del Real Decreto Legislativo 339/1990. Lo que supone que se debe calificar como irregular dicha retirada. 758



Procede en consecuencia la estimación de ambos recursos. Uno por falta de competencia y otro por vulneración de la ley y, en concreto, del plazo de estacionamiento mínimo que habilita para la retirada. La estimación del recurso determinará la devolución de la tasa de prestación del servicio de grúa que se haya cobrado.

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ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Capacidad de intervención municipal en la actividad de los particulares


SUPUESTO DE HECHO Don «A» formula denuncia en fecha 7 de diciembre de 2003 ante el Ayuntamiento «X», señalando que su vecino tiene instalado en el interior de su vivienda un aparato de aire acondicionado que, cuando es puesto en marcha, provoca ruidos y vibraciones de gran intensidad, que impiden al denunciante, vecino colindante, conciliar el sueño, así como realizar una vida normal. ¿Es competente el Ayuntamiento para actuar contra dicha conducta y para exigir al vecino que adopte las medidas oportunas para evitar dichas molestias? ¿Cuál sería, en su caso, el cauce de sus exigencias? ¿Y si las molestias son provocadas por un televisor, o un aparato de música, o bien por un perro propiedad de dicho vecino?

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Capacidad de intervención municipal en la actividad de los particulares


INFORME JURÍDICO En relación con el asunto de referencia, es preciso indicar lo siguiente: 1. Actividad objeto de fiscalización. Se trata de una conducta desarrollada por un particular que afecta a la calidad de vida de otro particular, vecino. La actividad que origina las molestias (en concreto, ruidos) es una actividad de tipo doméstico, y no comercial. La misma se desarrolla en el domicilio particular, no en un local comercial. Es el típico supuesto de relaciones de vecindad, conforme a la cual, la conducta de un sujeto en su ámbito doméstico interfiere en la calidad de vida del vecino a desarrollar en su propia esfera doméstica. 2. Habilitación legal para una posible intervención municipal. Analizado el cuadro normativo existente, se llega a la conclusión de que hasta fechas recientes no existía una habilitación legal para intervenir por parte del Ayuntamiento en este tipo de conflictos. En concreto, el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 sí que establecía una habilitación de los Ayuntamientos para poder intervenir en la actividad de los ciudadanos que se desarrollase por medio de establecimientos industriales y mercantiles, y que tiene por objeto verificar que los mismos reúnen los requisitos de tranquilidad, seguridad y salubridad. 762



Por otra parte, el artículo 53.1 i) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece que la policía local estará habilitada para ejercer las siguientes funciones: «i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.» De ese artículo no se llega a deducir una competencia resolutoria del conflicto ni que habilite al ejercicio de competencias coercitivas por parte del Ayuntamiento. El artículo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece como competencias municipales las de vigilancia e inspección de edificios y viviendas, pero desde una perspectiva sanitaria, y no de neutralización de ruidos y molestias que unos particulares provoquen en la esfera de los otros. En concreto, dicho artículo señala que los Ayuntamientos tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y los planes sanitarios: «c) Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, peluquerías, saunas y centros de higiene personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos turísticos y áreas de actividad físico-deportivas y de recreo». Dicho artículo habilitaría la intervención municipal en las viviendas de los particulares en aquellos casos en los que se viese afectada la salubridad de los mismos, neutralizando aquellas conductas que provocasen, o fuesen susceptibles de provocar, problemas de tipo sanitario. Pero no las meras molestias generadas por una conducta incívica de un particular en su vivienda que afecta a un vecino. Se concluye que se está ante un tipo de conflictos entre particulares, para cuya resolución los Ayuntamientos no estaban habilitados legalmente, y para los que, en consecuencia, se carecía por los mismos de la posibilidad de ejercicio de potestades administrativas limitadoras de la actividad de los particulares. La solución, en virtud de la habilitación normativa indicada, sería totalmente distinta al caso en que el aparato de aire acondicionado se encontrase dentro de un local comercial. En ese caso, quedaría incluido dentro del ámbito objetivo de la licencia de actividad, que fiscaliza todas las medidas necesarias para neutralizar el conjunto de molestias deri763



vadas del desarrollo de la actividad comercial del local y que puedan afectar a terceros colindantes. 3. Cauce de resolución del conflicto. Lo dicho en el apartado anterior no significaba que fuese un extremo para el cual el derecho no articulase mecanismos de resolución. En concreto, serían conflictos entre particulares a resolver ante la jurisdicción civil, expresamente habilitada para ello en la LOPJ, 6/1985, en su artículo 22. En consecuencia, es un extremo ajeno a las instancias municipales. 4. Resto de supuestos indicados. Lo dicho es totalmente extensible al resto de supuestos planteados. Las molestias derivadas de aparatos de música, televisores y animales domésticos (salvo que estos últimos provoquen problemas de tipo sanitario o bien que se trate de animales catalogados como peligrosos) llevan a idénticas soluciones a las indicadas. 5. Cambio del planteamiento legal del problema. No obstante, pese a todo lo expuesto, es preciso tener en cuenta la previsión recogida en la nueva Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en su artículo 2.2 a) señala que «quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: a) Las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica producida por aquéllos se mantenga dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales». Lo que habría que entender como una habilitación municipal para ordenar dicho extremo. Lo que se confirma a la vista del artículo 28.5 b) de la misma ley que señala: «Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: b) El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.» 764



La ley está habilitando a la Ordenanza municipal para que entre a regular dicho extremo, tanto en la fijación de límites como para establecer un cuadro de infracciones y de sanciones. Este planteamiento es totalmente inverso al antes expuesto y atiende a un dato recogido en la exposición de motivos de la propia ley, en los siguientes términos: «En particular, interesa justificar la exclusión del alcance de la ley de la contaminación acústica originada en la práctica de actividades domésticas o las relaciones de vecindad, siempre y cuando no exceda los límites tolerables de conformidad con los usos locales. En la tradición jurídica española y de otros países de nuestro entorno más próximo, las relaciones de vecindad han venido aplicando a todo tipo de inmisiones, incluidas las sonoras, un criterio de razonabilidad que se vincula a las prácticas consuetudinarias del lugar. Parece ajeno al propósito de esta ley alterar este régimen de relaciones vecinales, consolidado a lo largo de siglos de aplicación, sobre todo teniendo en cuenta que el contenido de esta ley en nada modifica la plena vigencia de los tradicionales principios de convivencia vecinal. (...) El Capítulo I contiene también disposiciones relativas a la distribución competencial en materia de contaminación acústica. En cuanto a la competencia para la producción normativa, sin perjuicio de la competencia de las comunidades autónomas para desarrollar la legislación básica estatal en materia de medio ambiente, se menciona la competencia de los ayuntamientos para aprobar ordenanzas sobre ruido y para adaptar las existentes y el planeamiento urbanístico a las previsiones de la ley. Además, se especifican las competencias de las diferentes Administraciones Públicas en relación con la distintas obligaciones que en la ley se imponen y se regula la información que dichas Administraciones han de poner a disposición del público». Un título habilitador basado en la tradición no tiene consistencia suficiente en la situación actual de nuestro ordenamiento jurídico. Faltaba, como se ha analizado antes, un fundamento legal a dicha potestad de intervención municipal. Situación que la Ley 37/2003 del Ruido supera. En los términos en que se desarrolla la ley está a su vez permitiendo cumplir con la garantía del principio de legalidad y de tipicidad que se exige para el ejercicio de la potestad sancionadora, en los términos del artículo 25 de la Constitución y de los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC.

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Se concluye, en definitiva, de todo lo expuesto que es posible la reacción municipal en el presente caso, siempre y cuando exista una Ordenanza municipal reguladora de dicho extremo. 6. Previsiones autonómicas. Esta tendencia ya se había reflejado en leyes autonómicas, procediéndose a una administrativización de campos de conflictos que hasta la fecha eran resueltos en sede civil, pero en las que es voluntad del legislador autonómico habilitar una intervención y resolución expresa por parte de órganos administrativos, y en concreto, por los Ayuntamientos. Dos ejemplos bastarán en ese sentido: • Ley 4/1994, autonómica, de la Comunidad Valenciana, sobre animales de compañía, en la que claramente se atribuye a la Administración la posibilidad de articular los mecanismos para resolver las molestias que los animales de compañía provoquen a terceros, ya no sólo de tipo sanitario, sino de todo orden. • Ley 7/2002, de 3 de diciembre, autonómica, de la Comunidad Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica. Habilita a los Ayuntamientos a intervenir contra aquellos niveles de ruido superiores a los límites legalmente establecidos que provoquen los aparatos domésticos existentes en el domicilio particular. En concreto, conviene destacar el artículo 47 de la citada Ley 7/2002, que establece: «1. La generación de ruidos y vibraciones producidos por la actividad directa de las personas, animales domésticos y aparatos domésticos o musicales en la vía pública, espacios públicos y en el interior de los edificios deberá mantenerse dentro de los límites que exige la convivencia humana y la presente ley. 2. La nocturnidad de los hechos se contemplará a fin de tipificar la infracción que pudiera considerarse cometida y graduar la sanción que resultare imponible». Se trata de una tendencia intervencionista intentando articular mecanismos de resolución administrativa de conflictos de vecindad, clásicamente atribuidos en exclusiva a los juzgados de lo civil. Existe por lo tanto una habilitación legal para intervenir por parte de la Administración. 766



7. Consideraciones adicionales. Sin perjuicio de las previsiones específicas indicadas en materia de ruido, con carácter general, la Ley 57/2003, de Modernización del Régimen Local, ha venido a establecer la siguiente habilitación a favor de los Ayuntamientos, en los términos del nuevo Título XI de la Ley 7/1985, RBRL, de los que cabe destacar, a los efectos del tema objeto del informe, los siguientes artículos: «Artículo 139. Tipificación de infracciones y sanciones en determinadas materias. Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes. Artículo 140. Clasificación de las infracciones. 1. Las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves. Serán muy graves las infracciones que supongan: a) Una perturbación relevante de la convivencia que afecte de manera grave, inmediata y directa a la tranquilidad o al ejercicio de derechos legítimos de otras personas, al normal desarrollo de actividades de toda clase, conformes con la normativa aplicable, o a la salubridad u ornato públicos, siempre que se trate de conductas no subsumibles en los tipos previstos en el Capítulo IV de la Ley 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.» Lo que incide en la administrativización de la resolución de conflictos entre particulares de la que se ha venido hablando a lo largo del tema y que, hasta ahora, era competencia exclusiva de la jurisdicción civil.

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ÍNDICE

PÁGINA

Prólogo ........................................................................................................................

SUPUESTO

7

TEMA

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

Revisión por la Administración Pública de sus propios actos administrativos ................................................................................................... Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública .............. Expropiación forzosa. Supuestos de declaración de utilidad pública implícita. Carácter garantista del procedimiento expropiatorio ......... Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos .................. Ejercicio de potestad sancionadora por el Ayuntamiento ................... Recurso extraordinario de revisión. Análisis del error de hecho ....... Silencio administrativo. Casuística ......................................................... Impugnabilidad de los actos presuntos desestimatorios .................... Potestad sancionadora de las Administraciones Locales .................... Ejecutividad de las sanciones .................................................................. Procedimientos de oficio. Límites .......................................................... Potestad de revocación de los actos administrativos ........................... Derecho de información y límites ...........................................................

769

9 21 33 45 57 67 75 85 91 103 109 119 127

ÍNDICE

SUPUESTO

14 15 16 17 18

TEMA

Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y la Administración. Cauces de reacción .......................................................................... Responsabilidad patrimonial administrativa concurrente con la de sujetos de Derecho Privado .................................................................... La titularidad de la competencia administrativa como título de imputación de la responsabilidad patrimonial .............................................. Vicios de forma. Carácter invalidante .................................................... Incompetencia del órgano municipal .....................................................

PÁGINA

145 151 161 165 171

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONCEJALES Y RÉGIMEN DE SESIONES 19 20

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Régimen de sesiones ................................................................................. Régimen de sesiones de un órgano colegiado municipal. Régimen jurídico de los miembros de una Corporación municipal. Deber de abstención ................................................................................................... Régimen jurídico de los Organismos Autónomos Locales ................. Régimen de retribuciones de los miembros de las Corporaciones Locales ............................................................................................................. Régimen de dietas para la Alcaldía ........................................................ Deber de abstención de los Concejales .................................................. Deber de abstención de los Concejales e incompatibilidad de los mismos ........................................................................................................ Legitimación especial de los Concejales para impugnar los acuerdos municipales ................................................................................................ Procedimiento extraordinario de aprobación del presupuesto de la Corporación ............................................................................................... Régimen de impugnación de las actuaciones del Secretario de la Corporación durante la tramitación de la moción de censura ................... Cónyuges de Concejales, contratistas .................................................... Poder de autodecisión del Pleno ............................................................. No convocatoria de miembros de órganos colegiados ........................ Régimen jurídico de las preguntas en la sesión plenaria .................... Informes del Secretario. Obligatoriedad de emisión. Presencia del mismo inexcusable ....................................................................................

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181

191 205 219 225 233 239 245 261 267 279 287 293 303 311

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SUPUESTO

TEMA

PÁGINA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 34 35 36 37 38

Ámbito de aplicación de la LCAP. Aplicación del RCA a las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de capital público .... Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. Convenios de colaboración ........................................................................................................... Suspensión de la vigencia de un contrato administrativo de suministro ........................................................................................................... Inembargabilidad de las certificaciones ................................................. Acta de comprobación del replanteo .....................................................

319 339 345 355 363

BIENES MUNICIPALES 39 40

41

42 43 44 45 46 47 48

Sociedades mercantiles municipales. Relación con el Ayuntamiento capitalista. Cesión de bien municipal ..................................................... Cesión de uso de bienes patrimoniales municipales. Mecanismos de protección de dichos bienes y de los ingresos obtenidos por medio de los mismos ............................................................................................ Concesiones de dominio público para uso privativo. La Administración municipal como concesionaria y no como concedente. Dominio público hidráulico .............................................................................. Cesiones gratuitas de inmuebles entre Administraciones .................. Modalidades de uso de los bienes de dominio público ...................... Aparcamientos subterráneos en dominio público. Régimen de uso cualificado .................................................................................................. Actividades económicas por terceros en espacios públicos ............... Mecanismos de exigencia municipal de restauración de daños por terceros al dominio público municipal .................................................. Competencia municipal para la recuperación de oficio de bienes municipales ...................................................................................................... Régimen de cesión de uso de bienes patrimoniales ............................

371

383

397 403 413 425 433 441 449 457

FUNCIÓN PÚBLICA 49

Régimen jurídico del personal laboral al servicio de una Administración Pública. Conflictos: procedimiento y jurisdicción competente. Régimen de incompatibilidades. Medios legales de gestión y organización del personal laboral ..................................................................

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465

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SUPUESTO

50 51 52 53 54 55 56 57 58 59

TEMA

PÁGINA

Régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos ...................... Plazos de prescripción para la reclamación de conceptos retributivos a la Administración Pública ..................................................................... Requisitos de la selección de trabajadores temporales ........................ Derecho de reingreso y oferta de empleo público ............................... Potestad disciplinaria en la Administración Local ............................... Peculiaridades del régimen disciplinario de los habilitados de carácter estatal .................................................................................................... Bajas de funcionarios de Administración Local. Régimen jurídico y sistemas de fuentes ................................................................................... Función pública necesaria. Limitaciones y atribución ......................... Responsabilidad penal de los funcionarios. Implicaciones para la Corporación municipal ............................................................................ Derecho de reingreso de los funcionarios .............................................

483 491 499 507 515 529 535 541 547 553

URBANISMO 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74

Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas ...................... Clausura de actividad que carece de licencia municipal. Carácter de dicha medida administrativa .................................................................. Obras ilegales en suelo no urbanizable. Otorgamiento de licencias ilegales. Distinción ........................................................................................ Mecanismos de modificación del planeamiento. Premisas previas a la urbanización y edificación de unos terrenos .................................... Cesión de dotaciones públicas ................................................................ Órdenes de ejecución ................................................................................ Reducción del aprovechamiento subjetivo ante cambio de planeamiento. Patrimonio Histórico-Artístico ................................................. Presupuestos legales de materialización de obras ............................... Suspensión de licencias ............................................................................ Insuficiencia de la documentación y silencio administrativo ............. Planes y proyectos como instrumentos legitimadores de actuaciones públicas ....................................................................................................... Conflicto de competencias entre el Estado y un Ayuntamiento ........ Ámbito de fiscalización de la licencia. Exclusión de los derechos civiles de terceros ......................................................................................... Cauces de impugnación de los acuerdos de suspensión de licencias .. Alcance de los efectos del acuerdo suspensivo de licencias de obras ..

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559 575 591 603 611 621 627 637 641 647 659 669 679 685 693

ÍNDICE

SUPUESTO

75 76 77 78

TEMA

PÁGINA

Concurrencia de autorizaciones en dominio público estatal .............. Alcance del derecho de indemnización por razón de la actividad urbanística ...................................................................................................... Situaciones fuera de ordenación. Alcance del derecho de indemnización .......................................................................................................... Áreas de servicio e intervención municipal ..........................................

701 713 721 727

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 79 80 81

Actividad económica de los Ayuntamientos ......................................... Alcance de la competencia municipal sobre la retirada de vehículos . Capacidad de intervención municipal en la actividad de los particulares .............................................................................................................

773

739 753 761

Admon Local Casos Practicos

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