4775. Novoa Monreal. Eduardo, Curso de Derecho Penal Tomo I

EDUARDO NOVOA? MONREAL

CURSO DE DERECHO PENAL CHILEÑO TOMO 2

SEGUNDA EDICION Reimpresión del texto original

Parte General CORTE SUPREMA

4775 BIBLIOTECA

EDITORIAL JURIDICA

Edíor-ConoSur

ltda.

T O M O II 4 a PARTE

Variaciones de la Responsabilidad Penal pág. 1 5 a PARTE

La Reacción Social pág.

313

6 a PARTE

Fin de la Responsabilidad Penal. Responsabilidad Civil pág.

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C U A R T A

P A R T E

VARIACIONES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

.CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

CAPITULO I CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIA DE RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

SECGON PRIMERA: Circunstancias modificatorias en general 357.358.359.360.-

Generalidades Concepto Antecedentes históricos y de legislación comparada Clasificación de las circunstancias modificatorias

SECCION SEGUNDA: Las circunstancias atenuantes 361362.363.364.365.366.367.368.369.370.371.— 372.373.374.375.376.377.-

Generalidades Las eximentes incompletas El artículo 73 del Código Penal Necesidad del requisito básico Exceso en las justificantes La ebriedad como atenuante La excepción del artículo 71 La edad como atenuante Las atenuantes emotivas o pasionales La regla general del N° 5 La atenuante de provocación o amenaza inmediatamente precedente La atenuante de vindicación próxima de ofensa grave La conducta anterior irreprochable La reparación con celo del mal causado La entrega voluntaria a la justicia La confesión espontánea El celo de la justicia

EDUARDO NOVOA MONREAL

SECCION PRIMERA Circunstancias modificatorias en general 357.- Generalidades Hasta este momento hemos conocido al delito en su estructura más simple, como la conducta típica, antijurídica y culpable de un hombre que realiza un hecho en el que se completan todas las exigencias del tipo, sin ningún accidente accesorio. En la vida real, sin embargo, los hechos no se presentan generalmente con esa simplicidad. Multitud de variaciones pueden darse en razón de formas diversas que puede presentar la conducta, bien sea porque concurran en ella o en el sujeto accidentes no considerados especialmente en el tipo y que influyan en la responsabilidad penal, bien sea porque la conducta típica no quede completa, bien sea porque el sujeto activo que se t r a t a de juzgar haya tenido en ella una intervención diversa de la de su ejecución material directa, bien sea, en fin, porque no sea ella el único hecho por el cual se origine responsabilidad penal a su agente. De todos estos motivos de variación de la responsabilidad penal nos ocuparemos en esta C u a r t a Parte. El presente capítulo está dedicado únicamente a los accidentes accesorios que pueden ser considerados, en relación con una conducta delictuosa, como capaces de modificar la responsabilidad penal que de ella proviene normalmente. A ellos les damos el nombre de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 1 . 358.

Concepto

Muchas veces el hecho delictuoso presenta en su realización, aparte de los elementos que forman parte de su esencia, otros que tienen 1) Nuestro Código Penal da el nombre común de "circunstancias" tanto a aquellos factores que eximen de responsabilidad penal, como a los accidentes que solamente tienen el efecto de atenuarla o agravarla (artículos 10 a 13 del C. Penal). No obstante, es más propio para los primeros el nombre de "causas", puesto que en su virtud el delito y la responsabilidad generalmente no llegan a nacer. La voz "circunstancia", en cambio conviene a los accidentes que se unen a la sustancia de un hecho, sin alterarlo esencialmente (de circum stat: lo que está alrededor).

—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO

un carácter puramente accidental (accidentalia delicli), pero que tienen efecto sobre su gravedad. Otras veces, el sujeto activo del delito presenta características que la ley toma en cuenta para disponer una alteración de la responsabilidad que le corresponde por un hecho delictuoso. En todos estos casos, elementos accidentales que no cambian la esencia del delito, determinan una mayor o menor responsabilidad para el agente y reciben el nombre de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal 1 . Estas circunstancias se explican por una necesidad de justicia: la ley tiene que fijar sus tipos y la penalidad de una manera general y esquemática, ya que de otro modo incurriría en un casuismo imposible y absurdo; mediante estas circunstancias modificatorias puede considerar las particularidades que presentan un hecho concreto o un sujeto activo determinado y llegar a regular una pena acorde con sus características propias. En una medida muy importante, pues, se logra una individualización de la pena por la consideración y efectos de dichas circunstancias'. Las circunstancias modificatorias, en consecuencia, pretenden la obtención de una valoración jurídica más completa y más fina en relación con un hecho delictuoso determinado que sea sometido al juzgamiento penal, agregando a los elementos constitutivos de la responsabilidad penal otros factores, especialmente relativos al delincuente, que el ordenamiento jurídico estima como aptos para perfeccionar esa valoración. Las circunstancias modificatorias, sea de atenuación o de agravación, consisten en factores que modifican en un caso particular la gravedad de la lesión jurídica propia del hecho delictuoso, o afectan la intensidad de la culpabilidad del agente que en él interviene, o influyen en el poder de evitarlo, o disminuyen o acentúan la peli-

2) Maggiore llama a estas circunstancias solamente "circunstancias del delito"y las define como "los elementos no constitutivos, sino simplemente accesorios del delito, que influyen en su gravedad, dejando intacta su esencia". Esta definición no es válida para la ley chilena, porque en ella hay también circunstancias que no son propias del delito sino del delincuente. 3) Las circunstancias de que se trata, surgen en la ley, según Jiménez de Asúa, por la desconfianza de ésta en el arbitrio judicial como medio de individualizar la pena. Puede mirárselos, entonces, como una salvaguardia de los derechos ciudadanos contra la posibilidad del abuso judicial.

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grosidad social del delincuente. Aun cuando este último aspecto pueda sonar a extraño tratándose de un código de corte clásico como el chileno, la verdad es que él también ha sido tomado en cuenta implícitamente en el enunciado legal de las circunstancias modificatorias, como tendremos oportunidad de explicarlo cuando iniciemos su examen particular. Además, las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal dan cabida bastante amplia a la ponderación de los móviles del delincuente y, en un grado más limitado, al examen de su personalidad (ver T o m o i N.° 264). Nunca podrán confundirse las circunstancias modificatorias de un delito con sus elementos constitutivos: aquéllas son meros accidentes que se vinculan al hecho o al delincuente, éstos son requisitos de la esencia del delito, que no se alteran por la concurrencia de ellas. Por ello es que si llega a producirse u n a aparente coincidencia entre ambos, cesa el efecto modificatorio de responsabilidad que es propio de las primeras. Así lo dispone el art. 63 del C. Penal (ver N . ° 414). En esta p a r t e de nuestro estudio nos limitaremos a señalar y a explicar las circunstancias modificatorias. La indicación de la medida en que ellas modifican la responsabilidad penal, y por ende, la pena, será materia del Capítulo ix de la Quinta P a r t e de esta obra. 3 5 9 . - Antecedentes historíeos y de legislación comparada Desde antiguo se ha reconocido la existencia de circunstancias que modifican la responsabilidad penal proveniente de un hecho delictuoso. En el Derecho Romano el procedimiento de la extraordinaria cognitio permitió a los jueces reducir o aumentar las penas según las particularidades que en un caso concreto presentara el delito y en el Libro XLVIII del Digesto, Ley 16, titulo 19, se señalaron numerosas circunstancias accesorias, capaces de influir en la penalidad. La Séptima Partida, en su ley 8.*, título 31, indica también circunstancias de esta clase. Las antiguas legislaciones no llegaron, empero, a formular enunciados generales sobre tales circunstancias, sino que se limitaron a señalar muchas de ellas, principalmente al tratar de los delitos en particular. Maggiore atribuye a la teología moral católica el primer intento de elaboración conceptual y de clasificación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, conforme al esquema clásico: quts, quid, quibus aitxiliii, cur, quomodo, quando (quién, qué, con qué medios, porqué, cómo, cuándo). Esa teología, en su afán de evitar los modelos típicos y de considerar cada "caso de conciencia" en su coloración particular, conforme a una amplia gama de matices morales, distinguió.entre las circunstancias atenuantes y agravantes del pecado.

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO El sistema del antiguo régimen, que otorgaba a los jueces la facultad de regular a su arbitrio las penas, fue repudiado por el principio de legalidad de la sanción penal que proclamara la Epoca de las Luces. Es así como el C. Penal Francés de 1791 estableció para los delitos penas fijas, que el tribunal había de aplicar en forma matemática. Pero ya en el C. Penal de 1810 se reaccionó en Francia contra esa rigidez, introduciendo para los delitos penas que fluctúan entre un mínimo y un máximo. El sistema penal francés actual deja entregada la apreciación de las circunstancias que deben atenuar la pena de un delito al criterio del tribunal, el cual no tiene la obligación de precisar cuáles son las circunstancias atenuantes que considera al mitigar la pena. En materia de agravantes, fuera de algunas especialmente previstas en el código francés, también está permitido a los jueces admitir con el carácter de tales a cualquier circunstancia que concurra en un hecho punible y que en su concepto haga conveniente una sanción más severa dentro de los marcos legales. El C. Penal Español de 1848 siguió en esta materia un camino bien singular. Después de señalar minuciosamente un gran número de circunstancias atenuantes y agravantes generales en sus arts. 9 y 10, consignó al final de cada uno de estos preceptos que también tendrían ese carácter "cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores", con lo cual abrió la posibilidad de que el juez creara nuevas circunstancias modificatorias, ciñéndose —es cierto— al criterio legislativo antes detallado. Reformas posteriores limitaron solamente a las atenuantes ese arbitrio judicial. En el C. Penal Alemán de 1871 no se contiene una enumeración de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal ni se ha concedido al juez la facultad de darlas por concurrentes; sólo hay en el parágrafo 50 una referencia a circunstancias de hecho consistentes en cualidades o relaciones personales del delincuente, mediante las cuales la ley aumenta o disminuye la punibilidad de un delito, pero esas circunstancias se encuentran señaladas casi siempre en la parte especial. Por ello es que la doctrina alemana no formula una teoría general al respecto y trata de las circunstancias modificatorias en forma muy breve al señalar la medida de la pena. En cambio, el C. Penal Italiano de 1930 indicó taxativamente en sus arts. 61 y 62, respectivamente, las causas de agravación y de atenuación de responsabilidad. Una modificación del año 1944 introdujo un art. 62 bis que permite al juez tomar en consideración otras circunstancias, pero solamente para el fin de disminuir la pena. El art. 41 del C. Penal Argentino emplea una forma muy elástica y ampliamente comprensiva al señalar un conjunto de antecedentes, calidades, condicione» personales y circunstancias que el juez deberá de tomar en cuenta para establecer las circunstancias atenuantes o agravantes de cada caso, obligándolo a considerar para ese fin la mayor o menor peligrosidad del sujeto. Sus comentaristas comúnmente dedican muy breves líneas a esta materia. Son tres, en consecuencia, los sistemas legislativos principales que se perfilan en este aspecto de la variación de la responsabilidad: a) amplia libertad del juez

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EDUARDO NOVOA MONREAL para fijar las circunstancias que en el caso particular pueden modificar la responsabilidad penal (numerus apertus)-, b) indicaciones genéricas que marcan un rumbo al tribunal acerca de las circunstancias que deben considerar para tal modificación, y c) señalamiento preciso y taxativo de las circunstancias modificatorias (numerus clausus). Es el último de éstos el que ha acogido el legislador chileno. La tendencia legislativa moderna es la de establecer fórmulas amplias que permitan a los jueces verificar si en el caso particular un hecho determinado debe influir o no en la medida de la responsabilidad, concediendo especial relieve a los motivos determinantes y a la personalidad del delincuente. Por lo que se refiere a la sistemática penal en relación con estas causas modificatorias, se dibujan también en la legislación extranjera y en la doctrina dos tendencias diversas. Mientras algunos tratan la materia después de fijadas las bases de la responsabilidad penal, como circunstancias que modifican a ésta (Códigos Penates de España y Chile y casi todos los comentaristas de ellos); otros la sitúan en ta parte destinada a fijar la medida de la pena. Este último es el sistema de lo» códigos alemán y argentino y a él ajusta sus explicaciones aún el tratadista es» pañol Del Rosal.

3 6 0 . - Gasificación de ¡as circunstancias modificatorias Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal admiten varias clasificaciones. Desde el punto de vista de su efecto se dividen en atenuantes (Párrafo 3 del Título i del Libro i del C. Penal, art. 11), en agravantes (Párrafo 4 del Título i del mismo Libro, art. 12), y en mixtas (Párrafo 5 del Título i ya mencionado, art. 13). Las primeras tienen como efecto aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena según las reglas establecidas por los arts. 62 a 70 del C. Penal; las segundas tienen como efecto aumentar la responsabilidad penal y agravar la pena de acuerdo con las reglas de los mismos preceptos recién indicados. Las últimas operarán como atenuantes o como agravantes, según el caso, con la consecuencia propia de cada una de estas especies de circunstancias. Desde el punto de vista de su aplicación, las circunstancias modificatorias se dividen en generales, vale decir, aplicables a toda clase de delitos, o especiales, que solamente rigen con algunos o algún delito. Entre las especiales puede distinguirse entre las que se aplican solamente a cierto grupo de delitos (por ejemplo, las agravantes de los N. o s 1.° y 5.° del art. 12 se toman en cuenta únicamente 6


en los "delitos contra las personas") y las que solamente obran en relación con un delito específico (por ejemplo, arts. 344 inciso 2.°, 368 y 456). Según su calidad, las circunstancias modificatorias pueden ser objetivas o personales. Esta clasificación encuentra su apoyo en el art. 64 del C. Penal y según él pertenecen a las primeras "las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo" y a las segundas "las que consistan en ia disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal" (ver N.° 415). Algunos autores agregan otras clasificaciones que o no son tales en el sentido metódico o carecen de relieve jurídico. Distinguir según el momento en que se produce el hecho que las constituye, en relación con el delito que modifican, entre antecedentes (por ejemplo, irreprochable conducta anterior al delito), concomitantes (por ejemplo, alevosía) o consiguíenles (por ejemplo, espontánea confesión que resulta ser el único antecedente que el proceso arroja contra el reo), como lo hace Maggiore, no conduce en nuestra legislación a finalidad alguna. No puede decirse clasificación la que se apoya en el inciso final del art. 1.* del C. Penal para separar las circunstancias conocidas del delincuente y las no conocidas por él. Otro tanto cabe expresar del criterio que, basándose en el art. 65 del C. Penal, quiere dividirlas en calificadas y no calificadas. Algunos intérpretes de nuestra ley llaman atenuante privilegiada a la que establece el art. 73 del C. Penal, en razón del especial efecto que ella produce en favor del reo, al permitir que la pena sea rebajada hasta en tres grados, y reservan para las demás el nombre de atenuantes simples.

SECCION SEGUNDA Las circunstancias atenuantes 3 6 1 . - Generalidades Es frecuente que los comentaristas penales expresen que las circunstancias que nuestra ley menciona como aptas para mitigar o reducir la responsabilidad penal, tienen un carácter subjetivo o son de índole personal 4 . Esto no constituye una verdad absoluta ni encuentra apoyo en la ley, que en el art. 64 del C. Penal expresa que tanto 4) Cuello Calón, Jiménez de Asúa, Labatut,

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E D U A R D O NOVOA MONREAL

las a t e n u a n t e s como las agravantes pueden tener carácter s u b j e t i v o y objetivo. Cierto es que la gran mayoría de las a t e n u a n t e s consisten en condiciones o calidades personales del delincuente; pero t a m b i é n hay alguna, como la del N.° 1 del a r t . 11 del C. Penal, que puede consistir en u n a situación objetiva, en la que falten algunos requisitos de aquellos que en su c o n j u n t o excluirían la a n t i j u r i c i d a d de la conducta, y que presenta, por ello, lo que podría denominarse una j u s t i f i c a n t e incompleta. M u c h o menos puede afirmarse que las circunstancias a t e n u a n t e s de responsabilidad penal denoten simplemente u n a disminución de la culpabilidad (cuarto elemento del delito) o i m p o r t e n u n a mera reducción del juicio de reproche que tal elemento envuelve. Porque aún entre las a t e n u a n t e s p u r a m e n t e subjetivas h a y muchas que consisten en hechos anteriores o posteriores al m o m e n t o de comisión del delito y bien sabemos ya que el juicio valorativo de la reprochabilidad de la conducta concierne al instante mismo en que ésta se llevó a cabo. La verdad es que al señalar de u n a m a n e r a general las circunstancias a t e n u a n t e s , el art. 11 del C. Penal abarca variadas situaciones, seleccionadas por el legislador con criterio exclusivamente pragmático. Por esta razón no debe buscarse en ellas un c o n j u n t o de casos que correspondan a u n a e s t r u c t u r a sistemática concebida por el codificador. Allí se han reunido, sin más, todos aquellos casos que se creyeron adecuados para aminorar la responsabilidad del delincuente y si algún concepto general quisiera buscarse, él no podría ser otro que el m u y vago de u n a menor alarma o inquietud social por el delito cometido en tales circunstancias, o p a r a expresarlo con un leng u a j e cronológicamente posterior a la f a c t u r a del código, el de una menor peligrosidad (ver N . ° 358). N u e s t r o código hace u n a enumeración t a x a t i v a de las circunstancias a t e n u a n t e s de responsabilidad penal y no permite considerar otras circunstancias, no determinadas expresamente, como aminorantes de ella, a diferencia de lo que sucede en los códigos español e italiano vigentes. E s t o significa que no h a y o t r a s atenuantes —salvo las especiales de que hablamos en el N . ° 360 que las que señala el art. 11 del C. Penal. El j u e z carece de facultad 8


para atribuir un alcance reductor de la responsabilidad penal a otros hechos que los mencionados en el referido art. 11, sin perjuicio de lo que se expresa en el art. 69 del C. Penal. Vamos a examinar en detalle únicamente las circunstancias atenuantes que se contienen en el art. 11 ya citado. Las atenuantes especiales corresponden al estudio de la Parte Especial y las que se contienen en otras leyes penales (por ejemplo, art. 209 del C. de Justicia Militar) son ajenas al plan de este Curso. 362.- Las eximentes incompletas Como primera circunstancia atenuante señala el art. 11 del C. Penal a cualquier eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 10, "cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos". A esta circunstancia atenuante, de muy frecuente aplicación práctica, se le ha dado el nombre de eximente incompleta. Una primera cuestión surge al examinar esta circunstancia: es la de determinar su exacto alcance y resolver si ella es aplicable a todas las eximentes del art. 10 o solamente a algunas y, si esto último fuese lo correcto, establecer cuáles serían ellas. Ya Pacheco, comentando idéntica disposición del Código Español de 1848, había expresado que para sus efectos las eximentes de responsabilidad penal pueden dividirse en tres clases: 1. a las que consisten en un hecho solo, material, simple, que es o no es; 2. a las que consisten en un hecho solo, pero de carácter moral, no susceptible de división material, pero compuesto si se le aprecia por la inteligencia; que puede o no estar completo; y 3. a las que son evidentemente compuestas porque exigen varias circunstancias. El ilustre comentarista español descartaba absolutamente la aplicación de la regla en estudio a las de la primera clase (por ejemplo, la eximente que se refiere al menor de dieciséis años, indicada en el N.° 2 del art. 10 del C. Penal); declaraba que caían sn ella de lleno y sin dificultad alguna las de la tercera clase (por ejemplo, las eximentes de defensa legítima propia, de parientes y de extraños y estado de necesidad, de los N. 0 " 4, 5, 6 y 7 del art. 10), y promovía el problema a que daban origen las de la segunda (por ejemplo, la eximente de enajenación 9


mental y miedo insuperable, de los N . 0 ' 1 y 9 del art. 10). Su solución para éstas últimas era asimilarlas a las eximentes compuestas, en razón de que los elementos de una condición única de caracter moral pueden ser separados (intelectualmente) de la misma manera como puede dividirse en diversas circunstancias o requisitos una eximente compuesta materialmente. De este modo, admitía atenuación para el que padece de " u n desarreglo intelectual que a la locura se a p r o x i m a . . . sin ser locura completa", para el que en virtud de amenaza sufrió intimidación sin que resultara el miedo que afecta a varón constante, etc. Al parecer, la Comisión Redactora del C. Penal no concordó en este punto con la opinión de Pacheco, pues en el acta de su sesión 7, tratando del N.° 1 del art. 11, dispuso "consignar en el acta para mayor claridad, que este número no se refiere sino a los casos en que hayan (sic) circunstancias copulativas". Pese a su afán de claridad, los redactores no anotaron ninguna otra indicación que permitiera captar mejor su pensamiento. Con estos antecedentes no es de extrañar que la doctrina chilena carezca de uniformidad en la apreciación de este punto, pues mientras algunos afirman que la circunstancia primera del art. 11 se refiere exclusivamente a las eximentes que pueden descomponerse en varios requisitos expresamente consignados en la ley®, otros sostienen que ella se aplica también a las eximentes que constan de una sola exigencia legal, si ésta es susceptible de ser descompuesta intelectual o moralmente en factores, requisitos o grados que pueden concurrir parcialmente®. La discrepancia también se manifiesta en la jurisprudencia nacional, aun cuando recientemente se advierte una tendencia más firme a admitir la a t e n u a n t e para Jas eximentes que tienen un solo

5) Alejandro Fuenzalida y Ricardo Cabieses. 6) Del Rio,

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Labatut y Etcheberrv.


requisito material, pero que permiten reconocer intelectualmente pluralidad de factores o grados que la determinen 7 . Es preciso reconocer que la letra de la ley no es afortunada y que permite la discusión. Prueba de ello es que, para evitar dudas, en España se corrigió el texto iniciándolo con las palabras "todas las expresadas en el capítulo anterior, cuando no c o n c u r r i e r e n . . . " y que en Chile se ha propuesto modificarlo para aludir a que "no concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de responsabilidad" 8 . Pero en pro de una interpretación amplia de la expresión "requisitos", para tenerla como comprensiva no sólo de las diversas exigencias expresamente enumeradas o señaladas por la ley, sino también de los elementos o factores integrantes de un hecho o de un estado, susceptibles de ser apreciados en grados o etapas de desarrollo —vale decir, para entender la disposición como referida a las dos últimas clases de eximentes que mencionó Pacheco— hay varios argumentos de peso. En efecto, aparte de las exigencias de la justicia, como criterio rector que siempre ha de presidir una mejor interpretación de un texto ambiguo, están el contexto de la ley, por su constante preocupación de que la afirmación de la total responsabilidad penal sea un juicio que resulte únicamente de la concurrencia plena de todos los elementos que la constituyen y el valor jurídicamente equivalente que tienen la ausencia de un requisito explícitamente consignado como tal dentro de una eximente y la falta del grado completo exigido por la ley para disponer la absolución. A todo esto debemos agregar que se ha negado el valor de historia fidedigna de la ley a la aludida constancia de la Comisión Redactora*. 7) La tesis que busca apoyo en la constancia de la Comisión Redactora cuenta con varias sentencias de la Corte Suprema: de 22 de mayo de 1935 (con voto disidente del Ministro Sr. Peragallo) publicada en Gaceta, año 1935, primer semestre, pág. 269; de 9 de julio de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 35, y de 6 de agosto de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 46. Varias sentencias de Cortes de Apelaciones y el fallo de la Corte Suprema de 21 de agosto de 1959, publicado en Rev. D„ tomo LVI, secc. 4a, pág. 182, marcan la tendencia a que se alude en el texto. 8) Articulo 21, A° 1 del Proyecto de 1938 y articulo 12 N° 9 del Proyecto de 1946. 9) Comentario de sentencia de Luis Cousiño M-I., Rev. C. P., tomo IX, pág. 37.

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Conforme al criterio propugnado, debe admitirse que concurre la atenuación de responsabilidad penal, entre otros casos, en los siguientes: en favor del que repele una agresión ilegítima a su persona, aun cuando él haya puesto provocación suficiente para ella y no exista necesidad racional del medio que emplea; en favor del que defiende a un extraño de ataque injusto, animado de motivos vengativos en contra del ofensor y sin acudir a medios racionalmente necesarios; en favor del que causa daño en la propiedad ajena para evitar un mal, pero sin buscar el medio menos perjudicial y sin cuidar de que el mal que procura evitar sea mayor que el que produce; en favor del que padece de una perturbación mental manifiesta, que no alcanza, sin embargo, al grado de una enajenación; en favor del que obra impulsado por un miedo efectivo, pero al cual habría podido sobreponerse, y en favor del que incurre en u n a omisión, en virtud de la existencia de un impedimento que entrabó su acción debida, sin hacérsela imposible.

363.

El artículo 73 del Código Penal

Otra dificultad que promueve la aplicación del art. 11 N.° 1 del C. Penal es esclarecer su exacta relación con el art. 73. Este último precepto dispone que: " S e aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que t r a t a el art. 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran". No debe creerse que la disposición transcrita tenga por finalidad señalar el efecto que en la penalidad de un hecho tenga la presencia de la circunstancia primera del art. 11 del C, Penal; eso sería reducirla al papel de regla complementaria de esta última para formar entre ambas un solo sistema de reducción de 1 a penalidad en caso de eximentes incompletas. El art. 73 constituye, en realidad, una norma especial frente al principio general contenido en el art. 11 12


pues particulariza respecto de algunas situaciones aparentemente incluidas también en este último texto. La comparación de ambos preceptos permite percibir claramente la especialidad que asume el art. 73. En efecto, en éste advertimos las siguientes precisiones que no se encuentran en el otro: a) se t r a t a de casos en que concurre el mayor número de los requisitos que se exigen para eximir; b) manifiestamente se alude a las eximentes cuyos requisitos estén expresamente señalados como tales y separadamente en la ley^ y c) hay lugar a una generosa rebaja en la penalidad, diversa del sobrio efecto que para las atenuantes generales tiene establecido la ley. Estas particularidades del art. 73 permiten delimitar nítidamente su campo de aplicación en relación con el art. 11 N.° 1, pues de ellas resulta que esta última disposición conserva eficacia solamente para los casos de eximentes incompletas en que concurran algunos de los requisitos que especificadamente las integran, siempre que no sean el mayor número de ellos, y para los casos de eximentes susceptibles de descomposición intelectual o de ser apreciados en grado parcial de concurrencia; en estos casos, la atenuación establecida por la ley producirá los efectos generales señalados para las circunstancias de esta especie y que explicaremos en el N.° 570. De aquí resulta que el que repele una agresión ilegítima a su propia persona, sin ser provocador suficiente de ella, será favorecido con una rebaja de pena que podrá ser de uno, dos o tres grados, aunque no haya empleado un medio racionalmente necesario, porque estuvieron presentes en su conducta dos de las tres exigencias legales previstas para la exención. Lo mismo sucederá con el provocador suficiente de una agresión injusta que la impide acudiendo a medios racionalmente necesarios, o con el defensor de un extraño que utiliza medios de esa clase y no ha tenido participación en la provocación del acometido, aunque haya obrado contra el agresor movido por resentimiento hacia él. En cambio, en todos los casos que se indicaron en el acápite final del párrafo precedente, solamente podrá estimarse concurrente la circunstancia general del art. 11 N.° 1, y aplicar al delincuente la pena correspondiente al delito con sujeción a las reglas generales de los arts. 62 a 68 del C. Penal. 13


Por esta razón algunos comentaristas consideran que el a r t . 73 da origen a u n a a t e n u a n t e privilegiada. 3 6 4 . - Necesidad del requisito básico No o b s t a n t e que los amplios términos de los arts. 11 N . ° 1 y 73 parecerían significar que la ausencia de cualquiera de los requisitos necesarios p a r a eximir de responsabilidad penal podría d a r lugar a la aplicación de sus disposiciones, un examen a t e n t o de las diversas eximentes nos permite comprobar que existe en algunas de estas un requisito básico que nunca podrá estar ausente. Es lo que ocurre con la circunstancia primera de la legítima defensa (agresión ilegítima) señalada en el N . ° 4 del a r t . 10 del C. Penal y con la circunstancia primera del estado de necesidad (realidad o peligro inminente del mal que se t r a t a de evitar) señalada en el N.° 7 de la m i s m a disposición. No ha habido en este p u n t o discrepancia en la doctrina ni en la jurisprudencia 1 0 y la razón de ello es sencilla: las circunstancias seg u n d a y tercera de los números 4 y 7 del art. 10 del C. Penal están subordinados en su existencia a que concurra la circunstancia primera de esos números; vale decir, sin la concurrencia de esa primera circunstancia — q u e llamamos p a r a estos efectos básica— no puede concebirse la existencia de las dos que le siguen. Expliquémoslo en el caso de ta legítima defensa: no podría hablarse de que esté presente el requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla ni el requisito de la falta de provocación suficiente por p a r t e del que se defiende, ni ambos j u n t o s , si falta la agresión ilegítima a la cual los dos están referidos y que constituye su soporte imprescindible. En efecto, lo que se impide o repele con medio necesario racionalmente es la agresión ilegítima, y la falta de provocación se exige respecto de la agresión y requiere una relación de suficiencia con ésta 1 1 . 10) Pueden mencionarse, entre otras, las siguientes sentencias de ¡a Corte Suprema: de 20 de octubre de 1939, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre pág. 391; de 27 de diciembre de 1945, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 190, y de 20 de marzo de 1959, publicada en Rev. Derecho, tomo L VI, secc. 4« pág. 17. 11) En el fondo, la salvedad que es materia de este párrafo se origina en una defectuosa redacción de los N°s. 4 y 7 del artículo 10, porque la agresión ilegitima y la existencia de

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3 6 5 . - Exceso en las justificantes

La doctrina penal acostumbra a hablar del "exceso" en la legítima defensa para referirse a una forma de llevar a cabo la reacción en contra de la agresión injusta, en que el agredido va más allá de lo que era necesario p a r a enervar el ataque. Siendo la legítima defensa una causa de justificación, que confiere al favorecido por ella el derecho de repeler la agresión ilegítima (ver N.° 210), se habla de exceso en ella porque el titular del derecho se sobrepasó de la facultad que el ordenamiento jurídico le reconocía, ya sea empleando un medio defensivo desproporcionado al ataque, ya sea prolongando su reacción defensiva hasta después de pasado el peligro de su persona o derechos. Generalmente el exceso en la defensa tendrá su causa en un descontrol producido por el miedo o la nerviosidad que al atacado provoca la agresión y se presentará como efecto de una perturbación anímica o de falta de la suficiente serenidad (ver N.° 220). Normalmente ese exceso hará que falte la circunstancia segunda de la legítima defensa, esto es, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler el ataque, y quedará reducido a una eximente incompleta que h a b r á de regirse por las normas ya explicadas del art. 73. Buena parte de los casos de aplicación de ese precepto que considera la jurisprudencia, provienen de exceso en la defensa 12 . Pero si el miedo o terror sufridos por el atacado le resultan insuperables, el cuadro jurídico que no quepa en la justificante de legítima defensa derivará a la causa de inculpabilidad del N.° 9 del art. 10 del C. Penal (ver N.° 354), quedando con ello fuera del campo de la mera atenuación de responsabilidad.

(Continuación nota 11) un mal debieron formar parte del enunciado general de la respectiva eximente y no aparecer como un requisito de ésta, en paridad con otros de naturaleza subordinada. 12) La legislación extranjera tiene soluciones muy variadas para el exceso en la defensa. Algunos códigos no lo mencionan, otros, como el alemán (§53) lo declaran causa de inculpabilidad y otros conceden al juez la facultad de disminuir o eliminar la pena, según los casos (articulo 33 del Código Suizo).

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El exceso puede presentarse también, y por causas m u y semejantes, en el estado de necesidad, caso en el cual se traducirá generalmente en la ausencia de la circunstancia 3. a del N.° 7 del art. 10 del C. Penal, trayendo < como consecuencia la necesidad de aplicar el art. 73 o el art. 11 N.° 1, según los casos. En otras justificantes es posible también el exceso, aun cuando muchas veces el ejercicio excesivo de un derecho o el cumplimiento excesivo de un deber (N.° 10 del art. 10 del C. Penal) podrá convertirse más bien en la atenuante del N.° 10 del art. 11, esto es, en obrar por celo de la justicia. El exceso en las causas de justificación tiene por ello, muy frecuentemente, una índole subjetiva que nos llevará a relacionarlo con otras circunstancias atenuantes del mismo carácter, en su oportunidad (ver N.° 369). 366.— La ebriedad como atenuante El C. Penal Español de 1848 contenía una circunstancia atenuante especial destinada a favorecer al que cometiere el hecho en estado de embriaguez, cuando ésta no fuera habitual o posterior al proyecto de cometer el delito, circunstancia que en 10 esencial se mantiene hasta hoy en la legislación hispana. En su 8. a sesión, la Comisión Redactora del C. Penal Chileno acordó, por mayoría de votos, eliminar esa atenuante en atención a lo que disponía la Ley de 20 de octubre de 1831 sobre embriaguez, a la dificultad de probar ésta y finalmente, a las conveniencias nacionales. Esta decisión, que parecería eliminar- completamente la ebriedad del plano de las atenuantes, no ha podido ser suficiente para excluirla de una consideración como tal por la vía del N.° 1 del art. 11, en aquellos casos en que faltaron algunos de los requisitos necesarios para que ella constituyera eximente. Recordemos aquí las explicaciones contenidas en el N . ° 285 del Tomo i, de esta obra, mediante las cuales concluimos que una ebriedad plena forzada o fortuita constituye eximente de responsabilidad penal, y luego, por la vía de la mera aplicación de la voluntad de la ley, habremos de concluir, que una ebriedad semiplena, capaz de obnubilar la conciencia, ha de ser tenida como una circunstancia atenuante de responsabilidad penal si es forzada o fortuita, en virtud de lo dispuesto en el N.° 1 del art. 11 del C. Penal, en relación con el N . ° 1, segunda parte, del art. 10 del mismo código. No basta, en efecto, un propósito definido de los redactores de la ley, exteriorizado en la eliminación en nuestro código de la atenuación de embriaguez que se contenía en el código usado como modelo, para descartar todo efecto aminorante de responsabilidad a ese hecho, cuando él puede caer dentro de la aplicación de un precepto diverso que se mantuvo y que está en vigencia. Otra vez más nos encontramos con una voluntad de los redactores que no concuerda con la voluntad de la ley (Ver N.°» 98 y 285).

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Mucho más difícil es la solución jurídica para los casos de ebriedad plena que tiene el carácter de culpable o de intencional. ¿Sería posible, en presencia de ella, sostener que contándose con el requisito de privación total de razón y faltando la exigencia de que ello ocurra por causa independiente de la voluntad (ver N.° 285), correspondería aplicar el N . ° 1 del art. 11 del C. Penal? Estamos decididamente por la negativa, porque en la segunda parte de la eximente del N.° 1 del art. 10 no cabe distinguir entre privación de razón y causa independiente de la voluntad como cosas separables; el hecho es uno solo: privación total de razón que provenga de causa independiente de la voluntad. Ese único hecho puede admitir división en requisitos o grados desde un punto de vista moral o intelectual (por ello es que hemos admitido atenuación en caso de ebriedad semiplena), pero no puede ser seccionado en dos hechos diversos. De otro modo se llegaría al absurdo de considerar también atenuante una ebriedad plena preordenada por concurrir el requisito de la privación total de razón y faltar el o t r o . . . Este absurdo prueba que no es posible concebir como separables los términos empleados por la ley; hay un solo hecho, posible de ser graduado (mayor o menor privación de razón), pero que no puede ser cortado en la materialidad de las palabras de la ley 1 *. La jurisprudencia chilena, influida por las actas de la Comisión Redactora, se ha resistido a conceder valor de atenuante a la ebriedad en caso alguno 14 . Los proyectos siguen criterios diversos. El de 1938 reconoce valor como atenuante a la embriaguez fortuita; el de 1946 niega aplicación a la eximente incompleta en el caso del ebrio o intoxicado.

367.— La excepción del articulo 71 Expresamente dispone el art. 71 del C. Penal que "cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del N.° 8 del art. 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490". Se consigna con ello una excepción expresa a las reglas de los arts. 11 N.° 1 y 73, la que consiste en que, tratándose de la eximente del N.° 8 del art. 10 (caso fortuito), su presentación incompleta no la transforma en atenuante de responsabilidad, sino que encauza el caso a su consideración como cuasidelito.

13) Fuenzdida piensa que la segunda parte del N° 1 del articulo 11 contiene dos requisitos, con lo que llega a una conclusión que tenemos por equivocada en relación con ¡a ebriedad, pues estima que cuando ella es plena y voluntaria, cabe declarar la atenuante del N° 1. 14) Sentencias de 31 de agosto de 1915 (Gaceta 1915, pág. 1.030) y 8 de abril de 1932 (Gaceta de 1932, ler. semestre, pág. 168) ambas de la Corte Suprema; de 27de abril de 1950 de la Corte de Concepción (Gaceta de 1950, ler. semestre, pág. 423).

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Sea, pues, que falte la debida diligencia, sea que el mal causado no reconozca su origen en un mero accidente, el hecho habrá de ser juzgado conforme a la norma del art. 490 del C. Penal, que trata de la penalidad aplicable a los cuasidelitos. Es problema decidir si se mantendría la aplicación del art. 490 en el caso de que el hecho que se ejecuta —con ocasión del cual se causa un mal delictuoso— no fuera lícito. Para resolverlo, normalmente es menester distinguir; si el hecho es ilícito pero no delictuoso penalmente, podría subsistir el mandato legal que ordena tenerlo como cuasidelito; ai el hecho es delito en sí, evidentemente en nada podría alterar la responsabilidad que de él proviniera el que se lo realizara con diligencia 7 carecería de sentido hablar de que el mal que con ocasión de él sobrevenga, pudiere causarse por mero accidente. Todo esto ha de entenderse, no obstante, sin perjuicio de lo que se expresó en los N.°* 316 y 323 del Tomo i, porque hay casos en los que de una sola conducta humana provienen dos o más resultados; bien podría ocurrir que ya el primero bastara para caracterizar un hecho punible y que el otro pudiera quedar en relación de absoluta inculpabilidad (caso fortuito) o de una relación más tenue de culpabilidad (mera culpa); para ellos podría producirse una combinación de reglas legales, de las cuales una de ellas fuera la del art. 71 referido al segundo resultado. Regirían entonces, como consecuencia parcial de la aplicación del precepto recién señalado, las reglas que dimos para los delitos preterintencionales, en los cuales, según vimos oportunamente, hay un hecho típico, antijurídico y doloso que es la base, al cual se agrega un resultado mayor ligado al sujeto activo por relación de culpa. Otra cuestión que surge del art. 71 es la de establecer si siempre que falte alguno de los requisitos del art. 71 será necesario sancionar penalmente el hecho conforme a lo que previene el art. 490 del C. Penal, vale decir, si en tal caso es imperativa la pena como cuasidelito. Antes que nada recordemos que el N . ° 8 del art. 10 contiene una causa de inculpabilidad y que, por consiguiente, supone una conducta típica y antijurídica realizada por sujeto imputable. Esa conducta se extiende a lo que la ley llama el mal causado por mero accidente, el cual si fuera provocado dolosamente, daría origen a responsabilidad delictual. En el caso de que se haya cometido el hecho sin dolo y solamente con falta de la diligencia debida, no procede aplicar la exención del N . ° 8 sino observar lo dispuesto en el art. 490, lo cual es perfectamente lógico, ya que se va a penar como cuasidelito un hecho típico, antijurídico y culposo. Ahora bien, el art. 490 no establece pena a título de cuasidelito para todo hecho que cometido por dolo constituiría un delito, sino solamente para aquéllos en que media imprudencia temeraria y que constituirían precisamente un delito contra las personas. A ello se agrega que en nuestra legislación el cuasidelito se pena en forma excepcional (ver N.° 320). De todo esto resulta que la aplicación de la regla del art. 490 podrá hacerse para aquellos hechos en que no concurran todos los requisitos del N.° 8 del art. 10 del C. Penal, solamente si se trata de casos en que la ley chilena admite sanción penal para el hecho culposo. Por consiguiente pese a la amplitud de sus términos, el art. 71 debe ser entendido con esta restricción'

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368.— La edad como atenuante Una edad inferior a dieciocho años reduce la pena del joven imputable que cometió delito. Sabemos que, de los menores de edad, son inimputables los menores de dieciséis (ver N.° 290) y los mayores de dieciséis y menores de dieciocho a menos que conste que obraron con discernimiento (ver N.° 291). El menor de dieciocho y mayor de dieciséis que haya obrado con discernimiento es el favorecido por la disposición del primer inciso del art. 72 del C. Penal (modificado por Ley N.° 11.183), según el cual, a dicho menor, no exento de responsabilidad penal, se le debe imponer la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable. Existe, pues, una atenuación calificada para los imputables menores de dieciocho años, no obstante que la Ley N.° 11.183 haya derogado el N.° 2 del art. 11 del C. Penal que se refería a la atenuación por menor edad. Esta atenuante es, en cierta forma, una especie de eximente incompleta, porque favorece a quien ha alcanzado un mínimo desarrollo psíquico para que se le pueda considerar sujeto apto para un juicio de reproche, sin haber logrado, no obstante, una madurez plena (ver N.° 288). Carrara la justificó porque "sobre la j u v e n t u d las pasiones vehementes ejercen una coacción psicológica más potente". i. El primitivo texto del Código señalaba en el art. 11 como atenuante la circunstancia de ser el culpable menor de dieciocho años, y en el art. 72 prescribía que a los menores respecto de los cuales procedía hacer declaración sobre discernimiento (mayores de 10 años y menores de 16), si la declaración resultaba afirmativa, se impondría una pena discrecional, pero siempre inferior al mínimo de los señalados por la ley para el delito en dos grados a lo menos; a los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, la pena debía aplicarse rebajada en uno, dos o tres grados del mínimo designado por la ley para el delito. La atenuante general de menor edad del art. 11 resultaba así una especie de declaración de principios cuyos efectos quedaban íntegramente regulados por el art. 72. La Ley N.° 4.447 modificó ambos preceptos, fijando en veinte años la edad hasta la cual habría lugar a atenuación y disponiendo que la pena del mayor de dieciséis y menor de veinte años respecto del cual se hubiere declarado su discernimiento, sería discrecional, pero siempre inferior en dos grados, por lo menos, al mínimo de los señalados por la ley para el delito correspondiente. n. Ya hemos expresado que la tendencia moderna respecto de los menores que incurren en hechos delictuosos es someterlos a un tratamiento tutelar y edu-

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EDUARDO NOVOA MONREAL cativo especial, sin entrar en averiguaciones sobre si obraron o no con discernimiento y sin hacerlos objeto, jamás, de sanciones punitivas, aunque sea con penas disminuidas (ver N . ° 289). m. La edad senil ha sido considerada por algunos penalistas como una circunstancia que debería ser considerada para disminuir la responsabilidad del sujeto activo del delito. Es cierto que una edad avanzada se acompaña muchas veces de un debilitamiento de los procesos psíquicos, especialmente en razón de deterioros provocados por la arteriesclerosis cerebral. Hay merma de la inteligencia, pérdida parcial de la memoria, menoscabo de la voluntad; y no es raro que se presenten manifestaciones anormales en el campo sexual. Pero, por otra parte, se sostiene que esas alteraciones seniles, cuando se presenten, pueden ser tenidas en cuenta por la vía de una eximente incompleta (art. U N.° 1. del C. Penal) en relación con la causa de exención del N . ° 1 del art. 10. En lo que hay mayor acuerdo es que ciertas penas, excesivamente duras o rigorosas, deben ser excluidas en la penalidad de los ancianos. Nuestra antigua ley de 1883, sobre pena de azotes, hoy derogada, dispuso expresamente que ella no se aplicaría a los mayores de cincuenta años. El art. 12 N . ° 1 del Proyecto Chileno de 1946 considera circunstancia atenuante de responsabilidad penal el hecho de ser el culpable mayor de setenta años; esta misma circunstancia se había propuesto también a la Comisión Redactora del C. Penal vigente, por uno de sus miembros, y fue desechada por no considerársela suficientemente fundada (sesión 122).

3 6 9 . - Las atenuantes emotivas o pasionales Las circunstancias 3. a , 4." y 5.' del art. 11 del C. Penal contienen un factor común, que consiste en la existencia de hechos capaces de provocar una alteración emocional intensa en el sujeto activo del delito. Con ellas reconoce el legislador influencia aminorante a estímulos externos que obran sobre el ánimo de ese sujeto y que lo llevan a la realización de un hecho punible que seguramente no se habría producido sin su concurrencia. Se t r a t a , pues, de casos en que el sujeto no procedió con voluntad libre y razonada, sino movido por una influencia extraña que excitó o arrastró su voluntad o que disminuyó en alto grado el poder de control de sus actos. Hemos explicado ya, en el N.° 287 del Tomo i, que el paroxismo emotivo pasional, no exime de responsabilidad, como regla general. Nos toca, ihora, examinar los efectos que él tiene como atenuante de responsabilidad. 20

—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Carrara, trata del Impetu de los afectos como coacción que se ejerce sobre la voluntad, por la cual se precipita la determinación criminosa y se olvidan con mayor facilidad los obstáculos de la ley prohibitiva. Distingue entre pasiones ciegas, que son las excitadas por la representación de un mal, que actúan con vehemencia sobre la voluntad, superando las resistencias de la razón, y las pasiones razonadoras, que son las movidas por la representación de un bien y que aguzan los cálculos del raciocinio y dejan al hombre la plenitud del arbitrio. Pasiones ciegas son la ira, despertada ante la representación del mal sufrido, y el temor, que nace de la representación del mal que se va a sufrir; solamente ellas pueden tener eficacia de aminorar la imputación, puesto que quitan a las determinaciones del hombre la calma y el tiempo necesarios para reflexionar, dejando a la voluntad desarmada de la razón. El amor, la amistad y los celos tendrían el mismo efecto solamente en cuanto fueran causa de ira o temor. La psicología moderna no mantiene ni los conceptos ni la clasificación formulada por el sumo Maestro de Pisa. La emoción es un fenómeno afectivo caracterizado por una especial tonalidad de sentir, provocado por percepciones, ideas o recuerdos, acompañado por alteraciones viscerales y somáticas y que se expresa en gestos, actitudes u otras expresiones motoras, a veces muy intensas. La emoción viene a ser una respuesta total del organismo humano a ciertos estímulos muy intensos que actúan sobre la esfera afectiva, y compromete al individuo en sus dimensiones psíquica y somática. Dentro de la experiencia emocional es posible distinguir, según su calidad, entre emociones agradables y desagradables; según su integración, entre emociones simples y complejas, y según su duración, entre emociones puramente episódicas y emociones algo más duraderas. Por cierto que, según su intensidad, pueden darse emociones de mayor o menor fuerza en una gama muy amplia. Cuando la emoción adquiere gran intensidad, se mantiene en forma más o menos duradera, se centra alrededor de un tema determinado y perturba al sujeto en forma de impulsarlo con violencia a cierta actividad, se le da el nombre de pasión. La pasión tiene, por consiguiente, las características de una emoción con tendencia obsesiva y con impulsividad intensa. Los juristas modernos no admiten que los efectos jurídicos de los trastornos afectivos puedan ser preestablecidos conforme a nomenclaturas o clasificaciones abstractas de tipo psicológico. Cuando se trata de determinar o graduar responsabilidades penales siempre ha de examinarse en particular el cuadro psíquico del sujeto determinado en el momento concreto de su conducta, porque muchas veces serán las singularidades del caso las que podrán explicar un efecto jurídico de atenuación de responsabilidad de un estado afectivo que en otro no lo habría tenido. Esta clase de hechos psíquicos no tiene para el Derccho un valor en sí misma sino que lo adquiere en relación con las circunstancias en que se presenta y los efectos que en virtud de ellas produce en el agente. El art. 62 del C. Penal de Italia señala como una de las atenuantes de responsabilidad penal, el estado de ira determinado por la injusticia ajena, circunstancia

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EDUARDO NOVOA MONREAL que se presenta como comprensiva de los N.* 1 3 y 4 de nuestro art. 11, P « o que no tiene la amplitud de su N.* 5.

Podría sentarse como una conclusión que fluye del contexto de los arts. 10 y 11 del C. Penal, que los hechos señalados en las tres circunstancias a que aludimos conjuntamente afectan a la voluntad del sujeto activo del delito antes que a su aptitud de razonamiento. Para afirmarlo nos fundamos en que el art. 10 N.° 1 considera los casos en que hay privación total de razón y en que el N.° 1 del art. 11 podría bastar para aquéllos en que esa privación no es plena (ver N.° 362). Además, psicológicamente, el efecto general de los hechos consignados en esas tres circunstancias, es el de producir en el sujeto afectado por ellos un estado psíquico que disminuye el poder de las facultades de inhibición y control que tiene normalmente sobre sus tendencias instintivas y afectivas, permitiendo reacciones motoras difícilmente dominables. El legislador mira con benevolencia al que delinque dentro de los casos comprendidos en las circunstancias 3.*, 4.* y 5. a del art. 11 del C. Penal, por estimar que aun cuando no sean bastantes para excluir la responsabilidad, hacen fácilmente explicable el impulso delictivo. En esos casos se pone de manifiesto debilidad para dominar reacciones emotivas y pasionales que debieron ser controladas, y no un desprecio consciente por el orden jurídico. Fácilmente se encuentran en ellos indicios de una exigibilidad disminuida (ver N.° 328 en el Tomo i). 370.-La regla general del N° 5 Aun cuando con ello se altere el orden del art. 11 del C. Penal, lógicamente corresponde estudiar primero la circunstancia 5.", que tiene por atenuante "obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación", pues ella tiene un carácter muy amplio, a tal punto que bien pudiera estimarse que incluye también los casos previstos en las circunstancias 3. a y 4.» El texto legal le confiere una naturaleza genérica indiscutible. Siendo así, no debe extrañar que su aplicación sea subsidiaria a las circunstancias específicas de dichos N . 0 , 3 y 4 del art. 11 y q u e si un hecho cabe dentro de Jos términos de cualquiera de las tres cir22


cunstancias mencionadas o dentro de dos de ellas, no corresponda computar sino una sola atenuante, para lo cual lo correcto sería aplicar la especial sobre la general 16 . Un único hecho concurrente, no puede dar origen, jurídicamente, sino a una única causa de aminoración de responsabilidad, aun cuando quede comprendido por varias de las circunstancias legalmente descritas. Según Pacheco, "desde la miseria o la indigencia, por una parte, hasta los celos, la cólera, la ira, por otra, todas las pasiones que nos agitan caben y pueden entrar en este cuadro". Pero si bien en lo cualitativo las palabras de la ley son muy comprensivas, puesto que abarcan cualquier estímulo que pueda impulsar psíquicamente al ser humano, hay evidentes restricciones que tocan a lo cuantitativo y que constituyen la exigencia de una entidad mínima de dicho estímulo. Es estímulo todo aquello que excita con viveza a la ejecución de un acto. El estímulo ha de ser, en consecuencia, un hecho o suceso ajeno al proceso volitivo normal del sujeto; ha de tener objetividad, en el sentido de que habrá de ser una circunstancia que el sujeto mire como extraña a su libertad de determinación y que sienta que lo impulsa, arrastrando su voluntad, a la ejecución del hecho 18 . Dicho estímulo necesita tener una potencia mínima cuya medida ha sido fijada por el legislador considerando los efectos que ha producido en el ánimo del sujeto, pues debe ser " t a n poderoso que naturalmente haya producido arrebato y obcecación". Arrebato es un estado emocional que se presenta como un acceso súbito e intenso de pérdida de control de los actos propios, como consecuencia, especialmente, de la ira o de la indignación. Obcecación es una ofuscación persistente de la razón, que priva del normal discernimiento respecto de la conducta que se ha de seguir. 15) Sentencia de la Corte de Concepción de 23 de octubre de 1944, publicada en Revista de Derecho de Concepción, año 1944, vol. II, pág. 351. 16) Esto no significa negar en absoluto la posibilidad de admitir estímulos putativos, con tal que existan apariencias que muevan el ánimo del agente como si correspondieran a una real causa excitante de sus reacciones motoras. En este sentido, las apariencias constituirían el estimulo de la naturaleza que el texto explica. Debe recordarse que él articulo 59 del C. Penal de Italia expresamente rechaza ¡a atenuación de responsabilidad penal si el agente cree por error que existe la atenuante y que, respectivamente, da la misma regla respecto de las agravantes.

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Nótese, a diferencia de lo que anotaremos al t r a t a r de las otras atenuantes emocionales, que la ley no reclama simplemente que el estímulo sea capaz de provocar esas turbaciones anímicas, sino que exige claramente que las haya producido. De tal manera que en la práctica se comprobará primeramente la existencia del arrebato y obcecación y luego habrá de verificarse si ellos proceden de un estímulo poderoso. A todo lo anterior debe agregarse que el texto legal pide que arrebato y obcecación hayan sido producidos " n a t u r a l m e n t e " por el estímulo de que se habla, esto es, que se trate de desarreglos psicológicos que de manera regular y común sucedan a tal estímulo. Es ese adverbio el que contiene una nota que califica el vínculo que ha de existir entre el estímulo y su consecuencia anímica. i. El texto legal habla de "arrebato y obcecación", utilizando conjunción copula, tiva para unir ambos términos. Lo que hemos explicado nos evidencia que el arrebato y la obcecación son alteraciones anímicas muy diversas, que raramente irán juntas. H a y , pues, error en el uso de la conjunción copulativa y el verdadero sentido de la ley ha de hallarse en la concurrencia alternativa de la una o la otra. El actual C. Penal español tiene corregida la conjunción y dice "arrebato u obcecación". Lo mismo hace el Proyecto Chileno de 1946. l i . Expresamos ya que el arrebato y la obcecación deberán estar presentes en el ánimo del sujeto para que la atenuación opere. No cabe aplicar la circunstancia, por ende, si hay discontinuidad entre esas turbaciones psicológicas y la conducta que se realiza, pues la ley no admite intervalo de tiempo entre la acción y aquéllas. Pero como esos estados pueden durar algún tiempo, especialmente la obcecación que puede prolongarse hasta por días, no hay inconveniente para admitir la atenuante mientras ellos se mantengan. También cabe considerar la repetición de esos estados que en algún caso podría sobrevenir, cuando la memoria y la imaginación hacen que el estímulo esté presente psicológicamente, no obstante haber cesado el acontecimiento externo que lo desencadenó. m. Podemos observar que la disposición no toma en cuenta el temperamento individual del sujeto activo. Si éste es de temperamento arrebatado u obcecado, no podrá verse favorecido con la atenuante si un leve estímulo lo transtorna, porque la ley ha exigido que concurra un estímulo tan poderoso que "naturalmente" produzca arrebato y obcecación, esto es, que a cualquier persona que lo sufra haya de provocarle regularmente tales estados. Todo esto no impide, por cierto, que por la vía de la aplicación del N . ° 1 del art. 11, en relación con el N.° 1 del art. 10, puedan estimarse como atenuante constituciones psíquicas anormales que exhiban como una característica morbosa propia la falta de dominio sobre las reacciones afectivas o instintivas.

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO iv El daño a la propiedad ajena que se cause para aliviar un estado de miseria propia, en los casos en que no se enteren todos los requisitos del N.° 7 del art. 10 del C. Pe nal, dará origen a una eximente incompleta. Corresponderá, entonces, r:

aplicar los arts. 73 y 11 N.° 1, según el caso, para disminuir la responsabilidad del que delinquió. Pero habrá otros casos en que la extrema indigencia pueda obrar propiamente como estímulo poderoso que naturalmente produzca arrebato y obcecación. Es lo que ha ocurrido con madres desamparadas que, imposibilitadas para alimentar a sus hijos y con la desesperación propia de quien escucha impotente el llanto de hambre de éstos, los mata para luego atentar contra su propia vida; la aplicación del N.° 5 que estudiamos, no puede ofrecer aquí duda alguna. Un gran temor, capaz de perturbar el ánimo del afectado, aun cuando no le resulte plenamente insuperable a sus condiciones psíquicas, deberá ser considerado, con más propiedad, como eximente incompleta en virtud del N.° 1 del art. 11, en relación con el N . ° 9 del art. 10 del C. Penal. v. Uno de los problemas más debatidos por comentaristas y jurisprudencia en relación con esta atenuante, es el de determinar si es necesaria la existencia de móviles éticos en la alteración psíquica que presenta el agente. La cuestión se ha promovido, concretamente, ante el caso del que da muerte a su concubina en el arrebato que le sobreviene al sorprenderla en infidelidad, pues no han faltado opiniones que han negado la atenuación para él, por estimar que la causa del arrebato y obcecación debe responder a móviles éticos. Pero sucede que el legislador no cifra la atenuación en la naturaleza de los móviles que guían al sujeto activo ni en su calidad ética, ni impone una valoración de ellos, sino que simplemente manda que ante el hecho psíquico de un arrebato u obcecación, provocados naturalmente por estímulos muy poderosos, sea reducida la responsabilidad del agente por haber faltado en éste el control de sus actos de que se le supone capaz normalmente. Tanto da, pues, que la situación que constituye el estímulo sea o no-ajustada a las exigencias morales o jurídicas, si ella tiene la aptitud como para turbar al sujeto de tal manera, que sus reacciones motoras no sean libres y razonadas, sino que estén impulsadas por un ímpetu emotivo desconectado de las inhibiciones normales 1 7 . vi De ordinario la sorpresa es un factor que contribuye a hacer más fuerte sobre el ánimo del sujeto, un estímulo turbatorio cualquiera. Cuando de manera imprevista llega a conocerse un hecho que ha de despertar una reacción emocional considerable, el impacto psíquico se recibe aumentado; en cambio, el que supone o espera el suceso está ya con su ánimo prevenido y tiene mejores posibilidades de dominar la emoción que él pueda causarle. Suprimida actualmente la eximente del N.° 11 del art. 10 del C. Penal sobre homicidio o lesiones in rebus veneris, la atenuante del N.° 5 del art. 11 soporta toda la benignidad que el legislador penal 17) La Corte Suprema, en sentencias de 28 de agosto de 1936 (publicada en Gaceta 1936, 2o semestre, pág. 321) y de 14 de septiembre de 1951 (publicada en R. D. tomo XL VIII secc. 4a, pág. 218) rechaza la atenuante cuando no procede de motivo justo. En cambio, la Corte de La Serena, en fallo de 6 de agosto de 1942, acepta la atenuación en favor del amante que mata a su concubina infiel (reseñada por Santiago Fuenzalida. articulo 11, N° 5, caso 31).

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EDUARDO NOVOA MONREAL acuerda para esa figura (salvo casos excepcionales de pérdida transitoria de razón, según se explicó en el N . ° 287); es en ella, justamente, donde la sorpresa tiene una primordial importancia, ya que no cabe admitir arrebato ni ofuscación en el mando que conocía de antiguo los deslices de su mujer. vii. Maggiore afirma que la atenuante de ímpetu pasional no es aplicable a los delitos permanentes, pues el estado de trastorno emocional es incompatible con la persistencia del delito. Ha de considerarse con reservas este parecer. Bajo un impulso pasional violento puede iniciarse la comisión de un delito permanente; el que vuelta la calma anímica cese el sujeto activo en ta actividad delictuosa, no eliminaría la responsabilidad por lo ya realizado, y a esta responsabilidad conven, drá, manifiestamente, la atenuación.

3 7 1 . - La atenuante de provocación o amenaza inmediatamente precedente La circunstancia tercera de! art. 11 del C. Penal señala que es atenuante "la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito". Si la reacción contra una agresión ilegítima da origen a una causa de justificación, en las condiciones previstas por l o s N . 0 , 4 , 5, y 6 del art. 10 del C. Penal, la reacción contra una mera provocación o amenaza —conceptos que para el legislador necesariamente han de envolver un significado m u y diverso del de agresión— solamente da lugar a una atenuación de responsabilidad penal. Los requisitos de esta circunstancia son los siguientes: a) que existan una provocación o una amenaza; b) que ellas provengan del ofendido; c) que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo; y d) que hayan precedido inmediatamente a ese delito. Nótese que la ley supone aquí que, concurriendo esos requisitos, el sujeto activo ha debido actuar en un estado emocional de ira o indignación, pero no exige tal estado como requisito indispensable para la atenuante. Provocar significa irritar o estimular a otro con palabras u obras para que se enoje. Quedan dentro de ese concepto las risas de burla, los desaires, algunos gestos que causen molestia y otros hechos que señalamos en el Nr.° 221 del Tomo i. La provocación siempre será menos que una agresión, porque desde el momento en que ésta exis26


ta surgirá el derecho de legítima defensa, que elimina la antijuricidad de la conducta siempre que se reaccione con necesidad racional del medio empleado (ver N.°" 215 y 218 del T o m o i). Generalmente la provocación no constituirá en sí misma un delito, aun cuando excepción al mente pudiera serlo (por ejemplo, arts. 269, 494 N.° 2, 495 N.°* 3 y 4 y 496 N. 0 i 8 y 18 del C. Penal). La equivocada tesis de P. Ortiz, desarrollada en la Cuarta Recreación de su Curso Breve de D. Penal Común y Militar, que quiere asimilar la provocación a la agresión, dando a la primera el carácter de un ataque contra la libertad, fue refutada en el N.® 221 del T o m o i, con el que entendemos complementar este párrafo. Consideramos infundada la distinción que hace Del Río entre agresión y provocación, incluyendo en la primera principalmente a los actos de índole física y reservando a la segunda los de carácter moral, porque si bien la provocación se da muy corrientemente mediante palabras, no hay inconveniente alguno para que la constituyan hechos físicos, como, por ejemplo, un empellón. Fuensalida, citando a Ortolán, acoge una distinción entre agresión y provocación que no cabe en nuestra ley positiva, considerando que el que repele la primera, obra para evitarse un mal y por espíritu de justicia, y el que actúa a causa de la segunda castiga un mal ya verificado y obra por pasión, resentimiento y ánimo de venganza. La reacción ante la provocación está diferenciada en nuestra ley muy claramente de la reacción vindicativa, como que de ésta trata una circunstancia diversa, la que tiene el N . ° 4. El que cede ante la provocación obra más a impulsos de la ira que de la venganza.

Amenazar significa manifestar a otro el propósito de causarle un mal. Las amenazas constituyen en sí mismas un delito, conforme a los arts. 296 a 298 del C. Penal, aun cuando el mal conminado no sea en sí mismo delictuoso (art. 297); por lo demás, sabemos que una amenaza no importa una agresión actual o inminente que permita legítima defensa (ver N.° 219 en el Tomo i). Ni la provocación ni la amenaza necesitan ser graves para que den origen a atenuación de responsabilidad penal; basta con que sean proporcionadas al delito en que incurre el que es víctima de ellas. Así, pues, una provocación o amenaza leve será bastante para atenuar la responsabilidad por un delito leve, según lo entendió la Comisión Redactora del C. Penal (sesión 8. a ). La precedencia inmediata de la provocación o amenaza del ofendido, al delito que en su contra comete el responsable que invoca la atenuante, exigida por la ley como requisito de la atenuante, excluye todo tiempo intermedio o solución de continuidad en el lapso 27

EDUARDO NOVO A MONREAL

entre el estímulo y la reacción delictuosa; ésta debe suceder a aquél sin tardanza, a diferencia de lo que observaremos en la atenuante que sigue. 3 7 2 . - La atenuante de vindicación próxima de ofensa grave También es circunstancia atenuante, según el N.° 4 del art. 11, "la de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos". La vindicación no es otra cosa que la venganza que se toma el que ha sido objeto de un agravio. El legislador ha considerado con indulgencia las reacciones vindicativas del ser humano, cuando concurren los otros requisitos que se van a señalar, por estimar que solamente los hombres que tienen un gran dominio de sí mismos logran sustraerse a ellas y consiguen sobreponerse a la inclinación de obtener por sí mismos la satisfacción del agravio recibido. Lo que se vindica ha de ser una ofensa, y este término no puede entenderse en un sentido restricto de aquellas injurias que define el art. 416 del C. Penal 1 8 , sino en la acepción amplia de cualquier daño, mal o agravio que se infiera a otro. Ello no es sino la consecuencia necesaria de la finalidad de la atenuación, que es mirar con benevolencia al que cede a la tendencia de tomar venganza en contra de quien ocasiona un mal cualquiera. Por cierto que frecuentemente ese mal será constitutivo de delito. La vindicación ha de ser próxima, esto es, ha de transcurrir poco tiempo entre la ofensa y la venganza que de ella se toma; solamente cabe una breve dilación entre ambas. Pacheco piensa que es próxima incluso la vindicación que demora dos días en producirse. La ofensa tiene que ser grave, calificación que, aunque vaga, exterioriza la voluntad legislativa de no beneficiar con atenuante al que reacciona contra agravios de poca importancia. Es la prudencia del tribunal la que decidirá en los casos particulares, desde que la ley no ha creído conveniente establecer reglas rígidas. 18) Como equivocadamente lo hace Del Rio. 2S


Víctima de la ofensa ha podido ser no solamente el que la vengó, sino cualquiera de las personas ligadas a él por matrimonio o parentesco, que la ley detalla. La idea de que esta atenuante cabe plenamente en la que lleva el N . ° 5 y que calificamos como la atenuante emocional genérica, ha llevado a los redactores de los proyectos chilenos de 1938 y 1946 a suprimirla por innecesaria 19 . 3 7 3 . - La conducta anterior irreprochable Con el N.° 6 del art. 11 del C. Penal se inicia una serie de atenuantes que consisten en hechos ajenos a la conducta delictuosa misma. Son las que llevan los números 6 a 9 de la misma disposición. Algunos de esos hechos constitutivos de atenuantes son anteriores al delito, como es el caso de la que vamos a tratar en este párrafo. Otros le son posteriores, como ocurre con los tres casos que siguen. Ninguna de ellas se contenía en el Código Penal Español de 1848, y sus fuentes son el Código Penal Austríaco de 1803 y el C. Penal Español de 1822. La circunstancia del N.° 6 se presenta "si la conducta anterior del delincuente ha sido.irreprochable". Por conducta ha de entenderse aquí no la actitud corporal concreta de un hombre en un momento determinado, que fue el sentido que dimos a la expresión en el Capítulo iv de la Tercera P a r t e de esta obra (Tomo i), sino la manera permanente de comportarse o de dirigir su vida que ha tenido el sujeto. Que la conducta haya sido irreprochable, significa que no pueda encontrarse en ella nada reprensible, ni desde el punto de vista j u rídico ni desde el p u n t o de vista moral. La jurisprudencia ha insistido en que no basta una conducta simplemente buena 20 , porque la 19) Pero al igual que ocurre con ¡a atenuante delN° 3 del articulo 11, en la del N° 4, no se necesita una turbación del ánimo; ella alcanza también al que fríamente procede a vengarse, En otro sentido, esta atenuante es más limitada que la consignada en el N° 5 del articulo 11, pues tiene indicadas determinadamente las personas sobre quien debe recaer el agravio que constituye el estimulo del sujeto activo, cosa que no sucede en el N° 5. 20) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de julio de 1912 (Gaceta de 1912 ler. semestre, pág. 1.169), de 14 de enero de 1918 (Gaceta de 1918, pág. 143), de 22 de mayo de 1918

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ley exige que sobre ella no recaiga mácula alguna. Por ello es que no podría invocarla el que acostumbra a embriagarse y ni siquiera el que estaba voluntariamente ebrio al cometer el delito 51 . Son también incompatibles con ella el estado de concubinato o las relaciones adult e r a s " y cierta clase de actividades moralmente desdorosas, como la de regir una casa de tolerancia 18 . Aun cuando la jurisprudencia no ha insistido en ello, nos parece indudable que en la apreciación de la irreprochabilidad de la conducta deben considerarse factores como el ambiente en que vive el individuo y su grado cultural. No se puede exigir lo mismo al individuo culto que actúa en medios socialmente favorables, que al que está sumido en la miseria y no ha logrado una educación mínima; por ello es que ciertas actitudes de éste que menoscabarían el concepto sobre la calidad de la conducta si se advirtieran en aquél, deben ser apreciadas con mayor indulgencia. La ley exige una conducta irreprochable que sea anterior al delito, sin fijar u n a duración mínima o un plazo determinado en el cual ella se haya presentado. Por consiguiente, la conducta irreprochable debe haber existido durante toda la vida anterior del sujeto activo* 4 . La jurisprudencia, salvo un caso excepcional corregido pron(Continuación nota 201 (Gaceta de 1918, pág. 451) y de 10 de mayo de 1919 (Gaceta de 1919, ler. semestre, pág. 407). 21) Sentencias de la Corte Suprema de 12 de enero de 1912 (Gaceta 1912, ler. semestre, pág. 7), de 31 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pág. 1.030), de8 de octubre de 1917 (Gaceta de 1917, 2o semestre, pág, 564), de 5 de diciembre de 1917 (Gaceta de 1917, 2o semestre, pág. 617) y de 11 de septiembre de 1922 (Gaceta de 1922, 2o semestre, pág. 491). 22) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913 (Gaceta de 1913, pág. 2,862), de 13 de enero de 1921 (Gaceta de 1921, ler. semestre, pág. 545) y de 28 de agosto de 1936 (Gaceta de 1936, 2o semestre, pág. 321). En contra, sentencias de la Corte de Concepción de 17 de septiembre de 1959 (R. D. tomo L VIII, secc. 4« pág. 89) y de la Corte de Olilán, de 17 de septiembre de 1960 (Rev. C. P., tomo XX, pág. 113). 23) Sentencia de la Corte de Talca de 14 de agosto de 1915 (Gaceta de 1915, pág: 1.210). 24) Por esta razón, se ha estimado insuficiente prueba de la atenuante, la que proviene de testigos que han conocido al delincuente solamente una pequeña parte de su vida. Ver sentencias de la Corte de La Serena de 29 de agosto de 1945 (Rev. C. P. tomo IX, pág. 73) y 17 de noviembre de 1945 (Repertorio de Fuenzalida, M> 58 del articulo 11 N° 6).

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tamente por tribunal superior", ha resuelto que aunque hayan transcurrido los plazos de prescripción de la pena, un delito cometido hace muchos años obsta a que pueda considerarse la atenuante 2 8 . Debe distinguirse muy claramente en estos casos entre la ausencia del demérito, por no poderse apreciar la agravante de reincidencia en razón del tiempo transcurrido desde el delito anterior (ver N.° 405), y la presencia de un mérito positivo, que p a r a la ley está constituido únicamente por una conducta anterior que no merezca el menor reproche, en virtud del cual puede tenerse por disminuida la responsabilidad penal del delincuente. Mediante esta circunstancia atenuante se abre paso, en cierta medida, la consideración de la personalidad del sujeto en nuestra ley positiva, conforme a criterios propugnados por penalistas modernos (ver N.° 264 del Tomo i). Otros han encontrado en ella una implícita admisión de una falta de peligrosidad (Del Río). Desafortunadamente, los tribunales chilenos han desvirtuado totalmente el sentido de esta atenuante y la aplican, uniformemente, a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba una clara conducta antisocial. La atenuante por irreprochable conducta anterior al delito no se contemplaba en el C. Penal Español que sirvió de principal modelo al nuestro, sino que fue to. mada del art. 39 N . ° 2 del Código de Austria. Su valor jurídico para disminuir la responsabilidad penal de un delincuente o para mejorar su situación en la aplicación de la pena correspondiente es tan discutible en el campo doctrinal, que los miembros del Tribunal Supremo de España, aplicando el N . ° 8 del art. 9 (hoy N . ° 10 del art. 9) del código de esa nación, que les permite dar carácter atenuante a "cualquier otra circunstancia de igual entidad y análoga a las anteriores", se han negado a tenerla como tal 1 7 . No es tampoco una atenuante frecuente en la legislación pe-

25) Fallo del Ministro señor Oro Solazar de 25 de abril de 1945 (Gaceta de 1946, ler. semestre, pág. 251, considerandos 33 y 34). 26) Sentencias de la Corte Suprema de 4 de octubre de 1916 (Gaceta de 1916, 2o semestre, pág. 527) y de 6 de mayo de 1929 (Gaceta de 1929, ler. semestre, pág. 323) y de 13 de octubre de 1959 (publicada en R. D., tomo L VI, secc. 4a, pág. 236) y de la Corte de Santiago de 10 de enero de 1946 (Gaceta 1946, ler. semestre, pág. 267) y de 3 de septiembre de 1946 (Gaceta 1946, 29 semestre, pág. 428). 27) Jurisprudencia pág. 1.306.

del

Tribunal Supremo de España,

de Rodríguez Navarro,

tomo I,

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EDUARDO NOVOA MONREAL nal extranjera. Fue seguramente la recomendación de Pacheco para introducirla que pesó en el ánimo de la Comisión Redactora. Para rechazar su valor como atenuante podría señalarse, en el plano de la teoría penal, el argumento de que a un individuo que en todo momento ha podido observar una conducta intachable —en lo cual habrán influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y de cultura— se le puede exigir, con mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el cam. po de la transgresión jurídica. Nótese que el hecho que constituye la atenuante no modifica en nada los élementos que determinan la responsabilidad penal, como ocurre con otras circunstancias de atenuación que tienen el efecto de afectar la razón o la voluntad, de manera que correspondería aplicarla también al que fríamente se resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces su comportamiento no había merecido reproche alguno. No le falta razón, pues, a Alejandro Fuensalida, cuando critica airadamente esta atenuante. La forma cómo nuestros tribunales han aplicado hasta ahora tan debatida atenuante, ha sido en extremo criticable. Se la tiene por establecida aun sin que existan antecedentes serios que la abonen, dando fe absoluta a informaciones testimoniales de favor y rutinarias. Hasta el mismo legislador ha perdido de vista el verdadero significado de la atenuante y ha permitido que ella pueda ser acreditada sin ninguna garantía procesal (art. 51, inciso final del C. Proc. Penal modificado por la Ley N . ° 7.836 de 1944). Con este procedimiento a nadie podría extrañar que en Chile se reconozca esta atenuante casi en favor de todo delincuente y como una regla general, desde que a nadie faltan dos personas de buena voluntad que se presten a ensalzar sus condiciones morales. Solamente cuando el individuo es reincidente o cuando accidentalmente brotan del proceso antecedentes que permitan conocer hechos inmorales graves que afecten al reo, se le llega a negar la atenuación. De este modo, una circunstancia que el legislador estableció como premio al que tenía un mérito efectivo que exhibir, ha llegado a transformarse en el obligado beneficio que favorece a todo ciudadano no convicto de una conducta vituperable. La aplicación de esta circunstancia atenuante de responsabilidad penal ha originado problema cuando se trata de aplicarla a individuo que es juzgado por delitos reiterados. ¿Puede favorecer la atenuante a todos los sucesivos delitos cometidos; o el primer delito es óbice para que ella pueda ser aplicada a los siguientes que perpetró el mismo imputado? Hay fallos que estiman que el hecho de que el reo pruebe una irreprochable conducta anterior al primer delito, permite que se acoja la atenuante respecto de todos los delitos sucesivos sometidos a juzgamiento". Sin embargo, no nos cabe duda que otra ha de ser la solución correcta dentro de la ley. La responsabilidad penal es un efecto de la comisión de cada delito y es ella la que va a ser aminorada por la respectiva circunstancia atenuante. Si el reo pudo 28) Sentencias de la Corte de Talca de 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta mismo año, 2o sem estre, pág. 273 y de la Corte Suprema de 4 de noviembre de 195 7, publicada en R. D., tomo LIV, secc. 4a, pág. 493. En la nota 1 de ¡a pág. 236 de la sec 'c. 4" del tomo L VI de la R. D. aparece abundante jurisprudencia sobre la atenuante del A"3 6 del articulo 11.

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO quedar beneficiado con ella por lo que se refiere a la responsabilidad proveniente del primero de los delitos que cometió, obvio es que no pudo gozarla en los delitos siguientes, desde que su condición de delincuente por aquel delito obstaba en éstos a que pudiera estimársele como sujeto de irreprochable conducta anterior a ellos. El argumento de que la pena por delitos reiterados puede ser una sola, si se aplica lo dispuesto en el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, en nada altera esta conclusión, porque aunque se aplique una pena única, ella se impone para sancionar las varias responsabilidades que deben esclarecerse separadamente. Sostener que el reo no puede ser tenido como delincuente mientras una sentencia firme no lo declare tal, es olvidar que justamente en la sentencia en que se promueva cuestión de esta especie habrá de decidirse si el sujeto tuvo o no responsabilidad penal, bien que atenuada, en el primer delito; si la tuvo, su conducta que precedió a los delitos siguientes no tenia el carácter de irreprochable y esto queda resuelto en el mismo fallo en que se le juzga por estos últimos delitos.

374.— La reparación con celo del mal causado Si el delincuente " h a procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias", se da la circunstancia atenuante prevista en el N.° 7 del art. 11 del C. Penal. Esta disposición aprecia como nota favorable para el delincuente una actitud suya posterior al delito que evidencia un arrepentimiento de su parte. Pero, aun cuando es el arrepentimiento post factum el principal fundamento de la atenuante, no podría desconocerse también en ella un propósito práctico del legislador: alentar y estimular todo aquello que signifique detener, paliar o reparar la lesión del bien jurídico que le interesa proteger y que fue vulnerado por el delito, mediante la promesa de un tratamiento más suave al que lo realice. La ley no exige que se logre por el delincuente la reparación completa del mal causado; le basta que el sujeto la busque con solicitud y preocupación auténticas. Si el delito es de aquellos que, aparte de la lesión jurídica misma traen consigo otros efectos perjudiciales posteriores, será menester que el delincuente haga un esfuerzo diligente para evitar esos efectos o consecuencias perniciosos. Tampoco señaló la ley en el texto la necesidad de un móvil determinado que anime al delincuente; lo que sí reclama es que su actividad reparatoria o de propósito reparatorio sea desarrollada con celo, esto es, con un impulso íntimo que lo mueva, sincera y deci33


didamente, a conseguir la mayor reparación posible. Esto envuelve también que el responsable actúe espontáneamente, sin presión ajena. H a y quienes creen indispensable que la actividad del sujeto se produzca antes del juicio criminal (Labatut), pero nuestro legislador, a diferencia del legislador español e italiano, no puso una exigencia de esta índole. En cambio, sí ha señalado el legislador chileno que la actividad atenuatoria ha de provenir del mismo delincuente y no de un tercero. i. Este N . ° 7 del art. 11 fue transcrito literalmente de N . ° 7 del art. 39 del antiguo Código Penal de Austria. El Código Español de 1848 no contenía disposición alguna semejante, pero con posterioridad se le agregó una (actual N.° 9 del art. 9) que considera una atenuante para el que repara o disminuye los efectos del delito o da satisfacción al ofendido, siempre que lo haga "por impulsos de arrepentimiento espontáneo" y "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial". También el art. 62 del C. Penal de Italia exige que la reparación o el esfuerzo para reparar, se produzcan antes del juicio. i i . La atenuante que nos ocupa está vinculada a varios otros preceptos del C. Penal. El art. 69 dispone que dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena, aparte de la consideración de las atenuantes y agravantes que concurran, según la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Indudablemente lo que la ley manda tomar en cuenta en dicho art. 69 es la extensión objetiva del mal, porque si ese mal se ha reducido gracias a los esfuerzos posteriores del mismo delincuente, lo que cabe es considerar la concurrencia de la atenuante del N . ° 7 del art. 11. En el art. 235 del C. Penal se establece una penalidad inferior a la prevista en el art. 233 para el empleado público que malversa caudales públicos o de particulares, cuando se produce reintegro de ellos. Ese reintegro es, naturalmente, posterior a la aplicación de los caudales a usos propios o ajenos, pero no puede ser confundido con la situación prevista en el N.° 7 del art. 11 porque, como en su oportunidad se verá, el tipo del art. 235 supone un apoderamiento de caudales o efectos con ánimo de devolverlos. El reintegro no es, entonces, otra cosa que el cumplimiento de ese propósito que el delincuente alentaba ya en el momento de la acción y difiere absolutamente de lo que contempla la atenuante en estudio. El art. 369 del C. Penal prevé una reparación posterior al delito que tiene un efecto de mayor eficacia que una mera atenuante, pues extingue la responsabilidad penal del autor de violación, estupro y rapto; es la que consiste en el matrimonio con la ofendida. En el inciso final del art. 456 bis, agregado al C. Penal por la Ley N.» 11.625, se contiene una disposición aclaratoria del N.° 7 del art. 11, innecesaria porque el texto es suficientemente claro, en la que se expresa que en los delitos de hurto y robo no constituye la atenuante la mera restitución a la víctima de las especies

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO robadas o hurtadas y que, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente haya obrado. i i i . Existe copiosa jurisprudencia en torno a esta circunstancia atenuante. No la constituye el hecho de revelar el delincuente el lugar en que están las cosas sustraídas, al ser interrogado por la policía 79 ; ni el ofrecimiento de reparación como medio de evitar una denuncia judicial 8 0 ; ni el ofrecimiento de reparación no espon> táneo en el que se protesta no haber cometido delito, desde que no se exterioriza arrepentimiento 81 ; ni una proposición de matrimonio que la violada no aceptó 82 . No puede acogerse la atenuante en favor del que devuelve lo estafado en virtud de exigencia del tribunal, que ordenó embargo de los bienes 88 ; ni cuando el pago se hace por un tercero que estaba constituido como fiador del reo 8 4 ; ni cuando se devuelve una parte pero se continúa sustrayendo fondos al ofendido 8 *; ni cuando falta un propósito eficaz de auxilio y reparación efectivos 3 9 . Repetidamente se ha fallado que no concurre la atenuante en favor del que giró dolosamente un cheque y consignó su valor como manera de cumplir una exigencia indispensable para lo-

29) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1951, publicada en R. D., tomo XL VIII, secc. 40, pág. 307. 30) Corte de Concepción, sentencia de 20 de julio de 1914, publicada en Gaceta mismo año, pág. 1.168. 31) Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de julio de 1932, publicada en Gaceta de 1932. 2o semestre, pág. 280. 32) Sentencia de la Corte de Iquique, de 21 de noviembre de 1940, publicada en Gaceta de 1940,2o semestre, pág. 316. 33) Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 1913, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 2.862. 34) Sentencias de la Corte de Santiago, de 2 de junio de 1932 y de la Corte de Iquique, de 25 de octubre de 1943, ambas publicadas en Jurisprudencia al Día, tomos de 1932 y de 1944, págs. 362 y 441 respectivamente; de la Corte Suprema de 26 de diciembre de 1948, publicadas en Gaceta de 1948, 2o semestre, pág. 383 y de 15 de octubre de 1930, publicada en Gaceta de 1930, 2o semestre, pág. 311. Un desafortunado fallo que sustenta la teas contraria se encuentra en la Gaceta de 1934, 2o semestre, pág. 355y es déla Corte de Santiago. 35) Sentencia de la Corte Suprema de 30 de septiembre de 1947, publicada en la Gaceta de 1947, 2o semestre, pág. 244. 36) Sentencias de la Corte de Santiago, de 5 de noviembre de 1935, publicada en Rev. C. P„ tomo I, pág. 705 y de la Corte de Temuco de 25 de junio de 1963, publicada en R. D., tomo 60. secc. 4a, pág. 290.

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EDUARDO NOVOA MONREAL grar su libertad provisional 87 . En cambio, procede acoger la atenuante en el caso del que prestó falso testimonio y luego rectificó su dicho 8 8 y del que hirió mortalmente y en seguida tomó todas las medidas para proporcionar pronta atención médica al herido 89 . En fallo de 13 de agosto de 1965 (contra S. Benaveirte) la Corte Suprema ha reiterado que no exige la ley una reparación efectiva y completa, sino que basta la inequívoca y diligente preocupación por aminorar el mal causado.

375.— La entrega voluntaria a la justicia El art. 11 del C. Penal consigna como octava circunstancia atenuante, la situación del que "pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito". Es otra actitud del delincuente, posterior al delito, que el legislador mira con benevolencia en razón del voluntario sometimiento al orden jurídico, y particularmente al régimen sancionatorio penal que es su expresión más severa. Se produce en este caso, por parte del suj e t o activo, una manifestación clara de su voluntad de soportar todas las consecuencias que la ley tiene previstas para sus infractores, lo que envuelve arrepentimiento por el delito o respeto por las normas jurídicas 4 0 . No han de descartarse, además, posibles finalidades prácticas que el legislador buscara, al menos en forma secundaria, como instar al delincuente a un comportamiento que facilita y acelera la aplicación de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones difíciles. El requisito básico de la atenuante es que el delincuente se denuncie y confiese su delito; ambas cosas conjuntamente. 37) Corte Suprema, fallo de 30 de diciembre de 1949, publicado en Gaceta de 1949, 2o semestre, pág. 350 y Corte de Concepción, sentencias de 4 de agosto de 1952 y de 30 de diciembre de 1952, publicadas en R. D„ tomos 49 y 50, secc. 4a , págs. 296 y 72 respectivamente. 38) Sentencias de misma Corte de pág. 646 y de la 2o semestre, pág.

Corte de Concepción, publicada en Gaceta de 1881, pág. 2.422, de la 3 de septiembre de 1940, publicada en Gaceta de 1940, 2o semestre, Corte de Chalán de 20 de agosto de 1942, publicada en Gaceta de 1942, 291.

39) Corte de Concepción, fallo de 12 de abril de 1940, publicado en Gaceta de 1940, ler. semestre, pág. 459. 40) Nos parece extremada la posición de Fuenzalida, quien cree que la entrega voluntaria puede exteriorizar un desprecio del delincuente por el castigo. Sin ser ello imposible, puede pensarse que será de muy rara ocurrencia.

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Denunciarse significa aquí entregarse voluntariamente a la autoridad correspondiente; confesar el delito es reconocer ante el tribunal la participación culpable tenida en el hecho ilícito que lo constituye. Pero, aparte de ello, es menester que la entrega voluntaria y la confesión se produzcan en condiciones en que al reo le hubiera sido posible eludir la acción de la justicia por medio de la fuga o su ocultamiento. Se requiere una renuncia a u n a fuga posible o a una elusión posible de la justicia criminal, para que la actividad de denunciarse y confesar el delito adquieran el valor de atenuante. Esta atenuante fue tomada del art. 39 N . ° 8 del C. Penal austríaco y la circunstancia 6.» del art. 107 del C. Penal Español de 1822. El C. Penal Español de 1848 no la contenia, pero, posteriormente se incluyó en el N . ° 9 de su art. 9 la confesión de la infracción a la autoridad, siempre que ella fuera antes de conocer la apertura del procedimiento judicial y por impulso de arrepentimiento espontáneo. La expresión "se ha denunciado", (sich selbst angegeben) ha dado origen a hondas vacilaciones en la jurisprudencia. Como en su sentido natural "denunciar" significa dar aviso o noticia de algo, especialmente de un mal o de un delito y como el art. 82 del C. de Procedimiento Penal explica que denunciar un delito es poner en conocimiento de la justicia o de sus agentes el hecho que lo constituye y, por lo regular, el nombre del delincuente o los datos que lo identifiquen para informar al tribunal a fin de que proceda a la instrucción del respectivo proceso, algunas sentencias han creído que solamente puede acogerse la atenuante cuando todavía no se ha iniciado proceso y el delincuente da al tribunal la primera noticia de lo ocurrido 41 . Con esta interpretación, las circunstancias de existir ya juicio criminal, de conocerse o sospecharse el nombre del delincuente por denuncia de otro o de existir en su contra orden de detención pendiente, excluirían totalmente la aplicación del art. 11 N.° 8. No es ésa la interpretación correcta. Denunciar no está empleado por la ley en su sentido corriente ni tampoco en el jurídico. Más aún, no vacilaríamos en calificar a ese término como una expresión oscura de la ley, que debe ser entendida conforme a su intención o espíritu. En efecto, si denunciarse significara aquí dar noticia al tribunal del delito que se ha cometido, sería necesario que la noticia se diera por el delincuente señalándose él mismo como responsable de él, puesto que la ley le pide que se denuncie; con ello estaría de más la exigencia copulativa de la confesión del delito, implicada ya en esa autodelación. Además, ordinariamente no se explicaría que la ley requiriera que pudiera eludir la acción de la justicia un sujeto que era completamente ignorado por ésta, que aun no se había puesto en movimiento. Sentencias más recientes encaminan en este sentido la aplicación de 41) Sentencias de la Corte de Concepción de 28 de octubre de 1915 (Gaceta de 1915, pág. 1.611) y de ¡a Corte de Temuco de 12 de marzo de 1964 (R. D., tomo 61, secc. 40. pág. 12).

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EDUARDO NOVOA MONREAL la atenuante 4 2 . El Proyecto de 1946 prescinde de esta interpretación y exige que el delincuente "denuncie el hecho", con lo cual da al vocablo denunciar su sentido jurídico. Otra cuestión se ha originado con la exigencia de que el delincuente confiese su delito. La Corte Suprema ha estimado que esa confesión no sólo debe comprender la ejecución material del hecho, sino también una participación culpable 4 3 , io que es razonable si se considera primeramente el fundamento del precepto que se examina, que quiere favorecer al sumiso a Ja sanción penal y en segundo lugar que la ley pide confesión del "delito" y no solamente del hecho. Si el reo alega no haber tenido participación culpable (por falta de dolo o de culpa) y queda establecido que ello no es verdad, no cabe beneficiarlo con una atenuante contemplada para delincuentes que han allanado la aplicación de la pena correspondiente. Por esta misma razón impugnamos los fallos que declaran concurrir la atenuante en beneficio del que reconoció su intervención material en el hecho punible, pero alegando causas de justificación o excusa que realmente no existían ni podía el reo considerar existentes 4 4 .

3 7 6 . - La confesión espontánea "Si del proceso no resulta contra el reo otro antecedente que su espontánea confesión", surge en su favor la circunstancia atenuante de responsabilidad prevista como la novena del art. 11 del C. Penal. Con ello la ley considera, otra vez más, un hecho posterior al delito como apto para disminuir la responsabilidad penal. El legislador ha querido mostrarse indulgente con el individuo que habría eludido la sanción penal que le correspondía de no haber confesado voluntariamente. El propósito manifestado con esa confesión, de someterse a la aplicación de la ley punitiva, es lo que decide el tratamiento más favorable; pero ello no significa desconocer la finalidad utilitaria que el precepto también trasluce: fomentar la confesión dentro de procesos que a falta de ella terminarían sin la condena que corresponde. 42) Sentencias de la Corte de Santiago de 12 de agosto de 1951 (R. D., tomo 48, secc. 40, pág. 235) y de 27de abril de 1953 (R. D., tomo 50, secc. 4a, pág. 196). 43) Sentencias de la Corte Suprema de 26 de octubre de 1951 y de 15 de noviembre de 1951, publicadas enR.D., tomo 48, secc. 4a, págs. 259y 273. 44) Sentencia de la Corte Suprema de 13 de abril de 1939, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 290 y de la Corte de Oiillán, de 30 de marzo de 1942, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 297.

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La confesión que constituye el núcleo de esta atenuante, debe producirse generalmente durante el proceso criminal instaurado para la investigación del hecho. Ella no puede dar origen a esta atenuante si ya fue considerada como requisito integrante de la que considera el art. 11 en su circunstancia 8.», porque, como lo hemos dicho, un mismo hecho no puede servir para f u n d a m e n t a r dos o más atenuantes. Es espontánea la confesión que el sujeto presta de manera libre y voluntaria, por propia resolución; por eso, no tiene tal carácter la que es consecuencia de que él se sienta cercado y sin salida ante las investigaciones que se p r a c t i c a n " . Fuera de la confesión del delincuente no ha de existir en el proceso ningún otro antecedente que sirva para apoyar un cargo contra él. No tolera el precepto que haya algunos medios de prueba en su contra, aunque insuficientes para condenarlo; porque si tales probanzas concurren no podrá acogerse la circunstancia atenuante 4 '. Tampoco admite que haya indicios o antecedentes no válidos legalmente como medios de prueba, si de ellos puede arrancar un cargo. Justamente, para puntualizar que la atenuante queda reducida "al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no habría habido medio de hacer cargo alguno al reo", es que la Comisión Redactora usó la palabra "antecedente" en lugar de " p r u e b a " (sesión 168). Esta circunstancia atenuante no existía en la legislación penal española vigente a la época de preparación y dictación de nuestro código. Aunque en el acta de la sesión 8.* la Comisión Redactora deja constancra de que con ella conserva la atenuante prevista en el art. 39 N.° 8 del Código de Austria, la referencia es equivocada, porque esa atenuante es el antecedente de la 8.* del art. 11 del Código Chileno y no de ia presente. El verdadero origen de la circunstancia en estudio parece encontrarse en la que lleva el N.° 6 en el art. 107 del C. Penal Español de 1822. Puede promoverse en esta circunstancia la misma cuestión que planteamos al tratar de la atenuante precedente, esto es, si la confesión requerida por la ley 45) Por eso no permitirán la atenuación las confesiones que sean resultado de un careo en que el sujeto se vio psicológicamente forzado a reconocer el delito o que se presten cuando el delincuente sabe que pronto la justicia va a poderlo convencer de responsabilidad. 46) En cambio, el Proyecto chileno de 1946 estimó que si no había otros medios de prueba suficientes para probar su participación en el hecho, la confesión debía tenerse como circunstancia atenuante (articulo 12 N° 7 del Proyecto).

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EDUARDO NOVO A MONREAL ha de ser una confesión de participación culpable en el delito, o si basta que se reconozca una intervención material en el hecho, aunque se invoquen causas de justificación o excusas de responsabilidad o se alegue falta de culpa o de dolo. La solución de este problema es más difícil en este precepto y no nos atreveríamos a afirmarnos en la primera alternativa sin mayor examen. Porque si bien el precepto hace mención de una confesión que sea un antecedente "contra el reo", una confesión calificada puede ser dividida frecuentemente para desechar las excusas y retener solamente su valor de prueba en contra del reo (art. 482 del C. de Procedimiento Penal). Mas, por otra parte, la finalidad de la disposición es favorecer al sumiso a la ley y median en favor de aquella alternativa razones parecidas a las que señalamos en el párrafo anterior, y esto, en la duda, podría decidir la cuestión. La falta de otro antecedente en contra del reo no desaparece por el hecho de que una vez producida la confesión y en virtud de los datos que ella arroja, se produzcan ^n el proceso antecedentes que no habrían brotado sin esa confesión. Por esto es que si el ladrón en contra del cual no hay cargo alguno, confiesa haber sustraído la cosa y haberla vendido a un tercero enteramente ignorado, la declaración de este tercero no enervará la atenuante 4 7 . Para mayor claridad, el Proyecto chileno de 1938 lo ha explicado así. Se ha acogido la atenuante en favor del reo confeso que después se retractó, si la retractación se desestimó en definitiva, en fallo que puede ajustarse a la letra de la ley, pero no a su espíritu 48 . Los tribunales muchas veces ligan la espontaneidad de la confesión con la existencia de otros antecedentes que puedan existir en su contra, declarando que aquélla no concurre cuando éstos existen 4 9 . Se ha llegado a afirmar que no es espontánea una confesión que se presta cuando el imputado está detenido y es llamado a prestar declaración ante el tribunal, por no haberse producido de personal iniciativa'®. Tan restricta interpretación envuelve el peligro de confundir la 9.* atenuante con la 8.*

47) Sentencia de la Corte de Concepción de 13 de marzo de 1944, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 250 (con voto en contra). En sentido contrario, la sentencia que se cita en ¡a nota 49. 48) Sentencia de la Corte de La Serena de 3 de junio de 1942, mencionada por Santiago Fuenzalida como caso 4 del articulo 11 N° 9. 49) Sentencia de la Corte de Iquique de 30 de agosto de 1958, publicada en R. D. tomo LV, secc. 4", pág. 135. 50) Sentencia de la Corte de Talca de 2 de septiembre de 1942, publicada en Rev. C. P„ tomo VI, pág. 346.

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3 7 7 . - El celo de la justicia Finalmente, la décima y última circunstancia atenuante del art. 11 es "el haber obrado por celo de la justicia". Mediante esta circunstancia nuestro legislador abre paso en forma muy restringida a la consideración del móvil con positivo valor social, jurídico o ético, que otras legislaciones contemplan en forma muy amplia 6 1 (ver N.° 264 en el Tomo i), estimando que cuando impulsa al delincuente un móvil generalmente aprobado por la conciencia ética o jurídica de un pueblo, disminuye la peligrosidad del delincuente y es menor la alarma social producida por el delito, lo que explica que el legislador mire el hecho con benevolencia. Nuestra ley se limita a atenuar la responsabilidad del que obró por fervor hacia el Derecho y las normas de conducta que de él fluyen. No es necesario que el sujeto actúe en estado emocional de exaltación, porque la ley no lo exige; la atenuante operará aunque obre serenamente. Difícil es concebir, sin embargo, que quien obra por celo de la justicia llegue a quebrantar las más importantes normas jurídicas, que son precisamente aquéllas que están resguardadas por la sanción penal para el caso de transgresión. Por esto, los casos en que sea aplicable son pocos y en la práctica, la aplicación de esta atenuante ha quedado circunscrita, principalmente, a los casos en que un policía o guardián hace uso de sus armas contra un delincuente que huye o le resiste 62 .

51) Articulo 9 N° 7 del actual C. Penal Español de 1944 declara atenuante obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia. El artículo 62 N° 1 del C. Penal de Italia estima tal el haber obrado por motivos de particular valor moral o social, en disposición que han adoptado los códigos de Uruguay (artículo 46 N° 10) y de Brasil (articulo 48, IV letra a). 52) Sentencias de la Corte de Talca de 30 de noviembre de 1916 (Gaceta mismo año, 2o semestre, pág. 1.178) v de la Corte Marcial de 6 de noviembre de 1956 (R. D. tomo 53, secc. 4", pág. 170) y de 30 de diciembre de 1959 (R. D., tomo 56, secc. 4a, pág. 285).

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Aunque varios comentaristas, apoyándose en las consideraciones de la Comisión Redactora, piensan que esta atenuante sólo se aplica'al funcionario público o al ejecutor de la justicia que se exceda en su desempeño 88 , la ley no tiene esta limitación y puede aplicarse a otros casos 64 .

53) Alejandro Fuenzalida, Raimundo del Rio y Alfredo Etcheberry. La Comisión Redactora introdujo la atenuante en su sesión 122 para beneficiar a los que, arrastrados por un celo exagerado, incurran en delito, 'proponiéndose no obstante el mejor servicio de un puesto público". La atenuante, como está concebida, es original del Código chileno. 54) La Corte de Iquique la aplicó, en sentencia de 11 de mayo de 1921 (Gaceta de 1921, ler. semestre, pág. 628) al que hace vida marital con la madre de un menor y castiga a éste por estimarlo autor de un hurto causándole con ello lesiones graves.

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CAPITULO II CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES 3 7 8 . - Generalidades 379.— La alevosía 3 8 0 . - Concepto de delitos contra las personas 3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa 3 8 2 . - Los medios catastróficos 383.— El ensañamiento 384.— La premeditación 385.— La astucia, el fraude o el disfraz 386.— Abuso de la superioridad 387.— Abuso de confianza 3 8 8 . - Prevalencia del carácter público 3 8 9 . - Agregar la ignominia 390.— Con ocasión de calamidad 3 9 1 . - El auxilio de otros 392.- Nocturnidad o despoblado 393.— El desprecio de la autoridad pública 394.— Delinquir en lugar destinado a un culto 3 9 5 . - El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada 396.- El escalamiento 3 7 8 . - Generalidades Las circunstancias agravantes de responsabilidad penal que menciona el art. 12 del Código del ramo son más numerosas que las atenuantes previstas en el artículo anterior y su enunciación es de índole más casuística. Tienen ellas muy variados caracteres, porque también aquí el legislador ha procedido a seleccionarlas con criterio pragmático; pero es tal su número que admiten una cierta clasificación, no en razón de estar concebidas conforme a un sistema, que no existe según acabamos de decirlo, sino porque su abundancia permite formar grupos análogos. 43


Es así que sin dificultad encontramos entre ellas algunas de naturaleza eminentemente subjetiva, como la premeditación, y otras muy claramente objetivas, como ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado o con el auxilio de gente armada; y que pueden señalarse circunstancias concernientes a los medios empleados (3.% 9. a , 11. a , 19. a ), relativas al tiempo del delito (10. a y 12. a ) y a su lugar (12. a , 13. a , 17. a y 18. a ), tocantes a los efectos o consecuencias del delito (4. a , 9. a y 18. a ), inherentes a las condiciones o calidades del agraviado (1. a , 6. a , 7. a , 13. a y 18. a ) o relativas a la persona del delincuente, sus condiciones o cualidades (5. a , 8. a , 14.a, 15. a y 16. a ). H a y que reconocer, no obstante, que esta clasificación carece de precisión y que muchos de sus términos originan dudas o son susceptibles de discusión. En todas ellas encuentra el legislador accidentes ajenos a la esencia misma del delito, que son aptos para intensificar la responsabilidad de su sujeto activo, pues por su virtud aumenta la responsabilidad normal proveniente de un delito, ya sea porque traen consigo en el caso determinado un mal mayor que el que generalmente ocasiona el delito, ya sea porque el medio de ataque o modo de comisión comporta u n a ofensa jurídica de más gravedad o que causa una mayor alarma social (ver parte final del N.° 147 en el Tomo i), ya sea porque denotan un acrecentamiento de la culpabilidad que ordinariamente interviene en esa clase de hechos, ya sea, finalmente, porque suponen una mayor peligrosidad del delincuente. Y esta última razón, aunque nunca explícitamente indicada en el texto legal, está latente en muchas de sus disposiciones, no obstante su externa conformidad a una inspiración puramente clásica. El legislador buscó, con criterio más bien empírico, la manera de hallar la ponderación más exacta y precisa del hecho determinado sometido a juzgamiento, mediante la valoración judicial que de él se hace para declarar la responsabilidad, y como normas generales no iban a satisfacer una apreciación jurídica muy fina del caso concreto, echó mano de un conjunto variado de circunstancias que contribuyen a fijar su exacta medida jurídica. De este modo, una mayor voluntad puesta por el hechor en el delito, un mayor mal que éste acarree objetivamente, una más grande alarma social que provoque, un fundado temor de que el delincuente vuelva a delinquir, la dificultad de 44


descubrir y sancionar el hecho por la forma o precauciones con que se cometió, una mayor falta de consideración del hechor para otros bienes jurídicos que su acción determinada podía afectar, y multitud de circunstancias semejantes, fueron tomadas en cuenta para determinar si la responsabilidad había sido mayor que la que ordinariamente proviene de un delito de la naturaleza del cometido. El Código Penal Chileno señala en forma taxativa las circunstancias que conducen a una agravación de la responsabilidad penal. Fue desechada la regla que se contenía en el C. Penal Español de 1848, posteriormente derogada, que permitía al tribunal encontrar otras agravantes, de igual entidad y análoga a las indicadas en la ley, regla que había sido objeto de severísima crítica por parte del comentarista Pacheco. En este p u n t o nos ocuparemos solamente de la enumeración del art. 12, dejando las agravantes particulares para el estudio de la P a r t e Especial del ramo. 3 7 9 . - La alevosía Conforme al art. 12 del C. Penal, la primera circunstancia capaz de agravar la responsabilidad criminal es "cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro" 1 . Ha querido la ley considerar con más severidad la conducta del delincuente que ataca al que está desprevenido o indefenso, porque de este modo priva a la víctima de la posibilidad de eludir el ataque o de reaccionar contra él defendiéndose y puede el hechor obrar sin peligro para sí mismo. Una agresión perpetrada en esta forma aumenta, por cierto, la alarma social que ocasiona el delito y exterioriza una especial perversidad del delincuente. Hemos de observar que esta misma idea, dificultad del ofendido para esquivar el ataque o para defenderse de él y falta de riesgos para el delincuente, constituye el fundamento de varias otrns agravantes. 1) La sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1935, publicada en Rev. C. P„ tomo I, pág. 208, aclara que traición v sobre seguro son elementos alternativos y no copulativos. El C. Español de 1848 usaba la conjunción "y" para unir las expresiones traición y sobre seguro. En ¡a reforma de 1850 la "y"se reemplazó por "o", con lo cual quedó claramente indicado que no eran requisitos copulativos. Fue del texto reformado de donde tomó la disposición nuestra Comisión Redactora.

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La ley define lo que es alevosía; nos corresponde entonces ceñirnos estrictamente al significado que el legislador ha querido asignar al término (ver N.° 95 del T o m o i). Obrar a traición es obrar faltando a la lealtad, con doblez y de improviso, sin permitir que la víctima se aperciba del ataque de que se le va a hacer objeto. El que así procede, explica Pacheco, "es semejante al reptil, que llega callado, arrastrándose, sin anunciar su ira, sin dar lugar para la defensa". Obrar sobre seguro abarca t a n t o el poner asechanzas o preparar celadas, como el aprovechar circunstancias que hagan inevitable y cierto el mal que ha de sufrir el ofendido. El concepto legal de alevosía comprende, pues, lo que Carrara denominaba ocultamiento moral, en que "el enemigo ha escondido el ánimo hostil, simulando amistad o disimulando la enemistad" (prodición), y ocultamiento material, en que el agresor se esconde para esperar a la víctima y echársele encima de improviso (acecho); pero además incluye, atendido el tenor del precepto, todos aquellos casos en que la acción delictuosa tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona impedida p a r a escapar al ataque o defenderse de él, que es lo que ocurre con la que duerme o está desmayada o atada y también, en ciertos casos, con la que es acometida en forma inesperada o herida por la espalda. Aun cuando la alevosía muy frecuentemente va unida a la premeditación, no puede ser estimada como inseparable de ella y tampoco puede tenerse a ésta como un elemento indispensable de aquélla 1 . Prueba de ello es que el legislador ha declarado a la premeditación una circunstancia agravante separada (ver N.° 384). Si esta circunstancia interviene en el delito de homicidio, lo califica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 391 N.° 1, circunstancia 1. a del C. Penal. Carrara, tratando del homicidio, anotó un aumento de la cantidad política del delito (dependiente de su daño mediato, esto es, de la medida en que ofende el sen2) Explica Carrara que puede haber alevosía en un delito no premeditado, por recurrirse a la insidia por una instantánea resolución y sin intervalo de tiempo entre la deliberación v la acción, como puede ocurrir también que desde tiempo atrás se haya premeditado una agresión y que se la haya ejecutado después cara a cara; pero ¡o corriente será que ambas vayan acompañadas. En todo caso, juzga él más grave la insidia que la premeditación. La Corte Suprema de Chile, en sentencia de-23 de julio de 1958, publicada en R. D. tomo 55, secc. 4a, pág. 133, establece que el concepto de alevosía no requiere de premeditación.

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—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO timiento de seguridad) cuando es cometido con medios que aminoren la potencia de la defensa privada. La insidia, que resume los casos en que se hace más difícil a la víctima precaverse y defenderse del agresor, consiste según él en el ocultamiento que puede ser moral o material y este último, de persona o de instrumentos. El ocultamiento moral da origen al homicidio proditorio y el ocultamiento material de persona da origen al homicidio con acecho. Ambos son inconciliables entre sí, porque o es el uno o es el otro. La alevosía es contemplada como una circunstancia agravante o como una calificante de los delitos contra la vida e integridad personal en la mayor parte de las legislaciones. El art. 296 del C. Penal Francés habla de guet-apens, que podría traducirse por celada. El art. 121 del C. Penal del Brasil menciona la "emboscada", aparte de la traición. En el art. 576 del C. Penal de Italia se emplea el término más amplio de "medios insidiosos" 3 . Muchos códigos han optado por definir la alevosía. El Código Penal Español vigente —porque el de 1848 tenía la misma explicación que fue copiada por el nuestro— precisa en el art. 10 N . ° 1 que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido". El C. Penal Uruguayo declara que existe alevosía "cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión (art. 47 N.® 1). Debate la doctrina si es necesario que las circunstancias que constituyen la alevosía sean buscadas de propósito por el delincuente o si basta con que las aproveche si se le presentan. La jurisprudencia española se ha pronunciado por la segunda alternativa. Creemos que la cuestión no está debidamente planteada en esos términos, porque lo que es necesario para que opere la agravante de la alevosía es que el delincuente tenga conciencia de la indefensión de la víctima y de la falta" de riesgo con el que opera y quiera obrar aprovechando esas circunstancias favorables para él; no es necesario, en cambio, que obre premeditadamente con alevosía, porque la premeditación envuelve una circunstancia agravante diversa. Por esta razón debe concluirse que perjudica la agravante al que sin ánimo preordenado aprovecha un estado de absoluta imposibilidad defensiva de parte de su víctima para consumar el ataque 4 . Lo que hay es que ciertas formas de alevosía, como Ta emboscada o la celada, llevan envuelta casi siempre la premeditación, r en tal caso la solución correcta es aplicar dos circunstancias agravantes, porque no se trata 3) El articulo 576 está contenido entre las disposiciones relativas a los delitos contraía vida humana, en su parte general, el código italiano solamente señala la agravante general de aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pública o privada (articulo 61 N° 5). 4) En el ejemplo que pone Irureta Goyena de un miliciano revolucionario que con repugnancia se ve obligado a obedecer la orden del caudillejo que le ordena matar al prisionero atado, no puede considerarse en contra del ejecutor directóla agravante de alevosía, porque aún cuando concurre el hecho material que la constituye, falta la voluntad de valerse de él por parte del delincuente.

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1 DUAKDO NOVOA MONREAL de dos circunstancias que se apoyen en un mismo principio, sino que obedecen a fundamentos diversos que confluyen en el mismo suceso. La jurisprudencia chilena ha resuelto que no es obrar sobre seguro adoptar de antemano medidas que faciliten la fuga al delincuente, porque lo que constituye la alevosia es actuar con seguridad respecto de la propia persona y colocando a la victima en imposibilidad de repeler el ataque en el momento mismo en que éste se realiza (Corte de Temuco, sentencia de 16 de mayo de 1936, publicada en Rev. C. P. tomo ii, pág. 314 y sentencia de 5 de septiembre de 1962, publicada en R. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 172); que no se concilia con el concepto de alevosia que el hechor anuncie por teléfono a la victima su visita cuando se dirige a ejecutar el crimen, en circunstancias que una reunión anterior de ambos habia terminado en forma inamistosa y el hechor sabe que la víctima tiene armas (Corte Suprema, sentencia de 7 de septiembre de 1946 publicada en Rev. C. P. tomo 9, pág. 332), y que si el hechor ha ejecutado antes otros hechos tendientes a dar muerte a su víctima, en los cuales no existieron los elementos de obrar a traición y sobre seguro, no es delito aleve el que se perpetra finalmente cuando la víctima, como consecuencia de esos hechos anteriores, se encuentra en estado de impotencia (Corte Suprema, sentencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sección 4.*, pág. 178).

La exigencia legal de que la alevosía se produzca en un delito contra las personas, será objeto del párrafo que sigue. 380.— Concepto de delitos contra las personas En su sesión 122 la Comisión Redactora del C. Penal acordó limitar la a g r a v a n t e de alevosía a los delitos contra las personas "únicos en q u e puede tener l u g a r " dicha agravante. La misma restricción se puso a la 5. a agravante del art. 12, según aparece del acta de la sesión 124. La aplicación de las agravantes contenidas en las circunstancias 1. y 5. a del art. 12 del C. Penal ha dado origen a interpretaciones encontradas al apreciarse lo que debe entenderse por delitos contra las personas. a

U n a interpretación entiende que son delitos contra las personas únicamente aquéllos que se contienen en el Título vm del Libro n del C. Penal, denominado "Crímenes y simples delitos contra las personas". Conforme a ella, la alevosía (al igual que las agravantes previstas e:i la circunstancia 5.* del art. 12.) solamente podría aplicarse a los delitos incluidos en ese título (homicidio, lesiones, etc.) 8 . 5) Sentencia de 8 de enero de 1940 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 219: sentencia del mismo tribunal de 28 de julio de 1953, publicada en R. C. P. tomo Mil, pág 108.

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Otros piensan que la expresión de la ley tiene un sentido más amplio y que da cabida también a la agravante tratándose de otras figuras delictivas que, aunque no incluidas en el referido Título v m , están destinadas a sancionar hechos en que la vida humana o la integridad corporal del hombre pueden sufrir menoscabo, como serían los tipos de los art. 140 u otros y, especialmente, del robo con homicidio o lesiones graves previsto en el art. 433 del C. Penal®. La nueva disposición introducida en el C. Penal como art. 456 bis por la Ley N.° 11.625, ha venido a solucionar la divergencia por lo que se refiere al robo con violencia en las personas, al disponer que respecto de él rigen también las agravantes mencionadas; pero no la resuelve para los demás casos ni sirve para dirimir la cuestión, porque podría entendérsela tanto como una disposición dirigida a aclarar simplemente la voluntad amplia del legislador, como un precepto que de modo excepcional viniera a alterar u n a situación jurídica restrictiva con exclusivos efectos para los tipos de robo con violencia en las personas. Sin desconocer que el tenor literal de la ley pone tropiezo a la interpretación extensiva, pues el acuerdo de reducir las agravantes a los delitos contra las personas se adoptó cuando ya se había redactado el título que encierra los delitos de esa clase (sesión 77?), creemos posible hacer un distingo. T r a t á n d o s e de la alevosía, no debiera haber inconveniente para aplicarla a todo hecho punible constituido por un atentado que llegue a afectar la vida o la integridad corporal de un hombre, cualquiera sea su denominación. Pero en el caso de la premeditación, encontramos razonable el criterio de Etcheberry en orden a que si hay premeditación en la muerte o en las lesiones que "resultan" de ciertos tipos no incluidos entre los delitos contra las personas, se produciría un concurso de delitos, puesto que con ello surgirían homicidio o lesiones con autonomía penal, que vendrían a agregarse al otro tipo. 6) Asi opinan Fuenzaliday Labatut. Varias sentencias de la Corte Suprema hacen aplicables las agravantes especiales de los delitos contra las personas al delito de robo con homicidio: sin embargo, no se sostiene en ellas que el concepto de delitos contra las personas sea amplio y abarque también algunos delitos extraños al Titulo VIII del Libro II, sino que se apoyan en que el robo con homicidio es un hecho complejo o mixto, que participa tanto de los caracteres propios de los delitos contra la propiedad como de los delitos contra las personas. Ver sentencias de 6 de agosto de 1945, publicada en R. C. P., tomo

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3 8 1 . - Delito por precio, recompensa o promesa La circunstancia segunda del art. 12 del C. Penal señala como agravante de responsabilidad penal, cometer el delito "mediante precio, recompensa o promesa". Esta agravante requiere necesariamente la intervención de dos personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dicho precio, recompensa o promesa. La primera de ellas adquiere la responsabilidad de coautor por instigación, según lo veremos al tratar del art. 15 N.° 2 del C. Penal (ver N.° 456). La segunda recibe el nombre de sicario cuando se t r a t a de delito de homicidio. Entre ambas ha de mediar un convenio o pacto anterior al delito en virtud del cual aquélla da u ofrece retribución a ésta, que la acepta, para ejecutar el hecho punible. Precio es la remuneración avaluable en dinero que se paga para la comisión del delito; recompensa, implica otras satisfacciones o beneficios, por ejemplo, honores, dignidades, empleos, cumplimiento de otros deseos, etc., y promesa significa el ofrecimiento de un precio o recompensa futuros (Del Río) 7 . El f u n d a m e n t o de la agravación de responsabilidad reside en lo bajo del móvil que lleva a delinquir al sujeto que aceptó premio para hacerlo; infringir las normas legales y llegar hasta graves atentados contra bienes jurídicos muy estimables, solamente por el aliciente del lucro es algo que para el legislador tiene un sentido particularmente odioso. Además, será difícil para la víctima cuidarse y defenderse de un ataque mercenario que no sabe de quién vendrá. A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia españolas declaran que la agravante afecta a los dos que han intervenido en el pacto, (Continuación nota 6) IX, pág. 46; de 27 de mayo y de 23 de julio de 1932, publicadas en R. D. tomo XLJX, secc. 4a, pág. 135 y 194. 7) En la sesión 9a, la Comisión Redactora consignó que promesa tiene el sentido de móva o aliciente capaz de mover la voluntad, definición excesivamente amplia que incluiría también el precio y la recompensa, desde que no se caracteriza la promesa por lo que es característico de ella, que es un bien ofrecido para el futuro.

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al que paga, da u ofrece y al que recibe o espera 8 , la correcta interpretación del precepto lleva a aplicarla solamente a este último, único en el que concurre el móvil abyecto. Varias razones conducen a concluir que la agravación recae únicamente en el ejecutor material del delito que procede a cometerlo movido por ánimo de lucro; entre otras las siguientes: a) el adverbio "mediante" que la ley emplea, significa en atención o por razón de y no puede dudarse que solamente el sicario obra por razón de precio, recompensa o promesa 9 ; b) la actividad del instigador que se vale de premio o promesa da origen a una responsabilidad especial, prevista en el art. 15 N.° 2 del C. Penal, que es la de coautor del delito; no podria ella misma ser, además, la base de una agravación sin vulnerar el principio non bis in ídem; c) lo que agrava la responsabilidad del sicario es una nota de carácter personal, constituida por el móvil que lo impulsa; esa nota no se comunica al que da o promete !u retribución, de acuerdo con el art. 64 inciso 1.® del C. Penal; d) el art. 391 N . ° 1, circunstancia 2.®, tiene por calificado el homicidio del que lo ejecuta "por premio o promesa remuneratoria", lo cual reduce la calificante al que mata a otro teniendo como causa para ello la remuneración estipulada, y donde existe la misma razón debe encontrarse la misma disposición; e) Carrara, examinando la gravedad de la acción de instigador e instigado en el homicidio, encuentra poderosas razones para estimar más grave la acción del mandatario y concluye que "es probable que un mandante no tenga nunca el coraje de matar con su propia mano a su más fiero enemigo; mientras que respecto del sicario, que supo matar a quien le era desconocido e inofensivo, tenemos la seguridad de que con más facilidad mataría a otras personas que le sean aborrecidas por grave enemistad y toaos ios coasociaaos consideraran a éste como un ser más nefasto y más peligroso que el otro" (Programa 1197). La jurisprudencia chilena no ha resuelto el punto, aun cuando de la sentencia de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo 9, pág. 49, parece fluir la conclusión que propugnamos. De los comentaristas chilenos, Fuensalida se manifiesta abiertamente por la tesis que sustentamos; en los demás, no hay un pronunciamiento claro, salvo Etcheberry que es de opinión contraria.

8) Ver jurisprudencia española en Rodríguez Navarro, tomo /, págs. 1.448 y 1.449. Viada. Groizard y Ferrer Sama participan de este criterio. Pacheco no aclara bien su pensamiento en este punto. Soler, refiriéndose al homicidio mercenario, también estima que el delito se califica para instigador y sicario. 9) El texto aprobado por la Comisión Redactora para la agravante fue con la palabra "mediando". No hay explicación ni constancia en actas de su sustitución por "mediante" que aparece en el texto aprobado legislativamente.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La Corte Suprema resolvió en sentencia de 13 de marzo de 1939 (publicada en Gaceta del mismo año, l . e r semestre, pág. 265) que la agravación es aplicable aun cuando no se haya pagado el precio prometido por ser bastante para ella que el reo procediera mediante promesa. Según explica Carrara, la expresión asesino y su derivado asesinato, tienen su origen en homicidios que eran cumplidos por orden y cuenta ajena por pueblos que habitaban en los alrededores del Monre Líbano, en la ¿poca de las Cruzadas, que se llamaban "asesinos". En el Código Italiano vigente no figura esta agravante sino una más genérica constituida por "obrar por motivo abyecto" (art. 61 N . ° 1).

Generalmente esta agravante va unida a la premeditación, con la que no es incompatible puesto que cada una tiene diverso fundamentó. Cuando esta agravante concurre en el homicidio, lo califica según lo dispone la circunstancia primera del art. 391 N.° 1 del C. Pena!. 382.- Los medios catastróficos En su circunstancia tercera, el art. 12 del C. Penal agrava la responsabilidad criminal del que ejecuta el delito "por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas". Tiene en cuenta la ley el medio que se empleó para cometer el delito (no para ocultar sus rastros o huellas después de cometido) y considera agravada la responsabilidad cuando ese medio tiene una gran potencialidad destructora y es apropiado para producir males mucho mayores que aquél que directamente se propone el delincuente o para causar daños a otras personas distintas de aquella en contra de la cual va dirigida propiamente la acción punible. La utilización de tal medio hace que muy difícilmente puedan escapar indemnes otras personas o sus bienes y aumenta notoriamente la alarma social que el delito origina. Para la aplicación de la agravante no es necesario que los grandes estragos o los daños a otras personas se hayan causado efectivamente basta que el medio usado por el delincuente tenga en sí mismo el poder de causarlos. 52

— C U R S O DE DERECHO PENAL CHILENO

Se distingue esta ¿gravante de la que se contempla en el N.° 10 del art. 12 en que en esta última el delincuente no provoca la calamidad ni usa medios aptos para ocasionarla, sino que una vez ocurrida ella, aprovecha la ocasión para delinquir (ver N.° 390). En atención a lo establecido en el art. 63 del C. Penal (ver N.° 414), constituyendo el uso de inundación o algún artificio capaz de ocasionar grandes daños un tipo específico cuando se les utiliza para causarlos (art. 480 del C. Penal) y siendo el incendio un delito especialmente penado por la ley (art. 474 y sig. del C. Penal), en muchas oportunidades no podrá tomarse en cuenta la agravante en estudio, sino que procederá estimar que el delincuente tiene responsabilidad por dos delitos: el que inicialmente se propuso cometer (del cual responderá ordinariamente con dolo directo) y el de incendio o estragos que fue medio para cometer aquél (del cual responderá comúnmente con dolo de consecuencias seguras), debiendo aplicarse la pena de acuerdo con lo dispuesto en los art. 74 y 75 del C. Penal. La disposición, que la Comisión Redactora copió del C. Penal Español, se refería solamente al empleo de inundación, incendio o veneno (sesión 9). Fue en la sesión 123 que se observó que esos casos no comprendían todos los que merecen agravación, pues habrá muchos otros que se hallen en igual condición y para subsanar esta deficiencia se agregó la frase "u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daños a otras personas". Está claro, pues, que no hay una indicación exhaustiva sino que corresponde al tribunal decidir otros casos semejantes que hayan de dar también origen a la agravante. En el N.* 1 del art. 391 del C. Penal se califica el homicidio cometido por medio de veneno. Sin embargo, la agravante del N.* 3 en estudio en la parte en que se refiere al veneno no se identifica con la calificante. Porque la disposición del art. 391 se refiere al veneno que se usa para dar muerte a una o más personas determinadas; en cambio, la agravante tiene por objeto aumentar la responsabilidad del que para cometer un delito se vale de un medio apto para causar males mucho mayores que el delito que se quiere. Tal sería, por ejemplo, el caso del que para matar a una persona, echara veneno en el utensilio de cocina en que se tiene lista la comida para toda la familia. Si el medio usado es alguno de los que se especifican en los art. 316 y 317 N . a 2 del C. Penal (en relación con la regla del art. 319), no podría considerarse la agravante, en razón de la regla del art. 63. La comisión encargada de elaborar el Proyecto de 1946 resolvió suprimir esta agravante, porque todos los medios que ella exige constituyen por sí mismos delitos especialmente penados por la ley, por lo que se produciría un concurso de delitos en que habría de condenarse por todos los delitos cometidos. De lo que se explicó fluye que esto es cierto solamente en parte.

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EDUARDO NOVO A M O N R E A L —

3 8 3 . - El ensañamiento

Dispone el N° 4 del Art. 12 del C. Penal que agrava la responsabilidad penal el "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución". E s t a agravante se denomina corrientemente "ensañamiento", nombre que le ha sido dado expresamente por la ley cuando ella se presenta en el delito de homicidio (art. 391 N . ° 1, circunstancia 4. a ), con las características adecuadas a ese delito. C u a n d o concurre en el delito de homicidio, lo transforma en homicidio calificado. Como lo señalara Pacheco, un delincuente que así procede demuestra más perversidad y su acción ocasiona mayor daño y provoca una mayor alarma social, lo que explica el efecto agravatorio previsto por la ley. La agravante supone dos requisitos: uno material y objetivo y otro psíquico o subjetivo. El primero consiste en que el sujeto activo del delito cause males que son innecesarios para la consumación de éste. C a d a tipo delictivo lleva consigo, al ser ejecutado, una cierta cantidad de mal que es propia de su especie; ese daño, por grande que sea, nunca será b a s t a n t e para que llegue a surgir la agravante, ya que ésta requiere que el mal ocasionado supere a aquél que es de la naturaleza del delito. Se necesitan, entonces males, excesivos, males que van más allá de los que derivan del delito ejecutado o de los que se necesitan para la consumación de éste, o como lo expresaba Pacheco, " u n l u j o de males". El segundo requisito consiste en que el delincuente cause esos males innecesarios con el deliberado propósito de aumentar el mal que el delito envuelve. D e b e animarlo u n a voluntad de obtener un daño, un sufrimiento o un dolor mayores que los necesarios; debe ser manifiesto que él no. se contenta con el mal propio del delito, sino que busca solazarse, en su crueldad, añadiendo otros. De lo expuesto se deduce que para la concurrencia de la agrav a n t e no b a s t a que se a t a q u e con saña al ofendido, si con ello no se obtiene m á s que el propósito del delincuente de herir o de matar; que el alto número de heridas que tenga la víctima no demuestra por sí solo que exista la agravante; que ella no concurre si el mai excesivo se causó para ocultar el delito o borrar sus huellas. 54

—CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La jurisprudencia chilena ha resuelto que no constituye ensañamiento (en relación con el art. 391 N . ° 1 del C. Penal) el que después de dar a los ofendidos las primeras puñaladas, se los repase con una daga, causándoles nuevas y numerosas heridas y que se intente luego estrangularlos y, como no dé todavía señales de vida, se le arrojen encima cuatro pesados sacos de arroz; pues con ello se demuestra más bien el propósito de los culpables de poner término cuanto antes a su delito que de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a los ofendidos (Corte de Santiago, 6 de junio de 1951, publicada en R. D. tomo 48, sección 4. a , pág. 80); y que tampoco lo constituye el que después de herir a la víctima a golpes primero y en seguida a bala, ejecute el hechor las maniobras necesarias para precipitar al mar el automóvil en que aquélla se ha refugiado, desde una altura considerable, porque no se exterioriza con ello sino persistencia del propósito de causarle la muerte (Corte Suprema, 30 de junio de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sección 4. a , pág. 178). Carrara trata del ensañamiento en el delito de homicidio llamándolo "actos de barbarie". El Código Penal de Italia, en su art. 61 N . 4 4 contempla como agravante general el haber empleado sevicia o haber obrado con crueldad hacia las personas.

3 8 4 . - La premeditación El N.° 5 del art. 12 contiene varias circunstancias que agravan la responsabilidad penal en los delitos contra las personas; una de ellas es la premeditación conocida. Atenta su importancia, le dedicaremos este párrafo. El Código Chileno no define la premeditación, concepto que en la doctrina jurídico-penal ha sido muy controvertido. Corresponde, pues, determinar cuál es el sentido con que nuestro legislador empleó ese vocablo. Ese sentido podría ser, como ya lo expresó Pacheco, el de su significación ordinaria y vulgar. Etimológicamente, premeditar viene de meditar o reflexionar de antemano (del latín prae y meditari). El diccionario le da el significado de "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla". Pero la consideración atenta y detenida de una acción f u t u r a puede ser hecha por el sujeto en dos formas diversas, o bien como un análisis del pro y del contra de una acción que todavía no se está resuelto a ejecutar (que es lo que propiamente se llama deliberación), o bien como la concentración psíquica en una acción que ya se tiene decidido realizar. Solamente esta última es constitutiva de la agravante de premeditación, porque solamente en ella se presentan las características que originan la decisión legislativa de aumentar la 55


responsabilidad penal del que incurre en ella. Es la interpretación teleológica, por consiguiente, la que nos lleva a precisar el sentido de la premeditación como una reflexión detenida y persistente del que ya resolvió cometer el delito. Pueden señalarse en la premeditación, en consecuencia, tres elementos constitutivos, que son: a) la resolución de cometer un delito; b) un intervalo de tiempo entre esa resolución y la ejecución del hecho; c) consideración del delito ya decidido, durante ese intervalo, persistiendo en la voluntad de delinquir. No ha de confundirse, entonces, la premeditación con los elementos psíquicos de representación y voluntad que se presentan previamente con mayor o menor duración en todos los actos humanos conscientes, incluso en los de ímpetu (aun cuando en éstos sea extremadamente breve). El art. 297 del C. Penal Francés definió la premeditación (al tratar del homicidio) como "el designio formado antes de la acción, de atentar contra la persona de un determinado individuo, o contra la de cualquiera que se halle o encuentre, aun cuando este designio dependa de alguna circunstancia o condición". Garraud critica acertadamente esta definición por estimar que si bien en ella se hace mención de una resolución criminal que ha precedido a la acción, se omite absolutamente la exigencia de que el agente haya reflexionado o meditado su proyecto, lo que es inherente al concepto de premeditación. F.1 art. 211 del C. Penal Alemán señalaba la deliberación (Ueberlegung) como circunstancia que transformaba el homicidio en asesinato (Mord). El empleo de la palabra Ueberlegung, que es ambigua en su significado y que no tiene la precisión de Vorbedacht (premeditación), tuvo como consecuencia que en la doctrina alemana cundiera la opinión de que había asesinato cuando el sujeto activo deliberaba por un espacio de tiempo si cometería o no el crimen, esto es, cuando se detenía a ponderar Jos motivos de acción y de inhibición 10 . La supresión de la Ue. berlegung como calificante del homicidio, para sustituirla por los motivos innobles, según ley de 4 de septiembre de 1941, ha eliminado la cuestión en la doctrina germana. Carmignani dio en Italia su famosa fórmula, a la cual adhirió Carrara, conforme a la cual la premeditación importa occidendi propoñttim frígido pacatoque animo ¡usceptum moram hab:ns atque occasionem quaerens, ut crimen veluti exoptatum Jinem perficiat (el propósito de matar formado con ánimo frío y calmado, buscando y esperando la ocasión, para que el crimen logre el fin que se desea). Con tan sólido respaldo, adquirió gran prestigio en la península la tesis que señala como nota esencial de la premeditación el ánimo frío, tranquilo y sereno con que el delincuente ¡0) Esta es la opinión de Frank.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO madura su resolución delictuosa 1 1 . Pero en la doctrina italiana surgieron luego otras concepciones. Alimena opinó que la premeditación estaba constituida por una volición largamente madurada y además por un motivo perverso, con lo cual introdujo en la noción correspondiente el móvil como un requisito integrante. Manzini, por su parte, cree que la premeditación debe caracterizarse como una actividad psíquica compleja, en la cual al propósito de cometer un delito sigue una coordinación de ideas y una elección de medios, que constituye una maquinación del delito propuesto; por ello estima que envuelve la reflexión más la maquinación del delito. La jurisprudencia española ha estimado que la premeditación debe ser diferenciada del mero propósito de delinquir o de la meditación que precede a las determinaciones de la voluntad y que ella se caracteriza por la serenidad de ánimo, la concepción del delito y la resolución firme, reflexiva, meditada y detenida de su ejecución, por la persistencia en la resolución de delinquir demostrada por el espacio de tiempo transcurrido entre el propósito de delinquir y la ejecución del hecho 12 . La doctrina hispana concuerda con ese concepto. Para Irureta Goyena, premeditar es suspender la ejecución del delito; suspender la ejecución es intercalar cierto espacio de tiempo entre la resolución y el atentado, e intercalar tiempo entre la resolución y el atentado es reflexionar acerca del mismo. No se necesitan, en su concepto, otros elementos que el del tiempo y el de la reflexión para que estén integrados los principios de la premeditación. El Código de Defensa Social de Cuba, en su art. 41 declara que hay premeditación "cuando por los actos externos del agente se demuestre que la idea del delito surge en su mente con anterioridad al hecho para organÍ2arlo, deliberarlo o planearlo y que en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, se preparó ésta, previendo las dificultades que podían surgir y persistiéndose en la ejecución". La premeditación ha desaparecido del Código Penal Argentino. Gómez justifica su exclusión argumentando que el intervalo de tiempo entre la determinación y la acción no denuncia una mayor perversidad fundada en la persistencia del designio criminoso, porque puede poner de manifiesto la lucha entre la fuerza de la pasión y el sentido moral que pugna por no llegar a la realización de aquel designio. De este somero examen de las diversas posiciones doctrinales sobre premeditación, se deduce que las principales de ellas son las siguientes: a) La que la caracteriza por la firmeza del propósito de delinquir, propósito que se mantiene persistentemente por un lapso apreciable, hasta que se produce la ejecución del delito. Rechaza absolutamente esta posición que puedan comprenderse en la agravante los casos en que "la cabeza del culpable oscila entre sí y el no" (Nicolini);

11) El Código Italiano actual y el de 1889 no definen la premeditación. 12) Manuel Rodrigue: Navarro. "Doctrina Penal del Tribunal Supremo ", tomo I, págs. 1.461 y siguientes.

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EDUARDO NOVOA MONREAL b) La que considera esencial el ánimo frío y tranquilo (animo Jreddo e pacato); c) La que encuentra una nota característica en la elección anticipada y reflexiva de los medios que se van a emplear y en la preparación de una maquinación adecuada; d) La que ve la esencia de la premeditación en la perversidad de los motivos o en la maldad del móvil. De esos criterios, el que mejor concilia con la legislación chilena es el primero, lo cual no significa negar que corrientemente se presenten en el que premedita el ánimo sereno y una cuidadosa elección de medios o preparación prolija de las circunstancias. La calidad de los motivos, en cambio, es enteramente extraña a la concepción del legislador nacional. La jurisprudencia chilena ha declarado que la premeditación no es sólo la preparación del delito —adquisición del arma para cometerlo— sino que implica, además, gestación cuidadosa y calculada, casi siempre más o menos larga, en la que es ostensible el proceso de elaboración que conduce al acto en proyecto 1 '; que para que se entienda existente es necesario que entre la resolución de cometer el delito y su ejecución medie un espacio de tiempo, durante el cual el hechor persista en su propósito 1 4 , y que la constituye el meditar reflexiva y fríamente el plan que se va a desarrollar para el delito, preparando el momento oportuno para consumarlo 1 6 . La segunda de las doctrinas expuestas es la que capta con más acierto el concepto.

El ánimo frío y tranquilo del delincuente no es un requisito indispensable de la premeditación en la legislación chilena, aun cuando fácilmente se advierte que lo común será que quien persista prolongadamente en una resolución delictuosa conserve o adquiera serenidad y frialdad para reflexionar en su determinación y para ponerla por obra. Tampoco es necesario para la premeditación que haya elaborado cuidadosamente un plan o que haya minadamente los medios o la oportunidad del delito o parado una maquinación para cometerlo; pero ha de lo general será que el que premeditó el delito tenga

el delincuente elegido deterque haya preadmitirse que calculados los

13) Corte Suprema, sentencia de 7de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo IX, pág. 332, y sentencia de 5 de noviembre de 1963, publicada en R. D„ tomo LX, secc. 4a, pág. 482 (considerando 12). 14) Corte Suprema, sentencia de 30 de junio de 1952, publicada en R. D., tomo XLIX, secc. 4a, pág. 178. 15) Corte Suprema, sentencia de 8 de julio de 1953, publicada en R. D., tomo L, secc. 4a, pág. 89.

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detalles de la ejecución. Esos preparativos o planes podrán ser útiles como prueba de la premeditación, que en su esencia consiste en una resolución firme, mantenida y meditada de delinquir, pero por sí solos no la constituyen. Por esto es que puede acogerse la premeditación en aquél que tenía m a d u r a m e n t e resuelto m a t a r a su víctima y lo cumple en la primera ocasión en que la encuentra, sin preparación de medios, lugar o tiempo. El elemento cronológico propio de la premeditación, consistente en un intervalo de tiempo entre la resolución de delinquir y la ejecución del delito, intervalo durante el cual el delincuente debe mantener reflexivamente su decisión criminal, no puede ser determinado a priori mediante una duración mínima, como a veces se ha intentado hacer en otras legislaciones. Será el criterio del juez el que apreciará la duración que debe tener, considerando principalmente el fin de la ley al establecer la agravante, que luego explicaremos. Lo general será que se exija un lapso de algunos días, sin perjuicio que haya casos en que baste uno solo o aun varias horas 1 8 . Los prácticos venecianos exigían que entre la determinación del crimen y su ejecución hubiera transcurrido una noche. Una bula del Papa Clemente vu fijó un límite mínimo de seis horas que debían transcurrir entre el propósito criminal y la ejecución, para que pudiera imputarse premeditación, lo que fue interpretado por algunos como que en ese plazo se entendía calmada la ira que provenía de una injuria causada al cuerpo, mas no el enojo de las injurias al honor que duraba más. F.1 antiguo Código Penal del Brasil exigía que entre el proyecto y la acción hubieran transcurrido más de 24 horas. La doctrina penal examina el caso de la llamada premeditación condicional (al que se refiere el art. 297 del C. Penal Francés) y que consiste en que el sujeto activo se forme resolución anticipada, firme y reflexiva de cometer el delito si se produce un evento futuro e incierto que podrá ser tanto una actitud de la víctima como un suceso extraño. Hay quienes sostienen que en este caso no se da premeditación, porque el sujeto activo está indeciso hasta que se produce el evento del cual hace depender su actuación, pero prevalece la idea contraria. Carrara distingue varias situaciones diversas: a) si lo incierto es solamente la forma y la oportunidad de cometer el delito, no podría negarse la existencia de la premeditación, porque allí la determinación de delinquir es cierta y lo incierto 16) En la se extremó viembre de tres cuartos

jurisprudencia del la reducción de 1871), con una de legua (10 de

Tribunal Supremo de España se encuentran casos en los que intervalo de tiempo, conformándose con dos horas (3 de nohora (18 de abril de 1904) o el tiempo preciso para recorrer septiembre de 1882).

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EDUARDO NOVOA MONREAL es únicamente el dónde y cuándo; b) cuando el cometer o no el delito depende de un hecho de la víctima, en el cual resida la causa de delinquir, el culpable no está aún seguro si querrá cometer el delito, y es incierta la determinación. Sin embargo, el Maestro de Pisa distingue en este caso entre el evento incierto que está constituido por un hecho injusto de parte de la victima, caso en el que no habría premeditación, y el evento incierto constituido por un hecho no injusto de la víctima, en el que faltando causa razonable de justo enojo, el delito debe referirse más bien a una causa precedente totalmente propia del ánimo malvado del delincuente, cultivada con frío cálculo. Pessina y Alimena afirman que no hay razón para distinguir entre la justicia o injusticia del acto de la víctima. Ferrer Sama agrega, acertadamente, que el evento futuro e incierto del cual el sujeto activo hace depender la ejecución del delito puede ser un hecho extraño a la víctima, ya sea porque proviene de un tercero o del acaso. En nuestra opinión, para resolver si en la llamada premeditación condicionada opera la agravante, es conveniente distinguir si el delincuente espera que el evento futuro se produzca o si se lo representa como de difícil o dudosa ocurrencia; porque en el primer caso la condición que pone puede no ser otra cosa que una aparente valla a un propósito determinado que ya lo anima y en el segundo podría afirmarse que todavía no ha tomado verdadera resolución o, al menos, que prefiere no ejecutar el delito. Solamente en el primer caso podría admitirse de manera general que concurra la agravante.

La razón por la cual la ley asigna valor agravatorio de la responsabilidad penal a la premeditación está en la intensificación del dolo que ella envuelve y en la pertinacia criminal que revela. El período de tiempo durante el cual el delincuente ha mantenido su resolución criminal no ha servido para que el delincuente tome conciencia de su deber jurídico y ceda a las exigencias del Derecho, sino que, por el contrario, ha fortificado en él su disposición anímica de rebeldía a las normas. En ese lapso han debido sucederse varios estados de conciencia, algunos diversos y opuestos a aquél en que !a resolución criminal se adoptó (Alimena) y si ellos no la han desvanecido es porque la voluntad delictuosa es de gran firmeza y vigor, capaz de sobrepujar los motivos inhibitorios normales. Además, como generalmente el que premeditó su delito habrá calculado fríamente los detalles de su ejecución, eligiendo los medios más eficaces y buscando el lugar y tiempo que faciliten su consumación, la víctima quedará desmejorada en sus posibilidades de defensa y se reducirá considerablemente el riesgo del delincuente, aumentando con ello la alarma pública que el delito provoca. Sin duda que 60


la ley ha debido considerar también estos aspectos del delito premeditado, que aunque frecuentes, son accidentales, puesto que no son inherentes a la esencia de la premeditación 1 7 . La ley dispone que la premeditación ha de ser conocida, lo que significa que ha de manifestarse en hechos externos que la demuestran inequívocamente. P a r a tenerla por establecida no basta, por lo tanto, la confesión del delincuente 1 8 , pues será menester que su índole subjetiva se haya traducido en manifestaciones del sujeto que trasciendan al exterior y que puedan ser captadas por otros con sus sentidos, mediante las cuales no quede duda alguna de que existió. Un problema que ha dividido y sigue dividiendo a los penalistas es el de resolver si la premeditación puede concurrir con estados de exaltación emocional o si es incompatible con éstos. Carrara, sostenedor de la necesidad del ánimo frío y calmado para que haya premeditación, pudo sostener que ésta podía coexistir con la pasión, solamente a trueque de encontrar un título especial, que llamó "deliberación simple", en la cual hay perseverancia del querer malvado, pero no frialdad de ánimo. Lo común, sin embargo, es que los que consideran inherente a la premeditación la serenidad o frialdad de ánimo, la juzguen incompatible con los estados pasionales. Examinaremos la cuestión frente al texto de la ley penal chilena. La circunstancia del N.° 3 del art. 11, vale decir, que al delito que se comete haya precedido inmediatamente una provocación o amenaza proporcionada de parte del ofendido, debe ser examinada tanto en los casos en que se la pretenda anteceder a una premeditación, como en aquéllos en que se afirme que ha seguido a ésta. La primera alternativa no es admisible, desde que la ley exige que la provocación o amenaza hayan precedido inmediatamente al delito; si falta un tiempo intermedio entre dicha provocación o amenaza y el delito, la premeditación no puede tener cabida después de aquéllas y ni siquiera simultáneamente a aquéllas, pues faltaría el intervalo necesario para que se produzca. En cambio, a un sujeto que está premeditando un delito puede ocurrirle que su víctima, sin imaginar su propósito, lo provoque o amenace en forma proporcionada. La letra del N.* 3 que se examina permitiría que se tuvieran por concurrentes tanto la agravante como la atenuante en forma simultánea, puesto que esta última, si bien supone un estado de ira o indignación, no lo exige como elemento indispensable (ver N . ° 371). Correspondería, en tal caso, aplicar la regla de los incisos finales de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal y proceder a una compensación racional de las circunstancias concurrentes. 17) Sin embargo, Carrara cifra la razón de ser de la agravante en la disminución de la potencia de la defensa privada y en el aumen to del daño mediato del delito. 18) Corte de Santiago, 6 de mayo de 1944, fallo publicado en R. C.P., tomo VII.pág.364.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La misma distinción ha de hacerse en relación con el N . ° 4 del art. I I , que contempla la ejecución del hecho en vindicación próxima de una ofensa grave cau. sada al autor o a ciertas personas calificadas. La exigencia de la proximidad de la acción vindicativa a la ofensa que la precedió, impide que juntamente con esta última o después de ésta pueda surgir una premeditación en el delincuente. Pero es perfectamente posible que el sujeto que está premeditando el delito reciba en su persona o en la de algunas de las personas a que se refiere la atenuante una ofensa grave. En este último caso, el obrar premeditadamente, por designio formado anteriormente, excluiría la atenuante, desde que ésta supone que el autor ha ejecutado el hecho "en vindicación de una ofensa grave", esto es, impulsado por el móvil de vengar la ofensa. En efecto, no seria la ofensa la que hizo surgir la voluntad delictuosa, sino que ésta existía desde antes, como una resolución adoptada reflexivamente y con independencia de aquélla. Respecto del N.° 5 del Art. 11 del C. Penal no podemos eliminar la posibilidad de que habiéndose cumplido los requisitos que ella indica, pudiera surgir a posteriori una premeditación; por lo menos respecto del que procede con obcecación. El que actúa con arrebato, estado anímico que brota de improviso y que se caracteriza por una pérdida de control de los propios actos, no podrá, si se mantiene en el estado que la ley reputa atenuante, iniciar una premeditación de su delito. En cambio, el que obra con obcecación podría llegar a premeditar el hecho criminal. Para él la solución debe encontrarse en la regla sobre compensación racional de atenuantes y agravantes que concurran simultáneamente, que se encuentra en los últimos incisos de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal. En cambio, ¿podría ocurrir que al que está premeditando ya el delito se le presente un hecho que constituya para él un estímulo tan poderoso que naturalmente le produzca arrebato y obcecación? En el hecho eso es muy difícil. Porque el que premedita un delito, en el examen reflexivo que detenidamente hace de él y de la forma y circunstancias en que lo va a ejecutar, dentro de las cuales debe estar también la consideración de hechos sorpresivos que puedan acaecer, está prevenido para muchas contingencias y será muy raro que alguna de éstas pueda adquirir la fuerza necesaria para provocar en él un arrebato o una obcecación. Pero si en un caso extraordinario pudiera admitirse la realidad de un estado emocional agudo e incontrolable, antes que descartar por entero la agravante de premeditación, como lo quieren algunos que la declaran incompatible con una exaltación del ánimo, nos parece más ajustado al espíritu de nuestro código aplicar las reglas ya mencionadas de los acápites finales de los arts. 66, 67 y 68 del C. Penal. Maggiore admite expresamente que en estado de agitación emocional se premedite un delito, llegando hasta a afirmar que a veces la pasión aguza sobremanera el ingenio para preordenar los medios y escoger las ocasiones. La premeditación puede sumarse a muchas circunstancias agravantes, con las que es perfectamente compatible. Así es frecuente que acompañe a la alevosía o al obrar mediante precio, recompensa o promesa, o al uso de veneno. Más todavía, como ya lo señaló Pacheco, varias agravantes de responsabilidad penal, entre ellas las últimamente mencionadas, se comprenden de ordinario bajo ella. Pero el hecho de que el legislador haya querido que aparte de ellas exista también la agravante de premeditación y la circunstancia de que en ellas haya siempre algo más que una

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO mera premeditación, hace posible que puedan concurrir simultáneamente con la agravante en estudio.

La premeditación conocida tiene el valor de una agravante solamente en los delitos contra las personas, concepto que explicamos en el N.° 380, al cual nos remitimos en este punto. La premeditación conocida es una circunstancia que, de concurrir en un delito de homicidio, lo califica de acuerdo con el art. 391 N.° 1, circunstancia primera. Es corriente en las legislaciones extranjeras que ella baste p a r a que el delito de homicidio pase a denominarse "asesinato" (así ocurre en los códigos de Francia y Alemania), aun cuando en su origen histórico el asesinato solamente abarcaba los homicidios cometidos por orden y cuenta ajena. 3 8 5 . - La astucia, el fraude o el disfraz Examinemos ahora las demás circunstancias agravatorias que aparecen en el N.° 5 del art. 12. Ellas son el empleo de astucia, fraude o disfraz. Emplea astucia el que se vale de artimaña o algún medio que usa hábil y mañosamente para lograr la perpetración del delito y, especialmente, para engañar a su víctima. T a l sería, por ejemplo, un falso llamado de auxilio que a t r a j e r a a esta última a un lugar desamparado donde resultara más fácil la comisión del hecho punible. Fraude es el engaño de que se vale el delincuente para preparar o consumar su delito. Por ejemplo, presentar como bebida comprobada en su potabilidad —exhibiendo certificados que lo acreditarían— una que sabe positivamente que ha de d a ñ a r la salud del ofendido por encontrarse infestada. En la práctica resulta muy difícil distinguir el fraude de la astucia. Disfraz es el artificio que se usa p a r a desfigurar una cosa con el fin preciso de evitar que sea reconocida. Generalmente será usado por el delincuente para impedir ser identificado. Puede ser tanto una vestimenta especial, como una máscara o el cubrir el rostro con pañuelo o algo semejante. El disfraz debe ser empleado para la comisión del delito; por esta razón no afecta la agravante al que participa en un baile de disfrácese interviene ocasionalmente en una riña. 63


El hecho de que el delincuente disfrazado sea reconocido por la víctima, no impide la existencia de la agravante, pues la ley no señala el logro pleno del propósito del delincuente para constituirlo. En todos los casos que examinamos en este párrafo el delincuente revela una especial disposición o aptitud para el delito, que demuestra una mayor peligrosidad (Ferrer Sama), utiliza medios que aseguran mayor facilidad en el cumplimiento de su designio delictuoso y toma precauciones que dificultarán su ulterior castigo. En ello está el fundamento de la agravación. Cualquiera de estas circunstancias solamente agrava la responsabilidad cuando se t r a t a de delitos contra las personas (ver N.° 380). En el caso que concurran simultáneamente dos o más de las circunstancias indicadas en el N . ° 5 del art. 12 (por ejemplo, empleo de disfraz y obrar con premeditación conocida), sólo deberá tomarse en cuenta en contra del delincuente una sola causa de agravación; porque conforme al tenor de la ley, cualquiera de ellas, varias juntas o todas ellas, no constituyen sino u n a circunstancia agravante. En el Código Penal Español de 1848 el empleo de astucia, fraude o disfraz constituyó una circunstancia agravante separada de la premeditación conocida. En su sesión N . ° 124 la Comisión Redactora de nuestro código acordó refundirlas en una sola y limitar su aplicación a los delitos contra las personas, únicos en los que podría estimárselas como agravantes. Para proceder así, seguramente tuvo en vista esa Comisión el juicio de Pacheco en orden a que debían ser unidas porque el principio que justifica a todas es el de la premeditación, pues la astucia, el fraude y el disfraz serían medios que descubren a aquélla. Debe tenerse en consideración que la astucia y el fraude pueden muchas veces configurar una traición y que si así fuera, no podría valer el mismo hecho para imputar simultáneamente al delincuente la agravante de alevosía contemplada en el N.° 1 del art. 12 y la agravante del N . e 5 del mismo precepto.

3 8 6 . - Abuso de la superioridad Conforme al N.° 6 del art. 12 del C. Penal es también circunstancia agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa". Al tratar la alevosía vimos que la imposibilidad o dificultad del ofendido para repeler la acción delictuosa era uno de los fundamentos de agravación que se repetía en varios de los N. 0> del art. 12 del C. Penal, pues la ley considera a la defensa personal un medio 64


eficaz para evitar los delitos y para disuadir a los delincuentes en potencia. El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan en situación de notoria v e n t a j a frente a su víctima haciendo casi imposible que ésta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se hace acreedor a una responsabilidad agravada, según los términos del precepto que examinamos. De acuerdo con el tenor del precepto no basta que en la comisión de un delito cualquiera se aprecie u n a desigualdad de medios o de fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es necesario, además, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar la defensa de la víctima, mediante un uso exagerado o excesivo de los medios que le proporcionan la ventaja 1 9 . Existirá agravación, por consiguiente, en el ataque que dirija un hombre joven en contra de un anciano enfermo e inválido 8 0 , a menos que el hecho se realice en circunstancias tales de seguridad que corresponda aplicar la agravante de alevosía. En cambio, no concurre la agravante por el simple empleo de armas en la comisión de un delito 1 1 , a menos que ello suceda en la forma y condiciones antes explicadas. El precepto en estudio fue tomado del antiguo Código del Brasil, art. 16 (acta de la 9.* sesión de la Comisión Redactora). Su redacción difiere, pues, de la correspondiente agravante del Código Español, que trata también del debilitamiento de la defensa y que resulta por ello más lógica y más completa. Es bien discutible la conveniencia de esta atenuante. Aun sin llegar a los líricos acentos de Pacheco, que ve en ella un dejo de los "sentimientos caballerosos de la edad media" y que le percibe un "perfume de cortesía y generosidad", puede apreciarse, con todo realismo y sobriedad, que no puede reclamarse a quien resuelve cometer un hecho delictuoso, que lo lleve a efecto en condiciones que envuelvan grave riesgo o que permitan anticipar un fracaso de su propósito. Es contrario al buen sentido pretender sentimientos de honor y lealtad en los delincuentes, de modo que si éste no hace otra cosa que asegurarse la consumación del delito, basta para sancionarlo la pena que ordinariamente fija la ley para el hecho. 19) Sentencias tre, pág. 445), 4a, pág. 178, (Rev. D. tomo

de 26 de enero de 1927 de la Corte de Talca (Gaceta de 1927, ler. semesde 30 de junio de 1952 de la Corte Suprema (Rev. D. tomo XLIX secc'. considerando 22) y de 5 de septiembre de 1962 de la Corte de Temuco LIX, secc. 4a, pág. 172).

20) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1887, tomo II, pág, 2.185, sent. 3.201. 21) Sentencia de la Corte de Temuco de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev. C. P„ tomo II, pág. 600.

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Por aplicación del art. 63 del C. Penal (ver N.° 414), esta agravante tiene el efecto de aumentar la pena en todos aquellos delitos en que el abuso de superioridad de fuerzas es inherente a ellos; por ejemplo, violación, rapto de fuerza, etc. 3 8 7 . - Abuso de confianza El N.° 7 del art. 12 señala como agravante "cometer el delito con abuso de confianza". Para que la agravante surja es menester que la comisión del delito resulte inesperada para el que hizo fe y depositó su confianza en el delincuente, y que éste se aproveche de las circunstancias favorables que esa fe y confianza le proporcionaron para perpetrar el hecho delictuoso. El delincuente burla a quien se fió en él y con ello viola, no solamente el deber de guardar la ley sino también la lealtad debida al que creyó en su buena fe. Por ejemplo, invitamos a un amigo a hospedarse en nuestra casa y él aprovecha la oportunidad para sustraer especies de valor que adornan la alcoba que se le ha facilitado. La jurisprudencia chilena ha resuelto que opera la atenuante contra el funcionario bancario que defrauda a la institución en que presta servicios, aprovechando de las facilidades que le concede su c a r g o " y contra el cuidador de una casa deshabitada que húrta especies de e l l a " . El legislador ha querido aumentar la responsabilidad del que abusó de un vínculo, situación o relación especiales que debieron moverlo a responder a la confianza que en él se había depositado. El art. 61 N.° 11 del C. Penal de Italia establece una agravación para el que abusa de relaciones domésticas, de oficio, de prestación de servicios, de cohabitación o de hospitalidad al cometer el delito. En esta forma la ley italiana menciona diversos títulos que de ordinario generan una confianza. No aumenta la pena esta agravante, según lo establece el art. 63 (ver N.° 414), en aquellos delitos en que es inherente a su naturaleza 22) Sentencias de 20 de octubre de 1939 de la Corte de Concepción (Gaceta de 1939, tomo II, pág. 770) y de 22 de diciembre de 1943 (Gaceta de 1943, tomo II, pág. 273). 23) Sentencia de la Corte Suprema publicada en Gaceta de 1878, tomo I, pág. 618, sent. 1.535.

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CURSO DE D E R E C H O PENAL CHILENO

el abuso de confianza; por ejemplo, el hurto calificado previsto en los N . M 2 a 5 del art. 447 del C. Penal. 3 8 8 . - Prevalencia del carácter público "Prevalerse del carácter público que tenga el culpable" constituye circunstancia agravante según el N . ° 8 del art. 12 del C. Penal. Tiene carácter público toda persona que desempeña un cargo al cual el E s t a d o asigna o reconoce autoridad o atribuciones especiales, trátese de funciones militares o civiles, administrativas o judiciales. Por esta razón no basta con referirse a los que desempeñan un empleo público, en el sentido más restringido que a este término da el art. 2 del E s t a t u t o Administrativo vigente (D. F. L. N.® 338 de 1960). Quedan también comprendidos entre los que tienen carácter público, los funcionarios de instituciones semifiscales o empresas autónomas, si se encuentran en la situación que se indicó. Los que invisten carácter público pueden delinquir en tres formas diferentes: bien incurriendo en responsabilidad penal por faltar a los deberes específicos de sus cargos, bien cometiendo delitos comunes mediante actuaciones privadas que no tienen relación directa ni indirecta con esos cargos, bien aprovechando del cargo público para llegar a la consumación de delitos comunes. Solamente en el último caso se promueve la aplicación de la agravante. Prevalerse del carácter público, significa aprovechar la influencia, el prestigio, o las oportunidades que da aquel carácter, para llegar a la realización del hecho punible. El delincuente abusa aquí de una superioridad que le concede su carácter público, la cual le facilita la ejecución del delito. Tal seria el caso de un juez del crimen que sustrajera dineros que encuentra en un local en el cual está efectuando un allanamiento. 3 8 9 . - Agregar la ignominia Constituye agravante, según el N.° 9 del art. 12, "emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho". 67


Esta circunstancia tiene gran analogía con la de ensañamiento que desarrollamos en el N.° 383. Su f u n d a m e n t o es el mismo. En ambas el delincuente busca causar un mal mayor que aquél que es propio del hecho típico que ejecuta. La diferencia radica en que en el ensañamiento se añade un mayor mal material y en este caso se agrega un mayor mal moral. Procurar la ignominia de la víctima en un delito que por su naturaleza misma no debía causarla, es lo que constituye la esencia de la agravante. Es ignominia la pública afrenta o escarnio que se provoca para la víctima, sometiéndola a una vergüenza o humillación que lastimen su sentido del honor y del decoro. Esa ignominia ha de ser algo no inherente al delito cometido* ella es adicionada por la perversidad del delincuente a los daños o males que el hecho delictuoso comporta por sí mismo. Se requiere que la voluntad del delincuente esté encaminada expresamente a producir el oprobio de la víctima. Justamente, la Comisión Redactora alteró en su sesión 124 el precepto español tomado como modelo, para dar más relieve a la necesidad de que el resultado afrentoso dependa de la voluntad del delincuente. Pacheco pone como ejemplo de esta circunstancia el violentar a una mujer forzando a su marido a que presencie el hecho. La Corte de Concepción la ha aplicado a quienes violaron a una menor delante de su hermano reducido a la impotencia 8 4 . 3 9 0 . - Con ocasión de calamidad "Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia", es la agravante contemplada en el N.° 10 del art. 12 del C. Penal. Si en el N.° 3 de este mismo artículo 12 se tuvo por agravante el empleo o utilización de medios catastróficos por parte del delincuente para cometer el delito (ver N.° 382) lo que supone que el mismo provocara las calamidades, este N.° 10 se ocupa de aquellos casos en que el delincuente no causa las calamidades sino que las 24) Sentencia de 4 de agosto de 1922 publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pag. 1.226.

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aprovecha, una vez que ellas se producen por cáusa independiente de su voluntad, como una oportunidad para deliffiipif. El señalamiento de casos que se contiene .en^gata^jiorma es por vía de ejemplo, de modo que se extiende su aplicación a otros casos semejantes, como terremoto, inundación, epidemia, etc. Las expresiones "sedición, tumulto o conmoción popular" no figuraban en el Código Español y la Comisión Redactora acordó agregarlas (sesión 9.*); en opinión de Fuensalida innecesariamente, por comprenderse en la expresión calamidad. Razón de la agravante es el menor riesgo que corre el delincuente y la mayor facilidad de perpetrar el delito, por hallarse concentrada la atención de la autoridad o de los ciudadanos en el desafortunado evento producido, y también la indiferencia de aquél por el dolor, temor o inquietud que experimentan los ciudadanos o por un estado de ánimo que puede llevarlos hasta a despreocuparse de sus propios intereses p a r a dedicarse a auxiliar a quienes sufren la calamidad. Una sentencia del Tribunal Supremo de España ha declarado que en la desgracia entran no solamente los males colectivos, sino también aquéllos que afectan a una persona o familia determinada. El Código Italiano contempla una causa de agravación más amplia que la examinada, como que abarca además ciertos aspectos de la alevosía y de la nocturnidad. Conforme a ella la agravante se constituye por aprovechar circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pública o privada. El Proyecto Chileno de 1938 sigue una idea semejante. 3 9 1 . - El auxilio de otros El N.* 11 del art. 12 menciona como circunstancia agravante del delito "ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad". En forma criticablemente casuística la ley continúa señalando casos en que el delincuente prepara el hecho punible de manera que se dificulte o imposibilite la defensa privada o que se eludan las responsabilidades penales previstas en la ley. La casi totalidad de los comentaristas encuentran en esta circunstancia signos inequívocos de premeditación y la vinculan estrechamente a los N.°* 5 y 6 del mismo precepto en estudio. 69


Ciertamente que la agravación recaerá ú n i c a m e n t e en delitos que puedan ser perpetrados sin concurrencia necesaria de las circunstancias previstas. Por esta razón ella no podría ser invocada en una rebelión, por ejemplo. No obstante que algunos e s t i m a n " que las personas que auxilien al delincuente no pueden ser las que participen en el delito con responsabilidad de autores o cómplices del mismo, el texto de la ley admite que la agravante pueda ser aplicada a los que obtienen el concurso de varios otros individuos que se presten p a r a apoyar la comisión del delito, bien sea encontrándose presentes y con armas, caso en el que pasarán a ser coautores de él (art. 15 N . ° 3 del C. Penal), bien sea dando seguridades o procurando medios para que después de cometido no se le sancione, caso en el que su auxilio, prestado al momento de ejecutarse el delito, aunque sea asegurando impunidad posterior, hará imposible calificarlos como meros encubridores (ver N.° 458). La definición de arma contenida en el art. 132 del C. Penal, aun cuando consignada por el legislador con propósito diverso, puede extenderse al presente caso en razón de la finalidad que persigue esta circunstancia. Basta con que la gente que auxilia al delincuente porte las armas; no es necesario que las emplee. El caso más frecuente de aplicación del precepto estará en los delitos que comete un funcionario público valiéndose de la ayuda de subordinados armados o capaces de acallar protestas o denuncias o de impedir que la justicia se ponga en acción. La cuadrilla de que hablaba el antiguo texto del art. 433 del C. Penal era un caso específico de aplicación de esta agravante al delito de robo con violencia en las personas.

392.— Nocturnidad o despoblado También es agravante de responsabilidad "ejecutarlo (el delito) de noche o en despoblado". Sin embargo, el "tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito".

25) Del Río y Labatut.

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El N . ° 12 del art. 12, que así lo dispone, contempla dos circunstancias agravantes diversas que pueden concurrir separadamente: o la u n a o la otra. Si concurren ambas, no podrán computarse dos agravantes en contra del reo, por las razones expuestas en el N.° 385 para un caso similar. Se entiende por noche el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en que la que hay es tan escasa que predomina la oscuridad. Es despoblado el lugar no poblado. El significado usual de ese término lo refiere a los parajes en que no hay población, en el sentido de sitios en que no hay un conjunto de edificios o construcciones, dedicados principalmente a vivienda. Sin embargo, una interpretación teleológica del precepto debe llevarnos a admitir que el legislador ha querido referirse a un lugar solitario o desamparado, en el cual no haya otras personas, o en que las que haya sean muy escasas en número o que se encuentren distantes, de manera que no exista la posibilidad de que el ofendido por el delito pueda ser auxiliado. No es clara, por eso, la afirmación de Groizard de que es despoblado el lugar en que residen pocas personas en edificios distantes y donde con dificultad pueden reunirse unas pocas personas. Es más apropiado el ejemplo de Del Río, conforme al cual es cometido en despoblado el delito que se ejecuta en una casa de balneario que queda abandonado en invierno, no obstante estar la casa en una población, y es delito cometido en poblado el que se perpetra en un campamento de turistas, no obstante hallarse en pleno campo. La finalidad de la agravante es acentuar la responsabilidad del que aprovecha circunstancias de hora o lugar para delinquir sin dificultad y sin riesgo, y de manera que la víctima no tenga posibilidad de defenderse o de recibir auxilio. Nuestra ley, no obstante, se ha dejado llevar en sus términos a un plano de casuismo poco recomendable. Preferibles son reglas amplias y comprensivas, como la que se contiene en el art. 61 N.° 5 del actual Código Penal de Italia, según las cuales hay agravación cuando el delincuente aprovecha circunstancias de tiempo, lugar y persona que impidan la defensa pública y privada. Con ello se abarcan, ventajosamente, muchos casos de agravación que salpican nuestro art. 12. Es justamente esa finalidad de la agravante la que pone límites a su alcance, puesto que hay delitos cuya comisión en el tiempo o 71


lugar que ella toca no significa una mayor facilidad o un menor riesgo para el delincuente o una desventaja para el ofendido ni mayor alarma pública. N a d a importa, por ejemplo, que una falsificación documentaría se realice de noche, y es casi preferible que una imputación calumniosa se haga en despoblado, pues con ello se afectará menos la fama del sujeto pasivo. Por esta razón la ley deja entregado al juez respectivo el atribuir o no, según la naturaleza y accidentes del delito, carácter de agravante a la circunstancia prevista en el N.° 12 en estudio. Y es el criterio del tribunal el que en definitiva resolverá, tomando en cuenta las características propias del delito incriminado o las condiciones particulares en que él se llevó a cabo, si las circunstancias designadas en el N.° 12 de que se trata deben ser estimadas o no como agravantes de responsabilidad". Además, para que la circunstancia en estudio opere como agravante, será necesario que el delincuente haya procurado aprovecharla para la comisión de su delito (Corte de Santiago, 10 de abril de 1961, Rev. D., tomo 58, sec. 4.*, pág. 58). Sobre los fundamentos de esta agravación y oportunidad en que debe ser considerada, pueden consultarse las sentencias de la Corte Suprema de 23 de junio de 1927 (publicada en Gaceta del mismo año, primer semestre, pág. 311) y de la Corte de Apelaciones de Santiago de 14 de diciembre de 1928 (publicada en Gaceta de dicho año, segundo semestre, pág. 824). La Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que se toma en cuenta la agravante cuando de noche se disparan balazos contra un tren en marcha, causando lesiones a dos pasajeros (sentencia de 5 de abril de 1915, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 295). 393.—

El

desprecio

de la

autoridad pública

Según el N.° 13 del art. 12 del C. Penal, es circunstancia agravante ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones". 26) En la sesión 124 de la Comisión Redactora del C. Penal el señor Fabres pidió que la circunstancia del N° 12 se considerara como atenuante o como agravante, según los casos, y que se la situara dentro del párrafo V, correspondiente a las circunstancias mixtas. La Comisión no aceptó la idea, porque si bien hay casos en que la circunstancia no debe agravar la responsabilidad, nunca producirá el efecto de atenuarla. Debe agregarse que el

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El precepto contiene dos casos diversos. El primero exige que la comisión del delito tenga lugar con explícita ofensa o desprecio de la autoridad pública. El segundo se satisface con que el delito se perpetre en el lugar en que ella está actualmente ejerciendo sus funciones, por entender el legislador que ello importa una implícita ofensa a esa autoridad. Por las razones que dimos en el N.° 385 para una situación semejante, nunca podrán apreciarse dos agravantes, ni aun cuando concurran los dos casos previstos en el N.° 1 3 " . El orden social impone el deber de respetar a quienes desempeñan funciones que llevan consigo poder de imperio sobre los ciudadanos de acuerdo con las normas de organización del Estado; ellos son los que constituyen autoridad pública. El que ejecuta un delito para ofender a esa autoridad pública o para menospreciarla, no solamente tiene la responsabilidad común a todo el que viola la norma prohibitiva que ese delito quebranta, sino que además añade la que corresponde a la violación de ese deber de respeto. Como explica Pacheco, este delincuente no solamente vulnera ese poder invisible de la ley, que sólo afecta nuestra inteligencia, sino que se alza también contra su personificación material, que afecta a nuestros sentidos. Revela, así, una mayor perversidad y peligro para la sociedad, puesto que no contiene sus impulsos delictivos ni ante la autoridad pública. En el N.° 395 señalaremos la diferencia que existe entre la situación contemplada en la primera parte de este N.° 13 y la que se prevé en el N.® 18 del mismo art. 12. En virtud de lo dispuesto en el art. 63 del C. Penal (ver N.* 414), esta agravante no producirá el efecto de aumentar la pena en los delitos de atentados contra la autoridad o desacatos contra la misma (Continuación nota 26) inciso segundo del N° 12 no se contenia en la disposición original del C. Penal Español de 1848; fue introducido en la reforma de 1850. 27) Tratándose de este N° 13 hay un antecedente histórico que asi lo corrobora. En la sesión 124 de la Comisión Redactora se acordó agregar en este N° 13 el caso relativo al lugar en que la autoridad pública está ejerciendo sus junciones, que dentro del código tomado como modelo (C. Penal Español de 1848) formaba parte de la agravante a que se refiere nuestro N° 18 del articulo 12 "para evitar que se considere como circunstancia distinta y se aplique doble agravación de pena por un hecho cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa de ella, cuando ambas cosas se hallen intimamente ligadas".

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(Título vi, párrafo 1.° del Libro n del C. Penal y art. 6 de la Ley N.» 12.927 sobre Seguridad Interior). La segunda parte del N.° 13 requiere que el delito sea cometido en el lugar en que la autoridad pública se halla ejerciendo sus funciones. Es indispensable, pues, la presencia física de la o las personas investidas de autoridad, sea que se halle en el lugar destinado normalmente al ejercicio de sus funciones o que accidentalmente se encuentre ejerciéndolas allí. 394 - Delinquir en lugar destinado a un culto Las agravantes de los N . 0 ' 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal serán estudiadas en el capítulo próximo. Por ello pasamos ahora a examinar la que lleva el N.° 17, conforme a la cual agrava la responsabilidad penal el "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República'\ Como la Constitución Política asegura el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, los templos pertenecientes a cualquier confesión religiosa no opuesta a esos principios quedan comprendidos en la disposición. También se incluyen en ella otros lugares, aun de carácter privado, que están destinados al ejercicio de un culto, como son los oratorios. El fundamento de la agravación ha de encontrarse en la irreverencia del que comete delito en un lugar destinado al culto divino". 395.- El desprecio de la calidad del ofendido o de su morada Es agravante, según el N.° 18 del art. 12, "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o 28) La agravante del N° 17 tiene una nutrida historia. Primeramente se quiso aplicarla solamente a los lugares de culto cristiano (sesión 9 de la Comisión Redactora). Después se la quiso reducir a los lugares en que había culto público (en esa época, solamente las iglesias católicas), pero la Comisión no aceptó la limitación (sesiones 124 y 125). Tampoco se aceptó restringir su aplicación a los lugares destinados "exclusivamente" al culto cristiano (sesión 126), por haber muchas iglesias cristianas en que se celebran también otros actos que no forman parte directa del culto. Fue en la Cámara de Diputados donde la disposición quedó redactada en la forma que hoy presenta, tras un largo debate ideológico.

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sexo mereciere el ofendido, o en su morada¿ cuando él no haya provocado el suceso". N u e v a m e n t e pone la ley dentro de una numeración de agravantes varios casos que en un hecho concreto pueden acumularse, sin que por ello sea admisible computar más de una circunstancia de agravación (ver N.°* 385 y 393). Esos casos pueden ser clasificados en dos grupos: a) la ofensa o desprecio a una calidad especial del ofendido, que lo hace merecedor de respeto por parte del ofensor; b) la ejecución del delito en la morada del ofendido. P a r a que surjan los requisitos exigidos por la ley, por lo que hace al primer grupo de la clasificación, es necesario que el delincuente ofenda o desprecie el respeto que las reglas sociales imponen hacia cierta clase de personas. Es esa falta de respeto el elemento básico de la agravación y por ello no existirá ésta, aun cuando el ofendido tenga alguna de las calidades especiales previstas en la ley, si no concurre aquélla. Esta es la razón por la cual, de ordinario, no habrá lugar a la agravación, si el ofensor goza de una calidad o condición igual o semejante a la del ofendido. La ley considera varias calidades diversas que imponen una obligación de respeto hacia la persona que la inviste. La dignidad es el realce social especial de que gozan algunas personas en razón del desempeño de una función o cargo al cual la ley o las costumbres dan el carácter de honorífico o de acreedor a particular consideración de la colectividad. Tal sería el caso de un obispo, de un rector de universidad o de un ex Presidente de la República. La edad puede constituir un motivo de especial respeto, tanto si es muy avanzada, como en el caso de los ancianos, como si es muy escasa, por la especial consideración que se debe a la inocencia de la niñez. La referencia al sexo constituye un homenaje a las tradiciones de hidalsruía, que obligan a guardar consideración especial a la delicadeza y debilidad de !a mujer. N a t u r a l m e n t e ha de entenderse sólo en delitos en que un hombre los comete y en que una mujer es la víctima. 75


En el Código Penal Español de 1850, de donde se tomó esta agravante, no aparecía la mención de la autoridad del ofendido que se contiene en el N.° 18. La Comisión Redactora acordó agregarla en su sesión 168 " p a r a comprender los delitos cometidos en contra de los tutores, curadores o encargados de la crianza y educación de una persona". La historia de la ley precisa, por consiguiente, que se trata de una alusión a personas que ejercen mando sobre otra en virtud de relaciones privadas, como pueden ser tutores, maestros, e t c . " . Así entendida la disposición, se advierte que su aplicación no origina conflictos con el N.° 13 del mismo art. 12, que está claramente referido a los que desempeñan autoridad p ú b l i c a " . Para el legislador, la morada de una persona, esto es, el lugar destinado a su habitación, debe ser objeto de particular respeto de los demás. Por ello el art. 10 N.° 12 de la Constitución Política consagra la inviolabilidad del hogar y el art. 144 del C. Penal sanciona a quienes violan la morada ajena. Es explicable, pues, que se estime agravada la responsabilidad de quien delinque contra otro en su propia morada. Pero, dispone la ley que no opera la agravante si el ofendido provocó el suceso. Sobre concepto de provocación nos remitimos a lo dicho en los N . 0 ' 221 v 371. Por cierto que la agravante no concurrirá si el ofensor se ha hecho responsable también del delito previsto en el art. 144 del C. Penal. La jurisprudencia española ha decidido que el concepto de morada alcanza a todas las dependencias de una casa que formen un 29) Un antiguo fallo de la Corte Suprema (publicado en Gaceta de 1880, pág. 353) aplicó esta agravante a un criado que agredió a su patrón después de injuriarlo. Los conceptos a que alude la ley al referirse a personas que merecen respeto por su dignidad o autoridad (privada), son conceptos culturales que no se escapan a las nuevas concepciones de la vida social y sus exigencias. Difícilmente podría mantenerse hoy día el mismo criterio de esa sentencia. Esto también se aprecia respecto de la mujer, a la que actualmente se tiende a igualar en muchos aspectos de sus actividades con el hombre: esto obliga a ser más parco, hoy día, en la aplicación de la agravante, cuando se trate de un delito en que una mujer sea la ofendida. 30) Encontramos criticable, por ello, la sentencia de la Corte Suprema de 3 de junio de 1912 (publicada en Gaceta de 1912, tomo 1. pág. 812), que aplicó la agravante del N° 18 al que cometió homicidio de un juez de letras en el ejercicio de sus funciones, pues debió aplicar con más propiedad el N° 13.

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todo con ella, al cuarto donde la victima se hospeda, a la choza que habita y que no se aplica la agravante si el ofensor tiene la misma morada del ofendido 8 1 . La jurisprudencia nacional ha resuelto que no concurre la agravante si delincuente y ofendido tienen ambos más de 55 años 82 , ni si para matar a la víctima se le disparan balazos desde la vía pública hacia la morada de ésta, que se hallaba allí con l\ ventana e n t r e a b i e r t a " ni si la ejecución del delito no podía realizarse sino dentro de la morada del ofendido, por encontrarse allí el dinero y demás especies que se proponía robar el ofensor 84 .

396 -El escalamiento La última agravante contenida en el art. 12 bajo el N.° 19 consiste en ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado". Lo primero que exige la aplicación de esta circunstancia es que exista un lugar cerrado, esto es, un espacio en el que pueda permanecer una persona o contenerse una cosa material, al cual no tenga acceso un extraño por haberse puesto para impedirlo obstáculos o impedimentos que lo dejen incomunicado con el espacio exterior. En el N.° 1 del art. 440 del C. Penal, disposición que se contiene dentro de los preceptos relativos al robo con fuerza en las cosas, explicó la ley que hay escalamiento "cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o v e n t a n a s " .

31) Ver Rodríguez Navarro. Doctrina Penal del Tribunal Supremo, tomo I, págs. 1.667y siguientes. 32) Corte Apelaciones de Temuco, sentencia de 30 de marzo de 1936, publicada en Rev. C.P. tomo II, pág. 598. 33) Corte Apelaciones Santiago, sentencia de 27 de agosto de 1947, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 341. 34) Corte Suprema, sentencia de 28 de julio de 1953, publicada en Rev. C. P. tomo XIII, pág. 108.

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La agravante debe aplicarse, en consecuencia, cada vez que para cometer el delito' 5 el delincuente penetre en lugar cerrado por una vía que no sea la normal (por ejemplo: por la claraboya, la ventana, el tragaluz, un boquete de ventilación, etc.) saltando por cima de muros o cercas que opongan obstáculo serio a la entrada u horadándolas o abriendo brechas en ellas, rompiendo paredes o techos, destrozando puertas o ventanas, o eliminando, destruyendo o inutilizando con violencia cerraduras, chapas o picaportes que aseguren dichas puertas o ventanas. El significado de escalamiento está tomado por la ley en su acepción extensiva ya explicada y no en su sentido más restricto de entrar en un lugar utilizando escalas. Así lo ha declarado la jurisprudencia española. El texto N." 19 del art. 12 se presta para sostener que el significado del término escalamiento que él emplea, no puede ser el mismo que indica el art. 440 por aludir aquél separadamente a escalamiento y fractura, que en éste se refunden en un solo término. Podría argüirse, además, que la definición del art. 440 está dirigida únicamente a la consideración del escalamiento en el delito de robo con fuerza en las cosas, lo que haría restricta su aplicación a esa clase de hechos punibles, en tanto que la circunstancia agravante del N . s 19 está destinada a ser considerada en toda otra clase de delitos. Esta es la opinión de Etcheberry. El efecto de tal argumentación sería el dejar entregados los términos "escalamiento" y "fractura" a una interpretación judicial más dúctil que la que permite una interpretación dada por vía legislativa. Pero al mismo tiempo ella traería mucha imprecisión para el vocablo escalamiento, que según el diccionario (en acepción por extensión) existe cuando se entra subrepticia o violentamente en alguna parte, o se sale de ella, rompiendo pared, tejado, etc., y que según comentarista tan autorizado como Pacheco consiste en saltar por cima de pared, o aunque sea de vaHado, siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad. De admitirse el distingo, podría concluirse, como en alguna oportunidad lo hizo la jurisprudencia chilena 11 , que la salida de lugar cerrado, para cometer delito o en el acto de su comisión, mediante fractura, forado o rompimiento de paredes, etc., permite aplicar también la agravante, cuando el ?irt. N . ° 440 entiende contenida en el "escalamiento" allí definido, únicamente la entrada por alguno de esos medios. También se seguiría que la agravante puede aplicarse a la fractura de cajas 35) Es indispensable que el sujeto activo se valga del escalamiento como un medio para consumar el delito. No se aplica la agravante, en consecuencia, al que habiendo penetrado a lugar cerrado con un fin no delictuoso, incurre dentro de él en responsabilidad penal por delito que no se proponía cometer cuando escaló. 36) Sentencias de la Corte Suprema publicadas en Gaceta, año 1877, fallo N° 2.944 y año 1879, fallo N° 1.540.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO o cofres cerrados, a los que no conviene la acepción legal de escalamiento que da el art. 440.

El f u n d a m e n t o de la agravante en estudio debe hallarse en la mayor fuerza que revela la resolución criminal de un delincuente que ha estado dispuesto a vencer dificultades y obstáculos serios que estorbaban su propósito, con tal de obtener el cumplimiento de éste. Un delito ejecutado con tal circunstancia provoca, además, una mayor alarma social, pues los ciudadanos advierten que no pueden sentirse a salvo de atentados ni aun cuando tomen medidas para evitarlos o busquen lugares seguros. Esta agravante no puede ser aplicada al delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud del art. 63 del C. Penal, pero puede concurrir en delitos de otra clase.

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C A P I T U L O III CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL. LA REINCIDENCIA. CIRCUNSTANCIA MIXTA. REGLAS GENERALES Sección Primera: La reincidencia 397.398.— 399.400 401.— 402.403.404.— 405.406.407.408.409.410.—

Reincidencia y otros conceptos afínes Antecedentes históricos Concepto y fundamentos Clasificación La reincidencia del N° 14 La reincidencia del N° 15 La reincidencia "del N° 16 Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia Prescripción de la reincidencia Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior Reincidencia en faltas Otros efectos legales de la reincidencia Causas de la reincidencia Prueba de la reincidencia

Sección Segunda: Circunstancia modificatoria mixta 411.- La circunstancia del artículo 13 4 1 2 . - Otros efectos del parentesco Sección Tercera: Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias 413.- Reglas generales 414 - Agravantes que no aumentan la pena 415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias SECCION PRIMERA La Reincidencia 397.

Reincidencia y

otros conceptos afines

En los N.°« 14, 15 y 16 del art. 12 del C. Penal contempla el legislador un conjunto de circunstancias agravantes de responsabilidad cri80


mina! que están unidas por el factor común de haber sido objeto el delincuente de condena criminal anterior. El hecho de que la persona a la cual se imputa la comisión de un delito haya sido condenada antes por otro u otros delitos, se presenta en las tres disposiciones ya mencionadas. En cierta forma se hace referencia en esas disposiciones a una pluralidad de delitos cometidos por el mismo sujeto activo, lo que en sentido amplio llama la doctrina concurso de delitos. Pero la designación de concurso de delitos se reserva con más propiedad para señalar el caso de un individuo que es actualmente responsabilizado por varias transgresiones sancionadas penalmente, esto es, para aquél que ha perpetrado varios delitos que son o van a ser materia de un solo juicio por no haber existido pronunciamiento judicial sobre ninguno de ellos. Las situaciones que nos propone el legislador en los citados números del art. 12 son diferentes, porque en todas ellas se t r a t a de la circunstancia de haber sido condenado antes por otro u otros delitos, el que ahora es o será sometido a juicio por un delito nuevo; y lo que regla la ley es el efecto que va a tener en la apreciación de la responsabilidad penal correspondiente a este nuevo delito, la circunstancia de que en juicio o juicios criminales ya terminados, se hubiera declarado responsable al mismo sujeto por otro u otros delitos y se le hubieren aplicado la o las penas consiguientes. Estas situaciones previstas en el art. 12 caben en la denominación de reincidencia, materia a la que están destinados los párrafos que siguen. En cambio, al concurso o pluralidad de delitos propiamente tal hemos de referirnos en el Capítulo vn de esta Cuarta Parte. Dentro del concepto de concurso de delitos se sitúa la reiteración de hechos punibles, que es la perpetración sucesiva de delitos, ninguno de los cuales ha sido objeto de juzgamiento y que por ello son o van a ser materia de u n a imputación conjunta, en un solo juicio, al delincuente que los cometió. La reiteración es una especie dentro del género concurso de delitos (ver N.° 478) y por ello difiere, conforme a la nomenclatura jurídica más en uso y más conveniente 1 , de la reincidencia. 1) La acepción forense que el Accionario de la lengua asigna a la palabra reiteración se confunde con una forma de reincidencia, la reincidencia genérica. El Código Penal Espa

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El concepto jurídico de reincidencia, por consiguiente, no coincide con el concepto vulgar que tiene esa palabra; no se refiere ella a una mera repetición de hechos delictuosos, sino a su repetición por el que antes fue condenado. 398.- Antecedentes históricos Desde antiguo se ha estimado que la comisión repetida de un mismo delito ha de dar lugar a una sanción más dura para el delincuente. En el Derecho Romano se aplicó ya esta regla, si bien limitada solamente a ciertos delitos, para lo que se llamó eonsuetudo delinquendi. En el Derecho Canónico se contempló para ciertos delitos la noción de reincidencia como una causa que debía agravar la responsabilidad del reo. Los prácticos acogieron estas ideas y formularon principios que declaraban la reincidencia como una circunstancia de agravación que había de aumentar la penalidad en los delitos posteriores, siempre que se tratara de delitos semejantes. Sus reglas se refieren especialmente al hurto. Fue el Código Penal Francés de 1810 el que dispuso que la reincidencia debía ser tenida como una circunstancia agravante general, aplicable a toda clase de delitos.

399.- Concepto y fundamentos La palabra reincidir viene del latín reincidiere y recidere¡ que significan caer de nuevo o recaer en falta o delito. Pero dentro del Derecho Penal el término se aplica solamente al que vuelve a delinquir después de haber sido condenado anteriormente por otro delito. Fuensalida atribuye a la Comisión Redactora del C. Penal el propósito de establecer la reincidencia como circunstancia agravante a título de una contrapartida de la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior. Y la verdad es que el ánimo de algunos de los miembros de esa comisión parece haber sido el de au-

(Continuación nota 1) ñol vigente también reserva el nombre de reiteración para la reincidencia en que los delitos ya juzgados son de diversa índole del que es materia del nuevo juzgamiento. Pero en la actucdidad se emplea el término reiteración, como correspondiente a un concepto diverso del de reincidencia >- con el significado señalado por nosotros, en casi la totalidad de las obras jurídico-penales. Una vez más queda de relieve la importancia que tiene para el progreso de nuestra disciplina la adopción de una nomenclatura técnica uniforme, que evite confusiones perjudiciales y aun debates estériles.

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mentar la pena al delincuente de mala fama o de conducta viciosa 2 . No es éste, sin embargo, el verdadero fundamento de la agravante. El clásico por excelencia, Carrara, fundamentó el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia de la pena ordinaria para ese delincuente, insuficiencia demostrada por el reo con su propio hecho nuevo, que es prueba positiva de su desprecio por la primera pena que se le aplicó. La pena ordinariamente señalada por la ley para cada delito, añadió dicho autor, es bastante para impedir que el mayor número de delincuentes no recaigan, pero si después de haber experimentado el sufrimiento efectivo de la pena, un condenado vuelve a delinquir, muestra con ello que para él el sufrimiento de la pena ordinaria no es freno suficiente y sería fútil renovar en su contra la misma pena. Por eso debe aplicársele la pena aumentada al más insensible y rebelde. Además, agregó Carrara, el espanto causado a los demás ciudadanos por el primer delito, que se calmó con la punición del delincuente, surge de nuevo y aumentado cuando aquéllos advierten que el castigo se ha mostrado incapaz de frenar a este individuo. Sin embargo, hubo quienes negaron la justicia de un aumento para el reincidente. Carnot, en Francia, y Gesterding, en Alemania, objetaron que no debía recordarse un delito ya castigado y que imponer una pena más grave a causa de aquél era violar el principio non bis in ídem. Por la pena sufrida, argumentaron, el primer delito ha sido expiado, la ley ha quedado satisfecha y el Estado se ha reconciliado con el culpable; si en la repetición del delito se toma en cuenta el hecho anterior para agravar la pena, el delito ya castigado sería penado por segunda vez y el Estado evocaría una pretensión ya satisfecha y extinguida por el pago. Otros autores, extremando su posición en contra de la reincidencia como agravante*, llegaron a sostener que ella debía ser considerada, por el contrario, como una atenuante de responsabilidad, en razón de que la repetición del delito implica una tendencia al mal y un delito de hábito, lo cual revela en el delincuente una menor libertad para decidirse y, por consiguiente, una menor imputabilidad. La mayoría de los tratadistas del siglo pasado y primeras décadas del presente, aceptaron, no obstante, la reincidencia como una circunstancia agravante de la responsabilidad penal. Fue Rossi quien, sosteniendo el efecto agravatorio de la reincidencia, puso de relieve su valor como índice de una peligrosidad del agente que la sociedad debía romar en cuenta. Con ello se anticipó a las ideas positivistas sobre la materia, que enfocaron el problema desde el punto de vista del hombre delincuente que cometía repetidos delitos y de la actitud que la sociedad debía adoptar ante él. 2) Acta de la sesión 9na. de la Comisión Redactora. 3) Bucelatti v Kleinschrod, citados por Jiménez de Asúa.

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Actualmente la reincidencia se ha convertido en uno de los problemas más graves del Derecho Penal, no tan sólo debido a una recrudescencia' de la criminalidad, de la que son causa en gran parte individuos que habían sido ya objeto de sanción penal, sino también por un aumento de la delincuencia profesional. Por ello el tema se ha convertido en el favorito de congresos y jornadas de estudio de nuestra disciplina. Este avance de la criminalidad no pudo menos de hacer surgir, y esto desde la segunda mitad del siglo pasado, una fuerte duda sobre la eficacia de los m é n d o s preconizados por el Derecho Penal clásico para reprimir el delito. Fruto de la evolución que los hechos han impuesto a los estudiosos acerca de la reincidencia, ha sido u n a nueva concepción de ésta como una manifestación de la personalidad antisocial del delincuente. Conforme a estas ideas modernas, lo que interesa socialmente no es tanto la recaída en el delito de un sujeto que antes había sido condenado por otro hecho punible, sino que la tendencia al delito de parte de ese individuo que ordinariamente demuestra dicha recaída. Asimismo, se ha vuelto la mirada hacia los que pueden considerarse delincuentes habituales, esto es, aquéllos que, debido a la repetición de varios hechos delictuosos y a la facilidad que han encontrado para realizarlos, han adquirido la costumbre de delinquir. Dentro de los delincuentes habituales, y como una especie dentro de ellos, está el delincuente profesional, que es aquél en que el hábito de delinquir ha pasado a ser su modo de vida y la fuente de donde obtiene normalmente sus recursos económicos. Ante este concepto más amplio de predisposición al delito, manifestada principalmente en delincuentes habituales y profesionales, la reincidencia figura apenas como un hecho que puede generalmente exteriorizar tendencia al delito en el sujeto activo, especialmente si se trata de reincidencia dentro de delitos de la misma índole, pero que no la prueba de modo necesario. Además, para desarraigar una predisposición al delito no es bastante un mero aumento de pena en los delitos que se repiten, sino que es menester un conjunto de medidas que sustraigan al individuo del ambiente en que ha desarrollado su hábito delictivo, que lo reeduquen para adaptarlo a las exigencias de una vida en sociedad ordenada y honesta, y que le procu84


ren los medios para que pueda vivir y perseverar en un plano ajustado a las exigencias del Derecho. Frente a estas ideas, hoy generalmente admitidas, la institución jurídica de la reincidencia aparece como excesiva en un sentido e insuficiente en otro. P a r a apreciar una tendencia arraigada hacia el delito y una particular peligrosidad del individuo ante la sociedad, que es lo que principalmente interesa, la simple recaída en el delito puede no ser un antecedente bastante, y sin embargo, para nuestra ley ella basta para que deba considerarse agravada su responsabilidad. Para luchar contra el aumento de delincuencia que proviene de sujetos a los cuales antes ya se aplicó el rigor de la ley penal y para defender a la sociedad de delincuentes que repiten sus atentados, un simple aumento de la pena en los nuevos delitos que cometan no es una valla suficiente. Las medidas que deben adoptarse en estos casos no deben buscarse sólo entre las sanciones que convienen al nuevo hecho punible, sino en un conjunto de medidas que tiendan a cambiar la personalidad del delincuente, medidas que pueden ser adoptadas en su contra aun sin la necesidad de que haya llegado a la repetición de delitos, desde el instante mismo en que pudo advertirse en él una predisposición criminal. Se aconseja, pues, una internación prolongada del sujeto, por tiempo indeterminado, por vía de pena y también de medida de seguridad, sin perjuicio de otras medidas. Si lo que fundamentalmente interesa es la protección de la sociedad ante individuos proclives al delito, pierde importancia la clasificación legal de la reincidencia y también la división, hasta ahora muy acentuada, entre sujetos que han cometido varios delitos sucesivos en circunstancias que antes habían sido ya condenados por uno o algunos de ellos —lo que se llama reincidentes— y sujetos que cometieron varios delitos sucesivos sin que en ninguno de ellos hubiere recaído sentencia condenatoria, vale decir, los reiterantes. Por esto, la distinción entre reincidencia y reiteración, muy clara y necesaria para la interpretación de la ley penal vigente, se disipa cuando se contempla el problema a la luz de estas nuevas ideas. Como la reincidencia, así considerada, mira a la personalidad del delincuente y no a las características o condiciones del nuevo delito perpetrado por el que fue objeto de condena, lo lógico es separarla de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal y 85


trasladarla al grupo de reglas legales que se ocupen del sujeto activo del delito. La legislación chilena más reciente ha dado cabida en parte a esta moderna concepción de la reincidencia, como lo demuestran los arts. 1.» N.° 9, 10 y 33 de la Ley N.° 11.625, sobre Estados Antisociales. Conforme a estos preceptos, los que hayan reincidido o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitualidad criminal, son sujetos en estado antisocial a los cuales debe aplicarse la medida de seguridad de internación en casa de trabajo o colonia agrícola por un tiempo indeterminado que no podrá exceder de cinco años, sin perjuicio, además, de obligárseles a fijar domicilio o a residir en un lugar determinado por un tiempo igual, o prohibirles residir en lugar o región determinados por el mismo plazo, o de dejarlos sujetos a vigilancia de P a t r o n a t o de Reos por dicho período. Se impone a los jueces que condenen a reincidentes o reiterantes la obligación de hacer declaración expresa de si concurre o no en el imputado la habitualidad criminal, permitiéndoles, para este efecto, considerar, aparte de las sentencias condenatorias, aun hechos que por insuficiencia de prueba, o por falta de idoneidad del medio empleado o del objeto, o por concurrir la eximente del N.° 1 del art. 10 del C. Penal, o por prescripción de la acción penal o de la pena, o por abandono o desistimiento de la acción penal privada, no hayan sido estimados bastantes para la aplicación de pena en causas que se hayan formado. Estas disposiciones de la Ley N.° 11.625 permiten afirmar que la legislación chilena actual reconoce algunas nociones modernas sobre reincidencia, predisposición al delito y habitualidad criminal a que ya hicimos referencia, puesto que: a) concede principal relieve a la noción de habitualidad criminal, como estado antisocial que debe ser combatido y eliminado con medidas de seguridad; b) reduce el valor de la sentencia condenatoria firme como antecedente de la reincidencia, para los fines de la aplicación de medidas de seguridad, admitiendo que también se consideren hechos que no permitieron llegar a sentencia condenatoria; c) asimila reincidencia y reiteración para el efecto de conceder importancia a la repetición de actos criminales, en cuanto ellos revelan una delincuencia habitual; 86


d) implanta medidas de seguridad, inspiradas en un criterio preventivo y que tiende a readaptar al sujeto y a apartarlo del ambiente en que se favorecen sus tendencias delictivas. No obstante, dentro del Código Penal la reincidencia subsiste en su concepción clásica, hoy día superada 4 .

400.- Gasificación La doctrina distingue varias clases de reincidencia. Es reincidencia verdadera o propia aquélla que se produce cuando vuelve a cometer delito el que había sido condenado anteriormente y había cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia 6 aquélla en que incurre el que fue condenado antes en virtud de sentencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber cumplido aquella condena. Esta clasificación tiene importancia para los que mantienen el criterio clásico, porque evidentemente la explicación de insuficiencia de la pena anteriormente impuesta para frenar al delincuente, como principal f u n d a m e n t o de la agravación por el delito que sigue, conviene en especial a la reincidencia verdadera, i

Nuestro Código Penal, como veremos más adelante, contempla casos tanto de reincidencia verdadera como de ficta. Se llama reincidencia especifica aquélla en que el nuevo delito cometido es de la misma especie que el delito antes sancionado y reincidencia genérica la que consiste en la repetición de un delito de diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de juzgamiento. En muchas legislaciones antiguas la denominación de reincidencia se aplicaba únicamente a la reincidencia específica 4 . 4) Los artículos 99 a 109 del C. Penal de Italia constituyen, en cambio, preceptos informados por las modernas ideas sobre esta materia. 5) La falta de uniformidad en la nomenclatura juridico-penal se manifiesta también en estas denominaciones. Para Carrara y Maggiore, entre otros, la reincidencia propia corresponde a la especifica y la impropia a la genérica. 6) Pacheco sostiene que sólo la reincidencia especifica debe tenerse por agravante. "El que conspira por segunda vez, después de penado la primera -dice- acredita que es un incorregible conspirador: el que conspiró una vez y después riñe con otro, no acredita nada que sea análogo".

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La mayor parte de los autores estima de mayor gravedad la reincidencia específica, por cuanto ella revela u n a tendencia definida del delincuente a recaer en una misma clase de delitos, inutilidad de la pena para desarraigar esa mala pasión del sujeto e inclinación a la habitualidad. No faltan sin embargo —y Carrara se cuenta entre ellos— los que piensan que la reincidencia genérica demuestra mayor variedad de aptitudes para delinquir. El Código Penal chileno se refiere t a n t o a la reincidencia específica como a la genérica. Naturalmente que ambas clasificaciones admiten combinación entre ellas y, por consiguiente, puede haber reincidencia verdadera específica y genérica y reincidencia ficta específica y genérica, aun cuando solamente en el primer caso hace el distingo la ley chilena. De acuerdo con las nuevas tendencias penales reseñadas en el número anterior, Maggiore habla también de reincidencia simple, habitual y profesional. 401.

La reincidencia del N° 14

El primer caso de consideración de la reincidencia como agravante que se contiene en el art. 12 del C. Penal, aparece en el N.° 14 en los siguientes términos: "cometer el delito mientras se cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento". En el Código Penal Español de 1848 que sirvió de modelo respecto de estas disposiciones a la Comisión Redactora de nuestro Código Penal, no existía una agravante que mencionara la forma de reincidencia del N.° 14 de que tratamos. Esta circunstancia agravante es, pues, original del código chileno y fue introducida en la Sesión NT.° 138 de la Comisión Redactora, a indicación del señor Fabres, con ocasión de estudiarse la redacción definitiva del que es hoy el art. 91 del C. Penal, que correspondía a la prescripción del art. 125 del referido Código español, destinado a reglar la situación de los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoria delinquieren nuevamente durante el tiempo de su condena, sea mientras la cumplen sea después de haberla quebrantado.

Por razones históricas y sistemáticas el N.° 14 del art. 12 debe ser estudiado juntamente con el krt. 91 del C. Penal, contenido en título y párrafo sobre las penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo. 88


El alcance del art. 91 no es otro que esclarecer la forma en que se cumplirán las dos penas que corresponde sufrir al que durante una condena vuelve a delinquir. El proposito de la ley es resolver el orden en que deben cumplirse la pena que estaba en curso o el saldo que de ella restaba y la nueva que se impone por el delito cometido en ese período 7 . La solución general que da ese precepto no puede ser más simple: se cumplen ambas penas, la primitiva y la que la ley señala al nuevo delito, por el orden que el tribunal fije ateniéndose a las reglas que da el art. 74 para el caso de concurso material de delitos (ver N.° 479). Así se deduce de los incisos primero y final del mencionado art. 91. Los demás incisos de dicha disposición resuelven únicamente las dificultades a que da origen la voluntad legislativa de esa doble sanción en los casos en que la recaída en nuevo delito se produce mientras el delincuente cumple una pena temporal perpetua, ya sea de presidio, reclusión o relegación; para estas dificultades la ley proporciona respuesta en los incisos segundo, tercero y cuarto del art. 91, que son de índole muy reglamentaria y no requieren mayor explicación. Fijados de esta manera la finalidad y alcance del art. 91, corresponde explicar el N.° 14 del art. 12 del C. Penal, que en aquél tiene su origen. La agravante del N.° 14 constituye un caso de reincidencia ficta o impropia, dentro de la clasificación a que aludimos en primer término en el párrafo que antecede, porque opera sin necesidad de que se haya cumplido la pena impuesta al delincuente por su primer delito. Por el contrario, exige la disposición que el nuevo delinquimiento ocurra mientras se cumple aquella condena o después de haberla quebrantado 8 . Por cierto que el N.° 14, atendido lo que se acaba de exponer en orden a que el nuevo delinquimiento debe producirse en un determinado período, solamente rige para los que fueron condenados a 7) Asi lo establece con toda claridad el acta de la sesión N° 140 de la Comisión Redactora del C. Penal. 8) La jurisprudencia ha declarado que debe considerarse que se halla cumpliendo condena el que está en libertad condicional, como puede verse en sentencias de ¡a Corte de Iquique de 9 de mayo de 1927, publicadas en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 345 y de la Corte de La Serena que cita Santiago Fuenzalida en los N°s. 5, 6 v 9.

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una pena temporal (ver N.° 567) esto es, una que tiene duración en el tiempo. Esto fluye con más claridad aún del texto del art. 91. Quebrantar la condena significa no solamente forzar el recintu donde se cumple una pena privativa de libertad o escapar de él, sino sustraerse en cualquier forma a los efectos de la pena que se está cumpliendo 9 mediante la realización de actos contrarios a aquellos que corresponden al penado. Así se deduce del art. 90 del C. Penal. Por ello es que pueden quebrantarse no solamente las penas de presidio, reclusión o prisión, sino también las de relegación, confinamiento, extrañamiento y destierro. También pueden quebrantarse las penas privativas de derechos (inhabilitación para cargos u oficios públicos, etc., y suspensión de los mismos) ejerciendo esos derechos. En cambio, no será quebrantamiento de pena el simple no pago de la multa impuesta, tanto por no ser pena temporal como por no ser condena que se esté cumpliendo. N a d a dice la ley sobre la índole o gravedad del delito que se cometa durante el tiempo de la condena. Por consiguiente éste puede ser de la misma o de distinta especie que aquél que motivó la sentencia condenatoria anterior o de igual, menor o mayor gravedad. En cualquier caso opera la agravante, puesto que para ella se requiere tan sólo que se perpetre un delito mientras se cumple una condena o después de haber quebrantado la impuesta. Podría discutirse si la comisión de una falta durante el tiempo de la condena da lugar a la aplicación del N.« 14 del art. 12. En contra de esta posibilidad puede citarse el texto del art. 91 del C. Penal, que expresamente limita su aplicación a los que cometen "algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena" y que repetidas veces vuelve a referirse solamente a los que cometen crimen o simple delito, no obstante que el C. Español de 1848 expresamente hablaba de "delito o falta", lo que fue modificado por el legislador chileno. Pero en pro de esa posibilidad está el argumento de que el legislador chileno introdujo una agravante nueva, que aunque originada en el art. 91 (125 del C. Español de 1848), cobró vida propia sin que sus términos hicieran distingo acerca del nuevo hecho punible cometido. Sobre esta materia volveremos en el N.° 407.

Es tiempo durante el cual puede ser castigado el quebrantamiento de una condena todo el plazo que la ley señala en el art. 97 del C. Penal para la prescripción de la pena quebrantada. Justa9) Corrobora esta exigencia de que se esté cumpliendo ¡a pena el articulo 98 del C. Penal.

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mente dicho plazo de prescripción se inicia desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse (art. 98) y concluido cesa toda posibilidad de imponer el cumplimiento del saldo que restare de la pena al que la quebrantó. En cuanto a las medidas que se contemplan en el art. 90 del C. Penal, pese a las palabras de la ley no nos inclinamos a considerarlas como verdaderas penas, ni el quebrantamiento a estimarlo como un verdadero hecho punible; nos parecen más bien medidas legales para impedir nuevos quebrantamientos o poner fin al cometido, que muchas veces se reducen a la sustitución de una penaio por otra de más fácil vigilancia. Prueba de ello es que el referido art. 90 no está contenido dentro de los libros del C. Penal que contienen los diferentes crímenes, simples delitos y faltas y sus respectivas penas (Libros n y n i ) , sino en el Libro i, destinado a las normas generales sobre delito, responsabilidad penal y penas. Si esas medidas del art. 90 fueran consideradas penas habría que llegar a la poco lógica conclusión de que el que delinque de nuevo después de quebrantar una condena, soportaría tres diversas responsabilidades penales: primero, la correspondiente al primer delito que dio origen a la pena que se quebrantó; segundo, la derivada del hecho punible que sería el quebrantamiento de la condena, y tercero, la consiguiente al delito cometido durante el quebrantamiento. En cambio, la ley nos permite deducir que soporta solamente dos penas: una en que se convierte la pena quebrantada (la misma que se había impuesto, con aditamentos de mayor severidad, u otra nueva que entra a sustituirle) y la que corresponde por el nuevo delito perpetrado durante el quebrantamiento. Si la ley debiera entenderse como que impone tres responsabilidades diversas, que el quebrantamiento constituye un verdadero delito y que las medidas dispuestas por el art. 90 son auténticas penas, variaría la inteligencia que debe darse a la frase del N.° 14 "dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento", porque ella estaría referida al lapso dentro del cual sigue vigente la responsabilidad penal por el "delito de quebrantamiento". Para ello deberían computarse los plazos de acuerdo con el art. 94 del C. Penal, contados desde el día en que se cometió el quebrantamiento (art. 95). Según esta interpretación (puesto que los plazos de los arts. 94 y 97 son iguales en su duración) la diferencia estaría en que habría de estarse, para determinar la gravedad del delito que fija la duración del plazo de prescripción, a la pena establecida por la ley para el quebrantamiento, a diferencia de lo que antes sostuvimos en orden a basarse en la gravedad de la pena quebrantada (la pena del primer delito). Pero no sería fácil esa determinación, puesto que en el art. 90 se señalan como "penas" del quebrantamiento varias que dentro del art. 21 del C. Penal son accesorias de crímenes y simples delitos, de manera que surgiría la duda de cuál de esos hechos punibles debe calificar al quebrantamiento de condena. Por otra parte, en los casos en que el art. 90 manda sustituir la pena quebrantada por otra no podría averiguarse qué parte de la pena de sustitución

10) El carácter sustitutivo de esas penas está declarado por sentencia de ¡a Corte de La Serena, de 21 de mano de 1946, publicada en Gaceta de 1946, ler. semestre, pág. 213.

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corresponde al saldo que restaba de la condena quebrantada y qué parte es la sanción por el "delito de quebrantamiento", fuera de que no queda determinada siquiera en la ley la duración de la pena de sustitución, de modo que no es posible señalar si es de crimen, simple delito o falta. Pero no hay duda que la letra de la ley presta también asidero a ta interpretación que desechamos.

Por lo que se refiere al tiempo durante el cual la comisión de nuevo delito va a permitir agravar la responsabilidad consiguiente a éste, fuera de lo ya dicho nos remitimos al párrafo N.° 405 relativo a la prescripción de la agravante de reincidencia. Finalmente hemos de observar que el art. 63 del C. Penal, que trataremos en detalle en el N.° 414, ha creado dificultades acerca de la aplicación del art. 12 N.° 14 por pensarse que en el art. 91 del C. Penal se señalan penas especiales a los que durante el cumplimiento de la condena o durante el quebrantamiento de ella delinquen de nuevo. Pero ya explicamos que el art. 91 referido se limita a establecer la manera de cumplir dos penas sucesivamente impuestas y solamente por excepción, cuando se trata de penas perpetuas que se están cumpliendo o han sido quebrantadas, fija una sola pena especial que cubre la responsabilidad que proviene de ambos delitos, lo que ocurre en sus incisos segundo, tercero y cuarto. La regla general que fluye del art. 91, en los incisos primero y final, es que el delincuente cumple las penas de ambos delitos. Ahora bien, es indudable que solamente en los casos de excepción, en que hay una pena especial y única que considera el nuevo delinquimiento, el art. 63 impide que por virtud de la reincidencia pueda agravarse la responsabilidad penal del delincuente. Mas en el caso general, en que se aplican dos penas separadas, nada obsta a un aumento de la segunda, en virtud de concurrir la agravante del N.° 14 del art. 12 del C. Penal 11 .

11) Esta era también la idea de la Comisión Redactora, según aparece del acta déla sesión N° 140. As ib ha declarado la Corte de Valdivia en fallo de 9 de noviembre de 1937 que se publica en Rev. C. P. tomo III, pág. 404. Sin embargo, la Corte de La Serena, en sentencia de 13 de febrero de 1946, dictada por mayoría de votos v que publica Gaceta de 1946, tomo I, pág. 201, llega equivocadamente a una decisión contraria.

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4 0 2 . - La reincidencia del N° 15 El N.° 15 del art. 12 del C. Penal considera otro caso de reincidencia con efectos de agravante de la responsabilidad penal, consistente en "haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor p e n a " . Esta agravante debe ser estudiada, al igual que la que sigue, en relación con el art. 92 del C. Penal, equivocadamente incluido en título y párrafo que versan sobre los que durante una condena delinquen de nuevo. Este art. 92 es un precepto explicativo de las agravantes que llevan los N. 0 1 15 y 16 del art. 12, no obstante que por un error de referencia su último inciso aluda a los N. 0< 14 y 15 de este último artículo. La simple lectura del art. 92 resuelve una primera cuestión a que podría dar origen el texto del N.° 15 del art. 12, en orden a si es necesario que las condenas anteriores a que se refiere la disposición hayan sido cumplidas o no. El art. 92 claramente exige que el'nuevo delito se cometa "después de haber cumplido la condena", corroborando lo que se desprende del propio N.° 15, donde el legislador requiere "haber sido castigado", frase que da a entender que la pena impuesta anteriormente tiene que haber sido cumplida. Se trata, por consiguiente, de un caso de reincidencia verdadera o propia, dentro de la primera de las clasificaciones del N.° 400. Sin embargo, en razón de lo que expresa el N.° 4 del art. 93 del C. Penal, debe estimarse que hace excepción a esta exigencia de estar cumplida la pena impuesta por sentencia ejecutoriada el caso del condenado cuya pena fue indultada. En efecto, la mencionada disposición legal declara en forma expresa que el indulto, que remite o conmuta la pena del condenado, no quita a éste el carácter de tal " p a r a los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes". La amnistía, en cambio, elimina por completo la pena y sus efectos, razón por la cual no podría tenerse como reincidente al que recae en delito si su anterior delinquimiento fue favorecido por ella. Otra cuestión que también resuelve claramente el art. 92 del C. Penal es la relativa a si para la aplicación del N.° 15 del art. 12 se requiere de una condena anterior o de más de una. En efecto, dispone aquel precepto que esta agravante se apreciará cuando, tratándose de delitos de distinta especie, el culpable ha sido castigado 93


ya por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena. Con ello confirmó que la palabra "delitos", puesta en plural en el N.° 15, exige pluralidad de hechos punibles anteriores, que hayan sido castigados en virtud de sentencias ejecutoriadas 1 1 . Es de notar que la Comisión Redactora (sesión 9.*) se propuso j u s t a m e n t e exigir que el reo hubiera sido condenado anteriormente más de u n a vez para que procediera la agravación 1 * y que con este fin puso en plural la palabra "delitos", que en el C. Penal Español de 1848 aparecía en singular. Los delitos que hayan sido objeto de las condenas anteriores deben tener asignada en la ley una pena no inferior al nuevo delito cometido. En consecuencia, la pena de aquéllos ha de ser, como literalmente lo indican el N.° 15 del art. 12 y el art. 92, igual o mayor que la del delito actual. El legislador se refiere en estos casos a la pena que la ley señala a los delitos y no a la pena que por circunstancias concurrentes haya sido aplicada al delincuente en las sentencias anteriores (ya se trate de atenuantes, agravantes, eximentes incompletas, etc. 1 *). Ninguna exigencia contiene la ley en orden a la especie o índole de los delitos anteriores, aparte de una entidad no menor que la del nuevo delito determinada por la gravedad de la pena. Por consiguiente, el N.° 15 en estudio establece una reincidencia genérica, dentro de la segunda clasificación del N.° 400. En resumen, la circunstancia N.° 15 del art. 12 del C. Penal trata de una reincidencia verdadera y genérica, que agrava la responsabilidad penal por un nuevo delito siempre que concurran los siguientes requisitos: a) condenas anteriores por dos o más delitos; 12) Sentencia de 23 de abril de 1936 de la Corte Suprema, publicada en Gaceta de 1936, tomo I, pág. 240. 13) Esta constancia de la Comisión Redactora seria el único obstáculo para aplicar la agravante al delincuente que en oportunidad anterior fue condenado en una sola sentencia por dos o más delitos, porque el texto mismo de la ley no lo impide. La Corte de La Serena, en sentencia de 25 de agosto de 1944, publicada en Jurisprudencia al Día, de 1944, pág. 416, declaró no ser suficiente para que obre la agravante del N° 15 la existencia de una sentencia anterior cumplida que había condenado por varios delitos. 14) Sentencia de la Corte de Concepción de 21 de abril de 1922, publicada en Gaceta de 1922, tomo 1, pág. 865.

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b) haber cumplido las penas de esos delitos; c) que esos delitos tuvieran fijada en la ley igual o mayor pena que el nuevo delito. 4 0 3 . - La reincidencia delN° 16 El N.° 16 del art. 12 del C. Penal expresa que es circunstancia agravante "ser reincidente en delito de la misma especie". No definió la ley chilena lo que debe entenderse por reincidente, palabra que aparece por primera vez dentro del código, pero el art. 92, explicativo también de la disposición en estudio 16 , nos permite concluir que dio a la expresión el significado jurídico al que aludimos en los párrafos 397 (parte final) y 399. En efecto, ese art. 92 explica que para que un hecho se considere revestido de circunstancia agravante según el N.° 16 del art. 12 16 , es necesario que el culpable haya cumplido antes una condena 1 7 por un delito anterior de la misma especie. De modo que este N.° 16 trata de la reincidencia verdadera y específica. El primer requisito de esta agravante, que fluye del art. 92, consiste, pues, en que por el delito anterior haya habido sentencia condenatoria ejecutoriada 1 8 y además se haya cumplido la condena. No exige la ley en este N.° 16, como lo hizo en el N.° 15, que haya pluralidad de delitos o condenas anteriores; basta un solo delito que 15) Excepcionalmente se ha sostenido que el artículo 92 no es explicativo del articulo 12 N° 16, como puede verse en el voto disidente que aparece en la sentencia de Corte de Santiago, de 24 de mayo de 1935, publicada en R. C. P. de 1935, tomo I, pág. 400 y él que figura en sentencia de la Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, publicada en Gaceta de 1948, ler. semestre, pág. 287. 16) Repetimos ¡o dicho en el N° 402 respecto de que la cita de los N°s. 14 y 15 del articulo 12 que se contiene en el articulo 92 es equivocada y debe entenderse hecha a los jV°j. 15 y 16 del referido articulo 12. 17) La jurisprudencia ha estimado que el sujeto favorecido por remisión condicional de la pena no ha cumplido su condena y no le afecta a él esta agravante. Ver sentencia de la Corte de La Serena, de 14 de febrero de 1948, en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 287 y sentencia de la Corte de Iquique, de 11 de diciembre de 1958, en Rev. D. tomo L V, secc. 4ta., pág. 204. 18) La Corte de Valparaíso estableció en sentencia de 15 de marzo de 1915, publicada en Gaceta de 1915, ler. semestre, pág. 247, que si el nuevo delito fue cometido en época anterior a ¡a sentencia condenatoria del primer delito, no se da la agravante.

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haya sido objeto de sentencia condenatoria cumplida. Así se desprende de la forma singular en que usa la expresión delito, v lo aclara el art. 92. Pero ese delito anterior, con pena cumplida (cumplimiento que al igual que en la agravante del N.° 15, según vimos en el párrafo anterior, tiene la excepción del condenado al que se indultó la pena), ha de ser de la misma especie del nuevo delito, y esta exigencia sí que ha dado origen a nutrida controversia entre los comentaristas y en la jurisprudencia. P a r a unos, delito de la misma especie es el que está sancionado por la misma disposición legal; otros, en cambio, piensan que delitos de la misma especie son aquellos que presentan caracteres comunes, aun cuando estén contemplados en diversos preceptos penales. Dentro de la última opinión hay menor o mayor elasticidad, pues algunos encuentran delitos de la misma especie aun en tipos situados dentro de títulos diferentes de la parte especial del C. Penal, otros creen que la misma especie incluye hechos contenidos en el mismo título del código (Etcheberry) y aun hay quien piensa que son de la misma especie los contenidos en el mismo párrafo de la ley. Pacheco no explica el significado de la expresión "de la misma especie", pero su comentario indica a las claras que piensa en la repetición del mismo delito. Alejandro Fuensalida expresa que se exige la identidad del delito. Los comentaristas chilenos más recientes se conforman con una identidad relativa (Del Río y Labatut), que alcanza a los delitos que presentan una naturaleza común, según la naturaleza del bien jurídico comprometido y del móvil que impulsa al delincuente. El C. Penal de España vigente zanjó la dificultad a partir de la reforma de 1870 exigiendo que se trate de delitos comprendidos en el mismo título del código, regla que no puede satisfacer al jurista que comprueba la gran variedad de hechos punibles que se inclnyen dentro de algunos títulos (basta citar, a! efecto, los títulos vi y vil del Libro n de nuestro C. Penal). Ha de preferirse la redacción del C. Italiano, que habla de "infracción de la misma índole" (art. 99), explicando, luego, que se consideran para ello no solamente las infracciones que violen la misma disposición legal, sino también las que aun cuando estén previstas en diversas disposiciones del Código o aun en leyes distintas, por la naturaleza de los hechos que la constituyen o de los motivos que las determinaron, presentan, en casos concretos, caracteres fundamentales comunes (art. 101). En el art. 509 del C. de Procedimiento Penal, que da reglas sobre la forma de sancionar la reiteración de delitos de la misma especie (tomando el término reiteración en el sentido de repetición de delitos que no han sido objeto de condena anterior), se dispone por el inciso final que se considerarán delitos de una misma especie "aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley q«e

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO los castiga". Pero ese precepto establece en forma expresa que esa norma rige solamente "para los efectos de este artículo 509", que regla una materia diversa de la reincidencia. Por esta razón no nos cabe duda alguna que el inciso final del art. 509 referido no tiene aplicación respecto de la reincidencia.

La palabra "especie" designa, según el diccionario, al conjunto de cosas semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes. Luego, al exigir la ley la misma especie de delitos no establece que haya de tratarse de idénticos delitos, esto es, de delitos que estén penados en una única disposición legal. De ser ésta la voluntad legislativa, habría sido más apropiado hablar de reincidencia en el mismo delito o en igual delito. Basta, en consecuencia, semejanza en los delitos perpetrados que provenga de caracteres comunes. Como la ley no especifica los caracteres comunes que han de presentar los delitos, ellos no pueden ser otros que los que distinguen unos de otros, que son, principalmente, el bien jurídico protegido, el ánimo perseguido por el delincuente y, dentro de ciertos límites la forma de ejecución. También tiene mucho valor, para los efectos de apreciar cuáles son delitos de la misma especie, el que el legislador dicte reglas comunes para ellos. En materia de lo que debe entenderse por "delitos de la misma especie" hay una copiosa jurisprudencia. En sentencia de la Corte de La Serena de 19 de febrero de 1945, se analiz? la palabra "especie" conforme a su acepción filosófica y como adversativa de "género", tomada ésta en la misma acepción 1 9 . No obstante, la decisión no se adopta sobre la base de ese significado. A nuestro juicio, el legislador da a la expresión especie su sentido natural y no su significado filosófico en el N.° 16 del art. 12 del C. Penal. La Corte Suprema, en sentencia de 16 de Abril de 1946 20 , estimó que la reincidencia es, por definición, ta repetición del mismo hecho delictuoso específicamente considerado, salvo en aquellos casos en que por excepción y en virtud de disposición expresa puede ampliarse el concepto a hechos delictuosos distintos del que es objeto del juzgamiento. Rechazamos esta interpretación. Las principales vacilaciones de la jurisprudencia se manifiestan en torno a los delitos contra las personas y contra la propiedad. Es asi cómo, en numerosas ocasiones, ha dicho que el robo y el hurto son delitos de la misma especie 21 , pero otras 19) Ver repertorio de Santiago Fuenzalida, artículo 12 N° 16, cuestión N° 46, pág. 227. 20) Publicada en Jurisprudencia al Día de 1946, pág. 112. 21) Ver especialmente sentencias de la Corte de Temuco, de 2 de julio de 1935, publicada en R. C. P. tomo I, pág. 544 y de 7 de agosto de 1946, publicada en R. C. P. tomo IX,

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EDUARDO NOVOA MONREAL tantas veces lo ha negado 2 8 , a nuestro juicio, con error. La mención que se hace, para contradecir la tesis que consideramos ajustada a la ley, de una constancia que figura en el acta de la sesión 90." de la Comisión Redactora del C. Penal, en la que se consignó que el robo no es una especie del género hurto, es enteramente impertinente a este debate, a nuestro juicio, porque allí las expresiones "género" y "especie" se usaron en su acepción filosófica y no en su sentido natural. Solamente en ese sentido, de no ser el robo una ramificación de un tronco común llamado hurto, debe tomarse todo lo que se expresa en esa constancia. El mejor argumento en favor de nuestra posición se halla en el art. 432 del C. Penal, que en una sola disposición define el robo y el hurto. Generalmente ha negado que el delito de robo con homicidio sea delito de la misma especie en relación con el robo con simple violencia en las personas 8 ', en relación con el homicidio 21 y en relación con la estafa 2 6 . Lo mismo ha ocurrido entre robo con violencia y lesiones 26 . La Corte de Valdivia, el 9 de noviembre de 1937, admitió la agravante en contra del autor de hurto que antes fue condenado por estafa 2 7 . (Continuación nota 21) pág. 218; de la Corte de Iquique, de 8 de octubre de 1948, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 393; de la Corte de Talca de 29 de marzo de 1950, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 389; de ¡a Corte de Chillán de 26 de julio de 1952, publicada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pág. 205, y de la Corte Suprema de 2 de octubre de 1951, publicada en Rev. D. tomo XLVIII, secc. 4a, pág. 244. También pueden consultarse sentencias de la Corte de Tacna, de 28 de marzo de 1911, publicada en Gaceta de 1911, ler. semestre, pág. 390; déla Corte de Talca de 17 de julio de 1914, publicada en Gaceta de ese año, pág. 1.100, y de la Corte de Talca de 17 de noviembre de 1941, publicada en R. C. P., tomo V, pág. 296. 22) Ver sentencias de Corte de Concepción de 9 de mayo de 1913, publicada en Gaceta de 1913, pág. 1.097 y de 11 de mayo de 1914, publicada en Gaceta de ese año, página 687; de la Corte Suprema de 28 de abril de 1917, publicada en Gaceta de 1917, ler. semestre, pág. 206; de la Corte de Talca de 17 de junio de 1917, publicada en Gaceta de 1917, ler. semestre, pág. 1.046; de la Corte de Valparaíso, de 7 de junio de 1920, publicada en Gaceta 1920, ler. semestre, pág. 445; de la Corte de Iquique de 31 de agosto de 1938, publicada en Gaceta de 1938, 2o semestre, pág, 272; de la Corte de Chillán de 12 de mayo de 1943, publicada en Gaceta de 1943, ler. semestre, pág. 313; de la Corte de La Serena de 18 de marzo de 1944, publicada en Gaceta de 1944, ler. semestre, página 177, y de la Corte de Chülán de 31 de diciembre de 1946, publicada en Gaceta de 1946, 2o semestre, pág. 518. 23) Corte de Concepción, 19 de junio de 1912, publicada en Gaceta de ese año, ler. semestre, pág. 938, misma Corte, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, página 1.158 y Corte de Temuco, 14 deoctubre de 1936, publicada en R. C.P., tomoll.pág. 602. 24) Corte de Concepción, 30 de julio de 1914, publicada en Gaceta de 1914, pág. 1.158. 25) Corte Suprema, 7 de septiembre de 1946, R. C. P. tomo IX, pág. 332. 26) Corte de Concepción, 26de marzo de 1941, Gaceta de 1941, ler. semestre, pág. 433. 27) Publicada en R. C. P. tomo III, pág. 404.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO En delitos de homicidio y lesiones ha habido decisiones discrepantes, considerándose en algunos casos, como lo hizo la Corte de Concepción, en sentencia de 30 de diciembre de 1942 (Gaceta de 1942, 2.« semestre, pág. 448), las circunstancias del delito y las armas empleadas 2 8 . Grave yerro es el que se aprecia en numerosos fallos que sostienen que no son delitos de la misma especie los hechos en que no hay coincidencia dentro del grado de ejecución que alcanzaron o dentro del grado de participación del sujeto, tratándose de hecho punible previsto en el mismo tipo 2 9 , por ejemplo, entre hurto consumado y tentativa de hurto, o entre autor de robo y encubridor de robo. Afortunadamente en contra de esta tesis que barrena todo el fundamento criminológico de la reincidencia y que desconoce el tenor del precepto en examen, se han publicado algunas sentencias 1 0 . Muchos tribunales han afirmado que no son delitos de la misma especie el hurto simple delito (arts. 446 a 448) y el hurto falta (art. 494 N . ° 1 9 ) n . A nuestro juicio no puede negarse la identidad de especie de delito cuando se trata de dos hechos idénticos que solamente difieren en la cuantía de la cosa sustraída y en la gravedad de la pena asignada. Pero en lo relativo al efecto de las faltas sobre la reincidencia nos remitimos a lo que se expresa en el párrafo 407 de este capítulo.

404.— Relaciones entre las tres agravantes de reincidencia En el N.° 400 referíamos las discrepancias surgidas en la doctrina acerca de la clase de reincidencia que tiene mayor gravedad, si la específica o la genérica. Dentro de ta ley chilena la cuestión no ofrece

28) Dicha sentencia, al igual que la de la Corte de Valdivia de 17 de junio de 1938, publicada en R. C. P. tomo IV, pág. 344, estiman que son de la misma especie, en contra del fallo de la Corte de Concepción de 23 de octubre de 1918, publicada en Gaceta de ese año, pág. 1.753. 29) Sentencias de Corte de Concepción, 21 de agosto de 1912, publicada en Gaceta de 1912. 2o semestre, pág. 54; 4 de septiembre de 1912, publicada en. mismo volumen, pág. 180; de la Corte de Valparaíso, 1° de julio de 1923, publicada en Gaceta del año indicado, 2o semestre, pág. 462; de Corte de Iquique, 6 de septiembre de 1939, publicada en Gaceta de 1939, 2o semestre, pág. 415; de Corte de La Serena, 11 de agosto de 1945, publicada en R. C. P. tomo VIII, pág. 222. 30) Corte de Temuco, 30 de agosto de 1935, en R. C. P. tomo I, pág. 546 y Corte de Valdivia, 30 de abril de 1949, en Gaceta de 1949, ler. semestre, pág. 355, 31) Corte de Concepción, 26 de septiembre de 1911 y 16 de octubre de 1911, Gaceta de 1911, 2o semestre, págs. 394 y 627; 9 de noviembre de 1920, Gaceta de ese año, 2o semestre, pág, 697; Corte de Iquique, 4 de abril de 1934, Jurisprudencia ti Día de 1934. pág. 128, y Corte de Santiago, 29 de marzo de 1943, Gaceta de 1943, ler. semestre, pág. 209.

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d u d a : es más grave la reincidencia específica, de que t r a t a el N.° 16 del art. 12, puesto que para que ella obre basta el castigo anterior de un solo delito, sin considerar la gravedad de la pena a él asignada. En cambio, la reincidencia genérica reclama el cumplimiento de condena por dos o más delitos y que esos delitos tengan señalada en la ley una pena no inferior a la que está prevista p a r a el nuevo delito (art. 12 N.° 15). También se suscita la cuestión de si pueden aplicarse simultáneamente a un reo dos de las agravantes de reincidencia o aun todas ellas cuando en un hecho concurran las circunstancias que les dan origen. Como norma general repetimos que en un mismo hecho no puede apoyarse más de una circunstancia de agravación o atenuación de responsabilidad. El que está cumpliendo una pena por delito de homicidio y se hace reo de otro delito de homicidio, queda sujeto únicamente a la agravación que proviene del N.° 14 del art. 12, destinado a los que delinquen mientras cumplen la condena. No correspondería aplicar en este caso el N . ° 16 del mismo artículo, tanto porque el primero es norma especial, que prima en su aplicación, como porque la pena por el delito anterior de la misma especie no estaba cumplida, motivo por el cual no procede aplicar la última disposición mencionada' 2 . Cuando un sujeto que ha cumplido penas por violación y hurto de más de E° 500, perpetra un nuevo hurto de menos de E° 500 (menos graves que los anteriores), no puede verse afectado por las dos agravantes de los N,°* 15 y 16 del art. 12, porque en su caso un mismo hecho, la condena por hurto de más de E° 500, estaría apoyando simultáneamente dos circunstancias diversas de agravación: por ser uno de los dos delitos anteriores que merecen mayor pena (N.° 15 del art. 12) y por ser el delito anterior de la misma especie (N.° 16 del art. 12) í 3 . Sin embargo, pueden presentarse casos en los cuales concurran hechos que separadamente permitan llenar los requisitos de cada una de las tres agravantes de reincidencia. Supongamos un individuo que cumple condena por delito de homicidio, y que comete un hurto en el establecimiento penitenciario, siendo que antes había terminado de cumplir otras dos condenas por homicidio y una condena por delito de hurto. Tendríamos aquí tres aspectos diferentes: a) para considerar la agravante del N . ° 14, tomaríamos en cuenta la pena que se está cumpliendo por homicidio y el hurto que se comete durante ella; b) para considerar la agravante del N.° 15, tomaríamos en cuenta las condenas anteriores por dos homicidios, delitos más graves que el nuevo delinquimiento por hurto, y c) para considerar la agravante del N.° 16, tomaríamos en cuenta la condena cumplida por hurto en relación con un nuevo delito de esta misma especie cometido por el penado. El ejemplo tiene mucho de teórico, pues normalmente habrá prescrito la reincidencia por 32) Así lo resolvió la Corte de Santiago en fallo de 24 de mayo de 1935, publicado en R. C. P. tomo I, pág. 400. 33) Un caso semejante resolvió, con igual criterio, la Corte de La Serena, el 25 de febrero de 1944 (publicada la sentencia en Gaceta de 1944, primer semestre, pág. 181).

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO la mayor parte de los delitos cuya pena se cumplió, atendida la brevedad de los plazos señalados en el art. 104 del C. Penal y el momento desde el cual se empiezan a contar. Pero podría presentarse en la práctica si algunas de las penas anteriores fueron indultadas. Labatut estima que en casos como el propuesto, en que hay hechos diversos que colman las exigencias de más de una agravante de reincidencia, deben considerarse las varias que se configuren en virtud de ellos. Por nuestra parte, no estamos tan seguros de que en la situación planteada se llenen independientemente todos los hechos correspondientes a las tres circunstancias de agravación por reincidencia, por la muy simple razón de que el nuevo delito, que junto a el o los delitos anteriores es un requisito sirte qua non de la reincidencia, sería un elemento común a las tres agravantes. Pero aun en el caso de resolver que es una sola la agravante que procede, restaría el problema de saber cu.íl de las tres que se presentan como posibles prefería sobre las otras. La constancia que la Comisión Redactora dejó en la parte final del acta de la sesión N.° 137 no puede ser utilizada para argumentar en una cuestión de esta naturaleza, aun cuando allí se haya establecido que se emplearía el singular y no el plural en el último inciso del actual art. 92, cuando se mencionan las circunstancias agravantes, "para que no se atribuya a este caso el efecto que producen dos o más circunstancias de aquella especie, sino el de una sola cuando no concurran otras" por varias razones. En primer lugar, no se especificó claramente si se quería dar un criterio para resolver el caso en que unos mismos hechos pudieran cubrir simultáneamente los términos de más de una agravante. En segundo lugar, la salvedad final de la frase de la Comisión que hemos puesto en cursiva vuelve todo el problema a su punto inicial, ya que la dificultad consiste en saber precisamente cuándo concurren otras agravantes. Finalmente, el propósito de la Comisión Redactora no fue seguido por el legislador, pues el inciso final del art. 92 tiene redacción en plural y no en singular para referirse a las agravantes de que se considerará revestido el hecho.

4 0 5 . - Prescripción déla reincidencia Dispone el art. 104 del C. Penal que "las circunstancias agravantes comprendidas en los N . 0 ' 15 y 16 del art. 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos". Nuestra ley resolvió en forma expresa, del modo que se ha señalado, la discusión doctrinaria relativa a si la condena anterior debe ser considerada cualquiera que sea el tiempo transcurrido hasta la comisión de un nuevo delito o si solamente debe operar dentro de un cierto lapso, pasado el cual el anterior delito no será recordado para los efectos legales. 101

EDUARDO NOVOA MONREAL Los positivistas, en especial Ferri y Garófalo, piensan que la reincidencia debe tener efectos permanentes, que durarán cualquiera que sea el tiempo corrido desde la primera condena, porque un nuevo delito, mientras más postergado en el tiempo, mejor demuestra el arraigo de una tendencia peligrosa para la sociedad, dilatada en su manifestación externa solamente por falta dé una ocasión favorable. Garraud, Vidal y Alimena, estiman, en cambio, que el haber transcurrido un tiempo largo de la vida del sujeto que tuvo condena anterior, sin tener recaídas, permite afirmar que no hay en él persistencia a delinquir y que la pena impuesta resultó eficaz. En España hasta una modificación del C. Penal de 1925, la reincidencia no prescribía. La Comisión encargada de la Reforma del C. Penal Chileno en 1945, acordó recomendar la supresión del art. 104 del C; Penal.

El plazo de diez o cinco años se cuenta desde la fecha en que se cometió el delito anterior, no desde que se terminó de cumplir la pena. Esta forma de computar el p l a z o " , conduce al absurdo de que podrán no ser considerados delitos anteriores tan graves que su pena, de años de duración, acaba de ser cumplida. La ley debió disponer, para ser consecuente con su idea de que el f u n d a m e n t o de la reincidencia es la ineficacia de la pena anteriormente impuesta, que la prescripción empezaría a correr desde que concluyera el cumplimiento de la pena por el delito anterior. La prescripción del art. 104 rige solamente con la reincidencia verdadera y no se aplica al N.° 14 del art. 12 del C. Penal, que aquél no menciona". La reincidencia del citado N.° 12 subsiste como agravante durante el período que señala su propio texto, esto es, mientras se está cumpliendo una pena temporal o, en el caso de quebrantamiento, mientras ese quebrantamiento puede ser castigado, lo que significa remitirse al plazo de prescripción de la pena que se quebrantó, según el art. 97 del C. Penal, porque durante ese lapso perdura la posibilidad de sancionar al quebrantador (ver N.° 401). 34) Es justamente un argumento derivado de este precepto el que ha permitido sostener, excepciondmente, que para la reincidencia basta la sentencia condenatoria firme y que no es indispensable haber cumplido la condena impuesta, según vimos en la nota 15 de este capitulo. 35) La Comisión Redactora aprobó en sesión 139 una redacción para el articulo 102 (actual 104) en que se daba regla para ¡a prescripción de todas las agravantes de reincidencia, incluyendo el N° 14. Pero en la sesión 140 se eliminó la referencia al N° 14, vanándose la regla.

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406.- Casos especiales que pueden presentarse relativos a la condena anterior La exigencia de una condena anterior, común a todas las formas de reincidencia, da lugar a variadas cuestiones de que trataremos en este párrafo. Una primera cuestión es la de si deben ser tenidas en cuenta para declarar que hay reincidencia, sentencias condenatorias dictadas en país extranjero. H o y día no tiene apoyo en la doctrina la antigua tesis de que las sentencias extranjeras no deben ser consideradas en razón del principio de la territorialidad de las leyes penales y de la soberanía e independencia de los Estados. La tendencia actual, acogida por numerosos congresos penales y fijada en muchas legislaciones penales modernas 3 ®, es la de reconocer fuerza a las sentencias dictadas en país extraño, t a n t o por el hecho de que ellas sirven para demostrar la inclinación y peligrosidad del delincuente, como porque en nuestra época han aumentado los delincuentes internacionales, que realizan sus actuaciones delictuosas en diversos países, con lo que atentan en contra de los intereses jurídicos de toda la comunidad humana. El C. de Derecho Internacional Privado ha venido a dar apoyo legislativo a la doctrina imperante, pues en su art. 310 manda que sea tenida en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante, para el concepto legal de la reiteración o de la reincidencia, salvo los casos en que se opusiere la legislación local. Por cierto que este precepto rige solamente respecto de los Estados contratantes, sin perjuicio de su valor como principio generalmente reconocido de Derecho Internacional 8 7 . Otra cuestión es la de si deben apreciarse toda clase de hechos punibles anteriormente sancionados o si deben ser excluidos algunos de menor gravedad o que no comportan una reprobación social muy intensa. Especialmente se consideran desde este aspecto los cuasidelitos, los delitos políticos, los delitos militares y las faltas.

36) Códigos penales de Italia (articulo 12), de Suiza (artículo 67), de Noruega (articulo 61), de Dinamarca (articulo 81), de Méjico (articulo 20), de Argentina (articulo 50) y del Perú (articulo 111). 37) Ver sobre esta materia la parte final del párrafo III, en el Tomo I.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Muchos autores se pronuncian contra la consideración de cuasidelitos que hayan sido objeto de sentencia condenatoria, cuando se trata de juzgar un delito y viceversa, por estimar que es tan diferente la naturaleza de ambos hechos que no puede haber influencia del uno sobre el otro. Algunos autores, positivistas especialmente, creen admisible la promiscuación, basándose en que la negligencia tiene una raíz psíquica común con el dolo8®. Pero de modo casi uniforme se acepta que un cuasidelito anteriormente sancionado debe agravar la situación del que es inculpado por cuasidelito posterior, debido al manifiesto desp recio hacia las exigencias jurídicas que imponen cuidado, diligencia y prudencia ante bienes jurídicos valiosos, que esa repetición exterioriza. El Proyecto Chileno de Reforma de 1945, se atiene en esta materia a la opinión hoy día predominante, en su art. 13 N . ° 14. Un criterio similar se ha manifestado respecto de los delitos puramente militares, esto es, aquéllos que pueden ser cometidos únicamente por miembros de las fuerzas armadas en razón de sus funciones específicas y que sólo importan lesión a bienes jurídicos del orden militar. También se sostiene que la reincidencia puede existir sólo en la repetición de delitos puramente militares, pero no entre un delito de esta clase y otro delito. La tendencia general es no considerar los delitos políticos propiamente tales (ver N . ° 127 del Tomo i) para los efectos de la reincidencia, bien sea un delito de ésos el que motivó la condena anterior, bien sea de esa clase el nuevo hecho cometido.

Sin embargo, cada día se abre paso con más fuerza en la doctrina la tesis de que no deben hacerse distinciones entre los diversos hechos punibles y mucho menos excluir de plano a algunos de ellos del ámbito de la reincidencia, sino que deben concederse facultades al juez para que pueda apreciar en cada caso concreto si alguno de ellos, cualquiera que sea, es indicio de una tendencia antisocial del agente, lo que en caso afirmativo hará que se le tenga por reincidente. Nuestro código no hace distinción alguna al tratar de la reincidencia, salvo en el N.° 16 del art. 12 en que exige que se trate de delitos de la misma especie, de modo que toda clase de hechos punibles queda sujeta, en principio, a las normas sobre reincidencia, sin perjuicio de lo que se expresa en el párrafo siguiente. 407.- Reincidencia en faltas En general, se ha opuesto la doctrina a tener en cuenta, para los efectos de la rein. cidencia, a las faltas. El art. 100 del C. Penal de Italia permite al juez excluir la rein38) (torrara, Alimena, Pessina, Garraud y Manzini se oponen, entre otros, a mezclar delitos dolosos y culposos para los efectos de la reincidencia, florión y Altavilla están en posición contraria.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO cidcncia entre contravenciones, a menos que se trate de infracciones de la misma índole. Dentro del texto de nuestro Código Penal es problema difícil determinar si las faltas tienen valor para la reincidencia. Para negar la influencia de las faltas en la reincidencia pueden darse dos argumentos de texto. Estos son, en primer lugar, el art. 104 del C. Penal, destinado a determinar el tiempo durante el cual se tomarán en cuenta las agravantes de los N. 0 ' 15 y 16 del art. 12 para el individuo que antes fue condenado, pues ese precepto solamente se pone en los casos de que la condena anterior versare sobre crimen o sobre simple delito, sin mencionar las faltas. En segundo lugar, el art. 91 del C. Penal que señala la forma de aplicar las penas al que durante una condena delinque de nuevo y que regla el mismo hecho previsto en el N . ° 14 del art. 12 del mismo código, relativo a la reincidencia ficta, porque también se limita a hablar de crímenes y simples delitos, sin aludir a las faltas. En apoyo de la opinión contraria se dice que cuando la ley penal habla de "delitos", sin otro calificativo, como ocurre en los N."» 14, 15 y 16 del art. 12 y en el art. 92 del C. Penal, entiende abarcar todos los hechos punibles señalados en el art. 3 del C. Penal, cualquiera que sea su gravedad, de modo que deben considerarse incluidas las faltas. Se agrega que la no mención de las faltas por el art. 104 puede deberse a un simple olvido del legislador o a un deseo de no establecer prescripción respecto de la reincidencia en faltas 3 4 , tal vez porque de fijar para ella un plazo de prescripción éste habría tenido que ser excesivamente breve. Se recuerda que el art. 564 del C. de Procedimiento Penal, si ruado dentro del procedimiento aplicable a los juicios por faltas, se refiere expresamente a la posibilidad de reincidencia en esta clase de infracciones penales y que el art. 562 del mismo código obliga al juez a expresar en la sentencia por faltas si el reo ha sido antes condenado. Por último, se invocan los propósitos de la Comisión Redactora del C. Penal, que fueron castigar la mala Jama del reo, ya que se había establecido como atenuante su irreprochable conducta anterior, por estimarse que la repetición de hechos análogos, aun cuando de diferente gravedad, contribuye a comprobar mala fama 4 0 . La jurisprudencia chilena se ha pronunciado en fallos muy antiguos rechazando, por lo general, la influencia de las faltas en la reincidencia 41 . Pedro J. Fernández reproduce en sus comentarios al C. Penal una sentencia de 1883 en la que se expone con amplitud la cuestión en estudio, especialmente en un voto disidente, que contradice al fallo. 39) Del Rio. 40) Pedro J. Fernández, que agrega este argumento cita, además, diversas constancias de la Comisión Redactora en que aparece claro que cuando ella se refiere a delito incluye a las faltas, como son las que figuran en las actas de las sesiones 125 y 168, y también el propio mensaje con que el Ejecutivo enrió al Congreso él Proyecto de C. Penal. 41) Ver sentencias de la Corte Suprema que se publican en Gaceta, año 1876 tomo II, pág. 1.500; año 1884, pág. 2.223; año 1886, tomo I, pág. 542, y año 1910, tomo II, pág. 1.342. Un fallo más reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, que lleva fecha 10 de abril de 1943, publicado en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 217, sostiene que hay reincidencia en faltas y que ella no prescribe.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Nuestra opinión se inclina a aceptar que, cuando en los N.<" 14, 15 y 16 del art. 12 y art. 92 se habla de delitos, se comprenden también las faltas, motivo por el cual debe reconocerse, en principio la reincidencia en faltas. Sin embargo, debe precisarse, a) que en los casos contemplados por el N . ° 14 del art. 12 puede haber reincidencia en falta, sin perjuicio de que corresponda aplicar el art. 91 solamente al caso del que durante una condena comete un nuevo crimen o simple delito (ver sobre este punto lo que se explica en el párrafo 401); b) que en los casos contení, piados en e l ' N . 0 15 del art. 12, si las condenas anteriormente cumplidas lo fueron por pena de faltas, será necesario que el nuevo hecho punible sea constitutivo de una falta a la que la ley señale una pena igual a las que se cumplieron o inferior a éstas, como única forma en que concurran las exigencias previstas por la ley en ese número. Aparte de lo expresado, las faltas pueden determinar la aplicación de una ngravante de reincidencia sea que el delito o delitos ya sancionados hayan constituido falta, sea que constituya falta el nuevo delito cometido, sea que unos y otros formen entre las faltas. Los proyectos chilenos de Ortiz-von Bohlen de 1929 y de Silva-Labatut de 1938 excluyen a las faltas para los efectos de la reincidencia. En cambio, el Proyecto de Reforma de 1946 admite la reincidencia, tratándose de faltas, solamente cuando los hechos sancionados anteriormente y también el nuevo delito, son constitutivos de faltas. La tendencia moderna es no preocuparse tanto de la naturaleza jurídica de los sucesivos delitos, como de su valor como indicio de peligrosidad o tendencia antisocial. Por ello se propugna permitir al juez que aprecie, en relación con los hechos atribuidos al sujeto y a la personalidad de éste, si una falta debe ser antecedente que permita calificarlo como reincidente.

408.- Otros efectos legales de la reincidencia Dentro de la ley penal la reincidencia no solamente constituye circunstancia agravante en los casos que ya hemos analizado; también produce otros efectos que enumeramos en seguida: a) priva de la posibilidad de obtener la remisión condicional de la pena, pues el art. l.° letra b) de la Ley N.° 7.821, exige para concederla que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito y el art. 564 del C. de Procedimiento Penal tiene la misma exigencia respecto de las faltas 4 2 ; b) restringe la obtención de la libertad condicional al reo rematado, porque según los arts. 22 y 23 del Reglamento de la Ley de 42) Si se admite la reincidencia entre faltas y crímenes o simples delitos, resultaría que condenas anteriores por falta no obstarían a la remisión condicional de la pena, por no estar previstas ellas ni en la Ley N° 7.821 ni en el articulo 564 que se menciona.

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Libertad Condicional (D. S. N.° 2442, de 30 de octubre de 1926, del Ministerio de Justicia) los reos reincidentes están en situación inferior para acogerse a ella (ver N.° 530); y pone término a la libertad condicional concedida, conforme al art. 8.° de la Ley recién mencionada; c) priva conforme al se trata de crimen o de

de la excarcelación provisional durante el procesamiento, art. 363 N.° 1 del Código de Procedimiento Penal, si reincidencia en delitos que la ley castiga con pena de reincidentes en delitos de la misma especie;

d) interrumpe el plazo de prescripción de la pena, haciendo perder el tiempo transcurrido, sin perjuicio de que ella empiece a correr de nuevo, según el art. 99 del C. Penal; e) reduce las posibilidades del condenado de obtener un indulto, de aplicarse el art. 4 letra c) del Reglamento de Indultos, D. S. N.° 3590, de 21 de julio de 1959, del Ministerio de Justicia; f) produce efectos especiales en los casos de quebrantamiento de condenas, conforme al art. 90 del C. Penal; de infracción de leyes de lotería, según el art. 276 del C. Penal, y de robo y hurto, de acuerdo con er art. 452 del C. Penal, precepto este último que permite al tribunal imponer, además, la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad; g) es constitutiva de un estado antisocial, en conformidad con el art. 1 N.° 9 de la Ley N.° 11.625, y como tal permite la aplicación de medidas de seguridad constituidas por internación en casa de trabajo o colonia agrícola y una o más de las siguientes: obligación de declarar domicilio o residir en un lugar determinado; prohibición de residir en un lugar o región determinados, o sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos, todo ello por plazo no superior a cinco años (art. 10 de la Ley N.° 11.625). Además, obliga al tribunal a declarar en toda sentencia condenatoria contra un reincidente en crimen o simple delito si concurre o no en el imputado la habitualidad criminal, según el art. 33 de la Ley N.° 11.625. 4 0 9 . - Causas de la reincidencia Aun cuando esta materia excede nuestra disciplina por entrar en el campo de la criminología, daremos una breve síntesis de las causas de la reincidencia. 107


Vidal señala que la reincidencia obedece a causas genéricas, esto es, a las mismas que provocan la criminalidad general, y a causas específicas, que corresponden a aquéllas que tienen especial efecto sobre la recaída en delitos. Las causas genéricas, al influir en la producción de delitos, tienen también el efecto de provocar nuevas actuaciones criminales de parte de los que ya delinquieron. Se distinguen entre ellas las causas endógenas, que provienen del individuo mismo, y las causas exógenas, que corresponden a los factores sociales y externos que influyen en la criminalidad. Entre las causas específicas de la reincidencia se mencionan generalmente: a) el factor psicológico, que hace que sea más fácil al que una vez transgredió gravemente la ley, repetir actos violatorios de las normas, por haber sido vencida la inhibición que actúa fuertemente en una primera infracción, y que puede conducir a la formación de un hábito en la realización de esta clase de actos; b) el factor social, constituido principalmente por lo que se acostumbra a denominar la complicidad social; pues al egresado de un establecimiento penitenciario donde cumplió una primera condena la sociedad lo deja frecuentemente en completo desamparo material y moral; su calidad de condenado lo hace objeto de desprecio y le impide obtener trabajo y ante esta imposibilidad de rehabilitarse el sujeto vuelve al delito. P a r a evitar que la sociedad misma, con la actitud de rechazo de quienes la componen, vaya a constituirse en una causa de reincidencia, se recomienda el establecimiento de Patronatos de Libertos, que tomen contacto con el condenado mientras cumple su pena y que luego, al salir en libertad, le presten apoyo moral y material y le ayuden en la obtención de trabajo, búsqueda de vivienda, etc.; c) El factor penitenciario, por cuanto una errada política en el tratamiento carcelario y, muy especialmente, la aplicación de penas privativas de libertad de corta duración, pueden tener perniciosos efectos sobre un delincuente primario, debido al contacto con delincuentes avezados dentro del establecimiento penal y el consiguiente contagio moral y a la ineficacia de un tratamiento demasiado breve e inadecuado. En particular las penas privativas de libertad de corta duración (ver N.° 537), que carecen de valor in108


timidante, que impiden el desarrollo normal de un tratamiento readaptador y que degradan al sujeto, aparte de los inconvenientes antes señalados, son indicadas como antecedente probable de una reincidencia. Razones de tipo económico, especialmente en lugares pobres, hacen que la reincidencia sea más frecuente en delitos que reportan lucro, como ser robos, hurtos y estafas. 410 — Prueba de la reincidencia Desde antiguo se presentó la dificultad de demostrar la reincidencia por medios que permitieran comprobar la anterior condena del delincuente. H u b o tiempos en que se procedía a marcar a los condenados, para que así ellos llevaran en su propio cuerpo una señal que permitiera reconocerlos posteriormente. Así, en la India se les cortaba un pie o una mano; en Francia se les marcaba a fuego con la flor de lis, emblema real; en los Estados Pontificios se les señalaba con las llaves pontificias; en España, bajo Felipe v, se marcaba a los ladrones con una letra L en la espalda. La humanización de las leyes penales llevó a buscar sistemas menos crueles. F.I francés Alfonso Bertillón buscó la identificación del delincuente por medio de medidas corporales que tienen muy escasa variación en el curso de la vida (talla, brazo y busto, longitud y anchura de la cabeza, longitud de la oreja derecha, del pie izquierdo, del dedo medio izquierdo, etc.), de una descripción de los caracteres cromáticos (color de ojos, cabello, piel) y de ciertas marcas particulares del cuerpo (cicatrices, lunares, defectos físicos, etc.). Estos datos se acompañan de fotografías de frente y de perfil. El sistema se denominó antropométrico. Pero el sistema antropométrico adolecía de muchas imperfecciones, pues no era aplicable a los individuos jóvenes o a los ancianos, por las modificaciones corporales que experimentan; no excluía la posibilidad de confusión por coincidencia de los datos de dos o más individuos, y era de difícil aplicación práctica. Actualmente ha sido complementado y aun reemplazado por el sistema de las líneas papilares (papiloscopía), diferentes en todos los individuos e inmutables y que por medios simples dan un estampado a tinta (papilograma) que permite la identificación en forma segura y práctica. Es109


pecialmente se aprovechan con este objeto las líneas papilares de los dedos de la mano (dactiloscopia); ellas han sido sometidas a una clasificación que hace posible hallar rápidamente la ficha correspondiente a cada individuo mediante el uso de las claves de GaltonHenry y de Vucetich. Utilizando esos sistemas de identificación, se han establecido en los diversos países registros especiales destinados a conservar los datos de los delincuentes condenados, los cuales se utilizan para comprobar la reincidencia. En nuestro país el antiguo art. 96 del C. de Procedimiento Penal estableció un archivo de extractos de sentencias condenatorias que debía ser llevado por la prefectura de policía de la cabecera de cada departamento. La Ley N.° 7.836, de 7 de septiembre de 1944, modificatoria de dicho Código, reemplazó el art. 96 por el que hoy día lleva el N.° 75, disponiendo que se constituiría un registro genera! de condenas mediante extractos redactados por el secretario del tribunal que hubiere pronunciado una sentencia condenatoria, registro que estaría a cargo del Gabinete Central de Identificación y del Gabinete local respectivo. Ya por D. L. N.° 26, de 7 de octubre de 1924, se había establecido en la República la identificación personal obligatoria según el sistema de J u a n Vucetich y la descripción morfológica de Bertillón, disponiéndose que el servicio correspondiente tendría a su cargo la apertura de prontuarios que debían llevarse al día con los antecedentes judiciales y policiales de cada sujeto. Un año después, el 17 de octubre de 1925, por D. L. N.° 645 se creó el Registro General de Condenas, sobre la base del prontuario, tarjeta índice e impresión digital, a cargo del servicio de Identificación. En el prontuario deben inscribirse todas las sentencias condenatorias definitivas y ejecutoriadas por crímenes y simples delitos, a base de copia íntegra de ellas que deberá remitir el secretario del tribunal correspondiente. En D. S. N.° 5161, de 26 de octubre de 1953, se reglamenta lo relativo a la filiación de procesados y condenados por tribunales con jurisdicción en lo criminal, la que queda a cargo de! servicio actualmente denominado Servicio de Registro Civil e Identificación (Estatuto Orgánico, D. F. L. N.» 185, de 25 de marzo de 1960).

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SECCION SEGUNDA Circunstancia modificatoria mixta 411 - La circunstancia del articulo 13 Dispone el art. 13 del C. Penal que "es circunstancia atenuante o, agravante según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor". Se trata de una circunstancia mixta, pues t a n t o puede atenuar como agravar la responsabilidad penal. Su efecto dependerá de la naturaleza y accidentes del delito. Como nada más precisa la ley y como ésta no proporciona ninguna otra norma que sirva para determinar los casos en que esa circunstancia aminora o aumenta la responsabilidad, toca al juez, en cada caso sometido a juzgamiento, decidir el efecto que en concreto ella debe producir. El C. Penal de España de 1848, modificado en 1850, que sirvió de modelo a la Comisión Redactora, no tenía disposición análoga a la del art. 13 antes reproducido. En ese código el parentesco era constitutivo de la primera de las agravantes generales y en tal carácter fue aceptado originalmente por la Comisión Redactora en su sesión 9. a . Durante la revisión del proyecto, la Comisión decidió reemplazar esa agravante por una concebida en términos semejantes a los del art. 16 N.* 7 del antiguo Código Penal del Brasil (acta de la sesión N . ° 122). Fue en la sesión 123 donde la Comisión Redactora observó que el parentesco puede considerarse en muchos casos como atenuante, sin que sea posible establecer un límite preciso que sirva para determinar cuándo agrava y cuándo atenúa la responsabilidad. Por ello resolvió "dejar entregado este punto a la prudencia de los tribunales", suprimiendo la disposición que lo daba por agravante y creando una disposición nueva que iría como párrafo independiente con el rubro "de las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad, según la naturaleza y accidentes del delito". Más adelante, en su sesión 168, la Comisión Redactora convino en adoptar una misma forma de redacción para todas las disposiciones que se refieren a parentescos y por ello igualó las referencias en las disposiciones que hoy corresponden a los arts. 10 N.° 5 y 13. Desgraciadamente este criterio no fue mantenido en la redacción definitiva del actual art. 10 N.° 5. Tampoco la Comisión Redactora perseveró siempre en su propósito, como se comprueba con sólo comparar otras disposiciones que aluden al parentesco, por ejemplo los arts. 240, 296, 364 y 489 del C. Penal. Aun cuando la Comisión Redactora no lo expresó en sus actas, es casi seguro que la idea de contemplar el parentesco como una circunstancia mixta ha debido

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EDUARDO NOVOA MONREAL inspirarse en la severa crítica que Joaquín F. Pacheco formuló a la agravante de parentesco, demostrando que éste podría también tener efectos atenuantes de la responsabilidad penal. Códigos españoles posteriores implantaron el mismo criterio que impuso la Comisión Redactora de nuestro código. Así se observa en el de 1870 y también en el que hoy rige en España; pero este último toma en cuenta los "motivos y efectos del d e l i t o " para fijar la influencia de la circunstancia sobre la responsabilidad penal.

Comunmente se admite como norma, para determinar los efectos del parentesco en la responsabilidad penal, la regla que dio Pacheco, conforme a la cual el parentesco la atenúa siempre tratándose de delitos que se ejecutan directamente sobre las cosas (hurtos, daños, etc.). Respecto de los delitos que hieren directamente a las personas (homicidio, lesiones, etc.) es necesario distinguir entre los delitos graves, para los cuales obra siempre como agravante, y los delitos leves, pues en éstos agravará la responsabilidad si se cometen por el inferior (hijo, nieto, etc.) contra el superior (padre o abuelo) y la aminorará en caso contrario. Como principio general la regla de Pacheco es aceptable 41 ; su inconveniente mayor es que no resuelve la dificultad para delitos que no van dirigidos ni contra las cosas ni contra las personas (falsificación de instrumento privado, rapto, sodomía, etc.). Pero en todo caso ha de recordarse que el juez tiene amplia libertad para resolver sobre el efecto del parentesco, considerando la naturaleza y accidentes del delito cometido. En opinión de Alejandro Fuensalida, el parentesco debe agravar la responsabilidad penal cuando se trata de los delitos de sodomía, estupro, abusos deshonestos y rapto. Un antiguo fallo de la Corte Suprema confirma su criterio respecto del último de esos delitos 44 . Respecto de b violación, piensa Fuensalida que también será agravante, pero si se comete por pariente designado en el art. 364 del C. Penal produce la doble responsabilidad de violación e incesto, motivo por el cual no se tomaria en cuenta el parentesco. No obstante que este último criterio tiene en su apoyo un ejemplo expresamente propuesto por la Comisión Redactora del C. Penal en su sesión 19, él ha sido rechazado por la Corte de Concepción en sentencia de 6 de octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P. tomo iv, pág. 341, por estimar que 43) La regía de Pacheco parece no contar con total acogida del 1coslador chileno porque en el articulo 400 del C. Pené se establece aumento de pena aun por delito de lesiones menos graves para un apreciable con/unto de parientes. 44) Sentencia de 2 de marzo de 1875, publicada en Gaceta de 1875, pág. 83.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO un hecho de esa especie (violación de hermana en el caso de autos) constituye solamente violación con la agravante del art. 13 (ver N . ° 481). La jurisprudencia española ha aplicado el art. 13 como atenuante, para el que comete una falsificación como medio de lograr una herencia (año 1901) y ha decidido que no debe tomarse en cuenta el parentesco cuando los vínculos familiares están rotos por actitudes, conducta o palabras del ofendido (año 1942). La jurisprudenci a chilena ha declarado que el parentesco atenúa la responsabilidad penal en el delito de robo con fuerza en las cosas 48 . También ha resuelto que actúa respecto de los cuasidelitos y que no opera en un delito de lesiones graves cometido por marido contra su mujer, porque el art. 400 contiene aumento de pena para ese caso 4 8 .

412.- Otros efectos del parentesco

La relación familiar constitutiva del parentesco es considerada por el legislador para muchos otros efectos penales, aparte de su acción como circunstancia modificatoria mixta de la responsabilidad penal. Hay casos en que el parentesco excluye la responsabilidad penal, como sucede en muchas formas de encubrimiento (art. 17 inciso final) y en los hurtos, defraudaciones y daños (art. 489). También el parentesco pasa a constituirse en elemento integrante del tipo delictivo del incesto (art. 364). Como factor que reduce la penalidad está considerado en los delitos de soborno en causa criminal realizada en favor del reo (art. 250 inciso final) y en el infanticidio (art. 394). Es una circunstancia calificante en los delitos de parricidio (art. 390) y lesiones (art. 400). Con efectos diversos se le considera en los arts. 146, 240, 296, 347,350, 352, 371 y 383 del C. Penal.

45) Corte de La Serena, sentencia de 17 de junio de 1912, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 603, y Corte de Iquique, sentencia de 21 de octubre de 1940, publicada en Gaceta dd mismo año, 2o semestre, pág. 309. 46) Corte de Santiago, 21 de septiembre de 1888, publicada en Gaceta del mimo año, tomo 11, pág. 210, y Corte de Talca, 14 de julio de 1945, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 226.

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SECCION TERCERA Reglas generales aplicables a las circunstancias modificatorias 4 1 3 . - Reglas generales Para todas las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal pueden formularse algunas reglas que son de aplicación general y que se condensan en los puntos siguientes: a) No hay otras circunstancias modificatorias de la responsabilidad que aquéllas que en forma expresa y taxativa señala la ley (ver N. 0> 361 y 378). Pero fuera de las previstas en los arts. 11, 12 y 13 del C. Penal, hay varias que se hallan en la parte especial del código (por ejemplo, arts. 120, 296, 366 y 456 bis del C. Penal) y en otros códigos o leyes especiales (por ejemplo, arts. 209, 210, 211 y 213 del C. de Justicia Militar); b) Las circunstancias modificatorias de responsabilidad rigen, en principio, para toda clase de hechos punibles en los cuales ellas puedan concurrir, incluso los cuasidelitos (ver N.° 406), a menos que la ley haya restringido su aplicación a cierto grupo de delitos (por ejemplo, art. 12 N. 0 1 1 y 5); c) Un solo hecho genera una sola causa modificatoria. No es posible apoyar varias circunstancias modificatorias en un solo elemento fáctico (ver N . 0 ' 370 y otros); d) Para que pueda apreciarse una circunstancia agravante, generalmente no basta que esté presente en el hecho punible la materialidad del hecho que la constituye. Es necesario, además, según la jurisprudencia, que el delincuente haya conocido la existencia de éste y que haya perpetrado el hecho aprovechando la circunstancia que la ley tiene como agravante 4 7 . Esta regla no rige, sin embargo, 47) Ver sentencia de la Corte Suprema de 30 de junio de 1952, considerando 22, publicada en Rev. D. tomo XLIX, secc. 4a, pág. 178. Ver sobre este punto, también, lo que se expresa en los N°s. 379, 385, 386, 388,389 y 392y las siguientes sentencias: Corte Suprema de 7 de septiembre de 1946, publicada en Rev. C. P. tomo IX, pág. 332; Corte de Talca de 26 de enero de 1927 y 8 de mayo de 1939, publicadas en Gacetas de los años respectivos, primer semestre, págs. 446 y 443 respectivamente, y Corte de Santiago de 10 de enero de 1946, publicada en Gaceta del mismo año, primer semestre, pág. 267. También las sentencias de Corte de Talca de 4 de agosto de 1961 y de Corte de Temuco de 5 de septiembre de 1962 publicadas en Rev. deD. tomos LVIIIy LIX, secc. 4", págs. 215 y 1 72, respectivamente.

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para las agravantes que importan una condición personal del delincuente, como son, por ejemplo, las relativas a la reincidencia. En la ley se encuentra un indicio de lo expresado en el inciso segundo del art. 64 del C. Penal, por lo que nos remitimos a lo que se dirá en el N.° 415. 414.—

Agravantes

que

no aumentan

la

pena

El art. 63 del C. Penal contiene una regla general que es válida solamente para las circunstancias agravantes, de responsabilidad criminal. Según ella " N o producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse". Esta disposición, copia textual del art. 68 del C. Penal Español de 1848, señala tres situaciones diversas en las cuales una circunstancia agravante no produce el efecto de aumentar la pena. Las examinaremos por separado. En primer lugar se mencionan las agravantes que por sí mismas constituyen un delito. Hablando con propiedad, ninguna de las circunstancias de agravación que enumera el art. 12 del C. Penal constituye por sí misma un delito, puesto que el legislador ha señalado en ese precepto accidentes que pueden concurrir en un hecho principal constitutivo de delito y que serán tomados en cuenta para aumentar la responsabilidad. Esos accidentes, accesorios a un hecho principal, normalmente no deben constituir por sí mismos un delito y si llegaran a constituirlo la solución jurídica evidente sería tomarlos como entes jurídicos autónomos e imputar al reo responsabilidad por dos delitos diversos. Por esta razón se ha estimado erróneo e innecesario este primer caso a que se refiere el art. 63, y el Proyecto Chileno de 1938 y el Proyecto de Reforma de 1945 lo eliminan de la disposición. Sin embargo, afirman algunos que el N.° 3 del art. 12 del C. Penal, que declara agravante el valerse como medio para la ejecución del delito, de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas, constituye por sí mismo los delitos de incendio (arts. 474 y siguientes del C. Penal) y estragos (art. 480 del C. Penal). Es indudable que de 115


utilizarse para delinquir alguno de esos medios, en forma que pudiera entenderse que constituyen alguno de los delitos señalados, lo que correspondería sería no considerarlos agravantes en el delito fin, sino atribuir al delincuente responsabilidad por dos delitos diversos, en cuyo caso la sanción penal se aplicaría en conformidad a lo que se explica en el Capítulo vil de esta Cuarta P a r t e (ver N.° 382). En segundo lugar, el art. 63 señala las agravantes que la ley ha expresado al describir y penar el delito. Muchos son los ejemplos que sobre esto pueden citarse. En la descripción del delito de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal se contempla la agravante de escalamiento a que se refiere el art. 12 N.° 19; en la del delito previsto en el art. 335 se incluye la agravante del N.° 10 del art. 12; en la del delito de cohecho del art. 248 se contempla obrar por precio, recompensa o promesa, que constituye la agravante del N.° 2 del art. 12, y en la del homicidio calificado (art. 391) se reproducen circunstancias que son tenidas por agravantes según los N. 0 8 1, 2, 4 y 5 del art. 12. En la penalidad especial que establecen los incisos 2.°, 3.° y 4.° del art. 91, se considera la circunstancia de agravación del art. 12 N.° 14 48 . En ninguno de esos casos, las agravantes mencionadas tendrán el efecto de aumentar la pena. Por último, el segundo inciso del art. 63 se refiere a las agravantes que son tan inherentes al delito que éste no pudiera existir sin la concurrencia de ellas. En este punto debe intervenir una apreciación sobre la naturaleza íntima del hecho punible, para que conforme a ella se decida si un determinado delito requiere necesariamente de la concurrencia de algunas de las circunstancias que la ley declara agravantes. No se t r a t a , pues, de circunstancias expresamente mencionadas por la ley al describir o penar un delito, como sucede en la segunda parte del inciso primero, sino de aquellas que integran la esencia misma del delito incriminado. Por ejemplo, la comisión del delito de infanticidio, previsto en el art. 394 del C. Penal, supone necesariamente el abuso de fuerzas (art. 12 N.° 6) de parte del delincuente; la ejecución del delito de hurto calificado, previsto en el art. 447 del C. Penal, supone el abuso de confianza por parte del responsable (art. 12 N.° 7). En esos casos, por mandato de la ley, la agravante correspondiente no debe considerarse. 48) Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 14 de mayo de 1952, publicada en Rev. D. tomo LIX, secc. 4a, pág. 125.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Este segundo inciso del art. 63 suscitó debate en el seno de la Comisión Redactora del C. Penal (sesión 19), pero finalmente se convino en que en el caso que él contempla era necesario dejar algo de latitud a la apreciación prudencial de los jueces, para que califiquen aquellas circunstancias accesorias que pueden o no ser de la esencia de un delito. Recalcamos que la diferencia entre la situación prevista en el aludido inciso segundo y el segundo de los casos contemplados en el inciso primero del art. 63 consiste fundamentalmente en que en este último la letra de la ley contiene en la descripción del tipo o en la determinación de la pena correspondiente una referencia expresa que hace necesaria la concurrencia de alguna circunstancia (ahora convertida en requisito del tipo o en elemento determinante de la penalidad) que normalmente constituye circunstancia agravante, en tanto que el inciso segundo hace referencia a circunstancias no expresadas, pero que integran la esencia o la naturaleza misma de un delito. El olvido de esta diferencia hace que muchos comentaristas citen como ejemplos del segundo inciso del art. 63, casos que corresponden al primero de sus incisos. Una cuestión de interés consiste en dilucidar sí esta inherencia de la circunstancia al delito debe ser considerada en abstracto, en relación con cada tipo de delito previsto en la ley, o en concreto en relación con el hecho determinado que en el juicio se imputa al reo. La Corte de Temuco, en sentencia de 14 de octubre de 1936 (publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 857), estimó lo segundo, a nuestro juicio con error, porque el texto de la ley manifiesta que se refiere ella al tipo delictivo previsto en la ley. Una confirmación a posteriori de nuestra tesisj frente al hecho juzgado en la sentencia referida, ha venido a darlo el art. 456 bis introducido al C. Penal por la Ley N . ° 11.625, de 1954.

El fundamento del art. 63 del C. Penal es un corolario del principio non bis in idem> que prohibe aumentar la pena por una circunstancia que el legislador toma en cuenta para exigir responsabilidad adicional por otro delito diferente (primer caso del art. 63) o que ya consideró al tipificar el hecho incriminado o al fijar la pena que a éste ha de corresponder. De otro modo se aumentaría dos veces la pena por la misma circunstancia. Lo que manda el art. 63 es que las circunstancias en él señaladas no produzcan el efecto de aumentar la pena que la ley asigna al delito cometido 49 . 49) La Corte Suprema ha precisado que lo que prohibe el artículo 63 es aumentar la pena. pero que ese precepto no impide que el tribunal establezca la existencia de las agravantes a que se refiere: sentencia de 21 de junio de 1920, publicada en Gaceta del mismo año, primer semestre, pág. 332. El articulo 63 no impediría tampoco que el juez, en uso de sus facultades (incisos primeros de los artículos 66, 67 y 68) aplicara el extremo superior de la pena prevista por la ley para el delito, en mérito de las circunstancias mencionadas por el articulo 63siempre que no haya atenuantes, porque en tal caso no ha aumentado la pena.

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415 - Comunicabilidad de las circunstancias modificatorias " L a s circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran". " L a s que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito". En esos términos resuelve el art. 64 del C. Penal la cuestión que deriva de la participación de varios sujetos en un mismo delito, en orden a si las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que afectan a uno o más de ellos alcanzan también a los demás. La posibilidad de que circunstancias que concurren en un delincuente puedan transmitirse a los otros que participan en el mismo delito, se ha llamado "la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes" 6 0 . La ley distingue entre circunstancias que podemos llamar personales y o b j e t i v a s " . E n t r e las primeras señala tres grupos diversos, que son: a) las que consisten en la disposición moral del delincuente; aquí pueden comprenderse las atenuantes de los N. 0 1 3, 4 y 5 del art. 11, esto es, las atenuantes pasionales y las de los N. 0 1 7 y 10 del mismo artículo y las agravantes de los N.°» 2 y 5 del art. 12; b) las que consisten en las relaciones particulares del reo con el ofendido, grupo al que pertenece la circunstancia mixta del art. 13, relativa al parentesco, y c) las que consisten en otra causa personal; entre éstas se cuentan las atenuantes de los N . 0 ' 6 (irreprochable conducta), 8 y 9 del 50) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias pueden considerarse un aspecto de la teoría general de la comunkabüidad de la responsabilidad de que trataremos en el Capitulo VI de esta Cuarta Parte déla obra. 51) Otros hablan de circunstancias subjetivas y objetivas personales y reales o de circunstancias intrínsecas y extrínsecas.

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art. 11 y las agravantes del N.° 7 y las de reincidencia previstas en los N . " 14, 15 y 16, todos del art. 12. En las segundas, distingue la ley entre aquellas que consisten en la ejecución material del hecho, como serían, por ejemplo, las agravantes de los N.°* 4, 10, 12, 13, 17 y 18 del art. 12, y las que consisten en los medios empleados para realizarlos, como serían las agravantes de los N.°* 3, 6, 9, 11 y 19 del art. 12. Los comentaristas (Pacheco, Fuensalida, Fernández, L a b a t u t ) afirman que no hay atenuantes de carácter objetivo a que pudiere aplicarse el segundo inciso de este art. 64. Pese a la unanimidad producida en la doctrina española y nacional sobre la inexistencia de atenuantes que puedan quedar comprendidas en el inciso segundo del art. ¿4 del C. Penal, nos vemos obligados a discordar de esa apreciación por las razones que indicamos en el N . ° 361. En efecto, por aplicación del N . ° 1 del art. 11 del C. Penal podría darse el caso de un hecho que por su objetividad misma sirviera de atenuante, como alguno de los primeros que se enuncian como ejemplo en el último acápite del N.° 362; para él regiría el mandato del inciso segundo del •rt. 64. El art. 64 reproduce el art. 69 del C. Penal Español de 1848, sin otra modificación que la introducida por la Comisión Redactora en la sesión 136 al inciso segundo, al acordar el agregado de las palabras "antes o" después de la frase "los que tuvieren conocimiento de ellas".

La regla del art. 64 es que las circunstancias modificatorias personales sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Por consiguiente, no se transmiten ni comunican a otros partícipes del delito. En cambio, las circunstancias modificatorias objetivas sirven generalmente para atenuar o agravar la responsabilidad de todos los que participan penalmente en el mismo delito, a menos que alguno haya ignorado su existencia en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. La ley emplea una forma de expresión inversa, pues manifiesta que únicamente servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de los que tuvieren conocimiento de ellas, pero como el carácter objetivo de las circunstancias hace que normalmente ellas aparezcan a la vista de todos los partícipes, prácticamente afectarán 119


a todos, salvo los que hubieren desconocido su existencia. Sin embargo, atenta la redacción legal, si no hay prueba positiva del conocimiento de la circunstancia objetiva, ella no debiera aplicarse a quien directamente no la realizó o no se valió de ella. En el Capítulo vi X.° 471 de esta Cuarta P a r t e volveremos a ocuparnos del art. 64 del C. Penal.

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C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO CAPITULO

IV

EL PROCESO DE GENERACION DEL DELITO. LA TENTATIVA 416.- La consumación del delito 417.- La ley penal alcanza también a los casos de no consumación 418.- Presentación jurídica de la tentativa y su naturaleza 419 - La tentativa en la sistemática 420.- Historia de la tentativa 421.- El proceso de realización del hecho delictuoso 422 - Una fase intermedia: la resolución manifestada. Proposición y conspiración. 423 - La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. 424 - Requisitos que integran el delito tentado 425 - El hecho tentado como proceso causal interrumpido 426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificación 427 - Tentativa y culpabilidad 428.- Situación de las faltas 429.- La inidoneidad de la tentativa en la doctrina 430 - El delito imposible y el error 4 3 1 - El delito imposible en la legislación chilena 432.- El desistimiento en la tentativa 433.- El desistimiento que excluye la tentativa 434.- Caso especial del delito frustrado 435.- Problemática de la legislación chilena

4 1 6 . - La consumación de! delito Cada vez que la ley señala un hecho que debe ser sancionado penalmente, precisa en qué consiste y cómo debe ser realizado. E s t a determinación legal de los hechos cuya realización trae consigo la aplicación de una pena se hace en la legislación chilena en los Libros n y m del Código Penal y en diversas leyes penales especiales. Sabemos ya que cada una de las disposiciones existentes sobre esta materia constituye un tipo penal (ver Capítulo vi de la Tercera P a r t e de este Curso, en el Tomo i) y que para que sobrevenga la responsabilidad penal y sea procedente la aplicación de la pena correspondiente es necesario no solamente ejecutar la conducta descrita en el tipo, sino también 121


que estén presentes todos los demás elementos que integran la responsabilidad penal (antijuricidad y culpabilidad). Pero al tratar déla consumación no hablamos de la concurrencia de todos esos elementos de la responsabilidad, sino que nos referimos solamente a que se cumplan todas las exigencias formales del tipo descrito por la ley. Cuando un ser humano realiza totalmente el hecho tipificado por la ley penal, hallándose presentes todos los requisitos previstos en la descripción, el hecho típico está consumado. Y dando a los hechos típicos la denominación de delitos que corrientemente se les da (usando la palabra delito en una de sus acepciones, justamente la de hecho típico) podemos decir que nos hallamos en presencia de un delito consumado. El delito consumado, es por ello, el delito completo, en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica correspondiente 1 . H a y quienes hablan también de delito agotado, refiriéndose a aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente, no sólo ha dado cima al hecho típico, sino ha logrado, además, obtener todos los efectos ilícitos que mediante él se proponía conseguir. Es así como el delito de hurto estará consumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa muebie ajena sin la voluntad de su dueño (art. 432 del C. Penal), pero no estará agotado sino cuando haya podido aprovechar de esa cosa, sea usándola, sea vendiéndola, etc. Y un delito de falso testimonio se dirá consumado desde que se prestó la declaración judicial falsa (arts. 206 al 209 del C. Penal), pero no estará agotado en tanto el tribunal no haya aceptado como verdadero ese testimonio. La noción de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripción típica, sin considerar que se alcancen los fines criminales; por esto a lo sumo ella podrá influir en la regulación de la pena conforme a los términos del art. 69 del C. Penal. En cambio, el concepto de delito consumado es fundamental, porque las penas previstas en la parte penal especial se entienden impuestas solamente al delito consumado, según el inciso segundo del art. 50 del C. Penal. 1) Cuando una condición objetiva de punibüidad acompaña d tipo, la consumación no requiere que ella esté cumplida. La concurrencia de una condición de esa clase sólo es necesaria para la aplicación de la pena (ver N° 202).

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO i. La jurisprudencia chilena ha precisado que no es necesario que se obtenga el beneficio ilícito que el delincuente busca, para la existencia del delito consumado, admitiendo con ello implícitamente la diferencia entre delito consumado y deliro agotado. Ver sentencias de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919 y de 26 de mayo de 1920, publicadas en Gaceta de esos años, primer semestre, págs. 134 y 321 respectivamente y fallo de la Corte de Talca de 15 de julio de 1911, publicado en Gaceta de 1911, primer semestre, pág. 1172. En relación con el delito de presentación de documentos falsos en juicio (art. 212 del C. Penal), puede verse la sentencia de la Corte Suprema de 18 de julio de 1958, publicada en R. D. tomo 55, sec. 4.», pág. 129. II. La terminología que emplea el legislador chileno parece dar el mismo significado a las expresiones cometer, ejecutar, y perpetrar, según se advierte en los arts. 1, 2, 5, 6, 12, 15, 16 y 17. Sin embargo, casi siempre esas expresiones se refieren a la realización de algo que es punible, sin distinguir si se trata de tipo consumado o de un grado que no alcance consumación. Así lo confirman, por lo demás, los arts. 51 y 52. Pero en el art. 8 la palabra ejecución está limitada a la consumación y en el art. 17 la palabra perpetración tiene ese mismo significado restricto. En el artículo 7, en cambio, se habla de consumar, al igual que en los arts. 50, 51 y 52. Para referirse a la tentativa, nuestro código habla de "principiar a poner por obra" (art. 8), de "los actos ejecutados para llevarlo a cabo" (art. 17), o de "tratar de producir" (art. 323); fuera de los casos en que directamente usa el vocablo tentativa.

417 - Ln lev penal alcanza también a los casos de no consumación Un delito (hecho típico) puede estar incompleto por no concurrir algunos de los requisitos señalados por la descripción típica. Por ejemplo, yace un hombre con una doncella mediante engaño, pero esa doncella tiene 21 años, o sea, excede su edad de la que exige el art. 363 del C. Penal para que haya delito de estupro. En este caso el hecho es atípico y, por consiguiente, impune, pues falta un elemento de la responsabilidad penal. Pero otras veces el delito está incompleto porque no se alcanzó a concluir su realización. En estos casos el sujeto activo empezó a realizar la actividad que debía conducir a la plena ejecución del delito, pero algún impedimento hizo que esa actividad no llegara a su término. En esto está el problema que nos corresponde estudiar ahora. Una primera cuestión consiste en resolver si toca al Derecho Penal ocuparse de estos procesos delictivos inconclusos e imponerles penas. Aparentemente esos procesos debieran quedar fuera del De123


recho Penal, pues en ellos el sujeto activo no p u d o realizar el hecho que la ley penal tipificó. Sin embargo, a poco que meditemos sobre esta clase de situaciones, hemos de advertir que si bien no se ha consumado el delito, el sujeto activo quiso consumarlo y dio principio a una actividad encaminada a ese fin. Con ello exteriorizó su desobediencia a la norma legal y puso en movimiento un proceso que, a no mediar un impedimento ajeno a su voluntad, habría rematado en la plena realización del hecho punible. Existió, pues, la posibilidad de que se hubiera realizado la conducta que la ley quiere impedir con la amenaza de una pena y hubo un peligro para el bien jurídico cuya protección busca el legislador penal. En todas las legislaciones penales se ha estimado que hechos de esta clase, que no importan la plena realización de un tipo penal, también deben ser reprimidos por la ley. Nuestro Código Penal declara en el primer inciso de su art. 7 que "son punibles no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa". En doctrina las dos etapas anteriores a la consumación que la ley chilena declara timbién punibles, esto es, el delito frustrado y la tentativa, se comprenden generalmente bajo un solo nombre, que es el de tentativa. También se habla de delitos tentados o de conato. Estos hechos que no alcanzan la consumación y que la ley declara punibles, tienen generalmente un tratamiento penal más beDigno que el que corresponde al delito consumado. Los arts. 51 a 54 del C. Penal disponen para ellos una rebaja de pena en relación con el hecho consumado, que alcanza a un grado para el delito frustrado y a dos grados para la simple tentativa. i. En los delitos tentados hay, por consiguiente, una variación de responsabilidad penal, por cuanto ésta adquiere generalmente una menor intensidad, que se refleja en una pena inferior. No obstante, la tentativa no constituye una circunstancia atenuante de responsabilidad penal. La razón es que en la tentativa no media ni interviene ninguna circunstancia o factor extraño al hecho típico, sino que ella constituye una forma incompleta del hecho básico sobre el que se levanta la responsabilidad, que es el delito consumado. Si no hay adición de circunstancias al hecho típico normal, sino defecto de integración de éste, por haberse detenido en su curso el proceso de su realización, claramente se aprecia que la tentativa es algo muy diverso de una circunstancia atenuante.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO II. Muchos han aplicado a la tentativa el nombre o calificativo de "delito imperfecto". Para hacerlo han tenido en cuenta que en ella el hecho intentado no ha llegado a ultimarse o concluirse y que, considerándola en relación con él, puede estimársela no perfeccionada. Es en este sentido que han usado la expresión referida Carrara y Jiménez de Asúa, por ejemplo. Otros, en cambio, anotan que la tentativa es un hecho punible perfecto, por reunir en sí todos los elementos necesarios para dar origen a una responsabilidad penal y a la consiguiente aplicación de una pena. Su perfección se expresaría en ser suficiente título delictual una vez cumplidas todas las exigencias que la ley contempla para ella. Indudablemente que semejante controversia carece de importancia y queda reducida, en el fondo, a una pura cuestión de palabras, dependiente del diverso sentido con que éstas se emplean. ni. Dentro de la tendencia que se denominó Derecho Penal de voluntad (ver N. oB 65 y 147), hubo quienes quisieron que el hecho tentado fuera enteramente asimilado al delito consumado, por considerar que lo esencial del hecho punible consiste en la violación de un deber de obediencia al Estado y en la rebelión de la voluntad del delincuente contra la voluntad colectiva expresada en la ley. Por ello estimaron que la simple exteriorización de la voluntad delictiva, aun sin la consumación del delito, era suficiente para que se descargara sobre el sujeto, con toda su energía, la reacción punitiva. El Derecho Penal de resultado que con miras a la defensa de los derechos de la persona humana, se atiene básicamente a los hechos externos, ha rechazado semejante pretensión. Conviene anotar que la Escuela Positiva, atendida la prevalencia que concede al sujeto delincuente sobre el hecho mismo o fenómeno externo criminal, había insistido en que este último tiene un significado puramente sintomático de la peligrosidad del sujeto y que para la completa estructura del delito basta la mayor parte de las veces la consumación subjetiva, es decir, aquello que es necesario desde el punto de vista del sujeto (Altavilla).

418.- Presentación jurídica de la tentativa y su naturaleza Siendo voluntad del legislador imponer también sanción a los delitos tentados, bien pudo él haber expresado dentro de cada tipo una descripción que abarcara no solamente a los hechos constitutivos de consumación sino también a los de tentativa. Pero este procedimiento "farragoso y técnicamente deficiente" al decir de Max E. Mayer, habría impuesto una duplicación de todos los tipos para extenderlos también a los hechos que intentaran su consumación. Prefirió por ello el legislador recoger en un precepto de la parte general las notas comunes de la tentativa, en sus dos formas de presentación, delito frustrado y simple tentativa, y disponer que en todo tipo cabría considerar también la punibilidad de esas dos formas incompletas del hecho descrito. De ello resultó que la tentativa, a diferencia de la consumación cuya punibilidad resulta de la pura aplicación al respectivo tipo de los principios que informan la responsabilidad penal, requiere de la combinación de dos preceptos penales: el

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EDUARDO NOVOA MONREAL del tipo fundamental contenido en la parte especial, y el ampliatorio a las formas incompletas contemplado en la parte general. Por consiguiente, el precepto que extiende la punibilidad a los hechos tentados carece de autonomía y funciona solamente en relación con otro precepto que es el autónomo o principal, encargado de dar la descripción del tipo como hecho consumado. La tentativa constituye, en consecuencia, una forma delictiva accesoria ó secundaria. La tentativa debe ser considerada, pues, una ampliación, por la vía de un enunciado genérico, de los distintos tipos previstos en la parte especial. Pero esta ampliación no tiene por efecto adicionar nuevos requisitos a estos distintos tipos, sino hacer típicas también etapas del desarrollo de los hechos que conducen a dichos tipos, aun antes de su total realización 2 . La tentativa crea asi un verdadero tipo nuevo, accesorio y subordinado a cada tipo autónomo 8 , integrado por una descrip. ción complementaria que, coordinada a la del tipo autónomo, da por resultado una descripción de conducta que alcanza a los procesos externos dirigidos a la realización del tipo autónomo, anteriores a la consumación de éste. Esta descripción corresponde a solamente una parte de la conducta típica autónoma, siempre que esa parte sea un proceso dirigido a la realización plena de esta conducta. Explicada de esta manera la naturaleza de la tentativa, debe admitirse que ella es un dispositivo lega! amplificador del tipo* por la vía de una descripción genérica complementaria. Participa, entonces, del carácter puramente objetivo, formal e incoloro de toda descripción típica (ver N . ° 197) y le son extrañas las valoraciones jurídicas. Por ello es que para que una conducta de tentativa sea punible es necesario, aparte de la combinación de los preceptos a que aludimos, que concurran los elementos valorativos de la antijuricidad y de la reprochabilidad®. Preciso es reconocer, sin embargo, que la mayor parte de los tratadistas consideran a la tentativa como una forma reducida de responsabilidad por no haberse completado la materialidad del hecho. Decimos esto porque incorporan a la noción de tentativa aspectos propios de una antijuricidad real o material y piensan que el dolo forma parte integrante de ella. Esto se aprecia especialmente, como luego veremos, en que caracterizan la tentativa como un peligro para el bien jurídico objeto de la protección de la ley penal y en que asimilan el propósito o finalidad perseguido por el sujeto activo, elemento esencial de la tentativa, con el dolo.

419 - La tentativa en la sistemática Para Mezger la teoría de la tentativa, juntamente con las teorías de la participación y del concurso, constituyen "formas especiales de aparición del hecho punible", por cuanto el hecho punible, considerado desde el punto de vista de sus 2) A estas etapas Mezger las llama meros "torsos de delito". 3) L. Scarano, accesoriedad de 4) Asila califica tando términos

en La Tentativa (traducción de Luis E. Romero), Bogotá 1960, niega la la tentativa. acertadamente Orestes Araujo, en La Tentativa, Montevideo 1958, adopantes empleados por otros penalistas.

5) Conforme Frías Caballero, El Proceso Ejecutivo del Delito, pág. 67, Buenos Aires, 1956.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO fundamentales, puede manifestarse en una forma reducida (que es lo que ocurre en la tentativa, en que el hecho se limita a una parte) o en una forma ampliada (que es lo que sucede en la participación, en la cual hay pluralidad de sujetos, y en el concurso, en el que hay pluralidad de hechos o de criterios jurídicos).

características

Max E. Mayer tiene a la tentativa por una "causa de extensión de la pena", pues mediante preceptos legales de la parte general se amplía el concepto delictivo plasmado en la parte especial, haciendo caer bajo una pena legal una zona limítrofe situada fuera de ella. Jiménez de Asúa participa de este criterio. Welzel sitúa a la tentativa como una "etapa de concreción del delito". Para nosotros la tentativa es un dispositivo legal amplificador del tipo. Atendido este carácter, constituye también, indirectamente, una causa de extensión de la pena. Sin embargo, como su resultado práctico es 'modificar el tipo fundamental y disminuir la medida de la pena, creemos conveniente estudiarla después de explicada la responsabilidad penal normal y dentro de una parte destinada a las variaciones de la responsabilidad penal.

4 2 0 . - Historia de la tentativa Se ha dicho que la punibilidad de la tentativa indica un Derecho que se encuentra ya en un cierto grado de desarrollo progresivo y que en las antiguas épocas de la responsabilidad por el resultado, ese pensamiento se desconoce, puesto que la tentativa no representa daño material alguno (von Hippel). Solamente en los últimos períodos del desarrollo del Derecho Romano, cuando por influencia del pensamiento griego, se fue acentuando el valor de la voluntad (voluntas) sobre el resultado (exitus) se hizo una distinción entre el Jlagitium per~ ftctum y el flagitium imperfectum que permitió señalar a la tentativa como un hecho punible. Algo semejante sucedió con el Derecho Germánico, que sólo vino a dar cabida a la tentativa en sus etapas finales. En las Capitulares de Carlomagno se considera la tentativa de homicidio. Generalmente se acepta, no obstante, que la elaboración de la tentativa como institución jurídica se debe a los prácticos italianos de la Edad Media, quienes la trataron bajo la denominación de conatus. Gandino aludió a ella con los términos "qui cogitat et agít nec per/ieit" (el que piensa y obra, pero no perfecciona). Alciato la caracteriza en la siguiente forma: "aliud crimen, aliud conatus; hic in itinere, illud in meta est" (uña cosa es el crimen y otra el conato; éste está en el camino, aquél en la meta). Los prácticos señalaron para la tentativa una penalidad más reducida que la del delito consumado. La Carolina (1532) contempla en su art. 178 una extensa definición de la tentativa. El Código Penal Francés de 1810 trató en su artículo 2.° de la tentativa diciendo que "toda tentativa de crimen que haya sido manifestada por un principio de ejecución, será considerada como el crimen mismo si ha sido suspendida o ha faltado su efecto por circunstancias independientes de la voluntad de su autor".

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4 2 1 . - El proceso de realización del hecho delictuoso La realización de un hecho delictuoso tiene normalmente un desarrollo progresivo que comienza con la idea de ejecutarlo que nace en el sujeto activo y que concluye con su total consumación material, en plena conformidad con las exigencias del tipo correspondiente. Es este proceso el que la doctrina conoce como el iter criminis (camino o curso del crimen). Se inicia este proceso de realización del delito con una fase interna y puramente subjetiva, que consiste en fenómenos psicológicos del sujeto no trascendentes al exterior ni perceptibles por extraños. Surge primero en esta fase la idea o la representación de un hecho punible que puede ser cometido; le sigue una deliberación que pondera las ventajas y los inconvenientes que la realización del hecho puede significar; ésta a su vez puede ser sucedida por la resolución de cometer el delito, si el sujeto no rechaza la tentación. Esta primera fase solamente interesa a la conciencia moral o religiosa y escapa por entero a las normas jurídicas. El principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo patitur cobra aquí plena validez. El Derecho es un regulador externo de conductas humanas (ver N.° 12), que no debe entrometerse en la intimidad de la conciencia del hombre, aunque allí se haya tomado una determinación criminal, mientras esa resolución no se traduzca en hechos externos 6 . En la segunda fase, externa y objetiva, el sujeto que tiene resuelto cometer un delito empieza a dar los pasos necesarios para llegar al fin propuesto. Con ello su propósito delictuoso se proyecta ya en el mundo exterior. Algunos de los actos de que se vale para cumplirlo están distantes de la consumación misma, pero gradualmente se va acercando a ésta con actos más próximos y directos hasta que llega, finalmente, a su meta. E n t r e los actos referidos podemos citar, si se trata de un ejemplo de robo, vigilar la casa en que lo va a perpetrar para conocer sus accesos y las costumbres de los moradores, conversar con la servidumbre para averiguar dónde se guardan los objetos de valor, proveerse de herramientas para forzar una ventana, acechar después, con los instrumentos necesarios en 6) Corte Suprema, en fallo de 8 de noviembre de 1917 (publicado en Gaceta del mismo año, 2o semestre pág. 596). Massari sostiene la tesis contraria. Para él toda volición es un acto y por ello el hecho de querer un delito es ya un conato de delito.

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su poder, el momento propicio, acercarse a la ventana elegida y sacar los instrumentos para forzarla, aplicar éstos a destruir la chapa que la cierra, abrir la ventana, introducirse al interior de la casa, buscar el mueble donde se guardan especies de valor, abrirlo, tomar esas especies y guardarlas en sus bolsillos. Ahora bien, excluida la punibilidad de la fase puramente interna, toca establecer si toda la fase externa o solamente una parte de ella queda sujeta a sanción penal. El mismo principio que nos llevó a la impunidad de la fase interna, conduce a excluir de pena algunos actos externos, no obstante que ellos sean realizados por el sujeto que tiene ya la resolución de cometer el delito. En efecto, entre los muchos actos externos posibles que pueden realizarse, según se comprueba en el ejemplo presentado, hay algunos que están más alejados de la consumación y que no pueden ser vinculados con el delito que se intenta cometer. Porque si vemos un individuo que se detiene ante una casa y la examina detenidamente o si lo vemos comprar un destornillador y un alicate, nada permite vincular su actividad, considerada objetivamente y en sí misma, con la perpetración de un delito. Esas actividades conocidas por nosotros no tienen objetivamente un nexo con el robo, puesto que pueden estar animadas por intenciones sanas. De sancionar penalmente a ese sujeto por ellas, se le estaría castigando, en consecuencia, por la determinación interna, esto es, por la resolución de cometer el delito que anida en su psiquis, y no por los hechos materiales que él ha realizado. Al mismo resultado, de impunidad de los actos externos que no tienen por sí mismos una conexión con el delito, se llega si se examina el asunto desde el p u n t o de vista del fundamento objetivo de la punibilidad de la tentativa, constituido según explicamos, por el peligro de un hecho que el legislador tiene tipificado por estimarlo generalmente atentatorio en contra de un bieij jurídico digno de protección. Dichos actos externos, que por su naturaleza no se ligan al delito propuesto, no importan un peligro objetivo para el bien jurídicamente protegido, pues son equivalentes a otros que se realizan con fines lícitos y que no buscan la lesión del ordenamiento jurídico. De lo expuesto resulta que solamente aquellos hechos externos que constituyen manifestación objetiva del propósito delictivo, por estar vinculados en su materialidad al delito, pueden ser penados 129


como tentativa. Por ello es que la noción de t e n t a t i v a es básicamente un problema de límites (Araujo), pues, exige esclarecer el momento o etapa del proceso de realización del hecho delictuoso a partir del cual es permitida al legislador la imposición de pena. Con la aparición de la tentativa se obtiene, pues, el umbral de lo punible, o sea, el deslinde más bajo desde el cual empieza a ser posible penar al hombre. Por cierto que la fijación de ese límite entre lo punible o lo impune exige una determinación jurídica m u y precisa. Y sobre esto la doctrina penal ha formulado diversos criterios que es preciso conocer. 422 - Una fase intermedia: la resolución manifestada. Proposición y conspiración •

Pero antes de exponer las teorías que buscan explicar el umbral de lo punible, debemos mencionar una fase intermedia entre las fases interna y externa, que no siempre se produce, pero que en los casos en que aparece da origen a cuestiones difíciles. Esa fase intermedia, brillantemente desarrollada por Jiménez de Asúa, es la de las resoluciones manifestadas 7 . Cuando el que tiene resuelto cometer un delito se limita a dar a conocer su propósito a otro u otros, de palabra, por escrito o por gestos, sin realizar ningún acto material encaminado al objetivo que persigue, no3 encontramos ante lo que en este instante llamamos una resolución manifestada. En principio, no corresponde intervención al Derecho Penal ante una simple manifestación de un propósito delictivo no traducido en actos apropiados para llevarlo a cabo. Podrán adoptarse, es cierto, medidas policiales o administrativas tendientes a impedir el delito que se anuncia, y ciertamente podrá prepararse legítima defensa para el mismo fin, pero sin que esta defensa pueda hacerse efectiva, ya que no existe aún la agresión injusta (ver N . ° 218). Pero hay casos en que la pura manifestación verbal de una determinación delictuosa puede constituir la pérdida de una situación de seguridad, de paz o de tranquilidad, individual o colectiva. En tales casos puede el legislador considerar esa seguridad, paz o tranquilidad como un bien jurídico digno' de protección por medio de preceptos penales y tener a la pura manifestación de voluntad delictiva como un hecho antijurídico sujeto a sanción penal. Es lo que sucede con el delito de amenazas, previsto en los arts. 296 a 298 y 328 del C. Penal, al que se le asigna pena por estimarse que atenta contra el derecho que toda persona tiene a gozar de tranquilidad y a no ver perturbada su seguridad por expresiones anunciadoras de males verosímiles que dirija otro en su contra, aun cuando esos males no se conviertan en realidad. Es también lo que acontece con el tipo de asociación ilícita 7) Jiménez de Asúa incorpora también en esta fase intermedia al delito putativo, que nosotros tratamos en el error de derecho (ver N° 335).

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO previsto en el art. 292 del C. Penal, que "importa delito que existe por el solo hecho de organizarse". Algo semejante ocurre con la provocación o incitación a cometer ciertos delitos, en que el sujeto que desea que un determinado hecho punible se verifique, estimula a otros a que lo cometan, comprometiendo con ello lá tranquilidad o la paz pública; o con la inducción o instigación a la realización de determinados delitos, en que el sujeto va todavía más allá y mueve la voluntad de otro, obteniendo que éste se deíida a perpetrarlos, con el mismo desfavorable resultado en la paz pública. La provocación o incitación y la inducción o instigación se convierten por sí mismas en actividades punibles, por las razones antes expresadas, generalmente cuando se relabionan con delitos de sublevación contra las autoridades del Estado o con ciertos hechos que ponen en peligro la subsistencia del orden externo más básico en una sociedad organizada, según puede apreciarse en los arts. 122 y 123 del C. Penal, 13 de la Ley N." 15.576 (Ley de Abusos de Publicidad) y 1, 4 y 6 de la Ley N . ° 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. También pasan a serlo en circunstancias que al legislador le parecen, por condiciones especiales del ambiente social, suficientes para que se cometa un delito grave (ver arts. 404 y 407 del C. Penal). En otros casos la provocación y la inducción son apreciadas por el legislador por su aptitud para que llegue a* producirse un determinado hecho punible. En estos casos las toma como formas de participación criminal del inductor o del provocador en el delito que ha cometido el inducido o el provocado. De manera general el N.° 2 del art. 15 del C. Penal tiene como coautor de un delito al que induce directamente a otro a cometerlo. Y el art. 13 de la Ley N.° 15.576 castiga como cómplices del delito cometido a quienes provocaron a los autores a perpetrarlo por alguno de los medios de publicidad que ese precepto señala. Deben distinguirse estas formas de manifestación de resolución delictuosa ck otras fij .iras punibles eVi que la ley sanciona, por razones especiales y en circunstancias dadas, las expresiones verbales, escritas o en gestos que haga un individuo. Es lo que sucede con la injuriadla âlumnia, el falso testimonio y la apología de delito, entre otros 8 . Son éstos los delitos llamados de expresión, en que la conducta del ( sujeto activo está constituida por su palabra verbal o escrita. Pero se diferencian éstos de los actos que corresponden a puras resoluciones manifestadas, en que en los últimos la expresión se refiere a un delito que hay el propósito de cometer, en tanto que en los otros la expresión constituye por si misma la conducta típica.

Dentro de una fase i n t ^ m e d i a entre las fases interna y externa de la realización del hecho delictuoso debe situarse también a la proposición y a la conspiración, ê Jas que t r a t a el art. 8 del C. Penal. Hay proposición "cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas". 8) Dentro del C. Penal chüeno pueden mencionarse como tipos que pueden ser realizados por expresión verbal o escrita los siguientes: artículos 109 incisos 7 y 10.112, 139 N° 2. 206 a 212, 224 N° 6, 231, 246, 247, 252, 257 a 259, 263, 264, N° 3,337, 338, 35 7, 359, 373, 416,495 N° 5 y 496 N° 11.

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H a y conspiración "cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito". T a n t o en la proposición como en la conspiración el o los sujetos que intervienen en ellas tienen adoptada la resolución de cometer un delito y esa resolución la han dado a conocer a otro u otros, pero no han empezado los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propósito. H a y en ellas más que una mera fase interna, pues su decisión ha sido comunicada a otros, y hay menos que una fase externa porque no se han puesto por obra hechos externos encaminados al delito cuya ejecución ha resuelto. Siendo indispensable en estos casos que se haya adoptado resolución de cometer 1111 delito, esto es, que se haya tomado la determinación definitiva de perpetrarlo, no basta la existehcia de meras conversaciones relativas a la posibilidad de decidirse o convenirse un hecho punible, ni la de consultas sobre sus ventajas o riesgos. Dicha resolución debe existir en el ánimo del que propone a otro la ejecución para que exista de su parte proposición, y tiene que haber sido acogida por dos o más personas que han deliberado conjuntamente, p a r a que exista Conspiración. Como el concierto propio de la conspiración debe estar referido a "la ejecución" del delito, es necesario, además, que se haya convenido llevar a la práctica la resolución en forma más o menos inmediata y con acuerdo en lo esencial sobre la manera de realizar el delito. La proposición y la conspiración se penan en la ley chilena solamente por excepción. Por eso dice el art. 8 que ellas "sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente". Como ejemplos de algunos de los casos en que la ley les asigna penas pueden mencionarse el art. 111 del C. Penal, contenido entre los delitos contra la seguridad exterior del Estado y el art. 125 del mismo Código que forma parte de los preceptos relativos a delitos contra la seguridad interior del Estado. T a n t o la proposición como la conspiración tienen una causa eximente de responsabilidad especial, constituida por el desistimiento y delación a que se refiere el inciso final del art. 8. Pero de esta materia hablaremos más adelante (ver N.° 435).

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423.- La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución Con el fin de distinguir dentro de los actos que integran la fase externa del proceso de realización del hecho delictuoso, los que escapan a la ley penal y los que quedan sujetos a pena, según lo explicado en el N.° 421, la doctrina ha venido clasificándolos tradicionalmente entre actos preparatorios y actos de ejecución o actos ejecutivos. Los primeros serían aquellos que, no obstante tender a la perpetración del hecho delictuoso,*no tienen en sí mismos notas que los vinculen directamente con éste, por lo que serían impunes. Los actos de ejecución, por el contrario, llevarían en sí mismos impreso su carácter criminal y marcarían el campo de la punibilidad penal dentro del desarrollo progresivo de la actividad que tiende al delito, campo que se extiende desde el umbral de lo punible hasta êslindar con la consumación. i El Código Penal acoge, al parecer, este distingo, pues en su definición de la simple tentativa, primer grado de la fase externa que declara punible (el segundo grado es el delito frustrado), la caracteriza como un " d a r principio a la ejecución" del delito. y La clasificación de actos preparatorios y actos de ejecución, como necesaria para precisar lo que dentro del proceso de realización del delito es punible, señala en el principio de ejecución el umbral de la punibilidad. La expresión "principio de ejecución" es de rancio abolengo en las legislaciones. Apareció en el C. Penal Francés de 1810, en su art. 2 (commencement d' exicution), continuando la misma terminología del Código de 1791. El Código Penal Español de 1848 también exigió para la tentativa el principio de ejecución. Igual sucedió en el Código Penal Alemán de 1870 (Anfang der Ausf'úrung) y en el antiguo Código Italiano de 1889 (cominciato Fetecuzione). La definición de tentativa del C. Penal de Chile fue elaborada por pljmiembro de la Comisión Redactora don Manuel Rengifo, teniendo a la vista losipódigos penales de Francia, Bélgica y Nápoles, que aluden a actos de ejecución o a principio de ejecución (sesión 4.* de la Comisión Redactora). Los proyectos chilenos de 1938 y 1945 conservan la expresión "principio de ejecución". No obstante, en la legislación positiva chilena se encuentran casos en que se tipifican penalmente hechos que pueden ser puramente preparatorios. Así se observa en los arts. 307, 445 y 481 del C. Penal. El art. 1 N.® 7, de la Ley N . ° 11.625, sitúa algunos de esos hechos, con mayor técnica, entre los estados antisociales que autorizan la aplicación de una medida de seguridad. v

Sin embargo, no hay acuerdo en la doctrina sobre el fundamento de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, razón 133


por la cual se han elaborado diversas teorías. U n a de las más antiguas, la de la univocidad, se debe a Carrara (quien más tarde la abandonó) y, según ella es acto preparatorio el acto externo que puede conducir indistintamente a un delito o a un hecho inocente esto es, aquel que tiene carácter equívoco. Solamente cuando el acto externo se hace unívoco, por estar dirigido manifiestamente al delito que se quiere cometer, se entra en el terreno del principio de ejecución y hay un acto ejecutivo que permite imputación penal por tentativa. Ernesto Beling quiso encontrar en el tipo mismo la diferencia entre actos preparatorios y actos de ejecución. Para ello distinguió entre el "núcleo del tipo", integrado por aquellos actos que suponen la realización del verbo activo que constituye el centro del tipo legal, en el cual entran los actos de ejecución, y la "zona periférica del tipo", a la que pertenecen aquellos actos que por no ser realización del verbo activo no integran el núcleo del tipo, lugar que se asigna a los actos preparatorios. Así, correspondería a la zona periférica y sería acto preparatorio impune el proveerse de un arma; pero se hallaría en el núcleo del tipo, por corresponder a la acción de matar, el usar de esa arma en contra de otro con propósito de darle muerte. Esta es una de las teorías que cuenta con más adeptos en la actualidad. Entre otros la acoge Soler. Muchas otras teorías se ocupan de caracterizar los actos pwfcaratorios y los actos de ejecución. Veamos algunas otras entre las más ímpor^nies. Carrara, después de abandonar la teoría de la univocidad, s^jjiñó al criterio del ataque a la esfera jurídica de la víctima, conforme al cual serían actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación, vale decir, sobre las personas o cosas respecto de las cuales se dirige la violación definitiva del derecho (el hombre que se va a matar, la cosa que se va a robar, etc.); serían a£tos ejecutivos los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el domicilio invadido o la ventana forzada para cometer un hurto o robo), y serían actos preparatorios los que recaen solamente sobre el sujeto activo del delito que se prepara (rondar la casa ajena, proveerse del arma necesaria). Esta teoría ha tenido pocos seguidores. Max E. Mayer acudió al criterio de la antijuricidad material para resolver la cuestión y calificó de acciones de ejecución las que atacan el bien jurídico y de actos preparatorios los que no contienen ataque alguno y dejan inalterado el estado de paz del bien jurídico. Mezger y Jiménez de Asúa hacen una síntesis de las teorías de Beling y de Mayer y declaran que el deslinde entre actos preparatorios y ejecutivos se obtiene con la aplicación conjunta de criterios formales, deducidos del tipo legal, y de criterios materiales, deducidos del bien jurídico protegido por la ley. Los casos sim-

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO pies se resuelven con el solo criterio formal, pero en caso de duda el criterio material decide. La teoría de Mayer, al igual que las de aquellos que en cualquier medida acuden a la antijuricidad material para decidir el problema, tiene un inconveniente de sistemática, cual es traer a una cuestión que se plantea en el terreno de la tipicidad (ya que en nuestro concepto la tentavia es un dispositivo amplificador del tipo), aspectos valorativos que tocan a otros planos de la responsabilidad por delito tentado. Buen número de penalista desecha la posibilidad de fijar de manera nítida con principios generales el deslinde entre actos preparatorios y actos ejecutivos (Frank, del Rosal, Massari, etc.) y piensan que se trata de una distinción muy relativa que no puede ser resuelta sino en relación con cada tipo concreto y en cada hecho determinado que se presente. El actual Código Penal de Italia (1930), en su artículo 5 6 , elimina toda referencia a los actos ejecutivos al definir la tentativa. Sobre la base de su texto, Scarano niega que el problema de la punibilidad de los actos tendientes al delito deba ser resuelto con el criterio del principio de ejecución. Maggiore y Bettiol, por su parte, restan importancia a la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos y Delitala llega a decir que ella es una cuestión de palabras que no interesa al legislador.

La clasificación e n t r e a c t o s p r e p a r a t o r i o s y ejecutivos tiene el mérito de destacar q u e la fase e x t e r n a del proceso de realización del hecho delictuoso c o m p r e n d e actos punibles y actos no punibles. 9 Los delitos t e n t a d o s se p e n a n p o r q u e en ellos un h o m b r e exterioriza su p r o p ó s i t o de c o m e t e r un h e c h o delictuoso y realiza actos enderezados a su p e r p e t r a c i ó n y capaces de llegar hasta ella (ver N° 417). Es c o n arreglo a ese criterio que el legislador f o r m u l a su c o n c e p t o a m p l i f i c a d o r , m e d i a n t e el cual extiende la tipicidad a cierta parte del p r o c e s o de realización del h e c h o típico, aun cuando él q u e d e i n t e r r u m p i d o sin llegar a la consumación. Por consiguiente, para e n t r a r a la esfera de la punibilidad los actos externos dirigidos a la realización de un delito, deberán exteriorizar el p r o p ó s i t o criminal y ser a p t o s para la realización del fin propuesto. S o l a m e n t e así nos e n c o n t r a r e m o s en presencia de actos externos punibles a t í t u l o de c o n a t o , o sea, de actos que la m a y o r parte de la d o c t r i n a llama a c t o s de ejecución.

9) G. Maggiore critica la denominación de actos preparatorios y ejecutivos, ya que en su opinión es ejecución del delito todo lo que sigue a la deliberación. "Apenas el propósito criminal se escapa del capullo del pensamiento... entra en la serie de los actos ejecutivos". Lo cual no significa que el D. Penal los considere a todos igualmente importantes.

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424. Requisitos que integran el delito tentado La tentativa aparece en t i p o s delictivos q u e r e u i q e r e n de cierta preparación o a c o n d i c i o n a m i e n t o previo de h e c h o s para llegar a su plena realización. La actividad material en que ella consiste debe tender a esa realización en forma adecuada y a p t a para producirla, dentro del propósito del sujeto activo de consumar un. determinado acto delictivo, no obstante que la consumación no llegue a producirse por impedimentos ajenos a la voluntad de dicho sujeto. Son requisitos del delito tentado los siguientes: a)

UN PROPÓSITO DELICTIVO EXTERIORIZADO EN ACTIVIDAD

MATERIAL

En todo acto humano encontramos siempre los dos aspectos que emanan de la naturaleza misma del individuo que lo realiza: el aspecto subjetivo o psicológico y el aspecto objetivo o material. La tentativa no escapa a esta regla. El aspecto subjetivo de la tentativa está constituido por el propósito que anima al sujeto en orden a realizar un hecho típico. Los actos externos que realiza tienen un fin que ha sido fijado previamente en la resolución interna. Es esta resolución la que, por mantenerse firme, ha rebasado el plano interno y se traduce en actos encaminados al fin delictivo así predeterminado. El aspecto objetivo de la tentativa está constituido por una actividad material, esto es, una conducta humana externa. Generalmente ésta se expresa en movimientos corporales perceptibles por los sentidos. Los movimientos corporales han de tender a la realización del hecho típico. Ambos aspectos, subjetivo y objetivo, se sueldan en una conducta humana que está encaminada a ün fin. Por eso señalamos como un primer requisito del delito t e n t a d o : un propósito delictivo exteriorizado en actividad material. La necesidad de que el propósito delictivo se plasme en actos materiales, excluye del ámbito de la tentativa toda la fase puramente interna. Para el Derecho un puro propósito interno de un ser humano no es objeto apto de su orden. Ese propósito solamente es captado y regido por el Derecho en el momento en que se manifieste en conducta externa y material y en tanto cuanto esta objetividad lo exprese. El propósito del sujeto activo adquiere especial importancia en relación con algunos delitos, pues solamente él podrá esclarecer en relación con qué hecho típico habrá tentativa. Puede tomar uno un garrote y procurar golpear con él a otro, tanto para herirlo como para darle muerte. Objetivamente el hecho es uno, pero

136

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO jurídicamente puede corresponder a una tentativa de lesiones o a una tentativa de homicidio. Será el elemento interno el que permitirá la calificación correcta. Otra cosa es que el Tribunal habrá de indagar ese propósito mediante el examen de hechos externos que lo manifiesten (por ejemplo*, región del cuerpo de la víctima hacia la cual se dirige el ataque, naturaleza del medio o arma empleados, etc.) 1 0 . Parte considerable de la doctrina asimila ese propósito de delinquir al dolo. Puede comprobarse ello en las obras de von Liszt, Mayer, Beling, Mezger, Welzel, Jiménez de Asúa, Maggiore y otros. Maggiore llega a decir "que no existe delito tentado que no sea doloso al mismo tiempo". Discordamos de esa opinión; si la tentativa es una descripción de conducta complementaria de los diversos tipos de la parte especial, debe ser apreciada al igual que la tipicidad —de la que es integrante por extensión— fuera de toda valoración jurídica. Puede existir tentativa de hecho típico no antijurídico, así como puede darse tentativa de hecho típico y antijurídico no culpable; así sucederá con los actos de un inimputable o del que obra víctima de error de hecho esencial. La resolución o propósito delictivo (más bien de realizar un hecho típico) necesario para la tentativa, no puede ser confundida con el dolo, por consiguiente; ese elemento subjetivo no es otra cosa que uno de aquellos que la doctrina conoce como "elementos subjetivos del tipo" (ver Tomo i, N.° 201). En la doctrina finalista, la tentativa, en razón de su característica que explicamos, se transforma en uno de sus más firmes puntos de apoyo en la legislación positiva, y en un argumento de peso para la teoría jurídica. Welzel define a la tentativa como la concreción de la decisión de realizar un crimen o delito a través de acciones que constituyen un comienzo de ejecución. Influido por el finalismo, el itálico Scarano llega a la conclusión de que la noción de tentativa sólo puede determinarse desde el punto de vista subjetivo del agente; el fin que se propone el autor —fin que es más que una intención, porque es más profundo y coherente— es lo único que permite señalar el punto en que una acción no consumativa llega a ser punible. En su concepto, el ámbito de la tentativa es mucho más amplio que la iniciación de un acto ejecutivo, pues desde el momento en que puede probarse que el fin de una actividad humana es la realización de un delito, debe imponerse pena. La tentativa es la exteriorización del fin delictivo. b) UNA ACTIVIDAD MATERIAL APTA PARA LA REALIZACIÓN DEL TIPO PROVECTADO

POR

EL

SUJETO

ACTIVO

Justamente porque el Derecho Penal es un regulador externo de conductas, ha de ocuparse sólo de aquellos actos que por sí mismos sean aptos para llegar hasta la plena realización del hecho típico. Si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde el punto de vista de su posibilidad de- culminar con un hecho típico, de una 10) Corte Suprema, sentencia de 8 de noviembre de 1917, Gaceta mismo año, 2o semestre, pág. 596; sentencia de 17 de octubre de 1944, Rev. C. P.. tomo VIH, pág. 37, y sentencia de 4 de abril de 1961, R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pág. 111.

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manera general podría afirmarse que no ha nacido, para los efectos jurídicos, sino una intención de consumar un acto típico, porque el propósito interno no ha sido seguido por una exteriorización material en relación con aquél. Habría una desconexión entre la intención del sujeto y la manera cómo obra, lo que haría a aquélla irrelevante para el Derecho. Además, con actividad inapta para producir el tipo no brota en el mundo objetivo una desobediencia a las normas ni se pone en peligro el bien jurídico protegido por la ley, de donde resulta que desaparecen las razones que permiten penar hechos que no alcanzan una consumación. De aquí que en principio la tentativa inidónea no sea generalmente punible o, en los casos en que lo sea, se la sancione por fundamentos diversos de los que explican la punibilidad de la tentativa (ver N.° 429).

c) U N A

ACTIVIDAD

MATERIAL

QUE

SEA

FRAGMENTA BLE

Es preciso que para llegar a la consumación deba o pueda producirse una actividad susceptible de ser desarrollada gradualmente o de ser cumplida en distintos momentos en sus diversas partes. No significa esto que los delitos instantáneos no admitan tentativa, pues ya está dicho que este término de clasificación se relaciona con la duración del momento consumativo y no con el tiempo que requiere su preparación, el que puede ser prolongado (ver tomo i N.° 173). Pero, excepcionalmente, existen algunos tipos que se realizan íntegramente con un acto indivisible, que tiene lugar en un solo instante; en éstos no se puede dar u n a actividad previa, dirigida a su realización, que pueda ser prolongada en el tiempo o fraccionable en su desarrollo, razón por la cual no admiten tentativa. Los ejemplos más aceptados de estos tipos son los delitos de omisión simple, que se consuman en el momento mismo en que transcurre el término dentro del cual puede cumplirse el acto ordenado por la ley y algunos delitos unisubsistentes, en que la ejecución material de la decisión delictiva se cumple en un solo acto; por ejemplo, una injuria verbal.

138

C U R S O DE D E R E C H O PENAL CHILENO D) LA

INTERPOSICIÓN

DE

UN

OBSTÁCULO

O

IMPEDIMENTO

AJENO

A

LA VOLUNTAD DEL S U J E T O ACTIVO

Se estima uniformemente que si el sujeto desiste espontáneamente de su propósito delictivo antes de llegar a la consumación del tipo, no puede ser sancionado penalmente según lo veremos más adelante (N.° 432). En consecuencia, la tentativa requiere que el propósito del sujeto de llegar a la consumación del tipo se mantenga hasta el término del proceso. Pero si ese propósito se mantiene y la actividad que se está desarrollando es por sí misma a p t a para llegar a la realización del tipo querido por el sujeto (según quedó establecido en el requisito b), la consumación debiera producirse. Su no producción se debe, entonces, a que surgen un obstáculo o impedimento, ajenos a la voluntad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que éste ha puesto en marcha. Sin ello no puede haber tentativa, pues la ausencia de tales obstáculos o impedimentos significaría que el agente eligió una actividad inadecuada para su propósito o que no mantuvo su resolución inicial, casos en los cuales nos encontraríamos con una tentativa inidónea o una tentativa desistida, respectivamente. Estos obstáculos o impedimentos no siempre son de índole física, esto es, tropiezos materiales que impiden el curso de la acción misma; también pueden ser de aquellos que influyen en la voluntad del agente y lo obliguen a desistir (por ejemplo, advertir éste que llega la policía). e)

LA NO CONSUMACIÓN DEL T I P O A Q U E TENDÍA EL PROPÓSITO DEL SUJETO

Este requisito señala el límite superior del proceso de realización del delito que es punible en cuanto tal proceso, hasta inmediatamente antes de que la consumación se produzca. Desde el instante mismo en que por obra de la actividad del sujeto activo se ha cumplido íntegramente la acción designada en el verbo rector del tipo y se hallan presentes las demás exigencias típicas, el hecho debe tenerse por consumado (ver N.° 416). Pueden faltar uno o varios requisitos para la consumación, con tal que se haya traspasado el umbral de lo punible precisado en el N.° 423. Pero el mayor avance en el proceso de desarrollo del delito tentado lleva a la distinción entre tentativa propiamente tal y delito frustrado de que trataremos en el N . ° 426. 139


4 2 5 . - El hecho tentado como proceso causal interrumpido Como el conato aparece en tipos delictivos que requieren de cierta preparación o acondicionamiento previo de hechos para llegar a su plena realización y como la actividad material que lo constituye debe tender de modo apto a esa realización, que es la meta buscada por el sujeto activo, aparece evidente la conexión que él tiene con la causalidad penal (ver Capítulo v de la Tercera Parte, en el Tomo i). En efecto, se requerirán actos potencialmente eficaces para producir el hecho típico que se propone el agente, y ese hecho no llegará a producirse debido a la interposición de obstáculos o impedimentos que detendrán o desviarán la fuerza o impulsos de esos actos en su marcha hacia la consumación. Tentar un delito será, bajo este enfoque, igual a impulsar o desencadenar un curso causal apto para la consumación, curso que se verá interrumpido antes de que ésta se produzca 1 1 . Manzini afirma que la tentativa aparece cuando el acto del agente se convierte en causa que, poniendo directamente en obra un medio idóneo para producir el efecto criminoso, o concretando en todo o en parte un elemento material constitutivo del delito, inicia la violación efectiva del precepto principal. Impallomeni sostiene que hay tentativa desde que la causalidad criminal se ha puesto en movimiento para alcanzar la meta delictiva, esto es, cuando dicha causalidad se ha colocado en condición de producir el efecto querido por el agente. En su opinión, mientras esa causalidad está inerte, no impulsada hacia su fin, hay solamente actos preparatorios no punibles. El campo de los cursos causales que puede utilizar un sujeto activo es, no obs-' tante, muy vasto y muy variado, lo que pone dificultad a la pretensión de señalar principios generales válidos para caracterizar fácilmente los actos de tentativa desde este punto de vista. Sólo en casos excepcionales el legislador penal precisa en el tipo la forma o los medios de producir el hecho por él descrito 12 ; lo común es que conceda la mayor amplitud para la forma o los medios con que el hecho típico puede ser producido, como se observa en los tipos más frecuentes (hurto, lesiones, homicidio, etc.) que son los que Bettiol denomina "de forma libre". Por consiguiente, la generalidad de los tipos señalan un resultado material (constitutivo del acto lesivo de un bien jurídico) y dejan abierta la forma de producirlo. Cualquiera que sea

11) Mayor desarrollo de esta tesis puede hallarse en nuestro trabajo "Algunas consideraciones acerca de la tentativa", publicado en Revista de Ciencias Penales, tomo XX, año 1961, pág. 3. 12) Pueden citarse como ejemplos los artículos 169, 156, 162, 181 y 459 N° 2 del C. Penal. La tendencia general de la doctrina es considerar que en estos casos hay tentativa desde que el sujeto usa de alguno de los medios indicados en la ley.

140

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO el medio o vía que el agente elija para tal fin, habrá realizado una conducta típica, puesto que habrá sido causa del resultado. No pueden sin embargo eludirse tres vías causales diferentes que pueden ser utilizadas dentro de esta amplísima posibilidad: a) curso causal conducido personalmente por el sujeto activo a lo largo de todo su desarrollo, y sostenido por él mediante aplicación de su actividad corporal; tendiente a guiar los acontecimientos en la dirección que él pretende, a modificar los hechos estáticos que se le presentan y a eludir los movimientos del mundo exterior que desfavorecen el curso elegido; b) curso causal constituido por fuerzas naturales que el agente encauza o desata hacia el resultado que él se propone, las cuales continúan después obrando por sí mismas, sin necesidad de que las siga impulsando o sosteniendo; c) curso causal constituido por una actuación humana ajena, que el sujeto activo espera que tome la dirección que él busca y que procura encaminar hacia ella. Esta actuación humana puede ser de un tercero o de la propia víctima. Casi todas las teorías que quieren precisar el ámbito de la tentativa se elaboran a base del curso causal signado a) el cual, si bien es el más frecuente, no es el único. Frente a los dos últimos, las teorías más difundidas, excepto la que considera a la tentativa un curso causal interrumpido, fracasan, pues en ellos la acción realizada por el agente aparece como inocua para el que no la relaciona con la fuerza natural o la de otro hombre que el agente procura utili/ar 1 *. La clasificación indicada interesa también para fijar los obstáculos o impedimentos que pueden detener o desviar el curso causal. Así, respecto del curso causal señalado con letra a) pueden ser factores psicológicos que hagan cesar su actividad al sujeto activo y factores físicos que impidan sus movimientos corporales, inutilicen los instrumentos que está usando o cierren el paso al curso causal. En el señalado con letra b), una vez que el sujeto activo ha realizado el acto que encauza o libera la fuerza natural, solamente podrán consistir en factores físicos que enerven la fuerza utilizada, la desvíen o le opongan resistencia invencible. En el señalado con letra c), deben considerarse tanto la libre determinación del tercero cuya actividad se aprovecha, como la interposición respecto de ese tercero de factores análogos a los indicados para el propio sujeto activo al tratar del curso causal a).

En conclusión, la tentativa es fundamentalmente la realización progresiva, por medios externos y potencialmente eficaces para producirlo, de un hecho típico que el agente intenta realizar, pero que no llega a producirse por impedimentos sobrevinientes que paralizan, desvían o detienen el impulso o el curso causal 14 . P a r a que 13) Beling advirtió que esos dos últimos cursos causales requerían de consideración especial y los mencionó, llamándolos "complementos de la acción ". 14) Contradecimos con ello la tesis de Scarano, conforme a la cual la tentativa es una pura construcción jurídica y no un hecho de la naturaleza. Estimamos a la tentativa una objetividad con existencia fáctíca.

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el Derecho Penal pueda regirlo y someterlo a pena, es necesario, sin embargo, que además los hechos externos que constituyen dicho proceso causal exhiban por sí mismos, en su objetividad, la dirección que tienen impresa. Esto se cumplirá cada vez que se pueda probar, con los mismos hechos externos, el efecto que ellos habrían producido de no haber surgido el impedimento que interrumpió el curso causal. Mediante la supresión mental hipotética de ese impedimento será posible determinar hasta adonde habría podido alcanzar el proceso causal dispuesto, acondicionado, desatado o impulsado por el sujeto activo. Tratándose de procesos causales que el sujeto activo conduce en todas sus instancias y sostenidamente, vale generalmente el criterio de la univocidad, conforme al cual los actos llegan al grado de tentativa punible desde que se les advierte como inequívoca, mente dirigidos a un hecho típico. Lo anterior no significa retroceder nuevamente a la teoría carrariana de la univocidad. Dicha teoría caracteriza los actos ejecutivos por su índole unívoca, de modo que establece una especie de actos ontológicamente separados de los actos preparatorios equívocos. Para nuestro enfoque, la tentativa es un proceso causal apto para producir el hecho típico, que se interrumpe por un impedimento ajeno a la voluntad del sujeto activo, y basta probar que hay un curso causal apto y dirigido al delito para que la tentativa aparezca. Ahora bien, uno de los medios de probar esa dirección, supuesta la aptitud del curso causal, aplicable sólo a ciertos procesos causales, es el rumbo inequívoco de la actuación. Por ello es que la univocidad que parcialmente aceptamos, mira a Jo gnoseológico del problema y no a lo ontológico del mismo; es un medio de prueba y no una característica propia de la tentativa. Algunos autores denominan "prognosis póstuma" al juicio que permite establecer el efecto que habría tenido la actividad iniciada por el sujeto activo, de no haberse presentado el factor impeditivo que la interrumpió, pues se pronostica el resultado o efecto posible después de la interrupción, pero colocándose en la posición del observador que examinara el curso de esa actividad antes de esta interrupción. Von Buri niega que en la tentativa pueda hallarse una relación causal entre la actividad desplegada por el sujeto activo y el resultado que se propone, porque la realidad fenoménica (la no producción del resultado) excluye tal relación. Esa aseveración no es argumento válido contra las ideas desarrolladas, porque nadie niega que el hecho típico consumado no aparece en la tentativa, motivo por el cual efectivamente no puede existir una relación causal real, como aquélla a que alude von Buri. Pero como el hecho tentado consiste en promover un proceso causal que se corta, no hay inconveniente para determinar el curso completo que habría tenido ese proceso, potencialmente apto para llegar a la consumación, en el hipotético caso de que no hubiera surgido el impedimento que lo detuvo, desvió o anuló.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Es importante anotar que von Buri elaboré una concepción subjetiva de la tentativa que tuvo gran acogida en la jurisprudencia alemana. Conforme a ella, la voluntad criminal es el fenómeno contra el que se dirige la ley penal en sus disposiciones relativas a la tentativa, pues el factor causal sólo representa una posibilidad de producción del resultado, pero no la certidumbre de esa producción. Sobre esta base se considera que hay tentativa cuando, según la opinión del agente, la acción desarrollada es apropiada para llevar a cabo el propósito criminal, aun cuando los actos realizados o los medios empleados no sean aptos para cumplir ese fin. Esta posición tiene consecuencias importantes, especialmente en la consideración del delito imposible. Nuestra posición, basada en el curso causal interrumpido, es claramente objetiva.

426.- Concepto de la ley chilena sobre el conato; su clasificación El art. 7.° del C. Penal distingue dos grados diversos en el conato, que son la tentativa propiamente tal y el delito frustrado. Todas las explicaciones precedentes han abarcado a ambos, con el nombre genérico de tentativa. La tentativa a que se refiere el art. 7.° es avanzado dentro del proceso de realización de un ley asigna normalmente pena; el delito frustrado es alcanzado mayor desarrollo dentro de ese proceso, la consumación.

el grado menos delito, al que la el grado que ha pero sin llegar a

"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento". La ley se preocupa, con esos términos, de precisar los dos aspectos que definen esta etapa punible del proceso delictivo: a) se han realizado actos directos mediante los cuales se comienza a ejecutar el delito; b) faltan actos para completar ese proceso iniciado. No olvidemos que las palabras " d a principio a la ejecución" son las que sirven para fundar la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución a que antes hicimos referencia. Los actos directos que exige el texto legal para el grado inicial de punibilidad, son los actos encaminados derechamente a la consumación del delito, lo que supone también que sean adecuados para llegar hasta ella. En la tentativa propiamente tal, sin embargo, el delito no llega a consumarse por detenerse el proceso en momento 143


en que todavía faltan otros actos directos para que el efecto delictivo se produzca 1 8 . H a b r á , por ello, tentativa en el caso en que el que quiere dar muerte a otro toma el revólver, lo carga y lo apunta a un órgano vital con ánimo de disparar, momento en el que un tercero le arrebata el arma. Los actos directos para m a t a r están constituidos por la utilización de un arma a p t a para dar muerte, que se dirige a una parte del cuerpo de la víctima en la que el disparo causará una lesión mortal. En el momento de interrupción del proceso, no obstante, faltaba otro acto directo para completar los anteriores, que era apretar el disparador del arma. No habría tentativa, en cambio, por falta de actos directos, si el proceso se interrumpiera, por ejemplo, cuando el sujeto ha adquirido el arma en el comercio y la ha cargado, debido a que un tercero se la sustrae. En efecto, aquellos actos no son potencialmente aptos para la muerte del individuo determinado que el sujeto se propone matar, pues no están encaminados derechamente a matarlo. En el delito frustrado, el proceso de realización del hecho típico está más avanzado, pues "el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad". Lo que caracteriza a la frustración, por consiguiente, es la realización de todos los actos directos que eran necesarios para poner en marcha un curso causal apto para producir el hecho típico. La no verificación del resultado por causas independientes de la voluntad del hechor no la señalamos como característica del delito frustrado, porque ella se presenta igualmente en la tentativa 1 6 . Acudiendo al mismo ejemplo anterior, habrá homicidio frustrado si el sujeto activo no tuvo impedimento para apretar el disparador del arma y se produjo el disparo dirigido hacia el corazón de la víc15) Califican el hecho de autos corno tentativa las sentencias de la Corte de Talca, de 24 de junio de 1922 y de 12 de enero de 1926, publicadas «n Gaceta, ler. semestre de 1922, pág. 726, y 2o bimestre de 1926, pág. 167, respectivamente. 16) Caracterizan el hecho juzgado como delito frustrado las sentencias de la Corte Suprema, de 24 de junio de 1911, de 16 de abril de 1918, publicadas en Gaceta, ler. semestre de 1911, pág. 983, y tomo de 1918, pág. 189, respectivamente y de 15 de abril de 1964, publicada en R. D. tomo L VIII, secc. 4a, pág. 74.

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tima, pero ésta quedó indemne por haberse incrustado el proyectil en un sólido reloj de bolsillo que portaba en su chaleco. También lo habrá en el caso del que proporcionó veneno a otro en dosis letal, sin que la muerte se produjera debido a que el envenenado recibió un contraveneno oportuno de parte de un médico que se percató, por los síntomas, de lo que sucedía. El delincuente realizó todo aquello que él debía hacer para dejar lanzado un curso causal mortífero, pero el resultado falló por haberse interpuesto un obstáculo que lo detuvo. La tendencia de las legislaciones modernas es suprimir esta distinción entre tentativa propiamente tal y frustración, tanto porque ella no es bastante para justificar un tratamiento penal diverso para una y otra, como porque en muchos tipos ella se hace difícil o produce complicaciones prácticamente insuperables 17 . La doctrina la considera con los nombres de tentativa acabada (delito frustrado) y tentativa inacabada (simple tentativa), para el solo efecto de diferenciar las exigencias en caso de desistimiento voluntario, materia que precisaremos en el N.° 434. La ley penal chilena establece una menor pena para la tentativa que para el delito frustrado, según lo indicamos en el N.° 417. El delito frustrado aparecerá, generalmente, cuando el sujeto activo se vale de alguna de las vías causales que en el párrafo 425 señalamos con las letras b) y c), pues con ellas deja lanzado y en marcha un proceso causal apto para continuar por sí mismo hasta consumar el hecho típico, el que, especialmente en el caso b), no necesita seguir impulsando o sosteniendo. A'raujo, siguiendo a Beling, precisa acertadamente, que el delito frustrado no cabe en los delitos de simple actividad, sino tan sólo en los que requieren de un resultado externo. La simple tentativa es posible principalmente cuando el curso causal va a ser conducido personalmente por el sujeto activo hasta su término, mediante una sos17) La distinción es particularmente difícil en los delitos de hurto o robo, según puede apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema, de 24 de noviembre de 1925 (publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 440) y de la Corte de Talca de 12 de enero de 1926 (publicada en Gaceta del mismo año, 2o bimestre, pág. 167). Pero también pueden surgir dificultades con otros tipos, como ser la estafa (sentencia de la Corte de Tacna, de 14 de octubre de 1912, publicada en Gaceta de 1912, 29 semestre, pág. 411) y el homicidio (sentencia de la Corte Suprema, de 23 de julio de 1920, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 383). Los proyectos chüenos de 1938 y 1945 eliminan la distinción entre tentativa y delito frustrado y hablan solamente de tentativa para abarcar todo el proceso de realización delictivo que entra en la esfera de lo punible.

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EDUARDO NOVOA MONREAL tenida aplicación de su actividad corporal (caso a) del número precedente). Una interrupción de ese curso antes de que el proceso haya sido llevado a su término por el agente y una vez que se demuestra encaminado a la producción del hecho típico, da origen a un grado de desarrollo punible a título de tentativa propiamente tal; pues con ello habría faltado todavía que el agente sustentara, guiara o mantuviera el curso causal mediante nuevos actos de su parte. La tentativa puede presentarse no solamente en los delitos con resultado externo, sino también en los de simple actividad cuando éstos deban ser ejecutados por más de un acto. En doctrina se ha discutido cuál es el momento consumativo en el hurto y en el robo 1 8 y esa controversia ha hecho necesario que la jurisprudencia establezca que la consumación no se produce sino cuando el sujeto activo está en situación de disponer libremente de las cosas sustraídas 1 9 , de manera que sf alcanza a tomarlas y huye con ellas, pero es perseguido y alcanzado, debe tenerse el hecho como delito frustrado 20 . Esta tesis jurisprudencial, que es la correcta, ha sido desconocida, sin embargo, por algunos fallos 21 . Las figuras de homicidio y lesiones han dado origen también a dificultades. El que dispara a otro para matarlo es responsable de tentativa de homicidio si yerra el tiro 22 y de homicidio frustrado si acierta los disparos pero éstos no matan a la víctima sino que solamente la hieren 28 . Pero siempre será necesario, para vincular el hecho al tipo de homicidio, que esté demostrado el propósito de causar la muerte 24 . 18) Ver sentencia de la Corte de Santiago, de 7 de marzo de 1945, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 236. 19) Corte Suprema, sentencias de 30 de junio de 1913, publicada en Gaceta de ese año, pág. 1.239 y de 31 de octubre de 1946, publicada en Rev. C. P., tomo IX, pág. 323. También pueden mencionarse por su explicación respecto del momento consumativo en delitos de hurto o robo los fallos de la Corte Suprema de 25 de marzo de 1919,21 de abril de 1949 y 30 de octubre de 1950, publicados en Gaceta de esos años. ler. semestre, pág. 134, ler. semestre, pág. 282 v 2o semestre, pág. 430, respectivamente. 20} Ver sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1911, publicada en Gaceta de 1911, 2° semestre, pág. 1.260, y sentencias de la Corte de Concepción de 7 de noviembre de 1911, 7 de abril de 1913, 17 de septiembre de 1913 y 24 de junio de 1919 publicadas en la Gaceta de esos años, tomo II pág. 793, pág. 645, pág. 2.781 y ler. semestre pág. 880, respectivamente, y de la Corte de Talca de 15 de marzo de 1916 y 24 de octubre de 1925, publicadas en Gaceta de esos años, ler. semestre, pág. 680y 2o semestre, pág. 540, respectivamente. 21) Sentencias de la Corte Suprema de 1° de abril de 1924, publicada en Gaceta de ese ano, ler. semestre, pág. 296 y de la Corte de Concepción de 23 de abril de 1929, publicada en la Gaceta de 1929. ler. semestre, pág. 551. 22J Corte de Concepción, 21 de julio de 1911, Gaceta de ese año, ler. semestre, página 23) Corte de Valparaíso, 28 de abril de 1914. Gaceta de ese año, pág. 138. 24) Sentencias de la Corte Suprema, de 16 de diciembre de 1927 y de 13 de enero de 1930, publicadas en Gaceta de esos años, 2o semestre, pág. 564 y ler. semestre, pág.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Todas estas cuestiones relativas a delitos determinados, serán materia de estudio detenido en la Parte Especial 2 5 .

4 2 7 . - Tentativa y culpabilidad Hemos explicado ya que en nuestro concepto el propósito de consumar el tipo autónomo que anima al sujeto activo de una tentativa (en sentido amplio), es un elemento subjetivo diverso del dolo (ver N.° 424); no obstante que la mayor parte de la doctrina sostenga que el dolo forma parte integrante de la noción de tentativa. Es conveniente, con todo, señalar algunas particularidades de la tentativa en relación con la culpabilidad, que deben ser consideradas cuando se busque establecer la responsabilidad penal por una ejecución delictual incompleta. El dolo que requiere un hecho tentado para dar origen a responsabilidad penal no difiere del que requeriría el mismo delito consumado. El sujeto activo ha de procurar, en consecuencia, voluntaria y conscientemente, la plena realización del tipo autónomo que constituya hecho injusto (ver N.° 300). La valorización subjetiva habrá de ser hecha en relación con el hecho que él se propone y no en relación con el hecho parcial que alcanza a realizar. El dolo debe ser para consumar y no para quedar en grado de tentativa. La generalidad de la doctrina acepta que para la punibilidad de la tentativa basta con que concurra el dolo eventual (Mezger, Welzel, Maggiore, Scarano). En cambio, uniformemente se admite también que la tentativa no es compatible con los delitos culposos (cuasidelitos), puesto que en éstos no hay una voluntad dirigida al resultado que habría de surgir de la actividad que se realiza. Lo cual no obsta a que, excepcionalmente, se mencionen casos en que una acción puramente culposa, que lleva a un fin determinado, pueda ser interrumpida en su desarrollo. (Continuación

nota

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222, respectivamente y de 10 de octubre de 1961, publicada en Rev. D. tomoLVIII, secc. 4a, pág. 252, y de la Corte de La Serena de 28 de marzo de 1945, publicada en Gaceta de 1945. ler. semestre, pág. 210. 25) En nuestro articulo señalado en la nota 11 de este capitulo, se encuentra alguna problemática relativa a los tipos de homicidio y lesiones.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Mezger piensa que conceptualmente puede existir tentativa de delito culposo y para confirmarlo alude al ejemplo de Frank, de aquél que por error culpable actúa en legítima defensa que objetivamente no existe, sin lograr causar daño al supuesto agresor. Sin embargo, estima que según el Derecho Alemán vigente, tal tentativa de delito culposo no es punible en ninguna forma, por falta de la resolución que la ley exige. Rodríguez Muñoz, en nota al Tratado de Mezger, juzga que esa misma conclusión es válida para el Derecho Español, pues aunque allí no se indique de modo tan claro la exigencia de la resolución, "es indudable que ha de considerarse como base de la tentativa". Otros autores habían señalado otros casos posibles, como sena el de quien culposamente cree descargado un fusil, con el cual hace fuego apuntando sobre el pecho de una persona, no produciéndose el impacto porque el tercero esquivó oportunamente el proyectil. Jiménez de Asúa ha designado a la culpa que se produce por error esencial vencible como "culpa impropia" (ver N.® 319 y 338 del Tomo i).

4 2 8 . - Situación de las faltas Por disposición del art. 9 del C. Penal, "las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas". No hay, pues, tentativa punible tratándose de faltas. Esto no significa que teóricamente sea imposible concebir una falta en grado de tentativa o frustrada, especialmente si se trata de algunas que son enteramente iguales a un delito, pero con menor gravedad (por ejemplo, las del art."494 N.°* 5 y 19), sino que el legislador, por razones de política criminal, ha estimado innecesaria la pena para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su consumación. 4 2 9 . - La inidoneidad de la tentativa en la doctrina Al señalar los requisitos de la tentativa (ver N.° 424), indicamos que uno de ellos era la aptitud de la actividad que desarrolla el sujeto activo para realizar el tipo proyectado. Esto significa que la tentativa ha de ser realizable, lo cual a su vez presupone que el fin propuesto por el sujeto activo sea de aquellos que efectivamente pueden producirse y que la actuación desarrollada por ese sujeto sea idónea para alcanzarlo. De otro modo estaríamos ante un delito imposible de cometer. Idoneidad de la tentativa es la aptitud de la actividad desarrollada por el agente para determinar la producción del hecho propues148


to. Esa idoneidad no puede ser resuelta en forma abstracta o genérica (como resultaría de la aplicación del criterio que sustenta la causalidad adecuada), esto es, apreciando dentro de un cálculo de probabilidades si al antecedente dado debe seguir el resultado que se intenta; sino que debe juzgársela en relación con el caso particular que se presenta, atendidas sus circunstancias y las condiciones que concurren; así, un pinchazo con un alfiler puede ser inidóneo para dar la muerte, considerado de una manera genérica, pero será idóneo si el pinchado es un hemofílico. La idoneidad se establece apreciando en relación al caso concreto, mediante la consideración de todos los elementos o circunstancias particulares relativas a él, si la actividad del sujeto activo tuvo la eficiencia o potencialidad causal bastante para haber llevado hasta la realización plena del hecho típico propuesto. Ciertamente que la ausencia de algún impedimento u obstáculo que haya desviado o detenido el curso causal preparado por el sujeto activo, será elemento de gran valor para decidir su inidoneidad, porque esa ausencia comprobará la ineptitud del curso dicho para llegar al término propuesto. El fin delictivo que el sujeto activo se propone, adquiere especial relieve en la consideración de la idoneidad de la tentativa, pues ésta tiene que ser analizada forzosamente en relación con aquél. Un palo de escoba puede ser ineficaz para dar muerte a otro, pero enteramente apto para causarle lesiones.

Dos tendencias diversas intentan explicar el problema de la idoneidad en la tentativa: la teoría subjetiva y la teoría objetiva. Conforme a la primera, se tiene por idónea toda actividad que según el agente y conforme a su opinión subjetiva sea apropiada para realizar plenamente el fin propuesto. Ella fue elaborada por von Buri y debido a su influencia determinó las sentencias del Reitksgericht alemán. La posición de von Buri puede fundamentarse de la siguiente manera. Es de la esencia de la tentativa el que no se presente en ella la consumación del delito. No habiendo consumación, igual da que el sujeto se haya servido de medios inidóneos o idóneos para realizar su propósito, puesto que la realización objetiva se torna absolutamente irrelevante; objetivamente no existe lesión jurídica ni en todo, ni en la mitad, ni en parte. El punto de vista subjetivo, que todo lo sitúa en la creencia del agente, viene a ser por ello el único compatible con la lógica. La jurisprudencia alemana vinculó erróneamente esta teoría con la tesis causal de la equivalencia de las condiciones, afirmando que el f r a c a s o del resultado

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EDUARDO NOVOA MONREAL prueba que en toda tentativa carece de importancia la idoneidad de los medios, ya que la no producción del resultado manifiesta que faltó la condición que lo habría determinado y, faltando ésta, todas las demás que pudieren haber concurrido son indiferentes. Toda acción que no ha conducido al resultado —agregó— se manifiesta como una acción absolutamente inapropiada para producirlo*®. Concluyen los subjetivistas que la punibilidad de la tentativa no se funda en la existencia de una acción apta para causar el hecho punible proyectado, sino solamente en el propósito del sujeto activo. La teoría subjetiva fue acremente combatida por la doctrina penal alemana, especialmente Binding, Beling, Mayer y Mezger. Este último la declaró un sofisma, una confusión y una doctrina extraviada (Tratado); sin embargo, en su posterior Libro de Estudio rectificó muchos juicios y postuló como camino justo una teoría mixta subjetivo-objetiva. Graf zu Dohna, con singular humor, declara que según la teoría subjetiva debiera ser penado quien golpea violentamente el piso en la idea de que con ello puede hacer saltar a su antípoda. Según la teoría objetiva una acción es idónea para la realización del hecho típico propuesto por el sujeto activo, cuando con arreglo a un juicio objetivo formulado por un observador externo, ella sea apropiada para realizar efectivamente el propósito de aquél. Nuestra explicación acerca de la idoneidad es, como fácilmente se aprecia, de índole objetiva. Los positivistas, atendida su posición doctrinal que miraba más al delincuente que al hecho material realizado, se inclinaron por la punibilidad del delito imposible, ya que la exteriorización que el autor hacía en él de su propósito delictivo constituía una expresión sintomática de su peligrosidad. Garófalo aconsejó, no obstante, hacer distingos porque estimó que la perversidad que no es capaz de llegar a la acción no reclama represión alguna por parte de la sociedad y porque la falta de ener. gía o la torpeza que acusan ciertas elecciones de medios revelan incapacidad del sujeto para cometer delitos. En opinión de Juan del Rosal, se advierte en los códigos penales una penetración de la punibilidad de la tentativa imposible, que representa el triunfo de una concepción más subjetiva de la responsabilidad por varios factores, entre los que menciona: acentuación del principio de utilidad y defensa; valoración penal de la interioridad de la persona, fruto del proceso de etización del pensamiento jurídico penal; contemplación del principio de autor y consiguiente referencia a la peligrosidad del individuo, y en general, predominio del sistema subjetivista sobre el objeta vista.

26) Hellmuth Mayer ha sostenido que la jurisprudencia de Reichsgertcht, reflejada principalmente en sentencias que penaron intentos de provocar aborto en mujeres no embarazadas, no ha de ser apreciada como una voluntad del tribunal de plegarse a la teoría subjetiva, sino como decisiones con sentido práctico dadas en casos en que el estado de embarazo -difícil de probar a posteriori- no pudo ser acreditado, no obstante que los jueces estaban intimamente convencidos de que existió. Corrobora su posición afirmando que nadie denuncia a los tribunales las tentativas verdaderamente inidóneas.

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Tradicionalmente, t r a t a n d o esta materia con el nombre de delito imposible, se ha hecho la distinción entre inidoneidad de los medios e inidoneidad del objeto. Existiría la primera si se intenta envenenar a otro con sal común, creyéndola arsénico, o si se pretende disparar a otro con un arma descargada. La segunda se dará cuando se intente matar a quien ya antes había fallecido o cuando se procure el aborto de mujer que no está embarazada. Además, t a n t o una como otra especies de inidoneidad se dividen en absolutas y relativas. H a y inidoneidad absoluta cuando los medios empleados o el objeto sobre el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural, obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, el caso de envenenamiento con sal común y el atentado contra un cadáver, ya propuestos. Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tienen por sí mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero éste no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias particulares que en él hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar en contra de persona que se encuentra a distancia a la cual no alcanza el proyectil, o disparar contra el lecho de la víctima, creyendo que ella está acostada en él, cuando en realidad acaba de abandonarlo. La tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificación anterior, ha sido la de declarar impune la tentativa absolutamente inidónea, sea por los medios o el objeto, y sancionar la relativamente inidónea. D e n t r o de este criterio, muchos aceptan la aplicación de medidas de seguridad para algunos casos de tentativa absolutamente inidónea 5 7 . F u n d a m e n t o de esta idea es que en esa tentativa absolutamente inidónea no se ha puesto en peligro efectivo el bien jurídico protegido, no o b s t a n t e que en algunos casos se haya manifestado la peligrosidad del agente. Tales distingos no tienen, sin embargo, un valor absoluto. La inidoneidad de la actividad desplegada por el agente puede deberse a que-se utilice una vía inapropiada o a que se empleen medios inadecuados para el efecto propuesto. Si tal ocurre, no hay objetivamente una tentativa; sólo se presenta un propósito de delinquir, no manifestado en forma idónea, aun cuando muchas veces deje traslucir claramente la intención del agente. Allí la perpetración del delito 27) Es el criterio del Proyecto SUva-Labatut (artículo 7) y de la Reforma de 1945 (articulo 8).

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tentado es imposible, puesto que ella habrá de fracasar aun cuando ningún obstáculo o impedimento se interponga. Y puesto que no se ha iniciado un curso causal apto para llegar a su término, nada tendremos que objetivamente pueda ser considerado en relación con el delito propuesto. Conceptualmente, no estamos ante una tentativa, objetivamente considerada, sino ante una mera intención delictuosa manifestada en forma irrealizable. El caso más evidente e indiscutido para demostrar la verdad de lo afirmado, se encuentra en el empleo de medios supersticiosos para lograr la finalidad criminal; por ejemplo, el sujeto que en el retrato de la persona cuya muerte busca, clava alfileres o hace otras maniobras mágicas que cree equivocadamente eficaces para su pro' 28 posito . Sin embargo, consideraciones de otra índole podrán aconsejar la adopción de medidas de carácter penal en algunos de esos casos en que se usan medios inidóneos para el fin propuesto. Esto ocurre especialmente en los casos en que la inidoneidad es puramente relativa, esto es, cuando con leves variaciones de circunstancias, el intento pudo ser apto para la consumación del delito. Una consideración válida para autorizar la punibilidad de estas tentativas inidóneas es, por ejemplo, la impresión que los demás miembros de la colectividad reciben acerca de que habría un ataque en contra del ordenamiento jurídico (von Bar). Una conmoción de esa clase y la consiguiente pérdida de la seguridad jurídica colectiva, constituyen por sí mismas un mal social que la ley puede precaver disponiendo aplicación de pena a quien lo promueve. Lo anterior es sin perjuicio de medidas preventivas o de seguridad que puedan adoptarse respecto del que procuró realizar un delito imposible, por la efectiva peligrosidad social que con ello haya exteriorizado.

28) Al empleo de medios supersticiosos como caso en que es evidente la impunidad de la tentativa (si es que asi puede llamársela), se refiere Mezger en su Libro de Estudio. Ha habido consenso para rechazar la punibilidad de intentos delictuosos imposibles de prosperar y que solamente acusan en el autor una "exquisita necedad", como lo decidió un tribunal de Praga al absolver a una cocinera que quiso matar por rivalidad de amores a otra empleada de la misma casa, colocando debajo de la cama de ésta una insignificante cantidad de pólvora.

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La casuística posible en esta materia es tan rica, que difícilmente pueden resolverse todas las cuestiones que surgen, más allá del enunciado de principios tan generales como los señalados. Por lo que se refiere a la inidoneidad de los medios, debe, desde luego, insistirse en que la clasificación de ellos en inidóneos absoluta y relativamente es muchas veces impracticable de manera general. Una cucharada de agua con azúcar puede ser inocua para un hombre sano, pero administrada repetidamente a un diabético puede llevarlo a la muerte; una corriente de aire no será apta para dar muerte a otro, considerada genéricamente, pero podría causar la muerte de un enfermo de pulmonía (ejemplos de Maggiore). La mayor parte de las veces, las circunstancias de hecho permiten que

una

misma inidoneidad sea juzgada con criterio enteramente diverso, como lo demuestra el caso del disparo hecho desde distancia superior al alcance del arma. En

precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual ella tendría que haber recaído para ser típica. El que dispara sobre un cadáver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que incurra en tentativa inidónea por falta de objeto, sino que ha desarrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que exige un sujeto pasivo con vida 2 9 . Lo mismo podría decirse del que intenta provocar aborto en mujer que no está embarazada y del que pretende hurtar una cosa que le pertenece a él mismo. Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolutamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto activo dirige su acción (ejemplo del disparo a un lecho donde no está la víctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para llegar al término buscado por el sujeto activo. Sin embargo, consideraciones diversas podrán aconsejar la adopción de medidas de carácter penal, especialmente en los casos en que con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido realizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo del disparo al lecho, en la pieza de baño contigua o que estuviese en otra ciudad), ya que la -alarma social que él podría causar bastaría para fundamentar una sanción. Nos remitimos en este aspecto a lo que expresamos en relación con la inidoneidad de medios. También 153

EDUARDO NOVOA MONREAL toña aberrante del proyectil es posterior a aquel instante anterior, en el que el hecho llegó -a cumplir con todas las exigencias necesarias para fundar una incriminación por tentativa. Una sentencia de la Corte de Concepción, de 21 de julio de 1911 (publicada en Gaceta de 1911, l.er semestre, pág. 1251) declara que hay tentativa punible en caso de disparo con rifle que hirió al caballo que montaba la víctima. Hay casos en que la inidoneidad de medios beneficia al bien jurídico que el sujeto activo quiere lesionar. Si un individuo quiere provocar un choque de trenes y para ello mueve la palanca que hace el cambio de líneas, puede suceder que por un descuido precedente del guardavías, el cambio haya servido justamente para evitar un choque que de otro modo se hubiera producido. La actitud del sujeto activo podría, tal vez exteriorizar su propósito delictivo, pero no podria fundamentar una incriminación penal por no existir hecho objetivo alguno de su parte que hubiere constituido un proceso impulsado hacia un hecho típico. Por el contrario, lo único que obró fue útil para evitar tal hecho.

Cuando el delito intentado es irrealizable porque falta el objeto mismo de la acción delictuosa, la dificultad es resuelta por los autores modernos señalando la ausencia de tipicidad de la acción, debido precisamente a la no existencia de la persona o cosa sobre la cual ella tendría que haber recaído para ser típica. El que dispara sobre un cadáver (creyendo que el cuerpo vive), no se puede decir que incurra en tentativa inidónea por falta de objeto, sino que ha desarrollado una conducta que no ajusta con el tipo de homicidio, que exige un sujeto pasivo con v i d a " . Lo mismo podría decirse del que intenta provocar aborto en mujer que no está embarazada y del que pretende hurtar una cosa que le pertenece a él mismo. Con esta tesis de la falta de tipo se resuelven sin duda ninguna como impunes los casos en que el objeto del delito no existe absolutamente, pero el problema permanece para aquellos otros en que ese objeto existe pero no se encuentra en el lugar hacia donde el sujeto activo dirige su acción (ejemplo del disparo a un lecho donde no está la víctima buscada porque acaba de abandonarlo). Estos son los casos que la doctrina tradicional califica de inidoneidad relativa del objeto. En estas situaciones conceptualmente debe rechazarse la existencia de una tentativa por falta de un curso causal apto para llegar al término buscado por el sujeto activo.

29) Bettici opina que en ese caso puede surgir, no obstante, responsabilidad pend por vilipendio de cadáver (parcialmente contemplado en el articulo 321 del C. Penal Meno). Disentimos del parecer del Üustre penalista en razón de la falta de culpabüidadcon que obraría el sujeto en relación con ese tipo, por ignorar que se trataba de un cadáver.

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Sin embargo, consideraciones diversas podrán aconsejar la adopción de medidas de carácter penal, especialmente en los casos en que con leves variaciones de circunstancias el intento hubiera sido realizable (pues no es igual que el sujeto pasivo estuviese en el ejemplo del disparo al lecho, en la pieza de baño contigua o que estuviese en otra ciudad), ya que la alarma social que él podría causar bastaría para fundamentar una sanción. Nos remitimos en este aspecto a lo que expresamos en relación con la inidoneidad de medios. También aquí podrían contemplarse medidas de seguridad para el que intentó el delito imposible. La transformación de la tentativa absolutamente inidónea por falta de objeto en problema de falta de tipo, se debe especialmente a Beling, quien afirmando su impunidad la calificó como una "nada juridico-penal". Graf zu Dohna ha hecho abundantes distingos en ella, acudiendo al error como base de fundamentación de la tentativa. Mayer traslada la cuestión a la antijuricidad y habla en estos casos de tentativas con ausencia de antijuricidad. Para Mezger, el caso de la denominada ausencia de tipo es una tentativa, porque el concepto de la tentativa lo obtiene dicho autor desde el punto de vista subjetivo del autor; pero esa ausencia de tipo determina objetivamente, debido a la falta de puesta en peligro del bien jurídico, la impunidad de la tentativa. No siempre la ausencia de tipo que hace irrealizable el hecho delictuoso que el sujeto activo intenta ejecutar, se debe a falta del objeto de la acción, vale decir, de la persona o cosa material sobre la cual ha de recaer el proceso causal; también pueden faltar otros elementos típicos. Por ejemplo, constituirá delito imposible la bigamia que intente realizar un sujeto ya casado que contrae nuevo matrimonio, ignorando que su primera mujer acaba de fallecer. La jurisprudencia alemana ha desechado la posibilidad de que incurra en responsabilidad penal el que considerándose erróneamente empleado público, realiza un acto que es típico cuando es ejecutado por empleado público. Por ello es que se señalan como casos de falta de tipo, impunes penalmente, todos aquéllos en que el autor actúa en circunstancias tales que hacen imposible de antemano, la consumación del tipo. Dentro de nuestra concepción de la tentativa como un proceso causal interrumpido, dichos casos de ausencia de tipo quedan fuera del problema de la tentativa, por la muy simple razón de que en ellos el proceso causal preparado por el sujeto activo ha llegado a su término, pero la finalidad perseguida no se ha logrado porque faltaba algún elemento típico»». La impunidad de tales casos la resolvemos, por consiguiente, conforme a los principios de la falta de tipicidad (ver Capítulo vi de la Tercera Parte de este curso). 30) Graf zu Dohna recalca la diferencia entre tentativa inidónea y casos de ausencia de tipo.

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En suma, nuestra concepción de la tentativa como un proceso causal apto para producir el hecho delictuoso que se propone el agente, interrumpido por obstáculos extraños a él, permite delinear claramente la tentativa —que debe ser idónea— del delito imposible, en el que hay inidoneidad de la actividad del agente. Pero hemos de reconocer que consideraciones prácticas ajenas a la tentativa, especialmente la alarma social que el hecho provoca y la peligrosidad revelada por el agente, extienden la punibilidad, bajo el título de tentativa (relativamente inidónea por lo general), a los hechos que no deben formar parte del concepto jurídico de tentativa. Ejemplo de esta clase es el del ratero que mete la mano en el bolsillo de otro, para sustraerle dinero, pero el bolsillo está vacío. 4 3 0 - El delito imposible y el error Cada vez que un individuo intenta cometer un hecho delictuoso cuya realización es imposible por inidoneidad de la actividad desplegada por él o por ausencia de algún elemento del tipo respectivo, tiene que mediar un error de hecho de su parte acerca de la idoneidad de los medios o del objeto u otros elementos de hecho. En efecto, si el agente supiera que el hecho al cual refiere su actividad no puede llegar a realizarse, no podría afirmarse que tiene el propósito de realizarlo y fallaría el supuesto básico de una tentativa. Indudablemente es la equivocada creencia de que es un veneno aquello que en realidad es sólo sal común, o de que está cargada el arma que realmente está descargada, o que está vivo el que en verdad es cadáver, o que se halla encinta la mujer que verdaderamente no lo está (para referirnos a los ejemplos primeramente propuestos en el párrafo anterior), lo que lleva al sujeto activo a desarrollar una actividad que piensa le podrá conducir al hecho que se propone consumar. El art. 49 del C. Penal de Italia en vigor, t r a t a del delito imposible j u n t a m e n t e con el delito putativo (ver el N.° 335 in fine, en el tomo i). Los comentaristas italianos acostumbran a explicar que en el delito putativo hay una imposibilidad jurídica de delinquir, por no ser el hecho constitutivo de delito conforme a la ley, y que en el delito imposible el hecho propuesto por el agente es efectivamente delictuoso, pero no puede ser realizado porque los hechos no son como 156


los imagina dicho agente; en ambos interviene como factor común un error de parte del sujeto. La situación del mencionado art. 49, tras dos preceptos legales relativos al error de hecho, confirma la vinculación que se concede al delito imposible con la teoría del error. 4 3 1 E l delito imposible en la legislación chilena El Código Penal no se ocupa del delito imposible. Sus redactores dejaron entregada la dilucidación de su suerte jurídica a los principios doctrinarios. Podría afirmarse que el concepto legal de simple tentativa y de delito frustrado no es compatible con la figura del delito imposible, puesto que, según explicamos en el N.° 426, la exigencia de realización de actos directos para el primero supone que se ejecuten actos adecuados para culminar en una consumación. Pero un argumento de esta clase parecería tener fuerza para excluir del concepto legal de tentativa (en sentido amplio) solamente al delito imposible por absoluta inidoneidad de la actividad desarrollada o de los medios empleados. El delito imposible por inidoneidad absoluta del objeto, que según vimos (N.° 429), se reduce en definitiva a una falta de tipicidad, escaparía también del ámbito de la tentativa punible. Mas sujeto a debate quedaría, en cambio, el valor de tal argumento en relación con hechos en los que se estime que hay inidoneidad puramente relativa de los medios o del objeto, particularmente cuando por las circunstancias del caso, aprecie en ellos la opinión común un peligro grave para el bien jurídico en juego. Hasta la dictación de la Ley N.° 11.625, de 1954, la cuestión podía mantenerse en el plano de lo puramente doctrinario. Sin embargo, el art. 33 de la ley citada recientemente trajo una manifiesta referencia al delito imposible cuando aludió a hechos comprobados "no constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio empleado o inexistencia del objeto". Dicho texto legal envuelve la clara afirmación de que el delito imposible no origina responsabilidad legal en los dos casos que él señala, que son: a) inidoneidad del medio empleado, y b) inexistencia del objeto del delito. Pero no puede pretenderse que su tenor dé solución total a los problemas del delito imposible, porque siempre podrá argumentarse que la inidoneidad del medio es aquélla que mira a la aptitud del medio en sí 157


mismo y no en las circunstancias concretas del hecho, y que la inexistencia del objeto se refiere a su ausencia absoluta y no a su presencia en lugar diferente de donde lo creía el sujeto. Será necesario, pues, acudir siempre a los principios doctrinarios y para ello nos remitimos a lo expresado en el N.° 429. En el acta de la sesión 75 de la Comisión Redactora del C. Penal hay un indicio sobre los principios a los que en esta materia se dio acogida en el código, pues con referencia al delito de bigamia (art. 382) "se hizo presente que no debía castigarse el segundo matrimonio cuando el primero era sólo putativo, porque segün ¡os principios adoptados en este Código, el que creyendo cometer delito no lo comete en realidad, no merece pena". Ciertamente que la constancia referida cobra pleno valor solamente para los casos de imposibilidad delictuosa por falta de tipo. La jurisprudencia chilena ha negado sostenidamente la punibilidad del delito imposible. Así consta de sentencias de la Corte de Chillán de 4 de agosto de 1938 (publicada en R. C. P., tomo 4.°, pág. 434) y de 27 de mayo de 1943 (publicada en Gaceta de 1943, l.er semestre, pág. 296) y de sentencia de la Corte de Santiago de 26 de junio de 1944 (publicada en Jurisprudencia al Día, año 1944, pág. 173). Todos los casos señalados tratan de delitos que podrían caracterizarse como imposibles por inidoneidad absoluta. Insuficiente en su fundamentación parece, en cambio, el fallo de la Corte de Talca de 23 de marzo de 1925 (publicado en Gaceta de 1925, l.er semestre, pág. 671) que declara impune al que saca un revólver y lo apunta en contra de otro sin que el arma diera fuego, en atención a que "no habiéndose comprobado que el revólver estuviera cargado, forzoso es admitir uno de estos dos extremos: o que el revólver no estaba cargado o que estándolo, se encontraba descompuesto; y en ambos casos el delito de homicidio o de lesiones fue radical y absolutamente imposible, según las leyes de la naturaleza física". Agrega esta sentencia que el delito "sólo existió en la imaginación del hechor y que un delito sin realidad física posible no ha podido ser comenzado, como que comenzar un delito es realizarlo en parte, y por cierto que ello no puede ser alcanzado cuando el hecho es imposible de todo punto", demostrando asi una buena información teórica junto a una incompleta apreciación de los hechos. Un problema que divide a la doctrina, ha sido resuelto afirmativamente por los tribunales nacionales: si debe sancionarse el hecho cometido con intervención de un agente provocador o cuando la policía esta advertida previamente. Así lo falló la Corte Suprema el 27 de junio de 1930 (publicada la sentencia en la Gaceta de ese año, l.er semestre, pág. 267) y la Corte Marcial el 7 de octubre de 1938 (reproducida en sentencia de casación que publica la Gaceta de 1939, l.er semestre, Pag. 265). Participa del criterio de que la actuación de un agente provocador que está de acuerdo con la policía no transforma el hecho en delito imposible, el italiano L. Se araño. También Maggiore sostiene que la vigilancia especial de la policía para sorprender el delito, por contar con advertencia previa, no transforma el hecho en delito imposible.

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4 3 2 . - El desistimiento en la tentativa Puede ocurrir que el sujeto que ha entrado ya en la fase de tentativa punible, resuelva interrumpir el proceso y no continuar su actividad tendiente al delito. En tal caso la no realización del delito será debida a desistimiento de la tentativa. Corresponde dilucidar, pues, la situación jurídica a que da origen ese desistimiento. Casi toda la doctrina y la legislación extranjera admiten que no debe imponerse pena por una tentativa desistida voluntariamente 3 1 . Esta posición se fundamenta especialmente en razones prácticas de política criminal, ya que existe un evidente interés social en estimular el desistimiento de la tentativa, a fin de que el delito no llegue a consumarse. Por ello es que von Liszt aconseja "puente de oro" para el que desiste. Además, al que repara el mal que había causado y da un ejemplo con su vuelta al imperio de la ley, no debe imponérsele pena, según Pacheco. Por cierto que no podría encontrarse tampoco "peligrosidad" en el individuo que vuelve atrás antes de consumar el hecho delictuoso. Se han buscado también razones dogmáticas para fundamentar la impunidad de la tentativa desistida. E n t r e ellas pueden mencionarse la tesis de Pessina relativa a que dos fuerzas iguales y contrarias (las dos fases de la voluntad del agente) se destruyen 3 2 y la que afirma que desaparece el peligro de lesión jurídica con el desistimiento voluntario. Al señalar en el N.° 424 los requisitos propios de la tentativa, mencionamos como uno de ellos el que se interpusiera a la actividad del sujeto activo un obstáculo o impedimento ajeno a su voluntad; con ello quedó anticipado que si el proceso que lleva al delito se de-

31} El canon 2.213 del Código de neamente desiste de la ejecución ya se haya seguido daño o escándalo. tentativa el articulo 56 de C. Penal 43 del C. Penal de Argentina.

D. Canónico libera de responsabilidad al que espontáempezada del delito, siempre que de la tentativa no Excluyen la pena por desistimiento voluntario de la de Italia, artículo 46 del C. Penal alemán y articulo

32f Bettiol argumenta que si el arrepentimiento del delincuente es tomado en cuenta para favorecerlo, aún después de cometido el ddito, con mayor razón debe considerársele si se produce antes de que el hecho llegue a consumarse. Hemos de ver, no obstante, que el desistimiento no siempre exige arrepentimiento.

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tiene por voluntad de ese sujeto, no estaremos en presencia de una tentativa verdadera y no habrá lugar a pena. La mayor parte de los autores consideran el desistimiento como una causa de impunidad (Mezger), una causa de exclusión de la pena (Maggiore, Bettiol) o como una excusa legal absolutoria (Dohna, Soler). Se usan de este modo diversas denominaciones para lo que en el fondo no es sino la eliminación de la sanción penal, por motivos de pura conveniencia (ver N.° 355 en el Tomo i) para un hecho que conservaría su calidad de típico, antijurídico y culpable. Rodríguez Muñoz, en sus notas al tratado de Mezger, sostiene que tal afirmación no es válida para el Código Penal Español, en el cual el concepto de tentativa exige que el delito no llegue a cometerse por causa o accidente que no sean el propio y voluntario desistimiento del sujeto. De modo que si está ausente ese requisito y la tentativa no surge porque el agente mismo desistió, se da una "ausencia de antijuricidad tipificada". Conforme a este criterio no es que haya conducta de tentativa y esté solamente suprimida la pena, sino que objetivamente no existe una tentativa. Entre nosotros, Labatut, siguiendo la misma idea, afirma que el desistimiento de la tentativa no constituye una excusa absolutoria, sino el desaparecimiento de la tentativa misma, de la cual es elemento integrante la interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad del actor. Aun cuando lo que hemos expresado parece que nos sumara a la posición de Rodríguez Muñoz, debemos hacer una reserva. El desistimiento en la tentativa puede sobrevenir en cualquier instante de un proceso que se desarrolla en el tiempo, a partir de un momento en que ha adquirido ya los caracteres de una actividad conscientemente dirigida a la consumación del delito. Ese proceso puede constituir por ello una conducta antijurídica y culpable. Sin embargo, como hemos tenido a la tentativa como un dispositivo amplificador del tipo y la hemos contemplado exclusivamente en su aspecto objetivo, formal e incoloro (ver N.° 418), esa conducta antijurídica y culpable no llegará a ser típica, en cuanto no alcance la consumación, sino en el caso de que su no consumación se deba a causas independientes de la voluntad del agente. Por esta razón el desistimiento lo situamos como un requisito negativo de la tipicidad.

433.- El desistimiento que excluye la tentativa El desistimiento que suprime la tentativa ha de ser voluntario, calidad que se comprueba conforme a la siguiente fórmula de Frank: el autor se dice "no quiero llegar hasta el fin, aunque puedo hacerlo". No es, por lo tanto, el caso del que tiene que reconocer: "no puedo llegar a la meta propuesta, aunque quisiera". Lo cual significa, a su vez, que la consumación no faltó por la presencia de un obstáculo o 160


impedimento de aquellos a que aludíamos en el N.° 424 bajo la letra d), sino por libre decisión del sujeto activo. Los obstáculos o impedimentos que excluyen un desistimiento voluntario pueden ser tanto físicos (se quiebra la ganzúa con que se intentaba abrir la caja de caudales) o psíquicos (escuchar ruido de llegada de policía). Si son ellos los que impidieron la consumación, no podrá invocarse el desistimiento. Frecuentemente los obstáculos psíquicos extraños al sujeto activo envuelven una coacción que se impone a la voluntad de éste; y la resolución de desistir debe ser libre y no producto de una coacción 33 . La voluntariedad del desistimiento no excluye que éste pueda deberse a sugestión ajena; el que suspende la ejecución del delito persuadido por otro, ha desistido voluntariamente (Maggiore). Por ello da margen a confusión el hablar de desistimiento espontáneo34. El desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a la conclusión de la actividad punible; es incompatible con una interrupción de la actividad tendiente al delito con miras a reiniciarla más adelante en condiciones más favorables. En este último caso habría mera postergación de la resolución delictuosa 38 . El desistimiento voluntario, en cambio, no necesita provenir de un móvil bueno o ético (como lo quisieron Carmignani, Garófalo y Florian). Por ello es que no solamente un auténtico arrepentimiento 33) Soler distingue dos casos diversos en el temor de ser descubierto, como impedimento psíquico de ¡a consumación. El temor de ser descubierto antes de consumar el delito no excluiría la tentativa punible, pero si la excluiría el temor de ser descubierto después de consumado el hecho que nadie actualmente podría impedir. 34) Hay algunos autores y leyes que hablan del desistimiento espontáneo en lugar del desistimiento voluntario. Mezger explica que el autor no debe haber sido impedido en la consumación del delito por circunstancias extemas, independientes de su voluntad, para que quede excluida la pena; pero con esto no queda suficientemente aclarada la situación del que desiste persuadido por otro. 35) Sin embargo, se ha sostenido por algunos que basta desistir de ¡a situación concreta, en tanto que el autor no quiera utilizar la situación ya creada para continuarla. Mezger acepta esta última posición en principio, pero admite que es correcta ¡a opinión de Schónke en el sentido de que el hecho de diferir la ejecución no implica abandonarla. Vannini distingue entre el desistimiento de la ejecución del delito y el desistimiento del propósito delictuoso, sosteniendo que basta el primero para eludir la sanción. Bettiol estima esta tesis contraria a la ratio legis.

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del propósito delictuoso, sino también el miedo a la pena, la desilusión sobre las ventajas que proporcionaría el delito proyectado y la'repugnancia que provoque la acción delictuosa, bastan para aceptar su existencia y sus efectos 3 6 . Se opone a la voluntariedad del desistimiento la falsa creencia del sujeto activo de que existe un impedimento u obstáculo que le impedirá la consumación del delito. P a r a estos efectos, el obstáculo supuesto se equipara al obstáculo real. La aplicación

práctica de los principios expuestos da origen a numerosos y difíciles

problemas. Soler da una regla práctica que es útil. Considerando que todo delito supone el empleo de determinados medios, como cierto grado de violencia, determinadas operaciones, etc., concluye que "cuando esos medios estaban a disposición del sujeto, de manera que sin impedimento podía seguir usándolos hasta.llegar al resultado, y no lo hizo, estaremos en presencia de un desistimiento". La jurisprudencia alemana sostiene la punibilidad de la tentativa cuando el autor que actúa con propósito indeterminado de hurtar cualquier cosa, no encuentra nada que sustraer, o cuando el que actúa con propósito de hurtar cosa determinada de cierta especie no encuentra ninguna cosa de esa especie. En cambio, esa jurisprudencia admite la impunidad cuando el sujeto renuncia a su propósito de hurto porque las cosas que encuentra no corresponden, por su cuantía o su valor, a sus esperanzas.

Si los actos que había alcanzado a realizar el que desiste voluntariamente, eran por sí mismos constitutivos de delito, sin tomar en consideración el fin propuesto que se abandonó, esos actos deben ser penados. El desistimiento voluntario excluye la sanción de lo que se resolvió no ejecutar y no se alcanzó a realizar, pero no puede cubrir hechos punibles ya concluidos. Por eso, el que desistió libremente de cometer un robo, responderá penalmente por la destrucción de una cerradura que alcanzó a violentar 3 7 . 36) Por eso critica Mezger la redacción del N° 2 del articulo 46 del C. Penal alemán, que habla de "arrepentimiento activo". Alimena justifica que se acepte un desistimiento interesado, como el que es provocado por el miedo a la pena, como causa de excusa, argumentando que si la pena obra como coacción psicológica, debe reconocerse que su junción es bien extensa, puesto que opera hasta en aquel momento fugaz en que el hombre levanta el brazo armado. Bettiol, apartándose en cierta forma de una admisión amplia de móviles que impulsen el desistimiento, declara que éste debe originarse en un sentimiento positivamente valorable, por fundamentar en el arrepentimiento el efecto del desistimiento voluntario. 37) Tratándose de tentativa de homicidio desistida, en cuyo curso se alcanzó a inferir lesiones a la víctima, Mezger y Jiménez de Asúa con referencia a legislaciones extranjeras

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En el caso de delito p e r p e t r a d o por varios sujetos, el desistimiento solamente excluirá la t e n t a t i v a si proviene de todos ellos, a menos que uno desista individualmente y al mismo tiempo impida que los demás aprovechen de la contribución que a él correspondía en el acto conjunto, caso en el cual él solo será favorecido. El desistimiento tiene que ser anterior a la consumación del delito propuesto. Después de ésta sólo cabe un arrepentimiento que no elimina la responsabilidad penal, aun cuando en ciertos casos constituya una causal de disminución de pena (arts. 142 inciso final y 456 del C. Penal) o u n a circunstancia a t e n u a n t e (ver N . o í 374 y 375). Hay sin embargo algún caso en que puede excepcionalmente eximir de pena (art. 129 del C. Penal). 4 3 4 . - Caso especial del delito frustrado Lo que se ha explicado corresponde al desistimiento en la simple tentativa, caso en el cual, por no haber completado el agente todo lo que por su parte debía realizar p a r a la consumación, b a s t a la suspensión o abandono de su actividad p a r a que el delito no llegue a realizarse. En la tentativa simple, la objetividad del desistimiento consiste así «n la mera cesación de la actividad del s u j e t o activo que tiende a la consumación. Muy otro es el caso del delito frustrado. Como en el delito frustrado el agente puso ya de su p a r t e todo lo necesario para que el hecho punible se consumara, d e j a n d o lanzado un proceso causal destinado a proseguir h a s t a la realización del delito, la única manera de impedir el resultado delictuoso es oponer a ese proceso u n a contención que lo detenga o un contraimpulso que lo haga volver atrás. El agente que quiera desistir necesita desarrollar por ello, un comportamiento activo que sujete la fuerza causal que ya había dejado impulsada hacia el efecto delictuoso, mediante la introducción de un nuevo curso causal c o n t r a p u e s t o o al menos paralizante del anterior. No es posible, pues, como en la (Continuación nota 37) que exigen un elemento subjetivo en el tipo de homicidio, resuelven que no podría aplicarse pena por las lesiones inferidas, debido a ausencia de dolo de lesiones. Estimamos inaplicable esta solución para la ley chilena.

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tentativa simple, cesar en la actividad tendiente al delito, sino que es menester poner en movimiento factores que eviten un resultado delictuoso que en otra forma sobrevendría 5 8 . Por requerir el delito frustrado, o tentativa acabada, un actuar positivo del agente, muchos autores denominan al desistimiento que en él surte efectos excluyentes de la tipicidad, un "arrepentimiento activo". Ejemplos conocidos de la doctrina como desistimiento en tentativa acabada, son los del que logra salvar al que él mismo había arrojado al agua para que se ahogara y del que mediante un eficaz contraveneno salva la vida al que había dado veneno. Todas las exigencias expresadas en el N.° 433 deben estar presentes también en el desistimiento activo necesario para el delito fr ustrado. 435.— Problemática de la legislación chilena La aplicación de los principios explicados en los tres números anteriores, al Código Penal de Chile, no está exenta de dificultades, principalmente porque nuestra ley no menciona en forma expresa el desistimiento en la tentativa. No obstante, es posible concluir que el desistimiento voluntario quita a la tentativa existente su carácter típico. En efecto, al definir el delito frustrado el inciso segundo del art. 7.° del Código, señala como requisito necesario el que el delito no se consume "por causas independientes" de la voluntad del delincuente. Luego, cuando no llega la consumación por causas que dependen de la voluntad del agente, no hay delito frustrado. Puede deducirse de ello que el desistimiento voluntario y eficafc del agente que hace que no se verifique el delito, excluye la tipicidad del hecho.

38) El artículo 46 del C. Penal Alemán exige que el desistimiento en la tentativa acabada se produzca antes de que la acción haya sido descubierta. General/gente tal descubrimiento supone una coacción psíquica para que el agente desista, lo que quita al desistimiento su carácter de voluntario, que es el que le imprime fuerza para excluirla responsabilidad penal. Ver sobre este punto la nota 33 de este capitulo.

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4 fortiori, el desistimiento voluntario habrá también de elimi nar responsabilidad penal en la simple tentativa, que es una fase menos avanzada que el delito frustrado. Podrían buscarse argumentos en contra de la tesis expuesta: 1.« El art. 3.° del C. Penal Español de 1848, base del nuestro, exigía expresamente en la simple tentativa que el agente no prosiguiera la ejecución del delito "por cualquier causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". Con ello reconocía de manera expresa el efecto excluyente de responsabilidad del desistimiento voluntario. La Comisión Redactora de nuestro Código varió el concepto, sin consignar razones, y eliminó toda referencia al desistimiento (sesión 4.*). 2.» El art. 8 del C. Penal define la proposición y la conspiración (ver N.® 422), figuras ambas que corresponden a fases menos avanzadas de la preparación de un hecho punible, y en su inciso final declara exento de pena al que desiste de ellas, solamente con la condición de que se cumplan varios requisitos, entre ellos, que el sujeto desista "antes de principiar a poner por obra el delito", que desista antes de iniciarse procedimiento judicial y que lo haga "denunciando a la autoridad pública el plan y sus circunstancias".

3.° En el acta de la sesión 41 la Comisión Redactora debatió el precepto que corresponde al actual art. 192 del C. Penal y dejó constancia de su rechazo a un posible "arrepentimiento fingido" del delincuente ante el temor de ser sorprendido en su delito, y se manifestó propósito de restringir la exención en caso de renuncia voluntaria a los delitos que supongan complicidad o concierto de varios delincuentes, manteniéndola solamente como medio de auxiliar a la justicia mediante el estímulo del perdón. Sin embargo, pensamos que la recta interpretación de la ley conduce a conceder efecto liberatorio de responsabilidad al desistimiento voluntario de la tentativa, tanto porque en forma alguna consta que fuera propósito de los redactores del código mudar el concepto de tentativa o negar eficacia al desistimiento, como porque el inciso final del art. 8 reconoce efectos a la delación más que al desistimiento, señalando las exigencias que aquélla debe reunir. Por lo demás, la proposición y la conspiración no son fases del proceso de generación del delito que se sancionen de modo general, sino casos enteramente excepcionales que no autorizan para trasladar sus reglas, también excepcionales, a una figura delictiva general como es la tentativa. Todo ello sin perjuicio de lo que expresa la definición del delito frustrado y de las razones doctrinarias, válidas absolutamente para la legislación chilena. Los proyectos Ortiz-von Bohlen (art. 26) y Silva-Labatut (art. 5) excluyen la pena para la tentativa desistida "espontáneamente". Parecido criterio hay en el Proyecto de Reforma de 1945 (art. 8).

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EDUARDO NOVOA MONREAL La jurisprudencia chilena ha declarado que no procede sancionar al que desiste voluntariamente de una tentativa o delito frustrado?».

39) Sentencias de la Corte de Apelaciones blicada en Rev. C. P. tomo V, pág. 278) 1942, 2o semestre, pág. 234). La misma mayo de 1935, al que apagó un incendio dido; la Corte Suprema, en sentencia de al reo por estrecha mayoría, decisión que

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de Santiago, de 19 de diciembre de 1941, (puy de 9 de julio de 1942 (publicada en Gaceta de Corte condenó por mayoría de votos, el 4 de que había provocado, por temor de ser sorpren18 de junio de 1936, casó dicho fallo y absolvió no podemos aplaudir.


CAPITULO V EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE, SEGUN LA DOCTRINA 436.- Generalidades 437 - El concepto de autor 438 - Delimitación del concurso 439.- Requisitos del concurso de personas 440.- Importancia de la relación de causalidad 441.- Teorías que equiparan jurídicamente las formas de concurso 442.- El elemento subjetivo en el concurso 443.- Teorías sobre la estructura jurídica del concurso de personas 444.— Las diversas formas de concurso y su clasificación (según la doctrina) 445.- La coautoría (según la doctrina) 4 4 6 - La llamada autoría mediata 447 — La accesoriedad de la participación 448.- La instigación (según la doctrina) 449.- La complicidad (según la doctrina) 450 - El delito colectivo en su aspecto criminológico 451.- Las muchedumbres delincuentes 436.— Generalidades Hasta ahora hemos considerado el hecho punible como u n a conducta única proveniente de un solo individuo. No obstante, es frecuente que se perpetre un hecho punible en c u y a realización intervienen varios sujetos. Resolver los problemas jurídicos que de ello surgen es la finalidad de este capítulo. La materia que vamos a tratar ha recibido distintas denominaciones. Los autores alemanes y muchos italianos gustan hablar de la "participación delictiva", designación ambigua, pues tiene dos sentidos diversos, uno amplio que serla el que se le asigna, y otro restringido que no conviene; sin que el primero sea el más apropiado para expresar la idea. Nuestro Código Penal la llama "personas responsables de los delitos", en el Titulo ii del Libro i, con términos excesivamente extensos que no proporcionan claramente el verdadero concepto. El nombre de "codelincuencia" tiene un inconveniente semejante al anterior, porque podría entenderse como que envuelve la afirmación de que la intervención de los que concurren a un delito se examina desde el punto de vista de su respon-

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EDUARDO NOVOA MONREAL sabiüdad penal, con consideración de los elementos integrantes propios de ésta, siendo que no es ése el enfoque correcto (ver N . ° 452). Carrara, con una designación muy estrecha para los conceptos actuales, la llamó teoría de la complicidad. La mejor denominación nos parece la de "concurso de personas en un mismo hecho punible", empleada por varios penalistas italianos; ella marca la idea con más precisión que si se habla simplemente de "pluralidad de personas en un hecho punible".

Atendida la variedad de formas en que varias personas pueden intervenir en la ejecución de un hecho punible, no es fácil la sistematización de ellas. Más difícil es, todavía, señalar con alguna exactitud los límites de las clasificaciones que se intenten. Pero el tropiezo más serio se encuentra en la fundamentación jurídica de las distinciones y del tratamiento penal que corresponde a cada uno de los grupos que se constituyen. Por esto es que el tema del concurso de personas en un delito es uno de los más oscuros, discutidos y estudiados dentro de nuestra disciplina. El análisis técnico dentro de esta materia se ha llevado, sin embargo, a extremos de tanta sutileza, que se han perdido de vista muchas veces las grandes líneas, con menoscabo no sólo de la claridad sino también del sentido común. Por ello es que Maggiore previene que un tema "por sí mismo intrincado", ha sido "cada vez más embrollado por la ciencia". Procuraremos presentar los abundantes problemas que brotan, en la forma más simplificada posible, pero aun así será necesario que hagamos una separación bien acentuada entre las conclusiones que ha sentado la doctrina penal más firme y las normas que adopta nuestra legislación positiva, ya que éstas se alejan generalmente en forma sensible de aquéllas en aspectos importantes. Será inevitable, pues, por inconveniente que parezca, una doble consideración de la materia: primero, desde el punto de vista doctrinario y luego, en la forma en que la concibe la ley chilena. Los romanos conocieron y distinguieron ya diversas formas de intervención dentro de un mismo delito, apartando en algunos casos las que tenían valor decisivo (principes ¡celeris) de las que importaban simple ayuda (ministerium), y dando algunas reglas para resolver situaciones de concurso en ciertos delitos. Estas diferenciaciones no se encuentran fácilmente en el Derecho Germánico, inspirado en principios de responsabilidad colectiva.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Se atribuye a los prácticos y glosadores el mérito de haber intentado de mañera más precisa una sistematización en este campo, alcanzando la distinción moderna entre autores y cómplices. En el derecho Canónico se aceptan grados diversos de participación, pero se establece una pena igual para todos los que intervienen en el delito, en razón de principios morales.

Las normas legales sobre concurso de personas en un delito deben ser consideradas como preceptos que aclaran la noción de sujeto activo del tipo, referida generalmente en cada figura a una sola persona que con su propia conducta determina la realización del hecho típico, y que extienden el alcance de la ley penal no solamente a los que ejecutan el hecho típico sino también a los que cooperan con ellos o los auxilian. No hay acuerdo en doctrina acerca del punto en que la teoría del concurso debe ser insertada en la teoría del delito, ni sobre la naturaleza del concurso ni sobre su ubicación sistemática. De atenernos a la postura que adoptamos en el capítulo anterior, relativo a la tentativa, preferiríamos, para la simetría de la construcción jurídica, que también el concurso fuera un "dispositivo legal amplificador del tipo", destinado a complementar las descripciones típicas con un principio general indicador de que no solamente caen dentro del tipo los que ejecuten la conducta que éste describe, sino también otras personas que en diversas formas aportan una cooperación para esa conducta. Hemos de reconocer, no obstante, que si hubo tropiezos para presentar a la tentativa como una descripción de conducta complementaria del tipo, para proceder en igual forma respecto del concurso se presentan obstáculos jurídicos difícilmente superables, que más adelante irán surgiendo en todo su vigor. En manera alguna participamos del criterio de Soler, que manifiestamente incorpora a la noción de concurso de personas (que él llama participación) todos los elementos de la responsabilidad penal, con lo cual el estudio del concurso queda transformado en una determinación de "responsables" de un hecho típico concreto. Porque, pese a las dificultades, hemos de intentar descubrir en el concurso características puramente naturales, en el sentido de no valorativas, que lo reduzcan a formas de conducta lo más simplificadas posible. En estrecha relación con este problema está la cuestión relativa a si las disposiciones sobre concurso de personas son causas de restricción o de extensión de la pena. Mezger ha sostenido, aunque finalmente admitió excepciones, que las reglas sobre participación son causas de restricción de la pena. En opinión de este tratadista, la relación de causalidad es la base de la teoría del concurso, en forma que

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EDUARDO NOVOA MONREAL debe excluirse del ámbito de ésta todo lo que no sea causal en la producción del resultado (ver N . ° 440). Siendo equivalentes todos los factores causales, habría de tenerse por autores a todos los que intervinieran en un hecho punible (concepto extensivo de autor). Pero la ley penal dispone que algunos partícipes tendrán una pena inferior a ta pena del autor, de donde resulta que sus preceptos son causas de restricción de pena, puesto que extraen de! campo en el que todos por Ja naturaleza de su intervención tendrían que ser autores, a ciertos partícipes en los que por expreso mandato de derecho positivo habrá que reconocer una responsabilidad más reducida. Maurach y Bettiol están en la posición contraria, si bien invocando fundamentos diversos; el primero su concepción finalista de la acción dolosa, única en la que cree posible la participación, y el segundo, su sistema teleológico que lo lleva a desechar toda posición puramente formalista. Para estos autores sólo es válido un concepto restrictivo de autor, pues solamente pueden serlo aquellos que realizan la acción típica. Todos los demás que sin realizarla cooperan con los autores, son partícipes en virtud de disposiciones legales extensivas que establecen también penas para ellos.

4 3 7 . - El concepto de autor Al igual que sucedió al t r a t a r del proceso de generación del delito en el capítulo precedente (ver N.° 416), en que comenzamos por dejar bien esclarecido el concepto de delito consumado, forma básica de aparición de un hecho típico dentro del sistema de la ley positiva; aquí hemos de empezar por sentar el concepto de autor, que constituye la forma básica de intervención en un hecho típico, según dicho sistema, para luego explicar otras formas de intervención. En todo tipo legal aparece un sujeto activo de él, sea expresado en forma indeterminada (que es lo más corriente) mediante las expresiones "el que" con que se inicia la mayor parte de las descripciones típicas, sea precisado conforme a una calidad especial (ver Tomo i, N.° 197). En el primer caso, cualquier persona puede constituirse en sujeto activo de ese tipo; en el segundo, solamente puede llegar a serlo el individuo que invista la calidad requerida. Lo importante es señalar que normalmente (salvo las excepciones que consignaremos en el párrafo siguiente), los tipos están redactados como si solamente un sujeto singular pudiera realizar la conducta que ellos describen. En este momento, nos colocaremos en este mismo supuesto. Tratándose de casos de actuación unipersonal, es autor el que en el hecho asume el papel de sujeto activo y realiza la conducta 170


expresada en el tipo correspondiente 1 . Es a éste al que el legislador penal se refiere en todos los tipos penales; y solamente a éste, según se deduce indirectamente del texto del art. 50 inciso 1.° del C. Penal. Este es el que dentro de un criterio p u r a m e n t e natural, en el sentido de ajurídico, es tenido corrientemente por autor. Nótese, sin embargo, que p a r a realizar la conducta penalmente tipificada, no siempre es necesario que el sujeto actúe como la causa eficiente del hecho descrito en el tipo (tratándose de aquellos tipos que exigen un resultado material externo aparte de la conducta misma del sujeto activo). El ser h u m a n o puede inteligentemente aprovechar acontecimientos del mundo exterior p a r a que de la fuerza o influencia de éstos resulte un hecho típico y puede también encauzar en igual forma esa misma clase de acontecimientos, para que la potencialidad de éstos obre provocando la producción del resultado típico. Entre esos acontecimientos del m u n d o exterior colocamos también, en este momento, las actuaciones de otros seres humanos (ver N.° 425). Por ello es que el tipo de homicidio no solamente se cumple por el individuo que toma un arma y la descarga en contra de otro, en ataque mortal directo, sino también, por ejemplo, por el que hace que otro se coloque en lugar donde va a sobrevenir un hecho capaz de darle muerte (derrumbe, explosión) o por el que obra en forma tal que, uniendo su actuación a otros factores actuantes, reúna un conjunto de condiciones capaces de producir la muerte (ver ejemplos en Tomo i, N.° 184 y siguientes). Porque como se explicó ya en el Capítulo v de la Tercera Parte de esta obra (Tomo i, páginas 285 y siguientes) lo que la ley procura es que el hecho típico no llegue a producirse, de modo que si éste ocurre debido a que u n a intervención h u m a n a puso u n a condición que unida a otras lo provocó, liga a quien la puso como causa de tal resultado. En esta forma, toda persona que p o n e u n a condición sin la cual el hecho típico producido no se hubiere realizado, se convierte en sujeto activo del tipo. E s t a solución es la única admisible dentro 1) Hemos de ver más adelante si coinciden los conceptos de sujeto activo del tipoy autor de un delito o si el último exige además de requisitos vaiorativos tales como la antijuricidad y la reprochabilidad. Hemos de señalar, también, que al hablar del sujeto activo comprendemos a todo ser humano que cumple una conducta típica, sea ella de acción o de omisión.

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de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que es la que seguimos y la que consideramos aplicable al contexto de nuestra legislación positiva. Ahora bien, lo primordial p a r a un correcto enfoque de la teoría del concurso de personas radica en que se comprenda bien la conducta básica del autor, conducta que por sí misma, según queda explicado, puede asumir formas m u y variadas, llegando en algunos casos a actuaciones que en apariencia tienen poca importancia en relación con el hecho típico de que son causa. 4 3 8 . - Delimitación del concurso H a y muchos tipos delictivos que por sí mismos presuponen la actuación conjunta de dos o más individuos. T a l es el caso del adulterio (art. 375 del C. Penal), del duelo (art. 406) y del incesto (art. 364), entre otros. La teoría del concurso de sujetos en un delito no versa sobre estos casos, denominados por la doctrina "concurso necesario", o delitos pluripersonales, en los cuales la pluralidad de ejecutores es exigida por el tipo como un requisito de éste. Tratándose de estos delitos pluripersonales, lo común será que todos los sujetos activos de él contemplados en la descripción típica tengan calidad de autores, sin perjuicio de casos especiales en que la misma ley resuelve el tratamiento jurídico de cada uno, implícita o explícitamente (art. 250 del C. Penal). La teoría del concurso se refiere a una pluralidad de personas % que concurre a la perpetración de un hecho punible sin estar requerida por la naturaleza del tipo, como sucedería, por ejemplo en un homicidio, en un hurto o en una violación. Lo cual no obsta a que tras cada uno de los distintos sujetos de un tipo que envuelva un concurso necesario, o de todos ellos, pueda haber otros que desarrollen una actividad de participación no contemplada en el tipo (el que proporciona el arma a uno o a ambos duelistas a sabiendas del duelo), que sí sería regida por los principios del concurso. Trataremos, pues, del concurso puramente eventual de personas, y no del concurso necesario de ellas por exigencia del tipo. Tampoco se incluye en las reglas del concurso de personas la intervención que pueda caber en la producción de un hecho punible 172


a las personas cuya especial protección - busca el legislador por medio de ciertas figuras delictivas (Mezger); aunque éstas colaboren en la realización del delito, siempre quedarán impunes, porque la voluntad de la ley es que tengan la calidad de víctimas, lo que excluye la posibilidad de que puedan pasar a ser codelincuentes. Así ocurre en los delitos de rapto consentido (art. 359 del C. Penal), abusos deshonestos (art. 366) y usura (art. 472), para citar algunos, respecto de quienes ocupan legalmente el papel de sujetos pasivos del delito; pues aun cuando ellos colaboren con el sujeto activo o lo inciten al delito, nunca serán partícipes con éste. 439.— Requisitos del concurso de personas La intervención plural de sujetos activos transforma la actuación delictiva que se aplica a la realización de un mismo hecho punible en una tarea o empresa conjunta, a la que cada cual aporta algo a sabiendas de complementar con ello el total. Ese aporte puede ser de mayor o menor importancia de parte de los distintos individuos que intervienen, pero siempre se dará sabiendo que el resultado delictivo debe sobrevenir, o al menos, ser facilitado, por la cooperación de todos ellos. Esta actuación conjunta reemplaza o sustituye la actuación típica de un solo sujeto activo, normalmente prevista por el legislador, y por esta razón ella puede constituir por sí misma el hecho típico, si se trata de delitos de simple actividad, o bien en los casos de delitos con resultado externo (ver N.° 170 en el Tomo i), ella puede limitarse a formar en su total solamente una condición necesaria que, j u n t o a otras existentes, complete los factores desencadenantes del resultado tipificado (ver N.° 437). E s t o significa, en el último caso, que la relación causal que medie entre la actuación conjunta y un hecho típico, tiene que ser considerada como el nexo existente entre dicha actuación, mirada como un solo todo, y el resultado tipificado. El concurso de personas es más que la mera intervención plural de sujetos en un mismo hecho punible, ya que exige nexo entre la actuación de éstos; en consecuencia, no basta que en un hecho único haya actuación de varios individuos 2 . 2} Ejemplo de un caso de actuación plural de sujetos en un solo hecho, sin que haya concurso, es el siguiente: un individuo quiere incendiar una casa y para ello acumula en un

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P a r a precisar exactamente lo que debe entenderse por concurso de personas en un delito, es indispensable señalar cuáles son los requisitos que él supone. El concurso de personas en el delito exige: a) Unidad del hecho punible. Este hecho puede corresponder no solamente a un tipo consumado, sino también a una tentativa o un delito frustrado, como se desprende claramente de los arts. 51 a 54 del C. Penal 8 . b) Intervención de más de una persona en ese hecho único, requisito éste que constituye la característica más señalada de esta forma de delincuencia. c) Conducta individual de cada una de las personas que interviene en el hecho; esto es, actuación externa personal de cada una de ellas. d) Convergencia objetiva de esas actuaciones, en el sentido de que cada una de ellas esté encaminada a la realización del hecho único. e) Convergencia subjetiva de parte de todas las personas que intervienen, en el sentido de que cada una de ellas sepa, al menos, que su actuación personal importa u n a cooperación en el hecho típico, que va unida a la actuación de otro u otros 4 . Integran, pues, el concurso de personas varios elementos materiales, que son: un hecho típico, pluralidad de sujetos y sendas conductas. Pero a más de ellos se requieren también vínculos objetivos y subjetivos que liguen esos elementos entre sí. (Continuación nota 2) punto apropiado madera y virutas fácilmente combustibles, pero al ir a encenderlas se encuentra con que no tiene fósforos; mientras va a buscarlos, llega otro sujeto que independientemente ha concebido el mismo propósito incendiario y prende fuego al material combustible, ignorando la finalidad con que habia sido colocado allí. 3) El problema de la accesoriedad y el dilucidar si ese hecho central ha de ser también antijurídico y reprochable, los dejamos para el N° 447. La cuestión de si ese hecho admite encuadrarse en más de una descripción típica según ta calidad de las diferentes personas que intervienen lo dejamos para el N° 469. 4) Esto no significa que cada participe deba tener conocimiento de la actuación de todos los demás sujetos que concurren; basta que la tenga de la del ejecutor principal, bien sea directamente, bien sea a través de otro. Excepcionalmente, sin embargo, puede haber concurso sin que el ejecutor principal sepa que otros colaboran con él.

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Sin una actuación que constituya u n a contribución efectiva de un partícipe a la producción de un hecho típico, no puede hablarse de concurso. El efecto del concurso es que será punible no solamente la actuación del autor del delito, sino también la de todos los que han concurrido con él. La conducta de cada una de las personas que concurre en un mismo hecho punible puede ser, desde un punto de vista puramente natural, tanto de realización de un movimiento muscular, como de abstención de tal movimiento, y desde el punto de vista normativo, tanto de acción como de omisión. Lo importante es que esa conducta se manifieste en el mundo exterior y sea apta ya para provocar cambios en él, ya para evitar cambios que pueden operar otras fuerzas físicas o humanas. Porque no basta para el concurso un puro elemento psíquico interno, como podría ser un simple deseo o propósito de intervenir en el hecho de otro. Con mayor razón, no basta tampoco el mero conocimiento de que otro ejecutará un delito. En consecuencia, el cuidador de un edificio que deja abierta la puerta de él para que entren los que van a hurtar especies que allí se hallan, es partícipe en el hurto que se comete. Asimismo lo es el policía que pudiendo y debiendo actuar, deja que el delito se cometa, sin hacer nada para impedirlo 6 .

440.- Importancia de la relación de causalidad En opinión de muchos autores, la causalidad es el apoyo y sustento de toda la teoría del concurso de personas en un delito. Mezger, entre ellos, proclama a la teoría de la causalidad como "el punto de arranque científico de toda teoría jurídico-penal de la participación", y afirma que aquélla tiene una función doble: negativa, en cuanto excluye del ámbito de las acciones punibles de participación a todo lo que no ha sido causal en la producción del resultado, y positiva, en cuanto es la base de la determinación del concepto de autor. Ciertamente será la concreta teoría sobre causalidad que se acepte, la que determinará el concepto que se tenga sobre el concurso de personas en un delito; ya que serán muy diversas las consecuencias que extraiga un sostenedor de la equivalencia de las condiciones, de las que obtengan quienes sustenten la teoría de la causa adecuada, de la causa eficiente u otra. 5) La cuestión de si el que no impide el delito, debiendo impedirlo, necesita acuerdo con sus ejecutores para convertirse en partícipe de él, es cuestión controvertida, según se verá en el N° 442.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Birkmeyer, por ejemplo, imaginó que era posible hacer una distinción entre autores y cómplices, según la mayor o menor intervención que a cada sujeto correspondiera en la producción del resultado punible; pues aquéllos serían los que ponen la causa del resultado y los segundos, los que solamente ponen una condición del mismo. Von Buri, en cambio, partiendo de la base de que no cabe hacer diferencias sobre el valor causal de las distintas condiciones que hacen posible la producción de un hecho (ver Tomo i, N . ° 186), negó que pudieran hacerse diferencias entre los copartícipes de un delito, derivadas de la calidad objetiva de las actuaciones de cada uno de éstos. En nuestra opinión, como se expresó ya en el T o m o i (ver N.°» 170 y 184), la relación causal no se requiere en toda clase de hechos típicos, sino solamente en aquéllos que exigen la producción de un resultado externo (cambio material en el mundo exterior). La relación causal es enteramente ajena a los delitos de simple actividad. No puede dudarse que en los delitos de simple actividad es perfectamente posible el concurso de personas para realización de la conducta que por sí misma constituye el hecho típico. Luego, es imposible admitir que la relación de causalidad pueda ser el fundamento de toda la teoría del concurso de personas en un mismo hecho punible. Debe reconocerse, sin embargo, que en la mayor parte de los delitos para los que corrientemente se da una intervención plural de sujetos, la determinación de una auténtica concurrencia de cada uno de éstos se presenta estrechamente ligada a la vinculación causal de su conducta con el resultado típico.

Es incuestionable que en los delitos con resultado externo la relación causal es determinante del concepto de autor, según vimos en el N.° 437. En este sentido podemos admitir doctrinariamente que para ser autor de esos delitos, no se puede menos que poner una condición sine qua non del resultado. Pero hay que tener presente que es posible prestar ayuda a la realización de un delito mediante una conducta que no sea una condición indispensable de él. Perfectamente puede ocurrir que alguien solamente facilite una actuación de autor, que sin esa ayuda siempre se habría producido; o que acelere la producción del resultado punible, que de todos modos habría llegado a acaecer. Con ello está ayudando en la actuación del delincuente principal, pero mediante actos secundarios, que no son decisivos p a r a la producción del delito, sino que simplemente hacen más expedito, fácil o rápido el obrar de ese agente o el resultado punible. Hemos de entender, en consecuencia, que la relación causal no es requisito para la actuación del auxiliador o cómplice. 176

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Los que insisten en la necesidad del factor causal para todas las formas de concurso, olvidan la importancia de una distinción muy útil. Si alguien facilita al que va a cometer un homicidio un revólver para que consume el delito (caso de auxilio), puede suceder, o bien que el homicidio habría sido cometido de todos modos, aun sin el revólver, o bien que el delincuente no habria podido llevar a cabo su propósito sin él 8 . En el primer caso, el que entregó el arma se limitó a hacer más fácil un delito que sin su ayuda también habría sido cometido; de manera que no media entre su actuación y el resultado punible nexo causal alguno dentro de los términos de la teoría de equivalencia de las condiciones 7 . Para comprenderlo basta agregar que la actuación del delincuente principal no se desenvuelve en el marco de una física ciega, sino que va animada por un propósito delictual bien definido que puede ser logrado por varías vías diversas que no escaparán a su inteligencia y que no desechará su voluntad.

En cambio, es por aplicación de la teoría causal que la casi unanimidad de la doctrina moderna excluye del ámbito del concurso de personas a la actuación de los encubridores del delito. Desde el Congreso Penitenciario de Budapest de 1905, se sostiene que la actividad del encubridor, que surge después de consumado el delito, no constituye concurso en él, sino una actividad punible autónoma, que debe ser tipificada separadamente. En efecto, la posibilidad de la intervención de otro en un hecho punible, solamente se da mientras está pendiente el iter criminis y concluye una vez consumado el delito. Lo expresado, sin embargo, no significa que todo auxilio posterior a la consumación haya de ser tenido teóricamente como un hecho que carece de influencia en la producción del hecho punible, pues se dan casos (llamados de auxilio subsequens) en que se alienta al autor ofreciéndole de antemano una ayuda para después que cometa el delito; ellos constituyen verdaderas formas de participación. También debe tenerse en cuenta que, tratándose de delitos permanentes (ver N . ° 173 en el Tomo i) es posible concurrir en ellos mientras dura su ejecución, la que puede prolongarse en el tiempo aun más allá del instante indispensable para alcanzar consumación.

El legislador chileno, en verdad, ha concedido escasa importancia a la relación causal respecto del concurso de personas en un delito. 6) Esta es la base de la distinción entre cómplices necesarios y secundarios de que se tratará más adelan te en el N° 449. 7) La jurisprudencia alemana niega que deba exigirse un vinculo causal entre la actividad de cooperación del cómplice y el delito para el cual ella se presta, según puede leerse en el Libro de Estudio de Mezger.

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Su criterio ha sido más bien empírico, y ha procedido a señalar a todos los que estima que tienen una intervención punible en el hecho delictuoso, prescindiendo más de una vez del nexo causal. Así lo demuestra la inclusión entre los que se consideran autores de los que simplemente "procuran impedir que el delito se evite" (X.° 1 del art. 15 del C. Penal) y de los que previo concierto se limitan a presenciarlo "sin tomar p a r t e inmediata en él" (X.° 3 del mismo precepto), los cuales no puede siempre sostenerse que hayan determinado la producción del hecho. Indirectamente lo confirma, también, la inclusión de los encubridores entre los "responsables del delito". 441.- Teorías que equiparan jurídicamente las formas de concurso Se ha. pensado que si todos los que intervienen en un hecho punible han contribuido a su perpetración, debe asimilárseles jurídicamente y debe aplicárseles el mismo tratamiento penal, sin distinguir grados o importancia en sus actuaciones. Esta equiparación de los copartícipes fue postulada por Getz y quedó consagrada en algún grado en el Código Penal noruego de 1902, en cuya redacción él intervino. Por una ruta semejante, el Código danés de 1930 acepta en principio igualar las sanciones de todos los que participan en el hecho punible, sin perjuicio de permitir rebajas de ellas para quienes han prestado tan sólo una asistencia de menor importancia. En el Código Penal de Italia de 1930 (art. 110) se dispone que cada una de las personas que concurre al mismo delito queda sujeta a la pena establecida para él, sin perjuicio de algunas excepciones que se consignan para casos en que la interven, ción aparece como de mínima importancia. A ello se debe que muchos autores italianos nieguen una diferencia conceptual entre autores y cómplices. En el Código francés se aprecia también una tendencia semejante, pues su art. 59 establece que los cómplices de un delito incurrirán, por regla general, en la misma pena de los autores. El art. 25 del Código Penal del Brasil hace aplicable la pena establecida en el correspondiente delito al que contribuye a la comisión de él, de cualquiera manera que sea. La legislación penal anglosajona no reconoce diferencia entre los diversos partícipes, pero permite al juez reducir la pena al cómplice. Criticando dichas posiciones, sostiene Mezger que un sentido valorativo más fino puede distinguir diversas formas de participación en el hecho punible y hacer gradaciones en ellas, advirtiendo que el igual valor causal que corresponde a las distintas condiciones del resultado, no supone al mismo tiempo igualdad valorativa jurídica. Sin embargo, no mantiene su posición hasta sus últimas consecuencias, porque llega a rechazar que las distinciones se funden en la naturaleza misma de las cosas y establece su reducto en la legislación positiva, declarando que ellas son un absoluto "producto de la ley".

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4 4 2 - El elemento subjetivo en el concurso Es requisito del c o n t u s o de personas en un mismo hecho punible que cada una de ellas sepa, al menos, que su propia actuación importa una colaboración en tal heeho y que éste será realizado juntamente con otros. Se exige, por lo tanto, un elemento subjetivo mínimo, constituido por un doble conocimiento; a) que la actuación personal está acompañada por otras actuaciones que tienden al mismo hecho punible; b) que la actuación personal es útil para la obtención de ese hecho. El saber que la propia intervención es parte que se integra en un total al que otros concurren, viene a ser la esencia de dicho elemento subjetivo. t. El finaiismo saca provecho de este elemento subjetivo del concurso, al igual que lo hizo con el elemento subjetivo de la tentativa, para argumentar en favor de su teoría. Es indiscutible que el concurso de personas en un hecho punible exige una convergencia subjetiva de parte de ellas, pues dicha convergencia —unida a la convergencia objetiva de las actuaciones— constituye el aglutinante de conductas humanas diversas. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que ese elemento subjetivo puede ser separado intelectualmente del elemento material del delito en los casos simples de realización de un delito por un solo sujeto, que son los casos normales en Derecho Penal. Y como el estudio analítico del delito no tiene por objeto desconocer la complejidad de los elementos que lo integran, ni negar que él es una unidad como fenómeno, sino simplemente descomponerlo lógicamente, para una más fácil aprehensión intelectual posterior del concepto total, basta a nuestro juicio que esa descomposición sea posible con fines didácticos en el caso simple, para que subsista su utilidad. Lo cual, a su vez, implica que la dificultad para separar el elemento psicológico de la conducta en la tentativa y en el concurso, no se nos represente como un "argumento" en favor del finaiismo (ver N . ° 154 en el Tomo i). u. La naturaleza misma del elemento subjetivo requerido por el concurso es muy debatida. Algunos le asignan una fuerte intensidad; otros se conforman con tonalidades más tenues; entre ambos extremos se presenta una gama variada. Los penalistas más antiguos, Chauveau y Hélie y Haus, entre ellos, creyeron necesario un concierto previo entre todos los concurrentes, como requisito indispensable para que pudiera hablarse de concurso. Pessina, Manzini y Carnelutti señalan la necesidad de un verdadero de voluntades.

acuerdo

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EDUARDO NOVOA MONREAL Rocco lo aprecia como un meroacuerdo, dirigido al fin de cometer un delito. Antolisei lo conceptúa como la voluntad de cooperar al hecho que constituye el delito. Para Vannini basta la simple adhesión a la voluntad ajena. Según el concepto que hemos explicado en el texto, es suficiente el conocimiento de que se concurre útilmente con otro u otros a la realización del hecho punible. Esta es la única exigencia que cabe formular desde el punto de vista estricto del concurso, como elemento interno de cada uno de los que intervienen juntamente con otros, en la perpetración de un hecho punible. La voluntad que en su intervención pueda poner el concurrente, está conectada, a nuestro juicio, no con las voluntades de los demás, sino con la actividad propia que aquél realiza. Es esta conducta individual la que debe ser querida (esto como elemento general de toda responsabilidad penal); pero el que tiene la voluntad de realizar una conducta que "sabe" de colaboración con otros a un hecho punible y útil para su perpetración, está poniendo con esa voluntad el elemento psicológico necesario para su culpabilidad. Al examinarse esa voluntad, se pone la base para la determinación de la responsabilidad penal del concurrente, pero se sobrepasa al examen del concurso. En nuestra opinión, por consiguiente, como requisito del concurso de personas, basta el conocimiento a que aludimos. Las referencias a la voluntad sacan la cuestión del marco puro del concurso, y la trasladan al campo de la culpabilidad, llevando con ello a la determinación de la responsabilidad penal del concurrente, con peligro de confusión y daño de la sistemática. Una sentencia de la Corte de Santiago de 14 de noviembre de 1962 (consid. 4.°), adopta este mismo criterio (Rev. D., tomo 60, sec. 4.», pág. 27). i i i . Aun cuando lo recién explicado basta para aclarar que el elemento interno del concurso de personas es algo enteramente diverso del elemento subjetivo del delito o reprochabilidad, conviene agregar algo. Frank señala el dolo como elemento que interviene en todo concurso. También Mezger llama en alguna oportunidad "dolo" a ese elemento interno. Con más prudencia, Bockelmann lo denomina "intención'' ( V o r s a t z ) . No puede,-en cambio, reprocharse a Maurach que lo designe también como dojo, ya que su postura finalista lo lleva a considerar el dolo como algo inseparable de la actividad material en las conductas dolosas. Dentro de su posición, por consiguiente, no puede hablarse de conducta, actividad o acción sin que en el mismo concepto vaya envuelto el dolo. í v . Los textos positivos chilenos son suficientemente claros como para convencer a cualquiera de que el criterio legal es no estimar requisito del concurso un concierto previo o un pacto explícito entre los que concurren a la realización de un hecho punible. Así lo prueba el art. 15 del C. Penal, que en uno solo de sus números el 3.®, señala como exigencia de casos que "considera" de coautoría, el concierto, para la ejecución. Con ello da a entender que, en las demás formas de concurso de personas, ese concierto no es necesario.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Todo lo que se ha explicado no excluye que, en la práctica, la mayor parte de las veces en que existe el concurso de personas, medie entre ellas un acuerdo previo e, incluso, un plan delictivo completo y detallado, previsto y t aceptado de antemano. v. No obstante lo expresado, puede concebirse dentro de un concurso, en casos excepcionales, la intervención de una persona que ni siquiera conozca el auxilio que para el hecho punible prestan otras personas. Esto puede presentarse solamente respecto del ejecutor material directo de un hecho punible, cuyo concepto se fijó en el N . ° 437. Podría ocurrir que el que quiere y desea realizar por st mismo y sin ayuda extraña un hecho punible, recibiera la colaboración de una o más personas, sin saberlo y sin ser esa colaboración estrictamente necesaria para la realización del hecho. En tal caso, ese ejecutor material, que integra un concurso de personas, ha ignorado la colaboración de las otras. Su situación legal no se altera debido a esa ignorancia, porque la ayuda que los otros le prestaron no era condición indispensable para la consumación del hecho. De haberlo sido, el concurso habría reclamado ineludiblemente del elemento interno en ese autor. En cambio, no puede concebirse una participación secundaria en el hecho de un ejecutor principal, sin que el copartícipe tenga el conocimiento que es elemento constitutivo del concurso.

No es preciso conocer a los demás que conjuntamente intervienen; ni siquiera es preciso saber cuántos son los otros que actúan en colaboración. Basta saber que hay otro u otros que pondrán algo de su parte para el hecho punible propuesto y que para éste se cuenta con la contribución propia. El conocimiento a que se alude debe alcanzar, también, al hecho punible en el que se concurre, en forma que cada concurrente lo identifique debidamente. No habría concurso si cada uno se propone un hecho material diverso; en tal caso, cada cual respondería individualmente de lo que hubiere realizado. La doctrina desarrolla consideraciones relativas a lo que se llama "el exceso" dentro del concurso, íntimamente ligado al conocimiento que cada concurrente tiene del hecho en que concurre. Carraña pone ejemplos que vale la pena reproducir para aclarar algunos puntos. Si alguien pide a otro su arcabuz para ir a cazar con él, el que se lo presta no puede responder, ciertamente, del delito de homicidio que aquél se proponía cometer con el arma, no obstante que materialmente haya facilitado el arma con que se llevó a efecto el delito. Si alguien facilita a otro una escalera, para que éste sustraiga especies valiosas que solamente pueden alcanzarse trasponiendo un muro, tampoco habrá de responder por un delito de homicidio que éste pueda llegar a cometer durante su intento; solamente responderá por el robo.

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EDUARDO NOVOA MONREAL En cambio, la doctrina se inclina a aceptar que hay responsabilidad del copartícipe en los casos en que el hecho perpetrado por el ejecutor principal, aunque exceda a lo previsto por aquél, se halla en una misma línea con el hecho previsto. Por ejemplo, si se facilita un arma para que con ella se intimide a otro y se le despoje del dinero que porta, el partícipe responderá del homicidio que el asaltante pueda cometer debido a que la víctima trató de defenderse. Aquí, el hecho resultante es una consecuencia posible y previsible del hecho punible proyectado. Podría incluso sostenerse que un dolo eventual lo cubre, si con ello no abandonáramos el terreno del simple concurso en que queremos mantenernos.

Ciertamente que un puro elemento interno no basta para constituir en copartícipe de un hecho punible. Por eso es que el solo conocimiento de que otro perpetrará un hecho delictuoso o el sólo querer que ese otro cometa tal hecho, no hacen del que supo o quiso un copartícipe. Tampoco es suficiente la simple manifestación de la voluntad de intervenir con otros en un hecho punible, salvo los casos excepcionales en que la ley pena la proposición y la conspiración (vér N.° 422). Todo esto resulta de los principios básicos oportunamente expuestos (N.° 421). Una actuación que aisladamente considerada hubiere de ser tenida como mero acto preparatorio, es conducta bastante para transformar en concurrente de un hecho punible a quien la realice, siempre que en virtud de este hecho y de lo realizado por la intervención conjunta de otros, se alcance un grado de desarrollo que permita la punibilidad. Es así que constituye participación punible el facilitar un arma al que va a matar a otro, a sabiendas de su propósito homicida, siempre que el homicidio llegue a perpetrarse o que alcance, cuando menos, el grado de tentativa. 443.- Teorías sobre la estructura jurídica del concurso de personas Conforme a la teoría unitaria, que sostienen Antolisei, Bettiol y Maggiore, entre otros, en el hecho singular que se realiza colectivamente se funden las intervenciones de cada sujeto en un solo todo. De este modo, aunque constituido por intervenciones provenientes de distintas personas, el hecho no pierde su unidad; las diversas intervenciones lo integran como si fueran fragmentos que en su conjunto forman un entero. Esta ha sido, por lo demás, la forma tradicional de concebir el concurso. En el otro extremo se sitúa la teoría pluralista, sustentada por Massari, que ha tenido pocos adeptos. Según Massari cada una de las intervenciones de los diversos sujetos, en el caso de concurso, tiene una vida propia, por lo que jurídicamente se les ha de conceder significación como actos singulares. De esta manera, la actuación

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO de los partícipes ha de transformarse en un delito especial, diverso del hecho punible del ejecutor principal. Habría, pues, aparte del hecho punible del autor directo, un delito sui generis llamado "delito de concurso" de naturaleza accesoria, que constituiría un título delictual autónomo. Se ha querido encontrar en expresiones de la ley penal positiva apoyo para la tesis pluralista, señalando que los actos de los partícipes secundarios aparecen en ella como separados y distintos del hecho principal. A este efecto se citan el texto relativo a la instigación, en el que se describe a ésta como el acto de los que "inducen directamente a otro a ejecutar el hecho" (art. 15 N . ° 2 del C. Penal), y el de la complicidad, en el que se incluyen en el concepto aun "actos anteriores" al "hecho" (art. 16 del mismo Código). En un plano doctrinario general, se recuerda, también, que actos puramente preparatorios, que serían claramente impunes si actuara un solo sujeto, pasan a ser formas punibles de participación cuando varios intervienen en el hecho punible y éste llega a ser ejecutado por otro y asimismo, que se admite la sanción para los que obran como partícipes en el hecho de un inimputable. Massari apoyó también su tesis en diversas particularidades que presenta ia teoría del concurso y que él interpretó como otros tantos argumentos a su favor, como ser: a) que en el caso de concurso puede desaparecer el delito para unos y subsistir no obstante, respecto de otros; b) que puede ser partícipe en un delito especial una persona que no está dotada de la calidad requerida; c) que es posible sancionar a un partícipe aun en el caso de que el autor principal sea inimputable.

444 - Las diversas formas de concurso y su clasificación (según la doctrina) La observación de la realidad nos demuestra que es posible colaborar en la producción de un hecho típico, no solamente realizando la conducta señalada en la descripción típica (matar, incendiar, yacer, etc.) sino también mediante actuaciones diferentes. Mezger expresa con mucho acierto que la cuestión fundamental de toda teoría de la participación consiste en resolver si las distintas personas que pueden concurrir j u n t a m e n t e a la realización de un hecho punible deben ser denominadas y consideradas jurídicamente de la misma manera. Tradicionalmente se ha separado, entre los varios sujetos que pueden intervenir conjuntamente en un hecho delictuoso, a los que tienen en éste una actividad principal o ejecutiva, de los que desarrollan solamente una actividad accesoria o de mera ayuda a aquéllos, í.ns primeros serían el autor (si hay uno solo que realiza la actuación consumativa) o los coautores (si son varios los que llevan a cabo la actuación principal). Los segundos serían los cómplices o auxiliadores. 183

EDUARDO NOVOA MONREAL Pero ya con esta distinción tan simple se generan múltiples discusiones. Mientras para algunos la razón de esa división se halla en la naturaleza misma de las cosas, corresponde a una realidad y puede ser apreciada en la existencia misma (Jiménez de Asúa, Bettiol, Bockelmann), para otros ella es una mera creación legal (Mezger). Hay quienes recalcan que en la práctica es un simple azar lo que determina el rol principal o secundario que los diversos delincuentes asumen en la perpetración del hecho común, motivo por el cual se niegan a conceder importancia jurídica a la división (Stoos). Se sostiene también que hay oportunidades en que la actuación secundaria puede tener mayor gravedad, desde el punto de vista jurídico, que la actuación principal. Hellmuth Mayer observa, por ejemplo, que el instigador es el que corrompe al agente material que consigue para su propósito criminal, y T. B. Smith pone el ejemplo del seductor maduro que embaraza a una joven inexperta y que luego le aconseja el aborto y le facilita las drogas adecuadas para que lo realice. Aun entre los que aceptan la importancia de la distinción entre actividades principales y secundarias se producen desacuerdos acerca del fundamento que ha de utilizarse para formularla. Algunos lo fundan en un criterio objetivo, esto es, la apoyan en la naturaleza externa y material de la actividad que cada uno de los sujetos activos aporta a la actuación conjunta, considerando principal a aquella que por sí misma exhibe su importancia y secundaria o accesoria a la que contribuye en grado más limitado. Otros se basan en un criterio subjetivo, conforme al cual es la dirección de la voluntad de cada partícipe, en relación con el hecho común, lo que servirá para calificar su intervención. De este modo, serían actividades principales las de los que se proponen realizar con su actuación el hecho típico (animas auetoris), y serían accesorias o secundarias las de aquellos que solamente quisieran ayudar a que otro lo realice (animus socii). Mezger piensa que el punto de partida para diferenciar las distintas formas de participación es la dirección subjetiva de la voluntad del partícipe, pues el autor actúa con voluntad de autor y el partícipe accesorio (instigador y cómplice) con voluntad de tal. Pero como la voluntad se reconoce y determina, por lo general, en virtud de características objetivas, el deslinde de las distintas formas de participación se realiza en forma mixta, por características subjetivas y objetivas. Convienen en que deben considerarse, tanto elementos objetivos como subjetivos para caracterizar la actuación principal y la de meros participes, Welzel, Maurach, Bockelmann, Gallas y Jiménez de Asúa. Maggiore, como consecuencia de fundamentar el concurso en el principio de causalidad y de sostener, por ello, que no hay participación si no se pone una causa del resultado común, niega que pueda distinguirse entre autor, como agente principal, y cómplice, como agente secundario o accesorio. A su juicio, la actividad del "llamado" autor y del cómplice, son equivalentes.

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En el plano puramente doctrinario, la mayoría de los tratadistas estima conveniente una clasificación básica tripartita que distingue entre. a) autores b) instigadores c) cómplices. Con esta clasificación, que llamamos básica porque dentro de cada uno de sus términos suelen hacerse subclasificaciones, se agrega a las intervenciones principal (autores) y secundaria (cómplices), una forma de concurso que Maggiore llama "moral o psíquico", por cuanto se manifiesta "como voluntad que opera sobre la voluntad", constituida por la instigación. Y partiendo los tratadistas de la base de que son los ejecutores directos del hecho punible los que realizan la actuación principal en el caso de concurso de varios sujetos en un delito, asignan el nombre de "participación" a la intervención de los instigadores y cómplices, ya que ella, por su naturaleza, debe ser accesoria a aquella actuación principal. Esta participación es la que algunos penalistas, que usan esta misma palabra para denominar también en conjunto a todo el concurso de personas en la realización de un delito (ver N.° 436), deben calificar como "participación en sentido estricto" (Mezger), pues tanto instigadores como cómplices estarían " t o m a n d o parte" en la ejecución de un delito " q u e otro comete" como agente principal, vale decir, como autor. De esta participación de los instigadores y cómplices en el acto de otro, que es lo que convierte la intervención de ellos en algo accesorio a la actuación del autor o autores, surge la noción de la " a c cesoriedad", a la que hemos de referirnos más adelante (N.° 447). 445.- La coautoría (según la doctrina) Precisado en el N.° 437 el concepto de autor como sujeto singular que realiza un hecho típico, distingamos ahora dos situaciones diversas de concurso. Una se presenta en el caso en que la actuación del autor que ha producido por sí mismo el hecho típico, no es u n a actuación aislada, por contar con intervenciones secundarias, ya sea de instigadores o de cómplices. Un caso de esta especie se resuelve jurídica185


mente separando la actuación principal y la secundaria y aplicando a cada una las reglas propias de su forma. No es esto lo que se llama coautoría. Otra, de la que ahora nos ocuparemos, es la concurrencia de varios sujetos que conjuntamente y a sabiendas realizan lo que constituye el hecho típico, distribuyéndose cada uno una parte de la conducta señalada para el sujeto activo. Es el caso en que hay varios autores simultáneos, esto es, varios sujetos que intervienen directamente, compartiendo la actividad principal o ejecutiva; ellos reciben el nombre de coautores. El Código Penal chileno no menciona a los coautores con este nombre, pero se refiere expresamente a ellos, en el art. 15, cuando admite la posible concurrencia de más de un autor directo en el hecho punible. La coautoría, aunque supone en sentido amplio una participación con otro, no es una participación en sentido estricto, pues vimos que esta designación se aplica solamente a las participaciones accesorias, y aquí se trata de intervenciones que son todas principales en el hecho punible. En el caso de coautoría, la intervención humana que es necesaria para la realización del hecho típico (ver N.° 437) se divide entre dos o más sujetos que la cumplen en conjunto. Al efectuarse esa división puede ocurrir que cada uno de los sujetos realice una actuación de igual naturaleza que los otros, por ser el propósito común repartir entre varios un mismo esfuerzo. Tal sucede en el caso que contemplaba Paulo en el Digesto 47,2 defurtis, fr. 21, Párr. 9, al decir "si dos o más se roban una viga, que no hubiera podido llevarse uno solo, habrá que decir que todos son solidarios de robo no puede decirse qué parte del robo ha hecho cada uno, sino que todos lo efectuaron todo". Tratándose de hechos típicos que constan de varios actos (delitos complejos o acumulativos) o de los que prácticamente puedan ser descompuestos en varios actos de consumación, es posible que la división se haga repartiendo entre los sujetos esos varios actos. Y así, si uno fractura la puerta de una casa y otro penetra en ella, coge el dinero que hay allí y se lo lleva, ambos son coautores de robo con fuerza en las cosas (art. 440 del C. Penal). Pero si las dos actui186


clones no estuvieran vinculadas entre sí, vale decir, si no hubiera coautoría sino actuación independiente de dos individuos que respectivamente ignoran el actuar del otro, el que fracturó sería solamente responsable de delito de daños (art. 487 del C. Penal) y el que tomó el dinero sería solamente responsable de hurto (art. 446 del C. Penal). La coautoría exige en el plano subjetivo una cooperación que en cuanto al acto contributivo debe ser voluntaria y que ha de estar acompañada del conocimiento de que se desarrolla una parte de la conducta típica y de que otros realizan el resto de ella. Este elemento subjetivo ha de estar presente en cada coautor y puede surgir con anterioridad al hecho (conspiración), durante el mismo hecho, o después que éste se haya realizado parcialmente por alguno de los coautores 1 . No se requiere un acuerdo expreso; basta con uno tácito que se desprenda de las acciones ejecutadas. Por ello es que si alguien ve que otro trata de violar a una mujer y sin que éste lo pida, pero con su aceptación implícita, sujeta a la mujer para que se logre la consumación, hay coautoría. T a m b i é n la hay si el que vio que uno daba veneno a otro, resultando insuficiente la dosis, agrega otra nueva cantidad de veneno a la víctima, con beneplácito del primer envenenador, provocando con ello su muerte. No es necesario que el conocimiento de los coautores coincida detalladamente en todas las circunstancias del hecho común; basta una coincidencia en los elementos de éste que lo tipifican. 446 - La llamada autoría mediata El autor de un delito puede disponer las cosas de tal manera, que el cambio en el mundo externo que requiera el tipo correspondiente no sea ocasionado directamente por su propio sistema muscular, sino por un aparato mecánico o por un animal. En tal caso se dice que el autor se ha valido de un instrumento para perpetrar el delito. 1, ciertamente, la interposición de este instrumento mecánico o animal, en nada altera su carácter de verdadero autor del hecho, porque el concepto de autoría no hace indispensable un contacto directo e inmediato del autor con el hecho que realiza (ver N.° 437). 8) En este caso, llamado coautoria sucesiva, es menester un conocimiento posterior de que hay algo preparado útilmente para el delito, tanto de parte del que realizó el acto parcial inicial, como del que lo va a concluir.

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Pero hay veces en que el autor utiliza como instrumento del hecho típico que se propone realizar a un ser h u m a n o que, sin saberlo, va a producir el cambio o movimiento integrante de tal hecho. Es lo que sucede cuando el que quiere causar la muerte de una persona enferma le cambia a la enfermera que la atiende la ampolla de la inyección medicamentosa que debe colocarle por prescripción médica, sustituyéndola por u n a ampolla que contiene un líquido inyectable letal. La misma víctima del delito puede ser el instrumento; por ejemplo, si se hace que un enfermo ingiera un veneno, haciéndole creer que es una medicina. Este empleo de un ser humano para la realización del hecho material que se contiene en el tipo, ha dado origen, especialmente entre los penalistas alemanes, a la teoría del llamado autor mediato*. Sería autor mediato el que se sirve de otra persona como instrumento total o parcial del hecho típico. El autor mediato responde del hecho de que total o parcialmente es autor intelectual o por mano ajena, como si directa y personalmente lo hubiera ejecutado. Sin embargo, el concepto de autor mediato y su necesidad dentro de la teoría penal o la legislación están profundamente controvertidos, motivo por lo cual no es posible delimitar en forma clara su noción, no prevista expresamente en la legislación chilena. Especialmente inciertos son sus deslindes con la inducción o instigación de la que trataremos más adelante. Maurach llega a llamar a la autoría mediata el "tapaagujeros de la instigación". En general, los que aceptan la realidad jurídica de la autoría mediata, estiman que la hay cuando el hombre que se usa como instrumento actúa sin responsabilidad, ya sea porque no se llena en él alguna exigencia típica, o no es imputable, o actúa inculpablemente. Carrara se refirió expresamente al caso del autor mediato, aun cuando sin darle este nombre, al tratar de la instigación que se cumple sobre un sujeto que sirve de "instrumento ciego e inconsciente" al verdadero autor. La noción se desenvuelve por la doctrina alemana que, colocada ante preceptos positivos que exigían que el ejecutor material del hecho fuera imputable para que el instigador de él pudiera ser sancionado penalmente (accesoriedad máxima, ver 9) La teoría del autor mediato ha encontrado acogida en algunos fallos chilenos. Puede consultarse el considerando 80 de la sentencia de 9 de enero de 1961 déla Corte de Apelaciones de Santiago, a la que se refiere la sentencia de casación publicada en R. D. tomo LVIII, secc. 4a, pág. 283.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO N.° 447), se vio abocada a tener que hallar una solución justa para poder penar al que se valía de un inimputable para la realización material de un hecho punible. Esa solución la encontró mediante la elaboración jurídica de la teoría del autor mediato. La dificultad también se presentó a los juristas alemanes respecto del auxilio o complicidad prestada a un inimputable y por ello, se extendió la doctrina a todas las formas de participación. Luego, ella fue ampliada también a todos los casos en los que el ejecutor material actúa sin responsabilidad penal. En Italia, sin embargo, pronto se inició un ataque frontal en contra de la teoría del autor mediato. Grispigni la combatió impugnando varios presupuestos de hecho en que ella podría apoyarse. Así, negó que un inimputable pueda ser utilizado generalmente como instrumento ciego de una voluntad ajena, citando el caso de un paranoico en el cual ha prendido un delirio de persecución y al cual sería posible instigarlo a agredir a otro, pero no a perpetrar atentados coníra la honestidad, por ejemplo. También objetó que mediante una elaboración doctrinaria pudiera transformarse una conducta que según su propia naturaleza es de colaboración secundaria (instigador, auxiliador), en una conducta de autor. Maggiore califica de sofisma a la teoría del autor mediato. A su juicio ella es una complicada construcción dogmática viciada en su premisa, esto es, en la afirmación desque el concurso exige participación en el delito de otro, por lo que no habría concurso si el otro (el ejecutor material) no existe. Sostiene que si se prescinde de la accesoriedad en la noción de concurso y se admite la equivalencia de las causas, tendrá que concluirse que el carácter delictuoso de la obra común no desaparece porque uno de los cooperadores pierda su subjetividad jurí
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EDUARDO NOVOA MONREAL Maurach, persiguiendo un concepto de autoría mediata que sea material y positivo, sostiene que ella existe siempre que para realizar un hecho punible susceptible de comisión dolosa, se emplea a un hombre como instrumento. Ella tiene de común con la instigación que también significa incitación a realizar el resultado típico, pero se diferencia de ella en que el autor mediato tiene y conserva el dominio objetivo del acto; es él quien "lleva las riendas" y controla de principio a fin el curso de los acontecimientos. T a n amplio concepto lleva hasta a comprender casos en que la persona que directamente ejecuta el hecho tenga responsabilidad penal, A lo anterior debe agregarse que el caso de obediencia debida, previsto por la mayor parte de los autores dentro de los c^sos de autoría mediata, cae dentro de machas legislaciones en la instigación.

La noción de autor mediato no es indispensable para quienes conciben la autoría como la conducta del que queriendo el hecho típico como propio, pone una causa o condición indispensable que produzca su realización, pues el autor llamado mediato queda plenamente incluido en el concepto de autor. Ella no tiene otro interés que poner de manifiesto que las formas como puede obrar el autor de un delito son muy variadas y que no escapan a la condición jurídica de tal los que acuden al subterfugio de interponer a otra persona en la cadena causal que preparan, muchas veces con la esperanza de que una pura apariencia externa Ies permita eludir responsabilidad. % En consecuencia, conforme a los principios jurídicos, no deja de ser autor el que para la realización del hecho Se vale de un ejecutor material que es en sus manos un instrumento inconsciente de su voluntad delictiva. La situación jurídica de la persona empleada como instrumento, deberá ser resuelta conforme a los principios generales. Ellá carecerá de responsabilidad penal sea por 'falta de imputabilidad o de dolo (a causa de error esencial, generalmente), sea por concurrir en su favor causa de inculpabilidad, sea por otra razón valedera. Lo que sí debe tenerse en cuenta es que dicha persona-instrumento no podrá ser tenida como partícipe en el delito, ni su heclio, provocado por el llamado «utor mediato, podra ser tenido como f r u t o de un concurso, pues habrá faltado la convergencia subjetiva (ver N . 0 ' 439 y 442). fea consideración de la autoría mediata como una noción autónoma ha llevado a la doctrina que la sustenta, a hacer la salvedad de que ella tiene excepción en ciertos delitos que los alemanes llaman "de propia mano" y que otros denominan "de

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO ejecución personal". Se trata de algunos tipos delictivos Que, según su propia naturaleza, no podrian ser cometidos sino por el autor en persona, sin posibilidad de utilizar como instrumento a otro ser humano. El resultado de esta excepción es que en los delitos de propia mano su ejecutor material y directo es el único que puede ser tenido como su autor; y si él es irresponsable no cabrá buscar un autor mediato ni sancionar penalmente a otro, aun cuando éste lo haya movido a realizar el hecho. Las discrepancias comienzan, sin embargo, cuando se trata de señalar estos "delitos de propia mano". Algunos (Mezger), con criterio restricto, solamente ven uno o dos en toda la legislación penal, especialmente los delitos relativos al juramento (perjurio). Otros, en cambio (Hellmuth Mayer), incorporan a este grupo a todos los delitos contra la honestidad (delicia carnit), por estimar que están construidos sobre la base de su realización personal; con ello el adulterio, el incesto y los abusos deshonestos quedarían al margen de la autoría mediata, en forma que el que utilizare a alguien que obra sin responsabilidad penal para realizarlos, quedaría fuera de sanción. Hasta se ha pretendido que los delitos de simple actividad (Beling y Del Rosal) y de omisión, no podrían ser cometidos mediante un sujetoinstrumento, lo que implica una generalización inaceptable. Para Binding, creador del concepto de delitos de propia mano, forman entre ellos: el prevaricato, la deserción, el adulterio, el incesto y el falso testimonio. La idea de los delitos de propia mano debe ser sometida a estudio crítico en relación con cada tipo particular de los que se quiere agrupar bajo tal nombre, teniendo en vista tanto las características del tipo, como el bien jurídicamente protegido, en estricta conformidad con la legislación positiva. En principio, todo delito puede ser cometido por intermedio de otro. La imposibilidad legal de tal cosa, en algún caso excepcional, debe ser analizada cuidadosamente 1 0 . El texto del art. 212 del C. Penal, que dicta para el que a sabiendas presenta testigos o documentos falsos en juicio la misma pena del falso testimonio, resta importancia en Chile al problema de si el delito de falso testimonio es o no delito de propia mano, pero puede traer la cuestión de si para el efecto de aquel tipo es testigo falso solamente el que depone a sabiendas de la falsedad o si lo es también el testigo que declara como instrumento inconsciente del sujeto activo, que es lo que parece más adecuado a los fines del precepto.

447. - La accesoriedad de la participación Junto con señalar las varias formas de concurso de personas en un delito y precisar que algunas de esas formas eran principales y que otras eran accesorias a ellas (N.° 444), anticipamos que la noción de "accesoriedad" requería de más amplio desarrollo. Explicadas ya las formas de actuación principal, que lo son todas aquellas en que 10) Soler acepta que el adulterio seria delito de propia mano (o de propia actividad, como lo denomina) porque no comprende cómo pueda cometer adulterio alguien que no sea cónyuge, ya que "el análisis de la figura nos muestra que su esencia es de carácter estrictamente subjetivo, y consiste en la violación de la fe conyugal, algo que sólo por el cónyuge, y conscientemente, puede hacerse".

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hay autoría, sea que se realicen por un solo sujeto activo (N.° 437), sea que se cumplan por un conjunto de individuos que se distribuyen la labor principal, caso de la coautoría (N.° 445), sea que se lleven a efecto utilizando a un ser humano como instrumento, caso del autor mediato (N.° 446), es necesario poner el f u n d a m e n t o esencial de las formas secundarias o de participación propiamente dicha. Lo que se expresa deja en claro que en nuestro concepto la coautoría y la autoría mediata no son formas de participación en sentido estricto, sino formas principales. Lo que se dijo respecto de la autoría mediata en el N.° 446 parecería bastante fundamento de este criterio. La circunstancia de que Mezger incluya a la coautoría entre las formas de participación, equivocadamente a nuestro juicio, nos mueve a reiterar que en la coautoría es la conducta principal de realización del delito la que se divide entre varios coautores y que esto hace lógicamente imposible situar al coautor entre los partícipes, ni aun con el recurso de aislar su intervención para luego argüir que necesita de la actuación de "otro". Si los coautores se distribuyen la labor de "autoría", la falta de otro u otros no tendrá el efecto de hacer perder valor jurídico a su actuación personal, sino que, todo lo más, la transformará en autoría única. Es la falta de claridad'de ideas en este punto lo que ha producido grandes confusiones para resolver otras cuestiones relativas al concurso de personas, según tendremos oportunidad de apreciarlo en el N . ° 466 al tratar del concurso dentro de los delitos culposos o cuasidelitos. Por cierto que la figura básica más simple para apreciar los problemas de la accesoriedad es la actuación de un solo ejecutor material inmediato y directo del hecho típico, en conexión de la cual aparecen las intervenciones secundarias de instigación o complicidad (ver N . ° 437). Cuando se presenta un caso así simplificado, la mayor parte de las dificultades desaparecen. Hay un sujeto que por sí mismo y con sus propios movimientos musculares produjo el cambio en el mundo externo que la ley penal describe como tipo, y es en torno de ese hecho material tangible que se dibujan como accesorias las imágenes secundarias de otros que participan en él. ¡Lástima para los juristas que la vida y las múltiples posibilidades de variación que da a la actuación humana la inteligencia aplicada a la violación de ta ley, no siempre proporcionan esquemas tan sencillos! Si en la práctica la actuación principal aparece dividida entre varios sujetos (coautoría) o aparece oculta detrás de la actuación de un hombre-instrumento (autoría mediata), lo importante es no perder de vista la actuación principal en la que debe ser insertada la participación como figura accesoria. Por ello, en el primer caso que es de coautoría, debe tomarse la actuación de todos los coautores como una unidad con referencia a la cual surgirá la accesoriedad, y en el caso de la autoría mediata deberá situarse la actuación principal, punto de partida del cual derivan las actuaciones accesorias en la intervención del autor mediato.

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Al decir que la participación, en sus formas de instigación y complicidad, es accesoria, se quiere afirmar que un acto de participación no tiene relevancia personal autónoma, sino que su significación penal depende del hecho realizado por el autor, pues sólo en relación con el hecho cumplido por el autor adquiere tal significación (Bettiol). Por consiguiente, la participación propiamente dicha solamente puede existir si hay " u n a conducta de o t r o " a la cual acceda, y esa conducta ajena debe corresponder a una actuación principal. La doctrina penal, en su enorme mayoría, y podemos dar entre ellos los nombres de Mezger, Bockelmann, Ranieri, Bettiol, Jiménez de Asúa y Del Rosal, admite que la accesoriedad de la participación en relación con el hecho del autor, es algo que pertenece a la esencia misma de la participación y está en su propia naturaleza. Sin embargo, no faltan penalistas que la nieguen, entre otros Maggiore y Antolisei, basándose en que todos los que concurren en un delito, sea cual fuere su forma de colaboración, ponen una causa del resultado, y en que no puede hallarse accesoriedad en lo que por ser causal es principal y necesario, desde que todas las causas son equivalentes. No está demás recordar en este punto, que no siempre el partícipe pone una condición necesaria del resultado que surge dé una actuación conjunta. H a y cómplices que solamente hacen más fácil o breve una tarea delictiva que sin su ayuda habría podido también cumplirse, aun cuando más laboriosamente (ver N . ° 440).

Las actuaciones del instigador y del cómplice están subordinadas y condicionadas al hecho del autor principal a tal extremo, que supuesta la inexistencia de éste, ellas no podrían adquirir vida jurídica. Pueden señalarse varias consecuencias prácticas de esta n a t u raleza accesoria: a) No puede haber participación (instigación o complicidad) cuando el delito al cual se iba a concurrir no se realiza. Por ello es que si se instiga a otro a que falsifique un instrumento público y el instigado fallece súbitamente antes de haber empezado a ejecutar esa falsificación, el que lo instigó no incurre en responsabilidad penal. Asimismo, si alguien presta a otro un arma p a r a que la use en un homicidio que va a perpetrar, y éste desiste voluntariamente del delito, aquél no incurrirá tampoco en responsabilidad penal por el auxilio que proporcionó. 193


b) No hay instigación punible si la persona a la cual se intenta instigar rechaza la instigación 1 1 . c) Si alguno de los partícipes ha colaborado solamente con actos que puedan ser considerados como preparatorios, esto es, actos que por sí mismos no se pueda estimar que han entrado en la etapa punible de tentativa (ver N.° 423), será tenido por cómplice de delito consumado si el hecho se realizó íntegramente por el concurso de otros. d) Si el hecho al que se dirige la voluntad común de los concurrentes liega solamente al grado de tentativa, todos ellos serán responsables de concurso en tentativa, aun aquellos que cumplieron íntegramente la actuación parcial que les correspondía dentro de un plan para consumarlo. e) No es posible aplicar simultáneamente a una misma persona una pena por actos suyos constitutivos de actuación principal y otra pena por actos suyos constitutivos de actuación accesoria en un mismo hecho. La penalidad correspondiente al acto principal cubre y consume la responsabilidad que pudiera buscarse por intervenciones accesorias o secundarias que él mismo haya realizado para la perpetración del hecho, conforme se explicará más adelante (ver N.° 496). Las consecuencias jurídicas antes indicadas, propias del carácter accesorio o condicionado de la participación propiamente dicha, son las que normalmente siguen a la participación en cualquiera de los delitos señalados por la ley positiva. Pero debe tenerse en cuenta que la misma ley puede modificarlas. Puede sancionarse una instigación, aun cuando no haya sido acogida; así lo establecían los arts. 13 y 14 del D. L. N.° 425 de 1925, por ejemplo, y parcialmente jo dispone el art. 13 de la actual Ley N.° 15.576. Hay casos en que la ley penal expresamente exige que la excitación o incitación hayan tenido resultado, como se aprecia en los arts. 123 y 407 del C. Penal. Pero en todos estos casos, no se trata de formas de participación especialmente legisladas, sino de tipos especiales creados por la ley, en los que la conducta típica está constituida justamente, por la acción de inducir, incitar o instigar. Para apreciar en ellos si es necesaria la realización del hecho punible que tal acción tiende a provocar, debe estarse al texto del precepto determinado, o a falta de ella, acudirse a las normas de interpretación correspondientes. 1 ¡) Si el au tor principal desecha la ayuda que le presta otro que quiere actuar como cómplice y realiza el hecho delictuoso con medios o elementos propios, surge un problema que (.xaminaremos en el N° 455.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La doctrina recuerda el caso de Duchesne, un belga que se ofreció al Arzobispo de París para asesinar a Bismarck mediante una suma de dinero, como un suceso que por su gravedad llevó a la modificación de la legislación alemana y de otros países a fin de establecer sanción para el ofrecimiento no aceptado de cometer un delito.

Surge, no obstante, la cuestión de saber si el hecho del autor principal al que quedan subordinadas las formas de participación (instigación y complicidad), será solamente el hecho típico adicionado con la nota de su antijuricidad, o el hecho típico con los elementos valorativos de la antijuricidad y reprochabilidad (culpabilidad). Para determinar cuál es el núcleo alrededor del cual giran las formas accesorias de participación, se hace necesario un examen dogmático del derecho vigente. Max E. Mayer, según el punto de vista recién expresado, distinguió cuatro grados diversos de accesoriedad. Conforme a sus palabras, la participación puede ser "mínimamente accesoria" en cuanto basta para su punición que el autor principal haya realizado un tipo legal; puede ser "limitadamente accesoria", en cuanto la realización del tipo por el autor principal debe ser antijurídica; puede ser "extremamente accesoria" s i ' s e exige, además, que el agente principal haya actuado de modo culpable; y puede ser "hiperaccesoria" cuando incluso las causas personales de exclusión de pena o las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en la persona del autor, benefician al partícipe secundario o pesan contra él. Estas cuatro clases de accesoriedad: mínima, limitada, extrema e hiperaccesoriedad, son declaradas por Mezger una complicación artificiosa e innecesaria, susceptible de ser reducida a solamente dos de sus términos, la accesoriedad limitada y la extrema (llamada también máxima), por carecer los otros de bastante fundamento. Estos dos únicos términos serían suficientes para explicar hasta dónde debe llegar la dependencia de la participación. Generalmente admiten los penalistas germanos que el C. Penal Alemán establecía una accesoriedad extrema o máxima hasta la ley de 29 de mayo de 1943, que modificó el parágrafo 50 disponiendo que "si son varias las personas que participan en un hecho, cada una de ellas será punible de acuerdo con su propia culpabilidad, prescindiéndose de la culpabilidad del otro". Esta modificación importó, en opinión de muchos, que desde su fecha empezara a regir una accesoriedad limitada, puesto que no cabe considerar, para apreciar la situación del participe, el elemento subjetivo del autor principal. Pese a las justas criticas de Mezger a esta cuádruple clasificación de la accesoriedad, muchos autores de prestigio continúan utilizándola (Bockelmann, etc.). El peligro de que ella conduzca a abstruserías incompatibles con una ciencia que debiera ser paradigma de claridad, nos lleva a combatirla. Aun en un plano puramente especulativo, destinado a ahondar en el examen analítico de la responsabilidad penal, habría que descartar de partida la utilidad

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EDUARDO NOVOA MONREAL jurídico-penal de desentrañar principios de participación en conductas que no ten. gan ni siquiera la nota de la tipicidad. En ese mismo plano, no se advierte tampoco la ventaja de examinar la teoría de la participación en relación con un hecho principal puramente típico. Semejantes abstracciones, que pudieron ser convenientes para la comprensión del concepto de delito como hecho simple realizado por un solo sujeto activo, carecen de interés cuando, captado ya tal concepto, se trata de conducir el examen lógico a un caso complejo, de intervención plural de sujetos activos en un hecho punible. Lo que para aquel fin pudo ser útil, se convierte ahora en complicación perturbadora. Basta, a nuestro juicio, con partir del examen de la concurrencia de varias personas en la realización de un hecho 1 2 típico e injusto. Sólo con este basamento de objetividad impersonal se justificará el estudio de las responsabilidades posibles de cada uno de los sujetos que colaboraron a su producción. Carece, pues, de sentido penal, una referencia a una accesoriedad mínima. En el otro extremo, la característica del D. Penal de ser personalísimo (ver N . ° 16), seria la razón última de excluir una supuesta hiperaccesoriedad, incompatible además con claras manifestaciones del derecho positivo, como son los arts. 64 y 489 del C. Penal. En efecto, el art. 64 (ver N . ° 4 1 5 ) nos aclara ya que en el derecho chileno las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal solamente atenúan o agravan la responsabilidad penal de las personas en quienes concurran, a menos que sean de índole objetiva, caso en el cual favorecerán o pesarán solamente sobre las que tuvieron oportuno conocimiento de ellas. Por su parte, el art. 489, que consigna una excusa absolutoria amplia para quienes cometan hurtos, defraudaciones y daños contra personas ligadas por vínculos de familia o de parentesco, deja en claro que la excusa no es aplicable a los extraños que participan en el delito. De este modo es posible concluir que la hiperaccesoriedad, vale decir, una clase de relación entre las formas secundarias de participación y un hecho principal que exija considerar en aquellas aun las causas personales de exclusión de pena o circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurran en éste, es inconciliable con nuestro sistema jurídico vigente. En consecuencia, el problema de la accesoriedad queda reducido a establecer si la actuación principal a la que se subordinan las actuaciones accesorias ha de ser un hecho típico, antijurídico y reprochable del autor o autores principales, o si basta que sea un hecho típico y antijurídico realizado por ese autor o autores. Según cual sea la posición que se adopte en esta materia, brotan diversas consecuencias de interés en lo relativo a: a) posibilidad de ser partícipe un hecho de persona que obra sin reprochabilidad (por falta de imputabilidad, por error esencial, etc.); b) concepto y extensión de la autoría mediata y su deslinde con la instigación, y c) posibilidad de participación en hechos culposos. Todos estos a s p e c t o s s e r á n e x a minados dentro de este mismo capítulo. 12) En el Tomo I, para referirnos a los elementos del delito analíticamente examinados, señalábamos la conducta humana como el primero y básico de esos elementos. Ahora que estamos en el estudio de un delito en cuya realización intervienen varios seres humanos, tenemos que aislar el delito de cada uno de los distintos sujetos que lo cometen y por dio lo impersonalizamos en el "hecho", esto es, el cambio del mundo externo resultante de esas intervenciones plurales, desligado de sus sujetos.

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Conforme al sistema general de la legislación positiva chilena, la existencia de un partícipe propiamente dicho (forma accesoria de concurso) está condicionada a la existencia de un hecho típico y antijurídico realizado por un ejecutor principal (accesoriedad limitada) y es independiente, por t a n t o , de la culpabilidad (reprochabilidad) de este ejecutor principal. A falta de disposiciones expresas que den tal solución, puede ella extraerse de las ideas directrices que inspiran al C. Penal, especialmente porque: a) la antijurícidad, atendido su carácter objetivo, alcanza a las actuaciones de todos los que intervinieron en el hecho (ver N . ° 208 sub. 3); b) la culpabilidad (reprochabilidad) es personalísima y reside únicamente en la persona en que se encarna (ver N . ° 257, 259 y 255); c) el art. 64 del C. Penal declara incomunicables las circunstancias atenuantes o agravantes subjetivas o personales y hace aplicables a todos los que han intervenido en el hecho las circunstancias objetivas o reales (ver N.° 415); d) los arts. 72 inciso 2.° y 456 bis N . ° 5 confirman que es posible participar en el hecho que directa y materialmente realiza un inimputable. El art. 72,'inciso segundo, fue introducido en el Código por la Ley N." 11.183, de 10 de junio de 1953. El art. 456 bis fue agregado al Código por el art. 53 de la Ley N . ° 11.625, de 4 de octubre de 1954. Conforme al primer texto, pueden intervenir en un mismo delito personas imputables e inimputables, atendida su edad, sin que se discrimine sobre la forma en que la intervención tenga lugar (podrá ser, pues, como autores o en forma accesoria) y en tal caso a los mayores se les aplicará pena aumentada. De aquí se desprende que para el legislador, antes de la modificación correspondiente, cabía participación en el acto de un inimputable (accesoriedad limitada) ya que la modificación se limita a disponer que habrá de agravarse la pena al partícipe mayor de edad. Conforme al N.° 5 del art. 456 bis, a partir de la fecha en que él es introducido, va a ser una agravante específica de los delitos de robo y hurto el actuar —en cualquier forma— con personas inimputabl£s por anormalidad mental; lo que permite deducir que antes de la modificación cabía participación en los actos de un inimputable por anormalidad mental, pero a partir de ella esa participación se considerará como especialmente agravada.

448.- La instigación (según la doctrina) Es instigador el que participa en un hecho punible obteniendo que otro se decida a realizarlo. El que instiga no está dispuesto a actuar 197


él mismo como ejecutor material del delito y por ello convence a otro p a r a que obre como autor. Instigar es, pues, crear en el ánimo de otro la voluntad de cometer el delito; hacer surgir en la mente de otro la decisión de realizar el hecho punible; generar en otro el propósito de delinquir; todo ello siempre que el delito llegue a cometerse. El aporte del instigador es esencialmente psicológico, pues tiende a determinar a otro a ejecutar el delito. Ello es lo que movió a Carrara, dentro de su afán sistematizador de los conceptos jurídicos, a afirmar que en la instigación había "concurso de voluntad sin concurso de acción". La frase del sumo Maestro de Pisa no puede entenderse como que no hay de parte del instigador la conducta externa y material que señalamos como requisito de toda forma de concurso en el párrafo 439; porque la actividad de instigación, aunque en su vigor operativo o en su fuerza causal sea psicológica, se lleva a cabo objetivamente mediante actuaciones materiales, como ser: conversaciones, escritos, gestos u otras formas de comunicación del pensamiento. Es en un sentido semejante que Maggiore incluye a la instigación en el "concurso moral" (como contrapuesto al "concurso físico"), diciendo que se manifiesta "como voluntad que opera sobre la voluntad", y que Mezger califica al instigador como "causante intelectual del delito" 1 8 . El instigador como se dijo, obra sobre la voluntad de otro, decidiéndolo a ejecutar el hecho típico. En modo alguno puede sostenerse, como lo hace Kantorowicz, que solamente es instigador el que genera en el autor principal el dolo para el hecho. Ello, por dos razones. Primera, que proponemos la teoría del concurso de personas en el plano de lo puramente típico; luego, si ni siquiera hay pronunciamiento sobre la antijuricidad del hecho, mal podría hablarse de dolo del que instiga. Segundo, porque para quienes sostenemos la noción normativa de la culpabilidad, el simple y aislado elemento psicológico que se hace surgir en el instigado y que sería la voluntad de realizar el hecho típico, no basta para hablar de dolo. Por tales razones, resolvemos sin vacilación como caso adscrito a la llamada autoría mediata y no a la instigación el ejemplo de Kantorowicz en el cual Loki obtiene que Hodur, que es ciego, dispare su arma sobre Baldur, sin que él sepa que es eso lo que hace. En tal ejemplo Hodur no tiene la voluntad de realizar el hecho típico que objetivamente ejecuta. En cambio, habría instigación en el caso que Bockelmann denomina de error de motivación, en el que A determina a B a una agresión en contra de X, diciéndole que éste lo ha ofendido. Aquí se ha generado en B una voluntad de agresión (siempre que a ella haya tendido el esfuerzo de A) y el problema de la culpabilidad (o aun de la responsabilidad de B) permanece ajeno a la cuestión sobre instigación. Piénsese, en efecto, que el ejemplo de Bockelmann puede variarse y colocar el error 13) Frank precisa que la causalidad de que se arve un instigador es su influjo sobre el instigado, que es hombre que actúa libre y conscientemente; en cambio, la causalidad que utiliza un autor es "el causalismo natural inconsciente".

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO provocado por el instigador no sólo en una ofensa, sino también en una agresión actual de X o en una coacción de parte de otro.

Por lo mismo que el instigador no asume la determinación de cometer personalmente el delito, sino que consigue a otro que resuelva cometerlo, deja entregada en definitiva la decisión sobre la ejecución del delito a u n a voluntad ajena y queda, de hecho, subordinado a las contingencias de esa voluntad. Será, pues, la voluntad del instigado, ejecutor material del delito, la que fije el momento, forma y hecho mismo que se realice. El instigador obrará, como dice Mezger, solamente "a través del alma del instigado". La instigación es u n a forma accesoria de concurso, porque supone que en el hecho haya otro sujeto que ejecuta la acción principal. La intervención del instigador está condicionada a la existencia de esa actuación principal, en forma que si ella no se realiza, la instigación pierde significación jurídica. De modo que la instigación es, en definitiva, ingerencia en el delito de otro. Por esto, en opinión de la doctrina, para la punibilidad de la instigación es necesario que el instigado dé, al menos, comienzo a la ejecución del delito (debe entrar en etapa de tentativa). Además, si la instigación fracasa, no habría sanción para el que la intentó. La instigación se singulariza, en relación con las demás formas de participación, porque moralmente ella es de enorme gravedad; el instigador es el verdadero autor moral y promotor del delito, pues él lo origina valiéndose de otro hombre que actúa libre y conscientemente y que se pone al servicio de su propósito delictuoso. En cambio, desde un punto de vista meramente objetivo, es una participación subordinada al hecho del instigado, que se convierte en autor principal; por ello su significación en este aspecto es reducida. Esta disparidad entre la condición jurídica y la condición moral de la instigación ha sido una de las dificultades en que ha tropezado la doctrina en sus intentos de sistematizar las formas de concurso, pues ha confundido a muchos.

El que está ya decidido a cometer el hecho no puede ser instigado. Pero esto no se opone a que quepa instigación sobre el que ha pensado en la realización del delito como una posibilidad, sin haberlo resuelto todavía, o sobre el que está dudoso. Con este fundamento, la j u risprudencia alemana ha fallado que puede ejercerse instigación sobre el que se ofrece para cometer un hecho delictuoso mediante paga. En consecuencia, hay instigación en fortalecer una voluntad que vacila. 199

EDUARDO NOVOA MONREAL Jiménez de Asúa estima que el consejo, las instrucciones o el reforzamiento de la voluntad ajena no alcanzan a ser instigación y no son otra cosa que actos de complicidad. Es ésta una debatida materia, en la cual es necesario aclarar criterio. Si el pretendido autor no está resuelto a delinquir y se le hace decidirse, hay instigación. En cambio, si él tiene ya la voluntad de cometer el delito y la influencia que sobre él se ejerce es para confirmarlo solamente en tal propósito o para asegurarse que no desistirá de él, no hay instigación. En definitiva, pues, no tiene mayor importancia que la idea criminal estuviere ya en el ánimo del instigado o que el instigador la haga nacer en él por primera vez; lo único que interesa es si el ejecutor resolvió la perpetración del delito por sí mismo, o movido por la influencia del instigador.

Desde el punto de vista subjetivo, el instigador tiene voluntad de hacer surgir en el ánimo de otro la voluntad de cometer el delito. El quiere el delito, pero cometido por otro, por el instigado. Puede ocurrir que no haya coincidencia entre el hecho al cual se instiga y el hecho efectivamente realizado por el instigado. Para resolver las dificultades que esto suscita, Frank distingue cuatro casos: a) si el instigado realiza menos de lo señalado por el instigador, caso en el cual éste responde solamente por lo efectivamente realizado; b) si el instigado realiza más de lo señalado por el instigador, caso en el cual éste responde solamente por el hecho al que instigó; c) si el instigado perpetra una acción totalmente diversa de la señalada por el instigador, éste no responde; d) las divergencias irrelevantes carecen de influencia 1 4 1S . Por ejemplo, en nada modifica la responsabilidad del instigador el que el instigado mate por error a una persona distinta de la señalada por aquél.

14) Para este efecto Mezger aconseja proceder con arreglo a un juicio de valoración objetivo que permita resolver si hay o no diferencias esenciales entre la representación del instigador y el hecho que realizó el instigado; porque previene (pie nunca habrá una correspondencia exacta entre ambos debido al factor movible e incalculable de la voluntad del instigado. En su concepto, aún habiendo diferencias, debe establecerse si el hecho realizado estaba comprendido al menos en el dolo eventual del instigador. 15) Maurach distingue en los casos de exceso del instigado el exceso cuantitativo y el cualitativo. Del primero no responde el instigador. Del segundo no responde tampoco si la acción del instigado es esencialmente distinta a la proyectada por el instigador. Determinar cuándo la desviación no es esencial y persiste por eüo la responsabilidad de! instigador (diversidades de tiempo, lugar o modalidades equivalentes a una misma tipificación, por ejemplo) es cuestión que sólo puede ser resuelta atendiendo a los tipos concretos.

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De acuerdo con lo que se expresó en el N.° 446, si un ser humano que quiere ver producido un hecho delictuoso se sirve de otro como instrumento, aquél es el real autor del hecho realizado (caso del llamado autor mediato). Ese caso difiere de la instigación en dos aspectos: a) en que en él la persona-instrumento no tiene conciencia de la naturaleza delictuosa del hecho que realiza materialmente; en cambio, el instigado tiene la voluntad de cometer el delito que realiza; b) en que en él es el autor mediato el que quiere el hecho punible como propio y el que conduce los hechos para que lleguen a realizarse; en cambio, el instigador renuncia a delinquir por sí mismo y se entrega a la voluntad del sujeto al que determina para el delito (quiere el hecho punible como ajeno). i. No obstante, hay problema si una persona quiere instigar a otra, creyéndola imputable, cuando en verdad no lo es. ¿Cómo correspondería calificar jurídicamente este hecho? ¿Cómo instigación o como autoría mediata? Aun cuando muchos han creído que el mero hecho de carecer el inducido de imputabilidad (u otro requisito subjetivo) basta para calificar el hecho de autoría mediata, por falta de un ejecutor inmediato punible, actualmente hay una fuerte tendencia hacia la solución de instigación. Para esto se tiene especialmente en consideración que también los inimputables tienen voluntad y son capaces de intención (Bockelmann); que la característica principal de la instigación radica en que el instigador no obra como dueño del hecho sino que se libra a la voluntad del instigado, y, finalmente, que una accesoriedad limitada no impide una participación (instigación), aun cuando el acto principal no sea culpable, pues basta solamente que sea típico y antijurídico. ii. Carrara había señalado cinco diversas formas de participación moral (instigación), que serían: el mandato, la orden, la coacción, el consejo y la sociedad para delinquir. Modernamente, Maggiore acoge esa especificación. Los términos de ella son imprecisos e insatisfactorios. Pero ya la trataremos en el N.* 456. ni. El que no quiere que el hecho delictuoso se produzca realmente, sino que solamente se propone excitar a otro a su comisión a fin de descubrir al instigado, poner de manifiesto su tendencia delictual y luego impedir el resultado, no puede responder como instigador porque carece de una efectiva voluntad de que el hecho delictuoso llegue a producirse. Objetivamente, es cierto, obraría como instigador, pero en cuanto a su responsabilidad, examinada mediante la concurrencia de todos los elementos que jurídicamente la determinan y, particularmente, en cuanto al dolo, que estaría ausente, no podría tenerse por integrada. Esta clase de actuaciones suelen producirse generalmente por parte de miembros de los servicios policiales y corrientemente se denomina al que las realiza "agente provocador".

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EDUARDO NOVOA MONREAL Por chocantes que ellas sean desde el punto de vista moral, legalmente no pueden generar responsabilidad por lo que se refiere a la tentativa del hecho al cual se instigó a otro 18 . Sin embargo, concordamos con Mezger en que si el hecho delictuoso no pudo ser impedido y se realizó, podría llegar a atribuirse al agente provocador una responsabilidad por delito culposo (cuasidelito). Pero si el que instiga se propone obtener el castigo del instigado y para obtener tal propósito llega hasta a aceptar la producción del hecho delictuoso, existe en él el dolo necesario para hacerlo responsable por su instigación.

449.- La complicidad (según la doctrina) Es cómplice el que participa en el hecho punible que otro comete, apoyándolo o auxiliándolo, pero sin haber determinado su resolución delictuosa. La complicidad, llamada también auxilio, constituye una ingerencia en el delito de otro, para avudar o favorecer su perpetración. Supone la complicidad, por consiguiente, que haya un hecho punible ejecutado por otro u otros, como autor o coautores. En tal sentido, ella es una participación propiamente tal, pues con ella se toma parte en un hecho ajeno (accesoria). El carácter secundario de la complicidad, en cuanto a tratarse de una actuación de menor importancia que la autoría o mucho más limitada en su eficacia, es discutido por la doctrina. Maggiore, apoyándose en preceptos positivos de la ley italiana (art. 110 del C. Penal de Italia) y argumentando a base del igual valor causal que a su juicio tendrían la actividad del autor y la del cómplice, sostiene la equivalencia de ambas. No ha sido ésa la tesis más seguida, sin embargo. Uno de los autores que discrepa de ella, Beling, aplicando un criterio semejante al que usó para distinguir actos de ejecución de actos preparatorios en la tentativa, entendió que habían de incluirse en los actos principales de autoría aquellos que integran el "núcleo" del tipo y que los actos de complicidad quedaban circunscritos a los que están situados en la "zona periférica" del tipo. 16) Maggiore discrepa y cree que el fin que el agente provocador se proponga nada tiene que ver con el dolo; por ello resuelve que si la acción del provocador es idónea para producir el hecho, debe responder penalmente como instigador de éste, lo que ocurrirá siempre que el delito se haya verificado, pese a sus precauciones. Si el delito no se produjo habrá que atender, en su concepto, a la idoneidad de los medios: en caso de inidoneidadhabría una tentativa imposible. Por su parte, Manzini, resuelve el caso mediante el distingo de si el provocador es funcionario de policía, caso en que seria impune, o si es un particular cualquiera, caso en que aplica las reglas de la instigación.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Max E. Mayer estima que en la autoría hay ataque al bien jurídico, al paso que en la complicidad solamente se prepara o se asegura tal ataque. Desde un punto de vista puramente causal, algunos autores ven complicidad en toda actuación que se limita a poner una simple condición favorecedora del resultado y no una verdadera causa, esto es, factor determinante del mismo. Von Buri, situado en posición estrictamente subjetiva, cree que la voluntad del cómplice está subordinada a la voluntad del autor, que en contraste con aquélla es una voluntad independiente y que decide el delito. Maurach propicia una teoría final objetiva, que tiene en cuenta tanto la distribución real de fuerzas entre los varios cooperadores de un hecho punible, como también la parte que ellos tienen en el dominio del acto. A su juicio, la complicidad requiere no solamente realizar meros actos favorecedores, sino también no tener el dominio del hecho. De modo que será coautor y no cómplice, en su concepto, el que simplemente coopere en la ejecución del delito por mera división del trabajo, sin reducirse a un simple instrumento y teniendo dolosamente en sus manos el curso del suceso típico. Tendría el dominio del hecho el que puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización del resultado total; por consiguiente, se trata de un dominio objetivo del hecho y no de una pura voluntad de tener su dominio.

Entrar en el análisis d-A carácter secundario de la complicidad exige resolver dos cuestiones estrechamente ligadas al problema. La primera consiste en delimitar claramente las actuaciones del autor y del cómplice, aspecto muy enturbiado por disposiciones de derecho positivo existentes en muchas legislaciones (por ejemplo, art. 15 del C. Penal de Chile), que en forma a veces arbitraría extienden el concepto jurídico de autor, que corresponde a una realidad natural explicada en el N.° 437, a otras formas de participación que no tienen carácter principal. Para comprender el distingo, nada mejor que acudir a un ejemplo de delito perpetrado por varios, como sería el asalto de un banco. Actúan allí varios delincuentes: uno queda en el automóvil con el motor en marcha, listo para partir con sus compañeros apenas consumado el delito; otro permanece en la puerta para avisar si viene la policía; otros penetran al banco con las armas en la mano, intimidando con ellas al público presente y a los empleados, y es uno solo el que recoge los fajos de billetes que se encuentran en la caja fuerte y los guarda en la bolsa que para este efecto lleva. Sabemos ya que deben ser tenidos como autores los sujetos que han realizado u obtenido la realización de los hechos contemplados en el tipo correspondiente: en el ejemplo propuesto, el tipo de robo con 203


intimidación en las personas (art. 436 del C. Penal). De este modo, serán incuestionablemente autores, t a n t o el que se apoderó de los fajos de billetes, como los que con sus armas intimidaron a los presentes; todos ellos cumplieron actuaciones específicamente señaladas en el tipo mismo, que son la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, y la intimidación en las personas.' H a y dificultad, en cambio, para caracterizar teóricamente (pues conforme a la ley positiva hay reglas expresas que los tienen como coautores) al que esperaba en el vehículo preparado para la fuga y al que vigilaba en la puerta del banco. A nuestro juicio, estas intervenciones no son actuaciones principales; por consiguiente, deben ser tenidas como de auxilio. Los que las realizaron no fueron ejecutores del hecho punible, sino que ayudaron a sus autores, facilitándoles el éxito. El hecho punible pudo ser cometido sin su concurso, aunque se hubiera hecho más difícil su realización o hubiera aumentado el riesgo para los delincuentes. Sin la intervención de los que declaramos autores, por el contrario, el tipo mismo no se habría consumado, o se habría transformado en un tipo diferente (hurto simple, por falta de intimidación, por ejemplo). La segunda cuestión previa, es la de resolver si todos los cómplices se encuentran en un mismo plano de actuación secundaria o si hay grados que puedan distinguirse entre ellos. Varios autores hacen clasificación de los cómplices, separando a los cómplices necesarios de los cómplices no necesarios (Jiménez de Asúa) o a los cómplices primarios de los cómplices secundarios (Soler). La base de estas clasificaciones es más o menos semejante y se asienta en la idea de que hay auxiliadores sin cuya colaboración el delito no puede llegar a cometerse (que serían los que constituyen el primer extremo de las clasificaciones) y otros que cooperan de cualquier otra manera que signifique una ayuda para el autor 1 7 . Los que admiten la distinción, son partidarios, en general, de aplicar a los cómplices necesarios o primarios, la misma pena que a los autores.

17) También Ranieri distingue entre cooperadores inmediatos, que son los que sin tomar parte directa en la ejecución del hecho, colaboran con los ejecutores con actos eficaces pero distintos de los que constituyen el delito mismo; y auxiliadores, que son los que con su conducta facilitan la ejecución del delito.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Carrara habia sostenido que en abstracto ninguna cooperación es necesaria; en cambio Ranieri ha insistido que en el caso concreto todas las ayudas son necesarias, y que ninguna puede ser sustraída sin alterar lo que de hecho se verificó; pero los que sostienen la clasificación, oponen que en el caso particular pueden existir formas de ayuda sin las cuales el acto no habría podido ser realizado y otras de las cuales pudo prescindirse. Ejemplo del primer caso podría ser el del que quisiere matar a otro, sin que en el instante tenga ningún medio apropiado para matarlo, y recibe, de alguien que quiere ayudarlo en su delito, un arma eficaz. Esta materia está estrechamente ligada al criterio con que se aplique la relación de causalidad dentro del concurso. Como lo expresamos en el N . ° 440, a nuestro juicio hay formas de ayuda al delito de otro que nunca, ni aun en el caso concreto, son indispensables para su realización, como ocurrirá con todos aquellos auxilios que solamente pretenden acelerar el resultado delictuoso. Los casos de auxilio que en un caso particular parecen indispensables para el delito, podrían muchas veces ser suplidos por un autor bien decidido, con mucha probabilidad. No advertimos, por ello, la necesidad de clasificar las formas de complicidad en divisiones cerradas, que no corresponden a una necesidad lógica, ni a una regla general, y que la realidad puede destruir fácilmente.

Objetivamente, pues, hemos de concluir que la actuación del cómplice es de naturaleza diversa de la del autor. Esa actuación no solamente puede ser activa, sino también negativa o de abstención, que es lo que ocurriría si, por ejemplo, el policía obligado a denunciar los delitos, ofrece al ladrón no -denunciarlo después que cometa el robo. La activa no solamente puede ser material, sino que también intelectual: por ejemplo, dando instrucciones o consejos para que el delito tenga mejor éxito. Desde el punto de vista subjetivo, el cómplice actúa sabiendo que es la voluntad de otro, del autor, la que decidirá sobre el delito. El cómplice realiza un acto de mera ayuda a la acción de otro, sabiendo que su intervención significa un apoyo y queriendo esta contribución. Pero él sabe, también, que su intervención es subordinada y que ella queda librada a lo que en última instancia resuelva el autor, a cuya voluntad queda condicionada su actuación. No quiere, pues, el delito como propio, ni tiene, ni quiere tener, el dominio de su realización. Al igual que en la instigación, y especialmente por habernos acogido a la accesoriedad limitada, no hay inconveniente para que exista complicidad aun cuando el autor principal sea inimputable o inculpable. 205


No hay tentativa de complicidad, según la doctrina. Si la ayuda que intenta el cómplice se frustra, y no constituye aporte alguno que favorezca el hecho punible, el que pretendía auxiliar no podría ser sancionado. 4 5 0 . - £7 delito colectivo en su aspecto criminológico La intervención h u m a n a plural en la realización de hechos delictivos ha sido analizada también desde el punto de vista criminológico, especialmente por Escipión Sighele y E. Florian. Se le conoce con el nombre de delito colectivo. Cuando la delincuencia se organiza en grupos permanentes puede adquirir una fuerza y disciplina que la hacen más temible para la sociedad. Estas formas asociadas se observan principalmente en ciertos delitos como falsificación de monedas, trata de mujeres, tráfico de estupefacientes, asaltos, etc. La forma más simple de esta delincuencia es la de la pareja criminal, en la que dos sujetos se unen para delinquir. De ellos, uno es el que domina —íncubo— y otro el que se somete —súcubo— debido a un fenómeno de sugestión. Aquél es generalmente un delincuente nato y éste un delincuente ocasional, que mientras está bajo la influencia del otro es casi tan peligroso como él. Una segunda forma de manifestación del delito colectivo, más compleja que la anterior, es la de las asociaciones o bandas criminales, a las que se refiere el art. 292 del C. Penal, constituidas casi siempre bajo la dirección de un jefe (meneur). Para nuestra ley, estas asociaciones constituyen delito por el solo hecho de organizarse, cuando están dirigidas a atentar contra el orden social, las buenas costumbres, las personas o las propiedades, aun cuando no alcancen a perpetrar tales delitos. La sanción legal es más severa para los jefes y los organizadores de la asociación (art. 293). Cuando se trata de atentados contra la seguridad exterior e interior del Estado, deben considerarse los arts. l.° letra f)j 4.° letras c) y d) de la Ley N.° 12.927. La secta criminal constituye otra forma de criminalidad colectiva, que se distingue de las demás por su mayor durabilidad y por considerar los delitos que se propone cometer como un medio para una finalidad última de tipo social, político o religioso. 206


En opinión de Sighele, la unión premeditada para delinquir debe ser estimada siempre una circunstancia agravante, tanto porque la asociación se presenta con mayor frecuencia estadística en los delitos más graves, cuanto porque ella es propia de los delincuentes que hacen de la criminalidad un estado permanente y produce como resultado una mayor intensidad criminal que la suma de las diversas actividades de cada uno de sus participantes. Otros, en cambio, piensan que han de distinguirse diversos grados de peligrosidad, correspondiendo los más altos a los que dirigen el grupo, ya que los que caen bajo la sugestión de éstos son sujetos cuya temibilidad desaparece fuera de la esfera de influencia de aquéllos. Nuestro legislador tiene a la pluralidad de sujetos activos como una agravante específica de los delitos de robo y hurto, según el art. 456 bis N.° 3 del C. Penal. La expresión más vasta de la criminalidad colectiva aparece en las muchedumbres delincuentes, fenómeno que por sus características tan especiales justifica un examen por separado. 451.- Las muchedumbres delincuentes Sighele definió a la muchedumbre como un conjunto de hombres heterogéneos por excelencia, porque está compuesto de individuos de todas las edades, clases y condiciones sociales y de todos los grados de moralidad y cultura, e inorgánico por excelencia, porque se forma sin previo acuerdo y de improviso. A esa definición es necesario agregar, sin embargo, que la muchedumbre carece de permanencia, debe situarse en circunstancias ambientales y temporales análogas y puede congregarse por intereses comunes. Se ha observado que una reunión numerosa de hombres nunca da psicológicamente un resultado igual a la suma de los caracteres de cada uno de ellos. Por ello Sighele concluyó que el resultado de una reunión de hombres j a m á s es una suma, sino que siempre es un producto. La razón está en que en el conjunto predomina lo que los componentes tienen de común, que casi siempre no se encuentra en las excelencias sino en lo mediocre, cuando no lo negativo. Por esto se dice que en la multitud las facultades buenas de los individuos se diluyen y que aquella está más dispuesta al mal que al bien. 207


Si a lo anterior se añade que en los grupos numerosos y heterogéneos las emociones se difunden sugestivamente por medio de la vista y el oído, antes que los motivos sean conocidos y sin dar tiempo a la intervención del raciocinio y que en ellos hay siempre buen número de individuos carentes de personalidad bien definida o débiles de carácter, será fácil apreciar la rapidez y fuerza con que pueden dominar en todo el conjunto, por la vía del contagio moral, los designios de uno o más sujetos debidamente concertados que quieran llevarla en un sentido determinado. Sobre todo, considerando que la intensidad de una emoción crece en proporción directa al número de personas que la experimentan en el mismo lugar y momento. También el psicoanálisis ha intentado una explicación de las tendencias negativas de las muchedumbres, afirmando que en éstas desaparece la responsabilidad de los individuos, porque los que entran a formar parte de una multitud se colocan en condiciones que le permiten suprimir las represiones de sus tendencias inconscientes. Colocado en el anonimato de la masa, el individuo rompe sin dificultad el freno de la censura consciente y da rienda suelta a sus instintos. Por ello Freud atribuye las características de la multitud a un estado de regresión a una actividad anímica primitiva, tal como la de la horda prehistórica. En consecuencia, sugestionabilidad, debilitamiento del poder de dominio propio del individuo y posibilidad de que prenda fácilmente por contagio una consigna lanzada por un cabecilla, son las condiciones en que se desenvuelve la psicología de los sujetos inmersos en una muchedumbre. Por lo que toca a la responsabilidad penal que corresponde a los individuos que formaron parte de una muchedumbre delincuente, por ejemplo por linchamiento, saqueos, destrucciones de bienes públicos, etc., los criterios se dividen. P a r a algunos la fuerza de sugestión de la masa es tan imperiosa que podría aceptarse que los simples integrantes de ella actuaron en estado de trastorno mental transitorio. Es la posición que sostiene Jiménez de Asúa, si bien para el caso de que concurran determinadas circunstancias. El criterio más reco208


mendable para ser presentado como solución general es ver en ellos una responsabilidad disminuida 1 8 . H a y más uniformidad de criterio para estimar que los promotores activos de los hechos punibles perpetrados deben soportar la plena responsabilidad por éstos. Nuestra ley penal aplica en parte estos principios al tratar de las sublevaciones (arts. 128, 129, 130 y 131 del C. Penal). Conforme a ellos la pena se aplica en todo su rigor a los instigadores, promovedores, o sostenedores de la sublevación y a los jefes de la misma; en cambio, los sublevados tienen pena menor y hasta pueden quedar exentos de pena si se someten a la autoridad antes de ejecutar actos de videncia.

18) El articulo 62 N° 3 del C. Penal de Italia considera circunstancia atenuante obrar por sugestión de una multitud en tumulto, cuando no se trata de reuniones prohibidas y el culpable no es delincuente habitual o por tendencia.

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EDUARDO NOVOA MONREAL CAPITULO

VI

EL CONCURSO DE PERSONAS EN UN HECHO PUNIBLE SEGUN LA LEY POSITIVA 4 5 2 . - Generalidades 453.- Clasificación 4 5 4 . - El concepto de autores en la ley chilena 455.- Los autores del No 1 del artículo 15 456.- Los autores del N° 2 del artículo 15 4 5 7 . - Los autores del N° 3 del artículo 15 458.- Los cómplices según el artículo 16 459.— Los encubridores según el artículo 17. Requisitos comunes 460.— Aprovechamiento de los efectos del delito 461.- Ocultamiento del hecho punible 462.- Ocultamiento del delincuente 463.- Exención de ciertos parientes 464.- El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena 465.- El problema del exceso en la coparticipación 466.- Participación culposa 467.- Participación en la omisión y en faltas 468.- Reglas especiales sobre concurso 469.- Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas 470.- Concurso y comunicabilidad 471.- La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias 472.- Comunicabilidad de elementos típicos 473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad 474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado 475.- Intervención accesoria del cualificado 452. - Generalidades De esta materia trata nuestro Código en el Título II de su Libro i. arts. 14 a 17, bajo una denominación que ya tachamos de inapropiada: " D e las personas responsables de los delitos". En verdad, no es la finalidad del título señalar la responsabilidad que quepa a quienes intervienen en un hecho punible. Hemos precisado (ver Tomo i, N.°« 151 y 266) que la expresión "responsabilidad" corresponde a una valoración que se hace res-

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO pecto de un individuo que ha realizado un hecho en que concurren todos los elementoí de los que depende la imposición de una sanción penal, esto es, del que lu incurrido en conducta típica, antijurídica y culpable (reprochable). Es la responsabilidad penal la consecuencia jurídica de haber actuado en forma sustancialmente delictuosa, con reunión de todos los elementos que en concepto de la ley hacen del sujeto un verdadero delincuente. A la responsabilidad penal va anexa la imposición de una pena (sin perjuicio de lo dicho sobre las excusas absolutorias en el N.» 355). Pero los arts. 14 a 17 del C. Penal no se dirigen a establecer tal responsabilidad. F.llos no tienen otro alcance que determinar en qué forma puede verse ampliada la calidad de sujeto activo de un hecho típico.

Hemos visto (N.° 437) que todo tipo delictivo descrito por la ley penal está referido generalmente a un solo individuo que lo realiza, en el sentido de ser causa de que aquél tenga efecto en el mundo físico. Son excepcionales los casos de tipos que presuponen la intervención conjunta de dos o más sujetos activos (ver N.° 438) y en éstos la misma ley resuelve especialmente la forma en que ha de apreciarse su situación penal. Si la regla general es el tipo delictuoso referido a un solo sujeto activo y si la experiencia indica que es frecuente que los hechos típicos sean ejecutados por más de un individuo, era indispensable al legislador dar las reglas que indicaran la forma cómo había de ser apreciada esa intervención plural y la situación que en su concepto correspondía a cada uno de los individuos que habían contribuido a realizarlo. Para este objeto el Código proporcionó normas que tienden a señalar hasta qué punto un individuo que coopera en un hecho típico o que realiza una actuación que está de algún modo relacionada con él, puede ser vinculado a tal hecho y cuál es la gravedad de su intervención. En suma, el legislador chileno procura resolver aquí todas las cuestiones a que da origen el concurso de varias personas en un mismo hecho punible, materia que analizamos desde el punto de vista teórico en el capítulo anterior. El estudio de las disposiciones legales positivas nos demostrará que la ley chilena se ha apartado considerablemente de los principios que la elaboración doctrinaria ha sentado como más aceptables. De manera que estas reglas, mal llamadas "de las personas responsables de los delitos", están destinadas a explicar que no sola211


mente ha de ser estimado sujeto activo de un tipo delictivo aquél a quien genéricamente se refiere la descripción típica como su realizador, sino que también son, en el mismo o menor grado, sujetos activos de él, otros individuos que han colaborado en su ejecución o que han cooperado con el que lo realizó.

En este sentido, podríamos aplicar a estas reglas concernientes a intervención plural de individuos en un solo hecho tipico el mismo significado que en el N.° 418 dimos a las reglas contenidas en el art. 7.°, sobre ejecución incompleta del hecho típico. Por ello cabria concebir a las reglas legales sobre concurso o pluralidad de personas, como una ampliación, por la vía de un enunciado genérico, de los distintos tipos previstos en la parte especial, en cuanto sitúan en la condición jurídica de sujeto activo del tipo delictivo no solamente a aquél que lo realiza directamente, sino también a otros individuos que colaboran en determinadas formas que la ley señala. Por consiguiente, estos preceptos sobre concurso de personas, pese al contenido subjetivo que muchas veces exigen, vendrían a ser verdaderas descripciones complementarias que, agregadas a un determinado tipo autónomo, nos darían una visión ensanchada de lo relativo al sujeto activo del tipo correspondiente. Tales descripciones genéricas complementarias quedarían situadas, por ello, en el plano de la tipicidad y sus ingredientes subjetivos estarían colocados en el nivel de los elementos subjetivos del tipo 1 . Damos, pues, por reproducidos, en este aspecto, los conceptos que aparecen en el N.° 418 del capítulo iv, en cuanto se adaptan a la institución jurídico-penal que estamos desarrollando. Lo anterior deja aún más en claro lo criticable que es el nombre de "personas responsables" que usa nuestro Código para denominar a las personas que concurren en un hecho típico, ya que una responsabilidad penal para ellas no podría resultar sino de la agregación a tal concurrencia de los elementos valorativos de la antijuricidad y de la culpabilidad (reprochabilidad^, lo que manifiestamente es ajeno al título en estudio.

4 5 3 . - Gasificación El art. 14 proporciona la siguiente enumeración de los que concurren a la realización de un delito (llamándolos "responsables criminalmente de los delitos"): 1) Esta posición que nos parece difícil formular, aun cuando muy deseable, en un plano de pura teoría del concurso de personas en un hecho punible, según explicamos en la parte final del N° 436, nos parece más viable en relación con la exégesis de nuestra ley positiva y manifiestamente recomendable desde el punto de vista pedagógico.

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1.° Los autores. 2.° Los cómplices. 3.° Los encubridores. Para captar el sentido de esta distinción, nada mejor que atenerse a las explicaciones de J. F. Pacheco. "La responsabilidad de un delito, como de cualquiera otra acción, recae naturalmente en todos los que han concurrido a realizarle; y esta concurrencia, como nos dice desde luego el buen sentido, puede ser múltiple, puede ser de varios aspectos, por diversas causas, en diferentes proporciones. Si el crimen es colectivo, la responsabilidad penal ha de ser de varios. La acción directa por uno o por muchos y la acción directa por unos e indirecta por otros, todo entró desde luego, desde los primeros momentos, en la noción de crimen. Vuestro Código (el español de 1848) ha dicho: La concurrencia a la ubra del crimen puede ser de tres modos, de tres solamente, que se distinguen entre sí. Primera, directa, de acción, de realización, de efecto, tomando parte los que concurren en lo que se constituye. Segunda, indirecta, de cualquier suerte, pero anterior o simultánea. Tercera, indirecta también, pero posterior, más bien aún que concurrente, aprovechadora, ocultadora, patrocinadora. H a y , pues, tres especies de personas criminalmente responsables: los autores, los cómplices y los encubridores del delito". "La división nos parece completa. O se ha concurrido al hecho directa o indirectamente. En este último caso, o se ha concurrido antes de que se hubiese terminado o consumado, o se ha concurrido después de su consumación. No hay más casos posibles". Dos observaciones caben a la clasificación legal. La primera es que la distinción de los diversos casos, bastante nítida dentro de las disposiciones del Código Penal Español comentado por Pacheco, fue enturbiada en alguna medida por la Comisión Redactora con las modificaciones que introdujo en nuestro código al señalar a los autores. La segunda es que ella abarca a los que después de consumado e! hecho típico favorecen a quienes lo realizaron o se aprovechan de él, en circunstancias que una intervención posterior no puede importar una concurrencia en tal hecho. No cabe colaboración en un 213


hecho que ya pertenece al pasado ni es posible cooperar en lo que ya tuvo lugar. En el N> 440 aludíamos ya a esta imposibilidad. Los encubridores, por consiguiente, debieran quedar lógicamente excluidos de una intervención que no puede tener lugar en un hecho típico ya concluido. Su actuación se vincula a los que'actuaron como sujetos activos de ese hecho o a los resultados que ese hecho dejó, pero no recae en el tipo delictivo; ella es post Jactum. Es en esta virtud que desde hace años se postula la consideración del encubrimiento como un tipo especial y distinto del hecho que tiende a aprovechar, ocultar o favorecer mediante la protección de quienes lo cometieron 2 . En los códigos más modernos los actos de ocultación de un hecho punible son incorporados al grupo de los atentados contra la administración de justicia y los de aprovechamiento de cosas provenientes de un delito a los atentados de orden patrimonial. Los Proyectos Chilenos de 1929 (Ortiz-Von Bohlen) y 1938 (Silva-Labatut) y el de Reforma de 1945, excluyen a los encubridores de las disposiciones sobre concurso de delincuentes. Varios argumentos se dan para defender la autonomía delictiva de los actos de encubrimiento: a) no puede existir participación propiamente tal en un hecho punible que quedó consumado antes; b) el bien jurídico lesionado con el encubrimiento no es el mismo que ataca el delito principal; éste puede estar dirigido contra la vida, e! honor, la propiedad, etc.; en cambio, aquél está siempre dirigido contra un mismo bien jurídico que es la recta administración de justicia; c) en virtud de lo anterior, los móviles del encubridor generalmente no coinciden con los del delincuente principal; mientras éste obra muchas veces por odio o lucro, aquél puede actuar en muchos casos por piedad o por razones afectivas que lo liguen con el autor principal; d) si el encubrimiento fuera delito autónomo, sería posible sancionar a los que participan en la actividad de encubrir y a los que intentan encubrir, cosa que no es posible si se le considera forma de participación; e) finalmente, en el mismo caso, sería posible sancionar en un país a los encubridores de un delito que fue cometido en otro país y serían competentes para ju7.garlos los tribunales de aquél. La proposición y la conspiración, a las que se refiere el art. 8.° del C. Penal v de las que tratamos en el Capítulo iv de esta Tercera Parte (ver N.° 422) son 2) Asi ha sido propuesto en los Congresos Penitenciarios Internacionales de San Petersburgo de 1890 y de Budapest de 1905.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO mencionadas por Del Río como formas especiales de concurso de personas en un hecho punible contempladas por la ley positiva, al parecer en cuanto reclaman la concurrencia de más de un sujeto activo para los casos de excepción en que tienen prevista sanción penal. Pero así apreciadas, solamente la conspiración podría ser incluida en este capítulo, porque únicamente en ella hay verdadera concurrencia de varios sujetos para un hecho que estaría constituido por la concertación de la ejecución de un delito. La proposición, en cambio, no supone necesariamente el concurso de personas; para ella basta que el que ha resuelto la comisión de un delito proponga su ejecución a una o más personas, pero no es indispensable que éstas acepten la proposición. En consecuencia, la proposición es per se una conducta hu mana aislada. Hay textos legales que establecen otras reglas especiales de participación. Por vía de ejemplo podría citarse el art. 27 de la Ley N . ° 15.576, sobre abusos de publicidad, que menciona entre las personas que tienen responsabilidad al director del diario o revista y a falta de él al editor, al impresor y a otros; también contiene norma especial respecto de delitos cometidos por radio, televisión y cinematografía (ver N.° 468V El art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques podría ser considerado como una excepción al art. 14 del C. Penal, por cuanto prescribe que la acción penal solamente existirá una vez que se notifique al girador el protesto del cheque girado sin tener fondos disponibles en cuenta corriente, o sobre cuenta cerrada o no existente, o que es posteriormente revocado sin causa legal. Puede entenderse que si para que nazca la acción penal contra el girador del cheque (autor directo del tipo) es necesaria la gestión civil previa de notificación del protesto, c;a acción no podría darse respecto de quienes, sin ser giradores, hayan cooperado con aquél, puesto que no se prevé en la ley una notificación a quien no haya girado y sería absurdo pensar que en contra del simple cooperador pudiera procederse penalmente sin un requisito que da oportunidad de liberación di responsabilidad y que fue prescrito para el autor principal. No conocemos caso alguno en que los tribunales hayan intentado perseguir responsabilidad de cómplices o encubridores por el referido delito del art. 22, lo que vendría a confirmar la apreciación anterior. La Corte Suprema ha fallado que no obsta al castigo de cómplices o encubridores de un delito debidamente comprobado, la circunstancia de que no se haya descubierto a su autor (sentencia de 28 de diciembre de 1918, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 1978), o que por alguna circunstancia especial no se pudiera procesar al autor (sentencia de 3 de junio de 1935, publicada en Gaceta de 1935, l.er semestre, pág. 301).

454.- £7 concepto de autores en ¡a ley chilena El art. 15 del C. Penal proporciona un concepto muy amplio de autores. Sus tres numerandos contienen cada uno de ellos dos casos diferentes; de modo que en verdad son seis los casos de actuación humana que la ley positiva incluye dentro de la noción de autoría. 215


Ciertamente que tan abundantes referencias tenían que exceder a lo que en su sentido natural y propio significa la autoría. También el legislador lo comprendió así y por ello la expresión con que comenzó el precepto enumerativo no fue la de "son autores"; sino la más cautelosa de "se consideran autores" 3 . En efecto, por razones prácticas prefirió la ley un concepto muy extensivo, que de hecho se aparta del significado común de la palabra " a u t o r e s " y que incluye actuaciones que propiamente no caben en ella. También en el Código Español de 1848 se usaba en su art. 12 la expresión "se consideran autores", que celebraba Pacheco por reconocer que no señalaba una verdadera definición sino una noción convencional, creada por la ley. Pero la Comisión Redactora sometió dicho precepto a varias modificaciones, según consta de las actas de sus sesiones 10, 125 y 126. Con ello dio a la disposición una extensión mayor aún de la que tenía el precepto español originario e hizo más necesario, si cabe, puntualizar que los distintos casos que comprende sobrepasan aquello que comúnmente se entiende por autoría. De manera que con mayor razón que Pacheco hemos de realzar el alcance convencional del contenido que se pone bajo el título de "autores". Del acta de la sesión 125 de la Comisión Redactora consta que dentro del art. 15 se quiso comprender: "1.° al ejecutor directo del delito; 2.» al agente que le ayuda a realizarlo y con su cooperación o mera presencia ampara o autoriza su perpetración; y 3.°, por último, al que ordena u obliga a ejecutar el delito". Es manifiesto que al redactar los tres números de que ese artículo consta, tuvieron los miembros de la Comisión muy presentes las explicaciones y ejemplos propuestos por Pacheco v, temerosos de que el texto español no fuera lo suficientemente claro, lo adicionaron en sus números 1.® y 3.°, sin haber profundizado debidamente la teoría del concurso de personas. El resultado fue una indicación de tipo empírico y un mayor ensanchamiento aún del concepto de autor.

Es muy natural que tal ensanchamiento del concepto de autor tenía que hacerse a expensas del de cómplice, que en nuestra ley quedó reducido a su más mínima expresión. Se ha hecho frecuente entre nosotros denominar autores materiales a los autores a que se refiere el N.° 1 del art. 15; autores morales a los señalados en el N.° 2, y autores cómplices a los del N." .V Esa nomenclatura es inexacta y solamente puede ser tolerada para fines nemotécnicos. 3) La expresión "se consideran autores" tiene alcance también para el aspecto que señalaremos en el N° 453, en orden a que el ejecutor material único de un hecho típico no está expresamente contemplado en el articulo 15 del C. Penal, sino que su calidad de autor emana del propio tipo.

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45 5 . - Los autores del

1 del articulo 15

El N.° 1 del art. 15 menciona como autores a "los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite". Hay, pues, dos situaciones diversas consideradas en este número y a ambas se aplica la exigencia inicial de la frase, relativa a que se trate de individuos que toman parte en la ejecución del hecho. De manera que este número puede ser descompuesto así: a) los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa; b) los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite. "Tomar parte en la ejecución de un hecho" es intervenir con otro u otros en su realización, aportando una actuación externa que unida a otras determina su producción. £1 que toma parte pone algo para la ejecución del hecho, pero no lo pone todo, porque hay otro u otros que concurren con él a realizarlo como obra conjunta. Esta es la única conclusión a que puede llegarse con la interpretación de las palabras textuales de la ley, según su sentido propio. Comprendemos que con ello dejamos excluido del art. 15 el caso más claro y simple de autor, que es el del individuo que con su propia y única acción realiza íntegra y personalmente la conducta descrita en un determinado tipo. Pero ello no acarrea dificultad alguna, porque ese sujeto activo único de un hecho típico está expresamente señalado en el tipo mismo como tal y es su autor por antonomasia. El art. 15 está dirigido, en cambio, a solucionar aquellos casos referentes a la existencia de más de un sujeto activo o de intervención de otros sujetos en forma no directa. La expresión "se consideran autores" con que se inicia el art. 15 podría también tener el alcance de precisar (fuera de lo que ya expresamos al comenzar el N.° 452) que sus términos no están destinados a insistir en la existencia de un ejecutor material y directo del tipo, contenido en la parte descriptiva del mismo que alude al sujeto activo, sino a resolver las complejas situaciones que derivan de una intervención plural que el tipo mismo no resuelve. De acuerdo con nuestra interpretación legal, por consiguiente, para la ley positiva chilena "son" autores los que obran como sujetos activos de un tipo en la forma que la respectiva descripción típica señala. Fuera de ellos —autores en sentido propio— se "consideran" también autores aquellos que toman parte con otros en la ejecución del hecho en cualquiera de las dos formas previstas en el N.° 1 del art. 15 y a los que obran en las formas indicadas en los números 2 y 3 de esa misma disposición.

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Caen dentro de la primera hipótesis del N.° 1 todos aquellos que incurren en conducta que realice en todo o parte algunos de los elementos contenidos en la descripción típica o alguno de los hechos que en el caso concreto sean necesarios para que esos elementos se produzcan, con tal que esa conducta no .consista en facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho, previo concierto, porque esta última forma de intervención está prevista especialmente en el N.° 3 del art. 154. Por consiguiente, se hallan en la situación prevista tanto el que con sus puños golpea a otro para forzarlo a entregar las llaves de la caja de caudales, como el que obtenidas las llaves abre la caja, como el que saca del interior de ella los valores, como el que sujeta a la víctima para que no pueda defenderse, como el que le tapa la boca para que no grite. En el ejemplo, que corresponde a un tipo de robo con intimidación en las personas (arts. 433 y 436 del C. Penal), han intervenido cinco diversas personas, pero todas ellas han tomado parte en la ejecución del hecho típico de manera inmediata y directa. Nótese que no todas ellas realizaron directa y personalmente acciones expresamente contempladas en el tipo, que son la violencia o intimidación en la persona y la sustracción de cosa mueble ajena sin la voluntad del dueño, como es el caso del que se limitó a abrir la caja; pero todas contribuyeron, poniendo cada cual una parte, a que se produjera el hecho típico como resultado de una labor común. La demostración está en que si en lugar de cinco, el sujeto activo hubiera sido uno, él habría debido realizar solo todas las funciones que en el ejemplo repartimos entre cinco. La manera inmediata y directa debe entenderse, por consiguiente, como la forma de poner una conducta que dentro del conjunto integra el desarrollo total del hecho típico concreto. Esta clase de coautoría inmediata y directa puede darse en las dos formas que señalamos en el N.° 445, esto es, dividiéndose dos o más sujetos la realización del hecho típico de modo que cada uno ejecute una actuación de la misma naturaleza que los otros, o bien distribuyendo entre ellos diversas partes o fases de la conducta típica, como se advierte en el ejemplo que hemos puesto en este párrafo. En un caso habrá una división en acciones análogas pero cuo4) Esta misma salvedad demuestra la falta de sistema que impera en la indicación de casos de autoría del articulo 15.

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tativas, que sumadas darán el total; en el otro, habrá una división cualitativa en el que partes diferentes integrarán ese total. En la segunda hipótesis del N.° 1 quedan los que dirigen su conducta, no a la ejecución directa del hecho, sino a excluir o apartar los factores ajenos a la voluntad de los delincuentes, que podrían frustrar el hecho típico. No se trata, pues, de los que realizan por sí mismos el hecho, sino de los que están ocupados de alejar los obstáculos que podrían impedir el realizarlo a los ejecutores directos. Se encuentra en esta situación, por ejemplo, el que aleja o detiene a quienes acuden en auxilio de la víctima del delito, pues toma parte en la ejecución "impidiendo que el hecho típico se evite", y también el que queda apostado a alguna distancia del lugar con el encargo de avisar a los delincuentes la posible llegada de la policía o de personas que puedan oponerse a la perpetración del hecho, pues éste toma parte en la ejecución del hecho "procurando impedir que el hecho típico se evite". Este último es el que en lenguaje popular se denomina "loro". También caerían en la segunda parte del N.° 1 el que hiciera ruidos tendientes a evitar que los que pueden impedir el delito se dieran cuenta de su comisión y los que distrajeran a la policía con algazaras o pendencias a fin de permitir la actuación tranquila de el o de los ejecutores directos del hecho. También en este caso es necesario que el sujeto "tome parte en la ejecución del hecho", lo que por lo menos importa el conocimiento de que ese hecho está siendo realizado directamente por otro u otros y el saber que con la actuación propia se ayuda, impidiendo o tratando de impedir que él se evite. En este aspecto, que es de orden subjetivo, nos remitimos a lo expuesto en el NT.° 442. El art. 12 N.° 1 del C. Penal Español de 1848 era mucho más sencillo que el precepto examinado, como que se limitaba a señalar a "los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho". Comentándolo, J. F. Pacheco escogía un ejemplo, muy sabroso para quien hoy día lo lee, por su arcaísmo: "Una cuadrilla de facinerosos recorre los caminos y sorprende la diligencia y despoja a los viajeros que ísta conduce. No sólo el que de hecho recogió las bolsas de cada cual es el autor del robo: lo son todos los que concurren a él. Esto el que sujetó al postillón, el que detuvo los caballos, el que voceó para que se apartasen del camino, el que concurrió en silencio con áu escopeta en la mano, aumentando el poder de la banda, el que se puso en tanto de centinela, siendo de ella, para que no la sorprendiesen. La participación directa e inmediata es de todos: la concurrencia es de ese género que constituye agentes de la obra".

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EDUARDO NOVOA MONREAL La Comisión Redactora de nuestro Código adoptó una redacción del señor Rengifo que, indudablemente, tuyo en vista las explicaciones y ejemplos de Pacheco y que quiso precisar mejor que el modelo los casos de coautoria principal. No se advirtió que son preferibles los enunciados generales que los particularizados, que caen en el empirismo, y por ello se modificaron tanto el N.° 1 como el N.® 3 del texto español, con desventaja para el valor jurídico del precepto. Hubo, por ejemplo, el propósito de considerar expresamente el caso del que es apostado de centinela, aun cuando no actúe directamente y el del que "con escopeta en la mano aumenta el poder de la banda". El resultado fue un texto casuista, alejado de los priacipios jurídicos. La jurisprudencia chilena ha aceptado que todos los que intervienen de manera inmediata y directa en el hecho punible, con actos de diversa naturaleza que en su conjunto completan aquel hecho, deben reputarse coautores, aunque cada uno de ellos, separadamente, no haya realizado todos los elementos del tipo, según puede verse en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de octubre de 1919, publicada en Gaceta del mismo año, 2. a semestre, p i g . 511 (sobre robo con homicidio) y en la sentencia de la Corte de Concepción de 5 de noviembre de 1945, publicada en Rev. C P., tomo i x , pág. 215 (sobre violación). La sentencia de la Corte de La Serena de 28 de diciembre de 1944, que cita Santiago Fuenzalida en el art. 15 nota 34, es un excelente ejemplo de intervención delictuosa inmediata y directa, que no es ni siquiera un elemento típico y que sin embargo importa coautoría. Es el caso del que alumbra con fósforos una habitación oscura para que sus correos puedan registrarla y recoger las especies que van a sustraer. La Corte de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962 (Rev. D. tomo 60, sec. 4. a , pág. 28), precisa que cuando se toma parte en la ejecución de un homicidio de una manera inmediata y directa, basta el simple conocimiento unilateral de que se contribuye a la acción de matar, sin que sea necesario un acuerdo previo o formal para cometer el delito. No puede admitirse lo resuelto por la Corte de Concepción el 27 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta del mismo año, último tomo, pág. 1914, en orden a que si no se logra saber cuál de varios disparos dirigidos sucesivamente a una misma víctima, por dos distintos sujetos que usaron la misma arma, causó la muerte de aquélla, debe reputarse que los dos son autores de homicidio, porque con ello las dificultades de prueba existentes para esclarecer la forma cómo se produjo la muerte se convierten en fuente de coautoria. La Corte de Talca, en sentencia de 8 de mayo de 1914, publicada en Gaceta del mismo año, l.er semestre, pág. 636, aplica la segunda parte del N.° 1 del art. 15 y tiene por coautores de violación a los que se colocaron en la puerta de la pieza en que se cometía el hecho, para impedir la entrada a quienes pudieran auxiliar a la víctima. En sentencia de 12 de marzo de 1928, publicada en Gaceta del mismo año, l.er semestre, pág. 397, la Corte Suprema declara que el "loro" apostado para asegurar la tranquila actuación de los ejecutores de un robo con homicidio es un coautor, en virtud de la segunda parte del N.® 1 del artículo 15.

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456.- Los autores del N° 2 del articulo 15 El N.° 2 señala como autores a "los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo" (el hecho). También se contienen en este número dos casos diversos, que corresponden al que hace delinquir a otro mediante fuerza y al que lo hace mediante inducción 5 . Forzar tiene aquí el significado de ejercer coacción moral sobre otro para obligarlo a decidirse a la comisión del hecho típico (vis compulsiva). La simple aplicación de fuerza física directa sobre el cuerpo de otro para impelerlo mecánicamente a un hecho típico carece de relevancia jurídica, porque en tal caso el único que obra y realiza conducta humana es el que aplica la fuerza; en el constreñido físicamente no hay conducta. Luego, el que aplica la fuerza física a otro es autor inmediato y directo y respondería como tal aun cuando no existiera este N . ° 2. Recordamos aquí las distintas formas de fuerza señaladas en el N.° 183 (Tomo i) y lo que sobre la radicación de la verdadera conducta en caso de fuerza física (vis absoluta) explicamos en ese mismo párrafo de este Curso. Conviene recordar que sea que se fuerce a otro con vis absoluta o vis compulsiva, el forzado queda exento de responsabilidad penal conforme al N.° 9 del art. 10 del C. Penal, en los términos previstos por esa disposición, que explicamos en el Tomo i, N. OÍ 183 y 354. Sin embargo, la cuestión se discute por los comentaristas. Pacheco estimó que la fuerza a que se refiere la ley es la que se impone a otro con violencia real o con miedo grave, con lo que comprendió tanto la vis absoluta como la compulsiva. En Chile participan del mismo criterio Del Rio y Labatut. Cuello Calón la considera referida a la presión que sobre otro se hace valiéndose de superioridad física, la que convierte a ese sujeto en mero instrumento material. Entre nosotros, Etcheberry cree que ella señala la vis absoluta. Del Rosal, en cambio, considera que el N.° 2, en la parte en que habla de forzar, no alude a la fuerza irresistible de carácter físico, puesto que ésta excluye la conducta del forzado.

Inducir es lo mismo que instigar, persuadir o mover a otro a la realización de un hecho típico. Como lo dijimos en el N.° 448 del 5) Hubo un momento en que la Comisión Redactora separó los dos casos en números diferentes, pero luego volvió sobre sus pasos (ver acta de la Sesión 10).

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Capítulo precedente, cuyas consideraciones son válidas para la exégesis de esta parte del N.° 2 del art. 15, consiste fundamentalmente en crear en el ánimo de otro la voluntad de realizar el hecho típico. Ésa voluntad puede ser creada por cualquier medio de convencimiento o de transferencia de ideas; por esto no tienen sino un valor empírico y un pernicioso efecto limitativo varias enumeraciones de formas de inducción que se contienen en comentarios penales. En el N.° 448 recordamos que Carrara distinguía como formas de inducción: el mandato, la orden, la coacción, el consejo y la sociedad. Pacheco señaló: el precepto, el pacto y el consejo. La Comisión Redactora dejó constancia en el acta de la sesión 10 que la ex. presión "inducir" significaba provocar a otro a la perpetración del delito por dones, promesas, maquinaciones o artificios culpables, idea que se tomó del Código Penal Belga. Todas esas indicaciones son peligrosas. Algunas, como el mandato y la sociedad de Carrara, traen al Derecho Penal nociones correspondientes a contratos de Derecho Civil, que nada tienen que hacer en este punto. Convenir la ejecución de un delito, bajo cualquier denominación contractual que se le presente y sea a título gratuito u oneroso puede ser o no inducción. No lo será si la idea nace conjuntamente en los dos que pactan, sin que uno haya convencido al otro que debe ejecutar el hecho delictivo. Y si este convencimiento se produce por el esfuerzo de uno sobre el otro, para nada interesa asignarle a la inducción así producida el nombre de cierto contrato, porque la asimilación a este o a otro contrato ningún efecto tiene ni modifica en nada la naturaleza de la instigación. El mero consejo no es suficiente para una instigación si no está acompañado de circunstancias que hagan de él algo efectivo para generar en la voluntad del aconsejado la decisión de perpetrar el hecho, por especial ascendiente que tenga el consejero (conforme: Pacheco). La orden puede ser una vía de inducción frecuente; asimismo los dones y promesas, mediante los cuales es posible conquistar la voluntad ajena. Las maquinaciones y artificios culpables sólo en raras ocasiones van a ser útiles como medios de inducción. Generalmente han de ser empleados para utilizar a otro como mero instrumento no voluntario del delito, caso en el que no habrá instigación sino la autoría que la doctrina llama mediata. Sobre este punto, los ejemplos de Kantorowicz y Bockelmann reproducidos en el N . ° 448 ilustran bastante. Pese, pues, a la intención de los redactores de nuestro Código Penal, no pueden siempre considerarse como fuentes de inducción las maquinaciones o artificios culpables. Esa podrá ser la voluntad de los individuos que redactaron el texto legal; pero esa voluntad, como sabemos, se distingue de la voluntad de la ley (ver N.° 98 en el Tomo i), que es el criterio interpretativo correcto.


Tanto la fuerza como la inducción deben ser directas, según el texto del N.° 2. Pero la expresión "directamente" que usa la ley no aparece clara: puede referirse a la persona inducida, al hecho inducido o a la conexión entre inductor e inducido. La amplitud del término legal nos mueve a darle aplicación en todos estos aspectos. Por ello es que debemos concluir que la inducción debe ser dirigida a una persona determinada; que debe referirse a un hecho típico concreto y que debe realizarse sin interposición de personas entre inductor e inducido. También la fuerza y la inducción deben ser para "ejecutar" un hecho típico. No cabe dentro del N.° 2 en estudio una inducción para auxiliar en un delito. Ciertamente no es necesario que el inductor conozca al instigado, ni que esté presente en el lugar del delito o cerca de donde se comete. Si la inducción se verifica con interposición de persona (por ejemplo, A convence a B que instigue a C a un determinado delito) solamente hay inducción entre el instigado y quien directamente lo indujo al hecho (en el ejemplo, entre B y C). El que movió a otro a instigar, deberá responder como cómplice del delito. También será cómplice del delito perpetrado el que solamente determinó a otro a auxiliar en un delito y no a cometerlo por sí mismo.

Pese a que nuestra ley trata de la inducción como forma de coautoría, ella es en su esencia jurídica una intervención accesoria en un hecho ajeno, vale decir, una participación en el delito de otro. Asi quedó demostrado en el Capítulo anterior. Por ello es que la doctrina aplica a la inducción todas las consecuencias de la accesoriedad (ver 447). Debido a ello se sostiene que si el inducido desiste del delito a que fue instigado, no habría responsabilidad para el inductor. Asimismo si el inducido realiza un hecho esencialmente diverso del que quiso determinar el inductor, no habría responsabilidad para éste. Nos remitimos también en este punto a lo expresado en el N.° 448. Para que haya inducción es preciso que se mueva la voluntad del inducido hacia la comisión del delito. Por eso no hay instigación si el ejecutor estaba ya decidido a cometer el hecho; pero sí la hay cuando él solamente consideraba la idea de la comisión, sin estar resuelto y la influencia del inductor lo decidió finalmente (ver NT.° 448). 223


Es discutible si se excluye la responsabilidad del inductor cuando éste revoca la instigación. P a r a que se excluyera, sería necesario que pusiera en su afán de disuadir al inducido y antes que éste inicie la ejecución del hecho, la misma influencia que ejerció para decidirlo al delito. La circunstancia de que el inducido cometa el delito, hará que en la práctica pueda ponerse en duda la eficacia de la revocación. H a y algunos preceptos legales que dan reglas especiales sobre la inducción. En lo que tienen de especial, ellas prevalecen sobre los principios antes establecidos. Así ocurre con los artículos 122 (sobre sublevación), 127 (sobre sedición), 129 (sobre sublevación), 407 (sobre duelo), del C. Penal, y arts. 4, 6 y 11 de la Ley N.° 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. La jurisprudencia nacional ha reconocido el carácter accesorio de la instigación en la sentencia de 4 de abril de 1961, publicada en Rev. D. tomo 58, sec. 4.», pág. 111, debida a la Corte de Santiago, y en tal virtud ha calificado el hecho conforme a la acción realizada por el ejecutor material. La Corte Suprema, en fallo de 10 de diciembre de 1915, publicado en Gaceta del mismo año, último tomo, pág. 1758, estimó que el pacto para que se ejecute un delito mediante remuneración, constituye de parte de quien ofrece y paga el dinero convenido, una excitación intencional, directa y eficaz a cometer el hecho punible, que hace de tal sujeto un inductor que se considera autor del delito. En sentencia de 10 de agosto de 1936, publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 296, discutió la Corte Suprema si el consejo podía constituir una inducción. La Corte de Talca, en sentencia de 30 de septiembre de 1922, publicada en Gaceta del mismo año, 2. 6 semestre, pág. 1108, declaró que cuando el ejecutor material obra en virtud de un propósito o resolución propios en la ejecución del hecho delictuoso, el que lo solicita o aconseja para ésta, aunque aliente al delincuente en sus malos designios o fortifique su resolución conocida de cometer el delitp, no es inductor directo sino mero cómplice del hecho. Por fallo de 25 de septiembre de 1962, publicado en Rev. D. tomo 59, sec. 4.*, pág. 198, la Corte Suprema declaró que la orden implícita y permanente que da el dueño de un establecimiento comercial a sus dependientes para que vendan mercaderías en que se abusa de marcas comerciales ajenas, constituye una instigación directa a delinquir que hace penalmente punible al inductor aun cuando no haya sido perseguida la responsabilidad de los instigados. En una materia muy vinculada a la accesoriedad de la inducción y a la autoría mediata, el tribunal no profundizó el estudio en relación con estos temas. La sentencia de la Corte de Valparaíso de 8 de junio de 1959, publicada en Rev. D. tomo 56, sec. 4. a , pág. 110, establece que hay inducción en una continuada tarea de persuasión de parte del instigador, que produce el efecto psicológico de

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO determinar al instigado a obrar de acuerdo con la voluntad de aquél, que logra asi la finalidad que se propone. Con más concisión, la Corte Suprema en sentencia de 10 de agosto de 1959 publicada en la misma revista y sección, pág. 173, exige para la inducción el "persuadir con positivos influjos" que van más allá del mero consejo o simple sugerencia.

4 5 7 . - Los autores delN° 3 del artículo 15 Tiene como autores este N.° 3 a "los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él". También podemos distinguir dos casos diversos en este número: a) los que concertados p a r a la ejecución del hecho, facilitan los medios con que él se lleva a efecto, y b) los que concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Es requisito común a ambos casos, el concierto de los que intervienen. La Comisión Redactora dejó expresa constancia que el concierto debe existir copulativamente con las otras dos circunstancias mencionadas en este número (acta de la sesión N.° 126). Ese concierto debe ser " p a r a la ejecución". Concertarse para la ejecución significa que dos o más sujetos se han puesto de acuerdo de antemano para realizar un hecho típico. Generalmente ese acuerdo será verbal y expreso, pero podría también surgir de gestos o señales que lo denoten y que revelen que lian aceptado previamente proceder en colaboración 6 . Ese concierto puede ser en sí mismo una conspiración, definida en el art. 8.° delC. Penal (ver NT.° 422), que si no va más allá sólo podrá ser sancionada en los casos especiales determinados por la ley. Si además del concierto, un individuo facilita los medios para perpetrar el delito, se convierte él en coautor siempre que efectivamente se hayan empleado esos medios en la ejecución; así aparece ile la letra de la ley. Si el sujeto facilita los medios con que el hecho 6) Es criticable la expresión "concertados para su ejecución", porque en el N° 3 del articulo 15 se contienen casos de personas que aceptan o convienen en "ayudar" a la realización del hecho, pero no a ejecutar por si mismas el hecho.

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se lleva a efecto sin estar previamente concertado, solamente será un cómplice; así lo consignó expresamente la Comisión Redactora 7 . Los medios que pueden facilitarse no están precisados por la ley y pueden ser, por ende, de cualquier naturaleza; generalmente consistirán en los instrumentos de que se han de valer los ejecutores para perpetrar el delito. Es opinión general que si previo concierto se facilitan medios que no se usan en la realización del delito, el que los proporcionó se convierte en cómplice. Asi lo consignó la Comisión Redactora en el acta de su sesión 126. Repiten esta idea Fuensalida, Del Río y Labatut. Nos permitimos discutirla. Si alguien facilita un medio enteramente innecesario y su actitud en nada influye para reafirmar el propósito delictivo de los ejecutores, estimamos que no puede haber complicidad por falta de cooperación que el art. 16 del C. Penal exige, de acuerdo con la doctrina, para que haya complicidad. Sin contribución o aporte útil al resultado delictuoso concreto, solamente habrá la exteríorización de un propósito criminal de parte del que facilita medios que no sirven o que son absoluta, mente innecesarios. Y ese mero propósito no puede ser sometido al Derecho Penal (ver tomo i, N . ° 12).

Si un sujeto que está p r e s a m e n t e concertado, se limita a presenciar el hecho típico, sin tomar parte inmediata en él, también debe ser. tenido como coautor conforme a la parte final del N.° 3. Ha de entenderse que, en concepto de la ley, una mera presencia mediando concierto, ha de servir para apoyar a los que' cometen el delito de una manera inmediata y directa y ha de contribuir a que cese la resistencia de la víctima. Por ello es que la Comisión Redactora, al referirse al que "con su mera presencia ampara o autoriza la perpetración del delito", expresó que él " a u m e n t a b a la fuerza y el poder de los delincuentes con su sola concurrencia, aun sin tomar parte directa en la acción" (sesión X.° \25). En opinión de Fuensalida, perfectamente aceptable, esta parte del N.° 3 del art. 15 debió quedar incluida en el N.° 1 del mismo precepto. El N . ° 3 quedó muy diversamente redactado del N.° 3 del art. 12 del C. Penal Español de 1848, que solamente aludía a "los que cooperan en la ejecución del hecho, por un acto sin el cual no se hubiera efectuado". Se aprecia fácilmente que la disposición chilena quedó de mucho mayor amplitud y contribuyó a reducir aún más los casos posibles de complicidad. Puede ser 7) Acta de la sesión 126.

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—es sólo una conjetura— que el ejemplo de Pacheco que citamos en el N.° 453, relativo al asalto de una diligencia, haya llevado a pensar a los miembros de la Comisión Redactora que el N . ° 1 del art. 15 no era bastante para alcanzar al que "concurrió en silencio con su escopeta en la mano"; y que con ello se originara la disposición que se comenta. La jurisprudencia chilena ha dicho que hay concierto para ejecutar el delito por parte del que es invitado por otros a participar en él y acepta (Corte Suprema, sentencia de 7 de mayo de 1954, publicada en R. D. tomo 51, sec. 4.», pág. 49) y $ue el que previo concierto presencia, por lo menos en parte el delito, es autor de él (mismo fallo). También ha decidido que el que concertado con otros para un robo, espera fuera del recinto que sus compañeros realicen la sustracción y después coopera con, ellos para conducirlos a otro lugar, debe ser tenido como autor y no como mero cómplice (Corte Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1937, publicada en Gaceta de 1937, 2.° semestre, pág. 506); pero si el que estaba concertado para un delito de hurto, sólo intervino con posterioridad a la consumación de la sustracción, debe ser tenido únicamente por encubridor (este discutible fallo, con voto disidente, está publicado en Gaceta de 1938, 2.° sem., pág. 250, y corresponde también a la Corte Suprema, con fecha 14 de diciembre de 1938). La Corte de Santiago, en sentencia de 10 de abril de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sec. 4.*, pág. 85, ha declarado que el concierto ha de ser previo al delito.

458.- Los cómplices según el articulo 16 El art. 16 del C. Penal no es una disposición que proporcione un concepto esencialmente positivo de la complicidad. El ha sido redactado como precepto subsidiario, que empieza por excluir de la complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas señaladas en el art. 15. Dicho está, sin embargo, que el art. 15 ha sido ensanchado en su contenido y que su desproporcionado ámbito se ha logrado a costa de la noción de cómplice, la cual ha sido en parte considerable absorbida por aquél para mayor expansión de la autoría. La caracterización positiva de complicidad que hallamos en el art. 16, está en su parte final, y según ella existe en una "cooperación a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos". Pero como una cooperación de esta especie, que pudiera tener gran amplitud, está restringida en el texto a los casos que no se hallen comprendidos en el art. 15, fácil es concluir que serán pocos los casos de complicidad cubiertos por el art. 16. Y la verdad es que los comentaristas se esfuerzan por encontrar ejemplos de complicidad que realmente escapen al art. 15. 227


Cooperar, en sentido propio, significa obrar juntamente con otro en la realización de una misma obra o fin; pero, dada la restricción dispuesta por el art. 16, ese vocablo no puede ser entendido sino como ayudar o auxiliar a la ejecución del hecho. Tal auxilio o ayuda, no precisados por la ley, pueden ser de cualquier índole, sea material, sea moral; pero siempre tendrán que consistir en una contribución a la realización del hecho punible dentro de la forma concreta como éste tuvo lugar en la práctica, en el sentido de que hayan servido para que pudiera llevarse a efecto o para facilitar la acción del ejecutor o para asegurar o acelerar el resultado típico, en los términos que explicamos en el N.° 449 del capítulo precedente. En los párrafos anteriores, al excluir la posibilidad de aplicación del art. 15 a ciertos casos de colaboración en el hecho delictuoso por actos anteriores o simultáneos, hemos señalado varios ejemplos de complicidad. i. En el N.° 449 vimos que alguna doctrina distingue entre complicidad necesaria, en la que se proporciona una ayuda sin la cual el delito no habría podido existir, y complicidad no necesaria, en la que el delito se habría podido cometer aun sin la ayuda de otro. Pero esa distinción no podría ser admitida si se quisiera extender el segundo extremo también al caso en que alguien proporcionó un auxilio que de hecho no fue utilizado ni aprovechado en la ejecución del delito. La razón es muy clara: cuando la ayuda que uno da no constituye prácticamente aporte alguno para la realización del delito, falta de su parte el elemento material que ha de poner para la obtención del hecho típico, consistente en una conducta individual que esté encaminada, no sólo subjetiva, sino también objetivamente a la realización del hecho común (ver N.° 439). Puede ocurrir que la ayuda no sea indispensable para la perpetración del hecho, en el sentido de que el ejecutor material habría podido realizarlo aun sin ella (complicidad no necesaria); pero si ella fue aprovechada efectivamente para la perpetración, en la forma concreta como ella tuvo lugar, habrá complicidad. En cambio, si se prescindió en el hecho de la ayuda que uno quiso proporcionar, faltaría la materialidad necesaria para una responsabilización penal y no habría sino la exteriorización de un propósito delictivo, no punible sino en casos de excepción que expresamente contemple la ley (ver N.° 422); Por esto es que en el N . ° 455 nos opusimos, contra la opinión dominante, a considerar cómplice de un hecho al que previo concierto con los autores proporciona un medio que no es el empleado para llevarlo a efecto, a condición que su actitud en ninguna forma ayude al ejecutor, ni siquiera como apoyo moral a su decisión. n. Hay varios ejemplos de complicidad, tomada ésta en la forma que indica el art. 16, que vale la pena señalar para mejor precisión de las ideas.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO El primero de ellos, expresamente indicado por la Comisión Redactora en su sesión N.° 126 y unánimemente señalado por los comentaristas, es el del que facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho sin que medie con los ejecutores el concierto que exige el N . ° 3 del art. 15. Tal es el caso del que presenciando una agresión a otro, facilita al agresor un arma de que éste carecía, para que cumpla mejor su designio delictuoso, sin haber tenido con él un acuerdo previo, sino obrando en espontáneo impulso del momento. Otro ejemplo apropiado es el que pone Pacheco, del que enseña al homicida la manera cómo debe apuntar y cómo debe usar el arma, si éste estaba ya por sí mismo resuelto a matar. También es caso de complicidad el indicado por A. Fuensalida, de los que ayudan al contacto entre instigador e instigado, favoreciendo sus entrevistas o conduciendo sus correspondencias a sabiendas de su alcance 8 . Al tratar de la inducción (N.° 454), hemos expresado que hay complicidad en una instigación indirecta, que se cumple obteniendo que otro actúe como instigador directo; de manera que el que mueve a ese instigador directo, es cómplice. También señalamos como complicidad la instigación que no está dirigida a que el instigado ejecute el hecho, sino a determinarlo a que ayude en él. Finalmente, puede mencionarse el ejemplo de Labatut (al que ya se referían Rossi, Chauveau y Hélie), relativo al que de antemano ofrece al ejecutor proporcionarle ayuda una vez que el delito sea cometido, sea para la ocultación de los rastros de él, sea para el aprovechamiento de sus efectos. n i . Una cuestión bastante debatida es la de si cabe una complicidad negativa o por simple omisión de parte del cooperador. Ya Pacheco proponía el caso del que sabe que se prepara un mal y calla, y no lo revela ni denuncia, con lo que coopera en cierto modo a él y lo favorece con su silencio. Negaba el penalista hispano que tal supuesto, que en rigor de lógica conceptuaba como una complicidad negativa, pudiera caer dentro de los preceptos penales. A. Fuensalida, con más aguzado examen, admite la impunidad de la no-revelación del delito que se sabe se va a cometer y que podría ser impedido por la denuncia, siempre "que la ley no imponga la obligación de impedir los delitos". Es Labatut el que precisa la solución en términos aceptados por la doctrina actual, cuando expresa que para que la omisión alcance a constituir complicidad es menester que el acto sea jurídicamente exigible; con lo que el que se compromete por precio a silenciar un delito (debe entenderse un delito que va a cometerse y que podría ser evitado), será cómplice únicamente en el caso en que esté obligado a denunciar. Para explicar los casos en que hay obligación jurídica de actuar nos remitimos a lo expresado en el Tomo i, N.° 214. 8) Los términos que emplea Fuenzalida son más imprecisos y peligrosos, pues habla de los "intermediarios", con lo cual podría producirse confusión en ¡o que respecta al requisito de que la inducción sea directa. Por ello hemos corregido sus términos, creemos que sin modificar el sentido.

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EDUARDO NOVOA MONREAL l v . Los tribunales chilenos han declarado que obran como cómplices los que reciben en depósito la suma que el inductor pagará al sicario, a fin de entregarla a éste una vez cometido el delito. Ver sentencias de la Corte de Valparaíso y de La Serena, de 23 de diciembre de 1911 y de 18 de mayo de 1914, respectivamente, publicadas en Gaceta de esos años, 2.° semestre, pág. 1054 y pág. 451. La Corte de Santiago, en fallo de 10 de abril de 1952, publicado en Rev. D. tomo 49, sección 4.*, pág. 85, decidió que el que facilita el arma con que de inmediato se comete un homicidio, sin que hubiera concierto previo para ello, responde como cómplice. En el mismo sentido había resuelto la Corte Suprema el 26 de julio de 1949, en fallo publicado en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 301. La Corte de Talca, en sentencia de 28 de marzo de 1935, que publica la Gaceta de ese año, l.er semestre, pág. 440, resolvió que el que presencia simplemente un delito, sin concierto previo, no es autor, ni cómplice ni encubridor de él.

459.- Los encubridores según el articulo 17. Requisitos comunes Conforme al art. 17, el encubrimiento exige ciertos requisitos generales, que son: a) intervenir con posterioridad a la ejecución del crimen o simple delito; b) no haber tenido participación en ellos como autores ni como cómplices; c> tener conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y d) actuar en alguna de cuatro formas determinadas que señala la disposición. El primer requisito (hemos alterado el orden en que la ley los señala, a fin de colocarlos en su secuencia lógica), el de intervenir con posterioridad al hecho punible, es el más característico de esta forma de participación. El es también el que permite negar toda vinculación causal entre el hecho y el acto de encubrimiento (ver X.° 440) y sostener que el encubrimiento teóricamente no es una forma de participación sino un hecho punible autónomo. El texto del art. 17 habla de "perpetración de un crimen o simple delito", con lo que queda excluida la posibilidad de perseguir penalmente el encubrimiento de las faltas. Confirma esta conclusión la circunstancia de que en los arts. 52, 53, 54 y 498 del C. Penal, no se da regla alguna para la eventual sanción del encubridor de una falta. 230

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La posibilidad de tener al encubrimiento como un delito autónomo viene de antiguo. Ya Pacheco la contempló, aun cuando estimara preferible ligar la responsabilidad del encubridor con et delito que él ampara. En su concepto, el encubridor se asocia a la obra del delincuente principal y presta su aprobación moral al delito cometido. El Código Penal Francés de 1810 había incluido los más importantes actos de encubrimiento en la parte especial (ver sus arts. 248 y 359). Luego hemos de ver que aún en nuestro Código se dan casos en los que ciertas formas de encubrimiento quedan desligadas del hecho o hechos punibles en relación con los cuales han sido perpetradas (ver art. 52, incisos segundo y final). La jurisprudencia chilena ha admitido que no es punible el encubrimiento de faltas, según puede apreciarse en las sentencias de la Corte Suprema de 10 de marzo de 1880 (publicada en Gaceta del mismo año, pág. 219) y de la Corte de Concepción de 4 de diciembre de 1900 y 23 de abril de 1919 (publicadas en Gacetas de dichos años, págs. 855 y 813). Frente a esos fallos, ajustados a la ley, pierde toda importancia una decisión aislada en contrario, como la de la Corte de Valparaíso del 22 de diciembre de 1926, publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 480. Este fallo, reconoce el verdadero sentido del art. 17, pero estima que prima sobre él el art. 454. La expresión legal "crimen o simple delito" ha sido entendida por la Corte Suprema como comprensiva también de los cuasidelitos, respecto de los cuales cabría encubrimiento (sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta del mismo año, l.er semestre, pág. 136 y Rev. C. P. tomo 8, pág. 208). Si bien es aceptable el criterio del más alto tribunal en orden a que la mayor parte de las disposiciones de la parte general del Código al hablar de los delitos en forma genérica, sin distinguir entre los dolosos y culposos, abarca a ambos; no puede menos de advertirse que en ese fallo hay una confusión derivada del carácter intrínsecamente independiente que tienen los actos de encubrimiento, para los cuales no ¿abe exigir un elemento subjetivo que esté en relación con el delito encubierto, sino solamente con la actividad propia del encubrimiento. Por ello, al extender sus argumentaciones esa sentencia a lo que sucede en la complicidad (consid. 8.°), que es por su propia naturaleza participación en el delito de otro, entra en un terreno que no puede ser resuelto correctamente sino acudiendo al criterio de la accesoriedad (ver N.° 447).

La segunda exigencia, de no haber participado en el hecho como autor ni como cómplice, coloca al encubrimiento como una forma subsidiaria, que solamente acarreará responsabilidad a quienes no hayan tenido otra participación más importante. Para el que fue autor o cómplice y ejecuta también actos posteriores de encubrimiento, no hay sanción por estos últimos, sino tan sólo por las primeras actividades, que para la ley son de mayor relieve jurídico. Por eso se dice que nadie puede ser encubridor de sí mismo. Con esta regla subsidiaria la ley elimina todo problema de concurso aparente de leyes (ver N.° 496) y se atiene a las consecuencias de la accesoriedad que 231


atribuye el encubrimiento en relación con la perpetración del hecho (ver requisito e) de los señalados en el N.° 447). El tercer requisito es de orden subjetivo y consiste en tener conocimiento del hecho punible cometido. La ley precisa que el conocimiento puede recaer en la perpetración misma del hecho y asimismo en los actos ejecutados para llevarlo a cabo, con lo cual está significando 9 que el encubrimiento puede referirse tanto a delitos consumados como a delitos frustrados o simples tentativas; en esto guardan perfecta concordancia los art. 53 y 54, que reglan la aplicación de pena para los encubridores de delito frustrado y de tentativa. Basta con un conocimiento de que otro incurrió en un hecho punible y que la actividad propia, constitutiva de encubrimiento, tiende a favorecer aquel hecho en alguna de las formas especialmente contempladas en los cuatro números d e - q u e consta el art. 17 (ver N.° 442). No se requiere conocer las circunstancias de tiempo, lugar, modo y personas ni, mucho menos, otros detalles carentes de relieve jurídico, como la cuantía, los nombres de ejecutores o víctimas, etc.19. Basta un conocimiento somero de los elementos del tipo correspondiente. No es suficiente una mera suposición por parte del hipotético encubridor de que se ha cometido el hecho punible. Tampoco es posible al juez presumir sin más el conocimiento 1 1 ; pues la ley ha señalado expresamente los casos en que el conocimiento puede ser presumido (p. ej. art. 454 inciso final) y en todos los demás casos ese conocimiento, exigido por la ley como requisito de responsabilidad, necesita ser demostrado. El último requisito, de actuar en alguna de las formas determinadas que enumera el art. 17, la desarrollamos en los párrafos que siguen. 460 - Aprovechamiento de los efectos del delito El primer modo de encubrimiento indicado en el art. 17, consiste en intervenir en el delito "aprovechándose por sí mismo o facilitando 9) Asi quedó constancia en el acta de la sesión N° 132 déla Comisión Redactora. 10) Hacen excepción a ello las circunstancias señaladas en el modo 3o, circunstancia 2da. del articulo 17, que por expresa disposición legal, deben estar en conocimiento del encubridor, en su caso. 11) Pacheco piensa que basta que pueda racionalmente tenerse noticia del mal.

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a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito". Los comentaristas españoles acostumbran a llamar "receptación" este modo de encubrimiento (ver Del Rosal, Antón Oneca). Son efectos de un hecho punible todos los bienes, cosas útiles o ventajas que él puede producir. Contempla la ley dos formas de aprovechamiento: el que hace personalmente el sujeto en quien concurren los requisitos generales del encubrimiento ya señalados en el párrafo anterior, y el que se permite a los delincuentes mismos por la vía de facilitarles los medios apropiados. Hay aprovechamiento personal, por ejemplo, cuando el que no ha intervenido ni como autor ni como cómplice, obtiene cosas hurtadas en virtud de donación o venta a muy bajo precio que le hacen los autores. Se permite aprovechamiento a los delincuentes, por ejemplo, cuando se les busca comprador de las especies hurtadas, para darles ocasión a que las reduzcan a dinero. La ley no ha explicado quiénes son "los delincuentes" de que aquí habla. Estimamos que ellos han de ser los autores y los cómplices del delito que se encubre. Por consiguiente, el que sin buscar provecho propio permite el aprovechamiento a un tercero que no ha participado en el delito o a otro que quiere encubrir aprovechando para sí, no realizaría la conducta que la ley determina como base de este modo de encubrimiento. Antón Oneca sostiene, por ello, que no hay participación en participación, lo que si se sale del campo del encubrimiento es Inexacto; hemos visto que se puede ser cómplice auxiliando al que va a ayudar en el delito. También puede existir un aprovechamiento indirecto, como lo explica Labatut, pues en caso de hurto o robo de dinero, podría haber encubrimiento originado en la actividad de recibir para sí objetos que los delincuentes hubieran adquirido con el dinero mal habido, y en caso de robo o hurto de especies muebles podría haber encubrimiento debido a la recepción del dinero en que esas especies fueron convertidas por los delincuentes. También es indiferente que el efecto beneficioso se obtenga directamente de los delincuentes o por interpósita persona, pues en todo caso el aprovechamiento personal es una actividad propia de encubrimiento. Este modo de encubrimiento exige que en el momento en que se hace efectivo el provecho personal o en que se facilitan a los delincuentes los medios para que ellos aprovechen, tenga el sujeto conocimiento del hecho delictuoso. Es lo que resulta del texto legal. Por eso no acompañamos a A. Fuensalida cuando sostiene que no hay encubrimiento si el que ha recibido las especies efectos del delito sin conocimiento de éste, las mantiene en su poder después de adquirir tal conocimiento.

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EDUARDO NOVOA MONREAL El problema no puede ser centrado en el momento de recepción de los efectos, a nuestro juicio, sino en el del aprovechamiento. En este mismo sentido resolvió la Corte de Concepción en sentencia de 30 de agosto de 1918, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 1153. El C. Español se refería a los que actúan "auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito". En su sesión 127 la Comisión Redactora varió el texto en la forma que aparece hasta ahora en el C. Chileno, por estimar que la expresión "auxiliar" comprendía todo auxilio, aun el inocente y el que no ayuda efectivamente al culpable y por considerar que las palabras "facilitar los medios" señalan una cooperación directa y de importancia, que excluye los meros consejos o auxilios inocentes. La verdad es que desde un punto de vista semántico, muy poco es el cambio operado en el texto. Sin embargo, es útil consignar lo anterior, porque revela el propósito de la Comisión Redactora de referirse solamente a ayudas materiales que tiendan al aprovechamiento por parte de los delincuentes y no a los consejos que se den para el mismo fin.

Este modo de encubrimiento tiene una gran importancia como factor criminológico. Ya decía Pacheco, que el hurto y el robo apenas se cometerían si no existieran los que posteriormente ayudan a los delincuentes a aprovechar del producto de esos delitos. "¿De qué servirían las alhajas robadas si no pudieran venderse?" En jerga policial se denomina a los individuos que comercian en especies mal habidas "reducidores" y como es ésta una actividad profesional que se encubre frecuentemente con comercio de compraventa de objetos usados, se han dictado normas legales que tienden a fiscalizar este comercio 12 . El art. 1.° N.° 8 de la Ley N.° 11.625, sobre Estados Antisociales, menciona como uno de estos estado el de "los comerciantes que comerciando habitualmente en especies de dudosa procedencia, contravengan las disposiciones legales o reglamentarias relativas a la adquisición o expendio de dichas especies y a su oportuna contabilización". El art. 12 de la ley citada permite imponer a tales comerciantes diversas medidas de seguridad. También debe relacionarse esta forma de encubrimiento con el art. 454 del C. Penal, contenido entre* las disposiciones comunes al robo y al hurto, que consigna varias presunciones de ser autores para 12) Ver articulo 13 del D.F.L. N° 311, de 1953,

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personas en cuyo poder se encuentren cosas que han sido objeto de esos delitos, salvo que justifiquen su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario, o partes i d e n t i f i c a r e s de ellas. El inciso final ordena castigar como cómplice al que haya comprado o recibido a cualquier título una de esas cosas, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella, y al que la tenga en su poder, sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. Se presumirá que concurre este último requisito respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de especies usadas. Este art. 454 fue modificado por la Ley N.° 11.625 y antes había sido modificado por la Ley N.° 11.183. Según su primitivo texto contenía en su inciso final una regla que ordenaba castigar como "encubridor" al que compraba o recibía la cosa, sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. La reforma de la Ley N.° 11.625 procuró aumentar la sanción para esta clase de hechos, que por su naturaleza propia son constitutivos de encubrimiento. Desafortunadamente eligió el mal camino de disponer que se sancionaran como actos de complicidad, de cuya naturaleza solamente podrían participar si desde antes del delito se hubiera ofrecido la ayuda posterior, lo que no siempre ocurre.

461.- Ocultamiento del hecho punible El segundo modo de encubrimiento previsto en el art. 17, consiste en intervenir en el delito "ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento". Esta forma de encubrimiento es denominada "favorecimiento real", por cuanto mira a impedir el descubrimiento del hecho punible mismo. Más adelante examinaremos también formas de "favorecimiento personal", que son diferentes de la que ahora analizamos. En la actividad señalada por la ley se advierten requisitos objetivos y subjetivos. Los objetivos, consisten en una conducta positivamente desplegada por el agente, ya que se requiere una acción de ocultar o de inutilizar. No basta una simple omisión. El que sin estar obligado a denunciar 11 , no da a conocer a la policía o a la justicia rastros o efectos de un delito, no es encubridor. 13) Los casos de denuncia obligatoria están contemplados en el artículo 84 del C. de Proc. Penal. El articulo 85 del código recién mencionado, establece una pena especial pa-

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La expresión "cuerpo del delito" está usada aquí en el sentido de cuerpo o cosa material sobre la que ha recaído la conducta punible, como ser: el cadáver, el testamento falsificado, etc. 14 . Los efectos y los instrumentos de que habla esta disposición no deben ser entendidos en un sentido puramente material, puesto que la ley no hace distingo de ninguna especie. Las expresiones tienen que ser tomadas, entonces, en sentido amplio 1 8 . El requisito subjetivo está constituido por el propósito de impedir el descubrimiento del delito. Es con esa finalidad que deben realizarse las acciones descritas 1 8 . El ©cuitamiento de delincuentes o el ánimo de evitar el descubrimiento del autor del delito o de otro partícipe del mismo, quedan fuera de este texto legal. Los comentaristas están de acuerdo en que si después de descubierto el delito en sí mismo, se ocultan rastros u objetos que permitirían identificar a su autor o autores, no se incurre en la conducta prevista en este modo 2.°. Así, Antón Oneca y Ferrer Sama en España y A. Fuensalida, Labatut y Etcheberry entre nosotros. En el mismo sentido falló la Corte Marcial en sentencia de 30 de julio de 1952 que se publica en R. D. tomo 49, sec. 4,*, pág. 287. (Continuación nota 13) ra el funcionario o persona que estando obligado a ello, no denuncia, e incluso prevé que podría ser considerado encubridor del delito no denunciado. La Corte de Iquique, en sentencia de 6 de mayo de 1920, publicada en Gaceta de ese año, ler. semestre, pág. 403, resolvió que no era encubridor el que, sin estar obligado a denunciar se abstiene de denunciar un homicidio. 14) En cambio, en el articulo 108 del C. deProc. Penal, la misma expresión se usa con el significado de hecho punible mismo, o sea, de la existencia real de todos los elementos de la conducta típica. 15) Labatut y Del Rio, sin fundamento bastante, sostienen que la ley se refiere sólo a los efectos materiales. En cambio, la Corte de Concepción, en fallo de 13 de septiembre de 1911, publicado en Gaceta de 1911, 2o semestre, pág. 581, condenó como encubridora quien para procurar la impunidad de un homicida, propalaba el rumor de que la víctima estaba en otra ciudad. 16) Ello sin perjuicio, por cierto, de la exigencia subjetiva general de tener conocimiento del crimen o simple delito y de los hechos ejecutados para llevarlo a cabo, de que tratamos en el N° 457. La Corte Suprema absolvió de la acusación de encubridor al que llevó el arma empleada para el homicidio a casa de un vecino, por constar que no se quería impedir el descubrimiento del delito; sentencia de 19 de mayo de 1941, publicada en Gaceta de ese año, ler. semestre, pág. 188.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Con dudoso acierto, la Corte Suprema, en sentencia de 23 de septiembre de 1946, publicada en Gaceta, año 1946, 2.° semestre, pág. 314, resolvió que no hay encubrimiento de parte del funcionario que no deja constancia de un hecho punible que conoce y que se ha perpetrado en su servicio, en el Libro de Novedades, porque el delito se podía establecer y se estableció por otros medios. La ley no exige ocultar todos los efectos del delito.

4 6 2 . - Ocultamiento del delincuente Es este ocultamiento del delincuente al que se denomina "favorecimiento personal". El art. 17 señala dos formas distintas de favorecimiento personal: la primera, consignada en el modo 3.° de encubrimiento, es de carácter ocasional; la segunda, contemplada en el modo 4.°, requiere habitualidad. Cabe observar que tratándose de favorecimiento personal la ley es menos severa que con el favorecimiento real, pues no lo castiga en todo caso, sino solamente por excepción. En consecuencia, no todo ocultamiento o favorecimiento de delincuentes es punible, sino solamente aquél que se halla dentro de las situaciones especiales previstas por la ley 17 . Otra diferencia del ocultamiento personal es que la mayor parte de las veces él tiene una pena específica y no una sanción subordinada a la penalidad del delito encubierto, según resulta del art. 52, incisos 2.° y final del código. Ello aproxima a este modo de encubrimiento a la noción de delito autónomo. En el modo 3.°, el art. 17 se refiere a los casos en que es punible el favorecimiento personal ocasional, precisándolo así: '.'albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1) La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor. 2) La de ser el delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que expresan los números 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 9.° y 11 del art. 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crímenes o simples delitos". 17) Pacheco hace muchas consideraciones para inducir a la benignidad en el trato del favorecimiento personal, estimándolo manifestación de nobles sentimientos de humanidad.

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Para albergar y ocultar es necesaria una conducta de acción por parte del encubridor. En cambio, tratándose de funcionario público podría proporcionarse la fuga con solamente no asegurar la persona del delincuente o dejando sin llave el recinto donde esté detenido. Claro es que, en caso semejante, tratándose de funcionario encargado de aprehender al delincuente hay, más que simple omisión, una comisión por omisión. H a y abuso de funciones públicas cuando el que las tiene usa de ellas en forma contraria a la misión que le corresponde desempeñar en razón de su cargo. Por esto es que generalmente podrán ser sujetos de esta forma de encubrimiento los funcionarios encargados de aprehender o descubrir al delincuente. Esta forma de encubrimiento en que un funcionario público proporciona la fuga con abuso de sus funciones, no puede entrar en conflicto con la norma del art. 299 del C. Penal. En efecto, según su sentido, el art. 17 debe ser aplicado a los casos en que el delincuente aún no está detenido o preso por orden judicial. En cambio, el art. 299 rige solamente una vez que el individuo favorecido ha sido privado de libertad en virtud de condena o de orden judicial de detención o prisión. Porque el encubrimiento está dirigido a frustrar la acción de la justicia en su función de represión de la criminalidad y de persecución de los delincuentes. Y es esa finalidad la que permite delimitar su alcance. La otra circunstancia señalada por la ley en el modo 3.°, mira a la extraordinaria gravedad del delito cometido por el individuo favorecido, pero también se extiende al caso en que éste es conocido como delincuente habitual. Las circunstancias agravantes señaladas en esta disposición deben también ser conocidas por el que encubre. El que encubre debe conocer, por consiguiente, no sólo el delito de homicidio, sino también que él fue cometido con alguna de las circunstancias agravantes citadas. Si se trata de delincuente habitual, debe ser conocido como tal por el encubridor. Cualquier persona puede incurrir* en el encubrimiento en que medie la circunstancia 2.ft, porque la ley no ha especificado al encubridor, como en la circunstancia 1. a , sino al delito cometido o a la calidad de habitual del delincuente encubierto. 238

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO En la Sesión 10 de la Comisión Redactora se acordó variar la redacción de la circunstancia 2." (el Código Español incluía allí el regicidio). En la Sesión 126 se acordó agregar "la traición a la patria" y se revisaron las circunstancias agravantes. Finalmente, fue en la Sesión 127 que se incorporó la exigencia de que las circunstancias agravantes deben estar en conocimiento del encubridor. En la misma Sesión 127 se precisó que el delincuente habitual puede serlo no sólo por reincidir en la misma especie de delitos, sino también en delitos diversos. No definió la ley cuantas veces debe repetir sus hechos delictuosos un mismo sujeto para ser tenido como delincuente habitual. Del Rio piensa que no hay habitualidad si se han cometido menos de tres delitos; pero éste es un concepto negativo. Debe entenderse por delincuente habitual al que delinque repetidamente. Tres delitos en un lapso de pocos años pueden ser suficientes, pero no lo serán si están repartidos en un período muy largo de tiempo. Generalmente serán necesarios más de tres delitos (ver N'.° 480). Para ser delincuente habitual no es necesario que el delincuente haya sido condenado por todos o algunos de los delitos anteriores. La ley no exigió reincidencia sino repetición continuada de delitos.

En el modo 4.° el art. 17 se refiere a los que actúan "acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven". Se contemplan en esta disposición actos positivos de favorecimiento personal y de favorecimiento real. Por expreso mandato legal, solamente en este modo no es necesario que el encubridor conozca los delitos determinados que haya cometido el individuo encubierto. Bastará que sepa que son delincuentes. La actividad del encubridor ha de ser habitual, vale decir, de repetición continuada; un acto aislado de los señalados por la ley no puede ser sancionado, a no ser que quepa en alguno de los modos anteriores previstos en el art. 17. Como en este caso la actividad de encubrimiento no está ligada a un determinado delito, el inciso final del art. 52 contempló para ella la pena especial de presidio menor en cualquiera de sus grados 1 .

18) Acta de ¡a Sesión 126 de la Comisión Redactora.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Este número 4.° fue tomado por la Comisión Redactora del Código Penal Español de 1822, pero este cuerpo legal no exigía la habitualidad, que fue dispuesta por la Comisión (actas de las sesiones 10 y 11). Por lo que se refiere al concepto de la habitualidad, nos remitimos a lo explicado más arriba, al tratar del modo 3.° y en el N.° 480. En opinión de A. Fuensalida, que apoya con referencias a legislaciones extranjeras y citas de antigua doctrina, la actividad de los que habitualmente encubren a delincuentes debe ser tenida como una forma de complicidad, por cuanto en ella puede suponerse que están concertados con éstos. Naturalmente que se trata de una opinión de lege ferenda.

463.- Exención de ciertos parientes El inciso final del art. 17 dispone que estará exento de las penas del encubrimiento el que lo sea de su cónyuge o de ciertos parientes próximos que allí se señalan, con sólo la excepción del que se halle comprendido en el número 1.° del art. 17 (aprovechamiento de efectos del delito) 18 . Durante mucho tiempo se explicó esta eximente de responsabilidad penal como una excusa legal absolutoria (ver Tomo i , N . ° 355). Un examen más fino de ella y de sus fundamentos, permite apreciarla como una clara causa de no exigibilidad de otra conducta, expresamente contemplada en la ley nacional, aun cuando sin atribuirle una denominación técnica de acuñación relativamente reciente (ver Tomo i N.° 330). La razón de ser de la exención se halla en la solidaridad que deriva de los lazos familiares, de enorme fuerza para la generalidad de los hombres. Sin embargo, queda fuera de la exención el que procura su beneficio o provecho personal o el de su pariente, porque en tal caso queda de manifiesto un espíritu de egoísmo o lucro contrario a los sentimientos de afecto que son la base de la exención. 464 - El elemento subjetivo del concurso en la ley chilena A través de las explicaciones anteriores hemos podido apreciar que en la ley chilena no se da una regla general y comprensiva sobre el elemento subjetivo que es propio de todo concurso de delitos (ver N . ° 442). 19) La Corte de Santiago, en sentencia de 25 de abril de 1945, publicada en Gaceta de 1945, ler. semestre, pág. 257, resolvió que el inciso final del articulo 17 no favorece a una madre simplemente ilegitima, que no ha reconocido al hijo.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Sin embargo, en varios casos hay directa alusión a ese elemento subjetivo según puede apreciarse en el siguiente recuento: ' a) art. 15 N.° 1 en la parte que dice "procurando impedir que se evite"; b) art. 15 N . ° 3 en cuanto exige el concierto para la ejecución; c) art. 17 que exige como requisito común el "conocimiento de la perpetración del hecho punible"; d) art. 17 N . ° 2 cuando habla de "para impedir su descubrimiento"; e) art. 17 N . ° 3 circunstancia 2.» que exige que las agravantes "estuvieren en noticia del encubridor" y que el delincuente "fuere conocido" como habitual; 0 art. 17 N . ° 4 en cuanto dispone que se debe obrar "sabiendo que lo son (malhechores)" y "aun sin conocimiento de los delitos determinados". A nuestro juicio, esas expresiones confirman nuestra apreciación del N . ° 442 relativa a que el elemento subjetivo genérico para toda forma de concurso es el conocimiento del delito al que se contribuye y de la cooperación o ayuda que para él se presta. Lo comprueban positivamente las reiteradas referencias legales al conocimiento del delito. Negativamente lo confirman las disposiciones en que por vía excepcional se exige más que el simple conocimiento (por ejemplo, concierto o acuerdo de voluntades) o en que se excluye la necesidad de tal conocimiento en ciertos aspectos (art. 17 N . ° 4). Por ello es que no dudamos que el elemento subjetivo señalado en el N . ° 442 va implícito en todas las disposiciones legales chilenas sobre concurso de personas, a menos que la ley expresamente lo reduzca o exija más que eso. De aquí resulta que aun cuando en el art. 15 N . M 1 y 2 y en el art. 16 no señale expresamente el texto legal ese elemento subjetivo, él debe concurrir y es indispensable. Así lo ha entendido, por otra parte, la jurisprudencia. En efecto, la Corte de Santiago, en sentencia de 14 de noviembre de 1962, publicada en Rev. D. tomo 60, sec. 4.*, pág. 27, estableció que en un coautor por intervención material y directa basta "el simple conocimiento unilateral de que se contribuye a la acción de matar, sin que sea necesario un acuerdo previo o formal para cometer el delito". Y la Corte Suprema, en sentencia de 23 de diciembre de 1930, publicada en Gaceta de 1930, 2.° sem., pág. 342, había sostenido que para que se dé complicidad es menester cooperar, vale decir, obrar juntamente con otro para un mismo fin, y que de este concepto se desprende que no puede haber cooperación si el que favorece o ayuda no procede a sabiendas o con conocimiento del fin que el otro persigue, ya que de lo contrario no habría obra conjunta destinada a. un mismo objetivo. En sentido análogo a esta última sentencia, aun cuando con fundamentación mas escueta, puede consultarse la de la Corte Suprema de 1.° de octubre de 1938, publicada en Gaceta de 1938, 2.® semestre, pág. 230. Esto nos coloca ante el problema del exceso del autor principal en relación con lo que conocía o sabía el partícipe.

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465 - El problema del exceso en la coparticipación Ya Pacheco se proponía la dificultad que deriva de que en la ejecución del delito que se comete por varios o con participación de otros sobrevenga algo que no estaba en el concierto ni en el conocimiento de los demás. Examinando este problema, presenta como solución que todos respondan del hecho más grave en los casos en "que la derivación del uno al otro delito era fácil, ya que no necesaria", pero que no se declare esa responsabilidad "cuando en realidad no se la podía, o no era natural presumirla". En el plano puramente doctrinal habíamos propuesto antes la cuestión en el N.° 442. En la letra de la ley hay algún rastro que permite apoyar la tesis doctrinal entonces expuesta, puesto que el N . ° 3 del art. 17 exige que las circunstancias agravantes del homicidio "estén en noticia del encubridor". Si tratándose de meras circunstancias agravantes y de la forma más leve de participación, que es el encubrimiento, se exige para sancionar a! partícipe que éste tenga noticia de que ellas han concurrido, a jortiori debe exigirse conocimiento del hecho más grave que llega a ejecutarse para que de él respondan los demás coautores que no tomaron parte en él y los copartícipes. Ese conocimiento puede quedar, por cierto, reducido a la previsibilidad del hecho más grave, siempre que sea aceptada por el coautor o partícipe al prestar su cooperación o auxilio, ya que los principios penales aceptan responsabilizar a una persona solamente a base de un dolo puramente eventual (ver Tomo i, N.° 309). La numerosa jurisprudencia nacional dictada con motivo de cuestiones de exceso en la ejecución del hecho realizado con copartícipes, generalmente no va al meollo jurídico del problema, como puede advertirse en los fallos de la Corte Suprema de 12 de marzo de 1928 que publica la Gaceta de ese año, l.er sem., pág. 397 y de 7 de mayo de 1954, publicado en Rev. D., tomo 51, sec. 4.», pág. 49, que son representativos del criterio pragmático con que frecuentemente se decide el asunto, sin entrar a su médula que es el esclarecimiento del elemento subjetivo de los partícipes no ejecutores. Tratándose de un instigado que va más allá de lo propuesto por el inductor, la sentencia de la Corte Suprema de 6 de septiembre de 1945, publicada en Rev. C. P., tomo 9, pág. 49, resuelve que el exceso que proviene del empleo por el ejecutor de un medio diverso del previsto por el inductor, no es de cargo de este último, razón por la cual debe tenérsele por cómplice del hecho resultante y no como coautor del mismo. En la sentencia de la Corte de Santiago de 4 de abril de 1961, que se publica en Rev. D. tomo 58, sec. 4.», pág. 111 y en Rev. C. P., tomo 21, pág. 222, se trata del caso inverso del que se propone. Dicho fallo se ocupa de un caso de insuficiencia de! mal ejecutado (lesiones) en relación con el propósito homicida del inductor y lo resuelve sancionando al inductor por lo ejecutado, tanto en virtud del principio de accesoriedad (ver N . ° 4 4 7 ) , como porque estima irracional y antijurídico que el exceso de dolo del inductor sirviera para relevarlo de responsabilidad.

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4 6 6 . - Participación culposa La cuestión de si es posible el concurso de personas en un hecho culposo (cuasidelito) es un punto de difícil solución, que divide a la doctrina y que nuestra ley no resuelve de manera expresa. La trataremos aquí tanto en sus aspectos doctrinarios como de legislación positiva, para no oscurecer más, mediante división entre este capítulo y el precedente, una materia tan controvertida. Muchos y prestigiosos son los tratadistas que niegan la posibilidad de que pueda producirse el concurso respecto de un hecho culposo, pues no aceptan que varios sujetos que obraron con culpa, en la producción de un resultado antijurídico previsible hayan de ser tratados jurídicamente como integrando un concurso de personas. El reparo, entiéndase bien, no tiene el alcance de negar que cada uno de los que obró con culpa haya incurrido en responsabilidad culposa propia, sino queda circunscrito a rechazar que cada uno de ellos pueda considerarse como miembro integrante de un concurso, sea en la forma de coautoría, sea en la forma de participación en el hecho culposo de otro. Las responsabilidades posibles, según esta posición, serían independientes entre sí, porque no podría hallarse en las actuaciones individuales esa convergencia que aúnn la actividad de los que obran en concurso. Por consiguiente, no cabría complicidad culposa respecto de un autor culposo, ni la instigación culposa para un hecho culposo. Ya Pessina se adscribía a este bando, arguyendo que la ausencia de un acuerdo de voluntades, propio de un concurso según él, impedía admitir el concurso en los hechos culposos. Von Liszt señaló que "sólo la instigación o la complicidad intencionales para un acto intencional, son participación en el sentido de la ley". Jiménez de Asúa estableció que siendo base de la participación el acuerdo para el resultado antijurídico, no podía aceptarse el concurso de los que obran culpablemente. Bockelmann califica de teoría absurda y grotesca la posición contraria, si se trata de la instigación; pues no concibe una instigación a un hecho no doloso. Sin embargo, acepta que podrían establecerse penas para los que cooperan en hechos culposos, pero no a título de participación. Maurach, consecuente con su doctrina finalista, exige el dolo en la acción del autor y también en la del partícipe. La posición negativa se sustenta también por Welzel y Del Rosal. En Chile 1» defiende Labatut. No obstante, Maggiore defiende la afirmativa con muy sólidas razones y concluye, de modo general, que "es admisible la cooperación al hecho culposo". A su juicio, en el delito culposo subsiste la voluntad y la conciencia sobre la acción ejecutada, aun cuando no sobre el resultado; de manera que nada impide que haya convergencia en el obrar consciente y voluntario, pero no intencional, de vanas

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EDUARDO NOVOA MONREAL personas. Acepta, pues, el delito culposo único cometido por todos los que participaron imprudente o negligentemente en él o sin observar las instrucciones de precaución, y lo distingue del concurso de culpas, en el que hay mera coincidencia de acciones culposas. en

Con argumentos parecidos, Mezger admite la coautoría hechos culposos.

y la participación

De igual criterio participan Schonke, Quintano Ripollés y Soler. El Código Penal de Italia se acoge también a él en el art. 113. El 7.® Congreso Internacional de D. Penal celebrado en Atenas en 1957 no logró zanjar la cuestión y optó por consignar como aceptables las dos posiciones.

En nuestro concepto, la naturaleza de los delitos culposos no se contrapone al concurso de personas de una manera general, pero es preciso distinguir algunos casos en particular. Para llegar a una conclusión general de esta especie tenemos en cuenta: a) que colocamos como base una accesoriedad limitada; b) que el elemento subjetivo del concurso lo reducimos al conocimiento del partícipe, en la forma señalada en el N.° 442, y c) en que la autoría, noción básica alrededor de la cual gira el concurso (ver N.° 437) queda reducida, a nuestro juicio, a la realización del hecho típico. En consecuencia, si entre varios individuos se transportan explosivos sin observar las precauciones debidas y por ello se causa la muerte de alguien, todos los que intervinieron en tal transporte serán coautores de delito culposo (cuasidelito). Y si en un gabinete de física el profesor ordena a su ayudante que ensaye una nueva mezcla detonante que al estallar provoca la muerte de algunos alumnos que no fueron alejados a distancia prudente (ejemplo de Maggiore), el profesor sería partícipe en el hecho culposo llevado a cabo por el ayudante. No obstante lo expuesto, disposiciones de la ley positiva pueden restringir el alcance de esta conclusión. Es así como la expresión del N.° 2 del art. 15 del C. Penal "inducir directamente", difícilmente puede estimarse compatible con una instigación en que el instigado no obre en forma intencional; y la coparticipación de! N.° 3 del mismo artículo, que exige "concierto" previo, pugna abiertamente con una conducta culposa. Sin embargo, no dudamos que en los casos en que hay obstáculos para la aplicación del texto positivo más exigente, el hecho puede, en todo caso, estimarse encuadrable 244


en la más amplia disposición supletoria del art. 16. Por consiguiente, el que facilitare al que lleva a cabo una conducta típica culpable los medios con que ella se lleva a efecto, podría ser sancionado como cómplice, según el art. 16, por cooperar a la ejecución del hecho. La doctrina estudia separadamente los casos en que un sujeto tiene participación culposa en el delito doloso de otro y en que se participa dolosamente en el hecho culposo que otro realiza. Respecto del primer caso, que puede concretarse en el ejemplo de Maggiore, sobre el boticario que vende por error un veneno y el que lo lleva (que se percata del error) se sirve de la sustancia adquirida para dar muerte a otro, la generalidad de la doctrina entiende que no cabe estimar como participación la conducta culposa. El segundo caso se aprecia en forma muy discrepante. Corresponde él al ejemplo de Maggiore según el cual Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurándole que no lo está, y lo incita a disparar por chanza contra Diego, el que cae muerto sin quererlo Juan. Kantorowitz piensa que el que determinó al otro es en tal caso un autor mediato y lo acompaña Welzel en esta idea. Mezger, en cambio, si bien invocando la ley alemana vigente, acepta que puede existir instigación. Schonke concurre a este punto de vista. Pero lo que se resuelva sobre concurso no impide que pueda sancionarse al instigado por hecho culposo, si hubo culpa en él. En sentencia de 11 de abril de 1945, publicada en Gaceta de ese año, l.er semestre, pág. 126 y Rev. C. P. tomo 8, pág. 208, la Corte Suprema declaró que cabla encubrimiento de cuasidelito. Este fallo no sirve, no obstante, para fijar un criterio, porque el encubrimiento no es en su esencia una forma de participación en el delito de otro (ver N . ° 440), aunque as! lo considere la ley, de modo que dentro de él desaparecen muchos de los obstáculos que la materia promueve.

467.- Participación en ¡a omisión y en faltas También el concurso de personas origina dudas en los delitos de omisión. Ya habíamos expresado antes que una actitud puramente negativa generalmente no es constitutiva de ninguna de las formas de cointervención punible que la ley señala (ver N.° 439), salvo que se omita un acto que la ley exige; pero lo que ahora tratamos es algo diverso. Consiste la dificultad en dilucidar si es posible el concurso en un hecho principal que realiza un autor mediante omisión. Para quienes piensan que no puede haber cooperación en el no obrar, bastará sólo presentar e! caso del que induce directamente a otro a 245


que realice una omisión punible o el del que ayuda a otro para que pueda incurrir mejor en la omisión; ninguna imposibilidad existe para ello. Por lo que se refiere a las faltas, caben en ellas las formas de coautoría previstas en el art. 15. Del art. 498 del C. Penal, que establece para el cómplice de una falta una pena que no excede de la mitad de la que corresponde al autor —haciendo excepción con ello a la regla de penalidades del art. 51— se desprende claramente que la ley acepta la complicidad en las faltas, si bien con regla especial relativa a su penalidad. En cambio, la referencia que el art. 17 y los arts. 52, 53 y 54 hacen de crimen y simple delito solamente, da a entender claramente que el encubrimiento no se castiga en las faltas (ver N.° 459). 468.- Reglas especiales sobre concurso Fuera de las disposiciones especiales sobre delitos colectivos que señalamos en los números 438, 450 y 451, nuestra ley penal contempla otras reglas que tratan de casos o formas especiales de concurso de personas o que dan reglas excepcionales que son aplicables a ciertas situaciones. Es asi como el hecho de inducir a otro a un hecho determinado antijurídico, constituye tipo penal especial dentro de los arts. 356 (inducción a abandono de hogar por un menor), 407 (incitación a provocar o aceptar un duelo), 122 (inducción a la rebelión), 127 (inducción a la sedición) del C. Penal. Algo semejante ocurre con los arts. 4.° letras a), b) y d) y 6." letra c) de la Ley N.° 12.927 sobre Seguridad Interior del Estado. En los arts. 367 (favorecímiento a la prostitución o corrupción de menores) y 393 del C. Penal (auxilio al suicidio) se contemplan en el tipo hechos de ayuda a una acción antijurídica. Los arts. 6.° letra d) de la Ley N.° 12.927 y 13 de la Ley N.° 15.576 (sobre Abusos de Publicidad), contemplan la apología de ciertos delitos, esto es, el elogio de ellos. Tal apología puede ser estimada como una instigación indirecta o atenuada. Numerosas disposiciones legales resuelven en forma diversa de la general consignada en los arts. 14 a 17 del C. Penal diversas situaciones propias o integrantes de un concurso de delitos o de una 246


participación accesoria. E n t r e ellas podemos citar los siguientes artículos del C. Penal: 141 inciso final, 167, 175, 182, 233, 239, 243, 244, 250, 294, 329 inciso final, 339, 371 y 454. El art. 24 de la Ley N.° 12.927 da una regla de conducta omisiva en materia en que hay obligación jurídica de obrar, que se resuelve como complicidad. Especialmente importantes son los arts. 13 y 27 de la Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad, que modifican las reglas generales sobre instigación (provocación) y el concepto de autor establecido en el art. 15 del C. Penal, repectivamente. El art. 72 inciso final del C. Penal tiene como agravación legal el concurrir en delito de un menor de 18 años. Finalmente en varios artículos del C. Penal se alteran sobre penalidad de los que intervienen en un concurso de dan los arts. 50 a 54. Así sucede con los arts. 115 inciso 161,190 inciso final, 196, 198, 204 inciso final, 278, 374 y otros. 469.—

las normas delitos que final, 129, 408, entre

Unidad del hecho en que se centra el concurso de personas

Al sentar las bases doctrinarias del concurso de personas dejamos establecido que tal concurso solamente existe si está centrado en un hecho punible único, hacia el cual convergen objetiva y subjetivamente las conductas individuales de los que concurren. Es en ese hecho punible único donde se insertan, como ramas en un tronco, las actuaciones de los que intervienen conjuntamente (ver N. o a 439 y 443). El examen de los preceptos legales que reglan entre nosotros el concurso de personas (arts. 14 a 17 del C. Penal), permite concluir que la legislación chilena también lo cimenta en la unidad del hecho punible en el que intervienen los sujetos plurales. La demostración no es difícil. El art. 15, que comienza por referirse a los ejecutores materiales y directos, únicos que propiamente son autores (ver N.° 455), apoya su noción en "el hecho"; aludiendo clara e inequívocamente a un hecho objetivo y tangible que puede ser realizado por varios. Esta referencia al hecho, explícita en el N.° 1 de esa disposición, se reproduce por el uso de un pronombre en el N.° 2 y vuelve a ser expresado en el N . ° 3. En consecuencia, los autores propiamente tales, los inductores y los auxiliadores que nuestra ley asimila también a los autores, existen como integrantes de un concurso en cuanto realizan, instan o cooperan en un hecho único, que es el hecho ejecutado por los autores materiales y directos.

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EDUARDO NOVOA MONREAL El art. 16, relativo a los cómplices vuelve a remitirse al "hecho", que no es sino la misma objetividad fáctica a que se está refiriendo el art. 15. Luego, para ser cómplices, dentro de la noción que nuestra ley da, es preciso cooperar a la ejecución del mismo hecho que llevan a cabo los autores materiales y directos, o ejecutores. La circunstancia de que el art. 17 no emplee la expresión "hecho", sino que la reemplace por la de "crimen o simple delito", no altera el sistema de la ley, pues de ningún modo se manifiesta con ello abandonar la idea básica de un hecho único, sino que se opta por designarlo jurídicamente en forma que quede excluido ostensiblemente el encubrimiento de faltas (ver N . ° 459). La Corte Suprema ha aceptado que todo concurso se centra en un hecho punible único, cualquiera que sea el número de sujetos que intervienen o la naturaleza o grado de su intervención (fallos de 30 de abril de 1962, publicado en Rev. C. P. tomo 21, pág. 200 y Rev. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 55; y de 15 de mayo de 1963, publicado en Rev. D., tomo 60, sec. 4.*, pág. 225, consid. 21). De modo que nuestra ley es contraria a la teoría pluralista (ver N . ° 443), que concibe el concurso como un conjunto variado de hechos distintos, uno para cada partícipe, aunque se les considere como ligados entre sí por nexos de finalidad común.

470 - Concurso y comunicabilidad Pero una cosa es aceptar que objetivamente el hecho en que se centra el concurso de personas es uno, y otra aceptar que ese hecho único en el sentido material, sea también indivisible en cuanto a su calificación jurídica y que todos los que han concurrido a su realización, como coautores o partícipes, hayan de ver resuelta su responsabilidad penal conforme a un patrón jurídico uniforme. La duda se origina por dos razones. La primera es que las causas que excluyen la responsabilidad criminal (circunstancias eximentes previstas principalmente en el art. 10 del C. Penal) o las circunstancias que modifican ésta (atenuantes y agravantes señaladas especialmente en los arts. 11, 12 y 13 del mismo código), pueden estar presentes solamente en algunos de los que concurren al hecho material único. La segunda deriva de que en muchos tipos delictivos la ley tiene dispuesto que solamente pueden ser sujetos activos de ellos quienes tienen una calidad, función o condición determinada. En estos tipos en que no puede ser sujeto activo cualquier ser humano (ver Tomo i, N.° 197 y este Tomo N.° 437), sino que ha de serlo únicamente el que es, por ejemplo, chileno, militar, empleado público, cónyuge, etc., surge la cuestión de saber si individuos que no tienen la calidad, función o condición exigida por el tipo y que intervienen 248


en el hecho, bien sea en forma accesoria a un sujeto activo que la posea, bien sea realizándolo ellos mismos con la colaboración de alguien en que aquélla esté presente, van a ser responsabilizados penalmente conforme a un tipo que ellos, actuando directa y aisladamente, no podrían realizar. La cuestión se suscita, por consiguiente, cuando se t r a t a de establecer si el hecho material único en el que interviene una pluralidad de personas va a marcar con una misma etiqueta o sello jurídico a todos los que en él intervienen, aun cuando alguno no reúna en su persona la exigencia que el tipo legal reclama o invoque una eximente de responsabilidad penal o alguna circunstancia modificatoria de esa responsabilidad. Esta es la materia que, con expresión ya muy difundida en nuestro medio, se denomina de la "comunicabilidad", porque consiste en dilucidar si se comunican o no al individuo que interviene en un concurso de personas para un hecho punible, causas de exclusión, circunstancias modificatorias o elementos típicos que no le corresponden a él sino que están presentes en otro de los que interviene en el hecho único. En última instancia, como antes lo expresamos, se trata de decidir si el hecho único en lo material, adquiere también una fisonomía jurídica única e indivisible, que rija con todos los concurrentes. 4 7 1 - La comunicabilidad de eximentes y circunstancias modificatorias Por lo que respecta a la influencia que tienen las causas excluyentes de la responsabilidad penal en la consideración jurídica de los varios individuos que intervienen conjuntamente en un mismo hecho, en el Tomo i de este Curso habíamos anticipado opinión (ver N. o i 208 y 331), que ahora conviene desarrollar. Para resolver la dificultad es preciso distinguir entre las causas excluyentes de responsabilidad penal: las causas de justificación (ver N.° 210), las de inimputabilidad (ver N.° 271), las de inculpabilidad (ver N. 6 331) y las excusas legales absolutorias (ver N.° 335). Otras causas capaces de eliminar algún elemento de la responsabilidad penal (ver N. 0< 182 y 204), por su propia índole no ofrecen problema en este sentido. 249

EDUARDO NOVOA MONREAL También es necesario recordar que al t r a t a r de la accesoriedad de la participación (ver N.° 447), nos resolvimos doctrinaria y legalmente, por una accesoriedad limitada, de modo que apoyamos la participación en la existencia de un hecho típico y antijurídico realizado por un ejecutor principal. Con los juicios ya dados al f u n d a m e n t a r las nociones ya referidas, es fácil encontrar solución sobre las excluyentes o eximentes de responsabilidad. Las causas de justificación, que eliminan la antijuricidad del hecho en sí mismo, habrán de cubrir a todos los que intervinieron conjuntamente en su realización. El hecho será objetivamente legítimo y, siendo así, ninguno de los que en él participe podrá quedar sujeto a responsabilidad penal, aun cuando alguno ignorara la concurrencia de la causa de justificación 2 0 . Las causas de inimputabilidad, por mirar a lo subjetivo del individuo, solamente podrán valer respecto de aquellos partícipes en que se hallen presentes y no favorecerán a los demás. Confirman esta conclusión el inciso final del art. 72 y el N.° 5 del art. 456 bis del C. Penal. También las causas de inculpabilidad, que suprimen un elemento subjetivo del delito, eliminan solamente la responsabilidad de los partícipes en que ellas concurran; los demás no quedan amparados con ellas. Por ello se sienta como un apotegma que "la culpabilidad es individual", o, como lo hace actualmente el parágrafo 50 del C. Penal Alemán, que "si son varias las personas que participan en un hecho, cada una de ellas será punible de acuerdo con su propia culpabilidad, prescindiéndose de la culpabilidad del otro". Las excusas legales absolutorias, que no obedecen a principios jurídicos sino a criterios prácticos, no permiten el enunciado de una regla general que les sea aplicable. Respecto de ellas habrá de estarse a lo que disponga la ley que las establece. 20) Sin embargo, los autores que exigen un ánimo de actuar en forma justificada, como son principalmente los finalistas, no concordarán con td amplitud de las causas de justificación, porque habrán de estimar que favorecen solamente a los que obraron con el fin de defensa o de salvar el bien mayor, etc.

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Sin embargo, podemos recordar que la más característica de ellas, contenida en el art. 489 del C. Penal, por expreso mandato del legislador, "no es aplicable a los extraños (no parientes) que participaren en el delito". Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, sean ellas atenuantes o agravantes, tienen regla expresa sobre su comunicabilidad en el art. 64 del C. Penal, anteriormente explicado (ver N.° 415). Recordaremos tan sólo que las objetivas se comunican, siempre que la culpabilidad de los partícipes se extienda a ellas, y que las personales sólo modifican la responsabilidad del partícipe en el que concurren. Lo cual viene a ser una indirecta confirmación de las normas sobre causas de exención antes sentadas. 472.- Comunicabilidad de elementos típicos Muy complejo y discutido, t a n t o en el plano doctrinario como en el de la interpretación de la ley positiva chilena, es el otro aspecto del problema de la comunicabilidad, que es por lo demás el más frecuentemente estudiado bajo esta denominación: el de si puede estimarse que el partícipe que no tiene la cualidad especial exigida por un tipo concreto para ser sujeto activo, queda ligado jurídicamente a la misma suerte y calificación típica del otro partícipe que tiene tal cualidad. Por ejemplo, si el simple particular, que no desempeña ninguna función pública, ha de ser considerado como partícipe en una defraudación al Fisco (art. 239 del C. Penal) cometida por un empleado público en las operaciones en que éste interviene en razón de su cargo, y ha de ser responsabilizado, según los casos, como coautor, instigador, cómplice o encubridor de dicho empleado público bajo el mismo título típico que corresponde a este último, por el hecho de haber colaborado con él en alguna de las formas previstas por la ley en los arts. 14 a 17 del C. Penal 2 1 . 21) Se ha sostenido entre nosotros que la ley chilena parece no hacer la diferencia que establecemos entre circunstancias modificatorias de responsabilidad y elementos típicos de aquellos que pueden caracterizar un delito especial. En sus explicaciones orales el Prof. Bunster ha apoyado tal posición en lo que disponen los artículos 63 y 453 del C. Penal de Otile. Lo que más adelante expresamos para sustentar nuestra posición, nos parece argumento bastante para ella, sin que ello signifique desconocer que el punto es susceptible de controversia.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La cuestión se plantea muy frecuentemente ante los tribunales y cobra, por ello, extraordinaria importancia práctica. El art. 117 del C. Penal de Italia zanja la duda mediante disposición que impone una comunicabilidad absoluta, si bien permitiendo una rebaja de pena para el no cualificado. Dice ese precepto: "Si, por las condiciones o calidades personales del culpable, o por las relaciones entre el culpable y la persona ofendida, cambiare el título de la infracción para alguno de los que han concurrido en ella, también los demás responderán de esa misma infracción. Sin embargo, si ésta fuere más grave, el juez podrá disminuir la pena respecto de aquéllos para quienes no ekistan las condiciones, calidades o relaciones antedichas". El Proyecto de Reforma del C. Chileno de 1945 también acepta ta plena comunicabilidad en su art. 18, diciendo: "En los casos en que la ley describe un delito en consideración a determinadas calidades, condiciones o relaciones de su autor, los demás responsables serán sancionados por el mismo delito, atendida su participación, siempre que hubieren tenido conocimiento de ellas antes o en el momento de su perpetración".

La ley positiva chilena, como sucede con otras legislaciones, no decide el punto, dejando entregado al intérprete la búsqueda de la adecuada solución. En la sentencia de 30 de abril de 1962, la Corte Suprema falló que en el delito de malversación de caudales públicos (art. 233 del C. Penal), figura que conforme a su descripción típica exige que el sujeto activo sea un empleado público que obre en razón de su cargo, los particulares que participan con el empleado público deben ser responsabilizados conforme al tipo señalado. Ha admitido en esta forma la comunicabilidad de la calidad de empleado público al partícipe que no la tiene, para dar una tipificación común a todas las intervenciones (ver Rev. D., tomo 59, sec. 4 . ' , pág. 55). A partir de entonces, se han sucedido reiteradamente fallos que confirman la misma doctrina, t a n t o respecto del delito referido de malversación, como del de defraudación al E s t a d o previsto en el art. 239 del C. Penal 25 . 22) Estas sentencias han recaído especialmente en diversos recursos de queja que tendían, bien a que no se encargara reos como autores de defraudación al Estado a particulares que se coludieron con funcionarios aduaneros para no pa&r los correspondientes derechos de internación por mercaderías que importaron, bien a que se les encargara reos en tal calidad, cuando habían sido sometidos a proceso por simple fraude aduanero. Todos esos recursos inciden en sumarios acumulados a la causa contra José Manuel Rodríguez Gutiérrez y otros, N° 85.381, del Primer Juzgado del Crimen de Mayor Cuantió de Santiago. Una de estas sentencias se publica en R. D., tomo LX1, secc. 4°, pág. 156, y Üe-

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Todas estas decisiones jurisprudenciales se basan principal o exclusivamente en la unidad del hecho delictivo a que concurren los diversos partícipes, hecho único que no puede ser considerado jurídicamente de diferente manera para cada uno de los que intervienen conjuntamente. Cabe explicar, sin embargo, que en la doctrina no faltan quienes han encontrado que tal solución, adecuada a los principios jurídicos que deben reglar el concurso de personas, tiene efectos muy desventajosos para el no cualificado, que en su virtud puede quedar sujeto a una pena superior, siendo mero partícipe accesorio, que la que habría podido corresponderle en el caso de que él hubiera realizado directamente el hecho. Es por ello que Antón Oneca y Rodríguez Muñoz señalan que en esta materia se observa una cierta contraposición de los principios jurídicos con las exigencias de la justicia. Mezger ha buscado una solución diversa, que consiste en hallar el sentido de la ley que exige una calidad determinada para ser sujeto activo de un tipo. A su juicio, ese sentido es que solamente el que cuenta con la calidad puede ser considerado autor; en consecuencia, el no cualificado que colabora con aquél debe recibir una pena más reducida. Pero como este no cualificado ha intervenido en el mismo hecho realizado por el que tiene la calidad, debe ser tenido solamente como un cómplice (auxiliador) de éste. La ingeniosa respuesta de Mezger a tan discutida cuestión, es desafortunadamente más difícil de fundamentar en la ley positiva chilena, que asimila parte considerable de los casos de complicidad a la autoría, igualando las penas correspondientes (art. 15 N . ° 3 del C. Penal). Los autores que estudian esta materia lo hacen siempre dentro del concurso de personas, pero utilizando designaciones muy variadas para ella. Mezger la llama "las condiciones personales de los partícipes". Para denominar a estos tipos delictivos que reclaman a un sujeto activo de características especiales, que lo transforman en un tipo que no puede ser realizado en forma personal y directa por cualquier individuo, la doctrina habla de delitos especiales o delitos propios (delicta propia), o delitos exclusivos. Para referirse al que posee la calidad o condición exigida por el tipo, habla del intranem, y para aludir a los no cualificados, usa el término extraneut. Según von Liszt-Schmidt son delitos especiales aquellos "cuyo tipo exige la ejecución por un sujeto precisamente determinado". Mezger los define como "delitos en los que la posibilidad de ser autor está limitada a un círculo determinado de personas".

(Continuación nota 22) va fecha 13 de junio de 1964. Puede consultarse también, sobre otro aspecto, el fallo de 15 de mayo de 1963 (R. D. tomo LX, secc. 4a, pág. 225, consid. 19 a 21).

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EDUARDO NOVOA MONREAL Pero, aparte de la unidad del hecho realizado en conjunto, hay otras razones que abonan, en general, la comunicabilidad de los elementos del tipo a los demás participantes que no reúnen la calidad, condición o función que ese tipo exige. Una de estas razones es la que mira a la naturaleza misma y fin de la ley penal, que es la protección de bienes jurídicos de gran valía social (ver en T o m o i los N. o i 2, 3, 4, 13, 15 y 147) y el hecho de que el legislador ha sistematizado los diversos tipos delictivos precisamente considerando los diversos bienes jurídicos cuya protección pretende la ley penal. Es así como aunque la ley penal haya restringido algunos tipos a la conducta de cierta clase de personas que en ellos podrían obrar como autores propiamente tales (ejecutores totales de la conducta típica), sea explícita o implícitamente, lo que ella se propone es que el hecho típico no sea realizado, ni por el cualificado a solas, ni por éste con colaboración o ayuda del no cualificado. Como los tipos están redactados siempre en relación con la conducta del ejecutor material y directo (autor propiamente tal), la descripción legal no ha necesitado hacer referencia sino a éste, que será el cualificado. Pero si el cualificado lleva a efecto el hecho típico con la colaboración o ayuda de un no cualificado, el finalismo propio de la ley penal y su propósito de dar la más efectiva y eficaz protección a los bienes jurídicos de más valor, exigen (aun sin considerar las reglas particulares del concurso de personas) que las sanciones penales se hagan efectivas sobre ambos. En el delito de violación, por ejemplo, solamente un varón puede ser el autor propiamente tal; aun cuando la ley no lo exprese (art. 361 del Q. Penal), ello va implícito en el tipo 2 3 . Pero puede suceder que un varón obtenga la colaboración de una mujer para llevar a cabo la acción típica, y que se distribuyan las actuaciones en forma que mientras la mujer que colabora en su designio inmoviliza a la víctima, él cumpla la relación carnal. ¿Podría alguien sostener que la mujer colaboradora, coautora en el delito conforme al art. 15 N.° 1 del C. Penal, no puede ser sancionada penalmente por no darse en ella la calidad típica (si bien implícita) de la varonía? y si la afirmativa fluye obviamente tratándose de una coactuación principal, 23) En otras legislaciones que emplean términos diversos de los que usa el artículo 361 del C. Penal, ¡a materia ha sido discutida. Nuestra ley no ofrece dudas en este sentido.

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con cuánta mayor razón habrá que admitir una posible participación accesoria de un no varón en el mismo tipo. Algo semejante podría decirse respecto de los tipos delictivos especiales de empleados públicos que se contemplan en el Título v del Libro u del C. Penal. Y tratándose de éstos es más fácil advertir, por su ubicación sistemática en la Parte Especial, que el legislador busca, mediante ellos, dar protección debida a un bien jurídico de singular importancia, que es la Administración Pública y su recto funcionamiento, susceptible de ser ofendido en primer término por quienes integran esa administración, pero también por quienes sin pertenecer a ella, cooperen con los ofensores principales. i. Una disposición de la ley bastante escondida dentro del Código Penal, puede ser esgrimida, a nuestro juicio, como un fuerte argumento a favor de la comunicabilidad a los copartícipes de las cualidades o condiciones especiales previstas legalmente para el sujeto activo de un tipo delictivo. Es la parte final de la regla 4.* del art. 61 del C. Penal, que ordena que cuando se señalan al delito penas copulativas comprendidas en distintas escalas, etc., se aplicarán unas y otras a todos los responsables, "pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o simple delito per circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos". Caso de esta disposición sería el hecho delictuoso de empleado público sancionado legalmente con penas de reclusión y suspensión del empleo, copulativamente (por ejemplo, art. 148 del C. Penal). Si un simple particular obra como inductor del empleado público que realiza el tipo, correspondería a aquél, según la regla del art. 61, solamente la pena de reclusión, porque la pena de suspensión está señalada para el empleado público por circunstancias peculiares a él que no concurren en el simple particular que participó en el delito. En el precepto señalado, el legislador acepta expresamente que, tratándose de un tipo delictivo que contempla circunstancias peculiares al autor que solamente se presentan en él y que no concurren en los demás partícipes, se sancione el hecho punible respecto de todos los partícipes, conforme al texto legal dado para la actuación del autor. La única modificación que el art. 61 regla 4.*, introduce en tal situación, es que las penas que se impongan en razón de las circunstancias peculiares, se contraigan solamente al autor en el cual éstas concurren. II. Hay preceptos aislados de la Parte Especial que pueden ser examinados para esclarecer si su contenido no pugna con las conclusiones anteriores. Uno de los preceptos que más se prestan para oscurecer el problema es el art. 250 del C. Penal, que establece sanción para el sobornante, esto es, para el simple particular que cohecha a un funcionario público. En efecto, de dicha disposición Parecería deducirse:

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EDUARDO NOVOA MONREAL a) que si no existiera tal texto expreso, el sobornante, que es partícipe indudable en el delito de cohecho, si bien es un no cualificado, no habría tenido sanción alguna; b) que en el caso en que el sobornante hubiere dado paga a un empleado público para que éste cometiera alguno de los delitos propios de la función que prevé el Título v del Libro 11 del C. Penal (actuación propia de inductor a tales delitos), al no ser sancionado como inductor del delito especial con la misma pena del autor —puesto que el art. 250, que también se extiende al caso contemplado en el art. 248 del C. Penal, solamente le fija la pena de cómplice— se exteriorizaría una voluntad legislativa contraria a la comunicabilidad. J. F. Pacheco aclaró que los arts. del C. Penal Español de 1848 que corresponden a los 248 y 250 de nuestro Código no solamente facultan para aplicar al sobornante las sanciones pecuniarias previstas en la primera disposición citada (las penas privativas de derecho no le son aplicables), sino también las penas privativas de libertad que pudieren corresponder al empleado cohechado por el delito que perpetró mediante dádiva o promesa, rebajadas en un grado para que correspondan a las de un cómplice. De manera que deja en claro que al sobornante no sólo le toca la pena por el acto de cohecho, sino también una pena de cómplice por el delito especial de empleado público que cometió el sobornado. Pero lo más importante de la explicación de Pacheco, cuya opinión fue tan seguida por nuestro legislador, es que el art. 250 "se puede considerar como una especie de excepción a ¡as reglas establecidas en el propio código. .. según ellas, el sobornante se debería considerar correo del empleado sobornado, recibiendo por tanto

el mismo castigo" 24 . De manera que con tan señalada compañía puede concluirse que el art. 250 es una excepción a las reglas generales del código en materia de participación criminal, en forma que si ese precepto no existiese, la conducta del sobornante debería haber sido estimada de coautor del delito. La ley quiso moderar el rigor para este caso de soborno y colocó al sobornante, en virtud de regla excepcional, en la calidad de cómplice. Pero una recta comprensión del art. 250 del C. Penal transforma a éste en un verdadero argumento en pro de la comunicabilidad ya que: a) sólo por regla especial escapa el sobornante a la calidad de coautor de delito especial, no obstante no ser cualificado; b) aun dentro del precepto excepcional más benigno del art. 250, el legislador sigue adscribiéndolo al hecho punible cometido por el sobornado, puesto que lo estima cómplice de él y, por lo tanto, partícipe accesorio en su actuación principal. Queda de este modo excluida la argumentación que en contrario se intentare hacer, invocando el art. 250 como una disposición expresa que habría sido necesario 24) Lamentablemente, Pacheco yerra al fundar el titulo de la coautoria, pues estima que es d haber cooperado a ¡a ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiere ejecutado, siendo que el que obtiene que otro delinca dándole para ello dádiva o promesa, es claramente un inductor. (El Código Penal Concordado y Comentado, tomo II, pág. 502, Madrid 1881).

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO introducir en el código para sancionar excepcionalmente en el caso del soborno una participación accesoria de no cualificado que sería impune por regla general. De manera semejante pueden ser entendidos los arts. 277 y 278 del C. Penal. Conforme a los principios generales del código, el que concurre a jugar en casas de juego es un partícipe del delito que comete el dueño, administrador o agente de tales casas; pero la ley quiso dar una regla especial sobre penalidad de los jugadores y para ello dictó la disposición del art. 278. El art. 318 del C. Penal, que en su inciso 2.° establece pena para la manceba, la cual sin esa regla especial habría podido ser tenida como coautora del delito en que incurre el marido, tiene también un alcance parecido: el propósito de imponer una pena especial que sirva no sólo de castigo, sino también para alejarla del lugar en que vive el marido culpable.

473.- Regla general y casos particulares de comunicabilidad Lo que se ha expresado es en el entendido de que el individuo que posee la calidad, función o condición exigida por el tipo especial es ejecutor material y directo de la conducta descrita por la ley penal o, al menos, es uno de los ejecutores materiales y directos. Porque es la conducta del autor propiamente tal (ejecutor del hecho típico), la que caracteriza típicamente el hecho único resultado de intervención conjunta. De manera que si el cualificado {intraneus) no es el ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cómplice, la solución podrá ser diferente, según lo veremos más adelante. Por consiguiente, el principio general es que la calidad, función o condición especial reclamada por un tipo especial para el sujeto activo, se comunica a los que con él colaboran j u n t a m e n t e en alguna de las diversas formas que puede presentar un concurso de personas, siempre que en la ejecución directa del tipo intervenga algún sujeto cualificado. Bajo tal condición, los demás que intervienen y que no invisten la calidad, función o relación especial, pueden ser considerados como autores o partícipes accesorios del hecho punible cometido por el cualificado. Por lo expuesto, el que hallándose válidamente casado contrae nuevo matrimonio, es autor inmediato y directo de bigamia (art. 382 del C. Penal), y la persona que con él se casa, puede ser su coautor o cómplice si tiene conocimiento del matrimonio anterior (ver N.° 464). Pero aunque el señalado es el principio general, hay casos especiales que hacen excepción o que promueven nuevas dificultades. Para ver más claro es conveniente distinguir varios casos. 257

EDUARDO NOVOA MONREAL Primer caso: caso en que el exlraneus sería impune si él realizara sólo y por sí mismo el hecho típico. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos previstos en los arts. 134 y 246 del C. Penal. Si un particular que actúa aislada y directamente obra en la forma prevista en ésos tipos, no incurre en responsabilidad penal, porque su conducta no caería ni bajo esos tipos, que exigen calidad de empleado público, ni bajo ningún otro, porque no hay ninguno que contemple como delictuosos tales hechos cuando son cometidos por cualquier persona. En esta situación el intérprete se ve tentado de razonar de la siguiente manera: si la ley penal no contempla sanción para hechos semejantes en el caso de que su autor único y directo sea un particular, no se justifica que ese particular haya de ser penado por hechos de idéntica naturaleza solamente porque intervino juntamente con un empleado público. Creemos, no obstante, que el razonamiento es viciado. El hecho de esa naturaleza cometido por empleado público, es tenido como delictuoso por la ley penal por altas razones de protección de bienes jurídicos muy estimables y en defensa de los más altos intereses sociales. La ley penal lo declara delictuoso mediante preceptos de orden público, con el fin preciso de impedir que llegue a realizarse. Luego, si un simple particular colabora con un empleado público para que lo cometa o participa accesoriamente en la acción delictuosa de éste, se identifica con el hecho en sí mismo delictuoso, se incorpora a él y coopera en forma eficaz a su producción, todo lo cual justifica que la ley le dé el mismo trato (sin perjuicio de regular la gravedad de la pena según la importancia de su intervención) que al funcionario delincuente. No se fundamenta, pues, la punibilidad del extraneus en que él realizara ci hecho, sino en que cooperara, instigara o auxiliara al que legalmente podía cometer un hecho delictuoso, contribuyendo a la perpetración de lo que la ley penal quiere impedir. El que se pene a alguien por favorecer la comisión por otro de un hecho que si lo realizara él mismo no sería delictuoso, no es novedad en nuestra legislación. Hasta el momento, el que presta declaración falsa bajo juramento en causa civil propia, no tiene responsabilidad penal; el art. 209 del C. Penal solamente puede ser aplicado a los testigos y no a los litigantes mismos. Sin embargo, el art. 212 del Código permite que se sancione al litigante que a sabiendas presenta testigos falsos en juicio. También pudiera deducirse otro ejemplo de la aplicación del inciso 2.° del art. 146 del C. Penal; si una mujer casada induce o auxilia a un tercero para que viole la correspondencia de su marido, no podría invocar la exención que la ley le acuerda para los casos en que ella misma lo hiciera y sería inductora o cómplice del delito cometido por ese tercero. S e g u n d o c a s o : caso en q u e el extraneus i n c u r r i r í a en responsabilidad penal propia y d i s t i n t a de realizar solo y por sí m i s m o el h e c h o típico. Es lo que sucede, por e j e m p l o , con el delito de m a l v e r s a c i ó n de c a u d a l e s públicos, en el q u e cabe, s e p j n establecimos, u n a p a r t i c i p a c i ó n de un simple p a r t i c u l a r median tu co'.iboracion, instigación o aux'lio ul e m p i c a d o público qu-í tiene a su c a r ^ i los caudales públicos y q•.!•_• c o m e t e la sustracción. P o r q u e el h e c h o realizado por el empleado público p u e d e -cr e j e c u t a d o d i r e c t a m e n t e por el p a r t i c u l a r ôlo, p^ro en tal caso

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO su conducta se transformará en un tipo de hurto (art. 432 del C. Penal) o de apropiación indebida (art. 470 N.° 1 del C. Penal) según los casos. Si en el caso primero la impunidad correlativa del extrancm cuando pasa a ser ejecutor directo, no la consideramos bastante para excluir la comunicabilidad en los casos en que interviene en el hecho de un intraneus, a fortiori tenemos que llegar aquí a una conclusión semejante. No es argumento que destruya nuestros fundamentos la apreciación (más verbalista que real) de que si la ley tiene previsto un tipo específico para el caso de actuación del extraneus, éste no debería ser considerado como parte de un concurso cuya calificación jurídica la da la actuación del autor principal. Porque en el caso del concurso, según creemos haberlo demostrado, el hecho con realidad material y jurídica es uno solo y corresponde a la obra del autor principal, que es el que lo caracteriza. Tercer caso: caso en que más que un delito especial o propio, que requiera de un cualificado como sujeto activo, se presenta un tipo calificado en relación con el tipo fundamental, o un tipo privilegiado en relación con el tipo fundamental (ver en Tomo i N.° 203). Estos tipos calificados o privilegiados están construidos sobre la base del tipo fundamental, que es el genérico y normal y solamente se distinguen de éste en que se los adiciona con una circunstancia especial, generalmente igual o análoga a alguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad (atenuantes o agravantes). La doble característica de estos casos, de existir como formas modificadas de un tipo básico y de diferir de éste solamente en circunstancias asimilables a las atenuantes o agravantes de que tratan los art. 11 a 13 del C. Penal, hace que no sean válidos para ellos los argumentos que dimos para apoyar la comunicabilidad de los elementos del tipo en los delitos especiales o propios. El ejemplo más apropiado para este tercer caso es el delito de parricidio (art. 390 del C. Penal), que es un homicidio (art. 391 del mismo código) al que se agrega una relación particular, de matrimonio o parentesco, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Aun cuando se ha querido fundamentar una autonomía típica entre el parricidio y el homicidio simple, estimamos que varias ra/ones deben considerarse para tener al primero como mera figura calificada (agravada) del segundo, entre ellas, principalmente: a) la denominación como "homicidio" del párrafo que los contiene a ambos; b) la identidad del bien juridico protegido por ambos; c) el que la ún;ca diferencia estribe en un aspecto que está previsto en el art. 13 del C. Penal, que se refiere a meras "circunstancias" y no a elemento? típicos capaces de dar individualidad propia. Por ello es que pese a que aparezcan en preceptos distintos y a que la penalidad sea diversa, creemos qu- no difieren en lo sustancial y que el parncidio no es sino un homicidio con agravante especifica 26 . 25) Ver "Comunicabilidad v Parricidio ", por Enrique Schepeler en Rev. D„ tomo L. primera parte, pág. 85, con una solución equivocada, a nuestro juicio.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Para estos casos, nos parece apropiada la aplicación del principio contenido en el art. 64 del C. Penal, con el cual se resuelven sin dificultad todas las cuestiones, muy variadas 26 que pudieren surgir. Fuera de los tres casos clasificados nuestra ley positiva presenta otros que por su particular situación conviene también analizar. Son aquellos en que de manera implícita el legislador manifiesta su voluntad de que no se sancione penalmente al extraneus. Nos parecen ejemplos adecuados los arts. 106 y 107 del C. Penal. El inciso 2.° del primero, y el segundo, exigen que el sujeto activo sea un chileno y en principio, no habría inconveniente en que un extranjero participara en el hecho del chileno. Pero en ambas disposiciones puede apreciarse un sentido de la ley que se opone a la sanción del extranjero, cualquiera que sea la forma en que participe en la conducta principal del chileno. En efecto, el inciso segundo del art. 106 sanciona exclusivamente al chileno cuando el hecho tiene lugar fuera del territorio y el art. 107 sanciona al chileno cuando milita bajo banderas enemigas. Si se aceptara la comunicabilidad a los demás partícipes extranjeros, ocurriría que habría de interpretarse la ley de modo absurdo, pues probablemente esos extranjeros serían los enemigos de Chile que estarían actuando en interés de su propia patria. Jamás pudiera aceptarse que la voluntad de la ley fuera a referirse a ellos. Finalmente hay un caso que a nuestro entender es muy dudoso, por cuanto la disposición correspondiente no hace fácil extraer el sentido de la ley: es el del incesto previsto en el art. 364 del C. Penal. El que sin tener la relación personal, que es evidentemente la fuente básica del tipo delictivo, participa como instigador o auxiliador en el incesto de otro ¿puede ser tenido como partícipe en el hecho punible?

474.- La comunicabilidad exige el conocimiento del no cualificado Nuestro sistema penal, que se apoya t a n t o en la objetividad del hecho como en lo subjetivo del individuo para responsabilizar a éste, no puede satisfacerse para disponer la extensión al no cualificado de la calificación jurídica que el cualificado imprime al hecho que realiza como ejecutor principal, con que objetivamente haya un hecho único que ha sido caracterizado por la conducta de su realizador directo. Es necesario que el no cualificado tenga conocimiento de que concurre en el autor principal la calidad, función o condición que va a tipificar el hecho. Dicho conocimiento marca, así, el límite de la comunicabilidad. Tal exigencia del conocimiento del elemento típico especial por el partícipe que es atraído por el tipo que fija el ejecutor directo, 26) Ver "Comunicabilidad", por Eduardo Varas V. en Rev. C. P„ tomo V, pág. 54.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO resulta no solamente de los principios generales de derecho, sino precisamente de dos fuentes: a) la culpabilidad que será necesaria en el partícipe, la que supone un claro conocimiento de los hechos y elementos que integran el tipo conforme al cual se pretende la responsabilización, y b) el principio que fluye del art. 64 del C. Penal, que si bien no es aplicable al caso, exterioriza el criterio legislativo en materia semejante, cuando se trata de circunstancias que no están en el mismo imputado. Cuando el extraneus desconozca la condición especial que hace punible el hecho en el que participa, no podrá ser responsabilizado por falta de culpabilidad. Pero si su propio hecho, mirado aisladamente, fuera constitutivo de delito aun sin considerar la condición especial que ignora (ver segundo caso de la clasificación del párrafo anterior N.° 473), podría sancionársele penalmente por él, en forma independiente, conforme a las reglas generales, pues su desconocimiento de un elemento típico del hecho que realiza el intraneus destruiría la convergencia subjetiva de las acciones y permitiría romper 1» unidad del hecho. No habría concurso de personas, en tal caso, sino pluralidad de hechos y de personas, que admitiría consideración jurídica independiente. 475.- Intervención accesoria del cualificado Si el intraneus no realiza el hecho en forma inmediata y directa, no pueden regir ya las reglas que anteriormente hemos sentado en materia de comunicabilidad de tos elementos del tipo. La razón es que, como se expresó, es la actuación del ejecutor material y directo la que caracteriza legalmente el hecho único y lo tipifica. De manera que si es el extraneus el ejecutor principal y el intraneus se queda en condición de mero partícipe accesorio, el hecho no podrá ser caracterizado como el tipo especial (que exige al intraneus como sujeto activo). Sia embargo, en su afán de proteger bienes jurídicos muy estimables, la ley positiva ha alterado en ciertos casos la situación señalada y ha caracterizado el hecho como delito especial, aun cuando el intraneus pueda haberse limitado a acciones secundarias. Así podemos advertirlo en los arts. 233, 239, 243 y 244 del C. Penal, en que el legislador no solamente se ha puesto en el caso de que actúe principalmente el intraneus, sino que también ha incluido en el tipo los casos en que él deja actuar al extraneus o consiente que éste desarrolle la acción principal. Por eso los preceptos señalados contienen la alternativa de que el empleado público obre o de que consienta en que otro obre. Hay, no obstante, un caso, fuera de las excepciones consignadas, en que la acción principal puede ser realizada materialmente por un extraneus y en que, a pesar

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EDUARDO NOVOA MONREAL de ello, habrá de tenerse el hecho por un delito especial cometido por el infraneus. Es aquél en que el no cualificado obre como mero instrumento del cualificado, o sea, «n que te produzca la llamada "autoría mediata".

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO CAPITULO VII EL CONCURSO DE DELITOS 476.- Generalidades 477 - Principios básicos 478.- El concurso real 479.- Penalidad del concurso real 480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal 481.- Concurso ideal de delitos 482.- La unidad del hecho y su importancia 483 - El concurso ideal impropio 484.- Penalidad del concurso ideal 485 - El delito continuado y sus antecedentes históricos 486.- La posición subjetiva 487.- La posición objetiva 488.- Hondas discrepancias doctrinarias 489 - Criterio dentro de la ley chilena 490.- Jurisprudencia chilena 4 7 6 . - Generalidades Asi como es posible que varios hombres concurran a la realización de un hecho punible, como lo hemos visto en los dos capítulos anteriores, puede suceder también que un solo hombre cometa varios delitos. Pero el tema del concurso de delitos no solamente abarca las reglas legales relativas a u n a pluralidad de delitos que son obra de un mismo sujeto activo; también se extiende al esclarecimiento de cuándo hay unidad o pluralidad de delitos, aspecto que ofrece dificultades, y a los principios que rigen ciertos hechos que no obstante su multiplicidad dan origen a u n a sola incriminación penal o que no obstante su unidad traen consigo múltiples incriminaciones. Mezger explica que la teoría del concurso1 se ocupa de la pluralidad de enjuiciamientos jurídico-penales frente a un solo hecho punible, y de la pluralidad de hechos punibles. 1} Los autores alemanes hablan solamente de "concurso". No necesitan agregar "de delitos", porque ordinariamente emplean otra denominación para el concurso de personas de que antes hemos tratado.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La ubicación sistemática del concurso de delitos es controvertida. Los juristas alemanes tradicionales lo trataron dentro de la teoría de la acción; para ellos el problema principal consistía en resolver si en determinados hechos hay unidad o pluralidad de acciones. La moderna doctrina alemana lo sitúa entre las formas especiales de aparición del delito, juntamente con la tentativa y la participación (Mezger), o como un capítulo aparte, posterior a la teoría del delito (Welzel y Maurach). Tiempos hubo, ya superados, en que quedó reducido al examen de las reglas procesales que habrían de resolver el juzgamiento de un individuo inculpado de varios hechos delictivos. Para la ley chilena (arts. 74 y del C. Penal) el concurso de delitos queda incorporado a las reglas sobre aplicación de las penas, cuando no a la manera de dictar sentencia contra el imputado de múltiples delitos (art. 509 del C. de Proc. Penal). La disposición aludida de la ley procesal es de orden manifiestamente sustantivo, de modo que su inclusión en el código de procedimiento es errónea. En cambio, alguna razón asiste al legislador para insertar preceptos sobre concurso de delitos entre las reglas de aplicación de las penas, pues, especialmente en el concurso material, la resonancia del asunto se halla precisamente allí. El propio Mezger expresa que la teoría del concurso está propiamente situada entre la teoría del delito y la teoría de la pena, porque concierne a una y a otra. Y Maggiore agrega que el problema del concurso de delitos es también un problema de concurso de penas. Por nuestra parte, y por razones didácticas, preferimos incluir el concurso en la parte relativa a las variaciones de la responsabilidad penal, puesto que en él desaparece la aplicación simple de las reglas dadas para el caso normal de un sujeto al que se imputa un solo hecho que da origen a una sola responsabilidad 2 . Aun cuando dentro del concurso de delitos pierde importancia e incluso sentido jurídico el proponer el problema de si la materia queda colocada al nivel de la tipicidad (como lo hemos intentado hacer al tratar del proceso de generación del delito y del concurso de personas en un hecho punible) o si debe ser examinada en el plano de la responsabilidad y con intervención de todos los elementos del delito, procuraremos mantenerla, hasta donde sea posible, estrechamente vinculada a la tipicidad, por estimar que con ello contribuimos a la claridad expositiva*.

477.— Principios básicos El problema de la pluralidad de delitos de cargo de un mismo sujeto debe ceñirse a dos principios fundamentales de justicia penal: 2) No corresponde en obra de esta naturaleza entrar al examen de si la responsabilidad de un sujeto mantiene su unidad aun cuando él haya realizado varios delitos por los cuales puedan serle aplicadas varias penas. 3) El concurso de dditos no puede ser considerado como "un dispositivo legal amplificador del tipo", puesto que supone un cúmulo de tipos diversos, cada uno de los cuales queda enterado conforme a sus propias regias. Veremos, no obstante, que el problema del concurso de delitos es más legal que natural y, por ello, queda situado normilmente al nivel de los tipos legales.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO a) todo delito debe ser sancionado (¿quot delicia, tot poenaé), no ha de haber hecho delictivo que quede impune; b) ningún delito debe recibir u n a doble sanción (non bis in idem). Dentro de estos marcos corresponde resolver, pues, las cuestiones que pueden surgir de la variedad de figuras delictivas que la ley contempla, de la enorme diversidad de formas del actuar humano y del gran número de actuaciones que son posibles a un mismo sujeto. Hablando en términos formales, un delito está constituido por una conducta tipificada por la ley. Normalmente pudiera afirmarse, por ello, que la unidad de conducta representa unidad de delito. De esta premisa pudiera inferirse que en el caso en que haya varias con-, ductas completas imputables a un solo sujeto, habrán de existir varios delitos de parte de ese sujeto; tantos cuantas sean las conductas. Sin embargo, la mera lectura de la ley penal nos señala que hay casos en que un solo hecho puede constituir dos o más delitos (art. 75 del C. Penal). Y la contemplación de ciertos tipos nos demostraría que en otros casos se requieren varias conductas para que surja un solo delito (arts. 17 N . b 4 y 367 del C. Penal). Por consiguiente, podríamos esquematizar las situaciones posibles, en este aspecto, en los tres casos siguientes: a) pluralidad de conductas que corresponde a una pluralidad de delitos (concurso real); b) pluralidad de conductas que integran en conjunto un solo delito, y c) unidad de hecho que corresponde a pluralidad de delitos (concurso ideal). La conducta o conductas a que nos referimos corresponden al primer elemento del delito tratado en el Capítulo iv de la Segunda Parte de este Curso (ver Tomo i, N. 0 8 178 y 179). Frecuentemente dicho fenómeno natural se manifestará mediante un movimiento corporal y consistirá en lo que comúnmente se llama una "acción" (comportamiento h u m a n o positivo). Podrá o no requerir de un resultado material externo, según que el tipo exija un resultado de esa clase o sea un tipo de mera actividad. Pero una conducta o varias conductas llegarán a constituir un solo delito o varios delitos, según cuál haya sido la voluntad del 265

EDUARDO NOVOA MONREAL legislador, expresada ordinariamente en el tipo correspondiente. Esto sucede porque el delito es un concepto jurídico, cuya existencia depende del Derecho y de sus normas. Lo común será que si una acción simple lesiona o pone en peligro un bien jurídico de alta valía, el legislador la tipifique penalmente. En una buena técnica legislativa los tipos deben estar concebidos de la manera más sencilla posible, capaz de abarcar el acto en principio antijurídico. En muchos casos, no obstante, para la acuñación de ciertos tipos, el legislador estima preferible incorporar más de una conducta. Es lo que ocurre con los tipos acumulativos o compuestos (ver Tomo i N.° 203) que reúnen varias conductas que han de concurrir copulativamente, de los que es un buen ejemplo el delito de robo con homicidio (art. 433 del C. Penal). En otros casos, mediante un solo hecho será posible lesionar o poner en peligro dos bienes jurídicos diferentes protegidos por la ley penal y ese hecho único quedará alcanzado por dos tipos diferentes que simultáneamente podrán captarlo. Tal sería el caso de la violación de una hermana, hecho que corresponde a los tipos de violación e incesto. Será la ley, en consecuencia, la que decidirá si un hecho da origen a una o varias responsabilidades penales o si para que una responsabilidad exista son necesarios varios hechos. Y será la misma ley la que habrá de dar la p a u t a que permita resolver si el comportamiento de un ser humano corresponde a un solo hecho o a varios, y si, en el segundo caso, por cada uno de ellos debe seguirse una distinta responsabilidad penal. Para resolver la unidad o pluralidad de conducta o de delitos no sirve, por consiguiente, el examen puramente natural de los sucesos. Solamente su apreciación jurídica permitirá conclusiones acertadas. Muchos penalistas que situaron el estudio del concurso de delitos en la teoría de la acción, pensaron que un examen de las acciones humanas en sí mismas permitiría determinar si había unidad o pluralidad de conductas o acciones. Ciertamente que sus conclusiones en muchos casos coincidieron con la verdad. Pero ello se explica porque en la mayor parte de los tipos el legislador describe una conducta simple del ser humano. De este modo, normalmente, a cada conducta humana diversa corresponde un diferente delito. Pero con ello no podían resol-

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO verse los problemas difíciles, que son precisamente aquellos en que el legislador abandona esa sencillez. Maggiore proclama enfáticamente que la unidad y multiplicidad de los delitos no son realidad natural ni ficción de derecho, sino verdaderas y propias realidades jurídicas, esto es, producto de la voluntad de la ley misma, sobre una base de realidad natural que aquélla puede modificar y modifica frecuentemente. Parecido criterio sustenta Mezger, cuando expresa que no existe en derecho penal ninguna unidad natural de la acción que constituya como tal, sin más, una unidad jurídica de la acción; de modp que toda apreciación de esta índole es una consideración jurídica valorativa. Esto no significa, sin embargo, que el derecho rechace ajustarse a los hechos naturales; al contrario, él procura evitar el reproche de que es ajeno a la experiencia de la vida. Incluso Maurach, que por su posición finalista habría podido verse inclinado a decidir los problemas de unidad o multiplicidad de la acción con arreglo a la finalidad perseguida por el sujeto, niega que el plan del autor valga como criterio autónomo en la teoría del concurso, pues la primacía la tiene el tipo. Es as! como acepta que un actuar finalista complejo movido por un solo plan del autor, que desde un punto de vista natural él aprecia como unidad de acción, sea descompuesto jurídicamente en una pluralidad de acciones típicas. Veamos ahora, prácticamente con algunos ejemplos, los efectos de resolver con criterio legal y no natural el problema de la unidad o pluralidad de conductas humanas. Carrara había propuesto ya el caso del ladrón que hurta cien escudos contenidos en una bolsa con un solo acto de tomarla y llevársela, comparándolo con otro caso en que el ladrón encuentra las mismas monedas esparcidas en el suelo, de manera que debe tomar primero diez de ellas y colocarlas en su bolsillo y luego tomar otras diez, y así, sucesivamente, hasta que se apodera de todas ellas. Se preguntaba Carrara si sería posible hacer una diferencia en el tratamiento jurídico de ambos casos y sostener que en el segundo hay una pluralidad de actos. La negativa le pareció incontestable y para esclarecer el punto propugnó una distinción entre acciones y actos. La mera pluralidad de actos, a su juicio, no autorizaría para apreciar una pluralidad de accionesLa solución carrariana tiene el inconveniente de querer apoyarse en una distinción entre acciones y actos, de límites muy imprecisos y falta de base ontológica hasta tal punto que pudiera estimársela arbitraria. Otros penalistas italianos, persiguiendo la misma discriminación, han acudido a lo que denominan "la contextualidad" de las acciones, por cuanto una continuidad ininterrumpida permitiría, en su opinión, considerarlas como integrantes de una unidad. La ausencia de contextualidad, en cambio, originaría la multiplicidad natural de acciones. Esta posición es susceptible del mismo reproche que la de Carrara. Maurach piensa que el problema de unidad o pluralidad de acción admite tres puntos de partida imaginables que son: número de resultados producidos, número de tipos y número de acciones. En su opinión, e! único valedero es el que mira al número de acciones.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Es el examen de los textos legales lo único que puede guiarnos hacia una adecuada solución del caso dudoso. Por lo que concierne al hurto y al robo, hay unidad de conducta aunque el sujeto activo se apropie de varias cosas, siempre que lo haga en una misma oportunidad. La pluralidad de movimientos de mano para coger esas varias cosas carece legalmente de relevancia para multiplicar los delitos, como lo demuestran las siguientes consideraciones: a) la ley positiva chilena no hace cuestión del número de cosas objeto de la apropiación; etlas, en un solo delito de hurto o robo, pueden ser varías, con lo que probablemente su apropiación demandará varios movimientos consecutivos para coger con cada uno de ellos una cosa o un grupo de ellas 4 ; b) si fuera verdadero propósito del legislador individualizar como delito diferente la apropiación de cada cosa diversa, necesariamente lo habría expresado dentro de los varios párrafos y numerosos preceptos que destina al hurto y al robo, y c) existen en la ley tipos de hurto que suponen pluralidad de cosas apropiadas y de movimientos para cogerlas, y que dan origen a una sola conducta típica en conjunto, como puede verse en el art. 496 N . ° 33 del C. Penal. Pero esos varios movimientos tienen que producirse en una misma oportunidad, puesto que la solución de continuidad y la repetición posterior de ellos da origen a una situación diversa, con tratamiento penal diferente, que la ley llama reiteración (arts. 451 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal). La Corte de Chillán en sentencia de 4 de agosto de 1952, que publica la Rev. D. tomo 53, sec. 4.*, pág. 236, llegó a la misma conclusión, si bien razonando de modo diverso. El delito de circulación de moneda falsa (arts. 168 y 170 del C. Penal), es otro de aquéllos que conforme a las disposiciones que lo tipifican no pierde unidad aun cuando se realice en más de una oportunidad y mediante varios actos. Así lo ha declarado la jurisprudencia (Corte Suprema, sentencia de 12 de octubre de 1882, publicada en Gaceta del mismo año, pág. 1441). El delito de lesiones no ofrece dentro de la ley chilena dificultad alguna; cualquiera que sea el número de heridas que se causen a otro por un mismo sujeto activo y cualquiera sea el número de movimientos corporales ejecutados por éste para causarlas o los medios o armas empleados, habrá una sola conducta, siempre que el conjunto de actos haya tenido lugar en una unidad de tiempo. Así resulta, no tanto del empleo en plural del término "lesiones" en los arts. 397, 399, 401, 402 y 403, sino de los verbos rectores del tipo, que son "herir, golpear o maltratar de obra a otro", que suponen o al menos admiten, especialmente el último, multiplicidad de actos y efectos en una misma oportunidad. 4) Aparentemente el articulo 432 del C. Penal y también los artículos 446, 455,456 y otros, suponen que en el hurto o robo habría apropiación de una sola cosa. Sin embargo, basta examinar los artículos 436, 439, 443 y 447N° 4, entre otros, para convencerse de que no se exige tal unidad y que ¡a forma singular empleada en aquéllos es tan solo una forma de expresión. La cuestión que se plantea pudiera parecer excesivamente obvia, pero nos parece útil promoverla por estimarla un peldaño que nos lleva a la solución legal de los problemas da unidad o pluralidad de. conductas.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Muy dudoso resulta, en cambio, ante la ley nacional, el caso del adulterio. Ciertos términos legales podrían hacer pensar que la mujer casada que yace repetidas veces con el mismo varón que no es su marido, comete varios delitos de adulterio (arts. 378 y 381 del C. Penal). Pero, por otra parte, un paralelismo entre ese delito y el amancebamiento, que es el que corresponde al marido, podría dar base para sostener que dos tipos regidos por reglas casi idénticas (inciso final del art.381), pudieran asimilarse también en lo relativo a la habitualidad de la relación como elemento inapto para multiplicar las responsabilidades. Pero también, dentro del delito continuado (ver N.° 4891 podría encontrarse la solución del adulterio múltiple cometido con un mismo varón. Algunas sentencias chilenas declaran que varias relaciones incestuosas producidas entre los mismos sujetos, constituyen un solo delito de incesto. Así, Corte de Santiago en fallo publicado en Gaceta del año 1889, tomo 1.°, pág. 476 y Corte de Santiago, 22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. D., tomo 54, sección 4.*, pág. 509.

Como regla general puede afirmarse, no obstante, que a menos que el sentido de la ley conduzca a una conclusión diferente, cada hecho que naturalmente apreciado tiene unidad, corresponde a un solo delito, y que si se presentan varios de esos hechos como obra de un mismo sujeto activo, nos encontramos ante un concurso real de delitos.

478.- El concurso real Hay concurso real de delitos cada vez que un mismo sujeto ha realizado dos o más conductas i n d e p e n d i e n t e s , cada una de las cuales constituye un hecho delictivo (por concurrencia en cada una de los elementos necesarios para dar origen a responsabilidad penal), sin que haya recaído sentencia penal ejecutoriada respecto de ninguna de ellas. Las conductas pueden corresponder a un mismo tipo o a tipos diversos. Ejemplo del primer caso es el del que hurta un brillante en una joyería, luego dinero en un banco y finalmente un reloj a un transeúnte. Ejemplo del segundo, es el del que primero hurta a uno, luego injuria a otro y finalmente lesiona a un tercero. Las conductas que integran un concurso real son generalmente sucesivas (caso en que se habla de reiteración), pero no hay inconveniente legal para que sean simultáneas. Por ejemplo, alguien 269

EDUARDO NOVOA MONREAL puede injuriar verbalmente a otro y al mismo tiempo causarle daños en un cristal de su automóvil. Una de las características propias del concurso real de delitos, que lo distingue de la reincidencia (ver N.° 399), es que los varios delitos que él comprende pueden ser enjuiciados simultáneamente; todavía más, en virtud de normas procesales, el sujeto activo será juzgado por todos ellos en un solo proceso (art. 77 N.° 2 del C. de Proc. Penal y art. 160 del C. Orgánico de Tribunales) 6 . En la reincidencia, en cambio, los demás delitos que permiten darla por existente, han debido ser castigados por sentencia ejecutoriada. El concurso real de delitos es el verdadero y propio concurso. En él se da una multiplicidad de responsabilidades 6 para un mismo sujeto; una por cada delito cometido. Cada uno de estos delitos debe ser ponderado jurídicamente en forma separada por lo que se refiere a los elementos de ellos. En el fondo se t r a t a de delitos distintos que no tienen entre sí otro nexo que la identidad del agente. El único problema que presentan estos varios delitos es el relativo a la forma de penarlos, materia que será objeto del párrafo siguiente. Es importante insistir en que las conductas punibles que formen un concurso real de delitos han de ser independientes entre si. Porque hay casos en que una pluralidad de conductas típicas no origina un concurso real en razón de que ellas están ligadas entre sí en virtud de reglas jurídicas especiales. Mezger denomina "abrazaderas" a estos nexos que pueden reunir diversas acciones, quitándoles su independencia. Falta la independencia de las conductas, no obstante su pluralidad, en casos siguientes:

los

a) cuando la ley, para acuñar un tipo especial, refunde dentro de un solo tipo dos conductas; a veces se trata de conductas que separadamente serían también típicas, como sucede en el ejemplo, antes citado, del robo con homicidio; b) cuando el tipo mismo reclama habitualidad de conductas, caso en el que, cualquiera sea el número de éstas, nunca es posible separar algunas o un grupo de ellas para configurar un tipo separado. Ejemplo puede encontrarse en el tipo del art. 494 N.° 8 del C. Penal; c) cuando se trata de un delito continuado, materia de la que nos ocuparemos en el N.° 485 y siguientes. 5) Sn embargo, por aplicación del articulo 507 del C. de Proc. Penal, o porque otro u otros de los delitos no fue perseguido en forma conjunta con los demás, pudiera ocurrir, excepcionalmente, que un concurso real de delitos diera lugar a más de un juzgamiento y sentencia. 6) Ver nota 2 de este capitulo.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO 4 7 9 . - Penalidad del concurso real En principio y no habiendo nexo jurídico entre los distintos delitos que integran un concurso real, sería lógico sancionar independientemente cada uno de ellos con las penas asignadas en el tipo respectivo (quot delicia tot poenae). Pero como todas las penas ha de sufrirlas un mismo individuo, que fue el sujeto activo común de todos los delitos, hay consideraciones que cabe formular. Por una parte, podría ocurrir que la aplicación de penas múltiples se hiciera ilusoria. Adviértase la dificultad de aplicar otra pena privativa de libertad al individuo que por uno solo de los delitos que cometió es condenado a presidio perpetuo. Repárese también en la inutilidad práctica de aplicar cinco penas de veinte años de presidio cada una a un mismo delincuente. Por otra parte, como lo anotara ya Mittermaier, la suma de varias penas privativas de libertad se torna injusta, porque sumando esa clase de penas, su intensidad no aumenta en progresión aritmética, sino en progresión geométrica, desde el punto de vista psicológico del condenado. Estas razones hacen objetable para muchos casos el sistema de acumulación material o aritmética de penas, que es aquél de que hablamos. Por ello se han ideado otros sistemas de penalidad del concurso real. El sistema de la absorción consiste en aplicar solamente la pena correspondiente al delito de mayor gravedad cometido por el sujeto (poena major absorbet minorem) y considerar los demás delitos a lo sumo como circunstancias de agravación que lleven a fijar esa pena dentro de los máximos posibles. Tiene el grave inconveniente de que deja en la impunidad los delitos menos graves y que pudiera alentar al delincuente que ya cometió un hecho punible de importancia a cometer otros delitos de menor entidad que muy poco o nada influirían en la penalidad. El sistema más recomendable es el de la acumulación jurídica de penas, llamado también de la asperación. Conforme a él, las penas de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en relación al número y entidad de los diversos delitos come271

EDUARDO NOVOA MONREAL tidos, pero sin llegar a la suma aritmética de ellas. Generalmente se toma la pena correspondiente al más grave de los delitos perpetrados por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, según el número e importancia de los demás. Con ello se evitan la injusticia y los reparos de una acumulación aritmética y se salvan las objeciones que merece el sistema de la absorción 7 . La legislación positiva chilena no ha adoptado en forma exclusiva ninguno de los diversos sistemas concebidos por la doctrina. La regla general la da nuestra ley en el art. 74 del C. Penal, al disponer que: "Al culpable de dos o más delitos se le impodrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones". Mas, j u n t o con acogerse al sistema de acumulación material o aritmética, el mismo precepto tiene que dar las reglas especiales que permitirán en la práctica aplicar a una misma persona penas que bien pueden no ser susceptibles de aplicación simultánea. Pues si bien hay sanciones que pueden ser cumplidas a un mismo tiempo, como serian el pago de u n a multa, una suspensión de cargo u oficio público y una condena a presidio, hay otras, en cambio, que no son susceptibles de aplicarse conjuntamente, como sería el caso de un extrañamiento con una relegación o ambas con una reclusión . La dificultad es obviada por el legislador, disponiendo que: " E l sentenciado Cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual número 1". De modo que la ley, cuando no es posible el cumplimiento simultáneo de varias penas o cuando él haría ilusoria alguna de las impuestas, señala el orden sucesivo en que deben ser cumplidas.

7) Es curioso anotar que Maggiore defiende tenazmente el sistema de acumulación aritmética "único que responde al fin de reforzar la tutela penal y evita el absurdo de convertir la multiplicidad de acciones criminales en una circunstancia de atenuación de la pena".

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Pero esta regla general de la acumulación material, tiene una excepción en que se aplica el sistema de la acumulación jurídica. Ella aparece del art. 509 del C. de Procedimiento Penal. Dicho precepto, sustantivo no obstante su emplazamiento, rige para una clase especial de concurso real, y doblemente especial, porque sólo se aplica a la reiteración (concurso real sucesivo) y siempre que se trate de hechos punibles de la misma especie. La regla del art. 509 citado, es que en los casos de reiteración de delitos de la misma especie, sean ellos constitutivos de crímenes, simples delitos o faltas, "se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimándolas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados" 8 . Es posible estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización y pena toman en cuenta ciertas cuantías pecuniarias, como son la malversación de caudales públicos, el hurto y los daños. Es así como tres hurtos reiterados de monto de E°' 20 cada uno, pueden ser tenidos, para los efectos del cálculo de la pena, como un solo hurto de cuantía de E ° 6 0 (ver art. 446 del C. Penal) para luego aumentar la pena fijada para este último en uno, dos o tres grados. El número de grados que corresponderá aumentar en cada caso, lo ha dejado la ley entregado al criterio del juez, quien tiene una facultad discrecional, dentro de los límites legales, para fijar el monto del aumento. Pero, nótese, debe aumentar en caso de reiteración al menos un grado. Por cierto que a mayor número de delitos que integren la reiteración, mayor tendrá que ser, por lo general, el aumento de grados; otra cosa sería burlar la voluntad legislativa®. Pero hay casos en que las infracciones, por su naturaleza, no pueden ser estimadas como un solo delito. A resolver esta dificultad provee el inciso segundo del precepto en estudio, que manda en tal situación aplicar "la pena señalada a aquélla que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número 8) Los grados y regulación de las diversas penas es materia que explicamos en el Capitulo IX de ¡a Quinta Parte de este Curso. 9) Solamente el inciso 2o del articulo 509 del C. de Proc. Penal dispone que el aumento de grados depende del número de delitos, pero éste es el espíritu manifiesto también del inciso primero, aun cuando se haya omitido expresarlo.

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EDUARDO NOVOA MONREAL de delitos". Por ello es que al particular que falsificó primero un certificado de funcionario público (art. 205), luego una escritura pública (art. 194) y finalmente un porte de armas (art. 200), se le impondrá la pena de la falsificación de documento público y ella se aumentará en grados dentro de los límites designados. Se consideran delitos de la misma especie, para el solo efecto de este art. 509, aquéllos que están penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga. E s t a regla constituye un criterio empírico de caracterización de delitos de la misma especie y no refleja, en modo alguno, una determinación de ellos conforme a su naturaleza propia. Prueba de ello es que en varios títulos de la ley penal, se incluyen hechos delictivos que no tienen entre sí caracteres comunes que permitan atribuirlos a una misma especie delictual; por ejemplo, en el Título vi del Libro II del C. Penal figuran el delito de desacato a la autoridad (art. 264), de comunicación fraudulenta de secretos de fábrica (art. 284) y de violación de sepulcros (art. 321), en los cuales no hay posibilidad de hallar puntos de contacto valederos para asimilarlos a una especie común. Por esta razón, la regla del inciso final del art. 509 del C. de Proc. Penal no puede ser extendida por analogía a los casos de reincidencia (ver N.° 403) y ha sido justamente criticada. Con todo hay una contraexcepción en la penalidad de los delitos reiterados de la misma especie, porque a éstos no se les aplica tampoco el sistema de la acumulación jurídica establecido en el art. 509 mencionado, si de seguirse el procedimiento de acumulación material sale favorecido el reo. P a r a beneficio del condenado, pues, puede abandonarse la regla del art. 509 y volverse a la regla general del art. 74 del C. Penal de acumulación aritmética. 480.- Delitos habituales y profesionalidad criminal Dentro del Código Penal chileno la habitualidad criminal es mencionada en forma rara, dispersa y aislada como requisito constitutivo de algunas figuras punibles (arts. 17 N.o 4, 241 inciso final, 309, 367 y 494 N.° 8). Su significado dentro de esos preceptos no es otro que el de una repetición sostenida de la misma conducta descrita. Se requiere para ella, por consiguiente, no solamente multiplicidad de conductas, sino también la manifestación de ellas en una forma que indique un hábito de cometerlas, lo que exigirá una repetición con cierta frecuencia o proximidad en el tiempo.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La misma relatividad de estos conceptos no permite marcar con precisión los requisitos de la habitualidad, pero hacen posible decir, en cambio, por vía negativa, que no podrá existir por la simple duplicidad de acciones, ni tampoco por su repetición tras espacios prolongados de tiempo, como serían las conductas que se realizaran tan sólo una cada varios años. Cualquiera que sea el número de conductas de un mismo sujeto que se tomen en cuenta en un juzgamiento, nunca podrán ser divididas en grupos para conformar más de un tipo habitual. La Ley de Alcoholes N . ° 11.256, contiene en sus arts. 108 y 109 una regla que parece referida a la embriaguez habitual de que hablan sus arts. 114, 123 y 124 y que podría ser tenida en cuenta como un apoyo legal analógico para dar un concepto de habitualidad. Se refieren esos arts. 108 y 109 al que en el espacio de un año es aprehendido tres veces ebrio o es castigado más de tres veces por ebriedad. Esta última regla es repetida por el N.* 3 del art. 1.° de la Ley N.° 11.625. También son útiles para ilustrar el concepto de habitualidad, el art. 90 del C. Penal que declara "consuetudinario" en el quebrantamiento de condenas al que lo hubiere verificado más de dos veces, y el art. 462 del C. de Proc. Penal, que presume ebrio consuetudinario al que ha sido condenado tres veces por ebriedad dentro de los últimos cinco años. La habitualidad en el pecado fue considerada por el Derecho Canónico para el efecto del sacramento de la penitencia y también en delitos especiales como el de herejía. Pero fue la Escuela Positiva la que asignó a la habitualidad criminal la importancia que ella tiene en el campo penal, a tal punto que el delincuente habitual fue señalado por ella como una manifestación delictual básica (ver N.° 58 en el Tomo i). La Criminología moderna se ocupa de la habitualidad como una categoría delictiva que tiene reglas propias y que pone al descubierto una personalidad especial del sujeto delincuente. Esto explica que muchos códigos modernos, el italiano entre ellos, dediquen varios preceptos a la habitualidad en el delito. Desde el instante en que el estudio de la habitualidad se ha desplazado de la objetividad de los hechos delictuosos reiterados a la persona del delincuente, las medidas aplicables han ido abandonando el campo represivo para radicarse principalmente en la prevención de nuevos delitos que pudiera cometer el delincuente habitual. Nuestra Ley de Estados Antisociales, N.° 11.625, señala en el N.* 9 de su art. I.8 como sujetos susceptibles de medidas de seguridad a "los que hayan reincidido o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitualidad criminal". Luego su art. 33 dispone que "toda sentencia condenatoria contra un reincidente o reiterante en crimen o simple delito, deberá contener declaración expresa y motivada sobre si concurre o no en ellmputado la habitualidad criminal"; y en caso afirmativo el Tribunal deberá aplicar de oficio la medida de seguridad de internación en casa de trabajo o colonia agrícola por tiempo indeterminado, para ser cumplida después de la condena, ello sin perjuicio de otras medidas de vigilancia.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Para ¡a declaración de habitualidad criminal no solamente se considerarán las sentencias condenatorias, sino también otros hechos que aunque no hayan permitido aplicar pena, sean indicio de inclinación al delito por parte del delincuente. El inciso final del citado art. 33 indica cuáles son esos hechos que podrán también ser considerados. La profesionalidad criminal es una especie de habitualidad que se caracteriza por el hecho de que el delincuente no solamente repite sus delitos sino que obtiene de ellos una fuente de entradas. El Código Penal de Chile no menciona expresamente la profesionalidad en el delito, si bien aludía indiscutiblemente a ella en el tipo del art. 309, sobre mendicidad habitual, que quedará derogado cuando entre a regir la Ley N.° 11.625. Esta última ley menciona entre los estados antisociales, en su art. 1.°, a la mendicidad habitual y explotación de la mendicidad (N.° 2), explotación de prácticas homosexuales (N.° 5) y el comercio habitual de especies de dudosa procedencia (N. e 8), en los que puede haber profesionalidad criminal.

481.- El concurso ideal de delitos El art. 75 del C. Penal contiene una doble excepción a la regla de acumulación material de penas previstas en el art. 74 para el concurso de delitos, pues señala dos casos en que la disposición de este último precepto no es aplicable. El primero de esos casos es aquél en " q u e un solo hecho constituya dos o más delitos", y es el que propiamente se denomina concurso ideal. Habí amos anticipado ya que la ley admite que un solo hecho puede ser constitutivo de más de un delito (ver N.° 477). Esto ocurre por la imposibilidad práctica en que se encuentra la ley penal de prever toda la inmensa variedad de formas que puede adoptar el comportamiento humano que se aparta de las normas jurídicas. Ella procura captar en los tipos todas las conductas antijurídicas que atentan contra bienes jurídicos de gran valía social; pero como los tipos deben ser !o más simples posible en su contenido, como su número no puede ser excesivo por necesidad de un fácil conocimiento de la ley penal y como la riqueza del actuar humano es mucha para ser atrapada en descripciones típicas esquemáticas, sucede muchas veces que se dan conductas que exceden a una sola tipificación y quedan alcanzadas simultáneamente por dos o más tipos. Hasta donde le es posible, el legislador procura evitar estos hechos susceptibles de más de un encuadramiento típico. Esta es la razón por la cual ciertos hechos que con frecuencia comprometen diversos bienes jurídicos, hallan en la ley tipos especiales o calificados que procuran abarcarlos en todas sus consecuencias posibles. Ejemplo de ello lo tenemos en el plagio de menores realizado para obtener un rescate (art. 142 N.° 1, letra a) y en el ultraje al ministro de un culto que causa lesiones a la víctima (art. 140).

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Para los casos en que los tipos legales no cubren debidamente un hecho, pues ninguno de ellos lo abarca en su integridad, por lo que no queda otra vía que un encuadramiento doble o múltiple de ese hecho único dentro de varios tipos legales, ha dado la ley la regla que estamos analizando. Pero, como ha quedado ya insinuado, el encuadramiento múltiple de un hecho unitario sólo va a ser procedente cuando éste importe una lesión simultánea de dos o más bienes jurídicos diferentes. Porque si un mismo hecho tuviera cabida simultánea en diversos tipos, pero no se contuviera en él el atentado plural en contra de bienes jurídicos distintos, faltaría el fundamento sustancial de la imputación múltiple y no quedaría sino pensar en un concurso aparente de leyes penales que correspondería resolver mediante estudio e interpretación de los tipos en juego para determinar cuál era el único que correctamente debía vincularse a la conducta examinada (ver N.° 491 y siguientes).

Hay concurso ideal, por consiguiente, cuando un solo.hecho cae simultáneamente b a j o distintos tipos penales, en forma que estos tipos plurales le resultan aplicables conjuntamente. No obstante la unidad material del suceso, desde un punto de vista legal hay infracciones penales múltiples. Se le llama concurso ideal, porque la base natural es una sola, pero en ella van a insertarse varias calificaciones jurídicas. A diferencia del concurso real, en que hay varias conductas, cada una de las cuales corresponde a un delito diverso, en el concurso ideal la materialidad es una y la multiplicidad está solamente en las valoraciones10. El ejemplo clásico de concurso ideal es el acceso carnal violento realizado por un sujeto en una mujer que tiene con él vínculos próximos de parentesco, pues a ese hecho único le son aplicables simultáneamente los tipos legales de violación (art. 361 del C. Penal) y de incesto (art. 364 del mismo Código). El fundamento jurídico sustancial del concurso ideal debe hallarse en la doble lesión de bienes jurídicos protegidos penalmente que cumple el sujeto mediante un solo hecho, sin que exista el tipo capaz de cubrir penalmente ambas lesiones. Fuerza es reconocer, no obstante, que los ejemplos de auténtico concurso ideal que pueden proponerse son escasos y muchos de ellos de índole más bien académica. Frecuentemente se les confunde con 10) Mezger declara poco feliz, con razón, el nombre de concurso ideal. A su juicio, la designación apropiada sería la de concurso de leyes, pero rehuye emplearla por reconocer Que él uso ha sancionado la denominación y produciría confusiones su cambio, puesto que la expresión concurso de leyes se utiliza para otro fin.

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EDUARDO NOVOA MONREAL los casos de concurso aparente de leyes penales de que nos ocuparemos más adelante (ver N . ° 491 y siguientes). Los autores alemanes se valen del ejemplo del que viola a su hermana casada, con lo que esa acción única queda cubierta por lo tipos de violación, adulterio e incesto. El ejemplo no es plenamente válido para nosotros, porque el adulterio está tipificado de diferente manera en el Código Penal Chileno. Los tribunales chilenos han declarado, en varias oportunidades, que se aplica la regla del art. 75 del C. Penal (concurso ideal de delitos) al caso de relaciones incestuosas que tienen lugar con alguna de las circunstancias que caracterizan el delito de violación. Ver sentencias de la Corte de Valparaíso, que se publica en Gaceta de 1903, tomo 2.°, pág. 704; de la Corte de Talca, que se publica en Gaceta de 1916, tomo 2.°, pág. 1134, y de la Corte de Santiago de 5 de septiembre de 1964, publicada en Rev. D., tomo 61, sección 4.*, pág. 328. Pero la Corte de Concepción, en sentencia de 6 de octubre de 1937, que se publica en Rev. C. P., tomo iv, pág. 341, declaró que un hecho de esa especie constituye solamente delito de violación con la agravante del art. 13 del C. Penal. La tesis del concurso ideal cuenta, en tal caso, con el apoyo de una constancia de la Comisión Redactora en su sesión 19, pues se dijo que la violación de una pariente constituía dos delitos diferentes: violación e incesto. Pacheco ponía como ejemplo de la primera parte del art. 75 la violación que causa a la mujer forzada graves lesiones físicas. Apoyándose en el texto de la ley chilena podemos señalar un ejemplo inobje. table de concurso ideal, que es el del que defrauda a otro invocando supuestas remuneraciones a empleados públfcos, porque ese hecho único constituye la estafa calificada def art. 469 N.° 5 del C. Penal y, además, una calumnia al funcionario aludido.

4 8 2 . - L a unidad del hecho y su importancia £1 Código Penal Alemán caracteriza al concurso ideal, en su art. 73, refiriéndose a una y misma acción que viola varias leyes penales. El Código Penal de España, en cambio, en su aré. 71, se refiere a él mencionando el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos. El legislador chileno transcribió sin variación alguna la fórmula española. La misma expresión hecho fue usada por el C. Italiano de 1891 y es empleada por el art. 54 del C. Penal Argentino. Esta diferencia terminológica tiene importancia y lleva a que muchas posiciones de los autores alemanes no sean válidas para legislaciones que cifran el concurso ideal en el hecho y no en la acción (conducta). La palabra hecho tiene un significado más material e impersonal que acción. En aquélla debe asignarse mayor relieve al fenómeno externo perceptible por los sentidos y, dentro de él, a los resultados de la conducta. Por eso es que no admitimos la triple distinción que hace Mezger eftitre acción unitaria con un solo resultado (acceso carnal violento con hermana casada), acción

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO unitaria con varios resultados heterogéneos (un disparo que mata a un hombre, hiere a otro y daña la propiedad ajena) y acción unitaria con varios resultados homogéneos (un solo disparo que mata a dos personas). A nuestro juicio, tan sólo en el primer extremo hay concurso ideal conforme a la ley chilena. Cuando un sujeto realiza una sola acción, que por su potencia o aptitud es capaz de producir varios resultados tipificados penalmente, no puede sostenerse que estemos en presencia de un solo hecho. En los tipos que requieren un resultado material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente evitar ese resultado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el sentido de la ley es que en tal caso hay pluralidad de hechos. Pese, en consecuencia, a que hubo de parte del sujeto un solo movimiento corporal (apretar una vez el disparador del arma), la potencialidad intrínseca de ese movimiento y la pluralidad de resultados típicos que le siguen, conducirán a que se aprecie en el caso —jurídicamente (ver N.« 477)— varias conductas. Lo normal será, entonces, que cada resultado externo originado por conducta humana que esté penalmente tipificado, corresponda a un hecho diferente. Cuando ese hecho quede abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o más, se producirá el caso previsto en el art. 75, parte inicial, siempre que además concurran otros elementos de la responsabilidad penal. La jurisprudencia chilena ha decidido no obstante que el concurso ideal puede presentarse también en el caso que la doctrina denomina delito preterintencional (ver Tomo i N.° 323) en el que se producen dos resultados, uno menor dolosamente querido, y otro mayor que pudo preverse y respecto del cual cabe reproche por culpa; como lo comprueban las siguientes sentencias: C. de Valparaíso de 1.° de junio de 1949, publicada en R. C. P. tomo xi, pág. 169; Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1953, publicada en R. C. P., tomo x m , pág. 133; Corte Marcial de 30 de diciembre de 1959, publicada en Rev. D. tomo 56, sec. 4.», pág. 285; Corte Suprema de 21 de abril de 1960 (aborto seguido de muerte), publicada en R. C. P., tomo xix, pág. 80 y R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 60, y Corte Suprema de 15 de diciembre de 1959, publicada en R. D. tomo 56, sec. 4. a , pág. 279. Asimismo la Corte Suprema ha estimado que en el caso del hecho imprudente que tiene como resultado víctimas múltiples, heridas o muertas, la penalidad debe aplicarse conforme al art. 75 del C. Penal, por tratarse de un concurso ideal de delitos. Ver fallos de 5 de octubre de 1955 (R. D. tomo 52, sec. 4.», pág. 188), de 11 de enero de 1960 (publicado en R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 7) y de 4 de abril de 1960 (publicado en R. D. tomo 57, sec. 4.», pág. 42). Pero en el fallo de 26 de noviembre de 1956 (publicado en R. D. tomo 53, sec. 4.», pág. 180) el mismo tribunal había resuelto que la pluralidad de resultados no altera la unidad de un cuasidelito, y que no es aplicable al caso el art. 75 del C. Penal. Hay casos que presentan dificultad para determinar si el resultado es uno solo o es múltiple. Por ejemplo, el del que hurta un canasto en el que hay objetos que pertenecen a diversas personas. Como expresamos que el que con un movimiento corporal produce varios resultados, homogéneos o heterogéneos, origina varios

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EDUARDO NOVOA MONREAL hechos, podría entenderse que la apropiación de cosas pertenecientes a diversos propietarios, en un solo acto, podría constituir tantos hechos como propietarios ofendidos hubiere. La duda podría presentarse en todos los tipos relativos a atentados contra el patrimonio. Estimamos que esta clase de facultades debe ser resuelta buscando en los preceptos de la ley positiva el verdadero sentido de ésta, tal como lo hicimos con la cuestión de si la apropiación de una pluralidad de cosas importaba pluralidad de acciones de hurto (ver N.° 477). Varias disposiciones legales dan a entender a nuestro juicio, que una mera pluralidad de víctimas en un hecho constitutivo de robo o hurto no significa necesariamente pluralidad de delitos. Entre ellas pueden mencionarse los arts. 433 N.° 2, 443, 447 N.° 3 y 448 inciso segundo. Confirma la conclusión el art. 451, que sólo en caso de reiteración de hurtos a distintas personasen una misma casa (en lo que es pertinente) adopta una forma especial de regulación que lleva envuelto que la simple multiplicidad de víctimas no multiplica los hurtos11. A la misma conclusión llegó la Corte de Chillán en su fallo de 4 de agosto de 1952, citado en el N.° 477, si bien con argumentos diferentes. La doctrina se ocupa, también, de la manera de solucionar problemas cuando el hecho no produce resultados materiales sino lesión de bienes jurídicos puramente abstractos (p. ej.: daño de la fe pública). Para ello se proponen distintas fórmulas, que por lo que antes hemos manifestado, creemos fuera de lugar. Porque si no hay resultado material, no habrá más hecho material externo que el movimiento corporal del sujeto activo y si este movimiento lesiona dos o más bienes jurídicos en forma abstracta y queda cubierto por dos o más tipos, nos hallaremos ante un auténtico caso de concurso ideal de delitos. Las cuestiones dudosas habrán de ser resueltas conforme a las reglas que se darán sobre concurso aparente de leyes (ver N.° 491 y siguientes) y si no hay concurso aparente, habrá de tratarse de concurso ideal. Soler insiste en que el concurso ideal tiene por finalidad corregir una abusiva represión que intentara multiplicar inconsideradamente el número de delitos, haciendo un delito distinto de cada calificación jurídica. Estima que por una sola acción no puede haber más que una pena, porque otra cosa significaría violar la regla non bis in Ídem. En el párrafo precedente fundamentamos la multiplicidad de imputaciones que se producen en el concurso ideal, en una pluralidad de lesiones jurídicas. Al legislador penal le interesan las conductas humanas en cuanto ellas pueden lesionar 11) Discordamos, de este modo, de las reglas jurídicas generales que da von Liszt, según las cuales, cuando se trata de bienes jurídicos que sólo pueden ser lesionados opuestos en peligro en la persona que los posee (vida, honor, libertad, etc.) la unidad o pluralidad de personas atacadas regularía la unidad o pluralidad de resultados, y cuando se trata de bienes que son susceptibles de peligro o lesión separados también de la persona que ¡os posee (derechos patrimoniales), la unidad de acto determinaría unidad de resultado aun cuando fueran muchas las víctimas (propietarios afectados). Nuestra opinión es que esta clase de cuestiones no se resuelve a priori, mediante reglas generales, sino con cuidadoso análisis de la tipificación legal.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO o poner en peligro los bienes jurídicos que le interesa proteger. Si una sola acción vulnera más de un bien jurídico, no contraviene los principios jurídicos el que legalmente se aprecien en ella dos infracciones y se aumente o agrave (como regla de penalidad) la pena que habría correspondido a una sola lesión jurídica. Por lo demás, nuestra ley positiva decide en forma expresa un punto que ha sido objeto de debates doctrinarios en otros países, que consiste en resolver si en el concurso ideal se producen varios delitos o un solo delito. El art. 75 expresa que hay casos en que un solo hecho constituye dos o más delitos y, como si esto fuera poco, más adelante distingue al delito más grave entre los que se han cometido con el hecho único. De este modo, no rigen en nuestro derecho los argumentos que da Mezger para demostrar que en el concurso ideal sólo puede existir un delito puesto que existe una sola acción. Cierto es que como regla general, para la legislación chilena cada acción constituye en principio un delito (art. 1.° inciso 1.° del C. Penal), pero hay casos en que puede ser procedente una solución contraria, bien por una disposición expresa, como la del art. 75, bien porque la clara voluntad de la ley permita en un caso apreciar, en lo que "naturalmente" sería una acción, varias acciones en el sentido de la ley. La única particularidad del concurso ideal, en relación con las responsabilidades penales múltiples que de él emanan para el sujeto activo, reside, por consiguiente, en que la base natural y material de esas responsabilidades no será —como debiera normalmente ocurrir— una para cada responsabilidad, sino que será una sola para todas. Sin embargo, los demás elementos de esas responsabilidades múltiples, desde que la ley no dispone otra cosa, deberán estar presentes por separado, para cada una de ellas. Es así como deberán ser aplicables tantos tipos como distintos delitos se aprecien en el hecho único, y deberá haber tantas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos diversos y tantas culpabilidades como el número de esos delitos. Tiene interés mencionar una regla empírica que dio Alimena por lo que se refiere a la culpabilidad en los casos de concurso ideal, que expresaba en estos términos: "no decimos al reo: responde de un solo delito porque has querido una sola cosa; sino que le decimos: responde de un solo delito, porque si hubieses querido dos cosas no habrías producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola, no habrías producido un efecto menor". Pero en esta regla, denominada del "exceso de dolo", aparte de su ingenio no se contiene mayor verdad, porque en los casos de concurso ideal el sujeto activo está lesionando dos o más bienes jurídicos mediante un hecho que admite encuadramiento típico plural y este hecho lo realiza voluntaria y conscientemente; de modo que sería posible a ese sujeto, si quisiera lesionar solamente un bien jurídico, obrar de otra manera de como lo hace.

483.- El concurso ideal impropio El segundo caso de excepción que se contiene en el art. 75 del C. Penal ¡» la regla de acumulación material de penas señalada en el art. 74, aparece en la segunda parte del inciso primero y corresponde íl caso 281

EDUARDO NOVOA MONREAL en que "uno de ellos (dos o más delitos) sea el medio necesario para cometer el otro". Es éste el caso que algunos comentaristas llaman de "concurso ideal impropio". La verdad es que no tiene nada de concurso ideal, sino que se trata de dos o más delitos conectados entre sí por la relación de medio a fin. Como ejemplos de esta segunda parte del art. 75 podrían mencionarse la calumnia que se lleva a efecto invocando documentos falsificados, que se exhiben como prueba del delito falsamente atribuido a la víctima, y la violación de correspondencia que se realiza para apoderarse de valores que se contienen dentro de ella. Realmente cuesta captar la idea que inspira este segundo contenido del art. 75. En primer lugar, no se advierte que la conexión de medio a fin tenga una importancia como para equipararla, doctrinaria y prácticamente, al concurso ideal propiamente tal. No se ve claro que una verdadera razón de justicia deba mover a suprimir la doble penalidad al que para cometer un delito perpetra otro, a condición de que éste haya sido medio necesario para llegar a aquél. La conexión corriente de medio a fin, aun sin la exigencia de medio necesario, pudo bastar si en el precepto quisiera apreciarse una aplicación premonitoria de ideas finalistas 12 . En segundo lugar, es bien difícil encontrar casos en que un delito sea efectivamente un medio necesario para cometer otro 13 . Desde luego, si se distingue entre necesidad jurídica o legal y necesidad práctica o de hecho, podrá apreciarse que no ha de ser la primera aquélla a que quiso referirse el legislador. Porque si hay una necesidad jurídica de que para la realización de un hecho delictuoso se incurra en otro como un medio, el tipo habrá ya considerado esa condición y la habrá incorporado en sus términos. Es así como en el robo con fuerza en las cosas, el daño material a los dispositivos de protección colocados por el propietario para defensa de su cosa, está considerado en el tipo específico. Y una necesidad de hecho, para que solamente poniendo un delito como medio pueda alcanzarse el delito que se persigue como fin, es bien discutible 14 . Para llegar a la consumación de un hecho determinado, y especialmente si se trata de un hecho que da origen a responsabilidad penal, la imaginación humana es lo bastante fértil como para hallar muchas vías que no demanden un aumento de esa responsabilidad.

12) Por lo demás, si se lee a Maurach, se aprecia que éste no cree suficiente una finalidad unitaria para unificar las acciones. 13) Ver sentencias de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1963, considerandos 16 a 18, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. pág. 605 y de 23 de junio de 1965, publicada en Fallos del Mes, año 1965, pág. 126. 14) J. F. Pacheco hace una clasificación de los delitos en atención a su relación de medio a fin con otros, en el comentario al artículo 10N° 11 del antiguo Código Penal español, pero ni de cerca logra solucionar las cuestiones que formulamos.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO No hay, pues, otra razón para esta segunda parte del art. 75, que una arraigada tradición de la legislación penal.

484.- Penalidad del concurso ideal Manda el inciso final del art. 75 del C. Penal que las dos excepciones (concurso ideal propio e impropio) a la regla de la acumulación material de penas sean sancionadas con una sola pena. " E n estos casos —dice— sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave". No obstante haber una pluralidad de delitos en los casos del art. 75, la ley ordena aplicar una sola pena. La pena única que habrá de aplicarse, será la mayor que esté determinada por la ley para el delito más grave. Será preciso, en consecuencia, considerar las penas asignadas por la ley a cada uno de los diversos delitos, buscar de entre ellas aquélla que sea más grave (que será lo que señalará al delito más grave) y, finalmente, si las penas establecidas legalmente para el delito más grave fueren varias, será necesario elegir de entre ellas a la mayor de todas. La pena más alta, así calculada, será la que habrá de ser aplicada como pena única al conjunto de los hechos. En materia de concurso ideal de delitos, por consiguiente, la ley chilena se ha valido del sistema de la acumulación jurídica o asperación para fijar las penas aplicables. La determinación de cuál es la pena más grave, elemento indispensable para poder señalar el delito más grave de los dos o más que se consideran, es un problema de interpretación legal no siempre fácil, porque lo común es que la ley señale a cada delito penas compuestas, que pueden ser alternativas, copulativas, compuestas de varios grados, etc. No hay posibilidad de dar pautas aplicables a todos los casos que pueden presentarse. En general será pena más alta aquélla que en su límite superior tenga una mayor gravedad. Así lo dispone el inciso 2.® del art. 94 del C. Penal en una regla que, aunque dada para otros fines, puede extenderse a casos como el presente. Pero también tiene notoria importancia el límite inferior de las penas. Cuando se trata de penas compuestas de varios grados, en principio puede afirmarse que ellas son más benignas que las que constan de uno solo, por cuanto así resulta de las reglas sobre efecto de las atenuantes y agravantes que se contienen en los arts. 65 a 68 del C. Penal, puesto que aquéllas permiten rebajas más considerables.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La opinión de Labatut, según la cual la regla de penalidad del art. 75 no obligaría a aplicar la pena más grave en su límite superior, exige una puntualización. El texto legal es muy preciso, debe aplicarse, no la pena del delito más grave, sino la pena mayor que esté asignada a ese delito más grave. De modo que si la pena del delito más grave es compuesta, la pena única aplicable será solamente la pena más alta de las varias que para ese delito designa la ley. Y si tal pena consta de varios grados, como el art. 57 dispone que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta, la pena mayor será el grado más alto de los designados. Dentro de ese grado (y transformada ya la pena en un grado de pena divisible), serán las atenuantes o agravantes que concurran las que conforme al art. 67 del C. Penal entrarán a determinar la mayor o menor libertad que el Tribunal tendrá para fijar la duración de la pena dentro de ese grado único. La Corte de Santiago, en sentencia de 5 de septiembre de 1964, que publica Rev. D., tomo 61, sec. 4.*, pág. 328, da una nueva interpretación a la regla del art. 75, según la cual sería pena mayor aquella parte de la más alta que sobrepasa a la de límite superior más bajo. Considera, por ello, que no es necesario aplicar el grado superior de la pena más grave. No compartimos este criterio.

4 8 5 . - El delito contimado y sus antecedentes históricos La doctrina señala un caso en el que varias conductas humanas realizadas por un mismo sujeto, a u n q u e distintas y separadas en el tiempo, pueden ser jurídicamente refundidas, en forma de constituir un solo delito qüe se denomina delito continuado. Pero fuera de esa vaga e imprecisa delimitación, es muy poco lo más que se puede avanzar en la naturaleza y requisitos del delito continuado. Porque no hay concepto penal más confuso y anárquico que el que vamos a examinar. Grandes diferencias en las legislaciones penales, enormes discrepancias de parte de los tratadistas y u n a apreciación muy inestable de parte de la jurisprudencia de casi todos los países, son las notas dominantes a su respecto. En relación con el delito continuado se discuten su fundamento penal, su naturaleza jurídica, sus requisitos y hasta el tratamiento legal que para él conviene. Es tal la multiplicidad de posiciones, que en un t r a b a j o de esta especie no podremos hacer otra cosa que agrupar las más características p a r a luego extraer nuestras conclusiones. Por razones cronológicas, metódicas y de claridad expositiva parece lo mejor comenzar por señalar el origen histórico de la noción del delito continuado. 284

CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Se la atribuye a los glosadores y los prácticos italianos, especialmente Baldo y Farinacio, los cuales pretendieron con ella evitar el ahorcamiento prescrito entonces para el que incurriera en tres hurtos. Se sostuvo que esa máxima pena solamente era aplicable cuando se trataba de tres hurtos distintos y que entre los casos que debían considerarse como un solo hurto y no varios, estaba aquél en que se hurta de un solo lugar y en distintos tiempos, pero "continuada y sucesivamente". Carrara explicó el delito continuado como la repetición por un mismo imputado de varias acciones, cometidas todas con unidad de determinación o de designio, cada una de las cuales representa una perfecta violación de la ley y atenta en contra del mismo precepto. 486.- La posición subjetiva El concepto tradicional, que da preeminencia a lo subjetivo, con una que otra variante siguió una línea similar, señalando como requisitos del delito continuado: a) pluralidad de conductas sucesivas de parte de un mismo sujeto activo; b) identidad de precepto violado; c) homogeneidad de las diversas conductas, y d) unidad de designio. Pero en cuanto se t r a t a de precisar cada uno de estos requisitos se empiezan a hacer visibles las diferencias de criterio. El concepto que ha predominado en Italia concede gran relieve en la caracterización del delito continuado al elemento interno o subjetivo. Muchos acuden a la argumentación de Carrara, en orden a que la pluralidad de actos externos violatorios de la misma ley no es seguida en el delito continuado por una pluralidad del elemento moral; de modo que habiendo una determinación única, ésta debe unir en una sola noción los actos externos múltiples, so pena de imputar dos veces idéntico elemento moral a un mismo sujeto. Para Pessina, el delito continuado es una repetición de actos criminosos que quedan reunidos en un solo delito en virtud de ir dirigidos al cumplimiento de un mismo propósito criminoso. F.l código toscano consideró como un solo delito continuado a varias violaciones de la misma ley penal cometidas en un solo grupo de acciones o en tiempos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminosa (art. 80). En el C. Penal italiano de 1889 también se legisló sobre el delito continuado y el actual de 1930 lo contempla asimismo en su art. 81, refiriéndose a él como "vanas acciones u omisiones que realizan un mismo designio criminoso, mediante las cuales comete, incluso en momentos distintos, varias violaciones de una misma disposición legal, aunque sean de distinta gravedad".

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EDUARDO NOVOA MONREAL En presencia de un texto positivo expreso, los comentaristas italianos tienen un apoyo legal que les permite enfocar con cierta unidad, en lo básico al menos, la noción del delito continuado. La posición subjetivista ha tenido también algún eco en los países germanos. Mittermaier caracterizó el delito continuado por su unidad subjetiva, estableciendo que presuponía una pluralidad de actos que se han cometido en tiempos diversos, pero que son manifestación de una unidad de propósito. La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, contradiciendo a los tribunales de instancia, ha concedido importancia decisiva al dolo único en el delito continuado.

En la apreciación del elemento interno, que obraría como factor unificante de las diversas conductas, según algunos, se producen no obstante discrepancias importantes. Para el Reichsgerichf, el delito continuado supone un dolo unitario o conjunto, que debe haber abarcado de antemano el resultado total que se obtendrá mediante la pluralidad de acciones. De este modo, el sujeto ha de proponerse desde un principio el resultado total que logrará a través de varios hechos punibles que fraccionadamente se lo irán proporcionando. Este dolo unitario ha de cubrir el total de los hechos según su objeto, tiempo, lugar, etc., al menos en todas las relaciones esenciales, aunque no con todos los detalles de la ejecución. Si el tribunal no establece la existencia de un dolo unitario de esta especie, el sujeto deberá ser condenado por cada acción según las reglas del concurso real de delitos. Para un delito continuado no sería bastante una resolución genérica de voluntad, por ejemplo, de cometer cierto delito cada vez que se presente una ocasión propicia. Serían ejemplos de delito continuado conforme a esta exigencia del dolo unitario, los actos del mucamo que diariamente sustrajera un puro de la caja de cigarros de su patrón hasta hacerse del contenido de toda una caja que era su propósito inicial, o la criada que en días distintos sacara diez perlas del collar de su patrona con el ánimo preconcebido de contar con esa cantidad total que necesita para una pulsera. Carrara, partidario de exigir la unidad de designio, consideró sin embargo, que ella no debía ser entendida con rigor lógico y que estaría presente no sólo en el sujeto que con resolución única robara, por ejemplo, varias veces pequeñas cantidades de dinero del arca de su patrón, sino que también habría de considerarse existente en el que repitiera actos de esa especie sólo en virtud de una resolución genérica de robar de aquel arca cuantas veces tuviera deseo u ocasión. Es claro que con la referencia de Carrara a la resolución genérica, el elemento interno unificante del delito continuado pierde toda fijeza y se hace casi imposible de precisar, ya que no se distinguirá fácilmente el último caso de aquel otro en que el sujeto simplemente toma decisiones sucesivas de cometer nuevos delitos. Esto es lo que llevó a Majno a afirmar en ingenioso juego de palabras, que una cosa es cometer delito continuado y otra muy diversa, continuar cometiendo delitos. Por su parte, Maggiore, se extiende en las dificultades que entraña el concepto de "designio criminoso". Empieza por criticar los trabajos preparatorios del código

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO italiano, que intentan ver en él solamente elementos intelectivos y no volitivos, por estimar que el designio es más que un puro pensamiento e incluso más que un provecto, porque implica la representación de un fin y un ordenamiento meditado de medios. Luego, establece que tal designio no tiene nada que ver con el dolo, ni con el fin, ni con el móvil ni con la pasión. A su juicio, la identidad de designio criminoso no es otra cosa que la unificación de las diversas acciones por un mismo pensamiento, dirigido a alcanzar un fin con los mismos medios determinados. Puede observarse, desde luego, cómo los partidarios de la posición subjetiva señalan con denominaciones muy diversas el elemento subjetivo único que debe concurrir en el delito continuado. Algunos hablan de designio, otros de propósito, aquéllos de resolución y éstos de dolo. Si los términos utilizados fueran sinónimos no habría con ello dificultad alguna; pero no es así. Ya Maggiore señaló una significación para el designio y lo separó nítidamente del dolo. Agreguemos que la resolución es el movimiento de voluntad con el que se completa, tras la ideación y deliberación, el proceso interno del sujeto que va a realizar una determinada conducta (ver N.° 421). Ella impulsa psíquicamente el comportamiento concreto que el sujeto decide. En cambio, el propósito mira al fin propuesto, al alcance que se busca con el acto; él fue presentado al sujeto por la ideación inicial y se mantiene como meta perseguida hasta el desarrollo total de la conducta resuelta y ejecutada. Carece, pues, de toda unidad la llamada posición subjetiva. Criticando las posiciones subjetivas, ya Merkel había sostenido que la unidad del delito continuado no puede provenir de relaciones meramente subjetivas entre las diversas violaciones jurídicas. No puede provenir, por ejemplo, de que el propio delincuente considere esas violaciones como enlazadas entre sí, ni de que las mismas sirvan a un fin idéntico que caiga fuera de los caracteres legales que constituyen el delito, ni de que la resolución de cometer una infracción jurídica se haya tomado al mismo tiempo que la resolución de cometer otras. El punto de vista del derecho —agregó— no es el punto de vista del delincuente. La observación de Merkel, completada por las de Maggiore, sirven para poner de manifiesto que no hay razón —a menos que concurra texto legal expreso— para conceder fuerza aglutinante de varias conductas, cada una de las cuales por sí misma cuente con todos los elementos propios de un hecho punible, a un factor subjetivo, sea que se hable de dolo único, o de designio, propósito o resolución únicos. Desde luego, cuando se realizan varias conductas típicas y antijurídicas separadas en el tiempo, la conciencia y voluntad correspondientes a cada una de ellas tienen la independencia que resulta de su aplicación a hechos diversos. Una correcta noción de dolo conduce, en consecuencia, a encontrar en cada una de esas conductas todos los elementos necesarios para separados reproches a título de dolo. Y si se propone la cuestión con arreglo a una pretendida unidad de designio, resolución o propósito, habrá que replicar que factores de esta especie, que no forman parte de la noción jurídica de delito, no pueden unificar hechos que en sí mismos completan todos los requisitos necesarios para ser estimados como delitos separados. Y ni siquiera de acuerdo con un concepto de delito basado en la doctrina finalista, se llega fácilmente a cimentar la unidad de varios hechos punibles diferentes, solamente porque media en todos ellos una unidad de determinación o designio.

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4 8 7 . - La posición objetiva La posición objetiva, sustentada ahora por u n a parte apreciable y muy autorizada de la doctrina penal, encuentra la fuerza umficadora de las diversas conductas que integran un delito continuado en un conjunto de características objetivas de ellas, que son principalmente: a) unidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro; b) similitud del tipo; c) la homogeneidad de la ejecución; d) la conexión temporal, y e) la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión. Pero también en la teoría objetiva hay variantes de importancia, por el mayor o menor énfasis que ponen en algunas de dichas características. La teoría objetiva pura es sostenida por varios autores alemanes, especialmente von Liszt-Schmidt y von Hippel. Pero la parte más importante de la doctrina actual se inclina a una teoría objetiva mitigada, que reconoce también alguna influencia al elemento subjetivo. Mezger en su Lehrbuch se mostró partidario de la teoría objetiva pura que declaró "la única correcta". Hizo, no obstante, la cauta reserva de que las características del delito continuado no eran susceptibles de ser fijadas de manera esquemática, sino que la decisión última quedaba entregada "a un razonable arbitrio". El mismo autor, en su m i s reciente Studtenbuch, se apoya, en cambio, tanto en conexiones externas como internas y reconoce para el delito continuado presupuestos objetivos e internos. Entre los objetivos se cuentan: a) la lesión o puesta en peligro del mismo bien jurídico; b) la fundamental identidad y continuidad de las distintas acciones, y c) la violación de la misma ley penal. Como presupuestos internos señala: a) un dolo unitario, que ha sido exigido por el Reiehsgerichí, pero que Mezger desecha como absurdo, y b) un cierto aspecto subjetivo que debe limitar el criterio simplemente objetivo y que consistirá en la unidad de dolo que se da "cuando alguien concibe una nueva resolución igual o casi igual a la anterior, de modo que constituya continuación de la anterior". Las vacilaciones e imprecisiones de un autor tan definido como M e z g e r , dan mucho que pensar en lo referente a una auténtica existencia jurídica de la noción de delito continuado. Maurach reconoce en la estructura del delito continuado presupuestos subjetivos y objetivos. En lo subjetivo se requiere que el autor renueve la misma o similar resolución de actuar, bajo la eficacia motivadora de circunstancias iguales o esencialmente iguales. En lo objetivo coloca: a) la homogeneidad de los diversos actos realizados; b) la lesión de un mismo bien jurídico; c) una relación de tiempo y lugar, y d) que se hayan cometido aprovechando relaciones esencialmente iguales. Welzel presenta una consideración alternativa del delito continuado; como unidad de acción, que es la forma reconocida por el Reichsgericht sobre la base de un dolo previo unitario, y como "unidad de conducción de vida punible", en la que

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO concede relieve decisivo al aprovechamiento repetido de la misma oportunidad o de la misma situación permanente. Llama la atención que ninguno de los dos autores últimamente nombrados, los más preclaros exponentes del finalismo, utilice explícitamente esta doctrina como fundamentación de su concepto de delito continuado.

488.- Hondas discrepancias doctrinarias Los desacuerdos de la doctrina en cuanto a las razones que justificarían jurídicamente la existencia del delito continuado y en cuanto a su verdadera naturaleza como un concepto real o como una ficción, en parte explican tanta discrepancia. A Carrara pareció innegable que debía tenerse como más perverso al que varias veces se ha decidido al delito y no al que a éste se ha decidido una sola pez. Por ello, y por estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinación única que exigió para el delito continuado permitía solamente una imputación al sujeto, consideró que este delito debía ser tenido como una unidad que sirviera para moderar múltiples penas. Una base semejante debe tener la postura del Tribunal Supremo alemán, que exige un dolo conjunto previo que abarque la pluralidad de conductas típicas, pues apreciará seguramente en ese dolo total único el factor que funde jurídicamente en un delito un conjunto de hechos que sin él serían otros tantos delitos. Sin embargo, el criterio de Mezger, Maurach y otros es enteramente opuesto. En opinión de éstos un plan preconcebido o un dolo unitario previo no puede ser tomado como motivo de atenuación, sino más bien de agravación de la pena; lo que puede favorecer al sujeto activo en el delito continuado es el haber sucumbido cada vez de nuevo a la tentación por hallarse colocado ante circunstancias motivantes esencialmente ¡guales; jamás el haber obrado en forma premeditada. Para Carrara, Maggiore y otros, el delito continuado es una pura ficción jurídica, establecida con el objeto único de evitar que el que haya cometido varias violaciones a una misma disposición legal pueda ser sancionado con múltiples penas separadas si concurre un elemento interno común en ellas. En cambio, para otros autores, el delito continuado es una realidad jurídica; desparecen en él los hechos punibles aislados y solamente subsiste, como único ente jurídico real, un solo delito integrado por esos varios hechos. Este es el criterio de Del Rosal y el que sustenta, implícitamente al menos, Mezger, ya que expresa que a los diversos hechos particulares que constituyen un delito continuado les falta "en el sentido de una consideración natural" independiencia entre ellos, produciéndose una conexión externa e interna tan amplia que no pueden ser separados de ninguna manera. Para algunos, el delito continuado forma una unidad igual a la que se produce en un solo hecho delictuoso que abarque el resultado total que en aquél ha sido fraccionado por el sujeto activo. Sea que este fraccionamiento sea buscado por el autor para disimular más fácilmente su delito y poder escapar así a la persecución de la

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EDUARDO NOVOA MONREAL justicia, sea que él provenga de la simple casualidad, no podría encontrarse allí, en algo tan circunstancial, un factor capaz de multiplicar Jas responsabilidades penales en el caso que él concurra, según tal opinión. Maurach, en cambio, encuentra el fundamento positivo del delito continuado en razones de política criminal y en conveniencias procesales de acumulación. Los requisitos propios del delito continuado, aparte del punto ya examinado relativo a si deben ser apoyados en elementos subjetivos u objetivos, son también materia de amplia controversia. Hay quienes reclaman identidad del tipo; otros se conforman con analogía de él dentro de un mismo bien jurídico; algunos exigen el mismo sujeto pasivo; otros exigen la identidad sólo en el caso de que las diversas acciones atenten contra derechos personalísimos de su titular; éstos demandan unidad de lugar y aquéllos aceptan la variedad dentro de ciertos límites; muchos lo rechazan tratándose de delitos culposos (Maggiore), ámbito en el que otros lo admiten (Mezger, Maurach). Y dentro de esta divergencia tan amplia, no falta el que acepte el delito continuado aun respecto de varios hechos simultáneos. Se explica así, con tanta disparidad de criterios, que las posiciones eclécticas entre el subjetivismo y el objetivismo estén destinadas al fracaso. Debe reconocerse, no obstante, el denodado esfuerzo de Del Rosal por asentar la noción de delito continuado en un principio subjetivo: la menor culpabilidad del que actúa, derivada generalmente de la creación, mediante la primera acción, de una cierta relación o facilidad que posteriormente sigue aprovechando el mismo sujeto. Pero junto a ese factor subjetivo que constituye un "límite mínimo", coloca Del Rosal dos elementos de naturaleza objetiva que marcan el límite máximo del concepto y que son: la unidad de bien jurídico y la homogeneidad de las acciones del autor.

4 8 9 . - Criterio dentro de la ley chüena A nuestro juicio —y a falta de disposición legal que reconozca o precise entre nosotros el concepto de delito continuado— para el intérprete de la ley penal chilena sólo hay una alternativa, que es la que resulta de los diversos tipos configurados penalmente en los preceptos positivos: o hay tipos en los que cada conducta que encuadre en ellos constituye un nuevo hecho delictuoso, de manera que a pluralidad de conductas deberá concluirse que hay concurso real de delitos, o hay tipos para los que la pluralidad o repetición de los actos en ellos descritos ts legalmente indiferente. En los primeros, cuyo ejemplo más apropiado es el homicidio, cada conducta típica constituye un delito y su repetición, la pluralidad de delitos, que jurídicamente no tiene otra forma de consideración que las reglas legales dadas para el concurso real. En los segundos, para los cuales son buenos ejemplos los tipos previstos en los arts. 123, 170, 213, 247, 288 y 313 del C. Penal, una pluralidad de conductas de "dirigir 290


discursos a la m u l t i t u d " , "circular moneda falsa", "ejercer actos propios de cargos o profesiones de que se carece", "descubrir los secretos de un particular", "fabricar armas prohibidas" y "elaborar sustancias nocivas a la salud", siempre que se realicen con cierta continuidad y unidad de oportunidad y procedimientos, no multiplica los hechos punibles. Esto en razón de que el sentido de la ley no envuelve la idea de que cada acto separado de esta especie constituirá un nuevo delito, sino que puede ser absorbido como un conjunto en una sola transgresión penal. Pero, ciertamente, no hemos resuelto con ello todas las dificultades. Porque hay muchos tipos, especialmente los relativos a ataques contra los bienes patrimoniales, que podrían estimarse de dudosa clasificación en las dos categorías indicadas. No nos parece posible, dentro de la parte general, entrar a un examen amplio de los diversos tipos. Parece que fuera aquí suficiente señalar el principio y dar las bases para la solución en el derecho positivo con ayuda de los extremos más indiscutibles. No obstante, es conveniente agregar que mientras un tipo legal, por su propia naturaleza, conforme al texto legal o desentrañada por la naturaleza del bien jurídico protegido, no pueda considerarse como apto para absorber multiplicidad de conductas, habrá de entenderse que origina un delito distinto por cada conducta diversa que pueda estimarse encuadrable en él. Debemos, de partida, dejar establecido que la confusión e inseguridad reinantes en la doctrina penil acerca del concepto y características del delito continuado, hacen imposible que el intérprete de la ley penal positiva pueda apoyarse en ella con cierta consistencia. A falta de principios doctrinarios establecidos, no queda sino el texto desnudo de la ley positiva vigente y solamente en ese texto y en la voluntad legislativa expresada en ella podrá asentarse la consideración del tema. Ahora bien, e! primer precepto del Código Penal chileno empieza por expresar que "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley" (art. l.° inciso primero). De modo que el principio básico de nuestro legislador es: una acción (u omisión) = un delito. Luego, el art. 74 del C. Penal ordena que "al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones". Esto, sin perjuicio de la regla de reiteración 291


de delitos de la misma especie que se contiene en el art. 509 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, para la ley chilena, el que realiza varias acciones distintas que están legalmente tipificadas, comete varios delitos, a no ser que el propio tipo dé a entender claramente que la pluralidad de acciones integra una sola infracción penal. Esto ocurre no solamente en el caso de los delitos habituales (ver 174) sino también en otros casos en que para la ley es indiferente la unidad o repetición de la conducta tipificada. Creemos que son casos de esta última especie los que anteriormente señalamos en este párrafo y todos aquellos otros en que se aprecie una voluntad de la ley de admitir la posibilidad de una pluralidad que no altera la unidad del delito. El texto del art. 451 del C. Penal, confirma nuestras conclusiones 15 . Esa disposición manda que "en los casos de reiteración de hurto a una misma persona o en una misma casa a distintas personas, el tribunal hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos y la impondrá al delincuente en su grado superior". Han estimado algunos que en ese precepto se consagra el hurto continuado, lo que no parece admisible, atendido el tenor legal, que se limita a dar una regla de regulación de pena para lo que expresamente denomina "reiteración de hurto". Pero, aun entendiendo que, contra su texto, dicho artículo tratara de un hurto continuado, fuera de quedar demostrado que nuestra ley se acogería a un criterio puramente objetivo para reconocer la continuación delictual (unidad de sujeto pasivo o unidad de lugar, siempre que éste sea una misma casa), resultaría que solamente se habría dado cabida al delito continuado para una sola figura punible, que seria el tipo del hurto. A contrario sensu, por consiguiente, habría de concluirse que si en un caso concreto el legislador dio regla para aceptar el delito continuado, sin otra regla no habría la posibilidad de extender el concepto. Adolfo Merkel había ya reducido el ámbito del delito continuado a aquellos delitos en los que el número de acciones aparece en sí mismo como indiferente para la clase, gravedad y trascendencia de la lesión causada a los intereses protegidos. Sin embargo, la doctrina alemana ensanchó mucho el campo del delito continuado. Podía hacerlo, no obstante, porque el artículo 74 de su código Penal, relativo al concurso real de delitos, dispone que éste existe en el caso en que se ejecuten mediante varias acciones independientes varios crímenes o delitos. En consecuencia, implícitamente admite ese texto legal 16 que pueden existir varias acciones no ¡n15) Se ha discutido si el articulo 451 del C. Penal ha sido tácitamente derogado por el artículo 509 del C. de Proc. Penal. Acertadamente lo ha negado la Corte Suprema en sentencia de 20 de octubre de 1949, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 327. 16) Algo semejante se produce en el artículo 55 del C. Penal argentino.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO dependientes, que no podrán caer en el concurso real. La búsqueda de la conexión que puede quitar independencia a varias acciones típicas distintas entre sí, ha sido la causa y ocasión del desarrollo del concepto de delito continuado en Alemania 17 . Pero en Chile el art. 74 del C. Penal no se refiere a la independencia de las acciones. Y como para el art. 1.° del C. Penal cada acción penada por la ley constituye un delito, queda cerrado el paso a una elaboración doctrinal sobre delito continuado, como no sea en los reducidos límites que hemos propuesto, esto es, por interpretación del verdadero alcance y sentido del tipo específico, para apreciar si, dentro de ¿1, una multiplicidad de acciones queda absorbida en una sola violación penal. Construir en el derecho positivo chileno un concepto de delito continuado sobre otras bases, nos parece falto de fundamento. A estas consideraciones, podemos agregar otras: 1.°No puede admitirse en materia penal un concepto jurídico tan debatido e impreciso como el delito continuado, a no ser que la ley positiva resuelva la cuestión o dé las bases esenciales para resolverla. 2.° Debe recordarse que hasta un autor de la calidad, profundidad y precisión de Mezger, fracasa en sus intentos de delimitar la inaprehensible noción de delito continuado. En efecto, no obstante sus repetidas afirmaciones de que ella se ha impuesto por una necesidad imperiosa de la experiencia y de que intenta apoyarla en conceptos naturales y de la vida diaria, debe reconocer el total desacuerdo producido al respecto entre el Tribunal Supremo del Reich y los tratadistas alemanes, para concluir confesando que es imposible fijar nítidamente sus características y requisitos. Por ello es que termina aceptando que éstos "no son susceptibles de ser fijados de una manera esquemática, sino que la decisión última corresponde más bien a un razonable arbitrio". 3.° La razón de ser del delito continuado, evitar una acumulación material de penas que agravara inconsideradamente la condición del imputado, no existe en Chile cuando se trata de delitos de la misma especie que se reiteran, porque para ellos, que forman un grupo mucho más amplio que aquello que de ordinario se incluye en el concepto de delito continuado, existe una regla especial, la del art.509 del C. de Proc. Penal, que no difiere mucho de la que el Código Italiano tiene prevista para el delito continuado mismo. 4.® Porque resulta arbitrario reunir en un solo hecho punible a un conjunto de acciones típicas diferentes, cada una de las cuales reúne todos los elementos necesarios para generar responsabilidad penal, solamente porque haya un designio previo único, ya que tal designio es ajeno a la responsabilidad penal que nuestra ley establece y no se sabría porqué un elemento extraño a esa responsabilidad podría tener la virtud de modificarla, introduciendo unidad allí donde los elementos objetivos y subjetivos del delito señalarían pluralidad. Esto, por cierto, para quienes quisieran apoyarse en el tradicional criterio de la unidad de designio. 17) Ya vimos que el artículo 81 del C. Penal italiano regla expresamente el delito continuado.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Ante el argumento posible de que una finalidad común de un conjunto de acciones sería suficiente para unificarlas jurídicamente, ya que de otro modo habría de tenerse por delincuente múltiple al que con una finalidad semejante sustrae un millón de pesos en diez días diversos y como delincuente simple al que se lo apropia de una sola vez, siendo que serán circunstancias accidentales y, en ocasiones, puramente fortuitas las que determinen al autor de una u otra manera, puede contestarse que: 1.° la finalidad común es un argumento que ni siquiera esgrimen en favor del delito continuado los autores afiliados al finalismo (ver Welzel y Maurach); 2.° la propia ley tiene contemplada en cierta forma la posibilidad de fraccionar los atentados contra la propiedad en varias acciones, pues establece penas que aumentan en proporción a la cuantía, lo que favorece la idea de que no habrá injusticia en la aplicación de varias penas para cada acción en que se fraccione el total; 3.° para el derecho tiene que ser más grave la repetición, con conciencia y voluntad, de una acción criminal, que su realización total en un solo acto y como fruto de iifca sola determinación de voluntad, y 4.® en la legislación chilena el art. ¿09 del C. de Proc. Penal impide cualquier penalidad excesiva en el caso de multiplicidad del mismo delito. El Proyecto de Reforma del C. Penal de 1945, en su artículo 61 dispone que se sancionarán como un solo delito, con el máximo señalado por la ley, todos aquellos hechos penados por una misma disposición, que en su ejecución respondan a un dolo inicial único. Este precepto proyectado y otros similares de legislaciones extranjeras que tratan del delito continuado, traen un nuevo argumento contra la admisión de éste en forma general y por la vía puramente doctrinaria, en legislaciones que no lo contemplen expresamente. Ese argumento es que en el caso de disposiciones que establecen el delito continuado, la pena aplicable al conjunto de las acciones es una pena más grave que la prevista para el que comete una sola acción con resultado total equivalente. Ello se explica; desde Carrara se ha entendido siempre que la pena conjunta debe ser más grave que la que correspondería a las acciones aisladas. En cambio, de admitirse por la jurisprudencia el delito continuado en forma general y sin texto expreso, la repetición de acciones punibles, cada una de las cuales cumple con todo el elemento interno del delito, tendría una sanción igual a la que originara una sola acción con resultado semejante.

4 9 0 . - Jurisprudencia chilena Un examen de la jurisprudencia chilena, a través de algo más de una quincena de fallos dictados en los últimos años que hemos revisado 18 , 18) Las sentencias revisadas, según su orden cronológico, son las siguientes: 1) Corte de Talca, 31 de diciembre de 1935, publicada en Gaceta de ese año, 2o semestre, pág. 473; 2) Corte Suprema, 3 de junio de 1940, pubiicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 243; 3) Corte de Talca, 22 de diciembre de 1943, publicada en Gaceta del mis-

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pone de relieve que los tribunales nacionales no han fijado un criterio uniforme en relación con el problema del delito continuado y que su posición ha sido imprecisa, variable y contradictoria. Los fallos que en forma abierta acogen la teoría del delito continuado y le conceden aplicación dentro del régimen legal vigente, son escasos en número y nunca emanan del más alto tribunal19. Las sentencias que admiten la aplicabilidad de la noción de delito continuado, se afilian casi exclusivamente al criterio subjetivo 20 . Queda aislada, así, una sentencia de la Corte de Talca de 1935, que acudió para fundamentarlo al criterio mixto, exigiendo no solamente el elemento subjetivo sino también factores objetivos21. Es enorme la disparidad con que los tribunales que se refieren al delito continuado definen su elemento subjetivo. Para algunos es unidad de designio criminal 22 ; para otros, unidad de determinación 23 ; para aquéllos, unidad de ánimo doloso 24 ;

(Continuación nota 18) mo año, 2o semestre, pág. 265; 4) Corte de La Serena, 3 de noviembre de 1945, publicada en Revista C. P., tomo VIII, pág. 325; 5) Corte de Santiago, 9 de mayo de 1946, publicada en Gaceta del mismo año, ler. semestre, pág. 285y en Rev. C. P., tomoIX, pág. 64; 6) Corte de Santiago, 25 de octubre de 1946, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 439; 7) Corte Suprema, 16 de noviembre de 1950, publicada en Rev. C. P. tomo XII, pág. 219; 8) Corte de Santiago, 25 de mayo de 1951, publicada en Rev. Derecho, tomo XLVIII, secc. 4a, pág. 66; 9) Corte de Iquique, 24 de noviembre de 1953, publicada en Rev. Derecho, tomo L, secc. 4a, pág. 244; 10) Corte Suprema, 12 de abril de 1956, publicada en Rev. Derecho, tomo LUI, secc. 4a, pág. 25; 11) Corte de Santiago, 22 de noviembre de 1957, publicada en Rev. Derecho tamo LIV, secc. 4a, pág 509; 12) Corte Suprema, 14 de noviembre de 1957, publicada en misma revista, tomo y secc. recién mencionados, pág. 499; 13) Corte Suprema, 16 de diciembre de 1957, publicada en misma revista tomo y sección mencionados, pág. 536; 14) Corte Suprema, 13 de agosto de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LV, secc. 4a, pág. 139; 15) Corte de Santiago, 2 de octubre de 1958, publicada en Rev. Derecho, tomo LVI, secc. 4a, pág. 53; 16) Corte Suprema, 10 de abril de 1959, misma revista, tomo, sección y página; 17) Corte de Temuco, 20 de mayo de 1961, publicada en Rev. Derecho, tomo LVUI, secc. 4a, Pág. 155; 18) Corte de Santiago, 7 de julio de 1962, publicada en Rev. Derecho, tomo LIX secc. 4», pág. 187, y 19) Corte de Santiago, 16 de octubre de 1963, R. D. tomo LX secc. 4a, pág. 447. 19) Ver las sentencias que llevan los números 1. 4, 5,11 y 17, en la nota anterior. 20) Ver las sentencias que llevan los N°s. 4, 5 y 17 en la nota 18. 21) Ver sentencia que ¡leva el N° 1 en la nota 18. 22) Ver sentencia 17 en la nota 18. 23) Ver sentencia 18 en la nota 18. 24) Ver sentencias 1 y Sen la nota 18.

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EDUARDO NOVOA MONREAL para los de más allá, unidad de fin 26 , y para éstos, unidad de conciencia de delito2'. Dentro de tamaña confusión, no faltan las sentencias que parecen estimar sinónimas todas estas expresiones, correspondientes a conceptos diversos, y que, tal vez en ánimo de no errar el tiro, las mencionan todas como aspectos variados de una misma realidad, como quien dispara a la bandada 27 . Hay fallos en que la conceptuación de varias acciones típicas diversas como un delito continuado se formula o apoya en el hecho de no haber prueba suficiente que permita distinguirlas y separarlas en el tiempo y en sus cuantías (esto último, cuando se trata de delitos penados conforme a la cantidad de su objeto material)28, como si la falta de pruebas de la multiplicidad de las acciones tuviera algún efecto en el forjamiento de una entidad jurídico-penal que si algo presupone —según acuerdo unánime de tirios y troyanos— es precisamente la pluralidad de tales acciones. Con más acierto, otras sentencias se han limitado, en tales casos de falta de prueba de la pluralidad de acciones, a declarar que se condena por un solo delito al cual no se le da el nombre de delito continuado 29 . Es alentador comprobar, dentro de tal desbarajuste, que la Corte Suprema no ha quedado comprometida hasta el momento en un reconocimiento explícito del delito continuado como institución compatible con la legislación positiva chilena. Sus sentencias han sido muy cautelosas y, generalmente, han rechazado directamente la idea' 0 . En otros casos ha acogido los recursos atendiendo a los hechos establecidos en la instancia". Fallos ha habido también en los que ha aludido a la posibilidad de que el delito continuado pudiera tener cabida en la legislación chilena, o en los que pareciera desprenderse un implícito reconocimiento del mismo, pero sin sentar doctrina 32 . En uno que otro fallo, se ha negado enfáticamente que el delito continuado pueda ser admitido dentro de la legislación vigente".

Aparece claro, pues, que la jurisprudencia nacional no ha reconocido la noción de delito continuado. En caso alguno ella podria ser invocada en su apoyo por quienes pugnan por que tal noción reciba acogida en las prácticas chilenas.

25) 26) 27) 28)

Ver sentencia 3 en la nota 18. Ver sentencia 17 en la nota 18. Ver sentencias 4 y 17 en la nota 18. Ver sentencias 5 y 17 en la nota 18.

29) Ver sentencias 9y 12 de la nota 18. 30) Ver sentencias 2, 10,13, 14 y 16 déla ñola 18. 31) Ver sentencia 12 de la nota 18. 32) Ver sentencia 7 y 14 de la nota 18. 33) Ver sentencias 8 y 10 de la nota 18.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO CAPITULO

VIII

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

491.- Origen del problema 492.- Los criterios de solución 493 - Las posiciones de la doctrina 494.- Las fórmulas técnicas 495.- La regla de la especialidad 496. - La regla de la consunción o absorción 497.- Jurisprudencia chilena 4 9 1 . - Origen del problema En estrecha conexión práctica con el tema del concurso de delitos se halla una cuestión jurídico-penal de controvertida ubicación sistemática y que ha adquirido amplio desarrollo en la doctrina moderna, aun cuando gran parte de las legislaciones carezcan de reglas que le concedan solución en el texto positivo. Es el concurso aparente de leyes penales. El concurso aparente de leyes se presenta cuando una conducta puede ser encuadrada aparentemente en dos o más tipos penales, de los cuales uno sólo resulta apto para captarla. A diferencia del concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho cae simultáneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales le resultan aplicables en forma c o n j u n t a (ver N.° 481), en el concurso aparente de leyes al hecho único le conviene tan sólo un tipo, pero varios parecen apropiados para tipificarlo a la vez. El padre que da muerte a su hijo a sabiendas del lazo de sangre que lo liga a éste, realiza una conducta que enmarca cabalmente dentro del tipo del parricidio previsto en el art. 390 de nuestro C. Penal. Pero al mismo tiempo esa conducta calza también con la figura más amplia del homicidio simple, previsto en el art. 391 N.° 2, constituido por la acción de dar muerte a otro. De estarse a los textos legales, en consecuencia, formalmente pudiera parecer que hay una doble tipificación de la acción homicida del ejemplo y que ella queda simultáneamente abarcada por ambos tipos. 297


Demasiado manifiesto es, sin embargo, en ese caso, que la figura específica del parricidio es la que lo capta con toda propiedad y desplaza a la otra, la cual pierde toda su significación y deja de ser aplicable a la especie. Algo semejante ocurre con el ejemplo del que consumó un hecho punible tras un laborioso proceso de ejecución del mismo. Ese sujeto tuvo cumplidos en una etapa del desarrollo de su actuación todos los requisitos necesarios para ser inculpado de tentativa y falló en su intento, pero volvió a comenzar de inmediato y llegó hasta la consumación. ¿Podría afirmarse que le son aplicables tanto los preceptos que proveen a la punición de los actos de conato, como los que señalan la sanción del delito consumado? Nadie admitiría semejante pretensión, porque es manifiesto que la pena del hecho consumado cubre todas las otras bases de inculpación que fueron etapas preliminares de la consumación. Pero, formalmente, ese individuo aparecería como enfocado por dos preceptos punitivos diversos, no obstante que, jurídicamente, prevalece uno solo en definitiva. La excesiva simplicidad de los ejemplos propuestos podría dar la equivocada impresión de que el problema del concurso aparente de leyes es de tan sencilla solución que puede ser resuelto, sin más, con elementales principios de buen sentido. Sin embargo, hay casos complejos en que los diversos tipos que se presentan como aplicables a un mismo hecho parecen poder coexistir simultáneamente y dar origen a un concurso ideal de delitos 1 ; en otros, resulta muy difícil resolver cuál de ellos es el que ha de desplazir al otro, si es que finalmente queda desechada la hipótesis de un concurso ideal. A esclarecer las dificultades que en esos dos aspectos presenta la correcta aplicación de los tipos penales, esto es, en cuánto a si los tipos concurren realmente o sólo en apariencia, y, en el último caso, cuál de ellos prevalece, tiende el conjunto de principios y reglas que se agrupan bajo el nombre de "concurso aparente de leyes". Esta materia recibe en Alemania el nombre de "concurso de leyes", denominación que ha sido objeto de fundada crítica, porque realmente no existe en ella un concurso o pluralidad de leyes verdaderamente aplicables. Jurídicamente hay una sola que conviene y las demás ponen la dificultad al intérprete, pero finalmente quedarán desplazadas y eliminadas de toda posibilidad de aplicación. 1) En Chile el gran escollo ha estado en los artículos 197y 468 del C. Penal, como lo expondremos en el N° 497.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La ubicación sistemática de esta materia ha sido controvertida. Para algunos debe quedar incluida en la interpretación de la ley penal. Otros son partidarios de tratarla dentro del examen del tipo y, en especial, dentro de las reglas que explican las relaciones entre los diversos tipos penales. Ciertamente que ella no pertenece con propiedad al concurso de delitos. Sin embargo, una parte importante de la doctrina la considera en este punto por razones didácticas y prácticas. Las razones didácticas se fundan en que solamente después de explicada la teoría del concurso de delitos, y, en particular, el concursó ideal de delitos, será posible captar debidamente el alcance del tema y sus proyecciones en la aplicación práctica de las disposiciones penales, como asimismo comprender cabalmente las dificultades que brotan y lás vías de solución que se recomiendan. En nuestra opinión, el tema ha sido magnificado en exceso por algunos autores. El no debiera tener otro contenido que una referencia a los tipos susceptibles de entrar en asociación con otros y un conjunto simple de reglas de interpretación que permitiera resolver las dificultades. Parte de la doctrina, no obstante, parece deleitarse en la elaboración de teorías a priori, desligadas de la realidad y que más de una vez pierden de vista el objetivo final del tema, que es el de facilitar la correcta interpretación y aplicación de los tipos penales.

En suma, ante la posibilidad de que varios tipos penales concurran respecto de un solo hecho, surge de inmediato una dificultad que mejor que concurso aparente de leyes debiera llamarse concurso aparente de tipos. Si analizado el caso resulta que efectivamente esas varias tipificaciones deben concurrir, la cuestión deriva hacia un concurso ideal de delitos; pero si la concurrencia simultánea de los varios tipos no es admisible,- por ser ellos incompatibles entre sí, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, en el cual habrá que resolver cuál de los varios tipos es el que prevalece y subsiste como único aplicable. 492.- Los criterios de solución Los conflictos de tipos que en apariencia procuran atrapar simultáneamente un mismo hecho quedarían reducidos a un número muy pequeño si las tipificaciones legales se hicieran de manera cuidadosa, correlacionada y enteramente a j u s t a d a a una adecuada técnica legislativa penal. Y para los pocos casos dudosos, algunas reglas obvias y simples podrían bastar para eliminar las dudas posibles. Pero los tipos legales no se ajustan a una técnica perfecta. Ni las necesidades prácticas permiten a veces ese perfeccionismo. Es 299


así como la sistematización de los tipos no siempre se ciñe a una nítida diferenciación de los varios bienes jurídicos penalmente protegidos, lo que nos permite encontrar tipos que afectan a derechos patrimoniales no solamente en el Título ix del Libro n del C. Penal, sino también en su título v y en varias leyes penales especiales, muy posteriores estas últimas a la fecha de vigencia de aquel código. Algunas veces el legislador señala en forma expresa que algunos tipos excluyen la aplicación de otro (por ejemplo, el art. 488 del C. Penal); pero esto no ocurre siempre y por ello muchas veces ofrece dudas la posibilidad de concurrencia simultánea de ciertas disposiciones penales. En el fondo, determinar si a un hecho le son aplicables efectivamente dos o más tipos penales o si hay uno solo apto para su encuadramiento, es un problema de interpretación de los respectivos textos. A tal efecto, para el conocimiento de la verdadera voluntad del legislador y dilucidación del auténtico sentido de los tipos legales, el criterio más valedero es el que se orienta por las reglas generales de hermenéutica legal, aspecto en el cual la legislación chilena está por fortuna bien dotada (arts. 19 a 24 del C. Civil). Pero como el conflicto estará situado ordinariamente en textos que parecerán contradecirse o superponerse unos a otros, lo que hará que el sentido de la ley no resulte claro, la búsqueda del espíritu del legislador penal tendrá que ser realizada considerando los fines que él se propone, que son, fundamentalmente, la protección de ciertos bienes y valores jurídicos. En efecto, la legislación penal tiende a la tutela y amparo de determinados bienes o valores por la vía de la amenaza de pena para el que los lesione o ponga en peligro (ver en Tomo i N. o e 3, 4 y 13). Y el antijurídico que es elemento ineludible de toda responsabilidad penal, no tiene otro fundamento que tal lesión o puesta en peligro (ver Tomo i N.° 208). Como criterio básico y fundamental puede señalarse que hay concurso ideal de delitos y, en consecuencia, que el hecho ha de ser cogido simultáneamente por dos o más tipos, cuando la antijuricidad de ese hecho exceda el ámbito de cualquiera de los tipos en juego considerados aisladamente y tenga aspectos que no pueden quedar alcanzados sino cubriéndolo por dos o más de esos tipos (ver N.° 481). En cambio, si la antijuricidad del hecho está íntegramente captada por el verdadero sentido de uno solo de los tipos, habrá de tenerse 300


el caso como de concurso aparente de leyes, regido sólo por ese tipo que en forma más directa, completa y eficaz cubra la protección del bien jurídico afectado. Por ejemplo, en el caso de acceso carnal violento con una parienta próxima, que señalamos como el clásico de concurso ideal, tal hecho único habrá de ser cubierto simultáneamente por las figuras de violación (art. 361 del C. Penal) e incesto (art. 364 del mismo Código), porque una sola de ellas no sería suficiente para abarcar su total ni para alcanzar con su pena todo el injusto que él contiene. En efecto, la violación solamente mira al yacer violento, y el incesto, tan sólo al yacer con pariente de grado próximo. Es cierto que hay una zona común, constituida por el acto de yacer, a la que ambos tipos se refieren, pero al respecto debe considerarse: a) que en sí misma, la conducta de yacer no es antijurídica, sino en cuanto está acompañada de alguna de las circunstancias contempladas en cada uno de los dos tipos, de modo que son estas circunstancias las que confieren al hecho su contenido antijurídico; b) que la utilización de esta zona común, por su carácter neutro ya expresado, no impide que cada uno de los dos tipos solicitantes pueda estimarse plenamente integrado. De modo que la doble antijuricidad, que corresponde a una doble tutela jurídico-penal queda evidenciada aun cuando el hecho sea uno solo. De allí que se precise la aplicación simultánea a él de dos tipos diversos. En cambio, si comparamos los tipos de los arts. 114 y 121 del C. Penal, en cuanto el primero se refiere al que sin autorización legítima levantare tropas en el territorio de la República, con cualquier objeto que se propusiere, y el segundo, en cuanto trata de un alzamiento a mano armada contra el gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, veremos que ambos parecerían aplicables a un sujeto que armara un ejército privado desobediente a la autoridad con el propósito de atacar las fuerzas armadas regulares. Pero solamente uno de los tipos será, según las características propias del hecho, el que podrá regir correctamente ese caso. No podría pretenderse una superposición de tipificaciones. En este ejemplo advertimos que el hecho único solicitado aparentemente por dos tipos legales distintos, solamente es compatible con uno de ellos que lo capta y alcanza íntegramente. Por eso es que aquí estamos ante un caso de concurso aparente de leyes y no ante un concurso ideal de delitos. Y este concurso aparente de leyes va a ser resuelto con el examen del bien jurídico afectado por la acción propuesta. Si el levantamiento en armas pone en peligro la seguridad exterior del Estado o la normalidad de las relaciones de la República con otras naciones, el único tipo aplicable será el del art. 114. Y si lo afectado es el orden institucional interno del país, el único tipo aplicable será el del art. 121. Por cierto que el criterio de los bienes o valores jurídicos protegidos será válido en tanto la ley no señale claramente una voluntad distinta.

Otros principios básicos de la legislación penal, como el que se expresa en el aforismo non bis in idem, constituyen también seguras directrices para solucionar esta clase de dificultades. Si hay un tipo 301


que por su amplitud, finalidad de protección, entidad de su pena, puede estimarse que abarca y comprende íntegramente la conducta que otro describe, en términos que para el criterio legislativo será suficiente la imputación por la vía de aquél para considerar también debidamente sancionada la última, debe entenderse que el primero prevalece y excluye, por innecesario, al otro. Principios puramente lógicos, como la regla de que la norma especial deroga la general, reciben en este campo amplia aplicación. Desde el instante que el legislador ha agregado circunstancias o exigencias particulares en un tipo, que exceden las genéricas que se contienen en otro, aquél prima y desplaza a éste. La cuantía y entidad de la pena puede también constituirse en criterio interpretativo válido. Una pena mayor es generalmente (no siempre) una indicación de que el tipo que la contiene puede tener preeminencia sobre otro, por asumir la tutela de un bien jurídico más comprensivo o complejo. Finalmente, el texto mismo de los tipos, las mayores o menores exigencias de su descripción, la compatibilidad o incompatibilidad entre ellos con las exigencias de los otros tipos aparentemente concurrentes, son indicaciones siempre útiles para una solución correcta. Varios son, pues, los criterios utilizables para resolver el problema del concurso aparente de leyes. Lo que nos interesa subrayar, es que la materia se reduce a una cuestión de pura interpretación de los tipos y de correcta aplicación de los mismos al caso concreto. 493.- Las posiciones de la doctrina Con el muy laudable propósito de dar solución a difíciles cuestiones que se suscitan en relación con el concurso aparente de leyes, una parte de la doctrina penal se ha esmerado por elaborar reglas o principios que permitan determinar cuál de los varios tipos que parecen captar el hecho es el que debe serle correctamente aplicado en forma exclusiva. Pero al querer sistematizar y clasificar fenómenos de extremada variedad y que brotan sin coherencia alguna entre ellos, como son, entre otros, los errores de tipificación del legislador, se ha entrado por el peligroso camino de profusas y artificiosas categorías que han dado al tema un carácter de hermetismo muy inconveniente. Sea por la vía de examinar las relaciones que se suponen existir entre los diversos tipos, sea por la de establecer "principios" de los que se deduciría la solución de cualquier dificultad posible, se han emitido hasta cuatro reglas que vendrían

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO a constituir enconjunto una especie de hilo de Ariadna que permitirá salir del laberinto. Las reglas son: a) de la alternatividad; b) de la consunción; c) de la especialidad, y d) de la subsidiariedad. Alrededor de ellas se ha explicado durante muchos años la materia. No se podría afirmar que su aplicación ha tenido el efecto práctico de eliminar las verdaderas dificultades. A esta división de los medios de solución en varios principios fijos, supuestamente aptos como para agotar las explicaciones en torno al tema, se agregan subdivisiones y distingos. Todo queda preparado, pues, para que una materia de suyo difícil, quede transformada en el quebradero de cabeza de los estudiantes y en el pantano que inmoviliza a los estudiosos. En nuestra opinión, todas las cuestiones derivadas de la determinación del tipo que verdaderamente corresponde regir a un hecho concreto, cuando ella presenta dudas o cuando hay varias figuras que parecen disputar a éste, son problemas de interpretación legal, que como tales se resuelven. Por consiguiente, para resolver una duda no puede sentarse a priori un número determinado de reglas y entender que solamente dentro de ellas se encontrará la solución. Porque la solución la darán todos aquellos elementos, tan variados, que permiten encontrar el adecuado sentido de un precepto legislativo. Por fortuna se ha producido una saludable reacción. Ya M. E. Mayer protestaba contra la defectuosa multiplicidad de reglas forjadas por aquella doctrina y proponía reducirlas a solamente dos. Mezger participó también de esta posición y precisó que había sólo dos puntos de vista rectores: uno lógico, constituido por el caso de la especialidad, y otro valorativo, expresado en el caso de la consunción. Entre nosotros, Etcheberry, siguiendo la inspiración de tan prestigiosos rratadistas, propugna ahora por la reducción de las categorías conforme a las ideas por ellos expresadas 2 .

494.- Las fórmulas técnicas Conviene examinar las diversas fórmulas elaboradas por la técnica penal como solución de las dificultades que presenta el concurso aparente de leyes, para ponderarlas y, si tienen validez, situarlas en el plano que jurídicamente les corresponde. F.l principio de la "alternatividad" señala que hay tipos que se excluyen reciprocamente por ser incompatibles en su aplicación simultánea a un mismo hecho. Ese principio intervendría tanto en casos en que el hecho, por sus características propias solamente puede ser tipificado dentro de una o de otra figura legal, pero en caso alguno en ambas; como cuando el propio tipo contiene dos conductas previstas como equivalentes, en el sentido de que cualquiera de ellas que se cumpla se entiende realizado el tipo (arts. 109, 199, 246, 263, 353, 383 y 457 del C. Penal, entre otros). 2) Derecho Penal, por Alfredo Etcheberry, Santiago 1964, tomo II, pág. 121.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Pero como Maurach se encarga de demostrar, en los casos en que dos tipos se excluyen por la modalidad comisiva, de tal modo que uno solo de ellos puede coger la conducta examinada, no se plantea una cuestión de concurso aparente de leyes, porque la acción examinada es allí de ral naturaleza que sólo puede cumplir uno de los tipos y no hay alternativa alguna. Y cuando se trata de tipos alternativos (ver N.° 203 en Tomo i), la aplicación del precepto es demasiado simple para que sea preciso acudir a un principio o regla que sirva de guía. En todo caso, el principio dicho de la alternatividad no sirve para resolver las dudas que algunos tipos alternativos pudieran presentar en orden a si sería posible doble imputación por la realización de los dos extremos previstos en él por un mismo sujeto activo. La duda podría surgir, por ejemplo, con el art. 263 del C. Penal, respecto del que en un acto oficial injuriara gravemente no sólo al Presidente de la República, sino también a alguno de los cuerpos colegisladores. Parece manifiesto, por ello, que el llamado principio de la alternatividad está demás y no cumple ninguna función útil en relación con el concurso aparente de leyes penales. El principio de la subsidiariedad vendría a señalar que hay ciertos tipos que solamente entran en función en los casos en que no pueden recibir aplicación otros que la ley tiene por prevalentes. El tipo subsidiario queda como un precepto de reemplazo, que únicamente entrará a actuar a falta de otro que es llamado en primer término. Si la aplicación subsidiaria de un tipo penal está expresamente ordenada por el legislador, no hay dificultad alguna; nadie podrá pretender que ese tipo debe ser aplicado mientras tenga cabida el que prevalece. En este aspecto, por consiguiente, el aporte del principio de subsidiariedad es nulo, desde que el problema se resuelve con el obedecimiento de una regla legal. La pretendida subsidiariedad tácita, como bien lo señala Mezger, es un caso al cual se llega por la vía de la interpretación. Y la determinación por dicha vía de la prevalencia de un tipo sobre otro, tiene que ser lograda mediante un examen de todos los criterios que señalamos en el N.° 492. Dicho en otros términos, la subsidiariedad tácita carece de valor como fórmula apta para una solución.

En los casos en que la ley dispone de manera explícita que un tipo será aplicable sólo cuando el hecho a que él se refiere no se halle comprendido en otro tipo, queda excluido todo problema de concurso aparente de leyes. Expresamente señala con ello que ambos tipos no pueden concurrir simultáneamente y proporciona indicación sobre el tipo que habrá de prevalecer. El otro conservará solamente una función subsidiaria y vendrá a cobrar valor cuando no concurran los requisitos típicos del delito prevaleciente. Como ejemplos de tipos subsidiarios dentro del Código Penal chileno pueden citarse los mencionados en los arts. 168, 176, 183, 325, 341 inciso final, 473, 484 y 488. 304


Ln cambio, como fórmulas útiles para resolver los casos de aparente de leves, tienen valor las de la especialidad y de la consunción o absorción. Ellas condensan principios jurídicos básic.it que rigen la relación y prevalencia de unos preceptos legales concurso

en relación con o t r o s .

Por la importancia de estas fórmulas, que de acuerdo con lo expresado no son categorías únicas sino pautas que frecuentemente sirven para dilucidar las dificultades a que da origen el concurso aparente de leyes, las trataremos separadamente.

495 -La regla de la especialidad Cuando dos preceptos legales reglan un mismo hecho, pero uno de ellos io hace en forma general, comprendiendo a varios hechos semejantes, mientras que el otro se dirige más precisamente a aquél, este último, que es especial, prevalece sobre el general. El precepto especial se caracteriza porque, repitiendo el contenido del precepto general, le agrega características, pormenores o exigencias que éste no contempla. Por ello, el campo de aplicación de un precepto especial es más circunscrito o reducido que el de la lev general. El principio lex specialis derogat legi generali es de validez común a todo el derecho y constituye un principio interpretativo irrenunciable dentro del campo legal, puesto que con él se reconoce simplemente la fuerza de la voluntad del legislador que, al manifestarse con un precepto especial, exteriorizó ostensiblemente su decisión de que el caso específico tuviera u n a norma distinta de los demás regidos por la disposición general. Para la determinación de si dos tipos se encuentran en la relación de general a especial, se procede a una comparación de ellos en plano puramente abstracto. Apreciando si uno se contiene íntegramente dentro del otro y si éste, además, e n t r a en una descripción más detallada o particularizada de la conducta, puede resolverse que aquél tiene el carácter de general y éste de especial. Así caracterizados los dos tipos, es posible concluir que el hecho que quede encuadrado por ambos, solamente podrá ser regido por el especial; el general quedará sin aplicación a su respecto. 305


T o d o esto constituye un proceso lógico que se realiza con el examen de los tipos mismos, sin necesidad de salir del plano puramente formal. Numerosas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico positivo demuestran el pleno reconocimiento que el legislador concede al principio de la especialidad. La más precisa y directa es el art. 13 del C. Civil, que ordena prevalecer a las disposiciones particulares de u n a ley por sobre las generales de la misma. Peró también pueden ser mencionadas otras, como los arts. 4 o y 20 del mismo código citado. En la legislación penal, el art. 493 del C. P e n a l e s expresión clara del principio de la especialidad. Atendida su naturaleza misma, esencialmente lógica, el principio de la especialidad, sin embargo, debería ser reconocido por todo jurista o intérprete, aun cuando no hubiera recibido consagración en la ley positiva. E n t r e los tipos especiales se hallan los tipos calificados y los tipos privilegiados (ver N . ° 203 del T o m o i). Ambos son, en efecto, preceptos especiales en relación con el tipo fundamental. Este solo enunciado basta p a r a demostrar que el principo de la especialidad no conduce necesariamente a la aplicación de una pena más benigna ni de una más grave, sino al encuentro del precepto que el legislador estimó el más apropiado al caso de que se t r a t a . Podríamos mencionar como ejemplos de casos que pueden ser resueltos mediante el principio de la especialidad, los conflictos a que pueda dar lugar la aplicación de los siguientes artículos del Código Penal: 146 con el 156, 161 con el 193, 194 con el 200, 233 N.° 3 con el 258, 224 N . ° 3 con el 256, 436 con el 494 N.° 20 y 446 con el 496 N.o 33. 496.- La regla de la consunción o absorción Cuando la ley, al instituir un tipo determinado, ha entendido incluir dentro de él el disvalor delictivo de otras conductas que ordinariamente acompañan al hecho, debe aplicarse solamente el tipo valorativamente más comprensivo y eliminarse toda inculpación por las conductas subordinadas. 306


Por ejemplo, al determinarse legislativamente la punibilidad de una rebelión, o alzamiento a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido (art. 121 del C. Penal), y al señalarse la pena correspondiente a esta figura delictiva, se ha tenido presente que para llevarla a cabo muy probablemente se incurrirá por los sublevados en el tipo de cargar armas prohibidas sin licencia de la autoridad (previsto en el art. 494 N . ° 3 del C. Penal). Este segundo tipo, medio para la realización del primero, no puede ser tomado en consideración penalmente ante el hecho de una rebelión, porque queda consumido o absorbido por el tipo de más alta valoración penal, que es la rebelión armada. Nótese que el tipo secundario no está contenido en la descripción del otro tipo en estos casos, ni es requerido siempre necesariamente para la producción del tipo valorativamente más comprensivo; perfectamente puede concebirse que se rebelen solamente sujetos que tengan permiso legítimo para cargar armas. Por consiguiente, el tipo subordinado no podría en modo alguno ser estimado como tipo general, que es desplazado por un tipo especial. De lo que se t r a t a es que la ley, al tipificar un hecho determinado, al ponderar la antijuricidad que en él se contiene, al intentar mediante el tipo una protección jurídico-penal de un determinado bien y al determinar la pena que debe corresponderle, hubo de tener en cuenta que hechos de esa especie están ordinariamente acompañados de otros como antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo o como consecuencias propias. P o r consiguiente, estos hechos anexos deben considerarse penados suficientemente con la sanción prevista para el tipo principal, no obstante que éste no aluda directamente a ellos y pueda no suponerlos indispensablemente. Los fines del legislador penal pueden estimarse adecuadamente satisfechos con la sola aplicación de ese tipo que llamamos, para esta explicación, principal. Por esta razón es que al autor de robo con fuerza en las cosas que se realiza en lugar habitado (art. 440 del C. Penal), no se le aplicarán penas separadas por los daños y la violación de morada ajena que perpetre al realizar su apropiación con uso de fuerza. Estos últimos hechos serán consumidos por el tipo de más alta valoración, porque lex consumens derogat legi consumptae. 307


La ley de superior valoración consume o absorbe todo el antijurídico de los hechos subordinados, porque esa valoración más alta tiene contemplado un antijurídico de mayor alcance y gravedad que abarca aquél, o que lo supone, al menos, como probable. Siendo así, los tipos correspondientes a esos hechos subordinados, no obstante concurrir formalmente, no pueden tener el efecto de imponer al suj e t o activo nuevas responsabilidades penales que se añadan a la otra en concurso ideal, puesto que restan como meras formas vacías, despojadas de su contenido de injusto. De aquí proviene la diferencia esencial entre la regla de la especialidad, que obra en el plano p u r a m e n t e formal del examen de los tipos en juego, y la regla de la absorción, que tiene todo su efecto en la esfera de lo valorativo, sin afectar al tipo mismo, que en su carácter de puro requisito formal, se presenta como concurrente. La falta de una antijuricidad propia e independiente en los hechos que se dan por absorbidos en el delito de más alta valoración, viene a constituirse en la razón directa de la regla de la consunción. Su razón indirecta podría ser encontrada en el principio non bis in idem, que resultaría transgredido si en presencia de un solo injusto tenido en cuenta por la ley, se persiguieran responsabilidades múltiples. La consunción o absorción puede ser aplicada cada vez que entran en juego figuras típicas que están en relación de parte a todo, de formas imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a formas acabadas y, en general, siempre que la gradación valorativa considerada por el legislador para ellas es de menos a más. Como aplicación de la regla de absorción o consunción pueden señalarse los casos siguientes: a) la forma más perfecta de ejecución de un hecho punible, absorbe a la menos perfecta; por ello el que disparó contra otro para matarlo y erró el primer tiro, solamente será sancionado por el homicidio que logró con el segundo disparo y no por aquel intento; b) la intervención más grave y directa en la realización de un hecho punible, absorbe a las secundarias e indirectas; por ello es que el que ejecutó directa o personalmente un hecho punible, no será penado por la ayuda previa que prestó a un coautor; la calidad de autor consume a la de cómplice; 308


c) el delito de lesión consume al delito de peligro establecido por el legislador para evitar aquél; por ello, el hecho de dar muerte a otro con arma blanca o de fuego, consume el hecho previo de haber amenazado antes al occiso con el arma que se usó (art. 494 N.° 4); d) en los delitos progresivos, constituidos por algunos tipos que pueden transformarse en etapas de desarrollo de otros tipos de más gravedad, como serían las lesiones y el homicidio, las formas más graves absorben a las más leves. Por ello es que el que empieza agrediendo a otro, y poseído de una violencia progresiva, termina por darle muerte, solamente responderá por el homicidio, desde que las lesiones quedarán consumidas en esa más grave valoración. La regla de la absorción no ha sido formulada de manera expresa por el legislador chileno, pero aparece implícitamente reconocida en varias disposiciones legales. El texto del art. 63 del C. Penal, que examinamos en capítulo anterior (ver N.° 414) tiene su razón de ser en la regla mencionada. También se apoyan en ella los arts. 16 y 17 del C. Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por complicidad y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los autores y cómplices. Asimismo en el a r t . 296 N.° 1 puede hallarse otro ejemplo de aplicación de consunción; allí el legislador resolvió expresamente el caso de la amenaza que se cumple imponiendo una condición ilícita y dispuso que si la condición ilícita se cumple, corresponderá aplicar la pena por el hecho consumado si fuere mayor. Consta del acta de la Sesión N.° 160, que la Comisión Redactora de nuestro Código Penal consideró expresamente un caso de absorción, cuando el Sr. Gandarillas señaló que el texto no resolvía si la violación o el estupro que sean resultado del delito de rapto quedan comprendidos en este último o deben tener una pena aparte. Entendió la Comisión, por boca del Sr. Altamirano, que "al castigar el rapto se castigaban también esos actos indicados por el señor Gandarillas y que son, por lo regular, una consecuencia de él; de manera que en tal caso se impondría sólo una pena, la del rapto, haya o no violación, pues ésta fue la mente que se tuvo al acordar estas disposiciones". La doctrina desarrolla con extensión la impunidad de los llamados "actos anteñores y posteriores", constituidos por todo lo que, sin tener el carácter de hecho autónomo, queda situado en el camino previo al hecho punible o en las consecuencias que él presupone. Maurach ha prevenido que ellos son ajenos al concurso aparente de leyes, porque si se trata de pluralidad de acciones, no pueden ellas entrar en una noción que por naturaleza presupone una sola conducta.

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EDUARDO NOVOA MONREAL No participamos absolutamente de la reserva de Maurach, puesto que el examen de la regla de la absorción puso de manifiesto que ella, que es de suma utilidad para la solución de muchos casos difíciles de concurso aparente de leyes, rige también en caso de hechos plurales ligados por una gradación de menos a más. Sin embargo, creemos conveniente su alerta ante los excesos a que muchas veces se llega al desarrollar esta impunidad de los actos anteriores y posteriores. Tal impunidad se justificará sólo en cuanto sea plenamente aplicable el criterio valorativo y de comprobación de la antijuricidad legalmente considerada en cada hecho punible, que antes explicamos, y siempre que no haya preceptos positivos que la nieguen o repugnen. Así, por ejemplo, el aprovechamiento que un delincuente hace a posteriori de los efectos de su delito, por regla general no constituye un nuevo título de inculpación y queda absorbido por la responsabilidad del hecho principal. Esto se deduce en la ley chilena del art. 17 del C. Penal, en cuanto declara encubrimiento el aprovechamiento de los efectos del delito y dispone que no pueden ser encubridores los que en el hecho actuaron como autores o cómplices. Se confirma también con varios otros preceptos, como los arts. 168, 176, 180, 183 y 189 del C. Penal, que explícitamente excluyen tal doble responsabilidad o equiparan el aprovechamiento con la conducta principal, haciéndolas equivalentes e impidiendo la doble imputación. Los términos de los arts. 196 y 198 del C. Penal, en cuanto mandan que los que aprovechan maliciosamente de instrumentos falsificados "sean castigados como si fueran autores de la falsedad", pone obstáculo también a una pretensión de considerar una doble responsabilidad en el que falsifica y después aprovecha del documento falso*. Como ejemplos de actos anteriores susceptibles de ser absorbidos por un ápo legal más altamente valorizado, podemos mencionar: los abusos deshonestos (art. 366 del C. Penal) preliminares a una violación (art. 361); la fabricación o tenencia de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados al robo (art. 445) en relación con un robo cometido con ellos por el mismo sujeto (arts. 440 N.° 2 y 442 N . ° 3), y la tenencia de bombas explosivas (art. 481) por el inculpado de estragos (art. 480).

4 9 7 . - Jurisprudencia chilena La jurisprudencia chilena sobre concurso aparente de leyes se concentra casi exclusivamente en la consideración del juego de los arts. 197 (falsificación de instrumento privado en perjuicio de tercero) y 468 (estafa) del C. Penal. No obstante que en varios fallos, especialmente anteriores a 1945, se vio en un hecho capaz de originar perjuicio pecuniario a otro debido al engaño a que induce 3) La Corte Suprema, en sentencia de 31 de marzo de 1944, publicada en Rev. de C. P. tomo VII, pág. 250 y R. D., tomo XLII, sección primera, pág. 66, declaró que el autor de falsedad de instrumento público no puede ser responsable también por el uso malicioso de ese documento falsificado (considerando 8), apoyada en abundantes argumentos.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO un documento privado falsificado, un concurso ideal de delitos que debía ser resuelto conforme al art. 75 del C. Penal*; posteriormente se empezó a sentenciar que en un caso de esa especie había un concurso aparente de leyes y que ambos tipos eran incompatibles entre si. La mayor parte de las sentencias 1 ha decidido desde entonces que hay una relación de especialidad entre los dos tipos que juegan como posibles, siendo el art. 468 el genérico, y el especial el art. 197. En consecuencia, se ha resuelto en los últimos veinte años que un hecho como el propuesto es sólo una falsedad de instrumento privado. No es el momento de debatir la cuestión, que es propia de la parte especial, porque supone entrar al esclarecimiento del fin de cada uno de los tipos mencionados y de los bienes jurídicos que procuran proteger, lo que supone un conocimiento acabado de las dos figuras delictivas. Podemos adelantar, sin embargo, que no creemos que el asunto haya de ser resuelto mediante relación de especialidad, por la muy simple razón de que el art. 197 no cabe íntegramente en el art. 468. En efecto, el art. 197 exige que se obre "en perjuicio de tercero". Con esa exigencia no se manda que el perjuicio haya de ser pecuniario, único al que puede referirse el art. 468. En nota publicada en Revista de Ciencias Penales, tomo 9, pág. 69, don Luis Cousiño afirma que cuando dos tipos tienen un elemento común, no pueden concurrir en concurso ideal de delitos. Esta afirmación nos parece equivocada por las razones que dimos en el N.° 492, fuera de que ha de discutirse, como ya se expuso, que haya elemento común en el perjuicio de las figuras de los arts. 197 y 468. La sentencia de la Corte de Santiago de 9 de mayo de 1946, que publica Rev. C. P. tomo 9, pág. 64, participa de la opinión del Sr. Cousiño. Un fallo muy reciente de la Corte Suprema, de 23 de junio de 1965 (Fallos del Mes, 1965, pág. 126), trae un enunciado completo del problema doctrinario del concurso aparente de leyes y hace consistir su diferencia con el concurso ideal de delitos en la incompatibilidad u oposición de los tipos concurrente?

4) Ver Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Penal, articulo 75 N° 2.

5) Ver Repertorio mencionado en la nota 4, articulo 75 N° 4. 311

Q U I N T A

P A R T E

LA REACCION SOCIAL


CAPITULO I SANCIONES; PENAS; NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE ESTAS 498. 499.500.501.502.503.504.505.506.507.508.

Sanciones jurídicas y sanciones penales Sanciones penales y reacción social ante el delito Evolución histórica de la pena Teorías sobre naturaleza y fundamentos de la pena Las teorías absolutas Las teorías relativas Concepto de pena Fundamento de la pena Relación entre delito y pena Fines que se logran con la pena Caracteres de la pena 498.

Sanciones jurídicas y sanciones penales

Las sanciones jurídicas son las consecuencias i n h e r e n t e s al cumplimiento o incumplimiento de la ley. Ellas se t r a d u c e n en el bien o recompensa q u e sigue a la obediencia de la ley o en las medidas rep a r a t o r i a s o de reafirmación d i s p u e s t a s p a r a el caso de transgresión. R a r a s veces e n c o n t r a m o s en el derecho positivo sanciones premíales, esto es, recompensas p r e v i s t a s p a r a el que se a j u s t e a lo exigido por las normas jurídicas 1 . M u y vasto es, en cambio, el á m b i t o de las sanciones establecidas para los transgresores de esas n o r m a s . T a n t o es así, que ordinariam e n t e se emplea la p a l a b r a sanción con el significado específico de consecuencia del incumplimiento de la ley. G e n e r a l m e n t e en las n o r m a s j u r í d i c a s p u e d e distinguirse entre precepto y sanción. El p r e c e p t o expresa un m a n d a t o o prohibición, y la sanción constituye la consecuencia legalmente prevista para la desobediencia de ellos. En el T o m o i N.° 3 nos referimos a las sanciones jurídicas, señalando e n t r e ellas a la nulidad de lo a c t u a d o en contravención a la 1) Como ejemplo de sanción premial de nuestro derecho positivo podemos mencionarla disposición del articulo 632 del C Civil.

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ley, la restitución de lo adquirido ilegítimamente y la obligación de reparar los daños ocasionados. Ellas y la reposición al estado anterior y el cumplimiento forzado de lo que se debe, constituyen las sanciones de carácter civil. Mediante ellas el legislador constriñe al violador de la ley a cumplir lo que no cumplió o a deshacer aquello que consiguió indebidamente. De ser posible, estas sanciones imponen coercitivamente una situación igual a la exigida por el precepto, y si ello no es posible, un cumplimiento por equivalencia. Pero fuera de esas sanciones civiles, contempla también el derecho la aplicación de penas a los transgresores de sus preceptos. Habíamos adelantado en el N.° 3 antes referido que esas penas se establecían respecto de algunas transgresiones que revisten una especial gravedad y que importan un ataque de mayor repercusión social al orden jurídico. Cabe ahora proporcionar mayor información respecto de los casos en que el derecho acude a las sanciones penales. No es solamente una gran entidad o gravedad de la transgresión jurídica lo que mueve al legislador a recurrir a las sanciones penales 2 . En efecto, también suelen disponerse sanciones penales para las acciones que lesionan un bien jurídico por medios particularmente repudiados (empleo de fraude o violencia) o que hacen muy difícil la individualización del culpable y consiguiente acción judicial civil (clandestinidad o sorpresa). Asimismo se establecen penas para las conductas que de ordinario ponen o pueden poner en peligro un bien jurídico valioso, aun cuando en el caso concreto éste haya resultado indemne (delitos de peligro y faltas). Pero la cuota más alta de hechos punibles está señalada por la especial característica de ser de tal naturaleza que a su respecto estime el legislador que la manera más apropiada de evitar su repetición es la aplicación de una pena, esto es, la sanción más intensa y enérgica del derecho. Recordamos aquí que corresponde hacer distinción entre las penas de que hablamos y otras sanciones semejantes a ellas, como son las que se originan en el llamado Derecho Penal Administrativo y en el Derecho Disciplinario. En este punto nos remitimos a lo 2) Hay violaciones de derecho de pequeña entidad que son penadas, asi como las hay de magnitud apreciable, que solamente tienen señaladas sanciones civiles. Es adecuada la indicación de Maggiore acerca de que es más grave la infracción dolosa de un contrato que el robar una naranja.

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dispuesto por el art. 20 del C. Penal y a lo que se explicó en los N.°« 20 y 21 del T o m o i. 499.- Sanciones penales y reacción social ante el delito La reacción social ante el delito no solamente se manifiesta en la aplicación de penas a quienes incurren en responsabilidad penal por un hecho delictivo, sino también en la adopción de medidas de seguridad o preventivas que recaen sobre quienes no han contraído legalmente esa responsabilidad o sobre individuos de los cuales puede temerse una conducta delictuosa. Con las penas se procura reprimir el delito y con las medidas de seguridad, prevenirlo. No obstante, debe desecharse la idea de que la bipartición anotada corresponda a una importancia distribuida por igual entre los dos extremos que lo integran, en forma que ambos pudieran ser tenidos en una cierta equivalencia desde el punto de vista de su alcance y desarrollo. Porque la pena, o sanción específicamente propia de nuestro ramo, que durante mucho tiempo lo colmó en forma exclusiva, continúa siendo una categoría básica, insustituible v predominante en él». De esta situación de preponderancia de la pena es fiel reflejo nuestra legislación vigente. Dentro del Código Penal y demás leyes penales especiales es la pena la única que figura y domina 4 . Solamente en la Ley N.° 11.625 aparecen las medidas de seguridad. Puede encontrarse el origen de las medidas preventivas del delito en las ideas de la Escuela Positiva, especialmente en los "sustitutivos penales" preconizados por Enrique Ferri (ver X . 0 ' 58 y 60 3) Hemos dicho en otra oportunidad que la pena es considerada por algunos un elemento integrante de la noción del delito (ver N° 152 en el tomo II. Además, algunos tratadistas, Maurach entre ellos, conceden tal importancia a la pena, que desarrollan su teoría en las explicaciones preliminares del ramo. 4) Solamente a titulo de verdadera curiosidad puede anotarse que en el C. Penal se hiciera referencia a "medidas preventivas" (articulo 23), pero visiblemente con alusión a medidas de aseguramiento procesal del delincuente. Sin ese nombre, pero con más claro sentido de medidas de seguridad, pueden tomarse las que señalan el articulo ION0 1. incisos 2 y 3, y articulo 298 del C. Penal.

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del Tomo i). Es indudable que fueron los nuevos enfoques que al D. Penal dio dicha escuela, los que hicieron resaltar la importancia de la prevención del delito. Cabe señalar que en la actualidad la doctrina admite medidas de seguridad, tanto para aplicarlas a individuos que presentan características de antisociabilidad y de los cuales pueden temerse delitos, para prevenir éstos, como para aplicarlas a sujetos que no pueden ser responsabilizados penalmente por falta de imputabilidad (enajenados), para evitar de su parte nuevos hechos antijurídicos. Asimismo, acepta en general la doctrina que puedan imponerse en ciertos casos a un sujeto que delinquió no solamente la pena correspondiente a su delito, sino también medidas de seguridad que permitan tomar mayor garantía de que no volverá a delinquir (sistema dual). Con ello se a p a r t a la incompatibilidad entre penas y medidas de seguridad, al menos para algunas situaciones 8 . 5 0 0 . - Evolución histórica de la pena Se ha dicho que la pena no tiene principio ni fin en la historia, porque el hombre, como ser dotado de conciencia moral, ha tenido y tendrá siempre las nociones del delito y la pena (Maggiore). Pero, aun cuando no sea posible llegar a encontrar un principio a la pena, dentro de la historia del hombre, pueden señalarse claramente distintas etapas en la evolución que ella ha sufrido. Se señala como forma primera y elemental de pena la venganza, en que el mal del delito se devuelve con otro mal, en forma de ciega reacción no regulada por nociones de justicia. Una reacción de esta clase, proveniente del mismo ofendido o de su grupo o tribu, tenía que ser descontrolada, excesiva y propensa a multiplicar los males originales del hecho injusto con guerras tribales o cadenas sucesivas de ataques recíprocos. La llamada ley del talión viene a introducir una primera limitación dentro de estas formas de venganza, al contener la reacción

5) El articulo 33 de la Ley N° 11,625 acepta la dualidad de penas y medidas de seguridad en el caso de reincidencia y reiteración, si se estima por el tribunal que se presenta habitualidad criminal.

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dentro de un marco igual o semejante al causado por el ofensor: "ojo por ojo, diente por diente". (Ver N . ° 39 en T o m o i). No obstante, el verdadero tránsito de estas formas primitivas de reacción a lo que actualmente concebimos como una verdadera pena, no opera sino en el instante en que se priva a los particulares o a las familias, tribus o grupos, del derecho de ejercer estas formas ilimitadas o reguladas de venganza y se atribuye al E s t a d o la facultad exclusiva de señalar e imponer los castigos de las más graves transgresiones jurídicas. Y aun, dentro ya de esta e t a p a de la pena pública, es posible distinguir entre la situación del antiguo régimen, en que las penas se imponían en forma i n h u m a n a y cruel, con esfuerzo por acentuar lo más posible el sufrimiento del condenado, y el período humanitario, iniciado en la segunda mitad del siglo XVIII, en que se modera la gravedad de las penas y se inicia el aprovechamiento científico de ellas para mejoramiento del propio condenado, como medio de lograr su mayor eficacia social. (Ver N. OB 45 y 46 en T o m o i). 501.- Teorías sobre naturaleza y fundamentos de la pena

Determinar qué es la pena y por qué es impuesta ella por el ordenamiento jurídico a ciertos transgresores de él, es una cuestión filosóficojurídica que ha ocupado a muchos pensadores de todos los tiempos. La respuesta ha de proporcionar, por cierto, mucha luz para el esclarecimiento de otra cuestión tan i m p o r t a n t e como las interrogantes anteriores, pero que le sigue lógicamente, cual es la de contestar a la pregunta de para qué se aplica la pena, vale decir, si la pena se aplica con algún fin y, en caso afirmativo, cuál o cuáles serían los fines perseguidos. Naturaleza, f u n d a m e n t o y finalidad de la pena constituyen tres problemas en cuya apreciación se advierten m u y hondas discrepancias de p a r t e de quienes los han abordado. En la imposibilidad de pasar revista a todas las opiniones emitidas, debemos reducirnos a agrupar sistemáticamente a las que más han influido sobre el pensamiento jurídico-penal, especialmente al examinar el fundamento de la pena, materia ésta que gravita decisivamente en la solución que se conceda a los otros dos problemas presentados. 318


La clasificación más comúnmente aceptada en materia de fundamentos de la pena, distingue entre teorías absolutas y teorías relativas, según se encuentre la razón de ser de la pena en el delito cometido y se estime que ella, por sí misma, se hace necesaria ante un hecho punible, o que se busque su justificación en algún bien extraño a ella misma, que sería capaz de proporcionar como un medio. Para las teorías absolutas, la pena sería un fin en sí y, aplicada, estaría ya satisfecha su finalidad, o al menos su finalidad esencial y primera; para las teorías relativas la pena constituiría un simple medio para el logro de otros fines, que serían los que primordialmente se tienen en vista. La oposición de ambos, extremos se explica frecuentemente con la frase de Séneca punitur quia peceatum (se castiga porque se ha pecado) y punitur ne peccetur (se castiga para que no se peque). No obstante, esta clasificación no satisface completamente todas las diversas posiciones, ni aun agregando a ellas las teorías mixtas o eclécticas, que quisieran ver en la pena tanto un fin en sí misma, como medios para obtener otros fines 8 . Desde luego, hay otros aspectos que considerar, aparte de los que ellas explican. En seguida, no es raro que una determinada teoría sea tenida por unos como absoluta y por otros como relativa. Pese a la insuficiencia del distingo, lo usaremos, siguiendo la tradición más difundida. 502.- Las teorías absolutas Estas teorías, que ven en la pena un mal definitivo, con un valor en sí, son varias. Destacan entre ellas las que hallan en la retribución la justificación de la pena. Para ellas el delito vulnera un ordenamiento de leyes cuya violación exige la imposición de un mal al delincuente para que se restaure el mal en que el delito consiste, por la retribución mediante el mal de la pena. 6) Una de las posiciones más características dentro del eclecticismo, está representada por Adolfo Merkel, quien estima que no hay antitesis entre retribución y prevención, pues en toda retribución ha de verse una tendencia preventiva. Asi como las teorías absolutas descuidan los efectos y consecuencias del delito, las relativas desconocen, según él, que la causa de la pena está en la ilicitud.

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Sin embargo, la retribución puede ser y ha sido explicada desde ángulos diversos. Así, p a r a la teoría de la retribución divina, el delito quebranta un orden impuesto por Dios; frente a él, la pena es u n a necesidad ineludible que domina la voluntad h u m a n a rebelada contra la ley suprema y que viene a satisfacer la ofensa causada a la divinidad. La teoría de la retribución moral encuentra en Manuel Kant a su máximo expositor. Según ella, la pena no puede aplicarse nunca como mero medio para lograr otro fin, ni para la sociedad ni para el transgresor; ella debe ser aplicada al individuo solamente porque delinquió. La ley penal es un imperativo categórico que no cabe atenuar ni siquiera en mínima parte. Aun cuando la sociedad civil se disolviera con el asentimiento de todos sus miembros, el último asesino que se encontrara en la prisión debería ser también ajusticiado, para que cada cual sufra la pena de su conducta y no recaiga la sangre sobre el pueblo que descuidó el castigo y que podría ser estimado cómplice de esta violación abierta de la justicia. La medida de la pena es la igualdad con el mal del delito, no como retorsión ni como venganza, ni como satisfacción dada a la divinidad, sino como negación del delito con una acción igual y contraria, con la que se reintegra el orden moral. Es Hegel quien, con la dialéctica de los contrarios, sostiene la teoría de la retribución jurídica, al ver en la pena la negación de la negación del derecho que es el delito. El derecho es invulnerable y por ello su negación por el delito no importa su destrucción sino solamente un intento de destrucción, respecto del cual el derecho se reafirma de inmediato, negando la realidad de aquello que aparentemente lo anulaba y mostrando su imperio indestructible. El delincuente al intentar la destrucción del derecho mediante la violenta negación del derecho de otro, erige la violencia en ley y a ella sucumbe, con lo que se advierte cuán irracional e irreal es su conducta. La pena es una especie de retorsión de la propia negación del derecho que el delincuente procuró y es de necesidad absoluta. La teoría de la retribución jurídica, que como consecuencia del auge de las teorías relativas en la segunda mitad del siglo pasado y comienzos del presente se había replegado, vuelve hoy día a recuperar un lugar de primera importancia en la doctrina penal. 320


Junto a las teorías retributivas se sitúa también como otra posición absoluta a la teoría de la expiación. P a r a ésta, la pena es un dolor que expía la culpa y purifica la voluntad inmoral que es la verdadera expresión del mal del delito. El sufrimiento doblega y redime esa voluntad dirigida al mal, que es lo que realmente debe preocupar en el delito, más que el hecho exterior. 5 0 3 . - Las teorías relativas Estas teorías ven en la pena un medio para prevenir los delitos, para contener a los delincuentes, para reeducarlos o para que la sociedad se defienda de ellos. De este carácter es la teoría de la prevención mediante la coacción psíquica enunciada por Feuerbach, conforme a la cual el Estado cumple su fin específico de evitar las violaciones del derecho, no mediante la coacción física, que no es utilizable ni tiene eficacia en la mayor parte de los casos, sino mediante la coacción psíquica con la que de una manera general y anterior al delito impide que éste llegue a cometerse, obrando sobre sus causas. En efecto, lo que impulsa al hombre al delito son sus pasiones y sus apetitos desordenados. Estos impulsos se contrarrestan haciendo saber a todos que a su hecho seguirá inevitablemente un mal mayor que el que deriva de la insatisfacción del impulso de cometer el hecho. Mediante la amenaza de la pena a toda posible violación de la ley y mediante la aplicación efectiva de la pena cuando la ley fue transgredida, opera la coacción psíquica como un mecanismo encaminado a contener los impulsos delictuosos. (Ver T o m o i N.°" 54 y 270). Más o menos en la misma época en que Feuerbach exponía su teoría en Alemania, en Italia formulaba Romagnosi otra que tiene con aquélla muchos puntos de contacto. Para Romagnosi, la ley penal cumple una forma de defensa contra la permanente amenaza de la comisión de nuevos delitos. La impunidad de los delitos tendría un efecto destructivo del cuerpo social y por ello la pena es un medio necesario de conservación social. El fin de la pena no es atormentar, ni satisfacer sentimientos de venganza, ni revocar en el orden de las cosas un hecho ya acaecido, ni expiar el delito, sino infundir temor a los malhechores para que en el futuro no ofendan a la sociedad. La pena obra por medio de un 321


mecanismo psíquico, oponiendo a las fuerzas que impelen al delito (.¡pinta criminosa) u n a fuerza contraria que las repele (contro-spintá) y por ello la pena debe ser medida conforme a la magnitud del impulso al que están destinadas a oponerse (ver en T o m o i N.° 54). En las ideas de Feuerbach y Romagnosi se apoyan principalmente las teorías relativas de la prevención general del delito, conforme a las cuales la pena tiene por finalidad evitar la comisión de delitos intimidando al criminal, robusteciendo los propósitos del ciudadano respetuoso del orden jurídico y manteniendo a raya con el miedo al indeciso. T a l propósito se cumple t a n t o mediante la conminación general de la pena a todos los ciudadanos, p a r a el caso de que cometan posibles delitos, como mediante la aplicación y ejecución de la pena al que llegue a delinquir, u n a vez perpetrado un delito concreto. El mal que la pena constituye se convierte en un "contramotivo" para el delito, que habrá de pesar todo s u j e t o que se vea ante la posibilidad más o menos próxima de cometerlo. Las teorías de la prevención especial ponen de relieve el efecto que la pena tiene en relación con el individuo determinado que delinquió. Su base se halla en que la p e n a como prevención general no basta para impedir la delincuencia, de modo que hay necesidad de d a r un f u n d a m e n t o a la pena p a r a el caso en que ha fracasado como amenaza, cosa que sucede j u s t a m e n t e con el que delinquió. Respecto del sujeto que no se d e j ó intimidar por la amenaza general que la pena constituye y que delinquió, la pena cumple también fines útiles. Desde luego, intimida al delincuente, pues su ejecución señala a éste que no puede transgredir impunemente la ley. Luego, tiende a la corrección y readaptación social del delincuente, preparándolo para afrontar en mejor forma las incitaciones al delito que pueda sufrir después de e j e c u t a d a . Finalmente, obtiene el aseguramiento del delincuente, pues con la ejecución de la pena la sociedad queda resguardada de otras actuaciones ilícitas del delincuente, permanente o temporalmente, mientras ésta se ejecuta. Intimidación, corrección e innocuización son, de este modo, los fines que persigue la pena sobre el que delinquió Dentro de las teorías relativas hay una ligada a esta prevención especial, que por su importancia histórica puede ser examinada sep a r a d a m e n t e : es la teoría correccionalista> de la que es principal representante Carlos Roeder. 322


Para Roeder la pena tiene por fin reformar al sujeto que delinquió. El delincuente ha demostrado ausencia de sentimientos morales, lo que hace necesario buscar su mejoramiento en el plano moral, l.u pena debe ser la vía que conduzca al delincuente a una reeducación que le permita la convivencia en la sociedad. Por ello no mira a la pena como un mal para el delincuente, sino como un bien para éste y consecuencialmente para la sociedad. En España Pedro Dorado Montero profesó una posición correccionalista extrema, que lo condujo a sostener que el Derecho Penal debía transformarse en el derecho protector de los criminales. Aun cuando carezca hoy de efectiva importancia y no haya j u ristas que la sostengan en toda su crudeza original, es conveniente también una referencia a la teoría positivista, por cuanto, con muchas atenuaciones o modificaciones, sigue inspirando algunas tendencias penológicas. En su primitiva posición, la Escuela Positiva veía en el delito un simple fenómeno perjudicial a la sociedad y a su existencia, en contra del cual ésta debía reaccionar por simple necesidad de supervivencia, sin entrar a averiguar si provenía de un sujeto imputable o si había sido cometido con culpa. El ser humano, determinado por leyes naturales en su actuar, es el agente material que aparece ligado como causante del hecho antisocial y ello, por el hecho de vivir en sociedad, basta para obligarlo a soportar las reacciones de la sociedad. Estas reacciones no están fundadas en razones de justicia sino en la necesidad biológica de defensa que tiene la sociedad ante cualquier hecho que la amenace. En los casos en que el sujeto es susceptible de recuperación, pueden llegar a adquirir el carácter de un tratamiento que tienda a eliminar en él los impulsos antisociales. Tales reacciones no tienen otro fin que impedir un nuevo hecho antisocial (delito) y, por consiguiente, se aplican a toda persona, sea o no imputable, con tal que puedan esperarse de ella nuevos atentados de esa clase (peligrosidad). Como lo que fundamentalmente interesa es impedir nuevos hechos antisociales, se asimilan las medidas preventivas o de seguridad con las penas. Estas medidas no tienen otro límite que la seguridad de la sociedad, de modo que cesan tan pronto desaparece la peligrosidad del sujeto, y, si ésta se mantiene, pueden prolongarse e.n forma indefinida.

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504. - Concepto de pena La pena es un mal. Esta proposición se comprueba empíricamente, con sólo considerar la naturaleza de cada u n a de las que la ley impone. H a y que agregar que es un mal en el concepto jurídico, pues siempre contiene u n a pérdida de derechos p a r a el delincuente. Esa pérdida puede ser de la vida (pena de muerte); de la libertad (penas privativas de libertad, como prisión, reclusión y presidio, y penas restrictivas de libertad, como relegación, destierro, confinamiento y extrañamiento); de parte del patrimonio (penas pecuniarias, especialmente de m u l t a ) ; de algunos derechos determinados (inhabilitaciones y suspensiones en el ejercicio de cargos y oficios públicos y profesiones titulares), etc. Podría ocurrir en algún raro caso que el delincuente recibiera con satisfacción la imposición de la pena, ya sea porque está realmente arrepentido y quiere purgar su delito, o porque gusta del aislamiento y de la meditación solitaria, o simplemente porque con su encarcelamiento ve resueltos los problemas derivados de su miseria: falta de techo y alimento. Pero esa apreciación singular no quitará a la pena su condición de mal jurídico, por dos razones. En primer lugar, porque cualquiera que sea la apreciación personal del sujeto del caso, para el ordenamiento jurídico general ella constituye un mal, puesto que importa la privación impuesta coercitivamente de derechos que la valoración legal estima bienes de mucho valor. En segundo lugar, porque ella tiene que ser estimada conforme al sentido que la ley le da cuando la señala como la consecuencia de determinados hechos violatorios del ordenamiento jurídico, conforme a las valoraciones medias que hace a su respecto el común de los hombres. Confirma que la pena es un mal jurídico, la circunstancia de que ella en sí misma no es a p t a para eliminar materialmente el daño específico producido por el delito en el bien jurídico que la ley quiere tutelar. Con el ajusticiamiento del delincuente o con su encarcelamiento no revivirá la víctima del homicidio ni sanará la del delito de lesiones. Y aun en aquellos delitos en que existe la posibilidad práctica de eliminar tal daño específico —como sucede con un hurto, en el que puede lograrse la restitución de la cosa h u r t a d a , o como con una fal324


sificación de una escritura pública, que puede ser reconstituida j u dicialmente en su tenor primitivo o ser modificada para excluir lo falsificado, antes que nadie hubiera sido inducido a error por la adulteración fraudulenta— el sistema jurídico no se declara satisfecho con tal eliminación del daño, sino que, además, exige que al delincuente le sea impuesta la pena. Luego, la pena no envuelve ni busca u n a eliminación de los daños directos provenientes del delito, objetivo que la ley obtendrá ordinariamente con la aplicación de preceptos del orden civil (restitución, nulidad de lo logrado ilícitamente), sino que constituye un extra previsto por la ley como medida personal en contra de quien transgredió sus preceptos en materia grave. Los términos de nuestra ley positiva corroboran lo anterior. Claramente se advierte en numerosos preceptos legales que se hacen sinónimos los conceptos de penar y castigar. Así ocurre dentro del Libro i del C. Penal con los arts. 6, 9, 12 N\° e 14 y 15, 18, 90 y 92. En el Libro n, la expresión castigar se usa casi alternadamente con la de penar en los diferentes tipos allí contenidos.

505. - Fundamento de la pena La perpetración de un delito produce no solamente aquel mal o daño que en el número precedente denominamos el daño específico, constituido por la lesión o peligro del bien jurídico protegido por la ley. Fuera de ese daño surgen otros que son, en buena parte, consecuencias que la ley tiene también como altamente negativas dentro de un ordenamiento jurídico eficaz. En efecto, cometido un delito, se produce t a n t o en el que fue su víctima como en todo otro ciudadano que confíe en el Derecho, una sensación de inseguridad. El orden que el Derecho asegura no se presenta ya a sus ojos como algo digno de confianza; el hecho delictuoso hn venido a demostrar que puede ser vulnerado. H a y , pues, "na merma evidente del prestigio del ordenamiento jurídico y una disminución de la seguridad que él debe proporcionar a los ciudadanos Surgen el temor y la desconfianza en la protección de la ley. Además, tanto en el que delinquió como en todo otro individuo que se sienta atraído por la realización de actos contrarios a la ley, el delito produce un peligroso fortalecimiento de las inclinaciones 325


antijurídicas. Se envalentona aquél y el mal ejemplo ejerce una nociva influencia sobre éste 7 . Frente al orden social turbado tan gravemente por el delito, se hace necesaria, por ello, una medida severa, que contemple no sólo el daño específico del delito, susceptible a veces de una reparación o de u n a compensación por equivalencia conforme a los preceptos civiles, sino que, tomando a su cargo las nocivas repercusiones que en el seno de la sociedad toda ha tenido tal delito, restablezca el vigor de la ley de una manera sensible y devuelva a los ciudadanos la certeza de que la ley no puede ser violada, porque si lo es, el violador se expone irremisiblemente a un mal proporcionado a su infracción. En este sentido, la pena debe ser estimada c o m o una reacción social que por sí misma, al reafirmar la v alidez y vigencia del ordenamiento jurídico, contrarresta la perturbación que en él ocasionó el delito. Pero por lo que se refiere al delincuente mismo, que con su acción violatoria del Derecho se rebeló contra los mandatos de éste, también la pena debe ser considerada como una reafirmación de la ley. Como explica Binding, lo que el delito causó no puede ser remediado, en cierto modo, j a m á s . Algunas de sus consecuencias dañosas pueden ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de historia, un suceso acaecido, en muchos aspectos irreversible, que no puede tenerse por no ocurrido. Frente a un delito cometido, el Estado ha de exigir a su autor una satisfacción del irremediable daño que causó. La desobediencia a la ley de tal autor, debiera ser mudada en su sometimiento a la norma jurídica, pero tal sometimiento es una actitud interna que no hay poder suficiente para imponer. El Derecho, que procura hacer del rebelde un ciudadano respetuoso para el futuro, no siempre puede conseguirlo y, aunque lo obtuviera, ello sería sólo para el f u t u r o y la violación pasada quedaría impune.

7) Todo esto integra lo que Carrara denominó el "mal moral" del delito, como contrapuesto a aquel otro daño especifico y directo que él causa en el ordenamiento jurídico, al que antes nos hemos referido.

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Pero si el delincuente ha hecho lo que el Derecho no quería, debe sufrir lo que el Derecho impone y él no quiere 8 . El culpable se ha puesto contra la ley y ha querido exhibir a ésta en la impotencia; la ley reacciona en su contra, sometiéndolo coactivamente a su imperio. Es por esta vía que se reafirma, en relación con el autor del delito, la validez y el poder del Derecho. En estos sentidos se dice que la ley es retributiva y que restablece el Derecho violado. Ella es jurídicamente un mal, pero no se impone como venganza ni para remediar los negativos efectos del delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su poder y pruebe que no se la puede violar, y que, aunque no haya manera de hacer retroceder el hecho histórico acaecido, la ley actúe en coacción contra el culpable, exteriorizando su fuerza y su imperio, no aminorados por la violación. En esta forma obtiene el Derecho que se restablezca el equilibrio que debe existir en un régimen legal que es obedecido; la perturbación del orden jurídico que el delito constituye, viene a ser contrabalanceada por una enérgica reafirmación del tal régimen y un sometimiento del infractor. La aceptación de la teoría de la retribución en manera alguna excluye el que se acepten para la pena finalidades utilitarias de prevención del delito y de corrección del delincuente, como hemos de verlo poco más adelante en el N.° 507. Sin embargo, la posición retribucionista conduce necesariamente a concluir que todo hecho delictuoso es acreedor a una pena cuya índole y gravedad habrán de estar en relación con él. Ella descarta la idea, sostenida por Romagnosi, de que "si después de un primer delito se tuviera la certeza moral de que no ha de suceder ningún otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo". La teoría de la retribución, que hoy día vuelve a sitial de honor en la fundamentación de la pena, gracias al apoyo que le prestan muy connotados autores del ramo, ha sido y es objeto de críticas que vale la pena considerar. Reproduciendo una observación que formulaba ya Platón, se dice que retribuir mal con mal es una repetición inútil del mal y que la pena así entendida viene a encubrir una verdadera venganza. Sin embargo, hemos visto que el mal que la 8) Maggiore explica que la pena deja al delincuente en estado de absoluta sujeción, para demostrar que no se exige sumisión voluntaria a ella, sino que se impone coactivamente y que aún se cuenta con ¡a resistencia del reo. Concluye, por ello, que el reo no tiene la obligación de cumplir la pena.

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EDUARDO NOVOA MONREAL pena constituye se aplica por el Estado en razón de altas razones de justicia y de necesidad de mantenimiento del orden social dentro del plano jurídico, para reintegrar el ordenamiento legal perturbado. No se encuentran en ella, por consiguiente, aquellas características que hacen reprobable la venganza, como ser, reacción de quien está en condición de igualdad con el delincuente y que no busca en ella sino la satisfacción de un impulso emocional instintivo, sin sujeción a normas jurídicas. Quienes rechazan el libre albedrío, se niegan a aceptar una teoría que, implícitamente al menos, lo supone. Claro es que, considerado el problema penal desde el ángulo determinista, una retribución no envuelve sino un mal inútil, ya que lo único que cabría hacer sería remover las condiciones o factores que determinaron la conducta punible. Porque en último término, una posición retribucionista se apoya en la culpabilidad del sujeto y en el hecho de que éste desobedeciera la ley habiendo podido y debido ajustarse a ella (ver en Tomo i los N.°« 259 y 260). Hoy día, sin embargo, es prácticamente unánime la idea de que la culpabilidad es un aspecto esencial del delito y la base de la represión penal. Parte considerable de las críticas de la posición retributiva miran a la propor ción que conforme a ella habría de existir entre el mal del delito y el mal de la pena, lo que conduciría inevitablemente a la aplicación de penas crueles e inhumana-, por todo hecho delictuoso de cierta gravedad. Se objeta a la teoría, por consiguiente, el establecimiento de un verdadero principio talional, refugiado en argumentaciones filosófico-jurídicas. La importancia y el error de esta crítica nos mueven a considerar el punto en el número que sigue, destinado a la relación que debe existir entre delito y pena. Correctamente comprendida, en cambio, la teoría de la retribución es la que más honda y claramente explica el porqué de la pena. En primer término liga directa e indisolublemente a la pena con el delito como hecho antijurídico y culpable (reprochable), según el concepto que de él dimos en la Tercera Parte del tomo i de esta obra, con lo que presenta la pena como la consecuencia jurídica directa de la reprobación objetiva que el hecho delictuoso merece al legislador y del reproche subjetivo que éste formula al delincuente. En esta forma, la fundamentación de la pena queda situada en un alto plano de juricidad y enraizada con principios de justicia que han sido reconocidos por la conciencia de todos los pueblos. En seguida, proporciona ella la base que ha de permitir dar solución jurídica al problema de la cantidad de la pena, al señalar que tal cantidad ha de guardar una necesaria relación con la naturaleza y culpabilidad del hecho delictuoso cometido. Esa determinación de la cantidad de la pena, honda cuestión vinculada tan directamente al respeto de los derechos de la persona humana y a la libertad de ésta, no tiene una respuesta fácil en las teorías relativas. Por ejemplo, si el fundamento de la pena es la reeducación del delincuente, pudiera suceder que el que realizó un hecho criminal de reducida gravedad y que es difícilmente corregible, hubiera de quedar recluido por un tiempo larguísimo. Finalmente, la teoría retributiva permite distinguir muy claramente la pena de las medidas de seguridad y de las medidas que no tienen otra finalidad que la prevención de los delitos.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La teoría de la retribución es a veces confundida o identificada con la teoría de la expiación (ver N.° 502). Aunque lo expuesto parece bastante para separarlas, conviene anotar las críticas que la última merece. Para este fin, nada más preciso que la observación de Carrara al referirse a ella: "Fórmula vasta, que autoriza a la sociedad a juzgar la moralidad interna más que la externa y merced a la cual la autoridad civil usurpa una atribución divina". Se trata, agrega, de posiciones que tienen por base un principio moral abstracto y que muestran que el delincuente debe ser castigado, pero que no logran explicar por qué esta punición debe ser infligida por la autoridad social y exclusivamente por ella. Cabría anotar, sin embargo, que un autor tan moderno como Maurach vuelve a asentar en la expiación uno de los fundamentos de la pena. Al caracterizarla, expresa que es "la retribución expiatoria de un delito por un mal proporcional a la culpabilidad". También se alegra de que la función expiatoria de la pena vuelva en la actualidad a primer plano, explicando que la expiación es la manifestación del mal de la pena en el alma del autor y que ella puede ser identificada como "el fin psíquico de la retribución".

506.— Relación entre delito y pena Del hecho de que la pena tenga por f u n d a m e n t o restablecer el equilibrio de un ordenamiento jurídico armonioso, alterado gravemente por la perpetración de un delito, se sigue que delito y pena son factores estrechamente relacionados entre sí y que deben guardar entre ellos una proporción que tienda a su equivalencia. Determinar esa proporción es, no obstante, tarea llena de dificultades, porque las magnitudes que se consideran son inconmensurables. Humanamente es dificilísimo y hasta imposible medir en forma exacta el mal de un delito. Múltiples razones lo impiden. Podría, supuestamente, llegarse a calcular el daño directo que ese delito ocasiona objetivamente en el bien jurídico protegido, pero no hay modo de fijar los daños indirectos que él origina en la sociedad en un momento dado 9 . La dificultad se aumenta si se quiere lograr una medida exacta de culpabilidad del sujeto activo. En estos puntos, tan importantes, la justicia humana no logra resultados precisos, sino, cuando más, juicios de aproximación 1 0 .

9) Nos referimos aquí a esos males a que se refiere la nota 7 de este Capitulo. 10) Es por esto que Maggiore recuerda que la justicia absoluta no está al alcance de los hombres. Sólo a Dios está reservada la justicia absoluta; la justicia humana carga con imperfecciones y debilidades.

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Otro t a n t o sucede con la pena, en c u a n t o a la intensidad con que ella es apreciada por los hombres. Idéntica privación de derechos es sentida de muy diversa manera por el hombre rudo o falto de cultura y por el individuo dotado de gran sensibilidad o de refinada formación intelectual. La ley debe atenerse, por consiguiente, a las valoraciones medias que haga el común de los hombres, desentendiéndose del parecer de individuos o de grupos reducidos, cuya particular situación no puede ser objeto de consideración en preceptos de carácter general. Pero, a la dificultad de evaluar singularmente a cada uno de los extremos en juego, se suma el obstáculo de establecer las equivalencias de ellos entre sí. Dentro de un criterio talional ampliamente superado 1 1 , la relación entre delito y pena se establecía con la igualación del mal directo del delito y el mal de la pena. El desarrollo cultural y el perfeccionamiento del respeto de la personalidad humana han llevado a los legisladores a buscar el mal de la pena en una privación de derechos que constituya una retribución jurídica del mal del delito, sin necesidad de acudir a equivalencias puramente materiales o externas. P a r a ello se seleccionan aquellos derechos o bienes jurídicos individuales cuya privación no origine un efecto contraproducente en los ciudadanos y que puedan ser aprovechados también para* la reforma del delincuente u otros fines socialmente utilitarios. D e n t r o de ellos se eligen los que en determinado momento histórico son mejor valorizados por la generalidad de los hombres y pueden, por ello, al ser eliminados o reducidos en su titular, servir de penas 1 1 (ver N . ° 562). Así se logra un elenco de penas de diversa gravedad, cuyo mal, enteramente diverso las más de las veces del producido por el delito, viene a ser una equivalencia puramente jurídica, según una ponderación ajustada a un momento histórico dado, del mal producido por el delito 13 . 11) Aunque queden algunos residuos de él en nuestro Código Penal, seffín se aprecia en su artículo 208, relativo a la pena del falso testimonio en juicio criminal 12) De este modo, el considerable aumento actual de las sanciones pecuniarias, tendría su explicación en ¡a valoración tan especial que la sociedad de hoy atribuye al dinero. 13) En el acápite final del N° 505 consignamos la opinión de Maurach sobre el valor de la retribución como medida esencial de las penas.

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En este orden de ideas, el ideal jurídico es que la pena llene en el más alto grado su función y sus fines inherentes, con el tnínimo de mal para el delincuente. Solamente así se logra un régimen sancionatorio que sea, al mismo tiempo, eficiente y respetuoso de la persona humana. Aparentemente, ante la gran variedad de hechos tipificados penalmente que pueden llegar a tener realidad, parecería lógico suponer que las penas tendrían que ser igualmente numerosas y variadas. Pero, como lo afirma Carnelutti, al paso que la variedad de los delitos va siempre en a u m e n t o , las penas disminuyen en su variedad, y en algunos países se ha llegado a reducirlas solamente a dos: la reclusión y la multa. Ello se explica, porque la equivalencia de la retribución, según quedó señalado, queda circunscrita al plano de lo jurídico. Y es j u s t a m e n t e esta equivalencia p u r a m e n t e jurídica, lo que salva a la teoría de la retribución de las críticas de que mediante ella podría llegarse a la aplicación de penas excesivamente crueles. 507.— Fines que se logran con la pena El haber sentado un principio de retribución como f u n d a m e n t o de la pena, no impide el apreciar la posibilidad y la conveniencia de lograr con ella fines socialmente útiles. Nadie podría estimar agotada la función de la pena con su puro valor jurídico de retribución, si la experiencia demuestra que ella puede lograr con su ejecución fines que son de gran valor práctico en la lucha contra el delito. Es más, la principal utilidad social de la pena, que es la prevención de los delitos, no puede ser estimada como algo extraño a su fundamento retributivo, sino como una consecuencia que le es inherente. Porque de la retribución del delito con el mal de la pena, se logra como efecto propio el que por temor de la sanción contengan muchos el impulso que, en ciertas ocasiones, los llevaría a delinquir. Es legítimo concluir, pues, que las penas se imponen por exigencias de justicia y de vigencia del ordenamiento jurídico, pero que también están destinadas ellas a prevenir la comisión de delitos. Muchos son los aspectos utilitarios que se señalan como consecuencia de un adecuado régimen punitivo legal. Las diferentes teorías relativas que antes examinamos se encargan de destacar siempre 331


uno especial (ver N.° 503); algunos destacan la eficacia preventiva, otros la reeducativa y otros la defensiva. Pero todos esos aspectos tienen un factor común que hace que puedan ser estimadas como meras facetas diversas de un solo fin más amplio, que es evitar el delito. Pues todo el provecho que la pena es capaz de rendir, desde el punto de vista del interés social,- puede ser sintetizado en su aptitud, por variadas vías y resortes utilizables, para lograr la reducción del número de delitos que se cometen en una sociedad dada. Nótese que hablamos de la disminución de los delitos y no de su eliminación total. Observaba ya Carrara que, dada la condición humana, "las penas no llegan ni llegarán jamás a impedir que se delinca". Es enteramente ilusorio esperar que los delitos podrán ser absolutamente suprimidos en una sociedad humana, pero puede aspirarse fundadamente a que en primer lugar no aumenten, aumento enteramente posible atendido el creciente aum?nto del número de tipos que produce la complejidad actual de las normas jurídicas, y, en segundo lugar, que decrezca su cantidad. Ambos aspectos pueden ser logrados, en parte, con una adecuada política penal, sin perjuicio de otras medidas de índole preventiva o de disposiciones generales que tiendan a elevar el nivel cultural de los miembros de la sociedad y su respeto al ordenamiento jurídico y a fortalecer en ellos los sentimientos de solidaridad y de ayuda mutua. La idea equivocada de que la pena podría ser un medio apropiado para la total eliminación del delito o un concepto erróneo sobre su naturaleza y la forma cómo ella obra dentro del cuerpo social, podría llevar a algunos a imaginar que con una intensificación de la gravedad de las penas se lograrían mejores resultados para apartar a los hombres del delito. Basta recordar, no obstante, que la pena tiene un fundamento jurídico y que, como toda institución jurídica, tiene un efecto formativo en la mentalidad de los seres humanos que está destinada a regir, para advertir que no podría ella traspasar los límites de la justicia al hacerse la determinación de su equivalencia jurídica con el mal del delito, y que a un aumento inconsiderado de la gravedad de las penas siguen reacciones psicológicas muy desfavorables en la masa, una de las cuales es la pérdida del respeto por la norma jurídica injusta y la consecuente conmiseración, cuando no adhesión, por el delincuente que es víctima de una pena cruel. Por otra parte, una antigua experiencia demuestra que los tribunales rehuyen la aplicación de las penas excesivas, acudiendo a subterfugios procesales o de defectos de prueba para absolver al acusado, con lo que la sanción demasiado severa queda muy frecuentemente inaplicada.

El fin de disminuir el número de los delitos, que debe reconocerse en la pena, se logra en varias formas que no se oponen entre sí, sino que pueden ser aprovechadas simultáneamente por la autoridad pública. Ciertamente que la de mayor importancia práctica es la de constituir la pena un poderoso contramotivo psicológico, apto para 332


disuadir a muchos de sus inclinaciones al delito o de la tentación ocasional de cometer alguno. Este efecto de la pena, señalado por Feuerbach y Romagnosi (ver N.° 503) opera como un mecanismo social de extraordinaria eficacia 14 y es común a todas las clases de penas. Por ser la pena un mal según la apreciación del común de los hombres y por estar ella conminada contra todo el que realice una conducta delictuosa, su existencia como amenaza para todo posible delincuente surte un efecto disuasivo intenso. El delincuente potencial la aprecia como un importante, si no el mayor, obstáculo para sus intenciones antijurídicas, y vacilará mucho antes de inclinar su voluntad hacia la realización del hecho delictuoso. El que tiene poco respeto al orden jurídico, verá en ella un argumento de peso para mantenerse dentro de él, aun cuando sea a regañadientes o sin convicción íntima. Este es el efecto intimidativo que se atribuye a la pena, que es la base en que se apoya la teoría relativa de la prevención general (ver N.° 503). Tal efecto intimidativo puede verse intensificado cuando la pena, señalada en la ley como amenaza para todo posible delito, se hace realidad mediante su aplicación al individuo que se hizo responsable de un delito. En efecto, el que delinquió advertirá que no era una amenaza vana la que la ley formulaba y ello servirá para compenetrarlo de la efectividad de la reacción jurídica, si es que dudó de ella, y para confirmarlo más adelante en la conveniencia de ajustarse a las normas legales. Para los que no delinquieron, pero llegaron a conocer la ejecución de la pena, ésta constituirá una nueva y más vigorosa advertencia de que el ordenamiento jurídico no se atropella impunemente.

14) A la objeción de quienes quisieran desconocer esa eficacia de la pena, arguyendo que no obstante ella se continúan cometiendo delitos, puede responderse: a) que la cuestión está mal planteada en esos términos, porque nadie pretende que con la pena vaya a quedar suprimido todo delito; por ello es que el planteamiento correcto seria: si no se aplicara pena alguna a los violadores del orden jurídico, ¿qué sucedería?; b) que la objeción sólo puede ser planteada en un país en el que la eficacia de la justicia criminal sea óptima, en forma que prácticamente estén suprimidos los casos de impunidad de los delitos por falta de descubrimiento de ellos o de sus autores, y bien sabemos que esa condición está muy lejos de ser realidad en nuestro medio.

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Existen también otras formas en que las penas pueden ser aprovechadas para evitar los delitos, pero ellas no se presentan en todas, ?ino en algunas, principalmente en las penas privativas de libertad. Una de ellas es la corrección del delincuente, si es que su delincuencia reconoce origen en un desconocimiento del ordenamiento jurídico o de su valor para el bien social, o en falta de sensibilidad ante ellos, o en resentimiento contra la sociedad y su régimen jurídico, o en una alteración o deformación de la escala de valores éticojurídicos y culturales, etc. Tal corrección podrá lograrse mediante instrucción del sujeto, despertando en él sentimientos de solidaridad y altruismo, convenciéndolo de las ventajas y valores de una vida ajustada a las normas del Derecho y, especialmente, elevándolo en su aspecto ético. Además, pueden proporcionarse al delincuente medios que le permitan adaptarse más fácilmente a la convivencia en sociedad, particularmente una profesión que le permita expedirse honestamente una vez concluida su pena. La otra es la innocuización del delincuente durante un período más o menos largo, colocándolo en la imposibilidad de repetir sus hechos delictuosos mediante su reclusión en establecimientos tenciarios.

peni-

Maurach recalca, sin embargo, que los fines utilitarios de la pena están siempre limitados pó'r la esencia retributiva de ella, la que constituye un doble límite para la selección y medición de la pena. En primer lugar, la sanción punitiva ni siquiera en el caso en que la necesidad de prevención sea nula o escasa respecto del sujeto (pronóstico social particularmente favorable de éste), debe quedar por debajo de la medida fijada por tal esencia retributiva en relación con el hecho concreto cometido. En segundo lugar, la medida de la pena determinada por la retribución, constituye un límite máximo que no debe ser excedido ni por una exigencia del aseguramiento, por justificada que sea, ni por un pronóstico desfavorable relativo a la readaptación social (ver N. 0B 562 y sigtes).

508.- Caracteres de la pena De todo lo que hemos expresado, podemos sintetizar nuestro concepto sobre la pena diciendo que ella es un mal jurídico conminado por la 334


ley a todos los ciudadanos e infligido a aquéllos que delinquen, como retribución del delito, que cumple un fin de evitar hechos delictuosos. Se han señalado por muchos autores los caracteres generales que debe llenar la pena para que se conforme a su naturaleza, fundamento y fines propios. Una de las indicaciones más difundidas es la de Finger, quien, siguiendo posiblemente las condiciones generales que para la pena indicó Carrara, exige para ella lo siguiente: Humanidad, en el sentido de que deben excluirse las sanciones que hieren los sentimientos normales de respeto a la persona humana. Sobre este particular debemos recordar la Ley N.° 9.347, de 1949, que deroga la pena de azotes. Moralidad, por cuanto debe tender a la elevación del nivel ético del condenado. Personalidad, pues debe tener su efecto única y exclusivamente sobre el responsable del delito. Igualdad, ya que debe significar lo mismo para todos los que la sufren. Divisibilidad, puesto que debe tener la flexibilidad necesaria en su medida, para poder ser adecuada a las particularidades que presenta cada hecho y cada delincuente. Economía, en cuanto exija el menor gasto posible al Estado. Revocabilidad, porque siendo impuesta por decisión de hombres falibles, pudiera mediaren su aplicación un error que fuera necesario subsanar. A los caracteres señalados por Finger podemos agregar los de certidumbre, publicidad y prontitud, ya reclamados por Beccaria y reiterados por Carrara. Los dos primeros, para que no pierda la pena su efecto intimidativo y de prevención del delito 15 , el último, para que la función retributiva se cumpla en forma más perfecta y se eviten los inconvenientes que tiene la aplicación de penas mucho tiempo después de perpetrado el delito, al suscitar piedad por el delincuente en la opinión pública y al prolongar excesivamente la prisión preventiva, sin posibilidad de someter durante ella al reo a un tratamiento beneficioso. 15) Es curioso señalar que dos hombres Um distanciados ideológicamente como Carrara y Lenin repitan en forma casi idéntica que ¡a eficacia de la pena está más en la certeza de que será aplicada que en su severidad

335


En todo caso, la pena debe ajustarse al principio que algunos llaman de mínima suficiencia, que fuera enunciado por Alimena con la frase: "debe alcanzar el máximo de defensa social con el mínimo de sufrimiento individual".

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CAPITULO n LAS DIVERSAS CLASES DE PENAS 509.- Criterios de clasificación 510 - Según la naturaleza de las penas 511 - Según la gravedad de las penas 512 - Principales y accesorias 513 - Penas copulativas y alternativas 514.- Penas aflictivas y no aflictivas 515 - Otras clases de penas

5 0 9 . - Criterios de clasificación Las sanciones represivas que contempla la ley para los hechos delictuosos son variadas y admiten clasificación desde diversos puntos de vista. Pueden clasificarse las penas según el bien jurídico de que ellas privan al delincuente, en penas de vida, privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de otros derechos y pecuniarias. Esta catalogación de las penas no está expresamente contemplada en la ley, pero es la más científica, pues se basa en la naturaleza de ellas como mal jurídico que se inflige al delincuente. Según su gravedad se dividen las penas en penas de crímenes, simples delitos y faltas, según una empírica clasificación que dispone el art. 21 del C. Penal. Este precepto agrega, además, una categoría de penas que son comunes a las tres clases que indica. Según tengan o no autonomía, o estén o no previstas en especial para el respectivo hecho delictuoso, las penas pueden ser principales o accesorias. Y según la forma cómo el legislador las ponga a disposición del tribunal que debe imponerlas, las penas se dividen en copulativas y alternativas. También pueden dividirse las penas en aflictivas y no aflictivas, Conforme lo dispone el art. 37 del C. Penal; pero el principal efecto de esta clasificación está en algunos preceptos constitucionales y en las regí as procesales penales. 337

EDUARDO NOVOA MONREAL Por cierto que hay la posibilidad de multiplicar las clasificaciones, incluso buscando base para ello en el texto de la ley positiva. Sin embargo, las clasificaciones anteriores son las que tienen hoy día más importancia sustantiva. El texto de la ley autoriza para algunas otras clasificaciones de menor importancia, como serían divisibles e indivisibles, perpetuas y temporales, etc. Hay casos en que la ley, especialmente en materia procesal, habla de penas corporales y no corporales. guamente se hablaba también de una categoría especia! de penas, conspor las penas infamantes.

510.- Según la naturaleza de las penas El primer término de esta clasificación, pena de vida, está aceptado en nuestra legislación, que c o n t e m p l a la pena de muerte. Como penas privativas de libertad contempla el Código Penal tres: el presidio, la reclusión y la prisión. T o d a s ellas tienen en común que el delincuente es o b j e t o de encierro en un establecimiento público penal, donde queda sometido a un régimen especial de vida. Pero la pena de presidio, como lo expresa el art. 32 del C. Penal, sujeta al reo a los t r a b a j o s prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. En cambio, las de reclusión y prisión no le imponen t r a b a j o alguno. La reclusión difiere de la prisión en su duración. Además, aquélla es pena de crímenes y simples delitos y ésta lo es solamente de faltas. Pero si bien los condenados a reclusión y prisión no tienen la obligación de t r a b a j a r y son libres p a r a ocuparse en beneficio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal, puede ocurrir que estén sujetos forzosamente a l o s ' t r a b a j o s del establecimiento en los casos previstos por el art. 89 del C. Penal. Estos casos son: aquél en que los afectan las responsabilidades de indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen y de reparar los daños provenientes de su delito, si carecen de los medios necesarios p a r a llenar tales compromisos, y aquél en que no tienen oficio o modo de vivir conocido y honesto. En relación con esta materia, el art. 89 del Reglamento Carcelario vigente dispone la f o r m a cómo debe distribuirse el prod u c t o del t r a b a j o de los penados, asignando un diez por ciento a indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen y debiendo dividirse el resto entre la formación de un fondo de ahorro para el 338


penado, el pago de las multas e indemnizaciones que deban satisfacer en virtud de sentencias judiciales y un saldo de libre disposición. Además, el art. 95 del Reglamento Carcelario sujeta a los condenados a reclusión al mismo régimen de cuatro períodos que deben soportar los condenados a presidio, cuando carecen de los medios necesarios para indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen y para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente del delito. Y el art. 96 agrega que si el condenado a reclusión tuviere esos medios y pudiere subvenir a los gastos previstos en el artículo anterior sin necesidad de t r a b a j a r , cumplirá su condena bajo el régimen celular estricto, a no ser que se someta al mismo régimen que los condenados a presidio. Se ve claro el propósito de impedir con estas reglas, que haya condenados a reclusión que permanezcan sin trabajar. Son penas restrictivas de libertad el confinamiento, el extrañamiento, la relegación, el destierro y la sujeción a la vigilancia de la autoridad. Mediante ellas el condenado no pierde totalmente su libertad, pero la ve reducida para poder trasladarse o permanecer en cualquier lugar. El confinamiento está caracterizado en el art. 33 del C. Penal como la expulsión del reo del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado. Tal sería, por ejemplo, el sancionar a uno confinándolo en Tokio, lugar donde habría de residir obligadamente durante el plazo señalado por la sentencia (ver N.° 548). Es extrañamiento la expulsión del reo del territorio de la República al lugar de su elección, según el art. 34 del C. Penal. Al igual que la anterior, se cumple fuera del país, pero aquí se permite al condenado elegir el p u n t o o puntos del extranjero que él prefiera. La relegación, según el art. 35 del C. Penal, es la traslación del reo a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad. Se cumpliría, por ejemplo, enviando al condenado a Ancud, ciudad donde podría vivir y desarrollar las actividades que deseara, con entera libertad; solamente le estaría prohibido salir de esa ciudad (ver N.° 550). Hay destierro cuando se expulsa al reo de algún punto de la República, según explica el art. 36 del C. Penal. La expulsión cabe cuando se obliga al condenado a salir de algún p u n t o donde antes 339


ha residido h a b i t u a l m e n t e ; en ella se le permite residir donde lo desee, menos en el p u n t o del cual fue expulsado. La ley no exige que se le expulse de un p u n t o h a b i t a d o , pero la expresión que emplea permite deducir que deberá ser un p u n t o d e t e r m i n a d o y no u n a zona del territorio, como sería, por ejemplo, u n a provincia. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, caracterizada en el art. 45 del C. Penal, permite al tribunal determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de haber cumplido su condena (por ejemplo, cantinas o p u n t o s de reunión de indeseables) y de imponerle todas o alguna de las siguientes obligaciones: 1. a La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que se propone fijar su residencia. 2. a La de recibir u n a boleta de viaje en la que se determinará el itinerario que debe seguir obligadamente y la duración de su permanencia en cada lugar de tránsito. 3." La de presentarse d e n t r o de las veinticuatro horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje. 4. a La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada p a r a que se traslade a su nueva residencia. 5. a La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de subsistencia. Las penas privativas de otros derechos (que no sean la vida, la libertad o la traslación libre a cualquier lugar), están constituidas por las penas de inhabilitación y de suspensión de cargos y oficios públicos y profesiones titulares, de inhabilidad y suspensión para conducir vehículos y de cancelación de c a r t a de nacionalización. La inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones titulares produce diversos efectos según sea absoluta o especial y perpetua o temporal, según lo previenen los arts. 38 y 39 del C. Penal. En general ella produce la privación de los cargos, empleos y oficios públicos o profesión sobre que recae y de los honores anexos a ellos y la incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficio o profesión aludidos. Si es absoluta y p e r p e t u a produce, además, la privación de todos los derechos políticos y la incapacidad perpetua para obtenerlos, como asimismo la pérdida de todo derecho para obtener jubilación u otra pensión por los servicios prestados. 340


La suspensión de cargos y oficios públicos y profesiones titulares, inhabilita para su ejercicio d u r a n t e el tiempo de la condena y priva de todo sueldo al suspenso, por disposición del art. 40 del C. Penal. La inhabilidad y suspensión para conducir vehículos, priva de la autorización para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, según lo establece la Ley N . ° 15.123. Fuera de las señaladas existen algunas otras penas privativas de derechos que indicamos en el N . ° 554. Las penas pecuniarias comprenden a la multa, el comiso y la caución. La multa impone al condenado la obligación de pagar una suma de dinero cuyo monto determina la sentencia judicial. Y si el condenado carece de bienes p a r a pagar la multa, dispone el art. 49 del C. Penal que la pena pecuniaria se convierte en pena de reclusión, regulándose un día de reclusión por cada doscientos cincuenta pesos (E°0,25), sin que ella pueda exceder nunca de un año. El comiso consiste en la pérdida de los instrumentos o efectos del delito, esto es, de los medios materiales de que el delincuente se valió para perpetrarlo y de todas aquellas cosas con valor pecuniario que sean producidas por el delito o que provengan de éste. Solamente se exceptúan los medios o cosas que pertenezcan a un tercero no responsable del delito, según dispone el art. 31 del C. Penal. La caución produce en el condenado la obligación de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver, o de que cumplirá su condena; debiendo el fiador satisfacer, si el reo causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Así lo dispone el art. 46 del C. Penal 1 . En los Capítulos siguientes ahondaremos en cuanto a los efectos y los límites de todas estas penas.

1) La Comisión Redactora dejó constancia en el acta de su sesión 132 que la fianza en la pena de caución puede ser reemplazada por prenda o hipoteca suficiente, de acuerdo con lo prevenido en el inciso segundo del articulo 2.337 del C. Ovil.

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Sil.- Según la gravedad de las penas L a s penas se clasifican según su gravedad, conforme a la forma en que las agrupa la escala general de ellas que se contiene en el art. 21 del C. Penal. Son penas de crímenes según ese precepto: Muerte. Presidio perpetuo. Reclusión p e r p e t u a . Presidio m a y o r . Reclusión mayor. Relegación p e r p e t u a . Confinamiento mayor. E x t r a ñ a m i e n t o mayor. Relegación mayor. Inhabilitación absoluta p e r p e t u a p a r a cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares. Inhabilitación especial p e r p e t u a para algún cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular. Son penas de simples delitos: Presidio menor. Reclusión menor. Confinamiento menor. E x t r a ñ a m i e n t o menor. Relegación menor. Destierro. Suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular. Inhabilidad p e r p e t u a para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. 342


Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Son

penas

de faltas:

Prisión. Inhabilidad perpetua para conducir cánica o animal.

vehículos a tracción me-

Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. También consigna el referido art. 21, como penas que pueden ser aplicadas indistintamente a cualquier hecho punible, sea crimen, simple delito o falta, las siguientes: Multa. Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito. Se trata de una clasificación empírica hecha por el legislador, que las clasifica conforme a su gravedad. Según cuál sea la pena que cada hecho punible tenga asignada en la ley y el grupo respectivo en que ella quede situada dentro del art. 21, el delito o cuasidelito será considerado como crimen, simple delito o falta, pues así lo ordenan los arts. 3.° y 4.° del C. Penal al que antes nos habíamos referido (ver N.° 166 en el T o m o i). 5 1 2 . - Principales y accesorias Las penas principales son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de otra o que en cada caso están expresa y determinadamente previstas para el correspondiente tipo delictivo. Penas accesorias son las que necesitan de una pena principal a la cual deben ir agregados o que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven consigo. Según el art. 21 del C. Penal son penas accesorias de los crímenes y simples delitos las de cadena o grillete, celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal. Dichas penas son de aquellas que j a m á s pueden ser impuestas aisladamente; ellas solamente se conciben como anexas a u n a pena privativa de libertad. De allí proviene su carácter de accesorias. 343


La verdad es que m u y r a r a vez impone la ley las penas accesorias señaladas. C o m o ejemplo podrían citarse los arts. 90 y 91 del C. Penal, relativos a las sanciones que deben imponerse a los que quebrantan su condena o d u r a n t e ella delinquen de nuevo 2 . También son penas accesorias, como lo expresa el art. 22 del C. Penal, las de suspensión e' inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven consigo. Tales casos son principalmente lo§ previstos en los arts. 27 a 30 del C. Penal. Cabe señalar que los términos del art. 31 permiten deducir que el comiso o pérdida de los efectos o instrumentos de un delito es pena accesoria de todo crimen o simple delito, no obstante que ella no h a y a sido mencionada como accesoria sino como pena común a toda clase de delitos. La omisión que reparamos podría estimarse salvada, no obstante, con el epígrafe que antecede a los arts. 27 a 31. El art. 23 del C. Penal explica que la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden ser impuestas t a n t o como penas accesorias como en calidad de medidas preventivas. Serían ejemplos de aplicación de la pena de caución como accesoria el art. 298 del C. Penal y de aplicación de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad con el mismo carácter, los arts. 27, 298, 306, 308, 309 y 452 del C. Penal. Se impone la caución en el carácter de medida preventiva dentro del C. Penal en el art. 308, y la sujeción a la vigilancia de la autoridad con el mismo alcance en el inciso final del art. 295. 513 — Penas copulativas y alternativas En múltiples oportunidades la ley penal asigna a los delitos no una sino que varias penas de diversa naturaleza. Pero mientras en algunos casos todas esas penas deben ser aplicadas al delincuente, situación en la que se habla de penas copulativas, en otros se dispone que solamente una habrá de serle aplicada y que el tribunal t e n d r á la facultad de elegir cuál de ellas será la que debe ser impuesta en el caso concreto. En esta última situación se dice que se t r a t a de penas alternativas. 2) El inciso final del articulo 80 del C. Penal no puede ser mencionado aqui porque las medidas que él contempla son "castigos disciplinarios"y no penas.

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Se establecen penas copulativas para aquellos delitos que el legislador cree conveniente reprimir con sanciones simultáneas de diversa naturaleza. Es lo que sucede, por ejemplo, con los delitos de defraudación de fondos públicos cometidos por un empleado público (art. 239 del C. Penal) que deben ser sancionados no solamente con presidio, sino también con inhabilitación para el cargo y multa, en la medida que indica el precepto respectivo. Las penas alternativas se contemplan generalmente para ciertos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución o én su gravedad o en su significación social. Mediante ellas se permite al tribunal que elija de entre dos o más penas aquélla que parezca más apropiada a las características particulares del caso concreto. Es así como en el delito de rebelión armada contra el gobierno, el art. 121 señala como penas posibles las de reclusión o la de confinamiento o la de extrañamiento, y en el delito de defraudación simple a particulares previsto en el art. 473 del C. Penal, la pena puede ser la de presidio o relegación. Es la regla tercera del art. 61 del C. Penal la que se refiere a esta clasificación y precisa su alcance, señalando que si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen o no comprendidas en la misma escala del art. 59, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la misma naturaleza. En consecuencia, es posible al juez imponer a un coautor de rebelión pena de reclusión, a otro pena de confinamiento y a los demás, pena de extrañamiento. Aquella disposición confirma que la finalidad de las penas, alternad vas es la de obtener una mejor individualización de la pena de cada reo, atendiendo a las particularidades propias de la intervención punible concreta que se juzga. 514.- Penas aflictivas y no aflictivas Establece el art. 37 del C. Penal que se reputan penas aflictivas todas las de crímenes y, respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos. De acuerdo con el art. 56 las penas temporales menores en sus grados máximos son las que duran desde tres años y un día a cinco 345


años. No es posible afirmar genéricamente, sin embargo, como suele hacerse, que son penas aflictivas todas las privativas y restrictivas de libertad superiores a tres años de duración, porque las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que j>on restrictivas de libertad, alcanzan hasta la duración de cinco años (art. 25 del C. Penal) sin ser jam4s aflictivas. No obstante la amplitud de los términos del art. 37 del C. Penal, al señalar como aflictivas todas las penas de crímenes, los tribunales han hecho una interpretación restrictiva de él, decidiendo que una pena de multa, aun cuando quede comprendida dentro de la cuantía que corresponde a crimen (ver art. 25), no es una pena aflictiva por no figurar como pena de crimen en la escala del art. 21 3 . La división de las penas en aflictivas y no aflictivas, que lo son todas aquéllas no comprendidas en el citado art. 37 del C. Penal, tiene importancia para fines constitucionales, pues diversos preceptos de la Carta Fundamental las aluden, como ser los arts. 8.° N.° 2, 9.° N.° 2, 19 y 27. También el Código de Procedimiento Penal utiliza el concepto de pena aflictiva en sus arts. 358 a 361, 363, 414 y 533. 515.- Otras clases de penas Para nuestro legislador son penas divisibles aquellas que tienen una duración temporal. Respecto de ellas señala la ley el límite inferior y superior de su duración y también las divide en grados, como lo dispone el art. 56 del C. Penal. A las penas divisibles se refieren los arts. 56, 57, 61, 67 y 68 del C. Penal. Son penas indivisibles para la ley chilena la de muerte y las penas perpetuas (presidio, reclusión, relegación e inhabilitación perpetuos). A ellas aluden los arts. 61, 65 y 67 del C. Penal. Esta división tiene importancia para las reglas de aplicación de las penas y especialmente para el efecto que sobre las penas tiene la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal. Las penas corporales están precisadas en el art. 606 del C. de Proc. Penal en forma excluyente. Lo son todas aquellas que no son corporales. Y el mismo precepto indica como no corporales la de inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, la de suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, la de pérdida o comiso de los efectos o instrumentos del delito y las meramente pecuniarias. 3) Sentencia de la Corte Suprema de 8 de octubre de 1941, publicada en Rev, C. P. tomo V, pág. 157y Gaceta del mismo año, 2° semestre, pág. 241.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Esta clasificación es mencionada en algunos casos por la ley penal (arts. 81 y 152 del C. Penal), pero es más frecuentemente utilizada en el Código de Procedimiento Penal (arts. 357, 590, 595, 603, 606 y 635) 4 . La pena de azotes estuvo en vigencia en Chile hasta 1949 en que la Ley N.° 9.347 la suprimió. Pero su existencia legal fue azarosa. Se la había abolido por Ley de 14 de julio de 1823, pero un Reglamento-Ley de administración de justicia de 1824 la dio por existente, siendo que el decreto reglamentario adicional de esa ley la tuvo por perpetuamente abolida. En 1850, por Ley de 29 de agosto de ese año, se dispuso nuevamente su abolición, pero debido al enorme incremento del bandolerismo hubo de ser restablecida por Ley de 8 de octubre de 1852. El Código Penal no la incluyó en su elenco de penas y con ello quedó tácitamente derogada, pero la Ley de 3 de agosto de 1876 la restableció para los condenados por hurto o robo a razón de 25 azotes por cada seis meses de presidio, con un límite máximo de cien azotes. La Ley de 7 de septiembre de 1883 redujo su aplicación a los casos de reincidencia de hurto o robo, o de robo con violencia o intimidación an las personas, haciéndola aplicable solamente a los varones de 18 a 50 años. El art. 15 del Reglamento Carcelario vigente, dictado antes de su final derogación en 1949, había dispuesto que solamente podía ser aplicada previa consulta al gobierno. En esta forma, desde 1928, fecha de vigencia de ese Reglamento, la pena estaba prácticamente en desuso.

4) Sobre el significado que en el C. Penal puede tener ¡a expresión "pena corporal" Pedro Javier Fernández trae abundantes antecedentes en su "Código Penal", explicación del articulo 81.

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CAPITULO ra LA PENA DE MUERTE

516.517.518.519.520.521.522.-

Tema controvertido Historia Los argumentos en contra y a favor Nuestra posición Legislación chilena Garantías en la aplicación de la pena de muerte Otras formas de ejecución 5 1 6 . - Tema controvertido

Es posible que no exista un problema filosófico, jurídico y político más controvertido que el de la subsistencia o abolición de la pena de muerte en todos los países que, como el nuestro, la conservan en su legislación. Como se trata de una cuestión hondamente humana, que afecta, al menos en sus sentimientos, a todos los hombres, es la preferida por el grueso público cada vez que se t r a t a de considerar una reforma penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito. Eso mismo hace que se la discuta en todos los ambientes y que opinen sobre ella no solamente los filósofos, los juristas, los moralistas y los sociólogos, que son los que tienen luces que aportar, sino también literatos, políticos y periodistas 1 . La pugna entre los "abolicionistas", nombre que se da a los que combaten por su supresión y los "antiabolicionistas" 8 sobrepasa más de una vez los límites de una discusión serena y razonada, para situarse en un plano de apasionamiento en el que se suponen al adversario intenciones reprobables o móviles ocultos*. 1) En los últimos años se han publicado "Reflexions sur la guillotine", deAlbert Camus y "Reflections on hanging", de Arthur Koestter, ambas en contra de la pena capital. 2) Jiménez de Asúa, los no abolicionistas.

con manifiesta intención peyorativa, prefiere llamar "morticolas"a

3) Es costumbre atribuir a los abolicionistas sentimentalismo barato y propósitos demagógicos o de populachería, cuando no de... anarquismo. Por otro lado se culpa a los no

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Intentaremos una exposición objetiva de las diversas posiciones, sin que ello importe la renuncia a sostener un personal criterio.

517.- Historia Una rápida ojeada al Capítulo vi de la Primera Parte de esta obra (Tomo i, págs. 62 y siguientes) permite apreciar que en épocas antiguas la pena de muerte se prodigaba para muchos delitos. El Código de H a m m u r a b i la aplicaba aun por extensión (ver N.° 40). Las leyes mosaicas la prescribían para la idolatría, la blasfemia, el adulterio y el homicidio, entre otros delitos. En China, antes de nuestra era, se contaban más de doscientos hechos delictuosos para los que estaba prevista la pena de muerte 4 . En Grecia, Dracón pensó que no debía existir culpa alguna, por pequeña que fuera, que no estuviera sancionada con la muerte (ver N.° 41). La Edad Media m a n t u v o el rigor en la aplicación de la pena de muerte. No solamente se la imponía en casos de herejía y hechicería (ver N.° 44),sino que hasta para los simples hurtos. El fin era hacer escarmiento del delito con el terror, por lo que para algunos hechos graves se estudiaban atroces suplicios que la precedían y que llegaban a causar la muerte por intolerables dolores. La hoguera, el descuartizamiento, la rueda, el potro, el despeñamiento, el entierro vivo y el plomo derretido eran algunos de esos bárbaros medios. En el N.° 45 hemos descrito la forma cómo se ejecutaba al regicida y el acculeus romano, implantado para el parricidio. No se trataba, entonces, solamente de la supresión de la vida del delincuente, sino de su premeditada tortura antes de que la perdiera. Aun cuando se t r a t a de otros tiempos, en que la rudeza, la

(Continuación nota 3) abolicionistas de ser espíritus feroces que defienden ¡a sangre y la violencia, en los que reviven instintos atávicos de violencia y deseos sádicos, y se les atribuye que en vez de horrorizarse, se deleitan con el sufrimiento y la muerte ajenos (asilos califica Maggiore). 4) Pero, sin remontarse tan atrás, eran bastante más de un centenar de delitos los que tenían fijada la pena capital en Francia del antiguo régimen y más de dos centenares en Inglaterra del siglo XVIII.

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crueldad y los riesgos físicos permanentes embotaban la sensibilidad poco desarrollada de esos hombres, no es posible hoy recordar sin horror esos métodos penales. Era tan común la ejecución del 4 e ü n c u e n t e >

En el momento actual el abolicionismo ha cobrado gran desarrollo en muchos países. En Francia, que mantiene la pena capital, se han presentado proyectos para suprimirla. En Gran Bretaña, que la había mantenido hasta ahora, se ha aprobado a fines de 1965 una ley que la suprime experimen taimen te por cinco años. El Comité de Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de las Naciones Unidas ha preparado estudios que tienden a su eliminación. Buena parte de los países latinoamericanos la han derogado en sus códigos penales, al igual que Italia, Alemania Federal y los países escandinavos. Debe reconocerse, no obstante, que la última pena sigue figurando en la legislación penal de muchos de los Estados más importantes e influyentes del mundo. La admiten las legislaciones de Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, Francia y de la enorme mayoría de los estados de Estados Unidos de N. Á. También figura en las legislaciones de España, Canadá, Polonia, Japón, Grecia, India, Turquía, Checoeslovaquia y Yugoeslavia, entre otras. No hay constancia alguna que durante la redacción de nuestro C. Penal por la Comisión respectiva o durante su discusión en el Congreso, se haya planteado siquiera cuestión sobre la pena de muerte. La ha habido, sin embargo, después de su dictación y en especial en los últimos cuarenta años. El proyecto de C. Penal Erazo-Fontecilla, de 1929, la eliminó del elenco de penas en su art. 31. Tampoco aparece ella en el Proyecto Ortiz-von Bohlen, no obstante ser el primero de los nombrados un decidido partidario de esa pena. En el Proyecto Silva-Habatut, de 1938, se contempla la pena de muerte en forma muy semejante a la que dispone el Código vigente. La principal diferencia está en que se hace estrictamente privada la ejecución del reo. En el Proyecto de Reforma de 1945 se conserva la pena de muerte. Resulta interesante anotar la posición que al respecto tomaron los once miembros de la Comisión de Reforma que asistieron a la 6. a sesión plenaria 6 . Tres de ellos, los señores Abraham Drapkin, Luis Cousiño y Ernesto Biancht, se declararon abiertamente contrarios a la pena capital, pero todos los demás votaron por que ella fuera mantenida en el Código. Sin embargo, los ocho votos positivos difirieron mucho en su fundamentación; los menos se declararon partidarios de aplicarla en forma muy restringida (Schepeler y Novoa), la mayor parte se manifestó doctrinariamente contrario a ella, pero optó por conservarla en atención a diversas razones de orden práctico.

5) Ver actas en publicación del Libro I del Proyecto de Reforma que hizo el Ministerio de Justicia en 1946.

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EDUARDO NOVOA MONREAL En el Seminario sobre Derechos Humanos organizado por las Naciones Unidas en Santiago en 1958, el tema de la pena de muerte fue objeto de agitada discusión entre los juristas concurrentes, sin que se llegara a un pronunciamiento definitivo sobre ella. Se han presentado en nuestro país algunos proyectos de ley para suprimir la pena de muerte, el último de ellos por moción del Diputado Sr. Armando Jaramillo a mediados de 1957. Pero no han llegado a ser discutidos por alguna de las Cámaras.

518.- Los argumentos en contra y a favor Para sustentar la posición contraria a la pena de muerte se dan variadas razones. El primer argumento, esgrimido por varios de los primeros abolicionistas, se asienta en la ilegitimidad de la pena, la que no podría considerarse incluida dentro de las atribuciones del Estado. Se sostiene que la vida humana es inviolable, porque el hombre es un fin en sí mismo, de modo que el poder público no podría valerse de ella como medio para la conservación del Derecho o instrumento para la defensa de la sociedad. T a l es la postura de Ahrens, Ellero y últimamente, Maggiore. Pero razonamientos de índole absoluta y metafísica, como el señalado, aunque vuelvan a repetirse hasta hoy día, no son los que sirven de apoyo a la mayor parte de los impugnadores modernos de la pena capital. Es más, muchos de los abolicionistas de nuestra época, por su filosofía positivista, no tendrían reparo en reconocer el derecho del Estado a aplicar la pena de muerte, como una posibilidad teórica; lo que controvierten es que exista conveniencia social en mantenerla, arguyendo que no cumple ninguna función útil y que, en cambio, diversos inconvenientes prácticos la hacen desaconsejable. Tal es la posición de Ferri y Florián, por ejemplo. En un plano utilitario o relativo, se niega hov la conveniencia de la pena de muerte, invocando argumentos que las más de las veces se acumulan. Se impugna, en primer término, la pretendida eficacia intimidativa de ella afirmando: a) que en los países que la conservan no se aprecia descenso en los índices de la más grave criminalidad, siendo que en los países que la han suprimido no se ha observado aumento de ellos; b) que esa pena aterroriza a los ciudadanos pacíficos, aquellos 352


que no delinquirán ni aun cuando ella no exista, y es inútil para los que delinquen, puesto que los grandes criminales no la temen y los delincuentes pasionales no la consideran en el instante de arrebato en que resuelven su delito; c) que investigaciones realizadas demuestran que la mayor parte de los delincuentes condenados a la última pena habían tenido oportunidad de presenciar una ejecución; que los verdugos que la ejecutan, muchas veces se han hecho reos de graves delitos; que durante muchas ejecuciones se han cometido entre el público que las presenciaba, delitos semejantes a aquél que había motivado la condena a muerte y que otro tanto ha sucedido inmediatamente después de un ajusticiamiento. Se agrega también el carácter irreparable de la pena, una vez ejecutada, lo que trae como consecuencia que los errores judiciales, posibles en los juzgamientos humanos, no puedan ser reparados y conduzcan a la supresión de una vida inocente. También merece objeción la pena capital por ser en sí misma y en su aplicación una medida bárbara y cruel, que repugna a los sentimientos de los hombres civilizados y que despierta en algunos los más bajos y perversos instintos, debilitando en todo caso el horror hacia la destrucción de un semejante y allanando el camino hacia la comisión de delitos de sangre. Como pena, en consecuencia, cumpliría ella un efecto desmoralizador en la masa y podría constituir hasta un incentivo para cierta clase de delitos contra las personas. Asimismo se objeta que es una pena que no busca ni permite la regeneración del que delinquió, ni promueve su enmienda para beneficio de la sociedad y de él mismo. Finalmente, se señala que pena tan atroz recae de ordinario sobre individuos que fueron empujados al delito por taras personales, aberraciones morales o factores de abandono y falta de educación, que los convierten en sujetos que no tienen una plena imputabilidad o que comparten con la sociedad que los desamparó la responsabilidad de sus graves delitos. A todos estos argumentos contestan los partidarios de la pena capital. Discuten, desde luego, el valor de estadísticas efectuadas "en foi 'ma muy incompleta y que, aunque estuvieran bien realizadas, 353


solamente podrían ilustrar sobre la situación del país y de la época en que fueron hechas, pero que no dan base para apreciaciones generales. Añaden que para que las estadísticas pudieran arrojar datos valederos sería necesario que la pena de muerte se aplicara efectivamente, pero que lo cierto es que en virtud de indultos y conmutaciones de ella, se ejecuta solamente una mínima parte de las que se imponen por sentencia judicial. En seguida, aunque las estadísticas que se invocan por ios abolicionistas fueran correctas, ellas no permitirían obtener conclusión útil respecto de la eficacia de la pena, mientras no se determinara ei número de resoluciones criminales que fueron abandonadas por temor a ella, aspecto importantísimo para apreciar su virtud disuasiva y cosa imposible de recoger en las estadísticas. Todo esto, sin perjuicio de invocar otras observaciones y estadísticas encaminadas a demostrar que la pena de muerte contiene hasta a los más feroces criminales, que los delincuentes avezados toman en consideración las circunstancias que pueden conducir a la condena máxima para evitarlas, y que en los países en que la pena se aplica efectivamente, declina la criminalidad. En cuanto a la posibilidad de errores judiciales, arguyen que todos están conformes con que la pena de muerte no se aplique sino en los casos en que no ofrezca duda alguna la responsabilidad del reo; que con este fin las legislaciones consagran determinadas garantías legales, y que la remota posibilidad de un yerro no puede ser obstáculo para la aplicación de una pena de beneficio y necesidad social, así como los riesgos de la cirugía no impiden que se someta a intervención quirúrgica a quien parezca necesitarla. Allanan los inconvenientes de la pena sobre los sentimientos e instintos del hombre, proponiendo que ella sea ejecutada sin publicidad de ninguna especie. En cuanto a los demás argumentos, según cual sea el criterio de cada opinante sobre la naturaleza y fin de toda pena, se rebaten, bien afirmando que la reeducación del delincuente es un fin secundario y no esencial de la pena, bien negando la procedencia legal de aplicar la máxima sanción a quien no pueda ser considerado plenamente responsable de sus actos, bien apoyando la selección social que ella cumple al eliminar a los tarados o perversos. 354


Pero los antiabolicionistas no solamente se sitúan en posición defensiva frente a sus contrarios, sino que también proporcionan argumentos para sostener la necesidad y conveniencia de mantener la pena capital. El primer y más fundamental argumento de apoyo es que la pena de muerte tiene un poder intimidativo extraordinario, el único capaz de hacer retroceder al criminal avezado o de detener el fuerte impulso que sea capaz de llevar a cualquier individuo a la perpetración de un gravísimo delito. Este efecto intimidativo se comprueba, mejor que con estadísticas dudosas, con el "gran hecho de experiencia" de los esfuerzos denodados que siempre hacen el reo y su defensa por escapar a la pena capital. En este sentido, se afirma que ni el presidio perpetuo ni otra pena alguna son capaces de infundir el temor que produce la pena máxima. En seguida, se califica a la pena de muerte como sanción insustituible para todos aquellos delitos de una gravedad desusada, para los cuales cualquier otra pena es estimada insuficiente por la conciencia general. Un argumento que gusta a muchos es el que basa la mantención de la pena capital en el principio de defensa. El fin de la pena, dicen, es la defensa social, y el Derecho, destinado a tutelar el orden social, debe responder a sus necesidades, por lo que la cuestión de la legitimidad y conveniencia de esa pena están en directa relación con su necesidad para la defensa social. Luego agregan 8 que el Estado no tiene el derecho de castigar por castigar, sino que tiene únicamente el derecho de defenderse dentro de los límites de lo justo, que es el aspecto jurídico de lo necesario. La sociedad no puede quedar desarmada frente al delito y así como en el orden individual es justa la muerte del agresor en legítima defensa, siempre que sea estrictamente necesaria, así también en el orden social es justa la muerte del atacante. Maggiore opone un argumento decisivo a la tesis de la legítima defensa de la sociedad, demostrando que cuando la sociedad se ha apoderado del asesino, lo ha desarmado y lo ha hecho inofensivo arrojándolo al fondo de una prisión, no se halla en la necesidad de causar la muerte para salvar una vida. Claro es que podría replicarse que habrá casos de criminales tan contumaces y fieros que puede casi asegurarse que cuando tengan oportunidad cometerán nuevos crímenes, sin q_e la prisión les signifique un impedimento absoluto a su inclinación delictuosa. 6) En expresión de B. Alimena.

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EDUARDO NOVOA MONREAL En relación con esta postura podemos recordar las ideas de Carrara, franco abolicionista, para el cual la ley no puede permitir la destrucción de un hombre cuando la necesidad presente de la defensa de los otros hombres no admita tanto sacrificio. Niega por ello que en las condiciones actuales de los pueblos cultos sea una necesidad material la muerte del enemigo social. De este modo, su aceptación relativa de la pena de muerte, para aquellos casos en que es necesaria para la conservación de otros seres inocentes, en virtud del principio de la defensa directa, que así como se reconoce al individuo ha de reconocerse también a la autoridad, queda prácticamente excluida. En los tiempos actuales solamente acepta la pena de muerte en pueblos de cultura retrasada y en casos excepcionales.

Algunos positivistas, especialmente Garófalo y Florián, pero este último en sentido puramente teórico, apoyan la aceptación de la pena de muerte en la necesidad de eliminar a los delincuentes natos e incorregibles. Para Garófalo esta pena es el medio más adecuado para la selección artificial que la sociedad debe hacer, eliminando de su seno a los individuos inadaptables a la vida social. A su juicio, la prisión no es un medio de eliminación absoluto e irrevocable y, además, no ve la utilidad de la conservación de una vida puramente animal, con sacrificio de todos los ciudadanos, incluidas las familias de las víctimas, para sostener a los enemigos irreconciliables de la sociedad. 519.— Nuestra posición No es posible desconocer que la pena de muerte, contemporánea del derecho punitivo, ha sido aceptada a lo largo de toda la existencia de normas de derecho en la sociedad h u m a n a , por todos los pueblos. Es cierto que en los últimos dos siglos muchas naciones la han abolido, pero esta medida derogatoria no puede ser apreciada con el valor que los abolicionistas quieren atribuirle, si se considera que: a) La supresión afecta a los delitos comunes previstos en la legislación penal ordinaria, pero se conserva generalmente en leyes especiales como son las leyes penales militares o leyes de defensa de la seguridad del Estado. Tal ocurre en Italia, en Argentina y en la casi totalidad de los países abolicionistas 7 . 7) El articulo 102 de la Constitución Política de Alemania Occidental de 1949, que declara abolida la pena de muerte en forma absoluta y sin restricción alguna, puede señalarse como una de las pocas excepciones.

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b) Aun en países que se han declarado contrarios a la pena capital, como Israel, ciertos graves delitos han dado origen a ejecución (caso de Eichmann). c) En circunstancias excepcionales o frente a delitos de insólita gravedad, aun en los países que han derogado la pena máxima, surgen fuertes corrientes de opinión para restablecerla o para aceptarla con restricciones. Si a lo anterior agregamos que .esa pena subsiste en mucha parte de las naciones que marchan a la vanguardia de la cultura del mundo (ver N.° 517), puede aceptarse que un consentimiento casi universal en el tiempo y en el espacio abonan su aplicabilidad. Y en esa communts opinio, pesan especialmente las naciones más cultas. No importa que en ciertos países ella esté admitida solamente para los más graves delitos militares o contra el Estado, porque basta un solo caso para el que se reconozca la legitimidad o la conveniencia de la pena de muerte, para que haya que tener por afirmativa la posición de un Estado determinado frente al problema debatido. Porque no estamos discutiendo ahora cuáles son los delitos para los que debe estar prevista la pena de muerte, lo que podría ser materia de otro debate, en el cual la enorme mayoría ciertamente se inclinaría por reservarla solamente a los más graves hechos delictuosos que puedan cometerse. De modo que admitida la pena de muerte para un solo delito, digamos, traición en tiempo de guerra o genocidio, ha de entenderse, a nuestro juicio, que se está en la corriente que acepta la pena capital. No ha sido este criterio, en nuestro sentir el único lógico, el que siguen los que pugnan por la derogación de la pena de muerte citando gran número de países en que ella no se aplicaría. Con el equivocado concepto que criticamos, fue elaborado, por ejemplo, el interesantísimo trabajo publicado por Naciones Unidas con el nombre de "Capital Punishment", 1962. En efecto, se computan allí como abolicionistas a naciones que tienen disposiciones legales que permiten la aplicación de la pena de muerte, solamente porque esas disposiciones figuran en leyes especiales y no en el Código Penal. Es cierto que, doctrinariamente, se ha querido separar del problema a los casos y leyes excepcionales. El intento existió ya en Carrara, que quiso separar de los casos regidos por el [brecho Penal a aquellos que, como la traición, creyó que se justificaban con el jut Mh. Su concepto del jus belli no se limitó, por lo demás, a los delitos militares

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EDUARDO NOVOA MONREAL cometidos en tiempo de guerra, sino a otros hechos delictuosos, como el bandolerismo. También Cuello Calón, contrario a la pena de muerte, acepta que la necesidad originada en circunstancias anormales y especialísimas, que pongan a la sociedad en un estado urgente de necesidad de defensa, "como en los trágicos momentos de caos o anarquía originados en las grandes catástrofes", justifica la aplicación de la pena capital. Más particular es la posición de Jiménez de Asúa, irreductible antimorrfcola, que sin embargo, acepta la muerte de los tiranos, no por obra del Derecho Penal, sino por acción directa del pueblo. Y para que no quede duda alguna del sentido de su afirmación, cita la muerte de Mussolini en manos de grupos de la-"resistencia" italiana'. Tal como estos prestigiosos autores plantean su posición, cabe preguntar si los casos extremos que ellos señalan, en los que aceptan la muerte de los que incurren en traición, despojo violento de las víctimas de un terremoto, o tiranía, realmente pueden considerarse fuera de las normas jurídicas y sometidos sin más a la sola ley de la fuerza. Porque sacar esos "hechos excepcionales" del Derecho Penal para poder compartir la opinión común de que ellos merecen la muerte, pero al mismo tiempo mantenerse como abolicionistas en el tema de la aplicación legal de la pena de muerte, es un recurso que no podemos atribuir a mero ardid argumentativo, sino a una opinión sincera y bien asentada. Para resolver la cuestión examinemos las legislaciones penales y tengamos presente que: a) la mayor parte de ellas consideran en sus preceptos hechos de traición, y atentados graves cometidos durante grandes calamidades o desgracias®; b) cuando todas esas reglas no están dentro del propio código penal, lo están en leyes penales especiales, que no escapan a las reglas generales de nuestra disciplina; c) por obra de los acuerdos y convenciones.propiciadas por las Naciones Unidas, la mayor parte de los países está introduciendo en sus legislaciones penales preceptos destinados a contemplar un hecho tan excepcional y tan grave como aquéllos, que es el genocidio; d) si bien el delito de usurpación de la soberanía popular no es una figura delictiva que aparezca en muchos de los códigos o leyes penales en vigencia, es muy posible que, con el perfeccionamiento del sentido democrático, empiece a introducirse. De lo anterior resulta, a nuestro juicio, que los hechos calificados como de juj ielli o de emergencia extrema o dejados a la justicia popular, son hechos que se prevén o que debieran estar previstos en la legislación penal de los pueblos cultos y que, por ello, quedan o deben quedar sometidos a las normas jurídicas. Para ellos la conciencia universal señala como la reacción legal más adecuada la pena de muerte. Pero que ella se ejecute con un juicio legal y con todas las garantías que la cultura jurídica actual exige y no por mera aplicación d é l a fuerza de las armas o de la masa, es lo que nos parece a que debe postular todo jurista. 8) Tratado de Derecho Penal, tomo II, N° 902, pág. 1.041, primera edición, Buenos Aires, 1950. 9) El articulo 12 N° 10 del C. Penal de Chile, que reproduce la misma regla del articulo 10 N° 11 del C. Penal español, se refiere a este punto.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Si así se mira la cuestión, podrá apreciarse que entre recomendar o aceptar la muerte del traidor, o del saqueador de moribundos o del usurpador del poder y tirano, declarándose contrario a la pena de muerte, y pretender que la ley disponga la pena de muerte para esos hechos y para otros de semejante índole, como el genocidio, hay una diferencia nominal en cuanto al fondo y una esencial en cuanto al respeto absoluto de la juridicidad aun en las situaciones extremas.

En consecuencia, aceptar en principio la pena de muerte, en modo alguno significa propiciar que ella se prodigue a muchos delitos o que se aplique siquiera a todos los crímenes más graves que normalmente se cometen en una sociedad. Porque pena de tanta gravedad tiene que ser reservada, necesariamente, para delitos de excepcionales características, cuya magnitud, daño social y perversidad hagan que solamente la pena capital aparezca como apropiada para ellos a la conciencia general. Desde luego, rechazamos que el asesinato, por el solo hecho de serlo, haya de ser castigado con la muerte. Pero en cambio, al pensar en el exterminio en masa de millares de seres inocentes tras la aplu cación de torturas y crueldades de todo género, como para vergüenza del género humano sucedió durante la Segunda Guerra Mundial, ¿qué otra pena que la de muerte podría satisfacer el anhelo de justicia de la sociedad humana? Resumiendo nuestra opinión sobre la pena de muerte, nos declaramos partidarios de ella conforme a las siguientes bases: a) La conciencia general de la humanidad, en el estado actual del desarrollo de la cultura, reclama la pena capital como única sanción jurídica capaz de satisfacer su anhelo de justicia, en ciertos casos excepcionales de crímenes que pueden socavar las bases má3 fundamentales de convivencia entre los hombres. Por ejemplo, traición en tiempo de guerra con graves consecuencias para la nación, genocidio y ciertas formas especialmente dañosas de sabotaje y estragos que causan gran pérdida de vidas humanas. En estos casos la ley debe contemplar la pena de muerte para sus autores. b) En tiempos normales y dentro de naciones cultas, los crímenes comunes, aun aquellos que atentan contra la vida de personas individuales, no deben ordinariamente ser penados con la muerte. La mejor prueba de ello, la hallamos en la resistencia que la aplicación de esa pena encuentra en los sentimientos humanitarios y en la sensibilidad media de la sociedad 1 0 . 10) En Chile la pena de muerte se impone judicialmente a no más de tres o cuatro personas por año en término medio, principalmente por delitos de parricidio y de robo con homicidio. Sin embargo, ella se cumple en un porcentaje muy bajo del totd, que noal-

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EDUARDO NOVOA MONREAL c) La pena de muerte no debe ser aplicada jamás a los delitos políticos 11 . d) La pena capital debe ser aplicada, en los casos en que la ley la conserve, con la mayor rapidez compatible con un juicio justo, porque una ejecución dilatada en el tiempo lesiona los sentimientos humanitarios de la generalidad de los hombres11. e) La ley nunca debe consignar la pena capital como pena única aplicable a un hecho punible, cualquiera que sea la gravedad de éste, porque ello colocaria al tribunal en la necesidad de imponerla, sin considerar a las circunstancias singulares que pudieren apreciarse en el hecho cometido o en su autor. Lo anterior no significa que neguemos que con el desarrollo moral y cultural de la humanidad, podrá llegar en el futuro el día en que esta pena pueda ser suprimida.

520.- Legislación chilena El art. 21 del C. Penal señala la muerte como la primera pena de los crímenes y en el art. 59 ella aparece como el primer grado de la escala número 1, destinada a la ordenación de las distintas penas privativas de la libertad 1 8 . Son los arts. 82 a 85 del C. Penal los que se refieren a la ejecución de la pena de muerte y en ellos se dispone principalmente: a) Que se ejecutará mediante fusilamiento. b) Que tendrá lugar de día y con publicidad, en lugar destinado al efecto o en el que el tribunal determine, si hay causa especial para ello. c) Que se ejecutará tres días después de notificado el cúmplase de la sentencia condenatoria, pero si cayere el vencimiento en día festivo, se postergará para el siguiente. d) Que el reo tendrá auxilio religioso si lo pidiere o aceptare. (Continuación nota 10) canza al 10°/o, debido especialmente a la presión de la opinión pública, que se advierte claramente contraria a la imposición de la pena capital por dichos delitos. 11) Recordamos que el articulo 18 de la Constitución Argentina prohibe aplicar la pena de muerte por delitos politicos. 12) El artículo 83 del Código Penal argentino de 1887 prohibía aplicarla pena de muer te pasados dos años de la comisión del delito. La ejecución de Caryl Chessmann en California el 2 de mayo de 1960, causó conmoción mundial, principalmente por haber sido cumplida doce años después de cometidos ¡os delitos que se le imputaban. 13) En la historia del establecimiento de¡ C. Penal de Otile no hay rastros de que se haya discutido la conveniencia de dar cabida en él a la pena máxima, ni en las reuniones de la Comisión Redactora ni en el debate parlamentario.

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e) Que la ejecución se efectuará inmediatamente llegado el reo al lugar del suplicio. 0 Que el cadáver, entregado a la familia si lo pidiere, habrá de ser sepultado sin aparato alguno. g) Que a la mujer encinta .no se le podrá notificar ni ejecutar una sentencia de muerte hasta d e s p u é s de cuarenta dias del alumbramiento. El Reglamento sobre aplicación. de la pena de muerte (D. S. N.° 1439 del Ministerio de Justicia, de 18 de mayo de 1965, publicado en el Diario Oficial de 2 de junio del mismo año) detalla otros aspee-' tos de la ejecución. Según el Reglamento, el fusilamiento estará a cargo de un pelotón del Servicio de Prisiones, compuesto de 8 miembros elegidos por sorteo entre los que tuvieren de 30 a 50 años y excluidos los que hayan prestado servicios en el establecimiento en que estuvo recluido el condenado y los que padezcan de ciertas alteraciones de su salud. Los comandará un oficial mayor de 25 años, que cargará las armas sin conocimiento de los fusileros, colocando en una de ellas un tiro a fogueo. Las armas tendrán silenciador. El fusilamiento tendrá lugar en el establecimiento penal correspondiente al tribunal o en otro que reuniere condiciones. Notificado el cúmplase de la sentencia, el condenado será aislado, asegurado con prisiones y sólo podrá recibir visitas de las personas que designa el art. 4.° del Reglamento (funcionarios especialmente y personas de la familia sólo el dia anterior y durante una hora). La asistencia al fusilamiento queda reducida solamente a diez personas que invoquen alguna razón científica, aparte de los funcionarios de Prisiones y de los magistrados judiciales. Es facultad del Director General de Prisiones permitir la concurrencia de un periodista por cada órgano publicitario. Queda prohibido tomar fotografías del fusilamiento, filmarlo, grabarlo o televisarlo.

Nuestro C. Penal aplica la pena de muerte como pena única en su art. 91, para el condenado que está cumpliendo, por sentencia ejecutoriada, una pena de presidio o reclusión perpetuos y durante la condena comete un nuevo crimen que debiere penarse con alguna de esas penas; en su art. 106 para el delito de traición, cuando se han seguido hostilidades; en su art.. 109 para diversas formas de ayuda al enemigo cuando el delincuente es funcionario público que para ello abusa de su oficio, y en su art. 390 para el delito de parricidio. 361


Más numerosos son los casos en que dicha pena se señala comu grado máximo de varios que pueden imponerse a algunos graves crímenes, entre los que pueden mencionarse, otras formas de traición (arts. 106,107, 108 y 109 del C. Penal), lesiones a un ministro de culto de las que resulte la muerte de éste (art. 140), sustracción de menor para obtener rescate o ejecución de actos deshonestos, si resultara muerta la víctima o con gravísimas lesiones (art. 142), asesinato (art. 391 N.° 1), robo con homicidio, violación, mutilación o lesiones gravísimas (art. 433), piratería (art. 434) e incendio con muerte de personas (art. 474). 521.- Garantías en la aplicación de la pena de muerte La índole irreparable de la pena de muerte y su extrema gravedad han movido al legislador chileno a adoptar algunas seguridades, especialmente de carácter procesal, que aseguren contra riesgo de errores judiciales. Estas garantías son las siguientes: a) No puede imponerse la pena de muerte en mérito de la sola prueba de presunciones, y el reo contra quien obre dicha prueba habrá de ser condenado a la pena inmediatamente inferior, esto es, presidio o reclusión perpetuos (art. 502 del C. de Proc. Penal). El legislador exige, en consecuencia, prueba directa de los hechos que dan origen a una condena a muerte. b) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia sino con el voto unánime del tribunal 1 4 . Si la unanimidad no se produce, se aplicará la pena inmediatamente inferior (art. 73 del C. Orgánico de Tribunales). c) Cuando un tribunal de alzada pronuncie una condenación a muerte, debe deliberar inmediatamente sobre si el condenado, no obstante la pena impuesta, parece digno de indulgencia y sobre la pena por la que podría ser sustituida la máxima en relación con su culpabilidad. El resultado de esta deliberación se consignará en un oficio que se remitirá al Ministerio de Justicia para los efectos de que el Presidente de la República se pronuncie expresamente sobre 14) Aceptamos como plausible el criterio sustentado por Etcheberry de que en el Tribunal de casación podrá desecharse un recurso de casación en el fondo contra una sentencia de muerte por simple mayoría de votos y, no obstante, deberá ejecutarse la pena, por no referirse la ley a ese tribunal ano al de segunda instancia. En caso de acogerse el recurso y de aplicarse pena de muerte en virtud de la sentencia de reemplazo, nos parece necesario, en cambio, exigir unanimidad de ¡os jueces.

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o indulta la -pena (arts. 73 del C. Orgánico de Tribunales y 531 del C. de Proc. Penal). Fuera de las garantías anteriores, en el art. 77 del C. Penal se contiene una restricción que explicaremos más adelante (ver N.° 570). Conforme a ella, la pena de muerte no puede ser impuesta en virtud de agravación; es decir, si no está expresamente señalada por la ley para un delito, no puede el juez llegar a ella en virtud de la facultad que se le reconoce para aumentar las penas previstas si concurren circunstancias agravantes de la responsabilidad del reo. En virtud de estas medidas legales, en nuestro país son escasas las condenaciones a muerte y cuando una llega a producirse, muy frecuentemente es conmutada por el Presidente de la República.

si c o n m u t a

522.— Otras formas de ejecución La decapitación por hacha de verdugo es de muy antigua data y se aplicó en otros siglos en Francia y en Inglaterra, país este iltimo donde era considerada una pena honorable. El Código Penal Alemán de 1870 estableció la decapitación y ésta se cumplió tradicionalmente con hacha, hasta que fue suprimida la pena de muerte en la Constitución vigente de Alemania Occidental. Se estima que es un medio rápido y seguro de dar muerte, aunque el espectáculo es brutal y sangriento. La guillotina es otro medio de decapitación, introducida en Francia durante Í3 Revolución (1791) y cor.siste en dos montantes verticales de casi tres metros de altura por los que se desliza una pieza de plomo de 60 kilos de peso, en cuyo borde inferior va ajustada una cuchilla de mucho filo de forma triangular. En la parte inferior hay dos piezas que se cierran una con otra y que cuentan con un semicírculo cada una, de modo que al juntarlas se forma un pequeño círculo que aprisiona el cueiio del condenado. La cuchilla, impulsada por el peso de la pieza de plomo, desciende rápidamente al accionarse un mecanismo y separa del tronco en fracción de segundo la cabeza del condenado. La guillotina debe su nombre a su inventor el Dr. Guillotin y tuvo por objeto nivelar la aplicación de la pena de muerte a todas las clases sociales. La horca se utiliza actualmente en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos. En ella, el cuerpo del Condenado, abandonado bruscamente a su propio peso por un mecanismo que desplaza el piso sobre el que se halla, ejerce tracción sobre el cuello, sujeto firmemente de una soga, ocasionándole así la inmediata pérdida del sentido, luxación de vértebras cervicales, paralización de funciones respiratorias y la muerte. La muerte no es instántanea y por ello es objeto de rechazo. El garrote, sistema de ajusticiamiento empleado en España, puede ser considerado como una variante de la horca, con la diferencia de que da más seguridad de muerte rápida. El condenado es sentado de espaldas a un poste y se le ajusta al cuello una abrazadera metálica que con la acción de un mecanismo especial se com-

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EDUARDO NOVOA MONREAL prime contra el poste. La compresión causa la destrucción de las vértebras cervicales del condenado y también del bulbo, con su muerte consiguiente. La electrocución es aplicada en algunos estados de Estados Unidos y consiste en una fuerte descarga eléctrica que llega al condenado, al que se sienta en una silla especial (silla eléctrica"), por conexiones atadas a sus tobillos, muñecas y cabeza. Se le objeta el haber dejado vivos a algunos condenados de especial resistencia, lo que ha originado escenas horribles al reiterar el intento. El envenenamiento, sea que el veneno se suministre por vía oral o respiratoria, es considerado como el más eficaz, tranquilo e indoloro de los medios de ejecución. Está en uso en algunos estados de Estados Unidos.

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CAPITULO IV LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 523 - Concepto 524525526 527 528 -

Antecedentes históricos Los sistemas penitenciarios El sistema progresivo Los reformatorios Régimen penitenciario chileno

5 2 3 . - Concepto Las penas privativas de libertad consisten en el encierro del condenado en un establecimiento carcelario especial, dentro del cual queda sujeto a un régimen determinado. Estas penas han adquirido gran importancia en la época actual y constituyen generalmente la base de los sistemas penales vigentes. Por una parte, la pérdida de la libertad por un tiempo prolongado tiene un poder intimidante apreciable; por otra, mediante el encierro del delincuente b a j o un régimen especial, se tienen las mayores posibilidades de lograr los fines de utilidad social que permiten las penas, principalmente la segregación del que delinquió del resto de los ciudadanos y su enmienda o readaptación por medio de un t r a tamiento adecuado. Además, son penas que tienen u n a gran flexibilidad, t a n t o por la divisibilidad de su duración como por las múltiples formas a que ellas pueden adaptarse. Esto explica que sean asignadas a los crímenes más atroces y también a infracciones penales más leves. J. F. Pacheco se expresa en los siguientes términos de estas penas: "Una de las grandes cualidades que tienen todas las penas que recaen sobre la libertad, se cifra en lo extremadamente divisibles. Por eso son tan aptas para todo género de correcciones y castigos; por eso forman sin duda alguna, la base de los códigos modernos. "Rigorosamente hablando, y necesitando optar por una sola, con ellas podríamos pasarnos sin las demAs, lo cual de ninguna otra puede decirse".

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524.- Antecedentes históricos En la antigüedad las penas eran preferentemente corporales. La muerte, la mutilación, los azotes, el envío a galeras y el trabajo forzado en minas eran las preferidas (ver'capítulo vi de la Primera Parte en el tomo i, especialmente el N.° 45). En ocasiones se acudía al destierro. La privación de libertad, como pena propiamente tal, fue muy poco conocida 1 . Generalmente la prisión se utilizaba como lugar de custodia de los condenados que esperaban la ejecución de sus penas corporales. Así sucedió especialmente en Roma. Parece haber sido el Derecho eclesiástico el que elaboró las primeras formas de penas privativas de libertad, por evolución del sistema de penitencias y reclusión en claustro dispuesto para los pecadores. El régimen de reclusión canónico fue primitivamente duro; se cumplía en celdas, con aislamiento del recluso para favorecer una vida de meditación y plegaria. El trabajo no se menciona, por estimárselo una participación en la vida del siglo. Sin embargo, se ha sostenido que ta! rigor importaba una dulcificación en relación con las crueles penas civiles, y que el régimen interno mismo era más benigno que el de las prisiones laicas que se fueron creando grvfjualmente. La Rasphuis de Amsterdam, construida en 1595, fue probablemente el primer establecimiento carcelario laico de importancia que fuera destinado a recibir condenados. Allí se introdujo la separación de los delincuentes por sexo, edad y categorías; se imponía trabajo a los reclusos y se les daba instrucción elemental y religiosa. Sus resultados fueron considerados tan buenos que muy pronto la idea se difundió por Europa y se comenzó la construcción de establecimientos semejantes, especialmente en Alemania, Italia y Bélgica. Particular fama adquirieron la cárcel de Hamburgo (1622), Milán (1759) y Gante (1775). Clemente xi funda en Roma en 1690 el célebre Hospicio de San Miguel, destinado preferentemente a menores y jóvenes, que tiene señalada importancia dentro de la penología, por haber implantado un tratamiento propiamente penitenciario, en el sentido actual, con aislamiento nocturno, trabajo diurno en común bajo la regla del silencio y afán de levantar moralmente a los recluidos. Su lema: "no basta intimidar con la pena, sino volver mejores con una disciplina eficiente" se menciona hasta hoy como un principio básico del régimen penitenciario. El sistema en ella aplicado se sintetiza en: separación, silencio, trabajo y plegaria. En el capítulo vil de la Primera Parte de esta obra (ver Tomo i, N . ° 53) hemos señalado ya la influencia que tuvo John Howard, en su crítica a los vicios de las prisiones de su tiempo. Su obra State of Prisont determinó un cambio profundo en las ideas penitenciarias de la época y contribuyó grandemente a despertar el interés de gobernantes, sociólogos y técnicos por una estructuración científica del régimen carcelario.

1) Ver nota 6 en el capitulo VI de la Primera Parte (pág. 65 del tomo I).

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5 2 5 . - Los sistemas penitenciarios Sistema penitenciario es el conjunto de disposiciones que reglan la forma en que debe ser cumplida una pena privativa de libertad para obtener más eficazmente de ella la innocuización del delincuente, su enmienda y su readaptación a una vida normal e» sociedad. Los sistemas penitenciarios más conocidos son: a) el filadélfico, caracterizado por el aislamiento diurno y nocturno, en celdas separadas para cada condenado; b) el de /íuburn, caracterizado por el aislamiento nocturno y el trabajo diurno en común, pero bajo la regla del silencio; c) el progresivo, llamado también irlandés o de Croftcn> que aprovecha los dos anteriores como etapas iniciales y sucesivas, pero que gradualmente va reduciendo las limitaciones a que está sujeto el condenado, para alentarlo a mejorar de conducta y disposición moral y permitirle que sin transiciones bruscas pueda reincorporarse al medio social al término de su condena. El sistema filadélfico es de origen norteamericano y fue inspirado por Franklin. Se aplicó por primera vez en la cárcel de ffa/rtut Street Jail, de Filadelfia (1790) mediante estricta aplicación de la celda solitaria. Conforme a él, el condenado es encerrado día y noche en una celda pequeña unipersonal. De ella sale solamente para un paseo de media hora y para asistir otra hora a servicio religioso o a una clase instructiva. El penado puede hablar únicamente con el personal de la prisión, el capellán y miembros de sociedades benéficas. El trabajo debe ser desarrollado dentro de la celda. Sus defensores afirman que la vida en la celda hace reflexionar al delincuente sobre su delito y sus consecuencias jurídicas 2 , evita el corruptor contagio entre los penados, permite una fácil vigilancia y tiene un efectivo valor intimidatorio. Sin embargo, se reprochan al sistema filadélfico el mantener al condenado en una forma de vida anormal y contraria a las inclinaciones sociales del ser humano, alterar la salud física y psíquica del recluido, impedir una auténtica readaptación social del que delinquió, hacer imposible la organización del trabajo penitenciario en talleres, que es el que más se asemeja al que ofrece la vida en libertad y ser extremadamente costoso. 2) En opinión de Roeder, el régimen celular "ayuda al desarrollo de todo lo bueno que hasta entonces se hallaba en el delincuente latente y oscurecido, tranquilizando sus irritadas pasiones, promoviendo su reflexión, su recogimiento y regreso en si mismo, su impulso y gusto para el trabajo, haciéndolo dócil y receptivo para todo el bien que otros le hacen o halla a su alrededor".

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EDUARDO NOVOA MONREAL El sistema auburniano debe su nombre a que fue aplicado en la prisión de Auburn (Estados Unidos) en 1816. Se ha dicho, no obstante, que su régimen reproduce el que aplicaba la prisión de Gante. En este sistema el penado está aislado en una celda durante la noche, pero en el día realiza trabajo organizado en común con los demás recluidos, bajo el régimen del silencio. Se señalan como ventajas de él que no hace perder al reo su sociabilidad natural, que permite organizar trabajos colectivos más apropiados para el penado y el establecimiento, mediante talleres industriales, que admite clases y lecciones en común para los penados y que es menos costoso que el régimen celular. La principal crítica del sistema se refiere al silencio absoluto que exige, conceptuado como un suplicio para los reos y muy difícil de mantener en forma efectiva, lo que exige castigos severos para los infractores.

5 2 6 . - El sistema progresivo El sistema progresivo o irlandés cuenta con muchos adeptos y puede muy bien conducir al condenado a su reconciliación con la sociedad. El sistema progresivo fue aplicado en 1840 en la isla de Norfolk por el capitán de la Real Marina británica Maconochie, para tratar a los reclusos a su cargo, que se contaban entre los más difíciles por tratarse de reincidentes, y que promovían frecuentes sublevaciones. Maconochie ensayó la sustitución de un régimen de extra* ordinario rigor, que era el aplicado, por otro más benigno, organizado a base de recompensas y premios para los que demostraban más espíritu de trabajo y mejor conducta. Un sistema de puntaje para las manifestaciones favorables de los penados, que se contabilizaba mediante vales o marcas (mark system) permitía a éstos lograr ventajas e incluso la libertad anticipada en ciertos casos. El resultado del ensayo fue estimado excelente, pues alentó en los reclusos hábitos de disciplina y trabajo y llevó a una enmienda de los delincuentes. Posteriormente se le puso también en práctica en Irlanda, por el director de prisiones W. Crofton, quien le dio forma legal. Debido a ello se le conoce en penología como sistema irlandés o de Crofton, pese a que no se originó allí.

El sistema progresivo se desarrolla de la siguiente manera. El condenado pasa los primeros meses sujeto al régimen celular (filadélfico) estricto. D u r a n t e el primer mes puede ser sometido a trabajos duros y rigores en la alimentación. De ahí en adelante se le aplica el régimen auburniano. Durante éste los condenados se dividen en cuatro clases: de prueba, tercera, segunda y primera. 368


La clase de prueba incluye los meses de encierro celular y puede extenderse hasta un año. Las clases tercera y segunda duran un año cada una a lo menos y, la primera, el resto de la pena. Para pasar de una clase a otra rige un sistema de p u n t a j e o vales, que se asignan al penado de acuerdo con su conducta y con su trabajo. La condición del recluido va mejorando a medida que avanza por cada una de las clases, todo ello conforme al p u n t a j e que va obteniendo. Llegado el penado a la primera clase, está en condiciones de alcanzar la libertad condicional. En algunas variantes del sistema progresivo, para llegar hasta la libertad condicional (ticket of leave), se exige un período intermedio de semilibertad, que se cumple durante seis meses en establecimientos con t r a b a j o al aire libre. El sistema progresivo aprovecha las ansias del penado de ganar su libertad, para encauzarlo en hábitos de trabajo y disciplina y restablecer en él la escala de valores morales. Sabe él que cualquier acto contrario a la buena conducta o al trabajo le significará un retroceso o una reducción de p u n t a j e y que sus acciones positivas a este respecto lo irán colocando cada vez en mejor situación en materia de limitaciones personales, comunicación con el exterior, remuneración del trabajo, alimentación, posibilidad de agrados; fuera de que lo aproximarán a la obtención de su libertad. De este modo, él mismo queda convertido en árbitro de su propia suerte. El sistema progresivo es régimen carcelario más natural; prepara gradualmente al penado para el ejercicio de la libertad que adquirirá; estimula su readaptación y buena conducta, poniendo en manos de él mismo los medios de mejorar de condición y de anticipar su libertad; fomenta el trabajo mediante el incentivo de mejoramientos de remuneración, y es económico, porque una organización de trabajo en gran escala permite que con parte del producto de su propio trabajo los reos costeen los gastos del establecimiento. La principal objeción que se le formula, aun cuando no decisiva, es que favorece la simulación de los penados para lograr la libertad. Este aspecto desfavorable del sistema progresivo ha llevado a una modificación, que algunos llaman sistema de clasificación. La experiencia carcelaria demuestra que los delincuentes habituales o los que han delinquido antes y que conocen por ello el régimen de vida en la prisión, se adaptan fácilmente a la disciplina 369


establecida, pues saben que en esa forma lograrán más rápidamente ventajas o aun su libertad. En cambio, es el delincuente primario el que más resiste a las reglas del establecimiento y el que se rebela contra muchas de sus exigencias o limitaciones. Para este fin se busca en la clasificación de los delincuentes, por sus antecedentes delictivos anteriores, naturaleza de los delitos cometidos y características personales, la forma de evitar que los funcionarios carcelarios sean inducidos a engaño. Gran importancia cobran, para este mismo fin, los gabinetes técnicos de criminología o de clasificación, que examinan a cada penado para determinar las características de su personalidad que más pueden interesar en los fines del tratamiento necesario o del diagnóstico futuro. 527.- Los reformatorios El sistema de los reformatorios nace en Estados Unidos hace más de un siglo, primeramente para ser aplicado tan sólo a delincuentes jóvenes o de una cierta edad máxima. El principio de la edad señaló en los inicios que solamente en delincuentes jóvenes o que no sobrepasaran los 30 años de edad podía haber esperanza de reforma. Pero ya el Congreso Penitenciario de Washington de 1910 concluyó que "ningún individuo, cualesquiera sean su edad y antecedentes, debe ser considerado incapaz de enmienda". El régimen dé reformatorio puede ser estimado como un perfeccionamiento del régimen progresivo, pero complementado con algunos elementos nuevos. La idea central consiste en rehabilitar al delincuente basándose en el principio de ayuda, que sustituye al de intimidación, y que tiende a desarrollar la personalidad del penado en sus aspectos físico, psíquico y moral, vigorizándola en todos ellos e inculcándole hábitos de disciplina y de dominio de sí mismo. El sistema de reformatorio supone una selección rigurosa de los delincuentes que van a ser sometidos a él, a fin de evitar los reincidentes y todos aquellos individuos que han dado pruebas de contumacia delictiva o de ejercer u n a influencia nociva sobre sus compañeros; también exige una selección del personal que debe estar a cargo de los reclusos, para que tenga las aptitudes necesarias para poder guiar a éstos a su enmienda. Un régimen de disciplina muy 370


estricto, en muchos aspectos parecido al militar, impera en los reformatorios como vía para ir moldeando el carácter de los penados. Finalmente, una indeterminación, al menos relativa, del tiempo de la condena, es necesaria para que pueda operar la reforma moral del sujeto; del mismo modo como un enfermo debe permanecer hospitalizado hasta que recupere su salud y no por un tiempo predeterminado. Solamente después de comprobarse que la reacción del sujeto es favorable, se procede a concederle la libertad condicional, que se convierte en definitiva si el comportamiento es satisfactorio. El reformatorio de Elmira (en el estado de Nueva York), creado en 1869 y en funciones desde 1876, es el más conocido de los que han aplicado el sistema expuesto. Recibe solamente delincuentes primarios de 16 a 30 años de edad. Sé proporciona en él educación ética y religiosa, se da instrucción profesional y se asigna importancia a los deportes. I.a organización interna es de tipo militar y rige allí el sistema de marcas o vales para p u n t a j e . Los pupilos pueden adquirir grados militares y ciertas v e n t a j a s , lo que hace que el individuo llegue a tener un alto concepto de sí mismo por el hecho de encontrarse en situación privilegiada y m a n d a r a otras categorías inferiores. Todo sentimentalismo es excluido; la estricta disciplina e incluso los castigos corporales fortifican la personalidad de los reclusos. Los factores fundamentales de reforma que se consideran son: educación, conducta y t r a b a j o . En Inglaterra funciona desde 1909 el reformatorio de Borstal, destinado a jóvenes de 16 a 23 años que merezcan el calificativo de reformables por parte del tribunal. La permanencia no puede ser menor de dos años ni superior a tres. Existe el sistema progresivo a través de grados diversos que confieren cada vez mayores ventajas. La readaptación se busca a base de educación profesional, intelectual, física, moral y social. El régimen de disciplina no es tan estricto como en Elmira, ni se impone u n a organización militar. Evitando un exceso de reglamentación se pretende no anular la voluntad de los boys; se procura especialmente lograr de modo persuasivo una obediencia espontánea. 5 2 8 . - Régimen penitenciario chileno El C. Penal es s u m a m e n t e parco en sus disposiciones concernientes a las penas privativas de libertad. F u e r a de los preceptos que ya co371


nocemos y que determinan las diferencias que existen entre presidio, reclusión y prisión, y las obligaciones de t r a b a j o que imponen (ver N.° 510), no hay otros que los arts. 86, 87 y 88. Los dos primeros preceptos citados t r a t a n de las diversas categorías de establecimientos penales que reconoce la ley. Ellos son: a) las cárceles penitenciarías, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad perpetuas y mayores, que son las que corresponden a los crímenes (art. 21 del C. Penal); b) los presidios, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad menores, esto es, las que corresponden a simples delitos (art. 21)'; c) las cárceles, para el cumplimiento de la pena de prisión, que corresponde a las faltas (art. 21). Los arts. 86 y 87 agregan que las mujeres cumplirán las penas privativas de libertad en las casas de corrección, mientras no se construyan en las cárceles penitenciarías departamentos especiales para ellas, y que los reos menores de veinte años deberán estar separados de los mayores en los presidios y cárceles, mientras no se construyan establecimientos especiales para que cumplan sus condenas. El art. 88 se ocupa de determinar el destino que debe darse al producto del trabajo de los condenados a presidio y lo asigna: 1.° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen. 2.° A proporcionarles algún alivio o v e n t a j a durante su detención 4 , si lo merecieren. 3.° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos, proveniente del delito. 4.° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal 6 . 3) Obsérvese que en los presidios corresponde cumplir no solamente la pena de "presidio" sino también la de reclusión, cuando ellas son menores. 4) El término "detención " no puede ser entendido aqu i en su significado procesal actual, como privación de libertad que afecta al individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser responsable de un delito (artículo 252 del C. de Proc. Penal), sino en el sentido de privación de libertad a titulo de pena. 5) El articulo 89 del Reglamento Carcelario precisa las partes del salario que habrán de destinarse a cada una de esas finalidades.

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El sistema penitenciario que debe regir en Chile se contiene en el Reglamento Carcelario (D. S. N.° 805 del Ministerio de Justicia), de 30 de abril de 1928. Dicho Reglamento impone el sistema progresivo, dividido en un plazo preliminar de observación y clasificación del penado, que dura un mes, y cuatro períodos sucesivos, de los cuales el segundo se descompone, a su vez, en cuatro grados. Es propósito del sistema señalado en el Reglamento Carcelario "guiar a los penados por el camino del bien" y darles a conocer que "ellos mismos son los árbitros de su suerte", buscando "el fin primordial de reformar al delincuente" mediante un "régimen más científico". Se establece un sistema de p u n t a j e que permite, cuando el rendimiento y la conducta son buenos, ir pasando sucesivamente de un período a otro y, dentro del segundo período, de un grado a otro, hasta alcanzar el cuarto período, que es el de libertad condicional®. El progreso en períodos o grados va acompañado de variadas ventajas en lo relativo a alimentación, vestuario, régimen de visitas, encomiendas, correspondencia, salario, descansos y distracciones. Es preciso dejar constancia que ese Reglamento no puede cibir aplicación práctica sino en una parte muy reducida, pues condiciones materiales y económicas en que desarrollan su labor establecimientos penales chilenos llevan a que la gran mayoría sus disposiciones no se hagan realidad.

relas los de

Recientemente, con el D. S. N.° 3140, de 19 de noviembre de 1965 (publicado en D. O. de 14 de diciembre de 1965), el Supremo Gobierno ha señalado las normas básicas para la aplicación de una política penitenciaria nacional, hacia la cual habrán de orientarse futuras modificaciones legales y reglamentarias. Fundamentalmente se ha procurado con ello encauzar dicha política en forma acorde con las recomendaciones técnicas de los organismos internacionales. Para que se advierta hasta qué punto resultan inaplicables los buenos propósitos del Reglamento Carcelario, considérese que en los establecimientos penales se hacinan varios reos en cada celda, mientras que el Reglamento dispone (art. 22) que en cada celda no podrá permanecer, por ningún motivo, más de un reo"; que ningún penado recibe uniforme ni especies de vestuario, siendo que el Reglamento previene que a su llegada "se le dará el vestuario oue proporcione el establecimiento"; 6) De la libertad condicional nos ocupamos en el capítulo siguiente.

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EDUARDO NOVOA MONREAL que no existen comedores ni salas de estar, no obstante que el Reglamento ordene que los penados que están en el tercer período se reúnan en salas especiales; que carecen de comedores y de talleres de trabajo, en circunstancias que el Reglamento cuenta con ellos en sus preceptos, con lo que se da el gravísimo hecho de que tan sólo una ínfima parte de las poblaciones carcelarias realiza trabajo en forma organizada, controlada y útil como factor de rehabilitación. Y así, podrían mencionarse muchas otras carencias, que hacen del Reglamento Carcelario un buen propósito, más que un conjunto de normas efectivamente aplicadas. Por las mismas razones, las reglas que disponen que en las horas no destinadas al trabajo, a la escuela, a los servicios religiosos o al recreo higiénico, los reos permanecerán en sus celdas; que les está prohibido todo ruido y comunicarse entre sí de palabra, por escrito o por señas; que formarán en fila uno tras otro para ir de la celda a los talleres, escuela, capilla, etc.; que las visitas tendrán lugar en locutorios; que llevarán un número del color que corresponda según el período y grado, etc., son en la realidad letra muerta. El sistema progresivo contemplado en el Reglamento Carcelario debe desarrollarse de la siguiente manera. Comienza el penado que recién ingresa a cumplir condena por permanecer en su celda por un período no mayor de un mes durante el cual será estudiado y clasificado criminológicamente (art. 97), a fin de establecer el tratamiento que le conviene. Pasado «se plazo de mera observación, empieza a desarrollarse el Primer Período, que es celular estricto (filadélfico) y que no puede durar menos de un mes. En él el penado debe permanecer en su celda día y noche, con alimentación reducida, sin visitas ni distracciones, sin trabajo ni lectura. Solamente saldrá a pasear al aire libre durante una hora, para hacer ejercicio bajo vigilancia, y durante otra hora recibirá consejos de un profesor que lo encauzará hacia su enmienda y le dará a conocer el reglamento (art. 99). El segundo Período está dividido en cuatro grados sucesivos. El Primer Grado tiene mucho del sistema auburniano, con trabajo en común durante el día y encierro en la celda el resto del tiempo, siempre bajo la regla del silencio. En esta etapa empieza la enseñanza de dos oficios y clases teóricas y prácticas Je"agricu!tura. Se le conceden algunas pequeñas ventajas, entre ellas, la posibilidad de adquirir especies en la pulpería, recibir algunas visitas y unas pocas horas de descanso Permanece todavía con prohibición de hablar. Este grado no puede durar menos de tres meses y será superado solamente si un puntaje satisfactorio le permite pasar al siguiente (art, 100). El Segundo Grado se caracteriza por la posibilidad de hablar con otros penados cuando el personal de vigilancia lo autorice, por la posibilidad de recibir encomiendas de fuera del establecimiento, por mayor duración de las visitas y por una cuota mayor del salario que se reconoce al penado (art. 100). El Tercer Grado da entrada a un mayor descanso dominical y a la posibilidad de participar en las entretenciones del establecimiento. El penado puede empezar

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO también a recibir correspondencia, pero en forma limitada y su cuota de salaria seri mayor (art. 100). El Cuarto Grado mejora el régimen de visitas y amplía la facilidad de correspondencia. Los penados hacen las comidas en comedores comunes y su salario se incrementa (art. 100). En el Tercer Período el penado goza de variadas ventajas. Puede permanecer en salas especiales comunes durante el tiempo libre, recibe uniforme diverso del de los demás reos, puede hablar con los otros con entera libertad, puede recibir visitas en salas comunes y no a través de locutorios o ventanillas, su salario puede alcanzar hasta el total del máximo, recibe correspondencia y encomiendas sin límite, usa la barba y el pelo a su voluntad, tiene disponibles para sí los domingos y festivos, puede participar en todos los juegos, distracciones y pasatiempos que se organicen en el establecimiento. Sin embargo, lo más característico de este período está en que, a partir de él, no será llamado ya por un número, sino por su nombre y en que, con permiso del Director, podrá salir del establecimiento los domingos durante el día, desde tres meses antes de la fecha en que corresponda ser propuesto para la libertad condicional (art. 101). El Cuarto Período corresponda al tiempo en que el penado permanece en libertad condicional, materia que será tratada en el capítulo que sigue. Si el reo tiene comportamiento intachable durante las tres cuartas partes del tiempo que le corresponda esta situación, el Patronato de Reos puede pedir el indulto del resto que le quede por cumplir de su pena (arts. 113 y 114). El D. S. N.° 231, de 14 de enero de 1964, ha modificado y complementado el Reglamento Carcelario, concediendo mayores facultades a los jefes de establecimientos para autorizar la salida de él a los penados, en ciertos casos, y para determinar la composición del Tribunal de Conducta, encargado especialmente de pronunciarse sobre el comportamiento y requisitos del penado para los efectos de su libertad condicional.

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CAPITULO V LA LIBERTAD CONDICIONAL Y LOS PATRONATOS DE REOS 529.- Concepto 530 - Requisitos para la libertad condicional 531.- Forma de conceder la libertad condicional 532 - Obligaciones y derechos del liberto 533 - Revocación de la libertad condicional 534.- Apreciación crítica de la libertad condicional 535.- Los Patronatos de Reos 536.- Los Patronatos de Reos en Chile 529.- Concepto La libertad condicional, que constituye el cuarto período previsto en el Reglamento Carcelario como etapa del cumplimiento de las penas privativas de libertad, es la consecuencia de la aplicación de un sistema penitenciario progresivo que se encamina a obtener la enmienda del delincuente. En efecto, cuando en virtud del tratamiento penitenciario que se ha aplicado, el penado aparece como corregido y apto para retornar a la vida normal en sociedad, ha de estimarse que la pena cumplió ya, a su respecto, su principal fin. Si fuera posible humanamente comprobar con certeza la enmienda del reo, se le concedería su libertad definitiva; pero como en materia que mira tan a lo íntimo de la personalidad humana hay la posibilidad de errar, o aun es posible que el penado haya solamente simulado una corrección que realmente no existe, se le concede la libertad bajo la condición de que fuera del establecimiento penal corroborará con su conducta su regeneración y su aptitud para hacer una vida normal j u n t o a los demás ciudadanos 1 . 1) Se aprecia fácilmente que la institución de la libertad condicional se asienta especialmente en el fin correctivo de la pena. El articulo Io del Decreto Ley 321 la caracteriza como un medio de prueba de la rehabilitación del penado. El articulo 2o del Reglamento señala que se establece como una recompensa para el delincuente que ha demostrado que se encuentra rehabilitado. Estos conceptos no guardan ciertamente completa congruencw con la naturaleza y fundamento de la pena, tal como fueron establecidos en el número 506.

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La libertad condicional puede ser considerada como un medio de que se vale la sociedad para reintegrar a su seno al que había delinquido y posteriormente se demostró capaz de enmendarse, o como un estímulo para que el penado que está cumpliendo pena privativa de libertad se decida a entrar por el buen camino y se regenere, o como un medio de prueba de que después de cumplir una parte importante de la pena está ya corregido y en condiciones de retornar a la sociedad. La institución persigue cuatro objetivos fundamentales: 1.° constituir un incentivo para la regeneración y buena conducta de los penados; 2.° servir de medio de prueba de que el penado se encuentra corregido y rehabilitado para la vida normal en sociedad; 3.° ser una etapa de transición entre la privación de libertad y la libertad plena que el penado habrá de alcanzar al término de aquélla, para facilitar el normal ajuste entre ambas y la más fácil readaptación del liberto, y 4.° compeler al liberto a mantener su conducta en un plano legal y moral compatible con la convivencia social, bajo la amenaza de reingresar al establecimiento penitenciario si así no lo hace. Podría definirse la libertad condicional como la facultad que se concede al que ha cumplido cierta parte de una pena privativa de libertad y que durante el cumplimiento ha demostrado su regeneración mediante buen comportamiento observado en el penal y su aptitud para desenvolverse dentro de límites compatibles con las exigencias de la convivencia social, para cumplir el resto de su condena fuera del establecimiento penal y en libertad, pero sometido a vigilancia, en el entendido de que perderá tal libertad y habrá de reingresar al establecimiento correspondiente si no observa una conducta aceptable. Se trata, por consiguiente, de una libertad sujeta a cierta vigilancia, con obligación de observar ciertas normas y prohibiciones, y que puede ser dejada sin efecto en los casos señalados por la ley. Pero la característica principal de esta libertad es que ella es un modo de cumplir la pena, por lo que todo el tiempo que el penado liberto esté gozando de ella se computa para la duración de la pena privativa de libertad. De modo que, jurídicamente, la libertad condicio377


nal no es una forma de reducir o acortar la condena o de remitir una parte de ella: la duración de ella se mantiene, pero en lugar de cumplirse recluido en establecimiento penal, se entiende cumplida estando fuera de éste en uso del beneficio. El Decreto Ley N.° 321, de 10 de marzo de 1925, y su reglamento, decreto supremo N.° 2442, de 30 de octubre de 1926, encierran las normas por las que se rige en Chile la libertad condicional. 530.- Requisitos para la libertad condicional La libertad condicional se concede a los individuos que cumplen una pena privativa de libertad de más de un año de duración, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva 2 . Hacen excepción a esta exigencia los condenados a presidio perpetuo o a más de veinte años, porque tendrán derecho a salir en libertad condicional una vez cumplidos diez años y por este solo hecho su pena se entenderá fijada en veinte años. También hacen excepción los condenados por hurto o estafa a más de seis años, los que podrán obtener el beneficio una vez cumplidos tres años (art. 3.° del D. L. 321). Sin embargo, el Reglamento (arts. 22 y 23) contiene reglas tendientes a evitar la libertad condicional de los reincidentes, de los condenados por dos o m i s delitos que merezcan pena aflictiva, de los que hayan cometido crimen con premeditación y alevosía y de los condenados por delitos cometidos mientras cumplen sus condenas, ya sea en el establecimiento penal respectivo o estando en libertad condicional, antes de que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena.

2.° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena, según el libro de vida que se llevará a cada uno. El libro de vida está a cargo de un Tribunal de Conducta, consejo que debe existir en todo establecimiento penal destinado al cumplimiento de penas privativas de libertad, que está integrado por el Alcaide o Jefe del establecimiento, el Jefe de la Sección de Criminología, el Director de la Escuela, el Jefe de la Sección Trabajo, el Jefe de la Guardia Interna, el médico, la asistente social y un abogado o un psi2) Según el articulo 14 del Reglamento, se entiende por "tiempo" de la condena el total de las condenas que tenga un reo, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO cólogo designado por el Director del Servicio. También podrán formar parte de dicho Tribunal un miembro de los tribunales de justicia, el Inspector Zonal correspondiente y un abogado del Servicio de Asistencia Judicial (art. 5° del Reglamento, modificado por el D. S. N . ° 231, de 14 de enero de 1964). Tomando en cuenta las notas medias que tenga el reo en el libro de vida, de" terminará el Tribunal de Conducta si el penado cumple con el requisito que se examina. Las notas de conducta estarán formadas por el término medio de las notas que cada mes pasarán el Jefe de Gendarmes, el Director de la Escuela y el Jefe del Taller respectivo. Para ser propuesto para la libertad condicional el penado debe haber obtenido en el semestre anterior la nota "muy bueno". Es de notar que estas notas se gradúan entre 5 puntos, el máximo de los cuales corresponde a "muy bueno" y que el Tribunal solamente puede aumentar en cada bimestre en un punto la nota de conducta del bimestre anterior. La determinación de la no'ta de conducta se hará considerando: a) conducta del penado en el patio o calle, en el taller y en la escuela; b) su asistencia al taller y a la escuela; c) su aseo personal y los de su celda y útiles, y d) las manifestaciones de su carácter, sus tendencias, educación y moralidad-

3.° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde "cumple su condena. El cumplimiento de este requisito queda también entregado a la apreciación del Tribunal de Conducta. Se toman como base tas notas de aplicación y aprovechamiento que pasará mensualmente el Jefe del Taller, considerando sus progresos como obrero. Cuando el reo no asista a un taller por causas ajenas a su voluntad, le fijará las notas de aplicación y aprovechamiento en el trabajo el Jefe del establecimiento penal, tomando en consideración los trabajos que haya hecho por su cuenta o a beneficio del establecimiento.

4.° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir. Para este fin prevé el Reglamento que en cada establecimiento penal donde no haya escuela fiscal, se establecerá una escuela con profesores asimilados al Servicio de Prisiones. También la apreciación de este requisito está entregada al Tribunal de Conducta, el que tomará como base las notas mensuales de aplicación y aprovechamiento que le presente el Director de la Escuela, considerando sus progresos como alumno.

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Los cuatro requisitos antes explicados son copulativos (art. 2.° del D. L. 321). No es posible aspirar a la libertad condicional sin reunirlos todos. 531.- Forma de conceder la libertad condicional La libertad condicional se concede por decreto supremo, a petición de los miembros que componen la Visita Semestral de Cárceles y Establecimientos Penales que dispone el Código Orgánico de Tribunales en sus arts. 578 a 585 (arts. 4.° y 5.° del D. L. 321). Una lista de los reos que reúnen los requisitos para obtener su libertad condicional, preparada por el Tribunal de Conducta, lista en la que debe indicarse el lugar en que cada uno de los propuestos debe fijar su residencia, es presentado por el Jefe del respectivo establecimiento penal a la Visita Semestral el día de la visita. La lista debe incluir también a los reos con requisitos cumplidos que enteran la mitad o las tres cuartas partes de su condena, según el caso, hasta tres meses después de la visita (art. 24 del Reglamento) 1 . Es la Visita Semestral de Cárceles y Establecimientos Penales, formada principalmente por magistrados judiciales, la que en definitiva resuelve por mayoría de votos los penados que serán acreedores al beneficio (art. 25 del Reglamento) y hace la petición correspondiente al Supremo Gobierno. Corresponde al Ministerio de Justicia dictar el decreto que concede la libertad condicional a los reos que figuren en la lista que confeccione la Visita Semestral de Cárceles. El mismo decreto indicará el lugar de residencia que se impone a cada liberto (art. 26 del Reglamento). 532.- Obligaciones y derechos del liberto El reo en libertad condicional queda sometido al Tribunal de Conducta del lugar que se le ha fijado como residencia. No podrá abandonar ese lugar sin autorización debida. 3) El Decreto Supremo N° 2.512, de 9 de septiembre de 1965, ha ampiado las facultades de la Visita Semestral, disponiendo que ésta podrá considerar aún apenados que no hayan sido propuestos por el Tribunal de Conducta.

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Está obligado a obedecer las órdenes que le imparta el Tribunal de Conducta referido, y, especialmente, en el caso de no tener trabajo al salir o de hallarse sin ocupación, a trabajar en los talleres del establecimiento penal del lugar, si el citado Tribunal se lo exigiere. Debe asistir a una escuela o establecimiento de instrucción y justificar ante el Tribunal de Conducta sus inasistencias o atrasos. Debe también desempeñar el t r a b a j o que se le haya asignado, sin que pueda faltar ningún día, ni llegar atrasado o salir antes de la hora, salvo causa poderosa que será justificada ante el Tribunal de Conducta. Finalmente, debe presentarse una vez cada semana, el domingo antes del mediodía, a la policía, para comprobar su permanencia en el lugar y el cumplimiento de sus obligaciones. Asi lo disponen los arts. 28 a 31 del Reglamento. El art. 8.° del D. L. 321 dispone que los reos en libertad que hayan cumplido la mitad de esta pena y hubieren observado durante este tiempo muy buena conducta, según se desprenda del libro de vida que se le llevará a cada uno en la Prefectura de Policía, tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa. 533.- Revocación de la libertad condicional Son causales de revocación de la libertad condicional las siguientes: 1.° Haber sido condenado por ebriedad o por cualquier delito. 2.° Haberse ausentado sin autorización del lugar que se le haya fijado como residencia. 3.° No haberse presentado, sin causa justificada, durante dos semanas consecutivas a la Jefatura de Policía que le corresponda. 4.° No asistir con regularidad al taller donde trabaje o a la escuela nocturna, entendiéndose que no hay regularidad si falta tres días en un mes a esos lugares. 5.° Mal comportamiento, que se comprobará al enterar tres notas de mala conducta en la escuela o donde trabaja, calificadas por el Tribunal de Conducta (art. 7.° del D. L. 321 y 35 del Reglamento). 381


Corresponde ai Tribunal de Conducta formular la petición de revocación al Supremo Gobierno. La revocación debe ser hecha por decreto supremo, al igual que la concesión del beneficio. Revocada la libertad condicional, el reo será detenido por la policía y trasladado al establecimiento penal que se le haya designado, para cumplir el tiempo que le faltare de su condena. Después de revocada la libertad condicional, el penado solamente puede volver a obtenerla si cumple los requisitos señalados en el N.° 530 y ha cumplido la mitad del tiempo que le corresponde estar de nuevo privado de libertad. En el caso de que la revocatoria se funde en la comisión de un nuevo delito, quedará sujeto a la restricción que el Reglamento establece para los reincidentes (art. 37 del Reglamento). 534.- Apreciación crítica de la libertad condicional Si bien la libertad condicional constituye un buen medio de reforma y de readaptación de los que delinquieron, ella exige y presupone un régimen penitenciario eficaz para la corrección de los penados, una organización carcelaria muy eficiente, que pueda proporcionar formación moral, instrucción y trabajo a los reclusos y un personal de vigilancia experto y responsable, que pueda apreciar con efectividad si hay una enmienda verdadera o una simulación que va tras la obtención de la libertad. Tales condiciones no se dan en nuestro país en el grado que sería necesario y es por ello que se han formulado críticas a la institución que, más propiamente, debieron estar dirigidas contra la forma en que se la aplica. En un trabajo nuestro publicado por la Revista de Ciencias Penales, tomo xi, pág. 30, señalábamos hace años los requisitos básicos que se precisan para una debida aplicación del instituto: 1.° Una organización penitenciaria que aplique rigurosamente el sistema progresivo, en el cual los penados, mediante su esfuerzo y comportamiento van traspasando los distintos períodos graduales en que el sistema se desarrolla, adquiriendo con ello cada vez mayores ventajas y asumiendo paulatinamente más responsabilidades. 2.® Una organización penitenciaria que haga de los condenados individuos laboriosos y aptos para ganarse la vida en actividades lícitas y que incluso obtenga de ellos el ahorro de ciertas cantidades de dinero que les permita subsistir en los primeros tiempos de libertad. 3.° Una organización penitenciaria capaz de captar con la mayor exactitud posible el temperamento del penado, sus progresos de readaptación social y su con-

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO ducta, con el objeto de establecer, si no con seguridad, a lo menos con el mayor número de probabilidades de acierto, si debe considerársele enmendado y no peligroso para la sociedad a cuyo seno va a retornar. 4.° Una organización de patronato de libertos que preste a éstos el apoyo material y moral que requerirán al obtener su libertad condicional, alejándolos de las ocasiones o circunstancias que pudieran llevarlos a la reincidencia. 5.° Un sistema de vigilancia de libertos que compruebe el cumplimiento por parte de éstos de las obligaciones que se les impusieron al obtener la libertad condicional; que se halle en condiciones de conocer de inmediato su quebrantamiento y que continúe la observación de la conducta y disposiciones morales de aquéllos iniciada en la prisión. 6.a Un procedimiento expedito para decretar las revocaciones a la libertad condicional que se hagan necesarias por haberse comprobado que el sujeto no estaba corregido. Luego agregamos: "un examen de la forma cómo se otorga, se lleva a efecto y se revoca en Chile la libertad condicional, nos demuestra que no se cumple entre nosotros en debida forma con ninguno de los requisitos que garantizan la bondad y eficacia de ella como tratamiento penitenciario".

535.- Los Patronatos de Reos Los penados que obtienen la libertad condicional necesitan asistencia v apoyo, tanto moral como material, para su vida fuera del penal. Las dificultades que encuentran son graves. En la vida libre pueden caer más fácilmente bajo la influencia malsana de individuos de mal vivir y se hacen presentes tentaciones que no existían en el establecimiento penitenciario. Su condición de penados hace que se les rechace en muchas ocupaciones; además, su desvinculación con el medio durante la reclusión, los deja en desventaja para competir con otros. Les hace falta, por consiguiente, consejo, defensa y ayuda. Para atender a estos fines se han creado organismos que se ocupan de la asistencia del liberto en su vida postcarcelaria, y especialmente en el período en que están gozando de la libertad condicional, llamados Patronatos de Reos. Los Patronatos de Reos son instituciones complementarias indispensables de la libertad condicional y del sistema progresivo. Por ello, no obstante que entre sus funciones se cuenta también la atención de reos encarcelados y de los condenados a otro tipo de penas, diversas de la privativas de libertad, nos parece adecuado tratarlos en este capítulo. 383


Su origen puede encontrarse en algunas cofradías que en la E d a d Media visitaban y socorrían a los presos.

religiosas

Los Patronatos de Reos se proponen cooperar a la enmienda y rehabilitación del penado y consolidar, después que éste ha logrado su libertad, sea en forma condicional o definitiva, sus propósitos de enmienda, como medio de preservar al liberto y a la sociedad de la reincidencia. Su campo se extiende al apoyo moral y al auxilio material cuando éste sea indispensable; también a la vigilancia de la forma cómo se conduce el liberto. La labor del patronato comienza ya en el establecimiento penal, mediante visitas a los reclusos, consejos y exhortaciones morales, observación de su carácter, solución de problemas de su familia, etc. Pero su función más importante se inicia cuando el penado obtiene su libertad, especialmente para ayudarle a encontrar un trabajo en condiciones que le permitan subsistir y progresar en su nueva vida de hombre libre y útil a la sociedad. 536.— Los Patronatos de Reos en Chile Ya el Reglamento de la Ley de Libertad Condicional tenía disposiciones relativas a los Patronatos de Reos. Ellas fueron sustituidas por el Decreto Supremo N.° ¿42, de 5 de febrero de 1943, del Ministerio de Justicia, que creó el Patronato Nacional de Reos. El Patronato Nacional de Reos depende de la Dirección General de Prisiones y está formado por un Consejo que componen: el Director del Servicio, que lo preside, un juez del departamento de Santiago, un miembro del Instituto de Ciencias Penales, el Secretario General de Prisiones, el Médico Director del Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones, el abogado asesor de los Servicios de Prisiones, la Visitadora Social Jefe de dicho Servicio y dos miembros de libre elección del Presidente de la República. Además, en cada establecimiento penal habrá un Patronato de Reos dependiente del P a t r o n a t o Nacional e integrado por funcionarios locales. El Patronato Nacional y los Patronatos locales tienen por objeto principal: 384


1 P r e s t a r protección material y moral a los reos privados de libertad o en libertad condicional, a los egresados, a los ofendidos y a sus familiares, proporcionándoles medios de t r a b a j o y procurándoles atención social, educacional, física, médica y cultural. 2.° Velar porque se otorgue libertad condicional solamente a los penados que lo merezcan y cuidar de que los libertos condicionalmente cumplan sus obligaciones y no signifiquen peligro para la sociedad. 3.° Velar porque las personas que estén bajo el control de los Patronatos no sean explotados en su t r a b a j o y obtener de sus patrones que guarden reserva sobre su condición. 4.° Ejercer control en la inversión del salario de las personas que están sometidas a su control y administrar los fondos provenientes de los ahorros que hagan los reos en la prisión. Los Patronatos de Reos deben cooperar con el Tribunal de Conducta en el cumplimiento de las obligaciones de los reos en libertad condicional.

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CAPITULO VI SUSTITUCION DE PENAS C O R T A S DE PRISION Y REMISION CONDICIONAL

537.- Reparos a las penas cortas de privación de libertad 5 3 8 . - Penas propuestas para sustituirlas 5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusión 5 4 0 . - El arresto domiciliario 541.- Otras penas de sustitución 542.- La remisión condicional de la pena 543.- La remisión condicional en la ley chilena 544.— Requisitos de la remisión condicional 545.— Forma de otorgar la remisión condicional 546.- Condiciones que debe cumplir el condenado 547.- Revocación de la suspensión de la pena 537.- Reparos a ¡as penas cortas de privación de libertad Las penas privativas de libertad son profusamente dispensadas por el legislador penal 1 . Cuando se t r a t a de penas de una cierta duración, que admiten la aplicación de un tratamiento penitenciario al recluso, ellas pueden ser consideradas como eficaces para la corrección y readaptación del delincuente. Pero cuando su duración es breve, se anotan para ellas una serie de inconvenientes que obligan a buscar su reemplazo por otra clase de sanciones. Se observa, desde luego, que una pena corta privativa de libertad no tiene iguales efectos sobre cualquier clase de individuos. Mientras para delincuentes habituales no supone ella un grave sufrimiento, para el individuo con sentido de dignidad que cae preso por primera vez, por breve lapso que sea, puede constituir un gravísimo padecimiento moral. Se le niega, pues, efecto intimidativo respecto de los delincuentes socialmente más peligrosos. Además, significa para el delincuente ocasional un mal que se ve agravado más allá del propósito de la ley, por diversas circunstancias. Pues estas penas cortas, que no tendrán eficacia correctiva por falta de tiempo en el cual aplicar un tratamiento carcelario científico, traerán por 1) Pettegrino Rossi llamó a ¡a pena privativa de libertad 'la pena por excelencia ".

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consecuencia alejar al condenado de su familia y hacerlo perder su trabajo habitual, causándole graves quebrantos «conómicos que repercutirán principalmente en su familia. Aparte de ello, el condenado por primera vez por un delito de escasa gravedad a una pena corta de prisión, si tiene sentimientos de dignidad se sentirá degradado con la condena, con grave peligro de relajamiento de su dignidad personal y de desaliento moral. Finalmente, las penas cortas privativas de libertad, no sólo cuestan grandes sumas al erario público, sino que también pueden acarrear la corrupción del que ocasionalmente delinquió, al ponerlo en contacto con delincuentes. Estas son las razones por las cuales, desde fines del siglo pasado, se formulan serios reparos a esta clase de penas y se propone su sustitución por otras penas que no tengan estos inconvenientes 2 . 538.- Penas propuestas para sustituirlas Con el objeto de encontrar sanciones penales más adecuadas a la intimidación, enmienda y readaptación de los delincuentes, se han considerado otras penas que podrían dar un mejor resultado desde ese punto de vista. Entre las penas propuestas para reemplazar a las penas privativas de libertad de corta duración, debido a los nocivos efectos que éstas producen, figuran algunas que aparecen ya en los antiguos catálogos de penas, como la multa*, la sujeción a la vigilancia de la autoridad, la inhabilitación o suspensión para el ejercicio de alguna profesión u oficio por cierto tiempo y la caución de buena conducta, penas todas que se señalan hasta en nuestro antiguo Código Penal y 2) Múltiples reuniones y congresos internacionales se han ocupado de los inconvenientes de ¡as penas privativas de libertad de corta duración y han buscado otra clase de penas que las sustituyan en el caso de delitos medianos o leves. Desde el Congreso Penitenciario de Londres de 1872 se han repetido sin cesar las criticas. El 2° Congreso Latinoamericano de Criminologia celebrado en Santiago en 1941 también trató el tema. 3) A. Molinario, en su ponencia al 2o Congreso Latinoamericano de Criminologia de 1941 (publicada en Rev. C. P. tomo VII, págs. 24 y 132) propuso la aplicación cada vez más extensa y mejor adecuada de la pena de multa para resolver, sin desmedro alguno de la defensa social, el problema que plantea el abuso de las breves penas detentivas.

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que podrían aplicarse respecto de delincuentes primarios por muchos delitos leves Hoy sancionados con penas privativas de libertad. Sin embargo, los adelantos en materia penológica han llevado a la consideración de algunas nuevas sanciones, que también parecerían adecuadas para sustituir a las penas cortas privativas de libertad. Ellas son: el t r a b a j o obligatorio sin reclusión, el arresto domiciliario y la remisión condicional de la pena, entre otras. Solamente la última ha sido introducida de manera general en nuestra legislación en virtud de una ley especial del año 1944. U n a de las cuestiones que deben ser examinadas cuando se aborda esta materia, es la determinación de lo que debe entenderse por penas cortas privativas de libertad 4 . Aun cuando no hay uniformidad entre los estudiosos para resolver el p u n t o , puede señalarse como criterio más generalizado el de considerar tales a las que tienen una duración no superior a un año. Este ha sido también el límite establecido por el legislador chileno en la remisión condicional de la pena. 5 3 9 . - El trabajo obligatorio sin reclusión La prestación obligatoria de t r a b a j o sin reclusión tiene la ventaja de sustraer al condenado de la influencia corruptora del presidio y del descrédito social que afecta a los que salen de éste. Además, evita la degradación moral del condenado y puede constituir para el Estado una fuente de ingresos o permitirte emplear el trabajo obligatorio en la realización de obras públicas. 540.- El arresto domiciliario Solamente puede ser admitido para infracciones de m u y escasa importancia. Mediante él se impone al condenado la obligación de no salir de su casa bajo pretexto alguno, sancionándolo en caso de quebrantamiento con una pena privativa de libertad en establecimiento carcelario. Tiene el grave inconveniente de que es de m u y difícil fiscalización y puede convertirse en una sanción puramente nominal que no 4) Cuche dice que se comprenden aquéllas cuya duración es demasiado restringida para permitir la eficaz aplicación al detenido de una disciplina moralizadora. Traté de Science et de Legislation Penitentiare, 1905.

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será cumplida en la práctica. También se le objeta que, salvo casos excepcionales, puede colocar al condenado en una verdadera imposibilidad de realizar un t r a b a j o remuneratorio para sí y su familia. 541.- Otras penas de sustitución En Inglaterra rige una especie de caución llamada recognizance, aplicable especialmente a delitos de menor gravedad o misdemeanors, que el tribunal está facultado para sustituir a la pena de prisión o de multa. La ley de 1907 permite que cuando alguien es reconocido culpable y el tribunal considera que, en atención a su reputación, antecedentes, edad, estado mental y poca importancia de la infracción, no es oportuno imponerle una pena o es preferible ponerlo en libertad bajo prueba, puede dejarlo libre después de obligarle a contraer una recognizance cuya duración no puede exceder de tres años y durante los cuales se ha de comprometer a observar buena conducta. De no cumplirse la condición, el tribunal debe pronunciar la pena adecuada. Otras legislaciones admiten la reprensión judicial, amonestación hecha solemnemente por el tribunal al condenado, sea en forma pública, sea en privado. En el antiguo derecho francés esta pena se empleaba con el nombre de blame, pero desapareció con la legislación revolucionaria. En Chile existe una forma de amonestación judicial en el art. 20 N.° 1 de la Ley N.° 14.907, que fija el texto definitivo de la Ley de Protección de Menores, pero no tiene el carácter de una pena sino de una medida para la protección del menor. Von Liszt critica la reprensión judicial como pena poniendo de relieve su ineficacia con estos términos: "la amonestación es el perdón con la humillación del condenado si éste aprecia su honor, o con la humillación de la Justicia si no lo aprecia". "El delincuente sin sentido moral no tomará en serio la amonestación y la acogerá con la sonrisa en los labios, con aire de desafío, y se alejará burlándose de la debilidad de la Justicia". El Código de Defensa Social de Cuba y el Código Penal del Brasil contemplan la pena de interdicción de frecuentar determinados lugares, sanción que es de muy difícil vigilancia. Una medida de esta especie podría ser llevada a efecto en Chile por aplicación de la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad, que permite restricciones de esa clase (art. 45 del C. Penal). También el perdón judicial ha sido propuesto como un sustituto de las penas cortas privativas de libertad, con aplicación solamente para delincuentes carentes de toda peligrosidad y en los casos de infracciones de muy escasa importancia. Algunos critican esta medida por considerarla una concesión al sentimentalismo en una materia, como la represión de los delitos, que no la admite.

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5 4 2 . - La remisión condicional de la pena La principal de las medidas propuestas para sustituir a las penas cortas de privación de libertad es la remisión condicional de la pena, denominada también condena condicional. Mediante ella se suspende la aplicación de la pena privativa de libertad a que es condenado un sujeto que delinque por primera vez y que tiene antecedentes favorables, durante un plazo de prueba determinado; si el condenado demuestra su enmienda durante esc plazo de prueba, la condena se da por remitida y, en caso contrario, debe cumplirla. Esta institución se presenta en muy v a n a d a s formas en las diversas legislaciones, pero sus características generales son las ya señaladas. En Inglaterra la ley de 8 de agosto de 1887 (Probation of ftrst ofjenders .id) faculta al tribunal, cuando se trata de un individuo no condenado anteriormente y considerando ciertos antecedentes personales como su juventud, su carácter y su conducta anterior, para dejarlo en libertad como medio de prueba de que podrá comportarse bien, en lugar de condenarlo inmediatamente a una pena, siempre que se obligue, con o sin fianza, a comparecer al tribunal cuando éste lo cite, a no perturbar la paz y a tener buena conducta. Una ley posterior de 1907, reprodujo lu> disposiciones de la anterior y organizóla vigilancia de los individuos sometidos a prueba, creando un cuerpo de funcionarios (probation o/ficen), encargados de vigilar la conducta de ellos, con atribuciones para visitarlos en intervalos razonables, fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas y aconsejarles amistosamente y guiarles, debiendo ayudarles, en caso necesario, a obtener una ocupación apropiada. El sistema norteamericano, llamado probation system, es de naturaleza mu\ semejante al inglés, aun cuando se aplica desde antes, puesto que entró a regir a mediados del siglo pasado. En las legislaciones europeas faltan generalmente los funcionarios encargados de la vigilancia de los condenados condicionalmente y la misma ley señala ciertodelitos a los cuales la institución es aplicable. Se señala como principal característica de la condena condicional en el sistema anglo-norteamericano {probation), a diferencia del sistema europeo, que no se pronuncia sentencia en contra del inculpado, sino que se deja en suspenso el fallo del tribunal mientras dura el tiempo de prueba. Esto trae consigo dos grave/- inconvenientes. El primero es que el inculpado inocente no puede dejar establecida su inocencia y recibe el mismo trato que el que verdaderamente delinquió. El segundo es que si fracasa la prueba y debe reanudarse el proceso por el primer delito, el tiempo transcurrido ha podido borrar las pruebas, tanto de cargo como de de--

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO cargo. Los sistemas francés y belga, en cambio, llegan hasta la sentencia condenatoria; es la pena impuesta por ella la que se suspende durante el término de prueba y >e remite si transcurre con buen éxito. La condena condiciona! ha sido muy bien acogida por la doctrina. Numerosos congresos penales y penitenciarios la recomiendan. Su éxito ha sido grande, porque ia acoz' la mayor parte de las legislaciones más adelantadas.

La remisión condicional de la pena, a diferencia de la libertad condicional, no es una forma de cumplir la pena en libertad, sino que en ella la pena pronunciada queda en suspenso y en situación de ser remitida si el condenado cumple con las condiciones que le han sido fijadas para el periodo de prueba. Mediante ella se evitan los nocivos efectos de las penas cortas privativas de libertad y se alienta, de modo más efectivo que con una reclusión fácilmente contaminadora, una regeneración del condenado. Ciertamente que la eficacia de la institución depende, al igual que lo señalamos en el caso de la libertad condicional, de un muy eficiente sistema de vigilancia de los que están favorecidos con ella y de un procedimiento fácil para revocarla en el caso de incumplimiento de las condiciones fijadas. Además, se requiere que el tribunal la dispense solamente a aquellos individuos que tengan antecedentes que abonen una probable readaptación y corrección. 543.- La remisión condicional en la ley chilena En el art. 603 del C. de Proc. Penal, dictado el 12 de junio de 1906, precepto que corresponde al actual art. 564 de ese código, se dispuso que "Si resulta mérito para condenar por faltas a un reo contra quien nunca se ha pronunciado condenación, el juez le impondrá la pena que corresponda; pero, si aparecen antecedentes* favorables, podra dejarla en suspenso hasta por tres años, declarándolo en la sentencia misma, y apercibiendo al reo para que se enmiende. Si dentro de ese plazo, éste reincide, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo condenará a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva falta, simple delito o crimen de que se le juzgue culpable". Con esa disposición se incorporó en nuestra legislación la condena condicional, pero limitada únicamente a las faltas. 391

EDUARDO NOVOA MONREAL En la sesión 23 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que tuvo a su cargo la revisión del Proyecto de Código de Procedimiento Penal, el señor Barros Méndez señaló los excelentes resultados que en Francia, Inglaterra y Bélgica había dado el sistema de penas condicionales a los reos que delinquen por primera vez. Sostuvo que el sistema traería como lógica consecuencia una disminución del nú. mero de detenidos y, con ello, una importante economía para el erario. Agregó que una permanencia pasajera en prisión no puede estimarse medio práctico de regeneración o enmienda y que, en cambio, puede ser dañosa para los que posean sentimientos de honor y dignidad personales. Estimó que un régimen de esta clase, aplicado con conciencia y discernimiento, opondría a las reiteraciones un freno más poderoso que la molestia pasajera producida por la prisión. En la sesión 24 presentó el señor Barros Méndez un proyecto de artículo en el que se disponía una amonestación del tribunal en audiencia pública para el procesado por primera vez por falta y un compromiso escrito del reo de cumplir la pena en caso de reincidir. Finalmente, la Comisión aprobó la disposición con varias modificaciones, quedando en la forma que presenta el actual art. 564. El precepto señalado se refiere a toda pena por una primera falta y no solamente a la pena privativa de libertad. El art. 24 de la Ley N.° 6.827, de 28 de febrero de 1941, sobre organización de los Juzgados de Policía Local, tiene un contenido muy semejante a la recordada disposición del C. de Proc. Penal, pero reduce el plazo de prueba, "en forma ciertamente inconsulta" según opinión de Labatut, al plazo de tres meses. Ese mismo artículo pasó posteriormente a la Ley N.° 15.231, de 8 de agosto de 1963, que fijó el texto definitivo de la Ley sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, como art. 25.

Es la Ley N.° 7.821, de 29 de agosto de 1944, la que introduce de manera general en Chile la remisión condicional de la pena en favor de los delincuentes primarios que den fundada esperanza de regeneración y que hayan sido condenados a penas cortas que afecten su libertad. Dicha Ley N.° 7.821 se originó en un proyecto preparado por el Instituto de Ciencias Penales a petición del Ministerio de Justicia. 544.- Requisitos de la remisión condicional El art. l.° de la Ley N.° 7.821 dispone que, sin perjuicio de la condena condicional por faltas de que t r a t a el C. de Procedimiento Penal, los tribunales podrán suspender la ejecución de la sanción que imponga la sentencia condenatoria, cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que la sentencia aplique una pena restrictiva o privativa de la libertad que no exceda de un año. 392


Durante el plazo de observación el reo deberá cumplir las siguientes condiciones que establecerá la sentencia condenatoria (art. 2.° de la Ley N.° 7.821): 1) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el reo. 2) Sujeción a la vigilancia de alguno de los Patronatos de Reos, debiendo observar las normas de conducta que éste le imparta.

Dentro del proyecto del Instituto de Ciencias Penales, el aspecto más importante de la nueva creación era una vigilancia muy eficiente a cargo de un organismo especializado que no debía tener carácter policial ni judicial. A tal punto llevó el Instituto mencionado la importancia de un organismo de esta especie, que propuso que la remisión condicional de la pena no entrara a regir sino una vez que ¿1 estuviera debidamente organizado y en funcionamiento. La ley alteró el criterio y entregó la función de vigilancia a los Patronatos de Reos, que no tienen ni la posibilidad ni los medios de cumplir una tarea de esa especie. Aún más, los Patronatos referidos han llevado durante los últimos años una vida muy lánguida. En esta forma, la aplicación de la remisión condicional de la pena se transforma en la realidad, en una especie de remisión graciosa, por vía judicial, de la pena que correspondía al delincuente, sin que éste se sienta compelido a cumplir ninguna de las condiciones impuestas. Existe, por ello, el riesgo de que, conforme lo anunciara el Instituto, la remisión condicional de la pena esté "destinada a la crítica infundada de los que atacan e impugnan genéricamente estos progresos evidentes de la técnica penal, sin detenerse a pensar que en nuestra realidad social, si fracasan o funcionan imperfectamente, es por falta de elementos indispensables para que produzcan sus benéficos resultados, como ha ocurrido, hasta ahora, con la Ley de Libertad Condicional".

3) Adoptar en un plazo fijo, que determinará el tribunal, profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el reo no tiene medios conocidos y honestos de subsistencia; y 4) Satisfacer la responsabilidad civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante, el tribunal, en caso de impedimento justificado, podrá acordar este beneficio aunque no se satisfagan la responsabilidad civil, costas y multas, sin perjuicio de que se hagan efectivas en conformidad a las reglas generales. 395


547 - Revocación de Ia suspensión de la pena El art. 3.° de la Ley N.® 7.821 contempla dos formas diferentes de revocación de la suspensión de la pena. La primera de ellas es la revocación judicial que puede decretar facultativamente el mismo tribunal que concedió el beneficio, a petición del P a t r o n a t o de Reos encargado de la vigilancia del condenado condicionalmente. E s t a revocación judicial ha de fundarse en el quebrantamiento de algunas de las condiciones que se impusieron a dicho individuo, siempre que el quebrantamiento se produzca dentro del plazo de observación que fijó el tribunal. La segunda, es una revocación por el ministerio de la ley, que opera tpso Jacto, sin necesidad de expresa declaración judicial, cuando el beneficiado es declarado reo, por resolución ejecutoriada, por un nuevo delito de igual o mayor gravedad, dentro de un plazo de tres años de concedido el beneficio 6 . Nótese que la ley se apartó aquí del plazo de observación, que puede llegar hasta un mínimo de un año y dispuso que un nuevo delinquimiento de igual o mayor gravedad en un plazo fijo de tres años, tenía el efecto de dar por terminada la suspensión de la pena. El proyecto del Instituto de Ciencias Penales era más coherente y armónico que la ley que se promulgó. Disponía aquél que "transcurrido el período de prueba sin que la remisión condicional hubiere sido revocada, se tendrá por cumplida la pena". Al mismo tiempo, tanto la revocación judicial como la revocación por ministerio de la ley, debían producirse dentro del período de prueba, esto es, dentro del mismo plazo. También el proyecto estimaba suficiente causal de revocación tpso faeto de la suspensión de la pena la comisión de cualquier delito o cuasidelito. Porque resulta bien absurdo y contrario a los principios científicos en que se apoya la institución, que se mantenga la remisión condicional de la pena a un sujeto que posteriormente, y dentro del plazo de prueba, comete uno o varios delitos, pero que no alcanzan la misma gravedad de su primer delinquimiento. 6) Nada resuelve la ley para el caso de que el proceso por el nuevo delito, en que hubo encargatoria de reo, termine sin condena, en virtud de sentencia absolutoria o de un sobreseimiento. Como se trata de revocación por ministerio de la ley, debe entenderse que la absolución o sobreseimiento posterior en nada influyen, lo que puede ser injusto. El proyecto del Instituto de Ciencias Penales exigía para esta revocación automática una sentencia condenatoria. También esta idea tenia el inconveniente de ser imposible la tramitación total del nuevo proceso dentro del periodo de prueba, especialmente si el nuevo delito se había perpetrado después de avanzado este periodo.

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Producida la revocación de ia suspensión de pena, el reo debe cumplir la sentencia condenatoria que había quedado en suspenso. Si la razón de la revocación es un nuevo delinquimiento, debe cumplir también las sanciones correspondientes al nuevo delito o delitos. Así lo dispone el art. 3.° de la Ley N.° 7.821, que ordena en tal caso aplicar la regla del art. 74 del C. Penal, sobre concurso real de delitos. I,a sentencia de la Corte de La Serena de 14 de febrero de 1948 (publicada en Rev. C. P., tomo XI, pág. 160), resuelve que el que delinque nuevamente mientras está en suspenso una pena anteriormente impuesta, no ve agravada su responsabilidad de acuerdo con el N.° 14 del art. 12 del C. Penal, porque no está sujeto sino a las condiciones señaladas por el art. 2.° de !a Ley N.° 7.821 y expuesto a que se le revoque la suspensión de la pena. La conclusión es correcta, pero la razón no es suficiente. En el mismo sentido, pero con fundamentación completa, la sentencia de la Corte de Concepción de 23 de julio de 1963, publicada en R. D., tomo 60, sec. 4.*, pág. 352. El que tiene la condena en suspenso no está cumpliendo condena ni la ha quebrantado. Y a pesar de haber sido condenado, no ha cumplido tampoco la pena suspendida, por lo que tampoco rigen las agravantes de los números 15 y 16 del art. 12 del C. Penal, en relación con su art. 92 (ver N.« 402 y 403"..

Transcurrido el plazo de prueba con pleno y cabal cumplimiento de las condiciones impuestas y transcurrido también el plazo de tres años a que alude la ley cuando t r a t a de la revocación por ministerio de la ley, sin que la remisión condicional haya sido revocada, se riene por cumplida la pena (art. 3.°, inciso final, de la Ley 7.821).

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CAPITULO VII PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD Y PRIVATIVAS DE DERECHOS 548 - Naturaleza de las penas restrictivas 549 _ Antecedentes históricos 5 5 0 - La relegación 5 5 1 - Penas privativas de derechos 5 5 2 . - La inhabilitación para cargos, profesiones y derechos políticos 5 5 3 . - La suspensión de cargos y profesiones 5 5 4 . - Otras penas privativas de derechos 5 5 5 . - Las penas privativas de derechos como accesorias 5 4 8 . - Naturaleza de las penas restrictivas A diferencia de las penas privativas de libertad, en las que el condenado es recluido en un establecimiento penitenciario, las restrictivas de libertad no privan completamente de la libertad, sino que tan sólo la restringen o disminuyen. G e n e r a l m e n t e la restricción consiste en que el reo q u e d a impedido de residir donde él lo desee, pues se limita su derecho de elegir lugar de residencia. Algunas penas restrictivas de libertad se deben cumplir en el extranjero. Ellas son el confinamiento y el e x t r a ñ a m i e n t o , pena esta última a la que debe q u e d a r asimilada la expulsión del país que se menciona en el art. 472 del C. Penal, relativo al delito de usura. La definición de esas penas se hizo en el N . ° 510. Las penas de confinamiento y e x t r a ñ a m i e n t o nunca se imponen por la ley en forma perpetua, sino solamente temporal (art. 59 del C. Penal) y generalmente están previstas p a r a algunos delitos contra la seguridad exterior e interior del E s t a d o (arts. 118, 121, 123, 124 y 126 del C. Penal). Con el actual a u m e n t o creciente de las relaciones entre los pueblos, esta clase de penas encuentra cada día mayores inconvenientes) salvo que se apliquen a delitos de tipo político, pues los demás países se negarían a recibir a los delincuentes condenados a ellas, por no estar dispuestos a recibir individuos indeseables. Además, la pena de confinamiento es m u y difícil de fiscalizar en su cumplimiento, lo que no significa que el q u e b r a n t a m i e n t o de ella quede impune, pues 398


para tal caso se aplica el art. 90 N.° 4 del C. Penal, que dispone que el que la quebrantare deberá cumplir en presidio la mitad del tiempo que le quede de condena. Las penas restrictivas que deben cumplirse dentro del país son la relegación, el destierro y la sujeción a la vigilancia de la autoridad, todas ellas ya definidas en el N.° 510. 549.- Antecedentes históricos Las penas restrictivas de libertad son muy antiguas en la historia del Derecho Penal. Tuvieron ya un amplio desarrollo en el Derecho Romano. En la República existió un destierro voluntario, llamado exiliumt en virtud del cual el ciudadano se separaba de su comunidad con el objeto de evitar las consecuencias que pudiera significarle un juicio penal pendiente. Antes de Sila, los magistrados podían prohibir a un individuo no ciudadano romano la entrada a Roma, bajo pena de muerte, como medio de librar a la comunidad romana de un indeseable, en forma de simple acto administrativo. Pero la restricción de libertad como verdadera pena aparece con Sila y los primeros tiempos del Imperio bajo la denominación de reiegatio, pena que se convirtió en una de las más importantes del sistema penal romano y revistió diversos grados, desde la simple relegación sin cambio de condición de la persona, sin amenaza de muerte para el caso de quebrantamiento y sin confinamiento, hasta la grave relegación con confinamiento y amenaza de muerte para su quebrantamiento, acompañada de la privación de todos los bienes y del derecho de la ciudadanía. Esta última forma, más grave, se denominó deportatio y fue introducida por Tiberio. En el Derecho germánico también se conoció el destierro, al igual que en el Derecho Canónico. Las Partidas (Part. vil, ley iv, tít. x x x i ) contemplan el destierro a una isla o lugar desierto, sin pérdida de bienes o con pérdida de éstos. La sujeción a la vigilancia de la autoridad, en cambio, no es de tan antiguo origen. Al parecer se la encuentra por primera vez en Austria, en el Código Josefino de 1787, para los condenados por robo. En la actualidad, la sujeción a la vigilancia de la autoridad se considera altamente inconveniente si queda entregada a la policía. Aplicada en esa forma ella no facilita la readaptación del delincuente sino que la dificulta, porque la continua intervención policial pone de manifiesto a los ojos de todos los demás que el sujeto vigilado es un delincuente, lo que le impide obtener trabajo. La tendencia moderna es entregar la vigilancia del reo, cuando esta pena se aplica, a funcionarios especializados, ajenos a la policía y dependientes de la justicia, que pueden cumplir con tacto su misión y que pueden también constituir un apoyo moral para el condenado. También se estima posible entregar la vigilancia a los Patronatos de Libertos.

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5 5 0 L a relegación La pena de relegación, tal como la concibe actualmente el at. 35 del C. Penal, ha sido en Chile objeto de fundadas criticas, en razón de que puede ser aplicada en forma que no constituya mal alguno para el delincuente. Llevar a éste a cualquier punto habitado del territorio de la República, si el tribunal sentenciador no elige bien el lugar, para que allí quede en libertad, puede constituir una pena irrisoria que hasta mejore de condición al condenado. Si a ello se añade que la vigilancia de su cumplimiento es insuficiente, se advierte fácilmente que no puede tener efecto intimidante. Por ello es que la Comisión de Reforma del C. Penal de 1945 propuso introducir restricciones en ella, que le restituyan su verdadero sentido. En el art. 32 del Proyecto de reforma se modifica la relegación, imponiendo la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que dure la condena y agregando que no podrán señalarse para la relegación lugares con población superior a diez mil habitantes o que disten menos de trescientos kilómetros de la residencia habitual del reo. La expresión "punto habitado", bastante equívoca en su significado, ha sido interpretada con latitud por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril de 1913, publicada en Gaceta del mismo año, l.er sem. pág. 462, haciéndola aplicable a la Isla de Más a Tierra (hoy llamada Robinsón Crusoe).

551.— Penas privativas de derechos Las penas privativas de derechos tienen por objeto privar al condenado de determinados derechos. Muchas veces se aplican ellas con el carácter de accesorias y, en tal caso, por razón de estimarse que el delincuente se ha demostrado indigno del ejercicio de los derechos de que se le priva o falto de condiciones para ejercerlos de modo conforme a los principios jurídicos. En su sentido actual, las penas privativas de derecho no tienen el alcance infamante con que marcaban al condenado en la antigua legislación. Muchas legislaciones antiguas consignaron penas que recaían sobre la dignidad del condenado, privándolo jurídicamente de su honor. Estas penas infamantes desaparecieron con las nuevas nociones, que no solamente reconocen como un valor específico la dignidad de la persona humana, sino que, desde el punto de vista penal, consideran altamente inconveniente destruir en un ser humano sus sentimientos de dignidad personal y el aprecio de su honor, y peligroso excitar al pueblo al desprecio de los condenados. Además se trata de penas muy desiguales, porque mientras llenan de aflicción al que conserva un sentido del honor y restos de moralidad, deja indiferente al individuo corrompido y desmoralizado.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La mayor de las penas privativas de derechos del antiguo régimen fue la muerte civil, en virtud de la cual el condenado era tenido como muerto para la sociedad, cesando en absoluto su vida política y civil. Con dicha pena quedaba disuelto el matrimonio civil, desligados los lazos de paternidad y perdidos los bienes. Una vez impuesta, se abría la sucesión del condenado y entraban a sucederle sus herederos, Nada podía adquirir en el futuro y ni siquiera le era posible disponer de los bienes que adquiría con su trabajo. Esa pena de muerte civil fue contemplada en las Partidas (Part. iv, tít. x v m , ley n) y en el Código Penal Español de 1822 (art. 33), pero no subsistió en el de 1848. En Francia se mantuvo la muerte civil hasta el 5 de mayo de 1854, en que fue derogada. Sin embargo, subsisten aún ciertas penas que llevan una nota de infamia, especialmente la degradación, que se conserva en el Derecho Penal Militar (arts. 217, 219, 228, 233 y 241 del C. de Justicia Militar de Chile). Es de notar que en el C. Penal Español de 1848, modelo del nuestro, subsistían penas infamantes como accesorias. Ellas eran la argolla y la degradación (arts. 113 y 114), que fueron eliminadas en nuestro código por la Comisión Redactora. Anteriormente habían regido también en el Derecho hispánico la picota y el cepo. Una de las penas infamantes más difundidas en el antiguo Derecho fue la marcación a fuego.

552 -La inhabilitación para cargos, profesiones y derechos políticos La pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares puede ser absoluta o especial. Cada una de ellas puede ser perpetua o temporal. Su principal efecto, cuando es absoluta, es la privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular (art. 38 N.° 1) y, además, la incapacidad para obtenerlos en el futuro, perpetuamente si la pena es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal (art. 38 N.° 3). La inhabilitación absoluta, sea perpetua o temporal, produce, además, la privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos (aunque se aplique en forma temporal) (art. 38 N.° 2) y la pérdida de todo derecho para obtener jubilación u otra pensión por los empleos servidos con anterioridad (art. 38 N.° 4). En el acta de la sesión 131 de la Comisión Redactora consta que ese cuerpo entendió que lo que se perdía era la facultad de solicitarlas y no el goce de jubilación o

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EDUARDO NOVOA MONREAL pensiones ya concedidas, porque en este caso hay un derecho ya adquirido, de que no sería justo privar al reo que ha hecho méritos para obtenerlo; en cambio, en el primer caso sólo tiene meras expectativas, que por su culpa pierde.

Son derechos políticos activos y pasivos, según el art. 42 del C. Penal: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado (función que actualmente no existe en nuestra legislación). Cuando ellos se pierden, solamente se puede ser rehabilitado en la forma prevista por la Constitución Política del Estado. El art. 42 N.° 5 de la Constitución entrega esta rehabilitación al Senado. La inhabilitación especial tiene efectos solamente sobre una función determinada y priva del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recae y de los honores anexos a él, perpetuamente si la pena es perpetua y por el tiempo de la condena si es temporal (art. 39 N.° 1). Además, produce la incapacidad p a r a obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente, si la pena es perpetua, o por el tiempo de la condena si ella es temporal (art. 39 N.° 2). Tratándose de pena de inhabilitación temporal, el cumplimiento de la condena repone al penado en el ejercicio de las profesiones titulares, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. Igual efecto tiene el indulto de la pena de inhabilitación, sea ella perpetua o temporal; el indultado podrá aspirar en el f u t u r o a un cargo, empleo u oficio, pero no recupera aquellos de que fue privado por la condena, salvo el ejercicio de profesión titular (art. 44 del C. Penal). Si la inhabilitación ha sido impuesta como pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella (art. 43 del C. Penal). El art. 21 del C. Penal considera a la inhabilitación en sus formas de absoluta o especial y perpetua o temporal, como pena de crimen. Siendo pena de crimen, la inhabilitación para cargos, oficios y profesiones, es pena aflictiva (art. 37 del C. Penal) y como tal produce, conforme al art. 9.® N.° 2 de la Constitución Política A la pérdida de la ciudadanía cuando es impuesta por sentencia firme. De donde resulta que también la inhabilitación especial, no obstante el silencio al 402


respecto del art. 39 del C. Penal, tiene un efecto de privación de derechos políticos tanto activos (art. 9.° N.° 2 de la Constitución) como pasivos (art. 27, 61, 74 y 103 de la Constitución). 553 .-La suspensión de cargos y profesiones La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular es una pena de simple delito, conforme al art. 21 del C. Penal. Su efecto es inhabilitar al condenado para el ejercicio de tales cargo, oficio y profesión durante el tiempo de la condena. Por consiguiente, es siempre temporal y su duración sólo llega hasta tres años, en circunstancias que las penas de inhabilitación temporal son más largas y se extienden hasta diez años. La suspensión se diferencia de la inhabilitación especial temporal no solamente en su menor duración (art. 25 del C. Penal), sino también en que aquélla no priva al condenado del cargo, como ésta, sino que únicamente le impide ejercerlo durante un tiempo y percibir el sueldo correspondiente (art. 40 inciso final). De manera que, terminada U pena de suspensión, el condenado debe volver al desempeño de su cargo u oficio; el que cumplió una inhabilitación temporal, sea ella absoluta o especial, perdió su cargo u oficio y no vuelve a recuperarlo al término de la pena. A la Comisión Redactora, en su sesión 16, se le suscitó la duda de si era necesario mantener la pena de inhabilitación temporal, existiendo la de suspensión. Finalmente se acordó mantener la división en vista de que la inhabilitación temporal "anula de hecho todo nombramiento, título o diploma del empleo, cargo, oficio o profesión a que se refiere y la suspensión los deja subsistentes; de suerte que un suspenso, por el solo hecho de terminar el.tiempo señalado a la pena, entra sin mis trámite en el ejercicio de su profesión de que fue suspendido, no sucediendo lo mismo en el caso de condena a inhabilitación temporal, por cuanto en él, terminado el tiempo fijado a la duración de la pena, al penado, sin obtener de nuevo el título de su profesión en la forma que determine la ley, no le será dado ejercerla. Lo anterior debe entenderse, no obstante, en virtud de lo que dispone el art. 44, solamente respecto de los cargos u oficios públicos, porque el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal repone al penado en el ejercicio de las profesiones titulares.

Las disposiciones del C. Penal relativas a inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos deben entenderse parcialmente modificadas por preceptos especiales que se contienen en el Estatuto 403


de la Administración Civil del E s t a d o y otros estatutos particulares para ciertos cargos, que actualmente rigen. El Estatuto Administrativo actualmente vigente para ta Administración Civil del Estado es el D.F.L. N . ° 338, de 5 de abril de 1960. Conforme al art. 187 letra c) de ese Estatuto, al empleado que haya sido con. denado por crimen o simple delito de acción pública se le debe aplicar la medida disciplinaría de petición de renuncia del cargo. Independientemente, por consiguiente, de las reglas dadas por el C. Penal y aun cuando el delito que haya cometido no tenga anexa la pena de inhabilitación, el funcionario público pierde el cargo por aplicación de dicha medida disciplinaria. En los casos en que se trata de crimen o simple delito cometido en el ejercicio de sus funciones, el empleado público debe ser destituido conforme al art. 188 letra b) y en este caso perderá, además, su derecho a percibir jubilación y el desahucio que pudieren corresponderle (art. 184 inciso final). El art. 13 del mismo Estatuto dispone que no se admitirá el ingreso a un cargo público del que ha sido condenado o ha sido declarado reo por resolución ejecutoriada en proceso por crimen o simple delito de acción pública. En virtud de las reglas administrativas expresadas, pierden buena parte de su importancia las disposiciones del C. Penal a que nos hemos venido refiriendo, puesto que bastará una condena a pena de suspensión (con mayor razón a una inhabilitación, aunque sea especial y temporal), para que el empleado deba abandonar su cargo y para que quede impedido de reingresar a la Administración Pública, ya que ello importará haber sido condenado por pena de simple delito. Tan sólo la circunstancia de tratarse de delito de acción privada no cometido en el ejercicio de sus funciones, podría evitar la aplicación de esos textos legales del Estatuto Administrativo.

El inciso segundo del art. 40 del C. Penal t r a t a de una suspensión que no es pena, sino medida preventiva durante la instrucción de un sumario: es la suspensión que decreta un tribunal d u r a n t e el juicio para el que desempeña un cargo u oficio público. E s t a suspensión priva al inculpado de la mitad de su sueldo, la cual sólo le será devuelta si se dicta en su favor sentencia a b s o l u t a r b i . También esa regla debe ser concordada con los arts. 212 y 213 del Estatuto Administrativo, conforme a los cuales el Fiscal que instruye un sumario administráis La Corte de Concepción, en sentencia de 20 de diciembre de 1934 publicada en Gaceta del mismo año 2<> semestre, pág. 496, negó, infundadamente, q¿e tal inciso segundo autorizara al tribunal para suspender durante el juicio. Otras resoluciones no publicadas han resuelto, correctamente, que el tribunal está facultado para suspender preventivamente en virtud del articulo 40 del C. Penal.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO tivo en contra de un empleado público puede suspender de sus funciones al inculpado como medida preventiva. Esta suspensión tiene también el efecto de privar al empleado de la mitad de su sueldo mientras ella dure, la cual le será devuelta en caso de absolución o sobreseimiento. Pero por expresa disposición del inciso final del art. 212, esta suspensión administrativa no obsta a la suspensión que puede ordenar la autoridad judicial.

554.- Otras penas privativas de derechos El art. 13 de la Ley N.° 15.123, de 17 de enero de 1963, agregó en el art. 21 del C. Penal las siguientes penas privativas de derechos para simples delitos y faltas: Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para condxicir vehículos a tracción mecánica o animal. Además, el art. 15 de la misma Ley N.° 15.123 modificó el art. 492 del C. Penal, relativo a responsabilidad por cuasidelitos, para agregar a las penas asignadas a ios responsables de cuasidelitos de homicidio y lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, las de suspensión del carnet, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho, de mediar malicia, constituiría un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. Dispuso también que en caso de reincidencia podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización. Dentro del C. Penal, según su texto primitivo, existe una pena especial de privación de derechos que no está expresamente contemplada en la nómina del art. 21. Es la pena de interdicción de ejercer la guarda y de ser oído como pariente en los casos que la ley designa, que el art. 372 establece para los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperen como cómplices en la perpetración de delitos de rapto, violación, estupro, incesto, sodomía, abusos deshonestos y proxenetismo y para cualesquiera otros reos de corrupción de menores en interés de terceros. En el art. 472 del C. Penal, en virtud de la modificación de la Ley N.° 8.716, de 1947, aparece como pena para la usura la cancelación de la nacionalización, en el caso de condenarse como reincidente en ese delito a un nacionalizado. En el art. 173 de la Ley N.° 13.305, que tipifica el delito de monopolio, se establece como pena para las personas jurídicas comprometidas la de extinción de

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EDUARDO NOVOA MONREAL la personalidad jurídica. En este precepto la ley penal quebró su propósito de san. cionar únicamente a las personas naturales, establecido en el art. 39 del C. de Proc. Penal (ver tomo x N.° 161).

555 - Las penas privativas de derechos como accesorias Los arts. 27 a 30 del C. Penal reglan la aplicación de las penas privativas de derechos como penas accesorias, que ya había previsto el art. 22 del mismo código. Conviene reducir a un esquema el complicado contenido de esos cuatro artículos, en la forma siguiente: a) solamente en los casos en que se imponen penas de vida o privativas o restrictivas de libertad, dispone la ley penas privativas de derechos como accesorias; b) toda pena de la clase designada en la letra a) precedente que sea aflictiva, trae anexa la inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos 2 ; c) toda pena de esa clase que corresponda a crímenes, trae anexa la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos; d) toda pena de esa clase que sea de crimen, lleva anexa la inhabilitación absoluta para profesiones titulares d u r a n t e el tiempo de la c o n d e n a ' ; e) las penas de esa clase que son de simples delitos y alcanzan a aflictivas, llevan anexa la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, pero solamente durante el tiempo de la condena; 0 las penas de esa clase que son de simples delitos y no alcanzan a aflictivas y la de prisión que corresponde a faltas, llevan anexa la suspensión de cargo u oficio público d u r a n t e el tiempo de la condena. 2) En este punto, por lo que se refiere a ¡áspenos especificadas, hay concordancia entre esos preceptos y el articulo 9o N° 2 de la Constitución Política. 3) Una omisión del legislador hace que en el artículo 27 sobre pena de muerte y penas perpetuas, no se mencione la inhabilitación absoluta perpetua para profesiones titulares. En el texto aprobado en la sesión 15 por ¡a Comisión Redactora, se con tenia la inhabilitación absoluta perpetua para profesiones titulares en el articulo que corresponde al actual 27. En la sesión 130 ella fue suprimida, no obstante dejarse en el articulo 28, sin que las actas proporcionen explicación suficiente, ya que no basta la de que con ella se despojaría al reo de un medio de subsistencia.

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Además, la pena de muerte que no se ejecute al reo y las penas perpetuas, llevan consigo la de sujeción a la vigilancia de la autoridad por el plazo de cinco años (arts. 25 y 27 del C. Penal;. En virtud de lo prevenido por el art. 76 del C. Penal, y aun tratándose de penas accesorias que otras llevan consigo por disposición de la ley, es necesario que el tribunal condene también expresamente al reo a las penas accesorias. Lo que se acaba de expresar acerca de las penas accesorias privativas de derechos, debe ser entendido con la restricción que se hizo en el N.° 553, sobre modificación parcial de las reglas de la ley penal por los preceptos del Estatuto Administrativo y otros estatutos aplicables a funcionarios públicos determinados. Estos preceptos disponen, en resumen, que el empleado público que ha sido condenado por crimen o simple delito de acción pública debe dejar su cargo en virtud de la medida disciplinaria de petición de renuncia y que el que ha sido condenado por crimen o simple deliro cometido en el desempeño de su función debe ser destituido y pierde sus derechos a jubilación y desahucio. Además, impiden el ingreso a la Administración Civil del Estado a los que han sido condenados por crimen o simple delito de acción pública y aun a los que se hallan procesados por hechos punibles de esa especic.

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CAPITULO VID LAS PENAS PECUNIARIAS 556.- Concepto e historia 557 - La pena de multa 558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa 5 5 9 . - La multa en la ley chilena 560 - Las penas de caución y comiso 5 6 1 . - Prelación de las obligaciones pecuniarias del condenado 556.- Concepto e historia Como quedó explicado en el N.° 510, son penas pecuniarias la multa, la caución y el comiso; todas ellas imponen al delincuente un mal de carácter patrimonial. Estas penas son de origen m u y remoto, pues se encuentran en las legislaciones más antiguas. Primitivamente consistieron en el pago a la ciudad o a la autoridad, a título de castigo, de cosas representativas de riqueza, especialmente animales, metales preciosos o moneda (ver N.° 39 en tomo i). En el N . 8 43 del tomo i, expusimos que las penas pecuniarias estaban muy difundidas entre los pueblos germánicos, en forma de composición. En dicha composición se distinguían las cantidades pagadas a la víctima a título de reparación (fFergeld), las que se abonaban por concepto de pena al mismo ofendido (Busse) y las que debían darse a la comunidad como precio de la paz, para recuperar la protección del poder público (Fredus o Friedensgelá).

Hubo épocas en que las penas pecuniarias tuvieron vasta aplicación; posteriormente fueron reemplazadas por las penas privativas de libertad, que pasaron a transformarse en la principal base de la penalidad. H o y día, sin embargo, las penas pecuniarias vuelven a recuperar importancia. Sea por las críticas que se formulan a las penas cortas privativas de libertad, para cuyo reemplazo la multa parece muy adecuada (ver N.° 538), sea porque en nuestros días la privación patrimonial tiene un mayor sentido aflictivo, sea porque el legislador prefiere reprimir con ellas los delitos que demuestran avidez de lucro, muy frecuentes modernamente, las penas pecuniarias reciben en las legislaciones mayor cabida y relieve. 408


Ellas no tienen en Chile otra restricción que la prohibición constitucional de aplicar pena de confiscación de bienes (art. 18 inciso final de la Constitución). Por confiscación se entiende la apropiación que hace el Estado (antiguamente el principe o quien ejercía autoridad) de todos los bienes patrimoniales de un individuo. Se aplicó mucho en ciertas épocas como medio de enriquecimiento del señor. Entre las penas pecuniarias no deben considerarse incluidas las costas de la causa, cuyo pago impone al condenado el art. 24 del C. Penal y que comprenden t a n t o las procesales como las personales y demás gastos ocasionados por el juicio (art. 47 del C. Penal). El pago de costas tiene un sentido reparativo, diverso del aflictivo que es propio de la pena (ver N.° 606). 551.— La pena de multa Es la pena pecuniaria por excelencia; quedó ya definida en el N.° 510. La doctrina señala para la multa una serie de ventajas que harían de ella una pena ideal en el caso de delitos de poca gravedad. Entre ellas podemos señalar: 1.° Tiene un indudable carácter aflictivo, pues impone al delincuente una privación cierta, lo que asegura su efecto intimidante. Muchos se acostumbran a la cárcel, se dice, pero nadie se acostumbra a pagar multas. 2.° Es divisible y flexible al extremo, lo que permite adaptarla fácilmente a las condiciones personales del condenado, a sus recursos, a las circunstancias particulares del delito cometido, etc. 3.° A diferencia del presidio, no degrada al condenado, ni deshonra a éste ni a su familia; el multado no se corrompe ni se contamina, permanece con los suyos, no pierde su empleo ni abandona sus medios normales de subsistencia. 4.° Es la más reparable de las penas, pues una vez cumplida, si se comprobara error judicial, puede ser íntegramente devuelta, lo que no ocurre con las penas privativas de libertad. 5.° Es económica, porque no solamente evita los enormes gastos que el Estado debe destinar al mantenimiento de los establecimientos carcelarios, sino que hasta puede ser estimada como una fuente de ingresos para el Estado. 409


No faltan, sin embargo, algunas críticas para ella. La primera es que no es igualitaria, por gravar m u y pesadamente al pobre y no constituir un mal p a r a el adinerado. En segundo lugar, se afirma que es difícil hacerla efectiva, pues la mayor p a r t e de los delincuentes son insolventes, lo que obliga a sustituirla por la prisión que es precisamente la pena que se t r a t a de evitar. Y tratándose de individuos más pudientes, también éstos alegan a menudo falta de recursos necesarios, lo que exigiría que el juez se dedicara a hacer indagaciones sobre la situación económica del delincuente. Este inconveniente de la multa, se sostiene, está demostrado prácticamente, pues una gran parte de los condenados a pena de multa no la pagan. Finalmente se le atribuye no tener carácter personal, en razón de que, al disminuir el patrimonio del condenado, afecta a su familia y a quienes de él dependen. La última objeción no tiene gran valor, pues todas las penas, en una forma u otra, y en mucho mayor medida las privativas de libertad, afectan también a la familia del condenado. Pero las dos primeras han preocupado tanto a la doctrina que se han ideado sistemas tendientes a salvarlas. 558.- Sistemas para la mayor eficacia de la multa El penalista sueco Thyrén, autor del anteproyecto de C. Penal para su patria de 1916, buscó la manera de lograr que la multa se convirtiera en pena realmente igualitaria para toda clase de ciudadanos, cualquiera que fuera su fortuna, y para que efectivamente se la aplicara y cumpliera, sin necesidad de acudir a penas de sustitución por falta de pago de ella. Para estos efectos propuso que el juez, atendiendo a la fortuna del condenado, a sus rentas, a sus cargas de familia y a las demás circunstancias que pueden influir en su poder de pago, estableciera un cierto quantum o unidad representativa de la exacción que cada condenado a ella puede sufrir por día. Esa unidad la denominó dagsbol (que podría traducirse por día-multa). El código, al señalar penas de multa, no asignaría para los diversos delitos cantidades fijas de multa, sino que indicaría un cierto número de dichas unidades. De esta manera, la multa representaría con perfecta equivalencia proporcional, según los medios económicos de cada sujeto, un sacrificio pecuniario semejante. Un hecho punible castigado con treinta días410


multa podría, por ejemplo, significar el valor en dinero del salario de un mes de un obrero o la elevada suma que gana en el mismo período un gerente de alta banca, según se tratara de uno u otro. Al mismo tiempo, se preocupó Thyrén de que la multa, en caso de no ser pagada, no fuera a transformarse en pena de reclusión. Por ello adoptó disposiciones para procurar que el condenado hiciera el pago de ella en cuotas, t r a b a j a n d o en su casa o en el taller, pero siempre que con ello demuestre buena voluntad de cumplir con la pena impuesta. La reclusión como pena subsidiaria para el que no paga la multa, la reservó solamente para aquél que demostraba mala voluntad, propósito de no t r a b a j a r ni pagar, o para el vicioso o vago, limitándola solamente a tres meses para que no llegara a ser pena degradante. El que tiene medios, según el proyecto Thyrén, debe, pagar y no le está permitido negarse al pago y aceptar la reclusión. La proposición de Thyrén, establecida en varias legislaciones, elimina los inconvenientes que presenta la pena de multa. No obstante, exige que el juez haga a veces trabajosas investigaciones para determinar con cierta exactitud las posibilidades económicas del condenado. Varios países europeos tienen establecido el trabajo liberatorio de la multa, mediante el cual se obliga a t r a b a j a r , generalmente en ciertas obras públicas, a los condenados a multa que no cuentan con recursos económicos para sufragarla, a fin de que con la remuneración correspondiente satisfagan la pena impuesta 1 . 559 .-La multa en la ley chilena El Código Penal impone las penas de multas señalando, por lo general, una cantidad de dinero mínima y otra máxima dentro de las cuales el tribunal correspondiente puede elegir la que le parezca mas adecuada al caso, conforme a la regla que señala en su art. 69 (ver N.° 570). Es lo que sucede, por ejemplo, en los arts. 139, 162, 197, 213, 284, 288, 320, 418, 473, 490 y 494, entre otros. I) El Código Penal brasileño contempla para la pena de multa en sus artículos 37 y 39 el descuento de la multa del salario del reo. pero sin reducir éste por bajo lo indispensable para la mantención del condenado y su familia, y en caso de absoluta insolvencia, la postergación de su cobro hasta que mejore de situación económica.

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En otros casos utiliza un sistema proporcional, en el que no indica cantidades determinadas, sino que deja entregada la determinación de la suma que debe pagarse a u n a proporción que ha de existir con cierta cifra, generalmente la representativa del daño ocasionado por el delito. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los arts. 235, 239, 240, 241, 248, 249, 282 y 287 del C. Penal. En todos esos casos la ley fija como multa una cantidad indeterminada, que habrá de ser equivalente a un tanto por ciento del perjuicio causado o a un múltiplo de la ganancia ilícita. En la aplicación de las multas, dispone el art. 70 del C. Penal, el tribunal puede recorrer toda la extensión en que la ley le permite imponerlas, consultando, para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Si el sentenciado a una pena de multa no tiene bienes para satisfacerla, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada doscientos cincuenta pesos, sin que ella pueda exceder nunca de un año. Pero queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo u otra pena más grave. Así lo dispone el art. 49 del C. Penal. El tribunal está facultado para autorizar al condenado para hacer pago de la multa por parcialidades, dentro de un límite que no exceda el plazo de un año. El no pago de una sola parcialidad hace exigible el total de la multa adeudada. El tribunal resuelve la concesión de esta facilidad a su criterio, "atendidas las circunstancias", pues así se lo permite el inciso final del art. 69 del C. Penal, introducido por la Ley N . ° 11.625, de 1954. Conforme al art. 60 del C. Penal, el producto de las multas ingresará en arcas fiscales y se mantendrá en una cuenta especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia p a r a alguno de los siguientes fines: 1.® Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de antisociales; 2.° Creación, instalación y mantenimiento de servicios de peritos judiciales, y 412


3.Q Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos. El mismo destino se asigna a las cauciones que se hagan efectivas, al dinero que caiga en comiso y al producto de la enajenación en subasta pública de las especies decomisadas, que se deberá efectuar por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado. Sin embargo, no tienen este destino las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, que beneficiarán a la Municipalidad del territorio donde se cometió el hecho punible. Tampoco lo tienen las multas establecidas por el art. 483 b. del C. Penal, para los comerciantes responsables de delito "de incendio, las que cederán a beneficio de los Cuerpos de Bomberos del país. Todas las multas que se imponen por vía de sanción, sean o no de carácter penal, deben ser pagadas con un recargo de un diez por ciento a beneficio de la Editorial Jurídica de Chile, por disposición de la Ley N.° 8.737, de 1947. Recordamos que conforme al art. 20 del C. Penal no se reputan penas las multas que los superiores imponen a sus subordinados o administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. Pero en este punto, que marca la separación entre la multa como pena y la multa como sanción disciplinaria o administrativa, nos remitimos a lo que se expresó en el Tomo i en los N. 0 8 20 y 21. La Corte de La Serena, en decisión muy discutible, resolvió en sentencias de 27 de mayo y 11 de junio de 1942, ambas publicadas en resumen en la obra de S. Fuenzalida, pág. 308, que el reo condenado a multa que estuvo en prisión preventiva durante el proceso, tiene "derecho" a que se le descuente de la multa impuesta el equivalente señalado en el art. 49 por cada día de privación de libertad que sufrió. Un voto disidente señala la verdadera aplicación que debe darse al referido art. 49, que solamente entrará a operar cuando el condenado a multa sea insolvente.

560.- Las penas de caución y comiso Hemos indicado ya que la ley chilena hace escasísimo uso de la pena de caución (ver N.° 512). A lo que ya se dijo sobre ella en el N.° 510, sólo resta agregar que si el condenado a caución no presenta el fiador exigido, debe sufrir una reclusión equivalente a la cuantía de la fianza, computándose un día por cada quinientos pesos; pero sin 413


poder en ningún caso exceder de un año. Es lo q u e dispone el inciso final del art. 46 del C. Penal, según modificación de la Ley N.° 13.303, de 1959. Según el art. 31 del C. Penal, toda pena impuesta por crimen o simple delito lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Esta es la pena pecuniaria de comiso, que la ley contempla como accesoria para todo crimen o simple delito. Para estos efectos 2 deben considerarse efectos provenientes del delito las cosas materiales que han resultado del hecho punible (moneda falsa, armas prohibidas que se han fabricado, el dinero ganado en el juego de azar, etc.), e instrumentos con que se ejecutó, las cosas, herramientas o utensilios de que el delincuente se valió para perpetrar el hecho (llaves falsas, palancas, armas usadas para matar o lesionar, limas, etc.). Todas esas cosas se pierden por los responsables del delito, a beneficio del Estado, el cual les da el destino señalado en el número 559. Pero si pertenecen a un tercero no responsable del delito, deben serle devueltos. La Corte de Santiago ha resuelto que automóviles empleados para ejecutar hechos constitutivos de atentado contra el orden público (sentencia de 26 de noviembre de 1951) y un camión utilizado en hurto de animales (sentencia de 10 de abril de 1952) son instrumentos de esos delitos y deben caer en comiso (R. D., tomo 49, sec. 4.", págs. 14 y 85). La primera de esas sentencias fue sancionada por la Corte Suprema con fecha 8 de enero de 1952 (sentencia publicada en R. D., tomo 49, sec. 4.», pág. 14>. La Corte de Santiago ha agregado en el mismo fallo primeramente citado, que en los cuasidelitos no hay propiamente instrumentos, porque en ellos no es de apreciar como tal el objeto con que se cometieron.

Tratándose de faltas, la regla legal es diversa. En primer lugar, no caen en comiso todos los efectos e instrumentos de la falta, sino únicamente aquéllos que señala el art. 499 del C. Penal. En seguida el comiso no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarado 2) En un sentido jurídico pueden considerarse también como efectos del delito ciertos reotltados o beneficios inmateriales que provienen de un hecho punible, pero en el articulo 31 del C. Penal ellos han de entenderse limitados a cosas materiales, pues solamente respecto de ellas puede tener sentido el comiso como pena pecuniaria. Unicamente en esta forma puede cobrar sentido el articulo 60 del C. Penal, en la subasta que ordena para tales "efectos".

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por el tribunal "a su prudente arbitrio", según los casos y circunstancias, conforme al art. 500. Por consiguiente, en las faltas es el juez el que discrecionalmente impone el comiso, medida que solamente puede alcanzar a los objetos señalados por el art. 499. En algunos tipos delictivos especiales el legislador ha consignado, en forma enteramente innecesaria, atendida la regla del art. 31, que los efectos del delito caen en comiso. Así ocurre en los arts. 251, 279, 280, 281, 282 y 286 del C. Penal y art. 194 de la Ordenanza de Aduanas, entre otros. 561.— Prefación de las obligaciones pecuniarias del condenado El art. 48 del C. Penal señala el orden en que deben satisfacerse las responsabilidades pecuniarias del condenado, cuando sus bienes no fueren suficientes para cubrirlas todas. Es el que sigue: 1.° 2.° 3.° 4.°

Las costas procesales y personales. El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio. La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. La multa.

En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán, considerándose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia. La ley ha concedido, pues, una preferencia a las obligaciones reparatorias e indemnizatorias sobre la sanción penal. La norma del art. 48 no es afortunada, porque deja a las víctimas del delito en la condición de meros acreedores valistas del delincuente. Puede éste, en consecuencia, contraer nuevas obligaciones con posterioridad al delito y con ellas sobrepasar el monto de su activo, con lo que colocará al ofendido, por hecho suyo, en la imposibilidad de obtener la reparación total a que tiene derecho (ver N.° 607). Es por este motivo que en el proyecto de reforma del año 1945 se reconoció a los créditos que se indican en el actual art. 48 un privilegio de cuarta clase, teniéndose como fecha de su causa la de la comisión del delito, o si ésta no pudiere determinarse, la fecha de iniciación del proceso criminal. Invocando la aplicación del art. 48, se pidió al juez en un proceso criminal que declarara que toda suma que el condenado consignara al tribunal para cumplir la sentencia que le aplicaba multa y lo declaraba obligado a pagar al ofendido una determinada suma como indemnización de perjuicios, fuera imputada primeramente al pago de las costas y de las indemnizaciones fijadas y que, solamente una vez que esas obligaciones hubieran quedado íntegramente satisfechas,se aplicarán al pago de la multa impuesta. El tribunal accedió a ello, pero el reo, para

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EDUARDO NOVOA MONREAL eludir lo resuelto, hizo que un tercero se presentara al tribunal para pagar la multa impuesta. Objetó el ofendido que no era admisible que un tercero pagara una pena de multa, que como sanción penal, es personalísima y debe recaer solamente sobre el condenado. La Corte de Santiago, en sentencia de 27 de enero de 1948, publicada en Gaceta del mismo año, l.er semestre, pág. 303, declaró que estaba bien hecho el pago del tercero y que mediante él debía considerarse satisfecha la multa. Pese a los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, que invoca la imposibilidad de admitir un procedimiento que podría llevar a la prisión por deuda civil, estimamos equivocada la resolución, en cuanto admite que una pena de multa pueda - ser satisfecha por un tercero. La multa es pena y como tal, debe ser soportada por el condenado. No es admisible que otro la sufra por él. Si el tercero quiere ayudar al condenado, debe donarle a éste el dinero necesario, pero será el condenado quien deberá hacer el pago con lo que ya es suyo. Todo esto sin perjuicio de que a los ojos de la ley sea también objetable que terceros reúnan fondos para ayudar al que fue condenado a pagar su pena de multa, como lo ^videncia"*el art. 23 de la Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad, que sanciona á los que abren o anuncian suscripciones que tengan por objeto indemnizar a cualquier persona de las multas, daños y perjuicios a que sea condenada por algún delito (ver N.°606).

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CAPITULO IX

MEDIDA, APLICACION Y EJECUCION DE LAS PENAS Sección Primera: Medida y regulación de las penas 562 - Evolución de las ¡deas 563.- La individualización de la pena 564.- Determinación de la pena y sentencia indeterminada 565 - El arbitrio judicial 566 - Sistema chileno de la determinación de la pena Sección Segunda: Reglas legales sobre límites y determinación de las penas 567.568.569.570.571.-

Límites de las penas según la ley Principios generales sobre determinación de las penas Regulación de las penas según grado de ejecución y de participación Regulación de las penas según las atenuantes y agravantes Factores especiales de regulación de las penas

Sección Tercera: Ejecución y cumplimiento de las penas 572.573.574.575.-

La legalidad en la ejecución de las penas Enajenación del reo posterior al delito Quebrantamiento de condenas Nuevo delinquimiento durante una condena

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SECCION PRIMERA Medida y Regulación de las penas

562.- Evolución de las ideas El Derecho Penal tradicional fijó la medida de las penas atendiendo a la gravedad del hecho punible cometido, considerado objetivamente. A un determinado delito debía imponerse una determinada pena, que se regularía ponderando especialmente la gravedad de la infracción jurídica, según la magnitud del bien jurídico ofendido y los accidentes de hecho que lo acompañaran. P a r a esta forma de apreciar el problema penal, era suficiente contar con un repertorio variado de penas según la naturaleza de los diversos delitos contemplados por la ley y que ellas fueran graduables, en forma que pudieran ser adaptadas en su medida a la distinta gravedad que tales delitos presentaran conforme a sus circunstancias. El criterio moderno, desarrollado como consecuencia de un mayor conocimiento del hombre debido al progreso de las ciencias que a él se refieren, principalmente la antropología y la psicología, piensa que toda pena debe ser elegida y mensurada también de acuerdo con la personalidad del delincuente 1 . -Esto significa que la pena debe individualizarse, puesto que ella debe adecuarse a las características y condiciones del sujeto que delinquió, con el doble fin de que sea la más apropiada para sancionar el hecho por él cometido y de que sea la que mejor se acomode a la obtención de los objetivos de utilidad social que con su imposición se persiguen (ver N . 0 i 506 y 507). Mientras se miró al hombre más como un concepto metafísico que como una realidad, hubo la natural tendencia a estimar a todos los seres de la especie humana en condiciones de imputabilidad, como un género constituido por individuos iguales entre sí, conformados a un esquema apriorístico de racionalidad pura. El adelanto y la profundización en el estudio del hombre han demostrado, en cambio, 1) Es corriente que se atribuya a la Escuela Positiva el mérito de tal cambio. Sin desconocer la influencia que ella ha podido ejercer, debido a su centramiento del problema penal en el hombre, creemos que es el progreso científico en los campos de la biología, psicología y otras ramas afines el que ha determinado decisivamente el nuevo enfoque. '

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que en la realidad hay diferencias apreciables entre las diversas personalidades y sus reacciones, lo que hace indispensable que se particularice en la determinación de la pena más justa y conveniente. No significa esto, sin embargo, que se abandone la ponderación de la pena de acuerdo con la objetividad del hecho punible cometido. La pena continúa básicamente siendo regulada en conformidad a la naturaleza y gravedad del delito perpetrado, porque así lo imponen exigencias de justicia y el carácter retributivo de ella 3 . Sería inadmisible, no solamente en el plano jurídico, sino aun en el de la conciencia de los ciudadanos, que una infracción levísima pudiera ser sancionada con la más grave de las penas, considerando solamente las características personales del que fue responsable de ella, o a la inversa. Pero, además de la consideración del delito objetivamente realizado, deben ser tenidas en cuenta, con influencia cierta y determinante en la elección y magnitud de la pena impuesta, tales características personales. Es de notar que son las condiciones y particularidades de la persona del delincuente las que más decisivamente pueden influir para que la pena que se escoja y regule, tenga la mayor eficacia en el ámbito de los fines utilitarios que la sociedad busca con ella, especialmente, la intimidación del delincuente, su corrección y readaptación social y su aseguramiento. Por consiguiente, lo que actualmente se persigue en materia de determinación y medida de las penas es encontrar una ecuación armónica que contemple t a n t o la objetividad de la violación jurídica llevaba a cabo, como la subjetividad del que intervino en ella. 563.— La individualización de la pena Ha sido principalmente R. Saleilles el que desarrolló el tema de la necesaria individualización de la pena, meta hoy generalmente admitida como una de las principales que debe proponerse un Derecho Penal eficaz®. 2) Conviene tener presente que aun para los que quieren reducir todo el problema a la personalidad del delincuente, el delito cometido tiene un significado sintomático de exteriorización de las tendencias de ésa personalidad. 3) L'individuolisation de la peine, R. Saleilles, París, 1909.

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Saleilles concibe la individualización de la pena en tres etapas diversas y, en cierto modo, sucesivas: la legal, que es efectuada por la ley cuando proporciona las reglas y disposiciones que han de permitir fijar la pena más adecuada para un delincuente determinado en relación con el delito que cometió; la judicial, que es hecha por el tribunal encargado del juzgamiento, considerando los elementos de juicio que arroja el proceso respecto de la persona del delincuente y en uso de las atribuciones que legalmente se reconocen al juez para escoger entre varias penas o entre diversos grados o cuantías de pena, y la administrativa, realizada por las autoridades administrativas mientras el condenado cumple su pena. La individualización legal, según Saleilles debería ser realizada suministrando la ley los elementos para una clasificación legal de los criminales, dando las normas que permitirían incluir a los delincuentes en las categorías previstas y procurando organizar un régimen de penas apropiado para cada uno de ellos. Con ello proporcionaría la ley elementos de apreciación y bases muy amplias que correspondería aplicar al juez en cada caso determinado, previo el estudio especial de cada individuo que éste ha de hacer. En esta forma, la individualización legal no sería otra cosa que la organización legal de la individualización judicial, pues la ley no puede abrigar la pretensión de realizar ella misma la individualización. La individualización propiamente tal corresponde hacerla al juez, que es quien conoce al delincuente. Para ello es necesario resolver dos problemas, uno relativo a la clase de pena y otro referente a su duración. Este último aspecto lo resuelven las legislaciones concediendo a los jueces un cierto arbitrio dentro de un máximo y un mínimo posible. El problema más grave es, no obstante, la elección de la clase de pena, en armonía con la categoría psicológica a que pertenezca el delincuente. Pero en este punto es indispensable que los magistrados cuenten con una preparación psicológica de la que hoy, por lo general, carecen. La dificultad se hace mayor en los países en los que existe la justicia sentimental e instintiva que administran los jurados. Por ello es que Saleilles propone la formación de un tribunal especial, compuesto de profesionales especialmente aptos (médicos, educadores, directores de presidios, etc.), encargado de hacer la elección del género de la pena. Sería éste un verdadero tribunal de individualización de la pena, que aun podría superponerse al tribunal ya existente, encargado solamente de declarar la existencia del hecho punible y la responsabilidad del imputado. Para la individualización judicial ha de considerarse el móvil del agente, esto es, el factor psicológico que ha inspirado el crimen y que le ha dado el aspecto predominante, pero no considerado aisladamente, sino unido a toda la complejidad de instintos revelados en el acto y cuyo conjunto constituye su unidad psicológica. La criminalidad subjetiva del hecho, según Saleilles, es el acto considerado en su génesis psicológica y la manifestación de Jos sentimientos que han presidido su ejecución.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Para determinar la duración de la pena, debe atenderse según el autor señalado, a la criminalidad activa, vale decir, a la criminalidad en acto, considerada en su aspecto dinámico y determinada por el motivo considerado como factor psicológico de donde ha surgido la impulsión directa del delito. Para determinar la clase y régimen de la pena, debe considerarse la criminalidad estática, esto es, aquélla subjetiva y latente que se identifica con el fondo del carácter y se manifiesta en todos los actos y tendencias del individuo. La base del derecho penal del porvenir sería la clasificación de los delincuentes en delincuentes sin criminalidad propia, delincuentes de criminalidad superficial y delincuentes de criminalidad irreductible. A ellos convendrían, respectivamente, las penas de intimidación, de reforma y de seguridad. Pero la individualización judicial correspondería sólo a un diagnóstico y, en materia de tratamiento moral, como en terapéutica, el diagnóstico no basta, porque es preciso aplicar el tratamiento, que será variable según la persona que lo recibe. En penología, este tratamiento no lo aplica el que impone la pena, sino el que la ejecuta, razón por la cual es necesario que se dé a la administración penitenciaria suficiente iniciativa y elasticidad para que pueda individualizar la pena según las exigencias de cada caso. Otra cosa sería dejar fijado con anticipación el tiempo que el individuo tardará en reformarse, lo que no puede precisarse, así como tampoco puede predeterminarse el día en que el médico irá a dar por sano a su paciente. Porque la curación moral o corrección del delincuente solamente puede ser comprobada durante la ejecución de la pena y sólo por aquellas personas, los funcionarios penitenciarios, que siguen de cerca los progresos del condenado y que pueden darse cuenta de su regeneración cuando ésta haya tenido lugar. Con estas ¡deas llega a Saleilles a recomendar las penas relativamente indeterminadas, cuya duración está fijada entre un mínimo y un máximo que señala el juez, pero que sería individualizada para cada caso particular, dentro de ese marco, por la autoridad penitenciaria.

564.- Determinación de la pena y sentencia indeterminada La reacción producida a raíz de la Revolución Francesa en contra de la excesiva arbitrariedad que imperaba en los juicios criminales del antiguo régimen, bajo el cual los jueces podían sancionar hechos y asignar penas a voluntad, originó una legislación penal rigurosamente legalista cuyo mejor ejemplo es el Código Penal francés de 1791, estructurado sobre la base de penas fijas, que los jueces no tenían facultad alguna para modificar. Pero, a partir del Código francés de 1810 se fue reconociendo a los jueces una mayor amplitud en la determinación de las penas, en forma de permitirles hacer modificaciones en ellas según circunstancias de atenuación o agravación y otros factores que concurran en el caso particular sometido a su juzgamiento, como medio para que 421

EDUARDO NOVO A MONREAL

pueda imponerse la más adecuada a dicho caso y a su autor (ver N.° 506). Dentro de esta facultad judicial para individualizar Ja pena hay diversos sistemas (ver N.° 565). Conforme a unos, la ley concede al juez una amplia latitud para elegir pena V fijar su duración en la sentencia; según otros, la sentencia no debe fijar determinadamente la pena aplicable, sino señalar límites que no podrán ser sobrepasados, pero la duración precisa se decidirá a medida que avance el tratamiento penitenciario. Como extrema oposición al sistema de penas fijas y predeterminadas con precisión por la ley, se ha llegado hasta a proponer por la doctrina la sentencia indeterminada, conforme a la cual el condenado empezaría a cumplir una condena cuyo término no estaría señalado de antemano, sino que sería fijado una vez que se comprobaran en él manifestaciones evidentes de enmienda y readaptación social. La sentencia indeterminada reconoce como fundamento último el atribuir a la pena, como fin preponderante, la corrección y reforma del condenado. Una pena que sea concebida bajo este aspecto, no puede estar determinada de antemano por la ley ni puede ser fijada en su duración por el juez en forma previa, pues debe durar tanto tiempo como dure la perversidad del delincuente. La condena, se afirma, debe ser análoga al internamiento de un enfermo en el hospital, que no se hace por un plazo fijo sino que dura hasta que la curación sea completa. Por esta razón, la pena indeterminada está vinculada a la teoría correccional de Roeder, aun cuando no haya sido sustentada por éste de manera absoluta ni sea propugnada solamente por sus seguidores. Históricamente, la sentencia indeterminada fue defendida primeramente en Norteamérica en 1867 por Wines y Dwight y señalada como una postulación del Congreso Penitenciario de Cincinnati en 1870. Ello no impide, sin embargo, que se haya creído encontrar atisbos de la sentencia indeterminada en las "lettres de cachet" de Francia prerrevolucionaria y en la "cláusula de retención" de la antigua legislación española, mediante las cuales se imponía reclusión por tiempo absolutamente indefinido. La sentencia indeterminada, se ha transformado en tema central de debates de muchos congresos y reuniones científicas, a tal punto que no hay prácticamente oportunidad en que se trate de la regulación o eficacia de las penas en que no se produzca discusión a su respecto.

La sentencia indeterminada se expresa en dos formas diferentes: la sentencia absolutamente indeterminada y la relativamente in422


determinada. En la primera, dictada la sentencia condenatoria, el cumplimiento de la condena no tiene límite en el tiempo que no sea por la reforma del delincuente 4 ; en la segunda, la sentencia condenatoria señala ciertos límites, generalmente uno mínimo y otro máximo 5 que vienen a constituirse en un marco fijo dentro del cual debe esperarse que el tratamiento penitenciario demuestre su eficacia. Así, en la sentencia relativamente indeterminada mediante un mínimo y un máximo, antes de que haya transcurrido aquél no puede otorgarse la libertad al penado, aun cuando su regeneración sea manifiesta y tampoco puede retenérsele en el establecimiento penal después que haya transcurrido el máximo, aun cuando no se le estime corregido. Este es el sistema que ha contado con mayor favor en las legislaciones en vigencia. Es también el que cuenta con mayor adhesión de la doctrina. Las diferencias en este aspecto radican en la mayor o menor amplitud que el juez esté facultado para señalar al imponer mínimo y máximo a la pena. La sentencia relativamente indeterminada es la única capaz de conciliar los requerimientos de individualización de las penas y de la mayor eficacia de éstas como tratamiento de reforma del delincuente, con la naturaleza retributiva de la pena, sus finalidades intimidativas y de seguridad y los derechos y garantías del individuo. Porque, una sentencia absolutamente indeterminada dejaría entregada la libertad del condenado a una absoluta incertidumbre, aun en el caso de que fuera un tribunal el que hubiera de resolver sobre el momento en que ella puede ser concedida. Con mayor razón habría grave menoscabo de las garantías individuales si, como algunos lo quieren, fuera la autoridad administrativa penitenciaria la que decidiera sobre el término de la reclusión del condenado.

4) En su forma más extrema, la sentencia absolutamente indeterminada no ha tenido acogida en las legislaciones positivas. 5) También se han propuesto sentencias que fijen solamente un tiempo mínimo de duración de la pena, como medio de salvar el carácter retributivo y el valor intimidante de la pena, o que fijen solamente un tiempo máximo de duración, a objeto de resguardarlos derechos individuales del condenado; claramente se aprecia en ellas una consideración unilateral de los problemas envueltos.

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565.- El arbitrio judicial El arbitrio judicial en la regulación de las penas es la forma cómo los jueces pueden poner en práctica u n a individualización judicial de ellas en los casos particulares de que conocen. Este arbitrio se origina en la facultad que la ley reconoce al tribunal para determinar la pena que corresponde al caso concreto, según las características y circunstancias del delito y condiciones del delincuente, aun cuando sea una facultad enmarcada dentro de ciertos límites legales. Toda ley que permite un arbitrio judicial omite dar reglas que conduzcan a una fijación legal de la pena, o bien, si da reglas, reconoce un margen de libertad al tribunal dentro del cual éste pueda escoger la pena o penas que estime más adecuadas a la especie. Ya hemos visto (ver N.° 564) que este arbitrio puede concebirse tanto dejando entregada al juez la determinación en la sentencia de la pena que el condenado deberá sufrir, determinación que hará tras formarse un criterio personal acerca de las particularidades del caso y del delincuente, como facultándolo para que en la sentencia condenatoria deje abierto el término de la pena, sea absolutamente, sea relativamente, de modo que la duración de ella venga a quedar fijada en definitiva por la enmienda del penado. Cualquiera de estos sistemas puede estar basado, a su vez, en una atribución amplia del juez para escoger y determinar penas o para fijar los límites dentro de los cuales ellas deben ser cumplidas, o puede estar enmarcado en reglas legales que, concediendo latitud al tribunal, fijen, no obstante, un marco insalvable que no podrá ser traspasado por él. 566.- Sistema chileno de la determinación de la pena El Código Penal chileno da cierta cabida al arbitrio judicial y reconoce a los jueces facultad para determinar penas dentro de ciertos marcos legales; pero no admite la sentencia indeterminada, ni absoluta ni relativamente, pues exige que en la sentencia quede fijada la pena que se asigna al condenado. Las penas establecidas por la legislación chilena son casi siempre penas graduales y divisibles, los preceptos penales generalmente 424


señalan varias de ellas, para que la que se aplique al caso concreto pueda adecuarse a las características y circunstancias de éste. Sin embargo, la misma ley contiene un conjunto bastante numeroso de reglas que disponen la forma cómo ciertos factores o circunstancias influyen en la determinación de la pena, reglas que son obligatorias para el juez en la mayor parte de los casos. En esta forma, la determinación de la pena aplicable a un determinado delincuente se transforma en un cálculo regido por normas legales obligatorias. Pero concluida la operación de cálculo, siempre la ley reconoce al juez un margen de apreciación personal que le permite obrar con algún arbitrio, o en la elección de la pena, o en el señalamiento de su duración precisa. Preciso es hacer constar, sin embargo, que los tribunales chilenos raras veces hacen uso de este arbitrio que la doctrina científica ha reclamado tan incansablemente para los jueces. Sea por desconocimiento de principios criminológicos, sea por una mal entendida benignidad, que en el hecho viene a traducirse en rechazo de una facultad con que la ley los dotó para mejor aplicación de la ley penal, sea, en fin, por irresponsabilidad o desconocimiento de su misión, se limitan a fijar la duración de la pena en el mínimo posible que les permite el margen legal.

Los principales factores y circunstancias que considera para los efectos de la regulación de las penas son:

la

ley

a) grado de perfeccionamiento del delito, según si éste ha quedado consumado o si solamente ha alcanzado las etapas de tentativa o de delito frustrado; b) naturaleza de la intervención del delincuente en el delito, según si deba ser conceptuada como de autor, de cómplice o de encubridor; c) concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes; d) la mayor o menor extensión del mal producido por el delito; e) en ciertos casos, algunas formas de concurso de delitos. El conocimiento detallado de las reglas legales pertinentes corresponde a la Segunda Sección de este capítulo. 425


Debe recordarse, no obstante, que el sistema de fijación de la pena en la sentencia ha recibido un grave quebranto con la admisión de la libertad condicional (ver capítulo v de esta Quinta Parte).

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SECCION SEGUNDA Reglas legales sobre límites y determinación de las penas

567.- Limites de las penas según la ley El art. 25 del C. Penal señala los límites de las penas temporales, pecuniarias y algunas accesorias. Son penas temporales aquéllas que tienen duración en el tiempo. Las penas temporales privativas y restrictivas de libertad se dividen en mayores y menores. Las primeras son penas de crímenes (art. 21) y duran de cinco años y un día a veinte años y las otras son penas de simples delitos y duran de sesenta y un días a cinco años. Esas penas temporales privativas o restrictivas de libertad, sean mayores o menores, se dividen, a su vez, conforme al art. 56 del C. Penal, en tres grados, cada uno de los cuales tiene la siguiente extensión: — Presidio, reclusión, mayores:

confinamiento, extrañamiento y

relegación

— en su grado mínimo, de cinco años y un día a diez años; ~ en su grado medio, de diez años y un día a quince años; — en su grado máximo, de quince años y un día a veinte años. — Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento menores y destierro:

y relegación

— en su grado mínimo, de sesenta y uno a quinientos cuarenta días; — en su grado medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años; — en su grado máximo, de tres años y un día a cinco años 6 . Hacen excepción a estas reglas sobre división en mayores y menores, las penas privativas y restrictivas de libertad de prisión (que es pena de faltas según el art. 21 del C. Penal), de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad. El destierro es pena res6¡ £7 agregado de "un dia" que indica la ley en la parte inferior de la duración total o del grado respectivo, se explica por el propósito de sobrepasar el limite de la pena situada más abajo, para que no haya un punto en que dos penas o dos grados coincidan.

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trictiva de libertad que no se divide en mayor y menor, porque siempre es únicamente pena de simples delitos y su duración total va de sesenta y un días a cinco años (art. 25) que se dividen en tres grados en la forma que ya se explicó (art. 56). La sujeción a la vigilancia de la autoridad es pena restrictiva de libertad que dura también de sesenta y un días a cinco años y que no tiene en la ley otra graduación. La prisión tiene una división particular en tres grados que duran como sigue: — prisión en su grado mínimo, de uno a veinte días; — prisión en su grado medio, de veintiuno a cuarenta días; — prisión en su grado máximo, de cuarenta y uno a sesenta días. Las penas temporales privativas de derechos tienen diversa duración según se trate de inhabilitaciones o suspensión (art. 25). La inhabilitación temporal, sea absoluta o especial, para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, dura de tres años y un día a diez años y se divide, conforme al art. 56, en los tres grados que siguen: — grado mínimo, de tres años y un día a cinco años; — grado medio, de cinco años y un día a siete años; — grado máximo, de siete años y un día a diez años. La suspensión de cargo y oficio público o profesión titular dura de sesenta y un días a tres años y, de acuerdo con el art. 56, consta de los tres grados que siguen: — grado mínimo, de sesenta y un días a un año; — grado medio, de un año y un día a dos años; — grado máximo, de dos años y un día a tres años. Las penas pecuniarias están limitadas en la lev según sus cuantías (art. 25 del C. Penal). La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de un millón de pesos (E° 1 000); en los simples delitos de doscientos mil pesos (E° 200) y en las faltas, de veinte mil pesos (E° 20). Es posible, por consiguiente, si un precepto legal específico no señala un límite inferior más alto, que por un crimen se aplique pena 428


más baja de doscientos mil pesos, ya que las cifras mencionadas son las máximas para cada clase de delitos. Sin embargo, algunas disposiciones especiales han fijado límites superiores más altos. Así, el art. 483 b, del C. Penal señala para los comerciantes responsables de delito de incendio pena de multa que puede llegar hasta dos millones de pesos ( E ° 2 000). Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse con relación a cantidades indeterminadas, nunca podrán exceder aquéllas de un millón de pesos (E° 1 000). No obstante lo dispuesto en el art. 25 sobre multas que se computan en relación a cantidades indeterminadas, numerosas leyes, especialmente aquéllas que sancionan delitos de índole económica, han señalado penas indeterminadas que podrán superar el límite máximo de un millón de pesos fijado en el código. Tal es el caso de la Ley sobre Cambios Internacionales (texto definitivo fijado por D. S. N.° 1272 de 7 de septiembre de 1961 del Ministerio de Economía), que en su artículo 24 impone multas por el doble de las cantidades no retornadas; el de la Ley N.° 13.305, que en su art. 173 sanciona el delito de monopolio con multa del uno al diez por ciento del capital en giro de los autores; el de la Ley N.° 15.192, que en su art. 3.a sanciona las infracciones a las disposiciones del Banco Central de Chile en relación con operaciones de cambios internacionales con multa equivalente a cinco veces el monto de la operación, y el de la Ordenanza de Aduanas, modificada por la Ley N.° 16.127, que en su art. 194 sanciona el delito de contrabando con multa de una a cinco veces el valor de la mercadería objeto del delito, entre otras penas. La Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad, ha establecido penas de multas en sueldos vitales, como medio de evitar que la permanente depreciación monetaria rebaje el valor real de ellas y, al hacerlo, entiende que esas penas habrán de sobrepasar, en muchos casos, el límite de un millón de pesos a que nos referimos. La cuestión relativa a si el art. 25, en su inciso 7.°, importa una limitación a las penas de multa que aplican leyes especiales y que deben calcularse conforme a cantidades indeterminadas, fue promovida en la causa seguida contra Gordon W. Foote y otros, por infracciones a la ley de Cambios N.° 5.107. La sentencia de primera instancia de 11 de diciembre de 1935, pronunciada por el señor Ministro en Visita don Carlos A. Campos, desechó esa alegación de la defensa (considerando 17), afirmando que la Ley N.° 5.107 fue soberana para determinar el monto de las multas que imponía como castigo y para señalar que ella debía medirse por el monto de la operación ilícita (publicada en Memoria del Consejo de Defensa Fiscal de 1935, pág. 89). Ciertamente que una correcta interpretación de taíes leyes, cuyo sentido propio es imponer penas pecuniarias muy severas, que guarden efectiva relación con los subidos montos de las operaciones delictuosas de que respectivamente tratan, conduce necesariamente a concluir que no rige para ellas el límite del art. 25 del C. Penal a que nos referimos.

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La caución no podrá exceder en su cuantia del doble de las cantidades señaladas anteriormente para la pena de multa y su duración no será superior al tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos (art. 25 inciso 8.°). Las penas accesorias de cadena o grillete, encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal pueden durar de sesenta y un días a cinco años, pero dentro de esos límites no podrán ser impuestas por más de la mitad del tiempo señalado a la pena principal (art. 25 inciso final). Dispone el art. 26 que la duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del reo, en concordancia con lo dispuesto por el art. 503 del C. de Proc. Penal que ordena que el tiempo de detención o prisión preventiva servirá de abono en las sentencias que condenen a penas temporales 7 . 5 6 8 . - Principios generales sobre determinación de las penas En el N.° 566 hemos señalado los principales factores o circunstancias que considera la ley para la determinación de la pena. Pero para que dichos factores o circunstancias puedan obrar en la regulación de las penas, el legislador chileno sigue algunos principios generales que deben ser conocidos primeramente. l.° Todas las penas principales (excepto multa y comiso y las nuevas penas de la Ley N . ° 15.123) están ordenadas en cinco escalas graduales contenidas en el art. 59, cada una de las cuales agrupa a penas de igual o similar naturaleza, dispuestas en orden decreciente de gravedad. Estas diversas escalas revelan que el legislador ha tenido el propósito de contar con diversos elencos de penas, estructurados principalmente a base de la naturaleza de las penas, a fin de elegir en cada caso el grupo más apropiado para cada delito o grupos de delitos'. 7) En sentencia de 8 de octubre de 1963 la Corte Suprema (publicada en R. D., tomo IX, secc. 4o, pág. 441), resolvió que, acumuladas dos causas para formar un solo proceso, corresponde abonar al reo para la pena temporal que se impone por el delito perseguido en una de ellas, el tiempo de prisión preventiva que el reo soportó en la otra. 8) En opinión de Pacheco el fundamento de la distribución de las penas en distintas escalas es buscar la "deseada proporción en tre ¡os delitos y las penas ". Por eso estima que 'Ta

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Dentro de estas escalas debe ser buscada la pena que corresponda aplicar, en los casos en que una pena señalada por la ley debe ser modificada para rebajarla o aumentarla conforme a los factores o circunstancias que para este fin considera la ley. Será recorriendo la respectiva escala cómo hallará el juez la pena que debe imponer según las reglas. Así se deduce de los arts. 59, 61 N.fc» 1 y 2 y 77 del C. Penal. La forma de realizar el aumento de grado previsto en algunos casos para ciertas penas, por ejemplo en los arts. 449 del C. Penal y 509 del C. de Proc. Penal ha producido importantes discrepancias en la jurisprudencia cuando se trata de penas compuestas. Esos problemas no se presentan cuando se trata de hacer rebajas de grados sobre penas compuestas, porque los arts. 61 N . ° 2, 66, 68 y 72 disponen que la rebaja debe hacerse desde el mínimo. Pero cuando la pena se compone de varios grados y debe ser aumentada en uno o más grados, no señala la ley desde dónde se hace el aumento, salvo en el caso previsto en el art. 68 del C. Penal (ver N.° 570), en el que ordena aumentar desde el máximo. Algunas sentencias han estimado que el aumento de grado de una pena compuesta debe ser hecho a partir del grado máximo de ella. Así, la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, aumentada en un grado,' se convertirá en presidio mayor en su grado mínimo. Para ello tienen presente, por analogía, lo prevenido por la ley en casos de rebaja de grado y lo dispuesto en el art. 68 sobre aumento de grado "sobre el máximo de los designados". También argumentan que lo superior a un todo es aquello que lo es en relación al máximo de ese todo. Ver sentencia de la Corte Suprema de 29 de septiembre de 1917, publicada en Gaceta de ese año, 2.» sem., pág. 549, y de 3 de junio de 1942, publicada en Jurisprudencia al Día, 1942, pág. 222 y de la Corte de Santiago de 24 de octubre de 1934, publicada en Gaceta de ese año, 2.° sem., pág. 355. Otros fallos han resuelto que para aumentar una pena compuesta de varios grados, debe ser elevado cada uno de esos grados. Por ello,, si se quiere aumentar en un grado la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, el resultado será presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Se basan en que según el art. 57 del C. Penal cada grado de pena divisible constituye una pena distinta, razón por la cual si se trata de aumentar penas de esa clase, el aumento debe abarcar la integridad de los grados y no recaer solamente sobre la más alta de las penas. Agregan que cuando la ley ha querido que el aumentó parta del máximo, lo dice expresamente (art. 68), de modo que a falta de precepto que

(Continuación nota 8) observación que ha calificado a ¡os primeros en tistintas categorías, ha debido inspirar el arte que ordena a éstas en diversos grupos".

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EDUARDO NOVOA MONREAL así lo ordene, no puede entenderse en esa forma el aumento. Finalmente, sostienen que si una pena compuesta de varios grados entre los cuales hay una pena divisible, se aumentara desde el máximo, quedaría convertida en pena de un solo grado, en circunstancias que el régimen de aplicación de penas que establece la ley para aquélla en el art. 68 es más favorable que el de pena divisible de un grado previsto en el art. 67, porque el art. 68 permite rebajar hasta en tres grados con varias atenuantes, en tanto que el art. 67 solamente permite hasta dos grados de rebaja en el mismo caso (ver N . ° 570). Ver sentencias de la Corte Suprema de 8 de agosto de 1936 y 14 de enero de 1941, publicadas en Gaceta de esos años, semestres 2." y 1.° y págs. 296 y 177 respectivamente y sentencia de la Corte de Temuco de 20 de agosto de 1935, publicada en Rev. C. P. tomo i, pág. 549. La materia es discutible, pero nos inclinamos por la segunda opinión de las citadas, por considerar más fuertes sus argumentos. Casi todos esos fallos tienen votos disidentes que confirman lo arduo del punto.

La Escala N.° 1 empieza con la pena de muerte y está seguida por todas las penas privativas de libertad, colocadas en orden sucesivo de mayor a menor, terminando con la prisión en su grado mínimo. La Escala N.° 2 contiene las penas restrictivas de libertad (exceptuada la sujeción a la vigilancia de la autoridad) que se cumplen dentro del país. La Escala N . ° 3 contiene las penas restrictivas que se cumplen fuera del país, no obstante que termina, como penas más leves de la escala, con el destierro. Las Escalas N.°* 4 y 5 ordenan las penas de inhabilitación y suspensión, tanto las absolutas como las especiales. 2.° En los casos en que la ley divide en grados a las penas divisibles (ver N.° 567), cada grado que fija constituye una pena distinta, según lo dispone el art. 57 del C. Penal. Por esta razón, si un delito está sancionado con varios grados de presidio o de reclusión, y por alguna razón determinada m a n d a la ley imponer la pena más grave (como ocurre, por ejemplo, en el art. 75 del C. Penal), debe entenderse que se refiere al grado más alto dentro del orden de la escala respectiva del art. 59. 3.° En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas 9 , cada una de éstas forma un grado de penalidad, 9) Nótese que la ley hace una diferencia entre penas compuestas (por ejemplo presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados que impone el articulo 472;presidio per-

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la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo. La regla dada por el art. 58 del C. Penal revela el permanente propósito del legislador de ordenar todas las penas conforme a su gravedad, para que dentro de ellas, según su diversa intensidad, busque el tribunal la que corresponde al caso particular. 4.° Puede la ley designar a un delito penas alternativas (ver N.° 513i, contenidas o no dentro de la misma escala gradual, y en tal caso el tribunal no está obligado a imponer a todos los responsables penas de la misma naturaleza o a utilizar una sola escala gradual para encontrar la que debe imponer a todos los partícipes. Por esta razón, puede el tribunal, en el caso de penas alternativas de presidio o relegación (por ejemplo, art. 473), imponer a un autor presidio, condenar a otro autor a relegación y aplicar a un cómplice presidio. La regla se contiene en el N.° 3 del art. 61 del C. Penal. 5.° Si la ley señala para un delito penas copulativas comprendidas en distintas escalas (por ejemplo, reclusión y suspensión, como lo hace el art. 148 del C. Penal) o si agtega la multa a las de la misma escala10, se aplicarán unas y otras a todos los responsables; pero cuando una de las penas se impone al autor del delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás (caso de comunicabilidad mencionado en el N.° 472), no se hará extensiva a éstos. En el ejemplo antes propuesto, la pena de suspensión no podría hacerse extensiva al que no es empleado público y participa en el delito como cómplice o encubridor. Esta regla figura en el art. 61 N.° 4 del C. Penal. 6.° Cuando en virtud de las rebajas que procedan no haya pena que imponer en la respectiva escala gradual, por falta de grados inferiores, o por no ser aplicables las penas de inhabilitación o suspensión, (Continuación nota 9) perno a muerte que impone el articulo 108; presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo que impone el articulo 193) y penas copulativas (por ejemplo, reclusión menor y suspensión¡ en sus grados mínimos a medios que impone el articulo 148; reclusión menor en su grado mínimo y multa de $ 20.000 a $ 60.000 que impone el articulo 204). Las penas compuestas están situadas en la misma escala gradual, según se desprende del articulo 61 N° 4 del C. Penal. 10) Ver nota precedente.

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se aplicará siempre la pena de multa. Por ello es que el art. 60 del C. Penal empieza por decir, y el concepto se repite con mayor desarrollo en los arts. 61 N.° 5 y 77, que la pena de multa se considera siempre como la inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales. 7.° Cuando en virtud de los aumentos que procedan no haya pena más alta en la escala gradual correspondiente, se i m p o n d r á la pena de presidio perpetuo, salvo que se trate de penas de inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas que deban ser elevadas a grados superiores, en cuyo caso éstas se agravarán con reclusión menor en su grado medio. T o d o ello lo dispone el art. 77 del C. Penal. Al decir este precepto que esas penas de inhabilitación "se agravarán" con la de reclusión que cita, está significando que se deben aplicar tanto la respectiva inhabilitación como también, además, la de reclusión. Sin embargo, nunca podrá imponerse la pena de muerte en virtud de un aumento de grado que resulte de la aplicación de reglas generales de determinación de penas que dé la ley, porque la pena máxima solamente acepta el legislador que sea impuesta cuando él la ha señalado para un delito determinado en forma expresa (art. 77 del C. Penal). 569.- Regulación de las penas según grado de ejecución y de participación En los arts. 50 a 55 el Código Penal proporciona las reglas relativas al efecto que tienen en la regulación de la pena el hecho de que no se consume el delito y el de que el responsable que se t r a t a de juzgar no haya sido su autor. El principio legal, en este aspecto, es que las penas que la ley señala en los diversos preceptos penales de la parte especial o de leyes especiales están dadas para los autores de un delito consumado (art. 50 del C. Penal) 1 1 . En verdad, cuando los diversos tipos van seguidos de la indicación de la pena correspondiente en el respectivo texto, tienen que ser entendidos como hechos plenamente consumados y el sujeto activo al que la ley se refiere ha de ser quien lo ejecuta 11) Ya en el N° 455 consignamos nuestra opinión de que cada precepto penal especial ordena sancionar al sujeto activo del hecho y que el articulo 15 del C. Penal se limita a disponer que se "considerarán" autores otras personas que tengan intervención edificada, ensanchando el concepto propio de au tor.

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por sí mismo. Es perfectamente lógico, por ello, que las penas previstas en la ley correspondan a los autores que consumaron el delito. Esto no tiene otra excepción que la muy natural relativa a los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan expresamente penados por la ley, como lo recuerda el art. 55. De la pena prevista para el respectivo delito, ordena la ley que se rebaje para delito frustrado un grado y para la tentativa, dos grados. De allí también m a n d a que se rebaje un grado para el cómplice y dos grados para el encubridor. Pero como puede suceder que en un hecho imperfectamente realizado (que quedó solamente en etapa de tentativa o de delito frustrado), intervengan algunos como meros cómplices o como encubridores, acepta la ley que se superpongan los órdenes de rebajas de penas, por imperfección en la ejecución y por participación secundaria, con lo que se obtienen rebajas combinadas de dos, tres y cuatro grados. Tres grados deben rebajarse cuando el hecho constituye tentativa (dos por este aspecto) y debe penarse a un cómplice (otro más por esto), o bien cuando el hecho constituye delito frustrado (uno por este aspecto) y debe penarse a un encubridor (dos más por esto). En cambio, si se trata de un encubridor (rebaja de dos grados) de una tentativa (otros dos grados), corresponde hacer una rebaja de cuatro grados en relación con la pena señalada por la ley al delito. Todas estas rebajas de grados están previstas en los arts. 51 a 54 del C. Penal y ellas deben hacerse a partir del mínimo de los designados por la ley (art. 61 N.° 2) y tomando por base la respectiva escala gradual (art. 59 del C. Penal). Sin embargo, la ley contempla como excepciones que no se ciñen a esas reglas los encubridores contemplados en los N . 0 ' 3 y 4 del art. 17 del C. Penal, para los cuales el art. 52 señala las penas especiales que ya indicamos en el N.° 462. 570 - Regulación de las penas según las atenuantes y agravantes Las circunstancias atenuantes o agravantes de responsabilidad penal (ver capítulos i, n y m de la Cuarta Parte) son tomadas en consideración por la ley, según lo expresa el art. 62 del C. Penal, para disminuir o aumentar la pena, conforme a reglas minuciosas y complicadas que se contienen en los arts. 63 a 69 del C. Penal. 435


Empieza la ley por recordar dos reglas que ya conocemos y que se contienen en los arts. 63 y 64. La del art. 63 t r a t a de las agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena, por aplicación del principio de absorción, que aun cuando no es nombrado por el legislador, tiene aquí un reconocimiento evidente (ver N.° 496). Pero ya en el N . ° 414 de la Cuarta Parte de esta obra tratamos de dicho art. 63 y a ello nos remitimos. La del art. 64 t r a t a de la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal, materia a la que también nos referimos anteriormente en los N.°" 415 y 471 de este Tomo, los que damos aquí por reproducidos. Consideramos útil hacer un esfuerzo por sistematizar las complejas reglas sobre efecto que tienen las circunstancias atenuantes o agravantes en la determinación de la pena y por ello agruparemos las que se contienen en los arts. 65 a 69 en los siguientes principios que, aunque no formulados expresamente por la ley, inspiran su intrincada preceptuación. l.° Si la ley señala a un delito varias penas compuestas 1 *, que no son copulativas ni alternativas y que forman una gama dentro de la cual corresponde al juez determinar la única pena aplicable, bien se t r a t e de varios grados de una pena divisible o de penas divisibles e indivisibles o de varias penas indivisibles, en el caso de no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal recorrer toda la extensión de la gama ofrecida y escoger la que desee. Reconoce con ello la ley al juez un arbitrio judicial. El mismo principio rige cuando se t r a t a de un grado de una pena divisible y no concurren ni atenuantes ni agravantes, pues en tal caso el juez puede recorrer toda la extensión del grado de la pena divisible y fijar a su criterio su duración dentro de ella. Ejemplo del primer caso indicado es el de un delito sancionado por la ley con presidio menor en cualquiera d e s ú s grados, pues de no concurrir en él ni atenuantes ni agravantes, puede el juez libremente aplicar cualquiera de los tres grados que la ley pone a su disposición. Y dentro del grado elegido o también en el caso de que el delito está sancionado con un grado de pena divisible (por ejemplo, presidio menor en su grado medio), el juez puede recorrer toda ia extensión del grado. Por ello podría aplicar, si se 12) Ver nota 9.

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trata de presidio menor en su grado medio, t a n t o quinientos cuarenta y un días, como setecientos días, dos años y medio o tres años de presidio. 2.° Una sola circunstancia atenuante o una sola agravante no permiten al juez modificar la pena señalada por la ley; por consiguiente, ante la simple unidad de circunstancia modificatoria, la pena debe ser fijada judicialmente dentro de las que la ley tiene asignadas, sin perjuicio del efecto que dentro de éstas tendrá la circunstancia modificatoria según la regla que se explicará con el N.° 7. Hace excepción a este principio el caso en que concurre una circunstancia atenuante muy calificada en un delito que tiene como sanción legal una sola pena indivisible (por ejemplo, pena de muerte), pues en él, por disposición del art. 65 del C. Penal, esa sola atenuante, siempre que sea muy calificada, concepto que el legislador no definió y que queda entregado a la apreciación del tribunal 1 3 , es suficiente para que pueda aplicarse la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley. 3.° La pluralidad de circunstancias atenuantes, permite siempre rebajar la pena señalada por la ley al delito. En cambio, la pluralidad de circunstancias agravantes permite aumentar la pena señalada por la ley al delito solamente cuando hay penas divisibles. En los delitos que tienen como sanción legal penas indivisibles, bien sea que se les asigne una pena de esa especie (pena de muerte) o dos penas de esa clase (por ejemplo, presidio perpetuo a muerte), la pluralidad de agravantes no permite sobrepasar la pena asignada por la ley al delito, porque así lo disponen los arts. 65 y 66 del C. Penal. 4.° El monto de la rebaja, cuando hay pluralidad de atenuantes, es variable, según la clase de penas que la ley tenga asignada al respectivo delito. Es de un grado solamente, cuando se trata de delito sancionado con una pena indivisible (art. 65 del C. Penal). Puede ser de uno o dos grados, cuando se t r a t a de delitos sancionados con dos penas indivisibles o con un grado de pena divisible (arts. 66 y 67 del C. Penal). Y alcanza hasta a tres grados cuando se trata de 13) No existiendo un concepto dado por la ley de lo que es una circunstancia calificada, deberá tenerse por tal aquélla que en el caso particular de que se trata pueda ser estimada como de especial fuerza para atenuar la responsabilidad penal. Lo serán, de ordinario, las circunstancias atenuantes que se basen en el ímpetu pasional, si en la situación (fie se faga se presentaron con suficiente intensidad.

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delitos sancionados con varios grados de penas divisibles o con varias penas compuestas, una de las cuales sea divisible (art. 68 del C. Penal). La jurisprudencia ha fallado reiteradamente que la r e b a j a dispuesta por la ley p a r a el caso de circunstancias atenuantes es facultativa para el tribunal y que éste puede, por consiguiente, o no hacer rebaja alguna, o hacer uno, dos o tres grados si la ley le permite llegar hasta tal disminución. En esta materia hay una jurisprudencia abundantísima, especialmente de la Corte Suprema que, constantemente está desechando recursos de casación en el fondo en los que se reclama infracción de los arts. 65, 66, 67 y 68 del C. Penal por no haber hecho los jueces del fondo la rebaja que ellos disponen en los casos en que están acreditadas varias atenuantes y ninguna agravante. Invariablemente desecha el Tribunal de Casación esos recursos por no influir la infracción en lo dispositivo del fallo en razón de que los sentenciadores eran libres de rebajar uno, dos o tres grados (según los casos) y también de no rebajar ninguno. Entre los fallos más recientes que resuelven la cuestión pueden mencionarse los de la Corte Suprema de 15 de octubre de 1959, 27 de septiembre y 3 de noviembre de 1961, publicados en R. D. tomo 56 el primero y tomo 58 los otros, sec. 4.», págs. 241, 236 y 279 respectivamente. La interpretación de ser facultativa la rebaja, tanto en sí misma como en su extensión, se deduce también de la historia de la ley (ver Acta 136 de la Comisión Redactora); pues sus redactores quisieron modificar el sistema imperativo de rebaja impuesto por el Código Español 1 *.

5.° En cambio, si se t r a t a de pluralidad de agravantes, en los casos en que ellas permiten subir la pena más allá del marco legal, jamás admite la ley que se aumente más de un grado y ni siquiera un grado en los casos en que con el aumento se llegara a la pena de muerte (arts. 67, 68 y 77 del C. Penal). Pero en el caso que la pena de muerte esté señalada por la ley para un determinado delito j u n t o con otras penas, habiendo entre éstas una divisible, el art. 68 manda perentoriamente que habiendo dos o más agravantes y ninguna atenuante, se aplicará precisamente la pena de muerte. Pero en relación con lo que habíamos afirmado en los N. 0 1 521 y 568, nótese que se aplica 14) No han faltado, a este respecto, fallos y opiniones en contrario, si bien aislados. Para conocer la argumentación que en uno y otro sentido se hace, recomendamos conocerla sentencia de la Corte Suprema de 22 de abril de 1943, publicada en Rev. C. P„ tomo VI, pág.. 202 y el comentario que a ella hace el Prof. Miguel Schweitzer y la sentencia del mismo tribund de 11 de junio de 1954, que publica la Rev. C. P. tomo X V, pág: 86, y los comentarios del Prof. Miguel Schweitzer y de don Franklin Quezada. El primer fdlo está contra la tesis dd texto y el segundo en favor de ella.

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la pena de muerte porque la ley la tenía designada expresamente para el delito y no en virtud de un aumento dispuesto por el juez. Aun en el caso de no concurrir ni agravantes ni atenuantes, el juez habría podido aplicar, por libre elección, en tal caso, según aplicación del principio que signamos como primero, la pena de muerte, lo que demuestra que ella no se impone por agravación. 6.° Si llegan a concurrir simultáneamente circunstancias atenuantes y agravantes en un mismo hecho, la ley ordena hacer con ellas una compensación racional, graduando el valor de unas y otras (arts. 66, 67 y 68 del C. Penal). Esta compensación racional significa que no se produce una anulación de circunstancias a razón de una atenuante por cada agravante, sino que es posible que el tribunal conceda especial significación a alguna o algunas circunstancias atenuantes o agravantes y no estime bastantes para compensarlas igual número de agravantes o atenuantes 1 6 . 7.° En los casos en que hay una sola circunstancia modificatoria, ya sea atenuante o agravante, vimos en el principio segundo que no era posible exceder el marco de la pena fijado por la ley, pero se producen efectos que limitan el arbitrio del juez para elegir cualquier pena dentro de ese marco o de fijar cualquier duración a la que se elija, arbitrio judicial consignado en el principio primero. Esta limitación consiste en que si se t r a t a de dos penas indivisibles, debe aplicar el grado mínimo si concurre una atenuante y el máximo si concurre una agravante (art. 66 del C. Penal, en relación con el art. 58); si se trata de un grado de pena divisible, debe dividirse por mitad el plazo de su duración y si concurre una atenuante se aplicará la pena dentro de la mitad inferior y si concurre una agravante aplicará la pena dentro de la mitad superior (art. 67 del C. Penal); y si se trata de varias penas divisibles o de varias penas una de las cuales sea divisible, con una atenuante no podrá aplicarse el máximo y con una agravante no podrá aplicarse el mínimo (art. 68 del C. Penal). Este último principio da origen a frecuentes dificultades de comprensión, lo que Justifica que se explique con ejemplos debidamente desarrollados. Para un delito al cual la ley asigne la pena de presidio menor en su grado medio (un grado de pena divisible, previsto por el art. 67 del C. Penal), debe determinarse primero cuál es la duración de la pena dentro del grado, luego debe dividirse esa 15) Sentencia de la Corte Suprema de 24 de agosto de 1939, publicada en Gaceta del mismo año, 29 sem., pág. 364.

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EDUARDO NOVOA MONREAL duración en dos partes iguales y en seguida, corresponderá aplicar, en caso de concurrir una atenuante, una pena que quepa dentro de la mitad inferior de su duración y, en caso de concurrir una agravante, una pena que quepa dentro de la mitad superior de su duración. Como la pena de presidio menor en su grado medio, que se pone de ejemplo, dura de 541 días a 3 años, debemos primero reducir la duración a un factor común, que es número de días, para poder precisar su duración y dividir en seguida el plazo de duración. De modo que tenemos una pena que va desde 541 días hasta 1.095 días (365 por 3). En consecuencia, la pena dura 554 días, que es el lapso desde 541 hasta 1.095 (1.095-541 = 554). La duración de 554 se divide por dos y se obtiene una mitad igual a 277. Por ello es que la duración de la mitad inferior de la pena empieza con 541 días y se extiende hasta 277 días más, o sea, hasta los 818. La duración de la mitad superior de la pena empieza en los 819 días y llega hasta los 1.095 días, o sea, tres años. De manera que si hay una atenuante, el juez puede aplicar pena de presidio con cualquier duración que quepa entre 541 días como límite inferior y 818 días como límite superior. Y si concurre una agravante, el juez puede aplicar cualquier pena de presidio que quepa entre 819 días como límite inferior y tres años como límite superior. La regla del art. 68 difiere de las que se contienen en los arts. 66 y 67 para los casos de concurrencia de una sola circunstancia modificatoria. Pues estos últimos preceptos ordenan aplicar el mínimo si concurre una atenuante y el máximo si hay una agravante. Pero el art. 68 dice cosa diferente; porque dispone que si hay una atenuante no se puede aplicar el máximo (pero podrían aplicarse todos los demás grados a elección del juez) y si hay una agravante no puede aplicarse el mínimo (pero también pueden aplicarse todos los demás grados señalados por la ley). El ejemplo apropiado sería un delito que estuviere castigado por la ley con pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo (puntos 2.° a 5.® en la Escala gradual N.° 1 del art. 59). De concurrir una atenuante, el juez no puede aplicar el presidio perpetuo, pero puede a su arbitrio elegir entre los tres grados de presidio mayor. Si concurre una agravante, no puede el tribunal aplicar presidio mayor en su grado mínimo, que es el extremo inferior, pero podría elegir entre presidio mayor en sus grados medio y máximo y presidio perpetuo.

8.° Finalmente, según el art. 69, el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y también la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, han de servir al juez para determinar la pena dentro de los límites de cada grado. Nuevamente la ley hace una referencia que señala que no es igual el valor de todas las atenuantes ni de todas las agravantes, ni que pesan con equivalencia unas y otras, sino que debe hacerse una ponderación de ellas, según su naturaleza y según la forma cómo se hayan presentado en el caso concreto. La mayor o menor extensión del mal producido por el delito, a que se refiere el art. 69 ya citado, es una demostración 440


de que por la época de su dictación, el Código chileno concedió excesiva importancia al daño o lesión jurídica objetivamente causado por el delito, sin considerar suficientemente la personalidad del delincuente para la individualización de la pena (ver N.° 563). 571.- Factores especiales de regulación de las penas En los arts. 70 a 75 del C. Penal, se dan varias reglas particulares sobre regulación de penas en varios casos determinados que la ley prevé. Todas esas situaciones han sido ya analizadas a lo largo del presente Curso. El art. 70, relativo a la regulación de la pena de multa, en que dentro de la extensión en que la ley permite aplicarla habrá de considerar el juez las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran y también, principalmente, el caudal o facultades del culpable, fue explicado en el N.° 559. El art. 71, sobre efecto especial que tiene en un hecho la ausencia de alguno de los requisitos señalados en la eximente del N.° 8 del art. 10 del C. Penal, fue t r a t a d a en el N.° 367. El art. 72, que versa sobre la pena que corresponde a los imputables menores de edad (menores de dieciocho años y mayores de dieciséis que han obrado con discernimiento), fue desarrollado en el N.° 368 y la agravación especial que él prevé para el mayor que participa en delitos cometidos por menores se explicó en el N.° 468. El art. 73, relativo a las eximentes incompletas, fue objeto de estudio en el N.° 363 y también en el 364. Los arts. 74 y 75 versan sobre concurso real e ideal de delitos, respectivamente y sus disposiciones sobre regulación de penas fueron analizadas en los N. 0 8 479 y 481.

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SECCION TERCERA Ejecución y cumplimiento de las penas

5 7 2 . - La legalidad en la ejecución de las penas En materia de ejecución de las penas da el Código una regla estricta de legalidad, semejante a la que sentó en materia de hechos que pueden ser tenidos por delictuosos y de penas que para ellos pueden aplicarse, estudiada por nosotros con el nombre de principio de reserva en los N. OÍ 78 a 83 del Tomo i (Capítulo i de la Segunda Parte). El art. 80 dispone que no puede ser ejecutada "pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley", ni "con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto". No se conforma el legislador, en consecuencia, con precisar muy exactamente las conductas humanas que han de caer bajo sanción penal y las penas que les serán aplicables, sino que además prescribe la forma cómo esas penas deben ser ejecutadas y las circunstancias y accidentes propios de ellas, para evitar que en el cumplimiento de la sanción pueda excederse el rígido marco de legalidad que quiere fijar para todos estos aspectos, tan vinculados al respecto de los derechos del hombre y las garantías de los ciudadanos. Esa legalidad de la ejecución no se contrapone, sin embargo, a que se dicten "reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas" y "acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio" (art. 80 inciso 2.°). El principal de estos reglamentos que se ha dictado es el Reglamento Carcelario a que nos referimos en el N.° 528. Sin embargo, dichos reglamentos tienen un límite por lo que se refiere a castigos disciplinarios, fijado en la misma ley (art. 80 inciso 3.°). En ellos no se podrán imponer como castigos disciplinarios sino los de cadena o grillete, encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad. 442


También la ley se ocupa en forma general de algunos de los aspectos que dice dejar entregados a reglamentos especiales. Es así cómo el art. 88 regla el destino del producto de los condenados a presidio (ver N.° 528) y el art. 89 se refiere al trabajo de los condenados a reclusión y prisión (ver N.° 510). Ninguna pena puede ser ejecutada sino en virtud de una sentencia ejecutoriada que la imponga (art. 79 del C. Penal). Esta regla guarda perfecta armonía con el art. 80 de la Constitución Política, que reserva exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar las causas criminales. Es sentencia ejecutoriada la que cumple los requisitos indicados por el art. 174 del C. de Proc. Civil. Deben considerarse en relación con estos puntos los arts. 505 y 532 del C. de Proc. Penal Sobre la forma de ejecución de las diversas penas hemos ya tratado al referirnos a cada una de ellas (ver capítulos m a v i i i de esta Quinta Parte). 573.- Enajenación del reo posterior al delito El art. 81 del C. Penal se pone en el caso de que un delincuente caiga en estado de enajenación mental (de demencia o locura dice la ley), después de cometido el delito. Para tal situación manda observar las siguientes reglas: 1." Cuando la enajenación sobreviene antes de pronunciarse la sentencia de término, se suspenderán los efectos de ésta sin aplicarse al reo pena corporal alguna hasta que recobre la razón, observándose para tales casos lo que determine el Código de Procedimiento. El art. 409 N.° 3 del C. de Proc. Penal dispone que si^ el procesado cae en enajenación mental y mientras ésta dure, debe ser sobreseído temporalmente. El art. 421 del mismo Código ordena que si un sobreseimiento temporal afecta a un reo enajenado, será éste puesto en libertad, pero si se le ha i m p u t a d o un hecho que la ley califica de crimen, se adoptarán las medidas de precaución indicadas en el N.« 1 del art. 10 del C. Penal, que consisten en decretar su reclusión en un establecimiento destinado a enfermos mentales, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo tribunal (ver N . ° 281 en el tomo i). 2.° Cuando la enajenación tenga lugar después de pronunciarse sentencia de término, si ella le impone pena de crimen, el tribunal dispondrá su traslación a uno de los hospitales destinados a los e n f e r m o s de su clase, y si la pena fuere menor podrá acordar, según las circunstancias, que sea entregado a su familia bajo fianza de custodia y de tenerle a disposición del m i s m o tribunal, o bien que se le recluya en un hospital de insanos.

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EDUARDO NOVOA MONREAL En cualquier tiempo que el enajenado recobre el juicio se hará efectiva la sentencia; pero si ella le impusiere privación o restricción temporal de libertad, se imputará a su duración el tiempo de la enajenación. Esta extraña imputación del período de enajenación a la pena de libertad, podría ser estimada como una manifestación clara de que para nuestro legislador la pena no tiene un propósito primario de enmienda.

574.— Quebrantamiento de condenas El art. 90 del C. Penal señala las sanciones aplicables a los sentenciados que quebrantaren su condena, distinguiendo las penas quebrantadas según su naturaleza. Para los condenados a penas privativas de libertad que quebrantan su sentencia los N. o s 1, 2 y 3 de ese precepto disponen distinguir entre los primarios, los reincidentes y los consuetudinarios en el quebrantamiento de esas condenas. Los primarios deben sufrir incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta un año, quedando sujetos durante el mismo tiempo al régimen más estricto del establecimiento. Los reincidentes en el quebrantamiento sufrirán, a más de las penas indicadas, la de cadena o grillete por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta un año. Los consuetudinarios en el quebrantamiento de tales condenas de penas privativas de libertad serán encerrados en celda solitaria por un término prudencial, atendidas las circunstancias, que no podrá exceder de la mitad del que les falte por cumplir de la pena principal. Se entienden consuetudinarios los que han quebrantado tres veces o más sus sentencias. Los condenados a penas restrictivas de libertad (excepto la sujeción a la vigilancia de la autoridad de que se tratará más adelante), que quebranten sus condenas verán mudadas éstas en las de presidio, reclusión o prisión, según las siguientes reglas: a) el condenado a relegación perpetua sufrirá la de presidio mayor en su grado medio; b) los condenados a confinamiento o extrañamiento sufrirán la de presidio por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva; c) los condenados a relegación temporal o destierro sufrirán la de reclusión o prisión por la mitad del tiempo que les falte por cumplir de la pena primitiva.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO En el caso de quebrantarse penas privativas de derechos, la ley distingue entre quebrantamiento de penas de inhabilitación y de suspensión y entre quebrantamiento primario o reincidencia en él. El quebrantamiento de estas penas se comete por el hecho de ejercer el oficio, derecho político o profesión afecto a inhabilitación o suspensión. Dichos quebrantamientos se penan con las penas de reclusión o de multa que indican los N.°* 5 y 6 del art. 90 del C. Penal. El sometido a la vigilancia de la autoridad que faltare a las reglas que debe observar, debe sufrir la pena de reclusión por el término que señala el N.° 7 del art. 90 citado. Finalmente, el art. 14 de la Ley N.° 15.123 ha agregado al art. 90 de que tratamos un N.° 8 en el que se señala pena de presidio menor en su grado mínimo para el condenado a penas de retiro o suspensión del permiso para conducir vehículos o de inhabilitación perpetua para obtenerlos, que quebrante su condena.

575.- Nuevo delinquimiento durante una condena El art. 91 del C. Penal da las reglas correspondientes a la situación legal que afecta a los condenados por sentencia ejecutoriada que cometen un nuevo crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado (ver N.° 401). La regla general que manda aplicar dicha disposición es que se impondrá también la pena correspondiente al nuevo delito cometido y que el condenado cumplirá esta pena y la privativa que se le había impuesto, en el orden que señale la segunda sentencia, de conformidad con las reglas dadas en el art. 74 del C. Penal, relativo al concurso real de delitos (ver N.° 479). Pero habrá casos en los cuales la naturaleza de la pena que esté cumpliendo el condenado que delinque o la de la que le corresponde por el nuevo delito cometido, haga ilusorio el cumplimiento de alguna de ellas. Para tales casos el legislador da algunas reglas especiales que tienden a hacer efectiva la represión penal sobre un delincuente de esta clase. Las reglas especiales que da el art. 90 referido son las siguientes: Si el delincuente está cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetuos y comete un nuevo delito que merece alguna de estas penas, debe aplicársele la pena de muerte. Si el delincuente está cumpliendo pena de presidio o reclusión perpetuos y comete un nuevo crimen o simple delito que tenga señalada pena menor, se agravará la pena perpetua que está cumpliendo con las de cadena o grillete, encierro en celda

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EDUARDO NOVOA MONREAL solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal que podrán aplicarse, al arbitrio del tribunal, separada o conjuntamente y hasta por el plazo máximo de cinco años. Si el delincuente está cumpliendo pena de relegación perpetua y comete nuevo delito que merece igual pena, se le impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la relegación.

Recordamos que para el que delinque mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser sancionado por el quebrantamiento, el art. 12 N.° 14 del C. Penal establece que concurre una circunstancia agravante de responsabilidad. En consecuencia, en el juzgamiento correspondiente al segundo delito, esto es, al cometido d u r a n t e la condena primitiva o su quebrantamiento, deberá, considerarse agravada la responsabilidad penal del reo (ver N.° 401). Esa agravación no producirá el éfecto de aumentar la pena para el que ha recibido una pena especialmente señalada por la ley, conforme a las reglas del art. 90, por quebrantamiento de condena, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 63 del C. Penal (ver N.° 414). El art. 92 del C. Penal, contenido dentro del mismo párrafo, no se refiere al delinquimiento durante una condena, sino a la comisión de nuevo delito después de haber cumplido una condena. Esto es lo que se llama jurídicamente reincidencia, materia de la que tratamos en el capítulo III de la C u a r t a Parte, N. 0 8 397 al 410. Especialmente explicamos el art. 92 en el N.° 402.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO CAPITULO

X

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 576.- Antecedentes 577.- Campo de aplicación y naturaleza 578.- Problemas doctrinarios 579 - Delimitación 580 - Ley Chilena sobre Estados Antisociales 581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley 582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales 583.- Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad 584.- Procedimiento 585 - Concurrencia de estado peligroso y delitos 586.- Medidas de seguridad provisionales 587.- Ejecución de las medidas de seguridad 588.- Otras medidas de seguridad 576.- Antecedentes Una de las principales funciones de una sociedad jurídicamente organizada es la de evitar los delitos. Allí se encuentra precisamente la razón de ser del Derecho Penal. Sin embargo, la experiencia demuestra que la vía puramente represiva, vale decir, la sola aplicación de penas, no es suficiente. Por ello es necesario afrontar también la adopción de medidas preventivas, que eliminen factores capaces de favorecer la delincuencia y que se preocupen de aquellos individuos que probablemente han de llegar al delito o que ponen condiciones favorables al delito de otros. Además, hay individuos que por su condición personal (inimputables) no pueden ser alcanzados por la pena, pero que pueden realizar hechos típicos y antijurídicos con gran perturbación social y evidente lesión o peligro de los bienes jurídicos de mayor entidad; para ellos se hacen necesarias medidas de aseguramiento u otras que tiendan a impedir actos socialmente dañosos de su parte. El conjunto de medidas preventivas dispuesto por la ley para impedir que ciertos sujetos cometan en el futuro hechos delictuosos o para que algunos inimputables pongan en peligro el ordenamiento 447


jurídico en seguridad.

aspectos

de interés social, constituyen las medidas de

La Escuela Clásica cifró la lucha contra el delito en el plano puramente represivo, sobre la base de la declaración de una responsabilidad jurídica con raíz moral y de la aplicación de una pena al individuo que había ejecutado un hecho determinado previsto por la ley como delito. No significa esto, sin embargo, que desde antiguo no se haya advertido la ventaja o conveniencia de precaver los delitos. Beccaria se ocupó en los párrafos xl y XLI de su obra, sobre de la prevención de los delitos y Romagnosi también desarrolló un plan de medidas de prevención. En algunas legislaciones del siglo pasado aparecen insinuadas, aunque sin adquirir rango de verdadera institución jurídico-penal, algunas medidas preventivas o de seguridad. Ejemplo muy próximo tenemos al respecto en nuestro Código Penal, el que después de señalar en los últimos incisos del N.° 1 del art. 10 auténticas medidas de seguridad aplicables a los enajenados que hubieren delinquido y que por su calidad de inimputables fueren declarados exentos de responsabilidad penal, menciona en el art. 23 que la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden imponerse también como medidas preventivas en ciertos casos (ver N.° 512). Debe admitirse que fueron los positivistas los que proclamaron más enfáticamente la importancia de la prevención del delito. Su concepto sobre la peligrosidad o sobre "el estado peligroso", como se prefiere decir hoy día, ha pasado a constituir en la noción medular que inspira la generalidad de las medidas preventivas o de seguridad-

Con todo, como lo expresamos ya en el N.° 499, Ja prevención de los delitos, aunque conveniente, muy útil y cada vez más generalizada en las legislaciones, no llega a modificar el carácter esencial del Derecho Penal que es el de ser represivo. La pena continúa siendo, en todos los sistemas penales vigentes, el centro de gravedad de la actividad jurídica contra el delito. 577.- Campo de aplicación y naturaleza De lo explicado en el párrafo que antecede se deduce que la amenaza al ordenamiento jurídico de una sociedad, que conviene precaver mediante medidas especiales, puede provenir: a) de individuos que no han delinquido, pero que presumiblemente lo harán, atendidas sus características personales; b) de individuos que delinquieron y que fueron condenados a una pena que, siendo proporcionada a su culpabilidad en el hecho 448


concreto, no ha sido capaz de hacer desaparecer su peligrosidad delictiva; c) de sujetos inimputables que incurrieron en conductas típicas y antijurídicas, pero que hubieron de ser declarados exentos de responsabilidad penal, atendida su condición, no obstante que sean de temer, de su parte, nuevas conductas de la misma índole. En el primer caso se habla de medidas de seguridad predelictuales; ellas son las que se aplican con más genuina finalidad preventiva. En los otros casos, las medidas de seguridad tienden, bien a completar los fines de la pena, una vez que ésta ha sido ya cumplida, (cuando se trata de condena por un delito de escasa gravedad objetiva o con culpabilidad reducida, pero que ha permitido dar a conocer a un individuo altamente peligroso), bien a suplir con medidas asegurativas la falta de represión que se reconoce en favor de los inimputables. Las medidas de seguridad procuran prevenir delitos futuros mediante tratamiento del delincuente potencial o adoptando disposiciones que defiendan a la sociedad de un eventual ataque. Como tratamiento del individuo en estado peligroso se utilizan dos medios principales: el curativo, si se t r a t a de sujeto que padezca alguna anormalidad curable que lo incline al delito (por ejemplo, ciertos psicópatas), y el reformador, cuando se trata de individuos que, siendo readaptables, son proclives al delito por influencia perniciosa del ambiente, debilitamiento de su voluntad u otras causas. Las medidas de tipo defensivo miran más a la preservación de la sociedad que al bien del individuo en estado peligroso y consisten en medios probatorios, destinados a mantener una vigilancia sobre el sujeto, para comprobar si es capaz de mantenerse alejado del delito, y en medios eliminatorias, reservados a los incorregibles. Las medidas curativas requieren de manicomios, hospitales, u otros establecimientos de índole terapéutica, destinados a sanar las anormalidades que originan el estado peligroso. Las medidas reformadoras se cumplen en casas de trabajo, colonias agrícolas o asilos de temperancia, según sea la naturaleza de la reeducación que haya de ejercerse sobre el sujeto. Las medidas probatorias consisten en la sujeción del individuo a la vigilancia de organismos o funcionarios especializados que observan su comportamiento. 449


Las medidas eliminatorias se cumplen en establecimientos cerrados donde se recluye al individuo con un régimen adecuado, o en colonias de relegación que lo alejen de los lugares que constituyen para él una ocasión de delito. Carlos Stoos tiene el mérito de haber nominado e introducido las medidas de seguri. dad en su anteproyecto de Código Penal para Suiza de 1893. Pero la aplicación práctica de las medidas de seguridad, en varias leyes especiales, se inicia en Inglaterra, con la creación de manicomios criminales, establecimientos para tratar a los alcoholizados, etc. En la actualidad, ellas se contienen en la legislación de casi todos los países civilizados. En algunos países las medidas de seguridad se contienen dentro del mismo Código Penal (por ejemplo, en Italia, Brasil y Perú). En otros países ellas están contenidas en leyes especiales. Tal es el caso de nuestro país, en el cual las medidas de seguridad fueron introducidas, como conjunto de medidas de prevención del delito, por Ley N.° 11.625 de 4 de octubre de 1954.

578.— Problemas doctrinarios La ampliación del campo jurídico-penal a lo preventivo ha traído como consecuencia varias cuestiones y dificultades de carácter teórico que no han recibido solución uniforme de parte de los tratadistas y que hasta hoy dividen a la doctrina. La primera y la más importante de ellas versa sobre si hay o no diferencia esencial entre la pena y la medida de seguridad. Veamos

primeramente

la

teoría

unitaria.

De Marsico sostiene la imposibilidad de distinguir dichas nociones por los nexos comunes que existen entre ellas, los que se concretan principalmente en que ambas provienen del mismo fenómeno, el delito, y ambas tienden al mismo fin, la lucha contra el delito. Antolisei, entendiendo básicamente la pena como un medio de readaptar a la vida social al individuo que delinquió, piensa que la medida de seguridad tiende al mismo fin y que en el hecho es tan aflictiva como aquélla, por lo que propone refundir ambas en una sola sanción, indeterminada en su máximo y determinada en su mínimo. La indeterminación del máximo conduciría a que la sanción cesara al desaparecer la peligrosidad del condenado, y la determinación del mínimo servirla para asegurarle un carácter aflictivo proporcionado a la gravedad del hecho. Dentro de la tendencia unitaria se producen también otras variantes. Ancel estima que un sistema único de medidas de defensa social debe sustituir a la dualidad actual, con el objeto de que se pase de la pena a la medida de seguridad no por criterios jurídicos o por comodidades administrativas, sino por consideración a la personalidad del delincuente, sobre la base de criterios a la vez físicos, sociales

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO y morales, subordinados a una política criminal apropiada. Por ello, más que unificación de las sanciones penales, propone su integración en un sistema unitario. Grispigni se atiene a la tesis de que no habría sustancial diferencia entre penas y medidas de seguridad, pues en ambas aprecia carácter preventivo y asegurativo, lo que es perfectamente explicable dentro de su concepción positivista. La Comisión Internacional Penal y Penitenciaria aprobó un voto contrario a la posición dualista, en 1951, afirmando que la distinción entre pena y medida de seguridad se atenúa cada vez más en la práctica de los sistemas penitenciarios modernos y que debería ser evitada en cuanto sea posible. En contra de esas opiniones, se alza la tesis dualista, que encuentra nítidas diferencias entre pena y medida de seguridad. Birkmeyer representa una de las posiciones dualistas más rígidas, negando todo compromiso posible entre penas y medidas de seguridad. A su juicio, ni la naturaleza ni el alcance de la pena retributiva se modifican en lo más mínimo por el hecho de que el legislador ponga al lado de ella las medidas de seguridad. También Garraud se acoge a un dualismo que lo lleva a proponer que se dicten separadamente códigos de penas y códigos de seguridad. Maggiore se mantiene igualmente en una posición dualista muy enfática y señala abundantes diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, sobre la base de insistir en el carácter esencialmente retributivo de las primeras. La Asociación Internacional de Derecho Penal ha tratado el punto en más de uno de sus Congresos, pero sin que haya llegado a una conclusión definida y clara. En su vi Congreso Internacional de Roma, celebrado en 1953, Jiménez de Asúa sostuvo con gran firmeza la posición dualista. Mezger, en su Studienbuch, se manifiesta partidario del dualismo, examinado el problema desde el punto de vista teórico, pero reconoce que la aplicación práctica de las sanciones penales ha llevado a una cierta crisis del dualismo. Menciona principalmente que la bipartición de un tratamiento para un mismo sujeto no es siempre conveniente ni adecuada, y que la aplicación de la "custodia de seguridad" plantea al criterio dualista uno de los problemas más difíciles por la dificultad de distinguirla de la pena en sus efectos prácticos. Alude a que se ha dicho, con cierto fundamento, "que el cambio entre pena y medida de seguridad no significa otra cosa que el traslado del ala oriental al ala occidental del establecimiento". La misma cuestión relativa a la distinción o asimilación entre penas y medidas de seguridad ha llevado, como quedó ya insinuado, a que también se discuta si es preciso elaborar leyes o códigos separados para ellas o si ambas pueden integrarse dentro del mismo cuerpo de leyes. También hay alguna discrepancia en relación con la naturaleza misma de las medidas de seguridad. Algunos mencionan entre éstas solamente a las que se aplican a un sujeto que ha delinquido, paralelamente o, con más frecuencia, con posterioridad a la pena correspondiente, y dejan las medidas predelictuales en la condición de meras medidas de policía. Ello también se origina por el texto de algunas legislaciones, como la italiana, por ejemplo.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Otra .controversia no zanjada, es la que disputa sobre si las medidas de seguridad deben ser aplicadas por los tribunales o si su imposición podría quedar entregada a las autoridades administrativas. De esta cuestión deriva, a su vez, otra, relativa a si las medidas de seguridad deben ser aplicadas previo un proceso llevado conforme a una tramitación legal y previa una sentencia o si quedan libradas en su aplicación y tramitación a un cierto arbitrio de la autoridad encargada de aplicarlas. La ley chilena ha resuelto dichas cuestiones en forma clara. Hace diferencia nítida entre pena y medida de seguridad. Para la segunda existe ley especial, diversa del Código Penal. Ellas' son preferentemente predelictuales, pero también existen las aplicables a los individuos antisociales que han sido juzgados por un delito y las que deben ser impuestas a los enajenados que fueron declarados exentos de responsabilidad criminal. Las medidas de seguridad son aplicadas generalmente por los tribunales de justicia, previo un procedimiento determinado por la ley y por la vía de una sentencia judicial. Pero sobre estas materias trataremos en los párrafos 581 a 587.

579 - Delimitación Las medidas de seguridad deben ser distinguidas de las penas y de las medidas de simple policía. De las penas se diferencian las medidas de seguridad en varios aspectos que señalaremos separadamente: 1.° La pena se aplica después de perpetrado un hecho punible, en razón de él y con el fin de reprimirlo. La medida de seguridad se aplica antes o después de que el sujeto haya delinquido, pero nunca en razón del delito cometido, sino p a r a evitar futuros delitos de su parte, o sea, con finalidad preventiva y considerando el sujeto. 2.° La pena es, por consiguiente, una reacción pública que recae sobre el delincuente, y consiste en un mal que se le inflige por el delito que cometió (ver N.° 504). La medida de seguridad es, en cambio, una precaución y no se aplica al sujeto como un mal, (aunque pueda ser sentida como tal), sino para bien de él o para seguridad de la sociedad. 3.» La pena se mide por la gravedad del hecho delictuoso en razón del cual se aplica y por la culpabilidad con que el delincuente realizó ese hecho. La medida de seguridad se mide solamente por la peligrosidad del sujeto al cual se aplica. 4.° La pena es expresión de un principio de justicia, atendido su carácter retributivo. La medida de seguridad expresa un principio 452


de utilidad, pues no pretende otra cosa que disminuir las posibilidades de futuros delitos. 5.° La pena tiene en vista fundamentalmente el delito cometido. La medida de seguridad tiene en vista fundamentalmente al sujeto peligroso, haya o no delinquido. En el terreno de su aplicación práctica, sin embargo, hay algunas medidas de seguridad que son difíciles de distinguir de una pena: son las que se imponen después de cometido un delito y que consisten en la reclusión del sujeto en algún establecimiento cerrado. Ellas se aplican solamente cuando se estima que la eficacia de la pena no alcanzará hasta la eliminación de la peligrosidad del que delinquió. De las medidas de simple policía se diferencian las medidas de seguridad en que éstas son medios de prevención criminal, es decir, de prevención de delitos; en cambio, aquéllas son medios de prevención general, esto es, no de delitos solamente, sino de cualquier hecho perjudicial a la sociedad 1 . Por la misma razón, las medidas de policía son atribución de la autoridad administrativa y no de los tribunales de justicia®. 580.- Ley chilena sobre Estados Antisociales Las medidas de seguridad han sido introducidas legalmente en nuestro país, en forma amplia, con la Ley N.° 11.625, de 4 de octubre de 1954, denominada comúnmente Ley de Estados Antisociales. La Ley N.° 11.625 fue dictada por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales. Dicho Instituto preparó en 1941 un proyecto de ley sobre "Estados Antisociales y Medidas de Seguridad" (ver Rev. C. P. tomo v, pág. 60), sobre la base de la ley española de 1933, de la ley colombiana sobre la materia, de un proyecto uruguayo 1) Maggiore recalca esta distinción con las medidas de policía; pero agrega otra que no es válida para la legislación chilena, cual es que las medidas de seguridad operan solamente después de cometido un delito y que aquéllas proceden sin que se haya cometido delito alguno. 2) Caso característico de medida de policía es la de expulsión de extranjeros que contemplan los artículos 7, 9 y 10 de la Ley N° 13.353, sobre extranjería, y los artículos 95, 98 y 100 del Reglamento de dicha ley. Decreto Supremo N° 5.021, de 7 de octubre de ¡959 del Ministerio del Interior. Es en atención a el¡o que la Corte Suprema ha declarado en sentencia de 2 de abril de 1963, publicada en Rev. D. tomo LX, secc. 4o, pág. 69, que no cabe reclamar ante los tribunales por aquella expulsión.

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EDUARDO NOVOA MONREAL y de los Proyectos Chilenos de Código Penal, especialmente el de Silva-Labatut de 1938. En la primera semana de octubre de 1949 dicho Instituto celebró en Santiago sus Primeras Jornadas Nacionales de Ciencias Penales. Uno de los temas abordados en esa reunión fue el de los Estados Antisociales (ver Rev. C. P., tomo 11, N.°* 1, 2, 3 y 4). El interés prestado a esta materia movió a los Poderes Públicos a ocuparse de ella y es asi como el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto a base del preparado por el Instituto nombrado. Dicho proyecto, después de amplio debate parlamentario, pasó a ser, con algunas modificaciones, la Ley N.° 11.625. Esta ley, para evitar una expresión que por aquellos años originaba serias controversias doctrinarias, como es la de "estado peligroso", utilizó la de "estado antisocial" para designar la situación que dará lugar a la aplicación de medidas de seguridad a an individuo.

Señala el art. l.° de la Ley N.° 11.625 que quedan sometidos a sus disposiciones y sujetos a medidas de seguridad, varias clases de individuos. Todos ellos son personas que se encuentran en lo que la ley considera "estados antisociales". Los estados antisociales corresponden a: 1.° Los que no teniendo hogar fijo o viviendo en el de otra persona por mera tolerancia o complacencia, carezcan de medios lícitos de subsistencia y sin estar impedidos para el t r a b a j o , no ejerzan habitualmente profesión u oficio. Se refiere con ello la ley a los vagos, utilizando términos semeiantes a los que emplea el art. 305 del C. Penal. 2.° Los que sin la competente licencia, pidan habitualmente limosna en lugares públicos o de acceso al público; los que con motivo falso obtengan licencia para pedir limosna o continúen pidiéndola después de haber cesado la causa por la que la obtuvieron; y los que exploten la mendicidad ajena, especialmente, si emplean con tal fin a menores de edad, enfermos mentales, lisiados o defectuosos. Se t r a t a de ios mendigos de que trata el C. Penal en sus arts. 309 y 310, pero con una redacción más completa 3 . 3.° Los que hayan sido condenados por ebriedad más de tres veces en un año y los que sean calificados, previo examen médico, como ebrios consuetudinarios. 3) Los artículos 309 y 310 del C. Penal, al igual que el articulo 305 que antes se mencionó, han sido derogados por el artículo 61 de la Ley N° 11.625, pero la derogación no entrará en vigencia sino 90 días después que el Presidente de la República señale por decreto los establecimientos en que se mantendrán detenidos o internados a los antisociales, decreto que aún no se dicta.

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4.° Los toxicómanos. 5.° Los que por cualquier medio induzcan, favorezcan, faciliten o exploten las prácticas homosexuales, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 365, 366, 367 y 373 del C. Penal. 6.° Los que oculten su verdadero nombre, disimulen su personalidad o falseen su domicilio, mediando requerimiento legítimo hecho por la autoridad o sus agentes, y los que utilicen o tengan en su poder documentos de identidad falsos. 7.° Los que habiendo sido condenados por delitos contra el patrimonio, sean sorprendidos con especies cuyo modo legítimo de adquisición no expliquen satisfactoriamente, o con instrumentos, llaves, mecanismos o artificios habitualmente empleados para la comisión de delitos de robo. 8.° Los que comerciando habitualmente en especies de dudosa procedencia, contravengan las disposiciones legales o reglamentarias relativas a la adquisición o expendio de dichas especies y a su oportuna contabilización. 9.° Los que hayan reincidido o reiterado en toda clase de hechos punibles en los que sea de presumir la habitualidad criminal. Posteriormente veremos que el art. 33 de la Ley señala la forma de hacer la declaración de habitualidad criminal y que contempla para los efectos de la reincidencia, algunos hechos que no caben dentro del concepto penal de reincidencia, tal como él fue estudiado en los N.°* 401 a 403. Quienes para los efectos penales son tenidos por menores de edad (ver N. 0 8 290 y 291), nunca pueden ser considerados antisociales, según el art. 2.°. Si en ellos concurren las circunstancias antes enumeradas, serán puestos a disposición de los jueces de menores para que a su respecto se adopten las medidas de protección y tutela que establece la Ley N.° 14.907, sobre protección de menores. 581.- Las medidas de seguridad previstas en la ley El art. 3.° de la Ley N.° 11.625 señala las diversas medidas de seguridad cuya aplicación se permite. Ellas son las siguientes: 1.° Internación en casa de trabajo o colonia agrícola por tiempo indeterminado que no podrá exceder de cinco años. 455


2.° Internación curativa en establecimientos tiempo absolutamente indeterminado.

adecuados

por

3.° Obligación de declarar domicilio o de residir en un lugar determinado por tiempo que no podrá exceder de cinco años. 4.° Prohibición de residir en lugar o región determinados por un plazo no superior a cinco años. 5.° Sujeción a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos que corresponda, por tiempo que no podrá exceder de cinco años. 6.° Caución de conducta por un tiempo que no podrá exceder de cinco años. 7.° M u l t a de quinientos a cincuenta mil pesos. 8.° Incautación y pérdida de dinero o efectos. Las medidas señaladas pueden ser clasificadas en personales, vale decir, aquéllas que recaen sobre la persona, entre las que se cuentan las de los N. o a 1 a 5 del art. 3.°, y patrimoniales, esto es, las que recaen sobre los bienes del sujeto en estado antisocial, que son las mencionadas en los N. 0B 6 a 8 del art. 3.° La internación en casa de t r a b a j o o colonia agrícola impone a los sujetos a dicha medida, la obligación de someterse a los trabajos prescritos en los Reglamentos, ya sea dentro del propio establecimiento o fuera de él. El t r a b a j o de los afectados será remunerado (art. 9.°). El producto del trabajo se destinará: un 50% a formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento y el otro 50%, en la proporción que determinen los Reglamentos: 1.° a indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen; 2.° a pagar las prestaciones alimenticias a que estuvieren obligados; 3.° a hacer efectivas las costas de la causa, con una parte no inferior al 20% de ese producto, hasta completar su pago, y 4.® a proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren. No podrán excederse las horas de trabajo señaladas por la ley, ni suprimirse el descanso hebdomadario, y las remuneraciones deben ajustarse al salario minimo (art. 9.®).

La medida de prohibición de residir en lugar o región determinados, lleva envuelta la obligación de señalar domicilio y la de dar cuenta a la autoridad administrativa de todo cambio de éste que se realice (art. 4.°). Igual obligación de dar cuenta de todo cambio de domicilio existe en el caso de la medida señalada con el N.° 3. 456


La sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos tiene un carácter tutelar y es ejercida por sus delegados o asistentes sociales, que cuidarán de proporcionar t r a b a j o a los individuos sujetos a su custodia, según sus aptitudes, y dispondrán lo conveniente, respecto de los analfabetos, para que cumplan con la obligación de concurrir a una escuela (art. 5.°). La caución de conducta consiste en un depósito de dinero o efectos públicos, de 500 a 50.000 pesos, o en otra garantía por igual valor, que, a juicio del tribunal, sea suficiente para responder del buen comportamiento y cumplimiento de las obligaciones que se impongan al afectado. No pueden ser fiadores los ascendientes, descendientes ni el cónyuge de este último. El tribunal hará efectiva la caución, en todo o parte, según la naturaleza de la infracción, si durante su vigencia el afectado comete cualquier delito o no da cumplimiento a las obligaciones que le hayan sido impuestas (art. 6.°). 582.- Las medidas aplicables a los diversos estados antisociales El se El las

tribunal no es libre de imponer a un determinado individuo que halle en algún estado antisocial cualquier medida de seguridad. inciso final del art. 3.° dispone que solamente pueden aplicarse señaladas por la ley y esto se determina en los arts. 10 a 14.

A los vagos, mendigos y reincidentes (N.°* 1, 2 y 9 del art. l.°), se les debe imponer la medida de internación en casa de trabajo o en colonia agrícola y, además, para ser cumplidas a continuación, una o más de las medidas de los N . 0 ' 3, 4 y 5 del art. 3.°, esto es, obligación de declarar domicilio o de residir en lugar determinado, prohibición de residir en lugar o región determinados y sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos (art. 10). A los explotadores de homosexuales (N.° 5 del art. l.°), se les deben imponer las medidas de internación en casa de trabajo o en colonia agrícola y multa, y a continuación de ellas, las de prohibición de residencia en lugar o región determinados y sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos (art. 11). A los que no expliquen satisfactoriamente el origen de especies, habiendo sido condenados por delito contra la propiedad, y a los que comercien en especies de dudosa procedencia (N. o s 7 y 8 del art. l.°), se les puede imponer internación en casa de trabajo o colonia agríco457


la, prohibición de residir en lugar o región determinados o sujeción a la vigilancia del P a t r o n a t o de Reos, todas c o n j u n t a m e n t e o una al menos a elección del tribunal, pero nunca dejarán de imponérseles, además, las medidas pecuniarias de multa e incautación y pérdida de efectos (art. 12). A los ebrios consuetudinarios y toxicómanos (N. o s 3 y 4 del art. 1.°) se les impondrá la medida de internación curativa hasta su completa mejoría (art. 13). A los que oculten o falseen su identidad (N.° 6 del art. l.°) se les aplicarán las medidas de sujeción a la vigilancia del Patronato de Reos y caución (art. 14). 583.— Valor y efectos de la ley respecto de medidas de seguridad Así como al tratar de la teoría de la ley penal nos referimos a las fuentes de la ley penal y a los efectos que ésta produce en el espacio, en el tiempo y en las personas, análogo examen puede hacerse por lo que se refiere ^ los textos legislativos que disponen la aplicación de medidas de seguridad. Con las medidas de seguridad rige absolutamente el principio de la legalidad, según lo dispone el inciso final del art. 3.° de la Lev N.° 11.625. En virtud de ese principio de legalidad, "nadie puede ser sometido a medidas de seguridad que no estén expresamente previstas por la ley y fuera de los casos previstos en ella". El carácter restrictivo de derechos y garantías individuales en que consisten las medidas de seguridad (aun cuando por sí mismas no constituyan conceptualmente un mal para el afectado, según se explicó en el N.° 579), ha llevado al legislador a extender a ellas el principio de legalidad (ver en el T o m o i, el X.° 82). Y lo ha hecho en forma doble, porque: a) no admite otras medidas de seguridad que las señaladas por la ley; b) no acepta que ellas se apliquen fuera de los casos que la ley determina. N a d a dice la Ley X.° 11.625, en cambio, por lo que se refiere a los efectos o validez de las medidas de seguridad en cuanto al espacio, 458

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al tiempo o a las personas, de modo que los problemas que al respecto surjan habrán de ser resueltos de acuerdo con los principios generales. Por lo que toca a la aplicación de las medidas de seguridad en el espacio, hemos de concluir que ellas solamente pueden ser impuestas a los individuos que se encuentran dentro del territorio de la República 4 , considerando tal el espacio en que rigen las leyes chilenas (ver N.° 110 en el Tomo i). Pero no divisamos inconveniente para que se apliquen en razón de manifestaciones antisociales que se hayan producido en el extranjero, si ellas resultan debidamente acreditadas al tribunal chileno, porque: a) las medidas de seguridad se relacionan con el sujeto más que con hechos determinados, los cuales no tienen otro valor que exteriorizar" las condiciones personales de aquél; b) respecto de las medidas de seguridad que suponen previamente sentencias condenatorias (por ejemplo, N.°" 3, 7 y 9 del art. 1." de la Ley N.° 11.625), la doctrina se inclina a reconocer el valor de las sentencias condenatorias extranjeras (ver N.° 121 en el tomo i). En lo relativo a la aplicación de las medidas de seguridad en el tiempo, la tendencia de las legislaciones extranjeras es aplicarlas aun por estados antisociales o peligrosos exteriorizados con anterioridad a la vigencia de la ley que establece la respectiva medida (ver N.° 139 en el Tomo i). Estimamos que es éste el criterio más aceptable, fundándonos principalmente en el carácter de las medidas de seguridad, que miran al individuo y a su condición de peligroso o antisocial. El principio de legalidad sentado por el inciso final del art. 3.° de la Ley N.° 11.625 no impide, a nuestro juicio, esta forma de aplicación, que no podría ser estimada "retroactiva", puesto que se realiza con un sujeto al que actualmente, en el momento de vigencia de la medida de seguridad, se considera antisocial, sin perjuicio de que los hechos que permiten apoyar ese juicio hayan tenido lugar con anterioridad a esa vigencia. Por lo demás, el art. 11 de la Constitución Política solamente alcanza a las condenas de carácter penal. En cuanto a las personas, las medidas de seguridad no tienen limitación legal de ninguna especie. Parece indudable, no obstante, que ellas no podrían afectar a las personas que están exentas de la ley penal por razones de Derecho Internacional (ver N.° 142 del Tomo i) y que tampoco podrían imponerse a los parlamentarios, debido a la inviolabilidad constitucional de que gozan 144 del Tomo i).

584.- Procedimiento Conforme a la legislación chilena contenida en la Ley N.° 11.625, las medidas de seguridad solamente pueden ser aplicadas por un juez y previo un procedimiento legal, que determina la tramitación que debe seguirse y asegura los derechos del afectado. 4) En el acápite final del A® 127 del tomo Ihablamos de la improcedencia de la extradición para cumplir medidas de seguridad.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Los arts. 15 a 30 de la Ley N . ° 11.625 proporcionan las normas procesales a que ha de ajustarse la aplicación judicial de las medidas de seguridad. La competencia para imponerlas está reservada a los Jueces del Crimen de Mayor Cuantía, salvo la facultad de cualquier otro tribunal, aun inferior, para decretar las primeras diligencias. Por excepción, las medidas de seguridad correspondientes a vagos y mendigos deben ser aplicadas en Santiago por los Jueces del Crimen de Menor Cuantía (art. 15). La aplicación de las medidas de seguridad exige la sustanciación de un verdadero proceso y deben ser impuestas por la sentencia definitiva con que él termine. El proceso correspondiente se sigue únicamente de oficio, de modo que están excluidos los querellantes. Esto es, sin perjuicio de la facultad de denunciar que tiene cualquier ciudadano y de la obligación de hacerlo que tienen, conforme al art. 84 del C. de Proc. Penal, ciertos funcionarios (art. 16). Solamente el afectado, esto es, el sujeto al cual se pretende imponer una medida de seguridad, será parte en la causa, y no habrá secreto del proceso para él en ningún estado de la tramitación. Esto no impide que el juez pueda oír a los parientes y al guardador, si se trata de ebrios consuetudinarios o toxicómanos, y que ellos puedan hacerse parte en el proceso (art. 17). Iniciado el proceso por denuncia o de oficio, el tribunal debe citar al afectado para dentro de quinto día, a fin de interrogarlo e informarse sobre los hechos y sobre sus antecedentes y manera de vivir (art. 18). Recibida la declaración del afectado, el tribunal ordena la práctica de las diligencias probatorias conducentes, pudiendo recabar la colaboración de visitadores o funcionarios de los servicios públicos, semifiscales o municipales, y fija días para recibir la prueba testimonial. Para producir toda la prueba hay un plazo de 20 días, que por resolución motivada puede extenderse por diez días más (art. 20). Los funcionarios policiales que hayan de declarar no necesitan concurrir personalmente y serán bastantes sus declaraciones juradas ante Ministro de Fe (art. 21). Cuando se trate de testigos, será necesario identificarlos con sus cédulas de identidad personal (art. 22). No es necesario el trámite de la encargatoria de reo (art. 24), pero podrá disponerse la detención si se trata de denunciados rebeldes o que carecen de residencia fija (art. 19). La detención se cumplirá en establecimientos no destinados a delincuentes (art. 24). Practicadas las diligencias o vencido el término para la prueba, los autos quedan en estado de sentencia sin más trámite y el fallo debe darse a más tardar en quince días (art. 25). El tribunal aprecia la prueba en conciencia (art. 26). La sentencia definitiva de primera instancia debe considerar: a) la personalidad del individuo en su triple aspecto somático, psíquico y social; b) la vida anterior y posterior al hecho que provocare la declaración del estado antisocial, y c) el hecho que pone de manifiesto el estado antisocial y sus motivos.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Además, debe apercibir al afectado con la sanción correspondiente al quebrantamiento de ella. El Secretario deja copia autorizada de la sentencia y consigna un extracto de ella en un libro especial (art. 27). El único recurso procedente en contra de la sentencia es el de apelación, que ha de interponerse dentro de cinco días, en escrito fundado, y que será concedido en el solo efecto devolutivo, lo que significa que, entretanto, la sentencia podrá cumplirse (art. 192 del C. de Proc. Civil). Conoce de la apelación la Corte de Apelaciones respectiva, sin más trámite que traer los autos en relación, sin esperar la comparecencia de la parte y agregándola extraordinariamente en tabla en lugar preferente (arts. 28 y 29). Contra la sentencia de segunda instancia no procede casación (art. 30); pero no habría inconveniente para deducir recurso de queja en su contra, si hubiere sido dictada con falta o abuso.

585.- Concurrencia de estado peligroso y delitos En el caso de que a un mismo individuo se le atribuyan uno o varios delitos y además un estado antisocial, dispone la ley (art. 31) que las causas seguidas en su contra con fines represivos y preventivos se acumulen desde que en el proceso penal esté encargado reo, y que se continúe adelante el proceso único conforme a las reglas del procedimiento penal, sin que los actores particulares tengan derecho a intervenir en el estado antisocial. Esta regla se aplicará sea que el proceso por delito comience antes o después del que corresponda al estado antisocial. En tal caso, la acusación se hará extensiva al estado antisocial y en la sentencia única podrán declararse en contra del reo responsabilidad penal y estado antisocial. Si el reo es condenado a una pena, es facultativo para el Juez, según las circunstancias, aplicar o no las medidas de seguridad que correspondan al estado antisocial. Si las aplica, ellas se cumplirán después de la pena. Pero si la sentencia es absolutoria por el o los delitos, las medidas de seguridad correspondientes al estado antisocial que se establezca se impondrán en el fallo y se cumplirán una vez ejecutoriada la sentencia. Si el proceso criminal se inicia mientras se cumplen medidas de seguridad anteriormente impuestas, éstas quedan suspendidas desde que quede sometido a prisión preventiva y mientras permanezca en ella. Concluida la prisión preventiva por libertad provisional, siguen su aplicación las medidas de seguridad. Si la sentencia criminal es condenatoria, debe pronunciarse el Juez en ella si procede continuar la aplicación de las medidas de seguridad después de cumplida la pena impuesta (art. 32). Las reglas de los arts. 31 y 32 están demostrando que al legislador chileno no parecen siempre necesarias las medidas de seguridad que han de ser cumplidas después de una pena. Por ello es que entrega a los jueces la facultad de decidir si, después de la pena que aplican, corresponde o no cumplir las medidas de seguridad relativas al estado antisocial.

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EDUARDO NOVOA MONREAL La razón de ello puede deducirse del art. 34 de la Ley, que permite al tribunal dejar sin efecto las medidas de seguridad que deben ser cumplidas después de la ejecución de una condena penal, previo informe técnico que establezca la falta de peligrosidad del delincuente y su readaptación social. Ella no puede ser otra que la presunción de que la ejecución de la pena ha eje tener un efecto favorable para la eliminación de la peligrosidad del sujeto y para su readaptación social. Sin embargo, hay un caso en el que la propia ley dispone expresamente y en forma imperativa que deben aplicarse medidas de seguridad para ser cumplidas después de la condena penal. Es el señalado en el art. 33, correspondiente a la habitualidad criminal. Conforme al art. 33, toda sentencia condenatoria en contra de un reincidente o reiterante en crimen o simple delito, debe contener declaración expresa y motivada sobre si concurre o no en el imputado la habitualidad criminal. En caso afirmativo, el tribunal debe aplicar de oficio, en esa misma sentencia, las medidas de seguridad previstas en el art. 10 para tal caso y esas medidas serán cumplidas después de la condena. Para el efecto de la declaración de habitualidad criminal el tribunal puede considerar no solamente las sentencias condenatorias dictadas en contra del reo, sino también los hechos establecidos que dieron origen a la formación de causa, aun cuando ellos no hayan sido estimados bastantes para aplicar una pena, bien sea por insuficiencia de prueba, bien sea por tratarse de tentativa iñidónea, bien sea por concurrir la causa de inimputabilidad del N . c 1 del art. 10 del C. Penal, o la prescripción de la acción o de la pena, o el desistimiento o abandono de la acción penal privada. Pero también en este caso, que corresponde a auténticas medidas de segaridad postdelictuales, está facultado el Juez para dejar sin efecto las medidas, una vez cumplida la condena, previo informe técnico, si ha desaparecido la peligrosidad del sujeto o está acreditada su readaptación social (art. 34).

586.- Medidas de seguridad provisionales £1 art. 23 de la Ley N.° 11.625 faculta al tribunal que conoce de una causa sobre declaración de estado antisocial, para declarar provisionalmente tal estado y aplicar, en el mismo carácter provisional, las medidas de seguridad correspondientes. Para que pueda hacerse uso de esta facultad, entregada al soberano criterio del tribunal, es necesario que medien antecedentes graves que lo justifiquen y que se dicte una resolución motivada. La resolución que impone medidas de seguridad provisionales es apelable, pero en el solo efecto devolutivo. El tribunal está autorizado para poner término a la medida provisional qtíe haya decretado, en cualquier estado del juicio, conforme a los antecedentes producidos.

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587.— Ejecución de ¡as medidas de seguridad Impuesta una medida de seguridad por sentencia judicial, la ley da minuciosas reglas sobre la forma de cumplirla. Si se aplicó una caución y el afectado no la constituye en el plazo que el tribunal le señale, puede éste reemplazarla por alguna otra medida señalada p o r ' l a ley, atendidas las condiciones personales del sujeto y la naturaleza de las causas que motiven el procesamiento (art. 6.°). En caso de quebrantamiento de una medida de seguridad, o de las obligaciones que ellas imponen, el infractor es sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días) (art. 8.°). Los jefes o directores de las casas de trabajo, colonias agrícolas o establecimientos curativos y los Patronatos de Reos informarán periódicamente al tribunal que haya impuesto las medidas de seguridad, conforme a los reglamentos respectivos, sobre los efectos que ellas tengan en los sujetos afectados. Pero, sin perjuicio de ello, el tribunal siempre puede comprobar por sí mismo, en la forma y medios que estime convenientes, los resultados del tratamiento (art. 35). El sujeto a medidas de seguridad tiene siempre derecho a reclamar ante el Juez del Crimen del departamento de su residencia, contra todo abuso o exceso que a su respecto se cometa en la ejecución de la medida y ningún reglamento podrá prohibir o restringir las comunicaciones que los internados en establecimientos previstos por la ley dirijan a las autoridades judiciales. El Juez está facultado para decretar todo lo conducente a corregir el exceso o abuso, previo informe de los encargados de los establecimientos, sin perjuicio de las sanciones que a éstos puedan caber (art. 38). En el N.° 585 nos referimos ya al caso del que está cumpliendo una medida de seguridad y delinque, materias previstas en el art. 32. La medida de seguridad termina u n a vez vencido el plazo por el cual fue impuesta por la sentencia correspondiente, dentro de los límites máximos que la ley señala, que no pueden exceder de cinco años. Solamente hace excepción la internación en establecimiento curativo, que es de duración indeterminada y a la que solamente 463


puede ponérsele término por decreto judicial en caso de recuperación definitiva (art. 37). T a l decreto se dicta previo informe del jefe del establecimiento y es apelable, en lo devolutivo. Sin embargo de lo anterior, aun antes de vencido el plazo de duración fijado en la sentencia, puede el juez poner término a las medidas de seguridad a instancias del afectado. Pero negada una petición de esta clase, no puede el afectado volver a presentar otra hasta transcurrido un año. La resolución que se dicte debe ser fundada y no es susceptible de recurso alguno. En -la misma forma y condiciones, el tribunal puede disponer la suspensión de las medidas de aplicación sucesiva y la sustitución de una medida por otra (art. 36). Una medida de seguridad impuesta por sentencia judicial prescribe en cinco años, a contar desde la fecha en que quede ejecutoriada. Si el afectado empezó a cumplirla y la quebrantó, prescribe también en el mismo plazo, contado desde el quebrantamiento. La fecha inicial del plazo se altera solamente en los casos en que la medida fue impuesta para ser aplicada después de una condena, porque entonces se toma la que corresponde al término de la pena impuesta. La prescripción de las medidas de seguridad se interrumpe si el sujeto que las elude es condenado por delito (art. 39). 5 8 8 . - Otras medidas de seguridad Fuera de las medidas de seguridad que señala la Ley N . ° 11.625, hay en el Código Penal y en leyes especiales algunas otras. Como lo explicamos en el N.° 281 del tomo i, son verdaderas medidas de seguridad las que el art. 10 del C. Penal y el art. 421 del C. de Proc. Penal señalan para los enajenados que delinquen, en ciertos casos. También son medidas de seguridad las que estableció la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, cuyo texto definitivo fijó el D. S. N.° 1.000, de 24 de marzo de 1942, del Ministerio de" Hacienda, posteriormente refundido con sus modificaciones posteriores en la Ley N.° 11.256, de 16 de julio de 1954, en sus artículos 109 (110), 125 (126) y 127 (128), disposiciones que deben considerarse vigentes, ya que de acuerdo con el art. 67 de la Ley N.° 11.625 su derogación 464


solamente entrará en vigencia noventa días después de la fecha en que el Presidente de la República señale por decreto los establecimientos de detención e internación de antisociales. Los preceptos referidos ordenan recluir en el Instituto de Reeducación Mental a quienes hubieren sido condenados por ebriedad más de tres veces en el espacio de un año, para permanecer allí mientras lo determine la dirección del establecimiento, y también facultan para secuestrar en dicho Instituto al cónyuge o padre de familia que, sin incurrir en delitos de embriaguez, se encuentre de ordinario bajo la influencia del alcohol, de modo que no le sea posible dirigir correctamente sus negocios o propender al sostenimiento de su cónyuge e hijos, por orden judicial dada en forma breve y sumaria, previo informe técnico. Los menores sometidos a tutela o curaduría, podrán ser secuestrados a petición del tutor o curador, en la misma forma. En cambio, los hijos de familia pueden ser secuestrados simplemente a petición del padre o de la madre y sin otro trámite.

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SEXTA

PARTE

FIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL RESPONSABILIDAD CIVIL


CAPITULO I CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 589.- Generalidades 590 - Las causas de extinción de la responsabilidad penal 591.- La muerte del reo 592.- El cumplimiento de la condena 593.- La amnistía 594.- El indulto 595.- La prescripción de la acción penal 596.- La interrupción y suspensión de la prescripción 597.- Prescripciones especiales 598.- La prescripción de la pena 599.- Reglas comunes a las prescripciones de acción y de pena 600 - La prescripción gradual de la acción penal y de la pena 6 0 1 - La prescripción de la reincidencia y de inhabilidades 602.- Causas especiales de extinción de responsabilidad penal; el perdón del ofendido 589.- Generalidades Surgida una responsabilidad penal en razón de una conducta típica, antijurídica y reprochable, le corresponde al Estado hacerla efectiva y aplicar la pena correspondiente. Ello se realiza mediante el proceso penal, dirigido a verificar la existencia de tal responsabilidad, que concluye con una sentencia que la declara e impone pena al que delinquió. En la doctrina se denomina al cumplimiento de esta función estatal el ejercicio de "la pretensión punitiva del Estado". Sin embargo, existen determinados hechos o situaciones reconocidas por la ley en los que no es posible la pretensión punitiva, no obstante haberse generado una responsabilidad penal por concurrencia de todos los elementos que la determinan. Puede suceder que se haga imposible la persecución penal mediante el debido proceso, por haberse extinguido la acción penal que permite incoarlo. También puede ocurrir que, no obstante haberse ejercitado la acción penal y haber concluido ella con una sentencia condenatoria firme, quede excluida legalmente la posibilidad de aplicar la pena. H a y , pues, dos 469


diversos grupos de casos en que la responsabilidad penal no puede hacerse efectiva por motivo legal. Por esta razón, la más importante clasificación de las causas que ponen fin a la responsabilidad penal es la que distingue entre causas de extinción de la acción penal y causas de extinción de la pena. Las primeras suponen algo que impide el ejercicio de la acción penal o, a lo menos, que ella sea llevada hasta su fin, que es la sentencia definitiva firme. Las segundas obran solamente en aquellos casos en que por sentencia firme se ha impuesto una pena; su efecto consiste en que obstaculizan la aplicación de esa pena. Las causas de extinción de la responsabilidad penal difieren de las circunstancias eximentes (art. 10 del C. Penal) en que éstas últimas importan la ausencia o exclusión de algún elemento de esa responsabilidad, motivo por el. cual ella no llega a generarse. En cambio, las causas de extinción suponen la existencia de una responsabilidad penal que nació y que, hipotéticamente, habría permitido la imposición de la correspondiente pena; pero importan una situación posterior que extingue definitivamente bien la posibilidad de perseguir ese delito, bien la posibilidad de hacer efectiva la ejecución de la pena que para él se había sentenciado. Con ello queda dicho que las causas de extinción de responsabilidad penal no tienen otro efecto que poner fin a la responsabilidad, pero no envuelven la desaparición del hecho realizado ni de otras características de él ante el derecho. 590.- Las causas de extinción de la responsabilidad penal El art. 93 del C. Penal señala siete causas de extinción de la responsabilidad penal. De ellas, seis son generales, esto es, aplicables a toda clase de delitos. Una sola, la mencionada por ese artículo con el N.° 5, vale únicamente para los delitos de acción privada. Las causas generales de extinción de la responsabilidad penal son: 1.° La muerte del reo, con la restricción que más adelante se indicará. 2.° El cumplimiento de la condena. 3.° La amnistía. 470


4.° El indulto. 5.° La prescripción de la acción penal. 6.° La prescripción de la pena. Fuera de estas causas generales, existe una cajisa de extinción que solamente obra en los delitos de acción privada: el perdón del ofendido (art. 93 N.° 5). El art. 369 del C. Penal menciona, además, una causa de extinción de responsabilidad penal especial para los delitos de violación, estupro y rapto, que consiste en el matrimonio del ofensor con la ofendida 1 . La doctrina analiza a veces algunas otras causas de extinción de responsabilidad penal, especialmente la oblación voluntaria, el perdón judicial, la rehabilitación del condenado y la libertad condicional. La oblación voluntaria consiste en el pago voluntario de la multa prevista por la ley por el que cometió un delito sancionado únicamente con esa multa. El que es responsable se adelanta a reconocer su condición de tal y se allana a pagar la multa (el máximo de ella si se trata de sumas que fluctúan entre un mínimo y un máximo), con miras a evitarse el procesamiento. Algunos legisladores admiten que con ello quede extinguida la responsabilidad penal. Pero esta causa no figura en nuestra legislación 2 . El perdón judicial está contemplado en algunas legislaciones como otra causa extintiva. Con él no se tiene por inexistente el delito ni la responsabilidad de su autor, sino que se le remite a éste la pena por el tribunal, después de haber comprobado la existencia de la responsabilidad, por consideraciones de carácter político criminal o de favorable pronóstico sobre posibilidad de readaptación o corrección de un delincuente primario. La rehabilitación del condenado no es propiamente una causa de extinción de la responsabilidad penal, porque se trata de un delincuente que cumplió su condena; sino que es un restablecimiento de la reputación de un individuo que cumplió su condena, por la vía de hacer desaparecer todas las incapacidades, penas accesorias o inhabilitaciones provenientes de su condena y de eliminar las anotaciones policiales o civiles que dejan testimonio de su condición de ex penado, para favorecer su completa y normal reintegración a la sociedad, sobre la base de que se halla plenamente enmendado.

1) Ver la nota que sigue. 2} No parece que haya de atribuirse este carácter a la renuncia de la acción penal que puede obtener el responsable de contrabando o fraude aduanero, conforme al articulo 233 de la Ordenanza del ramo, previo pago de una multa. Esta es una forma especial de extinguir la responsabilidad penal por dichos delitos, pero más se asemeja a una composición (ver tomo IN° 39) que a una oblación voluntaria.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Existe en nuestra legislación una forma de rehabilitación, que es la contemplada en el Decreto Ley 409 de agosto de 1932. Según ese texto, todo condenado que observó buena conducta en el establecimiento penal, que conoce bien un oficio y que posee cierta instrucción, puede ootener, al cabo de dos o cinco años de cumplida su condena, según se trata de primera condena o de condena antecedida por otras (?), que por decreto supremo de caracter confidencial se le considere como si nunca hubiese delinquido para codos los electos legales y administrativos y se le indulten todas las penas accesorias a que estuviere condenado 3 . La libertad condicional no puede >er considerada en nuestro sistema legal como una causa de extinción d? ia responsabilidad pena!, porque según el art. 1.° del D. L. N. a 321 de 1925, ella no ¿xtinguc ni modificaba duración de la pena, "sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por parte del condenado". En consecuencia, el que goza de la Libertad condicional, según la legislación vigente, sigue cumpliendo su condena. Tampoco nuestra remisión condicional de la pena puede ser tenida como una causa de extinción de responsabilidad penal, porque es¡=. remisión es hecha bajo condición. La pena solamente se entiende cumplida una vez transcurrido el plazo de tres años a que se refiere el art. 3.° de la Ley N.° 7.821.

591 .-La muerte del reo El que la muerte del reo extinga su responsabilidad penal, según lo previene el N.° 1 del art. 93 del C. Penal, no es sino una consecuencia directa del carácter personalísimo de esta responsabilidad (ver Tomo i, N.° 16). Desaparecido el responsable, se hace imposible perseguir lo que jurídicamente puede hacerse efectivo tan sóio en la persona del reo. Sin embargo, históricamente no siempre se entendieron las cosas de la misma manera. En épocas más o menos antiguas se juzgaron y condenaron los muertos, ejecutando las penas en sus efigies o sobre sus cadáveres, o bien, vilipendiando su memoria. En Egipto, Grecia y Roma, fueron admitidos los cargos criminales en contra de individuos fallecidos. Especialmente el suicidio daba origen a mutilaciones del cadáver o a su abandono a las bestias. En la Edad Media, la condenación de la memoria era una pena que comportaba la destrucción de efigies, retratos e insignias, la prohibición para la familia de expresar su duelo, la demolición de la casa del difunto y hasta la privación de la se3) llene también alguna semejanza con esta institución penal de la rehabilitación del condenado, la rehabilitación del fallido de que tratan los ar tículos 209, 210 y 211 N° 3 de la Ley de Quiebras.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO pultura. En otros casos se procedía a la mutilación o descuartizamiento del cadáver o.a colgar éste de la horca. Puede recordarse que apenas en 1946, para dar cumplimiento al proceso por crímenes de guerra seguido contra los altos jerarcas nazis por el Tribunal de Nüremberg (ver N.° 123 en Tomo i), se colgó el cadaver de Hermán Goering, que se había suicidado antes mediante veneno.

Sin embargo, la regla legal encuentra u n a excepción tratándose de penas pecuniarias, en el caso en que a la muerte del reo están ya impuestas por sentencia ejecutoriada (art. 93 N.° 1). La razón está en que la imposición de una pena pecuniaria importa la declaración de un crédito a favor del Estado y de un gravamen que pesa sobre el patrimonio del reo, de modo que si éste fallece, afecta a sus herederos, que quedarán obligados a cumplir. El Código Español vigente ha suprimido la salvedad relativa a las penas pecuniarias. Por ello es que sus intérpretes consideran que la responsabilidad penal derivada de penas pecuniarias se extingue también por la muerte del reo, aun cuando se hubiera dictado sentencia condenatoria firme en vida suya. Es evidente que la obligación que constituye la pena pecuniaria se transmite a los herederos solamente como obligación civil. Por este motivo, no sería posible ejercer sobre los herederos los apremios previstos en los arts. 46 inciso 2.° y 49 inciso 1.° del C. Penal. La caución fue señalada como una pena pecuniaria (ver N.° 510), pero obviamente no subsistirá aun cuando esté impuesta por sentencia ejecutoriada al momento de la muerte del reo, puesto que no existirá la posibilidad de que el penado pueda ejecutar el mal que se trata de precaver, que es su finalidad propia según el art. 46 del C. Penal.

592 -El cumplimiento de la condena Trata de esta causa de extinción el N.° 2 del art. 93 del C. Penal. Dentro de la teoría retribucionista de la pena, en que ésta constituye el mal que la sociedad manda imponer al delincuente para restablecer el orden jurídico turbado con el delito (ver N.° 505), nadie podría dudar que e;l cumplimiento de la condena impuesta tiene por efecto dar por restablecido tal orden y por apaciguada la turbación. El cumplimiento de la condena es algo que tan obviamente impide continuar persiguiendo en el reo otras responsabilidades por el 473


mismo hecho, que muchas legislaciones la han suprimido como causa de extinción de responsabilidad penal. Es frecuente que se haga parangón e n t r e esta causa de extinción y el modo de extinguir, obligaciones civiles de que t r a t a el art. 1567 N . ° 1 del C. Civil, llamado solución b pago efectivo, constituido, según el art. 1568 del mismo código, por "la prestación de lo que se d e b e " . Cabe observar, no o b s t a n t e , q u e el pago de u n a obligación civil puede ser hecho no sólo por el deudor, sino también por un tercero (arts. 1573 y 1574 del C. Civil), lo q u e no es admisible en materia penal, ni aun t r a t á n d o s e de penas pecuniarias (ver N . ° 561 in jiné). H a y cumplimiento de condena, en el sentido legal, mientras reo acogido a libertad condicional d i s f r u t a de ella (ver N . ° 529) después de transcurrido el período de p r u e b a de tres años, para que fue favorecido con remisión condicional de la pena sin que fuera revocada (ver N . ° 547).

el o el le

5 9 3 . - La amnistía Se habla de un derecho de gracia, constituido por la facultad que sé reconoce a autoridades no judiciales p a r a extinguir u n a responsabilidad penal o para eliminar en todo o p a r t e la pena impuesta por un delito. F o r m a s de este derecho de gracia serían la amnistía y el indulto. En este m o m e n t o nos referiremos a la amnistía 4 .

Se hace remontar el origen de la amnistía al año 404 antes de Cristo, en que se dictó en Atenas una ley para declarar la impunidad de los que habían participado en la expulsión de los Treinta Tiranos. Posteriormente los griegos acudieron nuevamente al mismo recurso, para eliminar responsabilidades por delitos políticos. En el año 44 de nuestra era se decretó también en Roma amnistía para los conjurados que intervinieron en el asesinato de Julio César. En la época de las monarquías absolutas, en las que el Príncipe concentraba todos los Poderes del Estado, era él quien ejercía el derecho de gracia o de amnistía. Fue posteriormente, con la idea de la división de los tres Poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y con el nacimiento del Derecho Constitucional, que se legisló para atribuir la facultad de gracia al Poder Ejecutivo o al Legislativo.

4) Ver "Amnistía e Indulto", trabajo de Rafael FonteciUa R. que publica Rev. C. P. tomo XIII, pág. 3.

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La palabra amnistía viene de la voz griega "amnesis" que significa falta de recuerdo, o, lo que es igual, olvido. La amnistía es la expresión más amplia del derecho de gracia pues mediante ella se tiene por no existente la violación de la ley penal que se perpetró. No se t r a t a propiamente de una especie de derogación de la ley penal para el caso o casos a que la amnistía se refiere, como lo pensaron Silvela y Del Río, sino de una supresión total de la responsabilidad penal que nació del hecho delictivo 8 . En estas condiciones, decretada la amnistía, no puede aplicarse pena, ni puede operar ninguno de los efectos que para la ley produce la comisión de un hecho delictivo. Es por esta razón que el art. 93 N.° 3 del C. Penal expresa que "la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos". Tan completos son los efectos de la amnistía, que pudiera equiparársela a una ficción de no haber existido la ley penal que debió ser aplicada a el o a los individuos que realizaron, con plena responsabilidad penal, los hechos tipificados legalmente. Con ello se advierte que no es feliz la expresión legal contenida en el art. 93 N.° 3 ya citado, pues la amnistía no solamente tiene el efecto de extinguir la pena y todos sus efectos, sino que, además, deja al delincuente en la condición de persona que no hubiera delinquido. La amnistía puede ser dictada, por ello, en cualquier momento posterior a la comisión del delito, sea antes, durante o después del proceso que tenga por objeto declarar la responsabilidad penal y aplicar la pena 4 . 5) Según sentencia de la Corte Suprema de 10 de junio de 1915 publicada en Gaceta de ese año, ler. semestre, pág. 596, la amnistía "borra la existencia de lo pasado y hace desaparecer el delito y sus consecuencias". En el acta de la sesión 22 de la Oomisión Redactora, se aprobó un texto según el cual: "La amnistió produce el efecto de borrar él detito, dejando a su autor en la misma situación en que estaría si no lo hubiera cometido". El que no se mantuviera en definitiva ese texto, no significa que los redactores hubiesen variado la idea que así consignaron. 6) También podría decretarse después de cumplida una condena, porque en td caso, si bien no extinguiría ya una responsabilidad penal que cesó por otra vía, ¡a del cumplimiento de la condena, serviría para eliminar otros efectos de la pena, como podría ser la consideración de la conducta anterior para los fines de una reincidencia ulterior.

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Por su raíz histórica y por razones de principio, la amnistía solamente debiera aplicarse a delitos políticos. Se t r a t a de una institución que nació para resolver las dificultades que surgen en los casos de profundos cambios políticos y sociales, especialmente por situaciones revolucionarias o anormales, debido a que las leyes anteriores o permanentes no parecen adecuadas para regir las extraordinarias circunstancias que provoca o apoya la voluntad popular. También se acepta, por extensión, que se aplique a delitos militares u otros hechos delictuosos que por su naturaleza no repugnan la conciencia moral de una sociedad. Nuestro sistema institucional y legal, no obstante, no contiene esta clase de restricciones. Así se explica que puedan dictarse y se hayan dictado amnistías para favorecer a quienes habían cometido delitos comunes. Asimismo, la amnistía debiera ser dada con carácter objetivo y general, no en forma personal o individual. Es decir, debiera favorecer a todo un conjunto de hechos punibles semejantes o a un hecho determinado, sea que se conozca o ignore el nombre de los que en él intervinieron; designándose este hecho por sí mismo y no por los individuos que lo hayan realizado (por ejemplo, amnistía para las infracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado, o para quienes hayan intervenido en determinada rebelión). La falta de una limitación en este aspecto dentro de nuestra ley positiva, hace que en algunos casos se hayan dictado amnistías en favor de personas determinadas 7 . Es la Constitución Política la que señala la autoridad facultada para conceder amnistías. Según el art. 44 N.° 14 de dicha Carta, ello está reservado al Poder Legislativo, ya que sólo en virtud de una ley se puede amnistiar. El art. 45 del mismo texto fundamental dispone que las leyes de amnistía solamente podrán tener su origen en el Senado.

7) Sin embargo, se ha fallado que una amnistía que favorece.a personal de Carabineros, debe considerarse extensiva también a los procesados civiles que tuvieron participación en el hecho. Ver Corte Marcial, sentencia de 30 de noviembre de 1943, publicada en Gaceta de ese año, 2° semestre, pág. 459.

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La exigencia de u n a ley p a r a conceder amnistía, es perfectamente lógica, puesto que la amnistía significa la supresión de una responsabilidad penal y de todos sus efectos, siendo que aquélla y éstos habían sido previstos por otra ley. La amnistía hace desaparecer la responsabilidad penal solamente; pero, según la opinión dominante, que debe ser tenida como la correcta, no extingue la ilicitud de los hechos a que ella se refiere, motivo por el cual puede subsistir la responsabilidad civil del que realizó el hecho. Esta es la razón por la cual, si el hecho favorecido por la amnistía había causado perjuicio a otro, de ese perjuicio, que es una realidad que ninguna ley puede desconocer ni eliminar, dimanará la obligación de reparar los daños ocasionados. Así lo ha entendido también la jurisprudencia chilena 8 . i. Este problema de si la amnistía cubre también la responsabilidad civil proveniente del delito, ha preocupado a la doctrina. La mayor parte de los tratadistas considera que la amnistía no alcanza a la responsabilidad civil, la que subsiste no obstante aquélla (Gr.rraud, Cuello Calón, Soler, etc.). El texto del art. 93 N.° 3 del C. Penal también favorece esta interpretación, porque al señalar los efectos de la amnistía los restringe a la pena y a todas las consecuencias de ella. Como la responsabilidad civil es enteramente independiente de la pena y jamás podría ser tenida como un efecto de ésta, se deduce de esa disposición que la amnistía no extingue la posible responsabilidad civil. El Proyecto chileno Silva-Labatut, de 1938, expresamente excluye la responsabilidad civil de los efectos de la amnistía (art. 84 N.° 2), al igual que el Proyecto de reforma de 1946 (art. 95). ii. La amnistía hace perder efecto a lo que disponen leyes penales. En consecuencia, debe ser considerada como una medida excepcional, que corresponde adoptar después de períodos de gran beligerancia política, trastornos institucionales o momentos revolucionarios. Con ella se pretende solucionar conflictos a que daría lugar la aplicación de leyes permanentes, que no pudieron prever instantes anormales o extraordinarios que tuvieron lugar en la vida de una sociedad, durante los cuales esa aplicación no se estima justa. La legislación pena! que era adecuada para tiempos normales, puede tornarse excesiva o contraria a los sentimientos generales de justicia, si se trata de imponerla en tales instantes. Tambiín puede ser considerada la amnistía como una medida de benignidad que tienda a apaciguar 8} Sentencias de la Corte Suprema, de 30 de marzo de 1962, publicada en R. D., tomo LIX, secc. 4a, pág. 25 y de la Corte de Santiago, de 14 de enero de 1963, publicada en R D., tomo LX, secc. 4a, pág. 47. También, fallo reciente de Corte Suprema de 13 de octubre de 1965.

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EDUARDO NOVOA MONREAL los ánimos después de periodos de turbulencia política o como un medio extremo para resolver imperfecciones manifiestas de una ley penal de las que resulten condenas injustas. ni. La amnistía ha sido objeto de críticas de parte de muchos penalistas. Ya Bentham expresaba: "Haced buenas leyes y no creéis una varilla mágica que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria, no debe condonarse; si es inútil, no debe imponerse". También Beccaria, Filangieri y Feuerbach le opusieron reparos por el carácter de inseguridad que daba a la pena y al derecho. Dentro de la Escuela Positiva se la atacó, especialmente por Garófalo, Ferri y Florián, debido al absurdo de que se borrara el pasado, se hiciera desaparecer un delito existente y se impidiera al juez, en el futuro, reconocer en el sujeto a un reincidente. iv. La amnistía, por contenerse en una ley y tener la fuerza de tal, puede ser concedida en cualquier momento posterior al delito y, por consiguiente, también durante la tramitación del correspondiente proceso penal. Otorgada ella, el tribunal debe apreciarla como una excepción de previo y especial pronunciamiento y sobreseer definitivamente en la causa (ver arts. 433 N.° 6, 441 y 445 del C. de Proc. Penal en relación con el art. 408 N.° 5 del mismo Código). La Corte Suprema, en sentencia de 9 de diciembre de 1931, publicada en Gaceta del mismo año, 2.° semestre, pág. 412, falló que declarada la amnistía durante el proceso, debía ponerse término inmediato a éste. Ese mismo fallo resolvió otro punto jurídico de interés, al decidir que el individuo a quien favorece una ley de amnistía, no puede renunciar a ella, por tratarse de una ley de derecho público y de carácter político, que mira al interés general de la sociedad y no sólo al interés personal del reo. v. Otro problema a que da origen la amnistía es el que se refiere a si los empleados públicos que fueron despojados de sus funciones en virtud de una condena, las recuperan en caso de que aquélla los favorezca. Aun cuando el punto no está expresamente resuelto dentro de nuestra legislación positiva, podría fundarse una respuesta afirmativa. El art. 176 del Estatuto Administrativo en vigor, D. F. L. N . ° 338 de 5 de abril de 1960, dispone que el empleado público sancionado con destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delitos, deberá ser reincorporado al servicio en el mismo cargo que desempeñaba si es absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados. La situación de la amnistía podría estimarse de igual fuerza, en un caso análogo, pues mediante ella se tiene por no delictuoso el hecho cometido. El art. 44 del C. Penal, que se refiere a que el indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos u oficios públicos y profesiones titulares repone al penado en el ejercicio de estas últimas profesiones, pero no en los cargos, empleos u oficios de que hubiere sido privado, no es argumento suficiente en contra,

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO por cuanto el indulto, que tiene menor eficacia que la amnistía, solamente es capaz de eliminar la pena que el penado haya de cumplir o la parte que le reste por cumplir, pero no aquélla que ya se hizo efectiva, como lo sería la privación de cargos u oficios sufrida antes del indulto. Sin embargo, para que tal efecto se produjera, sería menester que la privación de cargo u oficio público se hubiera debido única y exclusivamente a la declaración de responsabilidad penal. Tal ocurriría con las penas de inhabilitación impuestas como principales o accesorias. vi. Dictada una ley de amnistía, ha de tenerse por anulado el carácter delictuoso del hecho y por eliminada toda consecuencia penal que para el autor derive de él. Este efecto se retrotrae al momento mismo en que el delito fue cometido, de modo que el sujeto habrá de ser tenido como un inocente que en momento alguno ha soportado el peso de una responsabilidad penal. Si la amnistía se dicta antes de que se inicie proceso, no podría deducirse acción penal alguna. Si se dicta durante el proceso, corresponderá sobreseer definitivamente en la causa, según antes se explicó. Y si se dicta mientras el sujeto cumple condena, habrá de ser puesto de inmediato en libertad y se tendrá por extinguida la pena. Pero, aparte de lo anterior, en cualquier caso, habrá lugar a tos siguientes efectos, según lo precisa Del Río: a) la recuperación de los derechos políticos que el individuo hubiere perdido; b) la reintegración en los cargos y oficios públicos y profesiones titulares de que hubiere sido privado, según se explicó; c) la aptitud de él para ejercer cualquier cargo con que hubiere sido agraciado mientras cumplía la pena y cuyo desempeño no hubiere podido asumir por dicha circunstancia; d) la devolución de los sueldos, pensiones y emolumentos que el condenado hubiere dejado de percibir® y de las multas, costas y gastos que se le hubieren cargado; e) la cancelación del nombre del penado de los registros respectivos donde existieren, y f) el término de las incapacidades civiles, comerciales o administrativas que puedan acompañar a la pena.

5 9 4 . - El indulto Se llama indulto la remisión total o parcial de la pena impuesta por una sentencia judicial firme, o su conmutación por otra más leve. Generalmente, constituye una facultad privativa del Poder Ejecutivo. Es una gracia y, como tal, puede darse sin expresión de causa, por la sola voluntad de la autoridad facultada para ejercerla, aun cuando lo natural es que se le conceda por razones de justicia o equidad o de conveniencia pública. 9) Esto, sin perjuicio de otra cuestión puramente administrativa que puede suscitarse, relativa a si puede percibir remuneraciones en periodos no trabajados efectivamente. Sin contemplar este último aspecto, puede considerarse la sentencia de la Corte Suprema de 12 de julio de 1900, publicada en Gaceta del mismo año, tomo I, pág. 1.285.

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Conforme al art. 93 N.° 4 del C. Penal, "la gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes". Con ello quedan precisados los efectos jurídicos del indulto 10 . A diferencia con la amnistía, el indulto es u n a causa de extinción total o parcial de la pena. Supone y exige una sentencia condenatoria que la imponga y solamente elimina la pena en todo o en parte, pero no otros efectos de la condenación penal. Subsiste para el indultado la condición de condenado para todos los efectos legales y, en particular, para los de una agravante de reincidencia, en el caso de nuevo delinquimiento (ver N.° 3 397 a 410). Con ello queda dicho que el indulto no extingue la responsabilidad penal ni hace desaparecer el delito. Es un simple perdón que limita sus efectos a la pena impuesta. i. Varios preceptos confirman que el indultado sigue siendo tenido jurídicamente como un condenado. El art. 44 del C. Penal, que trata de los efectos del indulto respecto de las penas privativas de derechos, deja establecido que una vez dictado indulto relativo a esas penas, "el penado" queda repuesto en el ejercicio de profesiones titulares, pero no en el de cargos u oficios públicos de que se le hubiere privado. El art. 497 N.° 9 del C. Civil, prescribe que son incapaces de tutela o curaduría los condenados judicialmente a ciertas penas, "aunque se les haya indultado de ellas". En la sesión 140 de la Comisión Redactora del C. Penal quedó constancia de la razón por la cual se agregó al final del citado art. 93 N.° 4 la frase "y demás que determinan las leyes", que fue la de no incluir en el indulto los efectos civiles de la pena, "como son la pérdida de la patria potestad y otros análogos". n. Al igual que la amnistía, el indulto ha sido objeto de muchas críticas de parte de la doctri na penal. Se le considera un resabio del absolutismo monárquico, en que el rey absorbía la totalidad de los poderes del Estado y se confundían en el gobernante las facultades que son propias de los jueces. Pero especialmente se critica que una autoridad no judicial, que no necesita ceñirse a regla alguna que asegure la justicia de sus decisiones, esté facultada para dejar sin efecto condenaciones penales que no constituyen sino la aplicación de importantes leyes para la defensa del interés social. Por esta vía pueden barrenarse todos los mejores propósitos de una legislación penal, con decisiones que no siempre los tienen"en vista y que, a veces, son expresión de baja política. 10) Indulto viene del latín "indultus", que significa perdón, indulgencia.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO Sin embargo, es posible encontrar alguna justificación a un indulto discretamente ejercido y debidamente reglamentado por normas jurídicas que aseguren que no serán desvirtuadas sus ventajas. Entre éstas pueden señalarse: necesidad de atemperar el rigor excesivo de algunas leyes en su aplicación a un caso determinado; conveniencia de reparar errores judiciales; posibilidad de considerar circunstancias posteriores al juzgamiento y que no pudieron ser contempladas, por ello, en la sentencia, y su utilización como estímulo para una mejor conducta o más pronta readaptación del delincuente. En general, puede manifestarse que el indulto es un medio que permite considerar en un caso particular situaciones muy especiales que no pudieron, naturalmente, ser previstas en leyes de carácter general.

Los indultos pueden clasificarse en totales o parciales. También en generales o particulares. Son indultos totales aquéllos que comprenden íntegramente todas las penas impuestas al reo. Preciso es advertir que, según el art. 43 del C. Penal, para que las penas accesorias queden compren* didas dentro del indulto que se otorga respecto de las penas principales, es necesario que la gracia se haga extensiva expresamente a aquéllas. Son indultos parciales: a) los que remiten algunas de las varias penas impuestas a un reo; b) los que reducen la pena o penas a que éste fue condenado, y c) los que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra u otras más benignas; en este último caso se habla de "conmutación de la pena". Son indultos generales aquéllos que se dictan para aplicarse a un número indeterminado de personas, de manera que no tienen un carácter personal sino objetivo. Por ejemplo, el indulto que se dé para -rodos los condenados por delito de desórdenes públicos. Indultos particulares son los que se refieren a uno o varios condenados, designados nominativamente. La clasificación de los indultos en generales y particulares tiene importancia por ser diversa la autoridad que puede conceder unos v otros. Conforme ai art. 44 N.° 14 de la Constitución Política del Estado, ios indultos generales se conceden, al igual que las amnistías, por. medio de una ley 11 . Esa ley debe originarse en el Senado (art. 45 de la Constitución). II)-La antigua Constitución de 1833 hablaba de "indultos generales o amnistías", asimüando, al parecer, unos y otras. En la sesión 140 de la Comisión de Reformas Consütucionales se aprobó una indicación para decir, más precisamente, en el articulo 44 N° 14: "Indultos generales y amnistías".

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En cambio, los indultos particulares son u n a facultad privativa del Presidente de la República (art. 72 N . ° 12 de la Constitución). La única restricción que tiene el Presidente de la República para los indultos particulares, es que no podrá concederlos a los funcionarios que hayan sido acusados por la C á m a r a de Diputados y juzgados por el Senado (esto es, en los casos previstos por los arts. 39 y 42 de la Constitución). P a r a que pueda concederse un indulto es necesario que la acción penal se haya agotado por la completa tramitación del juicio criminal, en forma que éste h a y a terminado por sentencia condenatoria. Solamente cuando ha quedado ejecutoriada la sentencia, es posible que se concedan indultos generales o particulares 1 2 . La razón de ello.está en que el indulto es causa de extinción de la pena y no hay pena mientras el proceso penal no está afinado. Además, si no se esperara tal instante, no podría tener efecto el art. 93 N.° 4 del C. Penal, en cuanto m a n d a que el indultado no pierda su carácter de c o n d e n a d a p a r a los efectos de la reincidencia, ya que no cabría reincidencia sin sentencia condenatoria firme y podría reprocharse al Ejecutivo o al Legislativo, según los casos, la conculcación del art. 80 de la Constitución Política, que les veda ejercer funciones judiciales o avocarse causas pendientes. T o d o esto, aparte de que se interferiría el derecho del reo p a r a demostrar su inocencia por la vía judicial. i. Sin embargo, no han faltado algunos que sostengan que es posible conceder indultos durante la sustanciación del proceso penal. Hasta algfin fallo en este senado podría citarse 13 . argumento principal que se da en favor de esta tesis, que repudiamos, es la existencia de los arts. 408 5 y 433 N.® 6 del C. de Proc. Penal, en relación con los arts. 407 y 441 del mismo código. Admitimos que la refutación es difícil respecto de los indultos generales, que son obra de una ley 14 . 12) Sin embargo, la sentencia de la Corte de Santiago de 5 de febrero de 1942, publicada en Rev. C. P., tomo V, pág. 289, estima que son únicamente los indultos particulares ¡os que no pueden ser concedidos antes que haya sentencia condenatoria firme. Los indultos generales, según ese fallo, podrúm ser concedidos durante el proceso criminal. 13) Corte Marcial de la Armada, sentencia de 10 de julio de 1939, publicada en Gaceta dei mismo año, 2° semestre, pág 829. 14) Ver ¡a sentencia mencionada en ¡a nota anteprecedente.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La tendencia general de la jurisprudencia es el rechazo de los indultos otorgados antes de que haya sentencia condenatoria firme. Pueden consultarse las sentencias de la Corte Suprema de 3 de junio de 1899, publicada en Gaceta del mismo año, tomo i, pág. 713, y de la Corte de Santiago de 3 de enero de 1905, de 5 de febrero de 1942 y de 8 de enero de 1947, publicadas, respectivamente, en R. D., tomo n, sec. 2, pág. 143; Rev'. C. P., tomo v, pág. 289, y Gaceta de 1947, l.er sem. pág. 339. n. En cuanto a sus efectos el indulto, a diferencia de la amnistía, no los tiene retroactivos y opera solamente desde el momento en que es concedido hacia adelante, con el solo efecto de eliminar la pena o reducirla, en la parte no cumplida. La falta de retroactividad del indulto puede deducirse del art. 44 del C. Penal, según el cual, el indulto de las penas de inhabilitación para cargos u oficios públicos no repone al penado en el ejercicio de aquéllos de que hubiere sido privado. Sobre esta base, puede concluirse también que el indulto de una pena de multa que fue cumplida por el condenado, no le permitiría obtener el reembolso de lo pagado1*. El art. 42 del C. Penal permite deducir, asimismo, que la pena privativa de derechos políticos no puede ser indultada, porque para recuperarlos será menester la rehabilitación en la forma prescrita por la Constitución. El indulto no puede ser extendido tampoco a las costas y gastos del juicio penal a que hubiere sido condenado el reo, por la muy simple razón de que esas costas y gastos, señalados por el C. Penal en sus arts. 24 y 47, no constituyen penas de estarnos a la enumeración de éstas que se contiene en el art. 21. Se trata de responsabilidades civiles que quedan ai margen de la potestad de indulto. No hay inconveniente para que puedan indultarse penas correspondientes a delitos de acción privada. El legislador no ha limitado la facultad de indultaren este sentido. Por lo demás, la existencia de delitos de acción privada no significa que las responsabilidades que de ellos provienen, existan en el solo interés de los particulares que pueden ejercitar la acción (ver N.° 175 en Tomo i). Si la amnistía no tenía fuerza bastante para extinguir la responsabilidad civil del que realizó un hecho punible, menos podrá extinguirla, en su caso, el indulto (ver N.« 593). Soler sostiene que el beneficio torrespondiente al indulto de una pena no puede ser renunciado. La tesis puede ser admitida con razonamientos semejantes a los dados al hablar de la improcedencia de la renuncia de una amnis tía.

Podrían resumirse las principales diferencias indulto y la amnistía, de la manera que sigue:

existentes

entre el

1.° la amnistía extingue íntegramente la responsabilidad penal; el indulto, solamente la pena; 2.° el amnistiado se considera como persona que no hubiera delinquido; el indultado conserva su carácter de condenado para 15) Hay disposición expresa en este sentido en el articulo 8o de una ley sobre indultos, de 1870, dictada en España, y que está vigente en ese país.

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todos los efectos legales, especialmente para los fines de la reincidencia; 3.° la amnistía puede ser otorgada en cualquier momento posterior al delito; el indulto puede ser concedido únicamente después de dictada sentencia ejecutoriada; 4.° la amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera que el favorecido con ella nunca delinquió; el indulto solamente rige para el f u t u r o y no altera la situación de las penas o de la parte de las penas que han sido cumplidas; 5.° por su origen histórico y sus f u n d a m e n t o s doctrinarios, la amnistía es propia de los delitos políticos o de hechos punibles que no ofenden la conciencia moral general; el indulto puede ser otorgado, en cambio, para delitos de cualquier naturaleza. Finalmente, !a amnistía (y en este aspecto se le asimila el indulto general) mira más al hecho que a las personas y debe tener un carácter objetivo 1 6 . Para el otorgamiento de indultos rige el Reglamento dictado por D. S. N.® 3590, de 21 de julio de 1959 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 12 de agosto de 1959, modificado en su art. 11 por el D. S. N.° 913 de 26 de mano de 1965. Conforme a esc Reglamento, pueden solicitar la gracia solamente los condena, dos por sentencia ejecutoriada (art. 2.°), siempre que estén cumpliendo efectivamente la condena y que, en el caso de haberse denegado una petición anterior, haya transcurrido un año a lo menos (art. 3.°). A la solicitud deberán acompañarse todos los antecedentes del peticionario (art. 5 o .) por intermedio de la autoridad administrativa. Son antecedentes muy importantes para resolver un indulto el informe del Instituto de Criminología y el del Tribunal de Conducta (arts. 7.® y 8."). La petición y los antecedentes tienen carácter confidencial (art. 15). Tratándose de delincuentes habituales, de reincidentes o de responsables de delitos graves, la solicitud debe ser denegada o queda sometida a restricciones (art. 4.*). En relación con el indulto conviene recordar algunos otros preceptos legales y reglamentarios que dicen relación con él. Según el art. 8.® de la Ley de Libertad Condicional (ver N.° 532) y art. 38 de su Reglamento, el liberto condicional que haya cumplido ya la mitad del tiempo y que tenga muy buenas calificaciones, puede obtener el indulto completo. Concuerdan estas disposiciones con el art. 114 del Reglamento Carcelario. 16} Sobre diferencias entre amnistía e indulto ver fallo de la Corte Suprema de 9 de diciembre de 1931, publicado en Gaceta del mismo año, 2° semestre, pág. 412.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO El condenado que en la forma anterior ha obtenido su indulto por recomendación del Patronato de Reos, será considerado como si nunca hubiera delinquido para todos los efectos administrativos y de policia (art. 116 del Reglamento Carcelario). Uno de los mayores campos de aplicación del indulto es en las condenas a muerte. Conforme al art. 531 del C. de Proc. Penal, el tribunal que dicte una sentencia que la imponga, debe deliberar sobre si el condenado es digno de indulgencia y comunicar su acuerdo al Presidente de la República para que éste resuelva "si ha o no lugar a la conmutación de la pena o al indulto" (ver N.° 521).

595.

La prescripción de Ja acción penal

El transcurso de cierto período de tiempo determinado por la ley, pene fin a la potestad punitiva que corresponde al Estado. Ese transcurro de tiempo, que extingue la posibilidad de hacer efectiva una responsabilidad penal que había llegado a surgir, se llama prescripción. La prescripción puede afectar tanto a l a acción penal misma que había nacido del hecho delictuoso (N.° 6 del art. 93 del C. Penal), como a la pena que se había impuesto después de ejercitada dicha acción penal (N.° 7 del art. 93 del C. Penal). Por ello es que se habla de prescripción de la acción penal y de prescripción de la pena. La prescripción de la responsabilidad penal fue reconocida ya en la legislación griega. El Derecho Romano la introdujo en la Lex Julia de Adulteriis solamente para un grupo reducido de delitos, pero posteriormente se extendió a todos los demás, con plazo de veinte años, salvo para el parricidio y la apostasia. La prescripción llegó al Derecho Germánico donde era desconocida, por influencia del Derecho Romano. El Derecho Canónico la admitió al cabo del transcurso de veinte años. Las legislaciones penales modernas la admiten umversalmente, después que ella fue reconocida por el Código de Instrucción Criminal de Francia.

"La fuerza natural del tiempo cubre de olvido los hechos criminales, anula el interés represivo, apaga las alarmas sociales y dificulta la consecución de pruebas", dice Maggiore para fundamentar la prescripción penal. Cuando el recuerdo del delito ha desaparecido, desaparecen también sus perniciosos efectos sociales (ver N.° 505), como lo son la intranquilidad, el temor, la aversión contra el delincuente, etc. También se pierden o se desvanecen los medios de 485


prueba. En estas condiciones, reprimir el hecho sería difícil, haría posible el error judicial y la pena impuesta carecería de eficacia, t a n t o respecto del delincuente como de los demás ciudadanos. Por lo demás, existe u n a necesidad social de que alguna vez lleguen a estabilizarse situaciones, aun de hecho, como son las de elusión prolongada de la responsabilidad penal que a alguno quepa, para que no se haga indefinida la aplicación de los preceptos penales y no subsista un estado permanente de incertidumbre respecto del que cometió un hecho punible, en cuanto a si hay responsabilidad penal de su parte. Así se explica que en todas las legislaciones se contengan preceptos que declaran extinguida la responsabilidad penal después de corridos ciertos plazos. En la doctrina penal no faltaron, sin embargo, autores que se* manifestaron abiertamente contrarios a la prescripción. Bentham fue uno de los primeros. En general, los positivistas también Kan sido contrarios a la prescripción de la acción penal, por considerarla como una simple impunidad, que constituye un mal ejemplo para las masas. Sin embargo, en la práctica, la admiten para los delincuentes ocasionales o pasionales. Silvela consideró que el fundamento de la prescripción debía hallarse en la presunción de que el delincuente se ha corregido una vez transcurrido el largo plazo necesario para la prescripción, demostrándolo con una conducta ajustada a las exigencias jurídicas. Para Binding, la razón de ser básica de la prescripción se encuentra en el debilitamiento que experimentan las pruebas con el correr del tiempo, hasta llegar a un extremo en que no permite seguir el correspondiente proceso. Recalca que ese daño en las pruebas afecta en mayor grado a las pruebas de descargo, que son las que podría invocar el reo en su defensa. En opinión de Maurach, que manifiesta estar de acuerdo así con el criterio dominante en Alemania, la prescripción como causa de exclusión de la pena pertenece al Derecho Penal adjetivo o procesal y no al Derecho material o sustantivo, en atención a que el delito no pierde con el transcurso del tiempo su cualidad de estar sometido a una pena, sino que solamente se impide con aquélla iniciar o proseguir el proceso. Está hoy muy difundida la idea de que la prescripción no es jurídicamente otra cosa que una renuncia que hace el Estado de su potestad punitiva (Maggiore Conforme a esta posición, la prescripción no crearía derechos en favor del del^'

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO cuente, sino que importaría solamente una autolimitación que se pondría el Estado a sí mismo, en su derecho a perseguir los delitos 17 .

El estudio de la prescripción de la acción penal comprende tres aspectos que, por razones de método, conviene considerar por separado. Ellos son: a) lapso exigido por la ley para la prescripción; b) forma de computar ese lapso; c) suspensión e interrupción de la prescripción. El art. 94 del C. Penal, modificado desde 1953 por la Ley N.° 11.183, señala los siguientes plazos para la prescripción de la acción penal: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de muerte o de presidio, reclusión o relegación perpetuos, quince años. Respecto de los demás crímenes, diez años. Respecto de los simples delitos, cinco años. Respecto de las faltas, seis meses. Todo esto es sin perjuicio de prescripciones especiales que se establecen en el mismo código o en otras leyes penales especiales, para algunos delitos determinados (ver N.° 597). El criterio que permite conocer el plazo tras el cual quedará extinguida la acción penal es, pues, la pena señalada por la ley al delito. En aquellos casos en que el delito tenga señalada una pena compuesta, "se estará a la mayor para la aplicación de las reglas", según lo expresa el penúltimo inciso del mismo art. 94. Para computar dichos plazos es preciso atenerse a las reglas que da, con carácter general, el art. 48 del C. Civil, según las cuales esos plazos deben entenderse completos y correrán, además, hasta la medianoche del último día del plazo 18 El primero y el último día de 17) Esta tesis ha sido invocada en Alemania, en mayo de 1965, en que prescribían conforme a su ley penal todas las acciones para perseguir crímenes de guerra, para sostener que si se ampliaba el plazo de prescripción, como efectivamente se hizo, no podrían invocar ¡os nuevos procesados el plazo antiguo en su favor, como ley penal más favorable. 18) La existencia de esta regla hace que en Chile no se presente la cuestión que ha preocupado a la doctrina sobre si se computa también para los efectos de la prescripción el día mismo en que el delito se cometió (ver Merkel y Garraud). Conforme a la regla del

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un plazo de meses o años deben tener un mismo número en los respectivos meses, pero si el plazo debe correr desde un día cuyo número exceda a los que tenga el mes en que debe terminar, el último día del plazo será el último día de este último mes. El plazo de prescripción "empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito" (art. 95 del C. Penal). Y un delito se entiende cometido en el momento en que termina su total realización por parte del delincuente (.ver en Tomo i el N.° 140). Por esta razón, si en un delito con resultado externo, éste demora en producirse y se separa temporalmente de la acción en forma apreciable (por ejemplo, se proporciona por A un veneno eficaz pero de lenta acción a B, con propósito de darle muerte, y la muerte de B se produce a los diez días del momento en que le fue administrado el veneno) ha de entenderse cometido el delito en el momento en que se produjo dicho resultado. Dos posiciones doctrinarias se disputan la solución de lo relativo al momento en que debe entenderse cometido el delito. La teoría de la manifestación de voluntad estima que el delito ha sido cometido en el momento en que el sujeto activo concluye su actividad, sin que deba tomarse en cuenta la producción del resultado. El Código Penal Alemán, en su art. 67 se ciñe a esta teoría para los efectos de fijar el momento desde el cual debe computarse el plazo de prescripción. La teoría contraria, considera que el delito debe entenderse cometido en el momento en que se completa o perfecciona la acción típica, con todas sus exigencias y circunstancias propias, entre éstas, la producción del resultado si el tipo lo exige. Incuestionablemente es este criterio el que mejor conviene a los términos del art. 95, que reclaman que el delito esté cometido, vale decir, que se hayan enterado todos los elementos o requisitos del tipo legal. Formulada en los términos generales que hemos señalado, esta teoría permite resolver todas las cuestiones que se susciten, trátese de delitos con resultado externo o delitos de simple actividad (ver N.° 170 en Tomo i). Si el hecho punible no llegó a la consumación, la prescripción empezará a correr desde el momento en que se interpone el obstáculo o impedimento que hace fracasar el propósito del sujeto activo (ver N.° 425).

(Continuación nota 18) articulo 48 del C. Civil, el plazo de prescripción empieza en el momento mismo en que el delito quedó consumado y corre, además, hasta la medianoche del último dia del plazo. En consecuencia, solamente a partir desde la 0 hora del dia siguiente al último día del plazo podrá tenerse por prescri ta la acción penal.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO En los delitos de simple omisión, ha de entenderse cometido el delito en el instante en que terminó la oportunidad del sujeto de cumplir con la obligación esperada por la ley. Para los delitos permanentes, en el N.° 173 del Tomo i señalamos ya el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción de la acción penal. A una regla similar se ajustan los delitos continuados y habituales (ver N.° 174 en el Tomo ly N." 480 y 489 en este Tomo), puesto que, jurídicamente, ellos son estimados como una unidad. Por esta razón, el plazo de prescripción también empieza a contarse a su respecto cuando se ha realizado el último de los hechos que los integran1®.

596.- La interrupción y suspensión de la prescripción La prescripción de la acción penal, al igual que las prescripciones establecidas por la ley civil, puede interrumpirse y suspenderse. La interrupción consiste en la pérdida de todo el plazo que hubiere alcanzado a correr, en razón de producirse un hecho al que la ley concede tales efectos. Una prescripción interrumpida puede empezar a correr nuevamente, pero el nuevo cómputo se hará como si se iniciara por primera vez y nunca antes hubiera corrido plazo alguno. La suspensión consiste en una cesación del curso del plazo de prescripción, que deja subsistente todo el plazo anteriormente transcurrido y que permite que éste se reanude hasta su posible entero, una vez desaparecidas o enervadas las causas que motivaron el intervalo no utilizable. Ambas instituciones, interrupción y suspensión, solamente tienen cabida en prescripciones que no estén cumplidas. Conforme al art. 96 del C. Penal, la prescripción de la acción penal se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito. La perpetración de una falta, sea que la prescripción en curso corresponda a crimen, simple delito u otra falta, no producirá el efecto de interrumpir el plazo. En virtud de disposiciones procesales, la causa por el nuevo delito y la que se había iniciado o se iniciare por el hecho 19) Durante los estudios del Proyectó de Reforma del C.Penal de 1945, en la sesión 31 de Subcomisión se acordó dejar constancia en el acta que los delitos permanentes, continuados y habituales se entienden cometidos cuando se realiza el último acto incriminado, para los efectos del cómputo del plazo de prescripción. Este es el criterio dominante en la doctrina.

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punible anterior deberán acumularse y ser conocidas ei\ un solo proceso por un mismo tribunal (art. 160 del C. Orgánico de Tribunales). En este proceso único, el delito posterior tendrá el efecto de hacer perder todo el tiempo que hubiere alcanzado a correr como prescripción del primer delito. Según lo dispone el mismo art. 96, la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el culpable, sin perjuicio de que en dos situaciones que más adelante vamos a examinar, pueda continuar corriendo la prescripción no obstante el proceso iniciado. Debe entenderse que se dirige el procedimiento contra el culpable cuando la justicia pone en ejercicio la acción penal mediante el correspondiente proceso, encaminándola en contra del individuo que cometió el delito. La expresión legal "desde que el procedimiento se dirige contra el culpable", no ha sido explicada por la ley. Siendo ella una referencia de tipo procesal, no se ajusta a la terminología que empleó, posteriormente, el Código de Procedimiento Penal de 1906. Por esta razón, ella ha suscitado y suscitará controversias relativas en su exacto alcance. La.frase aparece en la redacción que por encargo de la Comisión Redactora del C. Penal elaboró el señor Rengifo, y en el C. Penal Español entonces vigente (el de 1870), art. 133. Se mantiene hasta hoy en la legislación penal española (art. 114 del C. Penal de 1944) 10 . La jurisprudencia española, resolviendo con texto idéntico al nuestro, ha resuelto que se dirige el procedimiento contra el culpable, aunque no haya auto de procesamiento, cuando la acción judicial se dirige contra una persona mediante requisitorias (Tribunal Supremo, 20 de noviembre de 1894). También ha estimado que principia el procedimiento útil para suspender, con la petición de que se designe un defensor de oficio para deducir acción (Tribunal Supremo, 18 de febrero de 1886). El parágrafo 68 del C. Penal Alemán usa la expresión "toda acción del juez que se dirija contra el autor, por razón del hecho cometido". Ella, que es bastante similar a la empleada por nuestro art. 96, ha sido entendida por la jurisprudencia germana con el alcance de que bastan un mandato de detención, una petición de extracto de antecedentes penales o una privación provisional del permiso para conducir (Maurach), entre otras, para suspender la prescripción. El Código Penal de Italia señala en su art. 160 actuaciones que "interrumpen" el curso de la prescripción, y, entre ellas, aparecen "el mandato o la orden de captura o de arresto, de comparecencia o de acompañamiento, el interrogatorio prestado ante la autoridad j u d i c i a l , . . . y el decreto de citación a juicio". 20) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisión Redactara.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO La jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile ha interpretado el art. 96 del C. Penal en el sentido de que no es necesaria la dictación de un auto encargatorio de reo en contra del culpable para que la acción penal o el proceso se dirijan en contra de él, sino que basta que el proceso criminal se inicie por denuncia o querella en contra suya. Así se resolvió en las sentencias de 21 de noviembre de 1932, publicada en Gaceta del mismo año, 2.° sem., pág. 317 y de 21 de agosto de 1952, publicada en R. D. tomo 49, sec. 4.', pág. 231. Dichas sentencias nos parecen acertadas. Ellas entienden el art. 96 ya citado conforme a su tenor literal, que no exige otra cosa que haya un procedimiento judicial dirigido a la conducta punible que se atribuye a un sujeto determinado. Dicho procedimiento puede comenzar en cualquiera de las formas señaladas por el art. 81 del C. de Proc. Penal 21 . Sólo se exige que él se refiera determinadamente al culpable, según tas palabras de la ley; por consiguiente, no bastará para suspender la prescripción una denuncia de que se ha cometido un hecho ptinible, en la que no se dé ningún dato que permita individualizar a quién lo cometió. Pero si en un proceso iniciado por denuncia que no individualiza al responsable, aparecen en el curso del sumario datos que permiten inculpar a alguien y el juez despacha en su contra orden de detención, o lo cita, o lo interroga bajo promesa de decir verdad, debe entenderse que ya el procedimiento está dirigido en su contra. El art. 275 del C. de Proc. Penal, al disponer que "una vez declarado reo el inculpado se entenderán con él todas las diligencias del juicio", parecería apoyar una opinión contraria a la consignada. Pero al respecto debe tenerse en cuenta que: a) cuando se dictó el art. 96 referido, no existía aún el art. 275 recién mencionado; b) que el art. 96 del C. Penal no hace referencia a una actuación procesal determinada, sino al hecho de que el proceso haya comenzado en contra del inculpado, cosa que en el hecho puede ocurrir antes de la dictación del auto declaratorio de reo; c) que el fundamento de la prescripción de la acción penal está en la inactividad de ésta, cosa que no puede afirmarse cuando ya hay un proceso en curso, en el que se reúnen antecedentes en contra de un inculpado determinado, aun cuando no se le haya sometido todavía a proceso; recuérdense, en este sentido, las legislaciones y jurisprudencias extranjeras antes aludidas. En sentencia de 14 de julio de 1930, publicada en Gaceta del mismo año, 2.» sem. pág. 226, la Corte Suprema resolvió que un procedimiento que ha sido declarado nulo por sentencia firme no puede tener el efecto de suspender la prescripción que corre en favor del reo, porque no puede afirmarse que tal proceso haya tenido existencia legal.

Dos son los casos excepcionales, señalados por el mismo art. 96, en que, no obstante haberse dirigido al procedimiento en contra del culpable, continúa corriendo la prescripción como si no se hubiera suspendido ("como si no se hubiera interrumpidodice erróneamente 21) Gertamente no bastará que sobrevenga uno de los hechos o actuaciones capaces de iniciar el proceso, según el articulo 81 del C. de Proc. Penal, sino que será menester también que el tribunal que conocerá de él ordene su efectiva iniciación.

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el texto legal). El primero es el caso en que el proceso se paraliza en su prosecución por tres años; el segundo, el caso en que el proceso termina sin condenar al culpable. Actualmente, conforme a las reglas procesales vigentes, no hay otra resolución que ponga término al proceso sin condena y que permita continuar la prescripción de la acción penal, que el sobreseimiento temporal. i. Cuestión muy controvertida es la de resolver si la paralización de tres años, que basta para que continúe la prescripción de la acción penal no obstante la iniciación del proceso criminal, debe ser una paralización justificada o proveniente de causa legítima, o si cualquier detención del proceso por ese plazo, aun la debida a obstáculos de hecho o la ocasionada por desidia o incumplimiento de obligaciones de los funcionarios encargados de llevar adelante la acción penal, es bastante para surtir efecto. No obstante existir un fallo de la Corte Suprema, con muy sólidos fundamentos doctrinarios, que niega la posibilidad de la paralización de un proceso criminal por acto emanado de los órganos jurisdiccionales 22 , de 16 de julio de 1951, publicado en R. D. tomo 48, sec. 4.*, pág. 132, y que la necesidad de que la paralización sea de origen legal fue planteada al Tribunal de Casación en recurso de que éste conoció el 31 de octubre de 1953, rechazando esa tesis, en sentencia publicada en R. D. tomo 50, sec. 4. a , pág. 206, la verdad es que una gran mayoría de fallos, tanto de la Corte Suprema como de otras Cortes, ha decidido que basta cualquier paralización, de cualquier naturaleza que sea y a quien quiera que pueda ser imputada, para que deba ser aplicada la regla de la continuación de la prescripción, siempre que ella alcance a los tres años fijados por el art. 96. Pueden citarse, entre otros, los fallos que siguen: de la Corte Suprema, de 17 de agosto de 1926, publicado en Gaceta del mismo año, 2.° sem., pág. 292; de 29 de abril y de 25 de agosto de 1949,publicados en Gaceta de 1949, 1.° y 2.° sem. págs. 286 y 308, respectivamente; de 9 de septiembre y de 31 de octubre de 1953, publicados en R. D. tomo 50, sec. 4. a , págs. 166 y 206, y de 4 de septiembre de 1962, publicado en R. D. tomo 59, sec. 4. a , pág. 168. De Cortes de Apelaciones pueden mencionarse: de la Corte de Santiago, de 5 de junio de 1959, publicado en R. D. tomo 56, sec. 4. a , pág. 107 y de 24 de abril de 1962, publicado en R. D. tomo 59, sec. 4. a , pág. 51, y de la Corte de La Serena, de 29 de septiembre de 1953, publicado en R. D. tomo 51, sec. 4.*, pág. 117. Varios de esos fallos han sido dictados con votos disidentes de algunos de los miembros del tribunal, pero marcan con bastante fijeza un criterio que parece estar hoy día uniformemente aceptado por los tribunales superiores. Parte de los casos resueltos versaban sobre causas que estaban en estado de ser vistas, tanto ante el tribunal de alzada, como ante la Corte de Casación, y que demoraron en tal estado, sin figurar en tabla, más de tres años. En tal circunstancia, desentendiéndose de alegaciones relativas a que no podía llamarse "paralización" un estado procesal en que la causa tiene un impulso que la lleva a mejorar constantemente de lugar, hasta que le toque el momento de aparecer en tabla y ser 22) Debe notarse, sin embargo, que este fallo fue dictado por estrecha mayoría de votos.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO vista por el tribunal, conforme al orden previsto por las leyes de procedimiento, se declaró que tal estado de detención del proceso, en que no recaían en él resoluciones que lo hicieran adelantar, constituía una paralización. En otros de esos casos (fallos publicados en el tomo 59 de la R. D., que antes se citaron) se resolvió que aunque el expediente criminal estuviera extraviado y fuera ésa la causa de que no hubiere adelantado su prosecución, debía estimarse que había paralización bastante para que entrara en aplicación la parte final del art. 96 del C. Penal.ii. La acción penal comienza con la iniciación del proceso criminal y se agota con el término legal de dicho proceso. El proceso criminal puede terminar por sentencia, sea condenatoria o absolutoria, por sobreseimiento definitivo o por sobreseimiento temporal. Cuando un proceso concluye por sentencia definitiva o por sobreseimiento definitivo, no cabe aplicar la regla que se contiene en el art. 96 del C. Penal sobre continuación de la prescripción, porque entonces habrá que estarse a lo que tales resoluciones dispongan, ya sea para declarar que hay responsabilidad penal del reo (sentencia condenatoria), ya para declarar que ella no existe o que está extinguida (sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo). En consecuencia, la única forma legal de terminación del proceso sin condena a que ha podido aludir el art. 96 referido, es al sobreseimiento temporal, que técnicamente no es una forma de terminación del proceso, sino solamente de suspensión de él mientras aparecen mejores datos de investigación o cesa el inconveniente legal que detenga la prosecución del juicio (art. 418 del C. de Proc. Penal) (ver sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 1965). Con todo, en virtud de lo dispuesto por el art. 102 del C. Penal, que estudiaremos más adelante (ver N.° 599), no podría ser considerado para estos efectos un sobreseimiento temporal por ausencia del reo (art. 409 N.° 5 del C. de Proc. Penal), a no ser que en el momento de cumplirse el plazo de prescripción, el delincuente rebelde estuviere presente en la causa. III. Con razón ha postulado Rafael Fontecilla la conveniencia de que entre las causas de suspensión de prescripción de la acción penal, se incluyan las cuestiones prejudiciales que son previas a la iniciación o desarrollo de la acción penal 2 '. Nuestra ley no las incluye y por ello puede suceder que mientras se espera una decisión judicial previa para el comienzo o desenvolvimiento de la acción penal, pueda ésta prescribir, sin que el proceso correspondiente haya venido a suspender el término.

597.- Prescripciones especiales Fuera de las disposiciones explicadas, sobre prescripción de la acción penal, otras disposiciones del Código Penal o de leyes especiales señalan, en algunos casos, plazos especiales de prescripción, casi todos ellos de corto tiempo. Podemos señalar entre ellos los siguientes: a) Para el delito de adulterio existe, conforme al art. 377 del C. Penal, un plazo de un año para el ejercicio de la acción, el que se cuenta desde que el ofendido- tuvo 23) Rafael Fontecilla "La pena", Santiago, 1930.

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EDUARDO NOVOA MONREAL noticias del delito, pero sin que en caso alguno pueda entablarse acción después de cinco años" contados desde que el delito fue cometido 1 4 . b) Para el delito de amancebamiento son aplicables las mismas reglas de prescripción de acción que rigen para el delito de adulterio, según el art. 381 del C. Penal. c) Respecto del delito de matrimonio contraído sin consentimiento de quien debe prestarlo, dispone el art. 385 que al cabo de dos meses de haber tenido cono, cimiento del matrimonio, se entenderá que la persona que puede accionar ha remitido la pena, lo que pese a los términos legales, constituye una implícita prescripción de la acción penal. d) Los delitos de calumnia e injuria prescriben en un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo tener racionalmente conocimiento de la ofensa, pero en caso alguno la acción podrá ser ejercitada después de cinco años, contados desde que se cometió el delito, según lo establece el art. 431 del C. Penal. e) La Ley N.° 4.702, sobre ventas de cosa mueble a plazo, contempla algunas figuras delictivas especiales, cuyo plazo de prescripción de la acción o de la pena tienen duración de solamente dos años. 0 El art. 114 de la Ley de Municipalidades, modificado por los arts. 32 y 33 de la Ley N.° 15.078, establece que la responsabilidad criminal que corresponde a los Alcaldes y Regidores por los decretos o acuerdos ilegales que dicten y por sus omisiones funcionarías, solamente se podrá hacer efectiva dentro del plazo de dos años. g) El art. 187 de la Ordenanza de Aduanas, modificado por Ley N.* 16.127, dispone que la responsabilidad de los particulares por los hechos punibles que ese cuerpo de leyes contiene, prescribirá en tres años. La de los funcionarios aduaneros prescribe en cinco años. h) El art. 38 de la Ley N.* 15.576, sobre Abusos de Publicidad, establece que la acción penal y la civil que provienen de los delitos contemplados en esa ley, prescriben en seis meses, contados desde la fecha en que se haya difundido por un medio de publicidad la producción abusiva; pero si se tratare de un libro, el plazo de prescripción será de un año.

598.- La prescripción de la pena El transcurso del tiempo' también impide que se ejecute una pena que ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada. En este caso la acción penal fue ejercitada oportunamente y la responsabilidad penal del delincuente fue declarada por el tribunal competente, pero algo impidió que la sentencia condenatoria fuera cumplida. No ha querido el legislador que indefinidamente pudiera subsistir el efecto de 24) Agrega el precepto que, en caso de fallecimiento de uno de ios culpables, la acción debe iniciarse en el plazo de cuatro meses siguientes a éste, siempre que este plazo quepa dentro del año fijado.

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una sentencia condenatoria no cumplida, y por ello ha dispuesto que al cabo de cierto lapso prescriba la pena impuesta. Los plazos de prescripción de la pena son, según el art. 97 del C. Penal, iguales a los que había señalado para la prescripción de la acción penal el art. 94. Esto es, prescribe en diez años la pena de crimen, salvo algunos crímenes más graves cuya pena prescribe en quince años; prescribe en cinco años la pena de simple delito, y en seis meses la de falta". La prescripción de la pena empieza a correr, según el art. 98 del C. Penal, desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera principiado a cumplirse. El legislador ha considerado dos diversos casos: es posible que el delincuente eludiera desde el comienzo el cumplimiento de la pena; pudo también haber empezado a cumplirla y después, antes de su ejecución total, haberla quebrantado. En el primer caso, ha podido tratarse de un procesado que estuviera en libertad bajo fianza y que, cuando hubo sentencia de término condenatoria, no compareció para que se llevara a efecto la pena impuesta. Pero lo que en el criterio de la ley señala el plazo inicial para el cómputo de la prescripción de la pena, es el momento en que la sentencia firme es desobedecida, sea total, sea parcialmente. No aparece claro el significado de la expresión "sentencia de término" que emplea el art. 98. Esa expresión no figura en la nomenclatura de resoluciones judiciales que da el art. 158 del C. de Proc. Civil y es, en general, ajena al lenguaje de la ley procesal, que solamente la emplea por excepción, como ocurre, por ejemplo, en el art. 153 del C. de Proc. Civil, relativo al abandono de la instancia. De estarse a la historia del establecimiento del citado art. 153 del C. de Proc. Civil, se decía primitivamente en el precepto "sentencia definitiva" y en la sesión 24 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que revisó el proyecto de código de 1893, el señor Ballesteros propuso reemplazar esa frase por "sentencia de término" "ya que el abandono puede solicitarse en segunda instancia y después de dictada en primera sentencia definitiva". Según ese antecedente, sentencia de término sería 25) Hay razones para sostener que ¡a prescripción de la pena debe tener platos más extensos que los de la acción penal, pues una parte de los inconvenientes que el transcurso del tiempo tiene para el ejercicio de ¡a acción penal (especialmente, debilitamiento de los medios de prueba), no se producen con la ejecución postergada de la pena, Algunas de esas razones fueron consignadas por el Sr. Fabres en la sesión 138 de ¡a Comisión Redactora del C. Penal, no obstante lo cual los plazos quedaron iguales.

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EDUARDO NOVOA MONREAL la sentencia que pone fin a la instancia, sea ella de única o de segunda instancia, esto último en el caso de haber dos 2 6 . Pero con ello no queda resuelto el problema que surge cuando en contra de la sentencia criminal se interponen recursos de casación. S u p o n g a m o s que se d e d u c e en c o n t r a de ella recurso de c a s a c i ó n en el fondo y q u e ese recurso es a c o g i d o , bien sea para a u m e n t a r o para disminuir la pena. ¿Es q u e en tal c a s o el p l a z o de prescripción de la p e n a e m p e z a r í a a correr d e s d e que se d i c t ó la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a , q u e fue p o s t e r i o r m e n t e m o d i f i c a d a por el fallo de c a s a c i ó n ? Sería i m p o s i b l e a d m i t i r l o , p u e s t o q u e el fallo de casación bien pudiera h a s t a m o d i f i c a r la g r a v e d a d del h e c h o , t r a n s f o r m a n d o un simple delito en crimen, o v i c e v e r s a , con lo que resultarían v a r i a d o s los p l a z o s m i s m o s de prescripción. S u p o n g a m o s , a s i m i s m o , que c o n t r a una s e n t e n c i a absolutoria de s e g u n d a instancia se i n t e r p o n e el m i s m o recurso de casación y el T r i b u n a l S u p r e m o lo acoge y d i c t a s e n t e n c i a de r e e m p l a z o c o n d e n a t o r i a . ¿ N o habría prescripción de pena que c o m e n z a r a a correr porque la s e n t e n c i a de s e g u n d a i n s t a n c i a no era condenatoria?

Legalmente, la sentencia de reemplazo del Tribunal de Casación cumple función de sentencia de término y por ello, en los casos propuestos, la prescripción de la pena habrá de contarse desde la sentencia de reemplazo. Por consiguiente, cuando se acoge un recurso de casación en el fondo, la sentencia de reemplazo es sentencia de término y desde su fecha empieza a correr el plazo de prescripción de la pena. Cuando el recurso de casación es en la forma o cuando se trata de recurso de casación en el fondo que será desechado, entendemos que por la vía legal está puesta en discusión la validez de la sentencia, de modo que no podría ser tenida ella por sentencia de término mientras no haya terminado el proceso de verificación de su legalidad o, de tener vicios, se haya dictado otra válida. Por la razón anterior, pensamos que lo único compatible con una correcta aplicación del art. 98 del C. Penal y con los principios de procedimiento, es tener por sentencia condenatoria de término a la que hubiere puesto fin a las instancias, sin haber sido objeto de recursos de casación. Si ha habido recursos de casación que sean desechados, lo será la sentencia de casación que declare la validez de la sentencia. Si se trata de recursos de casación acogidos, debe distinguirse si el recurso es en la forma, porque en tal caso la sentencia habrá quedado anulada y no podrá correr prescripción por este motivo, mientras no se dicte otra válida, o si se trata de recursos de casación en el fondo. Cuando éstos últimos son acogidos, si es para dictar sentencia de reemplazo absolutoria o que sobresea definitivamente, no cabrá hablar de prescripción de una pena que no existe, y si es para dictar sentencia de reemplazo condenatoria, habrá de estarse a lo que primeramente expresamos. 26) En sentencia de 13 de julio de 1940, publicada en R. D. tomo XXXVIII, secc. Ia, pág. 216, la Corte Suprema falló, aplicando el articulo 153 del C. de Proc. Civil, que la sentencia de primera instancia no es de término si existe recurso de apelación en contra de ella.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO En atención a lo expuesto, para los efectos del art. 98 del C, Penal, nos parece perfectamente aceptable el concepto que da Del Río sobre la expresión "sentencia de término", en el sentido de que lo es la sentencia que no admite ningún recurso legal capaz de revocarla o modificarla. Otra duda que surge del art. 98 del C. Penal, más difícil de resolver que la anterior, es la de determinar desde cuándo debe empezar a contarse la prescripción de la pena, si desde la fecha misma en que se expide la sentencia de término o desde !a fecha en que ella puede considerarse ejecutoriada. "Sentencia de término" no es lo mismo que "sentencia ejecutoriada". Conforme al art. 174 del C. de Proc. Civil, se entiende firme o ejecutoriada una resolución "desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella, y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes". En el último caso, la sentencia no será considerada firme sino una vez que el secretario haya certificado el hecho. Hay la posibilidad de interpretar la cuestión propuesta en uno u otro sentido, pues los arts. 97 y 98 del C. Penal no guardan la debida coordinación y se prestan para argumentar en forma contradictoria. Con apoyo en el art. 98 del C. Penal puede sostenerse que el plazo de prescripción de la acción penal debe empezar a contarse desde la fecha misma en que se dicta sentencia de término, sin esperar a que se cumplan los trámites legales necesarios para que ella se entienda ejecutoriada. Por esta posición pueden darse los siguientes argumentos: 1." El tenor literal del art. 98, que textualmente manda que el plazo se cuente "desde la fecha de la sentencia de término". 2.° La circunstancia de que la legislación española, que siempre nuestro legislador tuvo a la vista cuando se preparaba nuestro actual Código Penal, haya dispuesto que ese plazo se contaría "desde que se notifique la sentencia que causa la ejecutoria" (art. 126 del C. Penal de 1848, modificado en 1850) o "desde el día en que se notifique personalmente al reo la sentencia firme" (art. 134 del Código Español de 1870). Ese texto fue cambiado por nuestro legislador, para dejar, en su lugar, el qtie ya hemos transcrito". 3." Debe haber una secuencia entre la prescripción de la acción penal y la de la pena, en el sentido de que apenas deja de ser aplicable aquélla, entre a operar ésta. De otro modo, habría espacios en los cuales no empezaría a correr prescripción alguna, lo que no parece coincidente con el propósito legislativo. Ahora bien, la posibilidad de que prescriba la acción penal termina en cuanto se dicta la sentencia de término y aun antes que ella haya quedado ejecutoriada por el cumplimiento

27) Ver actas de las sesiones 139 y 140 de la Comisión Redactora del C. Penal. Aun cuando la comisión no dejó constancia de las razones que tuvo para introducir el cambio, todo demuestra que el legislador no quiso atenerse a trámites posteriores a la sentencia y ajenos a ella, sino a ella misma.

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EDUARDO NOVOA MONREAL de las ritualidades adicionales dispuestas por la ley para este fin, ritualidades que pueden durar varios días. Dictada la sentencia de término, la acción penal queda agotada. Lo que pueda seguir, es tramitación accesoria que tiende a evidenciar el carácter definitivo e irrevocable de la sentencia dictada, pero que no forma parte del ejercicio de la acción penal. En cambio, con apoyo en el art. 97 del C. Penal podría sostenerse lo contrario con los siguientes argumentos: 1.* El texto del art. 97 del C. Penal, que dice expresamente que lo que prescriben son las penas "impuestas por sentencia ejecutoria". 2.° El fundamento de la prescripción de la pena es el efecto que el transcurso de tiempo tiene sobre una desobediencia de la sentencia condenatoria que impone pena al delincuente. Mientras no se desobedece o elude la pena impuesta, no debe prescribir la pena y en el lapso que media entre la fecha de la sentencia de término y el momento en que, previas las ritualidades legales, se tiene a ésta por ejecutoriada, corren varios días, durante los cuales ella no puede cumplirse ni es lógico computar plazo de prescripción. Pese a las dificultades de interpretación expuestas, nos inclinamos por la primera de las posiciones, esto es, que la prescripción de la pena, como lo dice el art 98 del C. Penal, expresamente destinado a regular este punto, empieza a correr desde la fecha misma de la sentencia de término. Por consiguiente, debe contarse la prescripción desde la fecha del fallo y no desde aquélla en que éste es notificado o U fecha en que se ordena cumplirlo o la fecha en que se estampa el certificado de hallarse ejecutoriado.

Conforme al art. 99 del C. Penal, la prescripción de la pena se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el reo, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito (no falta), sin perjuicio de que comience a correr otra vez. Es una interrupción enteramente análoga a la que experimenta la prescripción de la acción penal. Pero a diferencia de ésta, la prescripción de la pena nunca se suspende. 599.- Reglas comunes a las prescripciones de accidn y de pena Los arts. 100, 101 y 102 del C. Penal dan algunas reglas que son aplicables tanto a la prescripción de la acción penal como a la de la pena. La primera de las reglas comunes, de atenerse a un orden lógico, es la señalada en el art. 101, conforme a la cual "tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en coptra de toda clase de personas". De este precepto resulta: a) que las prescripciones en materia penal son causas de extinción de responsabilidad 498


de carácter personal y, por consiguiente, corren, se interrumpen o suspenden separadamente para cada uno de los diversos sujetos que han intervenido en un mismo hecho punible; b) que ellas no tienen excepciones de índole personal, como ocurre en materia civil (art 2509 N.° 1 del C. Civil). La segunda regla común, señalada por el art. 102, consiste en que la prescripción debe ser declarada de oficio por el tribunal, aun cuando el reo no la alegue en su favor. El único caso en que ella no puede ser declarada de oficio, es aquél en qu? el reo no se halla presente en el j u i c i o " . Los arts. 107 y 573 del C. de Proc. Penal consignan la obligación del juez en lo criminal de verificar previamente a la iniciación de un proceso, si la acción penal está prescrita. Al mismo fin proveen los arts. 408 N.® 5 y 433 N.® 7 del mismo código. La jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema ha resuelto que para que un reo se tenga por no presente en un juicio criminal, debe haber sido declarado rebelde por ausencia, conforme a las normas que da el C. de Proc. Penal en sus arts. 589 y siguientes, declaración a la cual debe seguir el sobreseimiento temporal, de acuerdo con el art. 409 N . ° 5 del mismo cuerpo de leyes. Asi lo disponen las sentencias de 2 de junio de 1926, publicadas en Gaceta del mismo año, 2.* bimestre, págs. 79 y 82, y de 4 de septiembre de 1962, publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.», pág. 168. La circunstancia de que el reo fuera declarado rebelde para los efectos del recurso de apelación que había deducido contra la sentencia condenatoria de primera instancia, no le quita su condición legal de reo presente para los efectos del art. 102 del C. Penal 2 ', según la sentencia de la Corte Suprema de 18 de diciembre de 1925, publicada en Gaceta del mismo año, 2.® sem. pág. 451. El reo que sin haber sido declarado Vebelde por ausencia, conforme a los arts. 589 y siguientes del C. de Proc. Penal, no se presenta al tribunal sino que se limita a hacer peticibnes por intermedio de un apoderado, también debe ser tenido como reo presente para los efectos del referido art, 102, según sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 1962, publicada en R. D. tomo 59, sec. 4.», pág. 116. En consecuencia, para estos fines solamente será tenido por ausente el reo cuyo paradero sea desconocido o que resida en el extranjero sin que sea posible u oportuno obtener su extradición (art. 589 del C. de Proc. Penal). La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de octubre de 1963, publicada en R. D., tomo 59, sec. 4.*, pág. 203, ha aceptado que un reo que fue declarado rebelde por ausencia y, como tal, sobreseído temporalmente, pueda, tres años 28) Ver acta de ta sesión 141 de la Comisión Redactora. 29) Esta declaración de rebeldía era necesaria respecto del apelado que no había comparecido, según antiguas reglas procesales que hoy no rigen.

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EDUARDO NOVOA MONREAL después de ese sobreseimiento, presentarse al tribunal a pedir que se declare prescrita la acción penal en su contra, por haber transcurrido ya el plazo necesario para tal prescripción conforme a los arts. 94 y 96 del C. Penal. Implícitamente lo admi» te también un fallo de la C. Suprema de 16 de junio de 1965.

La última regla común la da el art. 100, que expresa que "cuando el reo se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años". Según dicho precepto, al reo que después de cometido el delito y antes de haber satisfecho su responsabilidad penal con el cumplimiento de la pena que legalmente le corresponde, se ha ido fuera del país, se le duplican los plazos de prescripción, tanto de la acción penal como de la pena, según corresponda. Esta duplicación solamente alcanza a los días que se mantuvo fuera del territorio, los cuales le valdrán solamente por la mitad de ellos. Como esta disposición está prevista por la ley para "el cómputo de los años", no se aplica a las faltas, que prescriben en meses. Se explica la regla por la mayor facilidad que tiene el reo que se ha ido al extranjero para eludir la acción judicial 3 0 . 600.- La prescripción gradual de la acción penal y de la pena En el art. 103 del C. Penal se contiene una norma cspecial que permite una prescripción gradual o incompleta de la acción penal o de la pena, cuando no ha transcurrido todo el plazo necesario para prescribir, pero ha corrido ya la mayor parte de él. Manda la disposición que "Si el reo se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrida la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas 30) Según el artículo 134 del C. Penal Español de 1870, la prescripción no podía ser invocada por el que se ausentara al extranjero, a país con el cual no fuere posible la extradición, porque en tal caso se interrumpía. El Sr. Fabres propuso en el seno de la Comisión Redactora que hubiera prescripción aunque el reo estuviera ausente de la República, pero doblándose el tiempo, como para la prescripción civil (acta de la sesión 138). Después de alguna discusión se aceptó este criterio (actas de las sesiones 138 y 140),

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de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta. E s t a regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo". El beneficio alcanza, respecto dé la prescripción de la acción penal, a los delincuentes en contra de los cuales se dirigió el procedimiento después de corrida la mitad de los plazos señalados en el art. 94 del C. P e n a l " En cuanto a la prescripción de la pena, alcanza a los condenados que eludieron la ejecución 'de la sentencia de término o que quebrantaron su condena, una vez corrida la mitad de los plazos señalados en el art. 97 del C. Penal. El beneficio consiste en que dichos reos deberán ser tenidos como responsables, teniéndose al hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante; lo que, según vimos al estudiar el régimen de aplicación de las penas (ver N.° 570), generalmente se convierte en una rebaja de pena que puede alcanzar a uno, dos o tres grados, según la naturaleza de la sanción legal. Cabe, sí, recordar que esas rebajas son puramente facultativas para el tribunal (ver N.° 570) 8 Í . Para que el beneficio tenga efecto respecto de un condenado que eludió su condena o que la quebrantó, será necesario la dictación de una sentencia complementaria de la que había quedado ejecutoriada. Sin ella, no habría forma de cumplir el mandato del art. 103. 31) No cabe invocar el articulo 103 por reos en contra de los cuales se dirige actualmente el procedimiento, por el solo hecho de que desde el momento en que se cometió el delito haya transcurrido la mitad del plazo necesario para la prescripción de la acción penal, sesegún lo declaró la Corte Suprema en sentencia de 23 de julio de 1929, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 248. La verdadera razón, que él fallo citado no expresa, está en que al dirigirse el procedimiento contra los reos, se suspendió el plazo de prescripción y tal suspensión afecta también a la prescripción gradual o incompleta prevista en el articulo 103. 32) La Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 1918, publicada en Gaceta de ese año, ler. tomo, pág. 468, resolvió que no podía invocarse el articulo 103 por un reo que durante el lapso había cometido nuevo delito, porque en tal caso la prescripción comenzada se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido y esta pérdida afecta también al beneficio de dicho articulo 103. 33) Sentencia de la Corte Suprema de 20 de diciembre de 1949, publicada en Gaceta del mismo año, 2o semestre, pág. 348.

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601 - La prescripción de la reincidencia y de inhabilidades En el N.° 405 estudiamos el art. 104 del C. Penal, que establece una forma de prescripción para las agravantes de reincidencia. A lo dicho entonces nos remitimos. El art. 105 del C. Penal contiene una regla especial relativa a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito. Según él, "las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los arts. 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos". Es un precepto oscuro en cuanto a su alcance, pues aquí la ley emplea un término que no había usado hasta el momento y que no aparece definido ni explicado por ella: "inhabilidades legales". Antes el código solamente nos había hablado de las penas de "inhabilitación". Los comentaristas chilenos (Fuensalida, Del Río y Labatut), creen que el art. 105 se refiere a las penas accesorias, constituidas por inhabilitaciones de diversas clases. Pero las penas señaladas, aunque accesorias, son penas, y deben regirse en cuanto a su prescripción por las reglas generales de prescripción de la pena. La historia de la ley aclara su alcance: el precepto se refiere a ciertos efectos que producen las penas por el solo hecho de ser impuestas, como la pérdida de la patria potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador, para deponer como testigo en juicio, etc. Consta del acta de la sesión 164 de la Comisión Redactora, que el señor Reyes expuso la duda que le producían los nombrados efectos de las penas, en cuanto a si debían durar siempre o si debían tener un límite. Considerando que había un vacio al respecto en la legislación, pidió se consignara una disposición especial, concebida en los térmi nos del actual art. 105. En la sesión siguiente se discutió si el cese de esas inhabilidades legales requería de una sentencia de rehabilitación, que comprobara que el condenado había observado una conducta intachable posterior al delito que lo hiciera merecedor de confianza, pero después de detenido examen, se convino en que el solo transcurso del plazo debía bastar para que se extinguieran las inhabilidades.

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602.- Causas especiales de extinción de responsabilidad penal; el perdón del ofendido En el N.° 590 anunciamos la existencia de causas de extinción de responsabilidad penal que solamente obran respecto de ciertos delitos. Nos toca ahora examinarlas. El perdón del ofendido, conforme al N.° 5 del art. 93 del C. Penal, es una causa de extinción "cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada". En el N.° 175 del Tomo i de este Curso dimos el concepto de delitos de acción privada. El art. 18 del C. de Proc. Penal señala cuáles son los delitos que solamente conceden acción privada. El N.° 5 del art 93 mencionado reafirma, precisando mejor, lo que había expresado el art. 19 del C. Penal al decir "el perdón de la. parte ofendida no extingue la acción penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado". Este art. 19 habla de los delitos que requieren de denuncia o consentimiento del agraviado, como si ellos fueran idénticos a los delitos de acción privada, siendo que el art. 19 del C. de Proc. Penal estableció los delitos de acción mixta (ver N.° 175 en el Tomo i),en los cuales se requiere la denuncia del ofendido para iniciar el procedimiento, pero iniciado éste, no se suspende sino por las mismas causas porque debe suspenderse el procedimiento en los juicios que se siguen de oficio, lo cual significa negar cabida al perdón del ofendido, a lo menos después de iniciado el proceso. Por esta razón, el perdón opera ampliamente como causa de extinción de responsabilidad penal, solamente respecto de delitos de acción privada. No debe confundirse el perdón del ofendido, que sobreviene después de cometido el delito y una vez generada la responsabilidad penal, con el consentimiento del sujeto pasivo, que ha de ser previo o coetáneo al delito y que en ciertos casos puede excluir la responsabilidad penal, impidiendo que ésta llegue a nacer (ver en Tomo i N. M 246 a 250). El perdón, como acto de disposición de un derecho, debe provenir de persona capaz de realizar actos de esa clase. Tratándose de incapaces, su deficiencia deberá ser suplida por sus representantes o en la forma dispuesta por la ley. 503

EDUARDO NOVOA MONREAL La institución del perdón del ofendido, aun restringida a los delitos de acción privada, ha sido objeto de fundadas criticas. El que una sanción impuesta en virtud del ejercicio del derecho punitivo del Estado quede sin efecto por voluntad privada, es censurable; especialmente cuando el particular ofendido puede abusar de su poder hasta para exigir precio por su perdón. El perdón debe ser absoluto; un perdón condicional, como lo ha resuelto el Tribunal Supremo de España, es solamente una promesa de perdón* 4 . Hay una tendencia muy difundida a reducir el perdón a la condición de causa de extinción de la pena. La voluntad del ofendido de no castigar al ofensor, tratándose de delitos de acción privada, constituiría una renuncia de la acción respectiva si se ejercitara antes de la iniciación de un proceso, o sería desistimiento de la acción que se entabla, si se manifestara durante el curso del proceso; pero no sería propiamente perdón. En nuestro concepto, dentro de la ley chilena no caben esas distinciones. Toda manifestación de voluntad del ofendido por un delito de acción privada, dirigida a evitar el castigo o la persecución del delincuente, entra dentro del concepto genérico de perdón al que se refiere el N.° 5 del art. 93 del C. Penal. En esta forma, el perdón puede manifestarse antes de que exista proceso en contra del delincuente, y en este caso deberá adoptar la forma de una renuncia a la acción penal privada. Puede manifestarse también durante el curso de un proceso ya iniciado, y entonces se presentará como un desistimiento de la acción privada. Igualmente puede manifestarse después de terminado el proceso por sentencia condenatoria, sea que el delincuente haya entrado ya a cumplir su pena o que todavía no la esté cumpliendo. En todos esos casos el perdón del ofendido servirá para extinguir la responsabilidad penal del reo, como lo expresa el art. 93 del C. Penal, sin distingo alguno. Si el perdón se expresa como un desistimiento de acción penal privada, por haber proceso pendiente, debe ajustarse a las reglas procesales correspondientes. Por consiguiente, regirán con el desistimiento los arts. 30, 32, 33 y 34 del C. de Proc. Penal. Conforme a ellos, el querellante que desiste queda condenado al pago de las costas y perjuicios causados al querellado y no se dará lugar a su desistimiento si el querellado se opone a él. El querellado tendrá a salvo su derecho para accionar por querella calumniosa y para demandar los perjuicios, a menos que haya aceptado expresa o tácitamente el desistimiento. Los artículos 28 y 29 del C. de Proc. Penal se refieren a la renuncia de la acción privada y determinan que ella solamente afecta al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes corresponda también la acción. El art. 379 del C. Penal consigna la facultad del marido ofendido de perdonar aun la pena que ya fue impuesta por delito de adulterio a su consorte, extendiéndose al cómplice los efectos de la remisión. Conforme al art. 428, el culpable de calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdón del acusador, salvo la multa que haya sido satisfecha. Todos estos preceptos confirman que el perdón del ofendido, en los delitos de acción privada, permite no solamente renun34) Mencionada por E. Cuello Calón, D. Penal, Barcelona 1941, tomo I, pág. 593.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO ciar a la acción o desistir de ella una rez entablada, sino también relevar de la pena impuesta por sentencia firme, e incluso, poner término a la condena que esté cumpliendo el condenado. El perdón, una vez concedido, es irrevocable, pues la responsabilidad queda extinguida por su sola virtud. Esto no obsta a que si hay juicio pendiente y si el querellante quiere desistirse, deba contar para ello con el consentimiento del quereliado (art. 33 del C. de Proc. Penal). Se trata de una regla especial, que se explica porque en tal caso el querellado puede tener interés en demostrar que es inocente y que se le inculpa falsamente. La ley admite no solamente un perdón expreso, sino también uno presunto, como se desprende de varias disposiciones. Asf, el hecho de volverse a unir a la consorte, indica perdón por parte del marido victima de adulterio, según el art. 379 del C. Penal; el tácito perdón de calumnias e injurias está previsto por el inciso final del art. 428 y existe cuando han mediado actos positivos que importan reconciliación o abandono de la acción; e! ejercicio de la pura acción civil correspondiente a un delito que no puede perseguirse de oficio, da por extinguida la acción penal según el art. 12 del C. de Proc. Penal.

Otra causa especial de extinción de responsabilidad penal, que solamente rige con los delitos de violación, estupro y rapto, es el matrimonio con la ofendida (art. 369 del C. Penal). Ese matrimonio es causa de extinción de la acción penal o de la pena, según se produzca d u r a n t e el proceso o después de dictada la sentencia. No produce efecto extintivo la proposición de matrimonio desechada por la ofendida o por la persona que deba prestar el consentimiento, o cuando no pueda verificarse el matrimonio por impedimento legal.

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CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD CIVIL 6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito 604.605.— 606.607.— 608.— 609.— 610.— 611.— 612.-

La responsabilidad penal y la civil La responsabilidad civil dentro del Código Penal Extensión de la responsabilidad civil La reparación del daño y su concepto Los obligados a la reparación Eximentes y responsabilidad civil Reglas de procedimiento Estinción de responsabilidad civil Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil 6 0 3 . - Consecuencias civiles del delito

El delito, como conducta h u m a n a antijurídica, no solamente da origen a la pena (si concurren la tipicidad y reprochabilidad indispensables), sino que también constituye por sí mismo u n a violación del ordenamiento jurídico constitutivo que el legislador ha querido proteger (ver en el T o m o i el N.° 15). Como tal violación, trae también consecuencias legales dentro del respectivo orden normativo transgredido (por ejemplo, políticas, administrativas, civiles, etc.), ya que cada ordenamiento tiene formas específicas de reacción contra la ilicitud. De las consecuencias indicadas, las más importantes, por su frecuencia y su extensión, son las de carácter civil. Dentro de la ley civil y procesal se determinan en preceptos especiales variadas consecuencias legales que produce la comisión de algunos delitos. Entre ellas podemos señalar las siguientes: a) emancipación judicial del hijo, en caso de condena por ciertos delitos cometidos por el padre o madre que tienen la patria potestad (art. 267 N r . 0 ' 7 y S del C. Civil); b) incapacidad para ser tutor o curador, en caso de condena por los mismos delitos anteriores (art. 497 N.° 9 del C. Civil^; c) indignidad para suceder, por haber intervenido en el homicidio del causante o en atentado grave contra su vida, honor o bienes (art. 96S N.°» 1 y 2 del C. Civil);

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO d) indignidad del partidor que prevarica (art. 1329 del C. Civil); e) causa de desheredamiento, por cometer delito al que se haya aplicado una cierta pena (art. 1208 N . ° 5 del C. Civil); 0 pérdida de la facultad de repudiar, por parte del heredero que sustrae efectos de la sucesión (art. 1231 del C. Civil); g) causa de divorcio perpetuo, por ser condenado por crimen o simple delito, o por adulterio o por delito perpetrado contra los bienes, honra o vida del otro cónyuge (art. 21 N.°« 1, 3 y 11 de la Ley de Matrimonio Civil); h) inhabilidad para ser testigo, según criterio del tribunal, por haber sido condenado por delito (art, 357 N . ° 8 del C. Proc. Civil) 1 ; i) inhabilidad para ser juez, por condena por crimen o simple delito (art. 256 N.' 6 del C. Orgánico de Tribunales); jf inhabilidad para ser abogado, en caso de condena o procesamiento por delito que merezca pena corporal, salvo ciertos delitos políticos (art. 523 N> 3 del C. Orgánico de Tribunales). Fue A. Merkel quien procuró unificar todas las consecuencias que los actos injustos producen, tanto en el D. Público como en el D. Privado. A su juicio, todas las consecuencias impuestas por el Derecho para los actos injustos sirven para el mismo fin que las penas, pues fortalecen la autoridad de la ley, garantizan la subsistencia de los intereses jurídicamente amparados y paralizan las fuerzas que hayan obrado o se dispongan a obrar contra esos intereses. Aunque las demás consecuencias legales no prestan inmediatamente los mismos medios que las penas para la obtención de tal fin, concurren a prestar garantía y restablecer las situaciones que ha perturbado la acción antijurídica, en sus efectos mediatos y generales. Por esta razón Merkel estimó que la pena no era una absoluta antítesis de todas las demás consecuencias jurídicas de los hechos injustos. Esta posición es exacta solamente en cuanto el Derecho en su conjunto persigue una finalidad, que es desterrar la injusticia de la convivencia entre los hombres y asegurar a éstos paz, seguridad, tranquilidad y libertad, para lo cual se sirve de diversas vías, que generalmente corresponden a las vanadas ramas en que se divjde. Pero como hemos de comprobarlo más adelante (ver N.° 612), son muchas las diferencias que pueden establecerse entre las consecuencias jurídicas de carácter penal y otras consecuencias legales, especialmente las consecuencias civiles.

Pero la más ordinaria consecuencia civil del delito es la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, l l a m a d a también responsabilidad extracontractual o aquiliana, pues ella se produce siempre que el delito ocasiona un daño de carácter privado. 1) Las consecuencias civiles mencionadas con las letras a.byh fueron señaladas por la Comisión Redactora del C. Penal (sesión 164) como inhabilidades legales de aquellas a que se refiere el articulo 105 del C. Penal.

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6 0 4 . - La responsabilidad penal y la civil La pena es la consecuencia legal del delito en razón del mal que éste constituye p a r a toda la sociedad. P e r o hay muchos casos en que el delito, fuera del perjuicio público que causa, produce también daño a las personas privadas. P a r a que nazca la responsabilidad delictual civil, es indispensable que el delito haya ocasionado d a ñ o a un particular. De ello se sigue que no todo delito da origen también a u n a responsabilidad civil, pues muchos delitos (por ejemplo, sedición, perturbación del ejercicio de un culto, casi todos los hechos que quedan en grado de tent a t i v a , etc.) no causan daño de esa especie. Es por esta razón que el art. 10 del C. de Proc. Penal dice que " D e todo delito nace acción penal para el castigo del culpable; y puede nacer acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del p e r j u d i c a d o " , y que el art. 2329 del C. Civil agrega " E l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito". Pero en otro sentido, la responsabilidad civil extracontractual es más amplia que la p e n a , p u e s todo hecho ilícito q u e causa daño y que sea ejecutado reprochablemente, da origen a responsabilidad civil, aun cuando no esté tipificado legalmente como delito. Así se deduce con toda claridad de los arts. 1437, 2284 y 2329 del C. Civil. La última de estas disposiciones expresa que " P o r regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por é s t a " . Antes, el art. 2284 había dejado establecido que el hecho que causa ese daño, debe ser necesariamente ilícito. Con estos antecedentes p o d e m o s ya diseñar el á m b i t o de las responsabilidades penal y civil. La responsabilidad penal surge de toda conducta típica, antijurídica y reprochable 8 . La responsabilidad civil extracontractual nace de t o d a conducta dañosa, antijurídica y reprochable. 2) Omitimos en este caso la cuestión sobre excusas legales absolutorias (ver Tomo 1 N° 3551.

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En término generales, por consiguiente, y sin perjuicio de algunas precisiones que más adelante agregaremos, es posible afirmar que la estructura jurídica del delito penal y del delito civil (comprendiendo ambos el cuasidelito) son similares y que en ellos hay tres caracteres que no varían: conducta, antijuricidad y reprochabilidad. El factor que puede diferir es el de la tipicidad y el del daño. Si ambos están presentes simultáneamente, del hecho provendrá responsabilidad tanto civil como penal; si sólo hay tipicidad, el hecho será delito penal y no habrá responsabilidad civil que provenga de él; si sólo hay daño, habrá lugar a responsabilidad civil, pero no a responsabilidad penal. De esta manera, responsabilidad penal y civil juegan entre sí como dos círculos secantes, que se cruzan en parte y abarcan en ella una superficie común: la de las conductas que son simultáneamente delitos penales y civiles; pero que dejan fuera de la intersección partes considerables que pueden corresponder solamente, bien a delito penal, bien a delito civil. Señalamos ya algunos delitos que no ocasionan daño, motivo por el cual no deriva de ellos responsabilidad civil. Podemos indicar ahora casos en que se origina responsabilidad civil, sin que haya responsabilidad penal, como son aquellos hechos en que se causa daño con culpa a la propiedad ajena (arts. 4, 10 N.° 13, 484 a 487, 490 y 492 del C. Penal) 1 . En cambio, la casi totalidad de los hechos típicos en que el titular del bien jurídico lesionado es una persona privada (crímenes y simples delitos contra las personas y contra la propiedad, previstos en los Títulos v i n y ix del Libro II del C. Penal, especialmente), dan lugar simultáneamente a responsabilidad penal y civil. De lo antes expuesto se deduce, en consecuencia: a) que los hechos que generan responsabilidad civil, no necesitan estar tipificados legalmente; basta que ocasionen daño a un particular; b) que no es de la esencia del delito, en el sentido penal, el que ocasione daño a nn particular; puede o no causarlo, aun cuando se trate de delito con resultado externo o de delito de lesión; c) que el daño privado que genera la responsabilidad civil, debe estar en relación de efecto o causa, con la conducta antijurídica y reprochable que lo ha provocado; deben aplicarse, al respecto, entre la conducta y el daño, las mismas reglas señaladas en el tomo i bajo el nombre de relación causal. 3) En este sentido hace excepción, sin embargo, el articulo 495 N° 21 del C. Penal.

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6 0 5 . - La responsabilidad civil dentro del Código Penal Las reglas concernientes a la responsabilidad civil extracontractual están contenidas en el T í t u l o x x x v del Libro iv del C. Civil, llamado " D e los delitos y cuasidelitos". El C. Penal no se ha ocupado de la responsabilidad civil sino en forma m u y limitada; en los principios generales y reglas comunes debe entenderse referido al C. Civil. Las escasas disposiciones del C.* Penal que se refieren a la responsabilidad civil, confirman generalmente las normas de la legislación civil. Según el art. 24 del C. Penal, " T o d a sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices y encubridores y demás personas legalmente responsables". Con ello, la ley penal ha querido asignar a la sentencia penal condenatoria el valor de un título que permitirá cobrar a todos los responsables las costas, daños y perjuicios 4 . Pero ese principio está reconocido también por las leyes procesales (arts. 178 y 180 del C. de Proc. Civil y art. 13 del C. de Proc. Penal). P a r a ciertos delitos especiales, el C. Penal da ocasionalmente algunas reglas propias concernientes a la responsabilidad civil, como ocurre en el art. 370, relativo a los delitos de violación, estupro y r a p t o , en el art. 389 sobre matrimonio ilegal y en el art. 410 sobre homicidio y lesiones. 606.-'Extensión de la responsabilidad civil Según se desprende de los arts. 24 y 88 N . ° 1 del C. Penal y 10 del C. de Proc. Penal, la responsabilidad civil que corresponde al que es responsable de delito se extiende: a) a la restitución de la cosa o su valor; b) a la indemnización a favor del perjudicado; c) al pago de las costas, y d) al resarcimiento al Estado de los gastos que demande la mantención del reo en el establecimiento carcelario. 4) Ver más adelante, en el N° 608 lo relativo a la extensión de la responsabilidad cm¡ de ¡os encubridores.

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Se entiende por restitución la devolución de las cosas que hayan llegado a poder del delincuente en virtud del delito. Generalmente se referirá a cosas muebles, pero en ciertos delitos (usurpación, estafas, etc.) puede también referirse a inmuebles. En el caso de que la cosa haya perecido, la restitución se cumple sobre su valor. Tratándose de la acción que tiene por objeto la mera restitución de la cosa, el único tribunal competente para conocer de ella es el que conoce del proceso criminal respectivo (art. 5.° del C. de Proc. Penal y art. 171 del C. Orgánico de Tribunales) y puede utilizarse ante él el procedimiento establecido por el art. 115 del C. de Proc Penal. Lo dispuesto en el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal, en orden a que el juez del crimen entregará a su dueño, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado el dominio y valoradas las cosas en conformidad a la ley, las cosas hurtadas, robadas o estafadas, ha dado origen a diversos problemas jurídicos. Una jurisprudencia uniforme ha resuelto que el art. 115 solamente puede ser aplicado cuando se trata de instrumentos o efectos de un delito o de cosas hurtadas, robadas o estafadas, lo que supone, necesariamente, que en el proceso se haya acreditado la existencia del delito correspondiente mediante la resolución que procesalmente sirve para ese efecto, que es el auto encargatorio de reo. Ver sentencias de la Corte de Temuco de 29 de abril de 1938, publicada en Rev. de C. Penales, tomo iv, pág. 224; sentencia de la Corte Suprema de 12 de mayo de 1945, (consid. 4.° de sentencia de reemplazo publicada en Rev. de C. P. tomo ix, pág. 158; sentencia de la Corte Suprema de 30 de julio de 1959, publicada en R. D., tomo 56, sec. 4.«, pág. 158. La Corte de Concepción, en sentencia de 12 de mayo de 1954, publicada en R. D., tomo 51, sec. 4.*, pág. 145, resolvió que el inciso 1.° del art. 115 se refiere en general a los instrumentos y efectos del delito y autoriza a las partes del proceso criminal o a los terceros a deducir reclamaciones o tercerías respecto de ellos, pero que el inciso 2.°, especial para las cosas hurtadas, robadas o estafadas, solamente autoriza a obtener la entrega a su dueño. En consecuencia, un tercer adquirente de la cosa hurtada no estaría facultado para solicitar la restitución de ella, conforme al procedimiento del inciso final del art. 115, en forma incidental. Una de las cuestiones que más se han discutido ante los tribunales en relación con el citado precepto del art. 115 del C. de Proc. Penal, es acerca de si prevalece sobre el art. 890 del C. Civil, que exceptúa de reivindicación a las cosas muebles adquiridas en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, mientras no se reembolse al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. El problema surge cuando una cosa hurtada, robada o estafada fue vendida por el delincuente o por un intermediario a una tienda o feria en que se venden cosas de la misma clase y allí fue comprada por el actual poseedor de ella; ante la pretensión de la victima del delito y dueño de la cosa, de que ella sea recogida por el tribunal y le sea resa'uida.

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EDUARDO NOVOA MONREAL Fuera de un fallo de la Corte de Talca de 10 de junio de 1937, publicado en Gaceta de ese año s l.er sem. pág. 420, en el aue se sostuvo por mayoría de votos que el art. 115 es especial y posterior al art. 890 del C. Civil y prima, por consiguiente, sobre él, toda la jurisprudencia posterior se ha manifestado en sentido contrario, decidiendo que no procede aplicar el inciso final del art. 115 del C. de Proc. Penal en favor del dueño de la cosa hurtada, robada o estafada, si el actual poseedor la adquirió en tienda, feria o establecimiento de los señalados en el art. 890 del C. Civil. Podemos mencionar, entre otros, los fallos s i g u i e n t e s : sentencia de la Corte Suprema de 12 de mayo de 1945, publicada en Rev. de C. P., tomo i x , pág. 156; sen. tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de agosto de 1954, publicada en R. D., tomo 51, sección 4, pág. 172, y sentencias de la Corte Suprema de 29 de diciembre de 1958, publicada en R. D. tomo 55, sec. 4.», pág. 224 y de 31 de octubre de 1961, publicada en R. D., tomo 58, sec. 4.», pág. 259. Los principales argumentos se han basado en el carácter especial y preferente que se asigna al art. 890 del C. Civil, destinado a proteger la buena fe del poseedor y al significado especialmente procesal que tendría el art. 115 del C. de Proc. Penal. No obstante lo expuesto, el problema es dudoso. Etcheberry es de opinión de dar preferencia a la aplicación del art. 115 por sobre el art. 890 del C. Civil. Conviene tener presente que el que ha adquirido en tienda, feria, almacén u otro establecimiento semejante, no es "dueño" de la cosa, norque deriva su posesión del ladrón, que nunca tuvo dominio (art. 682 del C. Civil'. L.i disposición del art. 890 del C. Civil no se funda, por ello, sn un derecho que tenga t. poseedor sobre la cosa, sino en su buena fe. Tampoco el art. 890 en cuestión impide -insolutamente el obtener la restitución de la cosa de tal poseedor, por la misma razón indicada, sino que se limita a otorgarle una especie de derecho de retención, que paraliza la acción reivindicatoría mientras no se le reembolse lo que ha pagado y gastado en la cosa.

En último término, tanto la restitución de la cosa o su vaior, como también la indemnización de perjuicios, son formas de una institución jurídica más amplia que dimana de la comisión de un delito, cual es la reparación del daño, materia a la que nos referiremos más extensamente en el párrafo siguiente. El pago de las costas comprende lo que señala el art. 47 del C. Penal, esto es, el pago de las costas procesales y personales y además los gastos ocasionados por el juicio que no se incluyen en las costas. Del resarcimiento al Estado de los gastos ocasionados por la mantención del condenado en el establecimiento carcelario, previsto en el art. 88 N.° 1 del C. Penal, nos hemos ocupado ya en el N.° 528. El art. 48 del C. Penal señala un orden de prelación para que sean satisfechas las distintas responsabilidades pecuniarias que pesan sobre un delincuente, sean ellas penales o civiles, en la forma siguiente: 1.° Las costas procesales y personales.

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2.° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio. 3.° La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios. 4.° La multa 8 . Agrega el precepto que en caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán, considerándose como uno solo, entre los que no gozan de preferencia (ver N.° 561). 607.— La reparación del daño y su concepto La reparación del daño causado es la más importante y comprensiva de las obligaciones civiles que pesan sobre el que ha delinquido. Ella abarca las obligaciones señaladas en las letras a) y b) del párrafo precedente y por su entidad justifica un análisis detenido. Dentro de la reparación del daño se comprende todo aquello que tenga por finalidad enmendar, subsanar o compensar un daño causado o eliminar un perjuicio. Y es esta obligación integral, de restablecer hasta donde sea posible las cosas al mismo estado anterior al delito, la que pesa civilmente sobre el delincuente. Obviamente que obligación tan amplia ha de manifestarse de varios modos. Podemos citar como ejemplo los siguientes: a) restituir las cosas que como consecuencia del delito hayan llegado al poder del delincuente (examinada ya en el N.° 606); b) indemnizar todos los daños y perjuicios provenientes del delito; ésta es la forma más amplia y común de reparación; c) publicar la sentencia que declare la calumnia (art. 415 del C. Penal); d) reponer los mojones de deslindes en el caso de delito de destrucción o alteración de términos o límites de propiedades (arts. 462 del C. Penal y 843 del C. Civil). También la función judicial permite, en algunos casos, restablecer derechos de los ofendidos por el delito, como sucede con el art. 5) Soler previene que ha de evitarse que el cumplimiento de esa prelación pueda tener como efecto que la pena de multa se convierta en prisión, porque asi el ofendido podría obtener que se apremiara con privación de libertad por las obligaciones puramente arfes que están antes Se apoya en que los privüegiosy preferencias están establecidos sobre el patrimonio del condenado y no sobre su persona. En relación con este punto ver el caso que se cita en el N° 561.

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152 del C. de Proc. Penal, que obliga al juez que declara la falsedad de un instrumento público a ordenar que se lo reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo con la sentencia que ha expedido. Pero la forma más frecuente y general de reparación del daño, como se dijo, es la que se expresa como indemnización de los perjuicios sufridos. Esa indemnización se efectúa mediante el pago de u n a suma de dinero compensatoria del monto de esos daños. Es importante señalar que la obligación civil de reparar todo daño no varia según cual sea el grado de culpabilidad del delincuente. H a y a obrado éste con culpa o con dolo, siempre su responsabilidad civil se extenderá a la reparación del daño total. La responsabilidad civil, a diferencia de la penal, no está influida por la intensidad de su culpabilidad. Comúnmente se clasifican los daños reparables civilmente en daños materiales y daños morales*. Los primeros son aquéllos que consisten en un menoscabo patrimonial y se dividen, a su vez, en daño emergente y lucro cesante. El daño emergente se presenta como u n a disminución efectiva del patrimonio y el lucro cesante como un aumento que se habría producido en el patrimonio, pero que no tuvo lugar debido al delito. D a ñ o moral es el que consiste en un menoscabo de la integridad psíquica del perjudicado, como serían, por ejemplo, el dolor, el pesar, la angustia que el delito le han ocasionado. Se ha discutido la procedencia jurídica de la indemnización del daño moral. La jurisprudencia chilena actualmente la acepta ampliamente. P a r a ello, aun cuando no pueda invocar disposiciones generales expresas de la ley, cuenta con puntos suficientes de apoyo en ésta. Principalmente pueden señalarse: el art. 20 de la Constitución, que dispone indemnización aun para daños meramente morales; los arts. 370 y 389 del C. Penal, preceptos especiales sobre forma de indemnizar respecto de ciertos delitos, que consideran fundamentalmente el daño moral del ofendido; los arts. 2314 y 2329 del C. Civil, que ordenan indemnizar todo daño, sin hacer distingos; el art. 2331 que, excepcionalmente, restringe en el caso, de imputaciones inju6) Esa es la nomenclatura usada por los juristas y tribunales chüenos. Maggiore la critica porque hay ofensas a la personalidad moral que afectan indirectamente al patrimonio, y en cambio, daños físicos que pueden no tener repercusiones patrimoniales. Por eBo prefiere hablar, al igual que el artículo 185 del C. Penal de Italia, de daño patrimonial y no patrimonial.

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riosas, la indemnización debida solamente al daño emergente o lucro cesante; y el art. 31 de la Ley N.° 15.576, sobre Abusos de Publicidad, que manda indemnizar no solamente el daño pecuniario que sea consecuencia de la depresión moral sufrida con motivo del delito, sino también el daño meramente moral que sufriere el ofendido. La reparación del daño en forma total constituye una obligación del delincuente, pero su cumplimiento, si bien extingue su responsabilidad civil, no altera la responsabilidad penal que sobre él recae por el delito cometido. Una reparación a posíeriori, no excluye ni disminuye tal responsabilidad penal, a no ser en el caso especial previsto por el art. 11 N.° 7 del C. Penal, que analizamos en el N.° 374, pero a condición de que se llenen todas las exigencias de este último precepto. Desde antiguo se ha reconocido legalmente la obligación del delincuente de reparar los danos ocasionados por su delito. En la Partida Séptima, Título xv, Ley III, encontramos, por ejemplo, disposiciones relativas a la reparación de daños. Sin embargo, la tendencia dominante fue, por mucho tiempo, dejar entregado el ejercicio de estas acciones a la iniciativa exclusiva del perjudicado, el cual debía intentarlas muchas veces en condiciones desventajosas. Frecuentemente ocurre que las víctimas de los delitos son personas carentes de recursos o de instrucción, que en la práctica no están en situación de obtener ni la asistencia letrada ni los medios probatorios o procesales indispensables para hacer efectiva la responsabilidad civil de los delincuentes. Es corriente, además, que el delincuente sea individuo sin solvencia económica o que, si llega a tenerla, su patrimonio esté oculto o sea fácilmente ocultable. Por este motivo, muchos penalistas, y en esto han insistido especialmente los positivistas Ferri y Garófalo, sostienen que la reparación de los daños provenientes del delito no debe quedar librada únicamente al esfuerzo personal del perjudicado sino que debe ser una preocupación del Estada, ya que con ello se está obrando indirectamente en defensa del interés de la sociedad toda. Varias son las ideas que se han sugerido, dentro de esta posición, para hacer más eficaz la protección del ofendido. Algunos han preconizado la creación de Cajas especiales destinadas a reunir fondos para acudir en ayuda de las víctimas de los delito¿, las que estarían financiadas con las multas o indemnizaciones que se paguen por los delincuentes y en las que se operarían compensaciones para resolver los casos en que un delincuente carezca de toda posibilidad de indemnizar los daños. Otros llegan a atribuir al Estado la obligación de indemnizar a las víctimas de los delitos, sin perjuicio de su derecho de obtener el reembolso de los responsables. Finalmente, se abre paso la idea de extender las facultades de los tribunales en materia de regulación y cobro de los daños ocasionados por el delito, permitiéndoles obrar de oficio. En el Prqyecto de Reforma del C. Penal de 1945 se contiene todo un Título, que lleva el N.° 4 del Libro i, destinado a la "Reparación del Daño". Dicho Título

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EDUARDO NOVOA MONREAL fue proyectado sobre la base de un anteproyecto preparado por el autor de estas líneas y en él se da acogida a muchas ideas modernas en materia de responsabilidad civil del delincuente, como lo demuestran los siguientes aspectos: 1.® Se dispone que el tribunal en lo criminal debe necesariamente declarar de oficio la obligación del delincuente de reparar todo daño causado al ofendido o a un tercero y señalar prudencialmente, en defecto de plena prueba, la forma y monto de la reparación. El damnificado tiene la posibilidad de reclamar ante la judicatura civil el aumento del monto fijado, si éste no le satisface, siempre que no haya percibido la reparación (art. 87). 2.° El crédito del perjudicado para la reparación que debe darle el delincuente, se considera privilegiado dentro de la cuarta clase del Código Civil (art. 90). 3. a Se alza la inembargabilidad de sueldos, salarios y remuneraciones periódicas que correspondan al reo, hasta por el monto de un veinte por ciento de ellas, para los efectos de que puedan responder del pago de las reparaciones debidas (art. 91). 4.° Se establece que la sentencia que declare la obligación del delincuente de reparar el daño causado, será notificada al jefe del establecimiento penal respectivo, para que éste entregue al interesado, directamente, la parte del producto del trabajo del condenado destinada a hacer efectiva su responsabilidad civil (art. 92). 5.° La iniciación del juicio criminal suspende la prescripción de la acción civil hasta que quede ejecutoriada la sentencia (art. 94). En el C. Penal de Italia se contiene un título completo (arts. 185 a 198) destinado a la reparación del daño, con la denominación de "Las sanciones civiles". Allí se establecen, entre otras medidas: hipoteca legal en favor del Estado sobre los bienes del imputado para garantía del pago de las penas pecuniarias, costas, gastos de mantención del condenado en el establecimiento penal, sumas debidas a título de resarcimiento del daño y gastos de curación y alimentación del ofendido en un establecimiento sanitario público (art. 189); revocación de los actos realizados por el culpable respecto de sus bienes a título gratuito, o aquéllos a título oneroso que no correspondieran a simple administración o a la gestión del comercio ordinario (arts. 192 a 194). La tendencia actual, por consiguiente, es facilitar en todo lo posible al perjudicado la obtención de la reparación debida y adoptar las medidas convenientes para que la obligación civil del delincuente no sea eludida. La importancia que el legislador chileno concede modernamente a la reparación del daño proveniente del delito, se deduce del art. 2.° N.° 4 de la Ley N.° 7.821 sobre Remisión Condicional de la Pena, que exige como un requisito para la obtención del beneficio que el condenado haya satisfecho la responsabilidad civil, costas y multas, salvo impedimento justificado.

6 0 8 . - Los obligados a la reparación El art. 2316 del C. Civil determina quiénes son los obligados a la reparación del daño ocasionado por el delito. Dice esa disposición: 516


"Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho". Conforme a lo dispuesto por el art. 2316 ya citado, tienen responsabilidad civil para la indemnización del daño el autor de éste y también el que obra como cómplice en él. Sobre la base de esta disposición y de la naturaleza misma de la actuación del encubridor que es posterior al hecho punible y, por ello, no puede causar el daño que de él deriva, la jurisprudencia chilena se inclina a no comprender al encubridor entre los que deben reparar todo daño, no obstante lo dispuesto por el art. 24 del C. Penal. Y por aplicación de la parte final del art. 2316 del C. Civil, resuelve que el encubridor sólo está obligado hasta concurrencia del provecho que le ha reportado el dolo ajeno 7 . Si el hecho delictuoso ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo, según el art. 2317 del C. Civil 8 . La trasmisibilidad de la obligación de reparar el daño a los herederos del delincuente está señalada no solamente por el art. 2316 del C. Civil, sino también por el art. 40 del C. de Proc. Penal. Pero aparte del autor del daño y su cómplice, también pesa la responsabilidad civil sobre otras personas, que en el lenguaje de la ley son denominados "terceros civilmente responsables" (arts. 398, 427, 431, 447 y 450 del C. de Proc-. Penal). Estas personas son, en general, como lo señala el art. 2320 del C. Civil, aquéllas que tienen a otro bajo su cuidado, en cuanto al hecho de éste. Los varios casos contenidos en el art. 2320 y los que indican los arts. 2321 y 2322, no son sino aplicación del principio general enunciado en el primer 7) Ver sentencias de la Corte de Valparaíso, de 16 de agosto de 1951, publicada en RJ)., tomo XLVin, secc. 4a, pág. 180, y de la Corte de Santiago, de 10 de abril de 1961, publicada en R. D„ tomo L VUI, secc. pág. 58, Sn embargo, Etcheberry se manifiesta contrario a la interpretación legal que anima estos fallos, pues considera que debe entenderse el articulo 24 del C. Penal en él sentido de que hace extensiva a los encubridores ¡a responsabilidad solidaria de los autores y cómplices. 8) El articulo 29 de la Ley NO 15.576, sobre Abusos de Publicidad, impone también reslonsabüidad solidaria por ¡as indemnizaciones civiles y multas de los delitos de que eOa trata, a los propietarios de (Sanos, revistas o escritos periódicos, de radiodifusoras o de estaciones de televisión a través de los cuales se hayan cometido.

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inciso del art. 2320. En cada uno de ellos se determinan las limitaciones que tiene esta responsabilidad por el hecho de otro. En caso de que en un hecho punible hayan intervenido personas naturales que han obrado a nombre de una persona jurídica, a aquéllas afecta la responsabilidad penal y la civil que pudiera corresponder p a r a reparación del daño causado; pero, en este último aspecto, también tiene responsabilidad civil la persona jurídica, conforme al art. 39 del C. de Proc. Penal. 6 0 9 . - Eximentes y responsabilidad civil Las causales de exención de responsabilidad penal, por el tan diverso carácter que pueden tener, tienen efectos variados sobre la responsabilidad civil. P a r a determinar el que corresponde en cada caso, es necesario distinguirlas según su naturaleza jurídica. Si se trata de un caso de ausencia de conducta (por ejemplo, fuerza irresistible por aplicación de vit absoluta; ver en Tomo i los N.°* 182 7 183), queda excluida tanto la responsabilidad penal como la civil, a menos, respecto de la última, que se trate de «n caso de responsabilidad objetiva, que en ciertos casos admite ia ley civil. La exclusión de responsabilidad penal por falta de tipicidad del hecho, no afecta en ninguna forma la responsabilidad civil que pueda nacer de ¿ste, si produjo un daño. No» remitimos, en este punto, a lo expresado en el N.° 604. I.as causas de justificación, en razón de eliminar la antijuricidad del hecho, o lo que es lo mismo, su ilicitud, elemento también indispensable para la responsabilidad civil, conforme al art. 2284 del C. Civil, excluyen no solamente la responsabilidad penal, sino también la civil (ver N.° 208 en el Tomo 1). Sin embargo, tratándose del estado de necesidad como causa de justificación, es necesario tener presente lo que expusimos en e) N.® 230 del Tomo I, en orden a la posibilidad de que el daSo causado al inocente sea compartido por el beneficiado,' pero ello no seria a título de reparación, sino en razón de otros principios jurídicos 9 . Las causas de inimputabilidad señaladas por la ley penal no eliminan la responsabilidad civil del que ocasionó el daño, sino en el caso previsto en el art. 2319 del C. Civil, que dispone que "no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes, pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencias". No obs9) El Código de Comercio da reglas sobre la echazón, que es una fiama de estado de necesidad justificante (artículos 1.102 y 1.103). Para tal caso prevé el prorrateo de las mercaderías perdidas sobre el valor de las salvadas (artículos 1.110 a 1.123). Así se aprecia el criterio del legislador de no cargar el peso del daño ni sobre el propietario de la mercadería echada al mar ni sobre el que la echó al mar, sino sobre los que se beneficiaron con la echazón.

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CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO tante, si se trata de menores de edad que ya han sobrepasado los siete años o de menores de dieciséis que han obrado sin discernimiento, que se les asimilan, la responsabilidad civil podría ser perseguida sobre sus padres, tutores, curadores, jefes de colegios o escuelas o cualquier persona que los tuviere a su cuidado, en virtud de las normas de los arts. 2320 y 2321 del C. Civil. En cuanto a las causas de inculpabilidad, es preciso distinguir. Si en virtud de ellas quedan excluidos absolutamente tanto el dolo como la culpa, no habrá responsabilidad penal ni tampoco civil. Para la responsabilidad civil se exige 'también a lo menos culpa (arts. 2284, 2314 y 2329 del C. Civil). Sin embargo, en algunos caso» excepcionales establece la ley civil una responsabilidad objetiva (sin culpa) (por ejemplo, art. 2327 del C. Civil). Pero si la causa de inculpabilidad solamente excluye el dolo y deja subástente la culpa (por ejemplo, error esencial vencible), generalmente no habrá lugar a responsabilidad penal (porque la responsabilidad por culpa es excepcional en la ley penal; ver N.° 320 en el Tomo i), pero siempre habrá lugar a responsabilidad civil ai el hecho causó daño. Debe tenerse presente, además, que muy frecuentemente la ley penal exige para la punibilidad del delito culposo (cuasidelito) un cierto grado o intensidad de culpa (por ejemplo, art. 490 del C. Penal, que exige "imprudencia temeraria"), ea circunstancias que para la responsabilidad civil por el daño causado basta la colpa ordinaria. De aquí puede provenir que en un hecho determinado haya culpa y, no obstante estar tipificado legalmente, si es cometido con culpa, no haya lugar a aplicación de pena, por no ser suficiente la culpa existente frente a la exigencia de la ley; lo cual no impediría que pudiera exigirse la completa responsabilidad civil por esc hecho. Las llamadas excusas legales absolutorias (ver N.* 355 en el Tomo i), en materia penal solamente excluyen la pena, no obstante hallarse presentes todos los elementos de la responsabilidad penal; pero si el hecho en que concurren causó daño, no queda eliminada la responsabilidad civil de quien los cometió. Así aparece, por lo dem¿s, de lo dispuesto en el art. 489 del C. Penal, relativo al m i s característico caso át excusa absolutoria.

610.- Reglas de procedimiento El perjudicado por el delito puede ejercitar la acción civil que la ley le concede contra el delincuente, tanto ante el tribunal que conoce del proceso criminal, como ante el tribunal civil correspondiente, a su libre elección (art. 5.® del C. de Proc. Penal y 171 del C. Orgánico de Tribunales). Solamente cuando se trata de la mera restitución de una cosa está obligado a ejercitar la acción ante el tribunal que conoce del proceso criminal (mismos preceptos citados). También es posible deducir ante el tribunal que conoce del proceso criminal la acción civil que se entabla en contra del tercero civilmente responsable del delito (art. 17J del C. Orgánico de Tribunales)., Si la acción civil se interpone ante el tribunal en lo criminal, deberá ser deducida en el escrito de acusación particular si el perjudicado es a la vez querellante

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EDUARDO NOVOA MONREAL (art. 427 del C. de Proc. Penal); en caso contrario, antes de que se dé traslado al reo para contestar la acusación (art. 429 del mismo código). Ello significa que la acción civil empieza a tramitarse solamente en el plenario del juicio criminal. Sin embargo, aun dentro del sumario la ley reconoce algunas facultades al perjudicado que hace valer sus derechos. El art. 104 del C. de Proc. Penal le permite pedir conocimiento del sumario. Los arts. 381 y 392 del mismo código permiten también al perjudicado obtener medidas que aseguren la responsabilidad pecuniaria del procesado. La prueba y decisión de las cuestiones civiles sometidas al tribunal que conoce del proceso criminal, se sujetan a las disposiciones del derecho civil, conforme al art. 173 inciso final del C. Orgánico de Tribunales. El actor civil dentro del juicio criminal puede entablar todos los recursos que franquea la ley, especialmente los de casación (art. 536 del C. de Proc. Penal). Si la acción se deduce por el perjudicado ante el tribunal civil correspondiente, se seguirán generalmente los trámites del juicio ordinario, pero desde que el proce» dimiento criminal pase al estado de plenario podrá quedar ella en suspenso (arts, 5.® del C. de Proc. Penal y 167 del C. de Proc. Civil). Si al ejercitarse esta acción civil separada existe ya sentencia condenatoria en lo criminal, dicha sentencia será título bastante de la obligación de pagar costas, daños y perjuicios por parte de autores, cómplices y encubridores del delito y demás personas legalmente responsables; de manera que el juicio civil se limitará a la discusión de la especie y monto de los daños (art. 24 del C. Penal, art. 13 del C. de Proc. Penal y arts. 178 y 180 del C. de Proc. Civil). Si se ejercita solamente acción civil por un delito que no puede perseguirse de oficio, se considerará extinguida por ese hecho la acción penal (art. 12 del C. de Proc. Penal).

611.- Extinción de responsabilidad civil La extinción de la responsabilidad civil se sujeta en todo a las disposiciones especiales que da el C. Civil acerca de la extinción de las obligaciones civiles. En consecuencia, ella concluye por pago efectivo, novación, transacción, remisión, compensación, confusión y prescripción (art. 1567 del C. Civil). Sobre la posibilidad de remitir o transigir la obligación civil proveniente del delito, se pronuncian los arts. 28, 29, 30 y 32 del C. de Proc. Penal. La prescripción de la responsabilidad civil proveniente del delito se rige por el Código Civil, según el inciso final del art. 105 del C. Penal. El art. 2332 del C. Civil dispone que las acciones para hacer efectiva la responsabilidad por daño o dolo prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto. 520


Es preciso tener presente que la compensación de culpas es reconocida parcialmente para la responsabilidad civil por el art. 2330 del C. Civil, el que establece que "la apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente". En consecuencia si el perjudicado por el delito o cuasidelito ha procedido con imprudencia y debido a ello sufrió el daño, corresponde aminorar la obligación civil de reparación que pesa sobre el delincuente. En materia penal nunca se admite la compensación de culpas (ver N.° 321 en el T o m o i). 6 1 2 . - Paralelo entre la responsabilidad penal y la civil De las explicaciones anteriores fluyen múltiples diferencias entre la responsabilidad penal y la civil, que para mayor claridad, conviene poner de relieve en un paralelo entre ambas 1 0 : 1.° La pena es un mal que se inflige al condenado a título retributivo por el delito cometido (ver N.° 505); en cambio, la reparación del daño se impone al condenado para resarcir al perjudicado o para aliviarlo dentro de lo posible 11 . 2.° La pena, como mal que es, afecta al condenado en sus derechos más importantes: la vida, la libertad, el patrimonio u otros derechos. La reparación del daño afecta al obligado, salvo casos excepcionales, solamente en lo pecuniario. 3.° La pena tiene el carácter de medida de interés público, establecida para protección de la sociedad toda. La reparación del daño mira solamente a la tutela del interés privado del perjudicado. 4.° La pena implica un comportamiento pasivo del condenado (se sufre o se padece). La responsabilidad civil impone una actividad al obligado: hacer algo para subsanar el daño que sufrió el ofendido.

10) Ferri expresó no multa y otro pago a tales diferencias entre mos considerado muy

encontrar diferencia real entre el pago de una cantidad a titulo de titulo de resarcimiento del daño. Pero la doctrina señala fundamenla responsabilidad penal y la civil. En el paralelo que hacemos heespecialmente lo expresado por Maggiore.

11) Binding (Die Normen) expresa que "la pena debe inferir una herida y el resarcimiento debe curar una herida, sin causar otra, en cuanto sea posible ".

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5.° La pena tiene también fines relativos (ver N . ° 507) de enmienda y corrección del delincuente. La reparación del daño no se propone, ni aun secundariamente, fines de esa clase, sino solamente ayudar al perjudicado .para que quede en las condiciones más parecidas posibles a las que existían antes del hecho dañoso. 6.° La pena es obligación que pesa sobre el delincuente frente al Estado, la entidad superior y soberana dentro de un ordenamiento jurídico. La reparación del daño la debe a una persona que está en condiciones de igualdad con él, otro simple ciudadano. 7.° La pena mira a lo futuro, en cuanto tiene por fin evitar la comisión de nuevos delitos (ver N.° 507) 18 . La reparación del daño se impone únicamente en razón de lo ya pasado, el perjuicio que se infirió a un particular. 8.° La pena, por ser institución de D. Público, no queda entregada a la libre disponibilidad de la voluntad de los particulares 1 1 . El resarcimiento del daño, por ser de D. Privado, es modificable por la libre voluntad de su deudor y acreedor y puede ser dispuesto por éste, ya sea como renuncia, transacción o cesión. 9." La pena tiene carácter personalísimo (ver mente puede ser impuesta a los que intervinieron en La reparación del daño puede recaer también sobre causaron el daño, pero que tienen responsabilidad otros.

N.° 16) y solael hecho punible. personas que no por el hecho de

10°. La pena, por el mismo carácter personalísimo, no se transmite a los herederos del delincuente 1 '. La obligación civil proveniente del delito pasa a los herederos del obligado a ella. 11.° Debido al mismo carácter personalísimo de la pena, ella debe ser cumplida por el condenado; nadie puede sustituirlo en su ejecución (ver N.°* 16 y 561 al final). La obligación civil proveniente

12) Aceptando fundamentación retributiva a la pena, como lo hemos hecho en elN° 505, podría entenderse que la pena mira al delito cometido: "quia peccatum". Pero la distinción está formulada en relación con los fines que persigue la pena (ver N° 507). 13) En este punto hacemos la restricción, ya considerada en losN°s. 175 y 602, respecto de las penas de los delitos de acción privada, que el titular de la acción puede remitir. 14) Con la excepción ya conocida (ver N° 591) de la pena pecuniaria impuesta por sentencia ejecutoriada.

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del delito puede ser pagada por cualquiera, extinguiendo con ello la deuda del condenado. 12.° Las penas están precisa y determinadamente señaladas por la ley para cada delito, no sólo en su calidad, sino también en su cantidad, a lo menos dentro de ciertos límites. La reparación del daño queda entregada a la libre regulación del tribunal en cada caso en que ilícita y reprochablemente se infiera daño a otro. 13.® La pena depende en su magnitud de la intensidad de la culpabilidad, en forma que a mayor grado de culpabilidad se impone generalmente mayor pena para el que ha intervenido en un mismo hecho objetivo tipificado legalmente. La obligación civil proveniente del delito es idéntica, sea que se haya obrado con dolo o con culpa y cualquiera que sea la gradación que en el respectivo caso tengan el dolo o la culpa; en todo caso alcanza a la obligación de reparar el total del daño. 14.° La pena se impone discriminando entre los diversos individuos que han intervenido en un mismo hecho punible, para apreciar el grado e importancia de su intervención y la clase de su culpabilidad. La reparación del daño pesa solidariamente sobre todos los que intervinieron en un mismo hecho dañoso, sin distinguir entre ellos 11 . 15.° Es diversa, legalmente, la imputabilidad exigida para la imposición de una pena y la señalada para que corresponda indemnizar perjuicios. Los casos de inimputabilidad penal están seña> lados por los N . 0 i 1 y 2 del art. 10 del C. Penal, ya conocidos. Los de falta de capacidad para responder civilmente por delitos o cuasidelitos, están indicados en el art. 2319 del C. Civil y se reducen a los menores de siete años, los dementes y los menores de dieciséis años que hayan obradu sin discernimiento 1 *. 16.° En materia penal no hay compensación de culpabilidad. En responsabilidad civil proveniente del delito, la regla del art. 2330 del C. Civil permite reducir la responsabilidad de un individuo si el perjudicado se expuso imprudentemente al daño. 15) Es preciso tener presente, en este punto, lo que se expone en el N° 608 sobre responsabilidad civil de los encubridores, que para la ley chilena son tan bien participes. 16) Conviene tener presente que el artículo 2.318 del C. Gvil da re&a expresa sóbrela responsabilidad del ebrio, lo que no ocurre en materia penal.

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17.° La acción para hacer efectiva la responsabilidad penal prescribe en los variados términos señalados por el art. 94 del C. Penal, ya conocidos. La acción para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente del delito, prescribe siempre en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

F I N DE

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LA O B R A

INDICES

ÍNDICE ALFABETICO

I N D I C E A L F A B E T I C O D E M A T E R I A S D E L A OBRA* M A T E R I A Y P A R R A F O DE LA O B R A Aberratio ictus, 220, 357 Abolicionismo, 516, 517, 518 Aborto, 228, 324 Absorción, 479, 496 Abúlico, 277 Abuso confianza, 387 Abuso del derecho, 239 Abuso deshonesto, 203, 554 Abuso funciones públicas, 462 Abuso superioridad, 386 Antecedentes legales, 386 Concepto, 386 Accesoriedad (concurso personas), 444, 447 Acción, 155, 158, 180, 213, 477, 482 Acción finalista, 178 Acción mala in se, 165 Acción mala quia prohibita, 165 Acculeus, 45 Acometimiento, 218 Attio ¡ibera in causa, 273, 283, 285 Acto, 152, 178 Acto emulativo, 23'J Acto habitual, 179 Acto instintivo, 179 Acto reflejo, 179, 182 Actos de ejecución, 423 Actos directos (en tentativa), 426 Actos preparatorios, 423 Acumulación jurídica, 479, 484 Acumulación material o aritmética, 479 Admapu, 70 Adulterio, 477, 597 Aeronaves, 111 Afectividad, 369 Agente provocador, 431, 448 Agravantes (v. circunstancias agravantes) Agresión (v. legítima defensa). Agresión ilegítima, 371 Alevosía, 379 y siguiente Concepto, 379 *Los números de párrafo que exceden

Reí. delitos contra personas, 380 Reí. homicidio, 380 Reí. premeditación, 380 Alternatividad, 493, 494 Amancebamiento, 597 Amenaza (V. coacción) Amenaza (v. provocación) Amenazas de palabras, 222 Amnistía, 590, 593 Amonestación judicial, 541 Analogía, 102 y siguientes Concepto, 102 Historia y legisl. extranjera, 103 Prevista especialmente por ley, 107 Reí. derecho libre, 104 Reí. preceptos penales, 105 Reí. preceptos penales (otros), 106 Analogía in bonam partem, 106 Analogía in malam partem, 106 Analogía jurii, 102 y siguientes Analogía tegis, 102 Animo de defensa, 215 Animas auctoris, 444 Animus injuriandi, 208 Animus lucrandi, 208 Animus socii, 444 Anormalidades sexuales, 277 Antiguo Oriente (v. Historia) Antijuricidad, 152, 206 y siguientes Ausencia (v. justificación, causas) Características, 208 Contenido, 207 Generalidades, 206 Legislación positiva, 209 Antijuricidad formal, 208 Antijuricidad material, 208 Antropología criminal, 23 Antropometría, 410 Apropiaciones sucesivas, 477 Aprovechamiento efectos delito, 460 Delincuente, 460 Indirecto, 460 Personal, 460 el 356 corresponden al tomo u d» la obra.

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ÍNDICE ALFABETICO Arbitrio judicial 565, 566 Argolla, 551 Arma (despojar), 222 Arrebato pasional, 370 Arrepentimiento activo, 434 Arresto domiciliario, 540 Asesino (origen), 381 Asilo (derecho de), 113 Asperación, 479, 484 Asténico, 277 Astucia, disfraz, fraude, 385 Antee, legislativos, 385 Concepto astucia, 385 Disfraz, 385 Fraude, 385 Ataque (medio de, objeto de, voluntad de), 147 Atenuantes (v. circunstancias atenuantes) Atipicidad, 204 Atribuibilidad, 272 Atrocitatem

jacinoris,

335,

347

Ausencia antijuricidad, 432 Autoauxilio, 240 Auto de fe, 44 Autor (concepto), 437, 444, 449, 569 Autor (relación causalidad), 189 Autor (legislación chilena), 454 y siguientes Autores N.° 1 art. 15, 455 Autores N.° 2 art. 15, 456 Autores N . ° 3 art. 15, 457 Autoría mediata, 446 Autoridad, defensa contra actos de, 219 Autoridad pública (desprecio), 393 Auxilio (de otros), 391 Reí. abuso fuerza, 391 Reí. arma, 391 Reí. autoría, 391 Reí. premeditación, 391 Auxilio (v. complicidad) Bagatela, 21, 167 Balanceamiento jurídico, 227 Beccaria, 52 Bienes jurídicos, 2, 208, 211, 217, 227, 228, 249, 498, 505

528

Concepto, 2 Reí. derecho subjetivo, 2 Bienes jurídicos vitales, 3, 4, 147,498 Bienes patrimoniales, su defensa, 217 Bigamia (comunicabilidad), 473 Biología criminal, 23 Biotipología, 23 Blutrache, 43 Busse, 43, 556 Cadena, 512 Calamidad (con ocasión de), 390 Calumnia, 597 Cancelación carta nacionalización, 554 Capacidad penal, 269 Capitulares, 43 Cárceles, 528 Cárceles penitenciarías, 528 Carrara, 55 Casa de trabajo, 581 Caso fortuito, 261, 312 Castigos disciplinarios, 512, 572 Caución, 510, 512, 538, 560, 567, 581 Causa (problema filosófico), 184 Causa eficiente, 188 Causa necesaria, 188 Causa próxima, 188 Causa típica, 190 Causalidad, 179, 184 y siguientes, 425, 440 Apreciación crítica, 191 Generalidades, 184 Jurisprudencia chilena, 193 Legislación chilena, 192 Otras teorías, 188 Reí. responsabilidad, 185 Teorías que califican intervención humana, 189 Teorías que se valen de elementos jurídicos o legales, 190 Tesis correcta, 186 Causalidad adecuada, 187 Causalidad y participación, 440 Causalidad y tentativa, 425 Causante intelectual, 448 Causas excluyentes pena, 432 Causas extinción responsabilidad penal, 589 y siguientes

ÍNDICE ALFABETICO Causas extinción responsabilidad penal (especiales), 602 Causas impunidad (v. excusa legal absolutoria), 432 Causas inculpabilidad, 331, 471 Causas inimputabilidad, 271, 471 Causas justificación (v. justificación) Ceguera jurídica, 307 Celda solitaria, 511, 525 Celo de justicia, 377 Centro nervioso superior, 179 Ciencias auxiliares, 26 Ciencias culturales, 23 Ciencias del deber ser, 13, 23 Ciencias del ser, 13, 23 Ciencias naturalísticas, 23 Ciencias penales, 22 y siguientes Ciencias penitenciarias, 25 Ciencias puras de los valores, 23 Circulación moneda falsa, 477 Circunstancias agravantes, 360, 378 y siguientes, 570 Generalidades, 378 Circunstancias agravantes que no aumentan pena, 414 Circunstancias atenuantes, 360, 361 y siguientes, 570 Circunstancias del delito, 357, 358 Circunstancias eximentes (v. eximentes) Circunstancias modificatorias en general, 357 y siguientes Antecedentes históricos y legislación comparada, 359 Clasificación, 360 Comunicabilidad, 415, 471 (v. además, comunicabilidad) Concepto, 358 Generalidades, 357 Reglas generales, 413 Efecto en penas, 570 Circunstancias modificatorias (clases) Antecedentes, 360 Calificadas, 360 Concomitantes, 360 Conocidas, 360 Consiguientes, 360 Especiales, 360 Generales, 360

Viixtbs, 411 Objetivas, 360,415 Personales, 360, 415 Privilegiadas, 360 Simples, 360 Clandestinidad, 498 Clásicos, 55 Clasificación (sistema penitenciario de), 526 Coacción, 183, 330, 348 y siguientes, 352, 353, 456 (v. además, vil tompuhiva)

Coacción psíquica, (de la pena), 503 Coautoría, 445, 455, 457 Coautoría sucesiva, 445 Codelincuencia, 436 Codex

Juris

Bavarici,

45

Código Bustamante, 111, Código Hammurabi, 40 Código Manó, 40

126,

127

Código Penal Chileno (antecedentes), 74 Código Penal, clasificación preceptos, 93 Cogitationis

poenam

nemo

palitttr,

12, 421 Colisión bienes jurídicos, 207, 228, 252 Colonia agrícola, 581 Comisión por omisión, 214, 319 Comiso, 510, 511, 512, 560 Compensación (culpa), 321, 611 Cómplices, 444, 554 Ley chilena, 458 Necesarios, 440, 449, 458 Secundarios, 440, 458 Complicidad, 447, 449, 569 Primaria, 449 Secundaria, 449 Complicidad negativa, 458 Complicidad por simple omisión, 458 Complicidad social, 409 Composición, 39, 556 Comunicabilidad, 415, 470 al 475, 570 Comunicabilidad eximentes y circunstancias modificatorias, 471 Conocimiento elementos típicos, 472 Conocimiento del no cualificado, 474

529

ÍNDICE ALFABETICO Intervención accesoria del cualificado, 475 Regla general, 473 Conato (v. tentativa). Concausa, 187 Conciencia .antijuricidad, 307 Conciencia criminalidad, 307 Conciencia injusto, 307 Concierto, 442, 457 Concurso aparente leyes, 491 y siguientes Criterios solución, 492 Fórmulas técnicas, 494 Jurisprudencia, 497 Origen problema, 491 Posiciones doctrinarias, 493 Concurso aparente de tipos, 491 Concurso de delitos, 476 y siguientes Generalidades, 476 Principios básicos, 477 Concurso físico, 448 Concurso ideal de delitos, 477, 481 y siguientes, 571 Impropio, 483 Penalidad, 484 Concurso moral, 448 Concurso personas, 436 y siguientes Delimitación concurso, 438 Elemento subjetivo, 442, 464 Equiparación formas del concur. •o, 441 Estructura jurídica, 443 Formas y clasificación, 444 Generalidades, 436 Reglas especiales, 468 Reí. causalidad, 440 Reí, culpa (v. participación culposa) Reí. omisión y faltas (v. participación en omisión y faltas) Requisitos, 439 Teoría objetiva, 444 Teoría pluralista, 443 Teoría subjetiva, 444 Teoría unitaria, 443 Concurso personas (v.comunicabilidad) Concurso personas ley positiva, 452 y siguientes

530

Clasificación, 453 Elemento subjetivo, 464 Generalidades, 452 Unidad del hecho, 469 Concurso personas necesario, 438 Concurso real de delitos, 478, 479, 489, 571, 575 Condena condicional (v, remisión) Condición m i s eficaz, 188 Condición objetiva de punibilidad, 202, 416 Ausencia, 356 Reí. consumación, 448 Conditio sitie qua non (v. equivalencia de Lis condiciones) Conducta, 152, 178 y siguientes, 477 Ausencia, 182 Características, 179 Concepto, 178 Conducta anterior irreprochable, 264, 373 Antecedentes legisl., 373 Concepto conducta, 373 Concepto irreprochabilidad, 373 Reí. reiteración, 373 Conducta dentro de la ley, 236 y siguientes Confesión espontánea, 376 Antecedentes legislativos, 376 Concepto antecedentes, 376 Concepto espontaneidad, 376 Requisitos confesión, 376 Confinamiento, 510, 511, 548 Confiscación, 556 Conflicto deberes, 237, 245, 252 Conflicto derechos, 227, 228 Conocimiento de causa, 303 Conocimiento de hechos (dolo), 303, 306 Conocimiento de la ley (dolo), 307 Conocimiento relaciones, 303 Consentimiento del sujeto pasivo, 243, 246 y siguientes Casos en que elimina responsabilidad, 247 Como causa de justificación, 249 Requisitos, 250 Sujeto pasivo en doctrina, 248

ÍNDICE ALFABETICO Conspiración, 422, 453 Comtitutío Crimináist Bambergemii, Constitutio Criminalis Carolina, Consuetudinario, 572 Consuetudo delinquendi, 398 Cónsul (resp. penal), 142 Consumación del delito, 416

45 45

No consumación punible, 417 Consunción (regla de), 493, 496 Contrabando, 567 Contravención, 21 y 167 Contro-ípinta, 503 Convergencia objetiva, 439 Convergencia subjetiva, 439 Cooperación, 458 Corrección (derecho de), 238 Correccionalismo (penología), 503 Corrupción menores, 554 Corte Suprema (responsabilidad penal miembros), 145 Cosa juzgada, 135 Costas, 556, 561, 606 Costumbre"!, 85 Contra Iegem, 85 Praeter Iegem, 85 Secundum ¡ege, 85 Crímenes contra democracia, 168 Crímenes contra gobierno, 168 Crímenes de guerra, 123 Crimina extraordinaria, 42 Crimina pública, 42 Criminal nato, 57, 58 Criminalidad juvenil, 389 Criminalística, 27 Especialidades, 27 Criminología, 23 Cuasidelito, 155, 166, 171, 312, 5S4 Cuerpo del delito, 163, 461 Cuidado, deber de, 313 Culpa, 155, 261, 266, 298, 312 y siguientes, 609 Clasificación, 318 Comprobación dogmática, 315 Concepto, 313 Contenido, 317 Extensión y delimitación, 319 Generalidades, 312 Otras cuestiones, 321

Presupuestos, 316 Punibilidad, 320 Teorías sobre naturaleza, 314 Culpa con previsión, 318 Culpa consciente, 318 Culpa impropia, 319 Culpa inconsciente, 313 Culpabilidad (reprochabllidad), 152, 154, 171, 252, 258 Estructura, 265 Graduación, 268 Importancia, 262 Legislación chilena, 261 Naturaleza, 259 Personalidad y motivación, 264 Teorías, 263 Terminología, 266 Culpabilidad (en sentido estricto) Concepto, 295 Contenido, 296 Grados, 298 Significación jurídica, 297 Culto (delinquir en lugar de), 394 Cumplimiento condena, 590, 592 Cumplimiento deber, 210, 217, 237 Valor dogmático, 211 Dactiloscopia, 410 Dagsbot (v. día multa) Daño (en estado necesidad), 229 Daño, reparación del daño, 606, 607 Deber jurídico, 259, 296, 313, 317 Debilidad mental, 277 Decapitación, 522 Decreto fuerza d= ley, 90 Decreto ley, 91 Defensa (v. legítima defensa) Defensa del Estado, 217 Defensa putativa, 219, 220 Degradación, 551 Delicia carnii, 446 Delicia eclesiástica, 44 Delicia mere teculari, 44 Delicta mixta, 44 Delincuente, 8 Clasificación Ferri, 58 Naturaleza, 56, 57, 59, 60, 450, 451, 480

531

ÍNDICE ALFABETICO Delincuente habitual, 462, 460 ( • . delito habitual) Delincuente nato, 57, 279 Deiirium trtmtni, 285, 286 Delito, 8 Bases definición jurídica, 149 Como conjunto, 153 Concepto, 147 y siguientes Definición dogmática, 152 Definición en ciencia jurídica, 151 Definición jurídica, 150 Definición legal, 155 Diferentes acepciones, 148 Elaboración dogmática, 157 Lugar de comisión, 114 Naturaleza, 48, 49, 54, 55, 56, 59, 60, 62, 148, 498, 505 Nociones previas, 147 Delito (clasificación), 164 y siguientes Criterios, 164 Otras clasificaciones, 177 Según acción para perseguirlos, 175 Según calidad, 165 Según culpabilidad, 171 Según descubrimiento, 176 Según duración, 173 Según efecto, 170 Según ejecución, 172 Según forma conducta, 169 Según gravedad, 166. Según número actos, 174 Según objeto, 168 Delito agotado, 416 Delito artificial, 165, 335 Delito calificado por el resultado, 262, 322 y siguientes, 325 En la legislación chilena, 326 Del ito colectivo, 450 Delito complejo, 177 Delito común, 127, 168 Delito consumado, 172, 416, 569 Delito continuado, 174, 485 y siguientes Discrepancias doctrinarias, 488 Jurisprudencia chilena, 490 Ley chilena, 489 Posición objetiva, 487 Posición subjetiva, 486

532

Delito contra las personas, 380 Delito, cuasidelito, 171 Delito de acción, 169, 213 Delito de acción mixta, 175, 602 Delito de acción privada, 175, 602 Delito de acción pública, 175 Delito de comisión por omisión, 169 Delito de ejecución personal (v. de propia mano) Delito de expresión, 422 Delito de lesión, 170, 496 Delito de la misma especie, 403, 479 Delito de omisión, 169, 213 Delito de peligro, 170, 319 Delito de peligro abstracto, 170 Delito de peligro colectivo, 170 Delito de peligro concreto, 170 Delito de peligro individual, 170 Delito de policía, 21, 167 Delito de propia mano, 446 Delito de resultado externo, 170, 306 Delito de simple actividad, 170, 306 Delito de sujeto calificado, 177, 472 Delito de sujeto indiferente, 177 Delito de tendencia, 303 Delito doloso, 171 (además, v. dolo) Delito en asociación, 177 Delito en muchedumbre, 177 Delito en pareja, 177 Delito especial, 472 Delito flagrante, 176 Delito formal, 170 Delito frustrado, 172, 426, 434, 569 Delito habitual, 174, 480 Delito imperfecto, 417 Delito imposible, 429 Legislación chilena, 431 Medios, 429 Objeto, 429 Reí. error, 430 Teorías, 429 Delito individual, 177 Delito instantáneo, 173 Delito lega!, 148, 165, 335 Delito material, 170 Delito mera creación política, 165, 335 Delito natural, 148, 165 Delito no flagrante, 176

ÍNDICE ALFABETICO Delito permanente, 173, 595 Delito político, 127, 168 Delito preterintencional (v. preterintención) Delito progresivo, 319, 496 Delito propio, 472 Delito putativo, 422 Delito simple, 174, 177 Delito social, 127 Delito venial, 167 Delito y pena, 506 Demencia, 274 Demencia arterio-esclerótica, 277 Demencia senil, 277 Denunciarse, 375 Dependencias, 225 Deportatto,

549

Deporte, lesiones en el, 244 Depresivos, 277 Derecho (el), 1 Concepto, fines, 1 Derecho (v. ejercicio de derecho) Derecho administrativo (v. relac, derecho penal con otras ciencias) Derecho civil (v. relac. derecho penal con otras ciencias) Derecho comercial (v. relación derecho penal con otras ciencias) Derecho constitucional (v. relación derecho penal con otras ciencias) Derecho constitutivo, 15 Derecho de corrección, 238 Derecho de policía correccional, 238 Derecho de retención, 238 Derecho internacional (v. relación derecho penal con otras ciencias; Extradición; Validez ley penal respecto personas) Derecho libre, 104 Derecho natural, 6, 165, 208 Concepto, 6 Críticas y defensas, 6 Derecho penal (concepto), 9, 147, 505 Adjetivo o formal, 18 Características, 12, 505 Función pública, 12 Personalísimo, 16 Regulador externo de Conductas

humanas, 12 Sancionatorio, 15, 498 Sistema discontinuo de ilicitudes, 14 Valorativo y finalista, 13, 505 Definición, 10 Denominación, 9 Destinatarios, 17 Ejecutivo o penitenciario, 18 Extensión y delimitación, 18 y sigtes. Objetivo y subjetivo, 19 Sustantivo o material, 18 Ubicación, 11 Como ciencia, 22 Progreso histórico, 46 Derecho penal aborigen, 70 Derecho penal administrativo, 21, 167 Derecho penal autoritario, 75 Derecho penal canónico, 44 Derecho penal colonial, 71 Derecho penal de autor, 147, 159 Derecho penal de bagatelas, 21, 167 Derecho penal de orden, 21 Derecho penal de policía, 21, 167 Derecho penal de resultado, 147 Derecho penal de voluntad, 147 Derecho penal disciplinario, 20 Derecho penal financiero, 21 Derecho penal fiscal, 21 Derecho penal germánico, 43 Derecho penal romano, 42 Derecho penitenciario, 25, Derecho procesal (v. reí. derecho penal con otras ciencias) Derecho secundario, 15 Derecho subjetivo, 1, 2 Desalmados, 277 Descuido, 315 Desheredamiento, 603 Desistimiento de tentativa, 432 Legislación chilena, 435 Reí. delito frustrado, 434 Requisitos, 433 Teorías, 432 Despoblado, 393 Desprecio autoridad pública, 393 Desprecio calidad ofendido o su morada, 395 Antecedentes legisl., 395

533

ÍNDICE ALFABETICO Concepto morada, 395 Destierro, 510, 511, 548, 549, 567 Destinatarios de ley penal, 17 Detención, 528, 567 Determinación pena, 564 y siguientes Principios generales, 568 Reglas legales sobre limites y determinación penas, 567 Sistema chileno, 566 Deterninismo, 260 Día multa, 558 Diligencia, 315 Diplomáticos (resp. penal), 142 Diputados (inviolabilidad), 144 Discernimiento, 292 Concepto, 292 Declaración del, 293 Disfraz (v. astucia), Divorcio perpetuo, 603 Doctrina penal, 66 Doctrina, valor obligatorio, 87 Dogma causal, 184 Dogmática, 22 Dolo, 155, 298, 299 y siguientes, 344, 427, 442, 486, 488, 609 Análisis psicológico, 306 Clasificación, 309 Comprobación dogmática, 303 Concepto, 300 Contenido, 305 y siguientes Conocimiento de la significación hecho, 307 Definiciones, 301 Definición civil, 304 Delimitación, 308 "Diversas clases en la legislación chilena, 310 Generalidades, 299 Presunción, 311 Teorías, 302 Dolo alternativo, 309 Dolo coetáneo, 309 Dolo condicionado, 309 Dolo de consecuencias necesaria', 309 Dolo de consecuencias seguras, 309, 310 Dolo Dolo

534

de de

ímpetu, 309 intención, 309

Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo Dolo

de lesión, 309 de peligro, 309 de primer grado, 309 de segundo grado, 309 de Weber, 309, 336 determinado, 309 directo, 309, 310 eventual, 309, 310, 427 genérico, 309, 336 indeterminado, 309 indirecto, 309 inicial, 309 inmediato, 309 mediato, 309 premeditado, 309 sencillo, 309 simple, 309

Ebriedad, 285 Ebriedad (atenuante), 366 Antecedentes legislativos, 366 Ebrio consuetudinario, 580 (estado antisocial), 582 Echazón, 226 Eclécticas (tendencias) (v. Historia), Edad (atenuante), 368 Antecedentes legislativos, 368 Edad (v. menor de edad) Edad senil, 368 Edad Media (». Historia) Efectos del deüto, 460, 461, 560, 581 Ejercicio arbitrario de las propia» razone?, 240 Ejercicio de derecho, 238 Exigencia legitimidad, 239 Justicia por propia mano, 240 Ejercicios legítimo autoridad o cargo, 241 Ejercicio legítimo oficio, 242 Electrocución, 522 Elemento gramatical (interpretación), 98 Elemento lógico (interpretación), 98 Elemento subjetivo del delito, 257 y siguientes Nociones generales, 257 Ubicación metódica, 258 Elementos del delito, 152

ÍNDICE ALFABETICO Elementos intelectuales del dolo, 307 Elementos normativos, 201, 209, 210 Elementos subjetivos del tipo y del in» justo, 201, 208, 251, 267, 424 Emancipación judicial del hijo, 603 Embriaguez (r. ebriedad) Embriaguez habitual, 480, $80 Emoción, 287, 369, 384 Enajenación mental, 271, 274 y siguientes Gasificación, 277 Delimitación concepto, 278 Medidas aplicables, 281 Enajenación parcial, 277, 280 Enajenación reo posterior al delito, 573 Enciclopedia de disciplinas penales, 28 Cuadro, 28 Encierro en celda solitaria, 567 Encubridor, 440, 453, 569 Encubridor ley chilena, 459 y siguientes Aprovechamiento efectos delito»,460 Exención parientes, 463 O cuitamiento delincuente, 4 6 2 Ocultamiento hecho punible,, 461 Endocrinología, 23 Enfermedad mental, 276 7 siguientes Clasificación, 277 Ensañamiento, 383 BeL homicidio, 383 Requisitos, 383 Entrega voluntaria a la justicia, 375 Antecedentes legislativos, 375 Concepto denuncia, 375 Concepto y requisitos confesión, 375 Entuerto (v. antijuricidad) Envenenamiento (pena muerte por), 522 Epilepsia, 277 Epoca de las luces, 51 Equivalencia condiciones, 186, 191 Error, 331 y siguientes 342, 343, 346 Error (causa de inculpabilidad), 332 Error (clasificación), 334 Error al revés, 334 Error de derecho, 307, 334, 335 Error de hecho, 334 Accidental, 336

En condiciones objetivas de punibilidad, 336 En curso causal, 376 Esencial, 336 y 446 In In

objtcto o in carpore,*336 persona, 336, 337

Invencible, 252, 338 Reí. culpa, 338 Reí. otros problemas penales, 339 Error de prohibición, 334 Error de significación, 334 Error de tipo,. 334 Error e ignorancia, 333 Error y delito imposible, 430 Escala gradual, 568 Escalamiento, 225, 396 Escuela clásica, 55, 56 Escuela de política criminal, 62 Escuela positiva, 57 a 61 Escuela técnico-jurídica, 22, 63 Espacio aéreo^ 110 Especialidad (regla de), 493, 495 Espíritu general de la legislación, 87 Esquizofrenia, 277 Establecimientos carcelarios, 45, 524, 525, 528 Estadística criminal, 26 Estado cataléptico, 284 Estado letárgico, 284 Estado necesidad (general), 210, 226 y siguientes Estado necesidad (inculpabilidad), 349 y siguientes Causa inculpabilidad, 349 Disposiciones legales, 351 Requisitos, 350 Estado necesidad (justificación), 230 y siguientes Concepto, 226 Conflicto de bienes jurídicos, 228 Derechos considerados, 231 Fundamentos, 227 Hecho fundante, 232 Necesidad de acción dañosa, 234 Otras cuestiones, 235 Proporción del mal, 233 Estado peligroso (v. estado antisocial)

535

ÍNDICE ALFABETICO Estados antisociales, 399, 408, 460, 480, 580, 582, 585 Estatuto Administrativo, 20, 33, 254, 388, 553, 555, 593 Estímulos pasionales, 369, 370, 384 Estructura (delito como), 153 Estupro, 554 Etica (v. relación Ciencias penales con otras ciencias) Excarcelación provisional, 408 Exceso (concurso), 442, 448 Ley chilena, 465 Exceso (en justificación), 319, 365 Exceso del instigado, 448 Excitación criminal, 263 Excusa legal absolutoria, 152, 228, 252, 355, 432, 471, 609 Excusa legal absolutoria (putativa), 152,340 Exigibilidad, 327 y siguientes Como regla general, 329 Fal ta exigibilidad, 330 Generalidades, 327 Naturaleza, 328 Exigibilidad (no), 228, 252, 327, 329, 330, 348 Eximentes, 157, 210, 217 a 225, 229 a 234, 245, 262, 271, 290, 291, 609 Eximente putativa, 319, 340 y siguientes Generalidades, 341 Legislación chilena, 344 Nociones previas, 340 Otras eximentes, 343 Eximentes incompletas, 362 Antecedentes legislativos, 362 Excepción art. 73, 363 Excepción art. 71, 367 Necesidad requisito básico, 364 Expiación, 502 Explosivos (personalidad), 277 Explotador homosexual, 580, 582 Expulsión de la paz, 39 Expulsión extranjero, 579 Extinción acción penal, 589 Extinción pena, 589 Extinción responsabilidad penal, 589 y siguientes

536

Causas de extinción, 590 Generalidades, 589 Extractividad (teorías), 136 Extradición, 120, 124 y siguientes, 168 Concepto y fundamentos, 124 Condiciones, 125 y siguientes Calidad delincuente, 128 Calidad hecho, 127 Punibilidad hecho, 129 Relación entre Estados, 126 Especialidad de la extradición, 130 Extradición activa, 124 Extradición pasiva, 124 Extraneus, 472, 473, 474, 475 Extrañamiento, 510, 548 Extraordinaria cognitio, 359 Extraterritorialidad (ley), 108 Falso testimonio, 473 Falta, 21, 167, 467, 498, 509, 543, 555, 567 Fattispecie, 198 Favorecimiento personal (encubrimiento), 4 6 ! , 462 Favorecimiento real (encubrimiento), 461 Fehde, 43 Ferri, 58 Filosofía (v, relación derecho penal con otras ciencias) Fin perseguido, 308 Fin responsabilidad penal, 589 y siguientes Finalismo (teoría), 154, 178, 263, 314, 442 Flagitium imperfectum, 420 Flagitium perjectum, 420 Fraude (v. astucia), 498 Fredus, 43 Friedensgeld (v. fredus) Friedlosigkeit, 43 Fronterizo, 280 Fuentes derecho penal, 78 y siguientes Fuero Juzgo, 45 Fueros municipales, 45 Fuerza física (v. vis absoluta) Fuerza irresistible, 183, 228, 609 Fuerza moral (v. vis compulsiva)

ÍNDICE ALFABETICO Fuga, 222, 462 Funcionario público, Fusilamiento, 520

462

Garófalo, 59 Garrote, 522 Gastos mantención reo, 606 Genocidio, 122, 519 Germánico (D.° Penal) (v. Historia) Glosadores y prácticos (v. Historia) Grado de pena, 567, 568 Grecia antigua (v. Historia) Guerra, crímenes de, 123 Guillotina, 522 Habitualidad (v. delincuente habitual y delito habitual) Hecho, 178 Hecho (unidad), 469, 482 Herejía, 45 Hermenéutica (v. interpretación) Hipererotismo, 277 Hipertímicos, 277 Hipnosis, 182, 284 Hipoerotismo, 277 Histeria, 277 Historia (generalidades), 38 y siguientes Historia (desarrollo histórico legislaciones penales), 38 y siguientes Antiguo oriente, 40 Derecho penal canónico, 44 Derecho penal germánico, 43 Derecho penal romano, 42 Edad media y recepción, 45 Grecia antigua, 41 Prácticas penales, 39 Progreso histórico del derecho penal, 45 Tiempos primitivos, 38 Historia (desarrollo histórico legislación penal chilena) (v. legislación penal chilena) Historia (desarrollo histórico teorías penales), 47 y siguientes Edad media, 48 Epoca de las luces, 51 Escuela clásica, 56 Escuela positiva, 57 y siguientes

Escuela técnico-jurídica, 63 Glosadores y prácticos, 49 Influencia filosófica en derecho penal (derecho natural), 50 Los clásicos, 55 Los reformadores, 52 y siguientes Neoclasicismo, 64 Otras escuelas y tendencias penales, 65 Tendencias eclécticas, 62 Homicidio calificado, 379, 381, 382, 383 Homosexualidad, 277, 580 Honor, defensa del, 217 Horca, 522 Hostilidad al Derecho, 307 Howard, 53, Huetub,

70

Hurto (reí. concurso de delitos), 477 Hurto famélico, 231 Hurto necesario, 231 Identificación del reo, 410 Idiotez, 277 Ignominia, 389 Reí. ensañamiento, 389 Ignorancia, 333 Ignorancia inexcusable o culpable, 315 Ignorancia juris, 334 Ilegalidad (v. antijuricidad) Ilegalmente, 367 Ilegítimamente, 367 Ilicitud (v. antijuricidad), Imbecilidad, 277 Impericia, 315, 318 Imprudencia, 315, 318 Imprudencia (mera), 318 Imprudencia temeraria, 310, 312, 318 Impulso emocional, 369 Imputabilidad, 182, 265, 266, 499, 609 Concepto, 269 y siguientes Fórmula mixta, 275 Fórmula psicológica, 275 Fórmula psiquiátrica, 275 Inimputabilidad, 271 Teorías sobre, 270 Tiempo de la, 473 Imputabilidad disminuida, 280

537

ÍNDICE ALFABETICO Imputación objetiva, 184 Imputatio faeti, 184 Inacción, 181, 194 Incapacidad ser tutor o curador, 603 Incautación (med. segundad), 581 Incendio ( y . Medios catastróficos) Incesto, 481, 492, 554 Incomunicación como pena, 511, 567 Incubo, 450 Inculpabilidad (causas), 331 y siguientes, 340 y siguientes, 348 y siguientes Concepto, 331 Inculpabilidad por no exigibilidad, 348 Indemnización de perjuicios, 606, 607 Indignidad para suceder, 603 Individualización de la pena, 562, 563 Administrativa, 563 Judicial, 563 Legal, 563 In iubio pro reo, 99 Inducción (v. Instigación) Inductor (v. Instigador) Indulto, 402, 590, 594 General, 594 Parcial, 594 Particular, 594 Información (derecho de), 238 Infracción administrativa, 21, 51C Infracción de reglamentos, 318, 319 Inhabilidad y suspensión para conducir automóviles y vehículos, 511 Inhabilidades legales, 601, 603 Para ser abogado, 603 Para ser juez, 603 Para ser testigo, 603 Inhabilitación para cargos y oficios públicos, 510, 511, 512, 538, 552 Absoluta, 552, 555 Especial, 552 Perpetua, 552 Temporal, 552 Inimput.ibli, 368, 576 (v. además, Imputabilidad) Inimputabilidad, 271 (v. además, Imputabilidad) Injurias, 217, 355, 597

538

Injusto, 200 Inquisición, 44 Instigación, 422, 447, 448 Instigador, 437, 444, 448, 456 Instituto Ciencias Penales, 543 a 547, 580 Intencional, 302 Interdicción ejercer gualdas, 554 Interdicción frecuentar determinados lugares, 541 Intereses" del Estado (legítima defensa), 218 Intermediarios, 456, 458 Internación casa de trabajo, 581 Internación curativa, 581 Interpretación (ley penal), 94 y siguientes Auténtica, 95 Concepto y necesidad, 94 Doctrinal, 97 Extensiva, 100 Judicial, 96 Particularidades ley penal, 99 Procedimientos Gramatical, 98 Histórico, 98 Lógico, 98 TeJeológico, 98, 139 Progresiva, 101 Restrictiva, 100 Intervalo lúcido, 280 Interrupción prescripción, 596 Intimidación (de penas), 507 Intraneus, 472 a 475 Iter crimina, 421 Jurisprudencia, 86 Justicia penal universal, 122 Justicia por mano propia, 240 Justificación (causas), 209, 210, 215 y siguientes, 609 Justificación (otras causas), 245 y siguientes Justificación de la omisión, 245 Justificación putativa, 342 Justificación supralegai, 256 Justificantes putativns, 342 Justificantes exceso en, 365

ÍNDICE ALFABETICO Klapperrtorek,

328

Legislación-penal, 4 Legislación penal chilena (desarrollo histórico), 70 y siguientes Antecedentes codificación, 73 Código penal (antecedentes), 74 Derecho penal aborigen, 70 Derecho penal antes de codificación, 72 Derecho penal colonial, 71 Legislación penal especial, 76 Leyes penales modificatorias y complementarias, 75 Proyectos de reformas, 77 Legítima defensa, 210,215 y siguientes Agresión, 213 Calidades, 219 Bienes jurídicos defendibles, 217 Concepto, 216 Defensa extraños, 224 Defensa parientes, 223 Definición y requisitos, 220 Generalidades, 215 Presunciones, 225 Problemas prácticos, 222 Provocación, 221 Ltintnfangtr, 328 Lesiones (en deporte), 24+ Lesiones (reí. concurso de delitcp), 477 Ley en blanco, 83 Ley en el espacio, 108 y siguiente». Ley en el tiempo, 131 y siguiente» Ley respecto de personas, 141 y s i guientes Ley interpretativa contextual, 9S Ley interpretativa posterior, 95 Ley más benigna, 133 Ley menos rigurosa, 134 Ley penal (fuentes), 78 Lev penal, 88 y siguientes Caracteres, 84 Generalidades, 88 Según contenido, 92 Según continente, 93 Según origen, 89 y siguientes Ley penal (v. validez ley penal) Leyes delegadas (v. decreto con fuer-

za de ley) Leyes excepcionales, 137 Leyes- intermedias? 138 Leyes irregulares ¿r.* decreto ley) Leyes penales, 5 ' Relación- con norma, 5 Leyes penales eit blanco, 83 Ley penal extranjera, 120 Leyes regularmente dictadas, 89 Leyes temporales, 137 Le» Rkodic dt jactu, 216 Lex sálica, 43 Libertad condicional, 408, 528, 529 y siguientes, 590, 594 Apreciación critica, 534 Concepto, 529 Forma concesión, 531 Obligación y derechos liberto, 532 Requisitos, 530 Revocación, 533 Libertad moral, 328 Libre albedrío, 55, 56,58, 260, 270, 505 l i b r e arbitrio (v. libre albedrío) Líbri terribilts, 42 Literatura jurídico penal, 66 Loco moral (según positivistas), 57 Locura (concepto), 274 Locura moral, 279 Lombroso, 57 Luces, época, de, 51 Lucha (legitima defensa), 222 Lugar comisión delito, 114 ¡Luxuria, 318

Magnicidio, 127 Mal (estado necesidad), 231, 232, 233, 353, Mal moral, 505 Malicia, 303, 305, 307, 310 Malaca, 70 Malón, 70 Malversación, 472, 473 Mar adyacente, 110 Mar territorial (v. mar adyacente) Marcación a fuego, 551 Matrimonio ofensor con ofendida, 355, 590, 602

539

ÍNDICE ALFABETICO Matrimonio sin consentimiento padres, 592 Medicina legal, 26 Médico, tratamiento, 243 Medida de policía, 579 Medida de protección, 290 Medida de seguridad, 8, 139, 281, 499, 576 y siguientes Antecedentes, 576 Aplicación estados antisociales, 582 Campo aplicación y naturaleza, 577 Delimitación, 579 Ejecución, 587 Legislación chilena, 580 Otras medidas seguridad, 588 Procedimiento, 584 Problemas doctrinarios, 578 Relación con pena, 589 Reí. ley en el tiempo, 139 Reí. principio legalidad, 82, 582, 583 Teoría dualista, 578 Teoría unitaria, 578 Valor y efecto, 583 Medida de seguridad patrimonial, 581 'Medida de seguridad personal, 581 Medida d-j seguridad predelictual, 577 Medida de seguridad provisional, 586 Medida disciplinaria, 20, 553 Medida preventiva, 24, 281, 499, 553, 576 Medidas curativas, 577 Medidas eliminatorias, 575 Medidas probatorias, 577 Medidas reformadoras, 577 Medio de ataque, 147 Medio necesario, 220, 483 Medios (facilitarlos), 457 Medios catastróficos, 382 Antecedentes legislativos, 382 Reí. homicidio, 382 Reí. incendio, 382 Reí. inundación, 382 Mendigo, 580, 582 Meneur, 450 Menor edad, 271, 288 y siguientes Criterios antiguos y modernos, 289 Determinación edad, 294 Menor edad e imputabilidad, 288

540

Menor que puede ser imputable, 291 Menor siempre inimputable, 290 Menores delincuentes, 289 Menores en situación irregular, 289 Miedo insuperable, 183, 354 Militar, obediencia, 255, 347 Monopolio, 567 Morada (del ofendido), 396 Moral (v. reí. derecho penal con otras ciencias) Moral insamty (v. locura moral) Morfología criminal, 23 Mortícola, 516 Motivación (en la culpabilidad), 264, 308 Móvil, 308, 370 Muchedumbres delincuentes, 451 Muerte civil, 551 Muerte, pena de, 516 y siguientes, 555, 570, 575 Argumentos pro y contra, 518 Garantía aplicación, 521 Historia, 517 Legislación chilena, 520 Formas de ejecución, 522 Posición autor, 519 Tema controvertido, 516 Muerte del reo, 590, 591 Multa, 510, 511, 538, 557, 561, 567, 571, 581 Multa (legislación chilena), 559 Multa (sistemas), 558 Multitud delincuente, 451 Narcotismo, 182 N a v e s , 111 N a v e s guerra, 111 N a v e s mercantes, 111 Naves privadas, 111 Necesitados de estima, 277 Negligencia, 315, 318 Negligentia, 318 Neidingswerke, 43 Neoclasicismo, 64 Neurastenia, 277 Neurosis, 277 Nocturnidad o despoblado, 392 Concepto despoblado, 392

ÍNDICE ALFABETICO Concepto nocturnidad, 392 Noche (delito cometido de), 392 Normas (teoría Binding), 5 Concepto, 5 Dificultades (examen crítico), 5 Origen, 5 Reí. ley penal, 5 Norma de cultura, 7, 208 Norma imperativa, 212, 213, 214 Norma primaria, 5 Norma prohibitiva, 212, 213, 214 Norma de reenvío, 83 Norma secundaria, 5 Nuilum crimen (principio), 78, 79, 80, 81, 83, 86, 87, 90, 105, 106, 123, 132, 196, 198, 204 Obcecación, 370 Obediencia absoluta, 345 Obediencia civil, 254 Obediencia debida (justificante), 251 Condiciones, 253 Naturaleza exención, 252 Obediencia debida (causa inculpabilidad), 340 y siguientes, 345 y siguientes Conocimiento de naturaleza delictuosa orden, 347 Error subordinado, 346 Obediencia militar, 255, 347 Obediencia reflexiva, 251 Obediencia relativa, 345 Objeto de ataque, 147, 163 Objeto de la conducta, 197 Objeto del delito, 163 Objeto jurídico del delito, 158, 163 Objeto material del delito, 163 Oblación voluntaria, 590 Obligación declarar domicilio, 581 Ocultamiento hecho punible, 461 Ocultamiento delincuente, 462 Ofendtcula, 222, 238 Ofendido, 162 Ofendido (desprecio calidad ofendido), 396 Ofensa autoridad pública (v. desprecio) Oligofrenia, 277

Omisión (concepto normativo), 213, 218 Omisión (participación en la), 467 Omisión por causa legítima, 210, 237, 245 Omisión por olvido, 179 Ordalía, 43, 44 Orden delictuosa, 456 Orientación personalista (derecho penal), 159 Papiloscopía, 410 Paranoia, 277 Pareja criminal, 450 Parentesco (v. circunstancia mixta) Parentesco (encubrimiento, excepción), 463 Parentesco (otros efectos), 412, 463 Parlamentario (inviolabilidad), 144 Paroxismo emotivo o pasional, 287, 369 Parricidio, 473 Participación culposa, 321, 466 Participación delictiva (v. concurso de personas), 436, 437, 569 Participación en omisión y faltas, 467 Participación en sentido estricto, 444 Pasión, 287, 369 Pasividad humana y cambios mundo externo, 194 Patrimonio (definición), 217 Patrimonio de afectación o colectivos, 217 Patronato reos, 535, 536, 546, 547, 559, 582 Peligrosidad, 59, 263, 399, 432, 503, 580 Pena, 8, 499 y siguientes Caracteres 508 Concepto, 504 Ejecución y cumplimiento, 572 Evolución histórica, 500 Fines, 507 Fundamentos, 505 Generalidades, 8 Medida, aplicación y ejecución, 562 y siguientes Naturaleza, fundamento y fmali-

541

ÍNDICE ALFABETICO d t d , 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 56, 60, 498, 505, 507 Relación con medidas seguridad, 589 Teoría absoluta, 501, 502 Teoría relativa, 501, 503 Penas (clasificación), 509 y siguientes Criterios clasificación, 509 Según gravedad, 511 Según naturaleza, 510 Otras clases, 515 Pena (medida y regulación), 562 y siguientes Evolución ¡deas, 562 Factores especiales regulación, 571 Regulación según atenuantes y agravantes, 570 Regulación según grado ejecución y participación, 569 Pena accesoria, 509, 512, 555, 567 Pena afiicriva, 509, 514, 552, S5S Pena alternativa, 509, 513, 568 Pena capital (v. muerte) Pena compuesta, 568, 570 Pena copulativa,- 509, 513, 568 Pena corporal, 515 Penas cortas de prisión, 537 y siguientes Reparos penas cortas, 537 Pena crimen, 509, 511, 555 Pena de azotes, 515 Pena de muerte (v. muerte) Pena divisible, 515, 570 Pena de falta, 509, 511 Pena indivisible, 515, 570 Pena mayor, 567 Pena menor, 567 Pena no aflictiva, 509, 514 Pena no corporal, 515 Pena pecuniaria, 509, 510, 556 y siguientes, 567 Concepto e historia, 556 Pena principal, 509, 512, 567 Pcnits privativas libertad, 500, 510, 523 y siguiente*, 555, 567 Antecedentes histórico,*, 524 Concepto, 523 Pe ñas privativas otros derechos, 509, 510, 548 y si«niences, 551, 567

542

Como accesorias, 555 Otras, 554 Penas restrictivas libertad, 509, 510, 548 y siguientes, 555, 567, 572 Antecedentes históricos, 549 Pena simple delito, 509, 511, 555 Penas susritutivas de penas cortas de prisión, 537 y siguientes Penalidad (además, ver Pena), 155 Penología, 25 Clasificación, 25 Pentateuco, 40 Pérdida efectos delito, 511, 512, 560 Pérdida facultad repudiar, 603 Perdón judicial, 541, 590 Perdón ofendido, 590, 602 Periodismo (ejercer oficio), 238, 242 Período científico del D. Penal 54 Perjuicio (v. Indemnización de) Personas (delito contra), 380 Persona jurídica, 160, 161, 162 Personalidad y motivación, 264 Personalidad (principio), 109 Aplicación, 116 Personalidades psicopáticas, 277 Perturbación mental, 276 Perversidades sexuales, 577 Pillán, 70 Piratería, 119 Pluralidad de personas, 436 (Ver además Concurso personas) Policía científica, 27 Política criminal, 24 Características, 24 Concepto, 24 Positivismo, 57 y siguientes, 263, 270, 503 Positivismo critico, 62 Prácticas penales (v. Historia) Prácticos, 49 Precepto y sanción, 498 Precepto penal, 92 Precio (cometer delito por), 381, 456 Precio, recompensa o promesa, 381 Reí. homicidio, 381 Rcl. participación, 331 Rcl. premeditación, 381 Predisposición (.il delito), 399

ÍNDICE ALFABETICO Prelación de las obligaciones pecuniarias, 561, 606 Premeditación, 384 Animo frío, 384 Conocimiento, 384 Elementos, 384 Elemento cronológico, 384 Legislación comparada, 384 Posiciones doctrinarias, 384 Reí. delito contra las personas, 384 Reí. exaltación emocional, 384 Re!, homicidio, 384 Preponderancia (teoría), 188 Prescripción, 590 y siguientes Generalidades, 598 Interrupción y suspensión, 596 Prescripción acción penal, 590, 595 Prescripción gradual, 599, 600 Prescripción inhabilidades, 601 Prescripción pena, 590, 598 Prescripción reincidencia, 405, 601 Prescripción responsabilidad civil, 611 Presidente de la República (responsabilidad penal), 143 Presidio, 510, 511, 523 y siguientes, 567 Presidios (establecimientos), 528 Presunción de conocimiento del derecho, 307 Presunción dólo, 155, 311 Presunción legítima defensa, 225 Pretensión punitiva del Estado, 589 Preterintención, 322 y siguientes, 482 Características, 323 Legislación chilena, 324 Prevención especial del delito, 503 Prevención general del delito, 503 Previsibilidad, 313, 317 Primitivos, pueblos (v. Historia) Principio de defensa (v. Principio real) Principio de ejecución, 423 Principios generales del derecho, 87 Principio de legalidad, 79, 196 Como garantía política, 81 Evolución, 79 Negación, 80 Reí. ley penal en blanco, 83 Reí. medida seguridad, 82, 582, 583

Principio real (aplic. ley), 109 Aplicación, 117 Principio de representación, 142 Principio de reserva (v. Principio legalidad) Principes

sceleris,

436

Prisión, 510, 523, 537, 567 Privación transitoria de razón, 271, 282 Probation (v. Remisión) Proceso de generación delito, 416 y siguientes Proceso de realización delito, 421 Profesionalidad criminal, 480 Prognosis póstuma, 425 Progreso histórico derecho penal (v. Historia) Prohibición residencia, 581 Promesa (v. Proci')) Promulgación, 132 Propiedad, daño (estado necesid.), 229 Propiedad (legítima defensa), 217 Proposición, 422, 453 Provocación (v. Legítima defensa) Provocación o amenaza, 369, 371 Concepto amenaza, 371 Concepto provocación, 221, 371 Requisitos, 371 Proyectos (reforma de código), 77 Psicoanálisis criminal, 23 Psicología criminal, 23 Psicosis, 277 Psicosis alcohólica, 286 Psiquiatría forense, 26 Punibilidad (como elemento delito), 152, 155, 156 Racionalidad del medio, 220, 234 Rapto, 554 Ratio Ratio

cognoscendi, 196 essendi, 196, 198,

200

R, aio /.gis, 101 Reacción social 49<¡ y siguientes Realidad jurídica (teoría), 160 Recepción, 45 Receptación, 460, 580 Reclusión, 510, 511, 523 y siguientes, 567

543

ÍNDICE ALFABETICO Recogntzance, 541 Recompensa (v. Precio) Reducidores, 460, 580 Reformadores, 52 Reformatorio, 527 Regicidio, 45, 127 Registro general condenas, 410 Reglamento Carcelario, 528 Regressverbot, 190 Rehabilitación condenado, 590 Reincidencia, 397 y siguientes, 478, 554, 575, 582 Antecedentes históricos, 398 Causas reincidencia, 409 Clasificación, 400 Concepto y fundamento, 399 Conceptos afines, 397 Otros efectos legales, 408 Prescripción, 405, 601 Problemas condena anterior, 406 Prueba reincidencia, 410 Relaciones diferentes casos, 404 Reincidencia (caso delito misma especie), 403 Reincidencia (caso delitos pena igual o mayor), 402 Reincidencia (caso quebrantamiento) impropia, 401 Reincidencia faltas, 407 Reintegro, 374 Reiteración, 397, 478, 479, 489 Relación causal (v. causalidad) Relación derecho penal otras ciencias, 29 y siguientes Derecho administrativo, 33 Derecho civil, 35 Derecho comercial, 36 Derecho constitucional, 32 Derecho internacional, 34 Derecho procesal, 37 Filosofía, 29 Moral, 30 Relación demás ramas derecho, 31 Relegación, 510, 511, 548, 549, 550 Relevancia (teoría), 190 Remisión condicional pena, 408, 537 y siguientes, 542 y siguientes Condiciones cumplimiento, 546

544

Forma otorgamiento, 545 Legislación chilena, 543 Requisitos, 544 Revocación, 547 Reniisión resp. civil, 611 Renuncia potestad punitiva, 595 Reparación con celo mal, 374 Antecedentes legislativos, 374 Reparación daño causado e indemnización, 561, 606, 607 Obligados reparación, 608 Representación consular, 142 Representación diplomática, 113, 142 Representación orden ilegítima, 251, 254 Representación (teoría, s. dolo), 302 Reprochabilidad, 152, 259 (V. Culpabilidad) Resarcimiento gastos, 561, 606 Resolución manifestada, 422 Responsabilidad civil, 593, 603 y siguientes Consecuencias civiles, 603 Dentro código penal, 605 Extensión, 606 Extinción, 611 Paralelo con responsabilidad penal, 612 Reí. eximentes, 609 Reí. responsabilidad penal, 604 Responsabilidad penal, 191, 266, 612 Responsabilidad penal objetiva, 262, 325 Restitución cosa o valor, 606 Resultado, 179 Resultados homogéneos, 482 Resultados heterogéneos, 482 Resultados que exceden intención, 322 Retención (derecho de), 238 Retorsión de injurias, 144 Retribución, 502, 505, 562 Retribución divina, 502 Retribución jurídica, 502 Retribución moral, 502 Retroactivídad (v. Validez ley penal tiempo) Robo con violencia, 225 Romano, derecho (v. Historia)

ÍNDICE ALFABETICO Sabiendas (a), 303 Sanciones, 498 y siguientes Sanción civil, 3, 498 Sanción penal, 3, 498 Reí. reacción social, 499 Sanción premial, 498 Senador (inviolabilidad), 144 Sentencia de término, 135, 598 Fecha sentencia, 598 Sentencia determinada, 564 Sentencia ejecutoriada, 598 Sentencia indeterminada, 564 Absoluta, 564 Relativa, 564 Sentencia penal extranjera, 121, 406 Sicario, 381 Siete Partidas, 45 Sintomática (teoría), 178, 263 Sippe, 43 Sistemas penitenciarios, 525 Auburn, 525 De clasificación, 526 Filadélfico, 525 Progresivo o Crofton, 525, 526, 528 Reformatorio, 527 Régimen chileno, 528 Soborno, 472 Sociología criminal, 23, 58 Sonambulismo, 182, 282, 283, 284 Spinta criminosa, 503 Subordinación doméstica, 251 Subsidiariedad, 493, 494 Súcubo, 450 Sueño, 1 8 2 , 2 8 2 Sugestión hipnótica, 284 Suicidio, 249 Suitas, 179, 272 Sujeción vigilancia de la autoridad (pena), 510, 512, 538, 546, 548, 549, 555, 567, 572 Sujeción vigilancia patronato reos, 581 Sujeto activo, 159, 197, 437, 455 Sujeto del delito, 158 Hombre como sujeto, 159, 179 Nociones, 158 Persona jurídica, 160 Sujeto pasivo, 162, 197, 246 y si-

guientes Animales, 159, 162 Estado, 162 Incapaces, 162 Muertos, 162 Persona jurídica, 162 Persona natural, 162 Sociedad no organizada, 162 Suspensión cargos y oficios, 510, 511, 512, 538, 555, 567 Suspensión conducir vehículos, 511, 554 Suspensión prescripción, 596 Sustitutivo3 penales, 24, 58, 499 Tabla Carneades, 226 Tabú, 38 Tabula unius capax (v. Tabla Carneades) Talión, 39, 500 Tatbestand, 198 Temibilidad, 59 Tendencia dualista, 65 Tentativa, 172, 321, 417, 418 y siguientes, 569 Acabada, 426 Concepto en legislación chilena, 426 Desistimiento (v. Desistimiento) Inacabada, 426 Inidoneidad (v. Delito imposible) Historia, 420 Naturaleza, 418 Proceso causal interrumpido, 425 Requisitos, 424 Relación con culpabilidad, 427 Relación con faltas, 428 Teoría de la ficción (persona jurídica), 160 Teoría finalista (v. Finaiismo) Teoría normativa (culpabilidad), 263 Teorías penales (v. Historia) Teoría psicológica (culpabilidad), 263 Teoría sintomática (de la acción), 178 Territorio, 110 Extranjero bajo ocupación militar, 112 Ficticio, 110

545

ÍNDICE ALFABETICO Natural, 110 Territorialidad, 109, 110 Terza Seuola, 62 Tiempo (del delito), 140, 595 Tiempos primitivos (v. Historia) Tipicidad, 152, 195 y siguientes, 429, 609 Ausencia, 204 Caracteres y forma, 197 Clasificación, 203 Concepto, 195 Evolución, 198 Función, 196 Jurisprudencia, 205 Relación con injusto, 200 En la sistemática, 199 Tipo, 195 Acumulativo, 203 Alternativo, 203 Anormal, 201 Calificado, 203 Fundamental, 203 Privilegiado, 203 Tipo de delito, 198 Tipo rector, 198 Tormento, 44, 45 Toxicómano, 580 Trabajo de condenados, 528 Trabajo obligatorio sin reclusión, 539 Transacción, 611 Trastorno mental, 275 .(V. también Enajenación) Trastorno mental transitorio (v. Privación transitoria de razón) Trastorno psicosomático, 277 Trata de blancas, 119 Tratamiento médico, 243 Tribunal de conducta, 530, 532, 533, 594 Tutela privada de derechos, 240 Últraactividad, 132, 136 Ultra posse nemo obligatur, 317, 327 Unificación derecho penal, 122 Universalidad (principio), 109, 119 Univocidad (teoría), 423 Uso de armas, 241 Vacatio

546

le gis,

132

Vagancia, vago, 580, 582 Validez ley penal espacio, 108 y siguientes Aplicación ley extranjera, 120 Aplicación sentencia penal extranjera, 121 Delitos chilenos contra chilenos en extranjero, 118 Nociones, 108 Principios, 109 y siguientes Relación con delitos fuera territorio, 115 Validez ley penal personas, 141 y siguientes Excepción derecho internacional, 142 Obstáculos legales que no son excepción, 146 Principios básicos, 141 Validez ley penal tiempo, 131 y siguientes Principio básico, 132 Valoración, 206, 259 Veneno (v. medios catastróficos) Venganza, 39, 219, 500 Venganza Venganza

(legítima defensa), 224 colectiva, 39

Versarí

re

in

i ¡lie ¡ta,

262,

309, 316

Vías de hecho, 240 Vindicación ofensa, 217, 372 Violación (relación comunicabilidad), 472 Violación de pariente, 481, 492 Violencia, 498 Vit absoluta, 179, 181, 183, 285, 446, 456, 609 Fis

compulsiva,

179,

183,

226,

285,

352, 446, 456 Visita semestral cárceles, 531 Voluntad, 261 Voluntad de ataque, 147 Voluntad de causación, 179 Voluntad, teoría de, 302 Voluntariedad (en Código), 155, 309 Voluntario, 155, 303 Voluntarismo penal, 65, 147, 159 ¡Vergeld, 43

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES.

I N D I C E DE DISPOSICIONES LEGALES CITADAS E N E S T A OBRA. A R T I C U L O S D E L L I B R O I D E L C. P E N A L * Art. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 10 10 10 10 10 10 10 10 10 10 10 11 11 11 11 11 11 11 11 11 11 11 12

N.° 1 N.o 2 N.° 3 N.° 4 N.° 5 N.° 6 N.o 7 N.o 8 N.o 9 N . ° 10 N.o 12 N.° 13 N.° 1 N.® 2 N.° 3 N.° 4 N.o 5 N.o 6 N.o 7 N.o 8 N.o 9 N.o 10

Párrafos

de

la

obra

155,156, 311, 336, 337 261, 315 166, 511 166, 511 110 115 417, 426, 435 422 167 271, 274, 278, 281 271, 290 291 217 a 221 y 225 223 224 229 a 234, 351 262, 315, 367 352 a 354 210 245 320 361 362, 364 368 369, 371 369, 372 369, 370 373 374 375 376 377 378

Art. 12 N.» 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 12 N.o 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

Párrafos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19

** de

la

obra

379, 380 381 382 383 380, 384, 385 386 387 388 389 390 391 392 393 401 402 403 394 395 396 411 453 454, 455, 456, 457 458 459, 460, 461, 462, 463 132, 133, 134, 135 602 20, 21 509, 511 y 554 512 y 555 512 605 y 606 567 567

•Tratándose de preceptos del Libro I del C. Penal, que es la mater.a desarrollada en extenso en esta obra, solamente se mencionan los párrafos que contienen la principal explicación de cada artículo. En el resto de preceptos, se mencionan todos los citados en la obra. • • L o s números de párrafo que exceden el 356 corresponden al T o m o II de esta obra.

547

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES. Art.

27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

548

Párrafos

555 555 555 555 510 510 510 510 510 510 514 5/0 510 553 552 552 552 510 510 607 561 559 569 569 569 569 569 569 567 568 568 568 559, 513, 570 414 415, 570 570

y 560

y 550

y y

552 552

y

560

y 607

568 568

471

de

la

obra

Art.

67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105

Párrafos

570 570 559 559, 367 571 363, 478, 481, 555 521, 572 572 573 520 520 520 520 528 528 528 510 401, 401, 402, 590 595 595 596 598 598 598 599 599 599 600 405 601,

de

la

571

364. 365 479 483, 484 568

574 575 403 a 595, 598, 602

603, 611

.

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES. A R T I C U L O S D E LOS L I B R O S II Y III D E L CODIGO P E N A L Art.

Párrafot

106

5,

107 108 109 111 113 114 115 116 117 118 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 134 135 136 139 140 141 142 143 144 145 146 148 149 150

de

la

obra

US, 116, 170, 326, 520 5, 170, 197, 473, 520 170, 403, 520, 568 92, 201, 303, 494, 520 422

34, 170 170, 492 34, 468 83 83, 170, 266 548 34, 92,142, 203, 413 492, 496, 513, 598 422, 456, 468 201, 422, 447, 489, 548 264, 303, 308, 548 422 207, 303, 308, 517, 548 456, 468 92, 451 92, 355, 433, 451, 456, 468 451 451 92, 391 169, 473 173 170, 197 197, 559 192, 326, 380, 481, 520 163, 173, 192, 201, 210, 264, 468 75, 92, 173, 261, 326, 433, 481, 520 201 170, 247, 249, 395 92, 351 92, 163, 197, 247, 336, 355, 412, 473, 495 201, 207, 568 37, 167, 201, 266 37,192, 201, 326

Art. 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 167 168

Párrafos

de

la

obra

170

37, 201 37,166, 201, 515 37, 92, 201 37, 92, 201 37, 201 37, 201, 303, 495 201, 303 201 201, 254 201, 266 201, 303, 495, 468 559 197, 568 468 201, 203, 266, 303, 477, 494 303, 477, 489

174 175 176 178 180 182 183 185 1«6 188 189 190 192 193 194 196 197 198 199 200 202, 203 204 205 206 207

116 468 266, 494, 496 303 202, 496 468 201, 266, 303, 494, 496 201, 303 201 201 201, 303, 496 201, 303, 468 92, 355, 435 201, 207, 495 201, 307, 479, 495 201, 303, 468, 496 85, 497, 559 201, 303, 468, 496 201, 494 75, 479, 495 201, 264, 303, 308 107, 201 201, 303, 468, 568 479 37, 166,170, 416 37, 166, 170, 416

549


Párrafos

208 209 210 211 212

37,170, 416, 508 5,170, 306, 416, 473 170 37,166 37, 99, 201, 303, 446, 473 203, 243, 489, 559 197, 201 83, 163, 173, 197, 201 92, 201, 266 163, 173, 201 201, 303 20/, 303 20/ 37, /45, 197, 20/, 303 37, /45, /63, 166, 169, 201, 303, 315, 318, 334 37, 145, 163, 169, 201, 3/5, 3/7, 3/8, 334 37, 92, 169, 20/, 226, 254 107, 20/ 197, 20/, 303, 3/5, 3/8 169, 20/, 303, 3/8 20/ 20/ ¡97, 20/ /00, 20/, 374, 468, 472, 473, 475, 495 92, /00, 166, 20/, 3/5, 3/8 92, 20/, 326, 374, 559 /92, 20/, 326 20/ 20/ /97, 201, 468, 472, 475, 5/3, 559 20/, 4 / / , 4/2, 559 20/, 266, 480, 559 /92, 20/, 326 20/, 3/5, 3/8, 468, 475 201, 468, 475 20/ 20/, 326, 328, 473, 494

213 216 217 218 219 220 221 222 223 224

225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246

550

de

¡a

obra

Art,

247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 262 263 264 266 268 269 270 272 273 275 276 277 278 279 280 2«l 282 284 286 287 288 289 290 292 293 294 295 296 297

Párrafos

de

la

obra

201, 489 201, 414, 472, 559 201, 559 201, 330, 412, 438, 468, 472 201, 560 201, 254 169,192, 201, 326

201 201 201,

3/3,

310,

495

201 201,

495

201 92 197, 326 ¡97, 494 479 95 197 162, 170, 371, 427 163, 166, 197, 201, 303

201 201, 303 92 92, 95, 408 472 468, 472 560 560 83, 169, 560 169, 170, 559, 560 479, 559 560 559 83, 170, 489, 559 83, 169, 170, 245 83, 169, 170 85, 170, 422, 450 450 201, 303, 468 92, 355, 512 92, 201, 326, 371, 411, 412, 4/3, 422, 496 371, 422


298 299 302 305 306 307 308 309 310 313 •314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 325 326 327 328 329 330 331 333 334 335 336 337 338 339 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350

Párrafos

de

la

obra

Art.

Párrafos

87, 37!, 422, 508, 512 266, 462 166, 315 580 512 423 512 480, 512, 580 406, 580 170, 201, 489 83 266 170, 201 170, 201, 319 83, 162, 197, 316, 319 192, 316 559 479 83, 163,197 416 192, 326, 494 192, 266, 326 92, 192 422 166, 192, 303, 315, 3/8, 468 192, 285 214 318 201, 303 414 92 92, 247, 315 201, 303, 310 468 494 194, 247, 303, 310 324 264, 330, 360 228 162, 170, 197 170, 412 192, 310, 326 170 412

351 352 353 3X4 355 356 357 358

192, 310, 326 170, 310, 326, 412 494 201, 207, 264, 303 169 247, 326, 468 162, 303 75, 162, 201, 247, 250, 264, 308 438 92, 247, 249, 336, 472, 481, 492 163, 197, 247, 250, 417 303, 411, 412, 438, 473, 481, 492 580 412, 438, 496, 580 162, 174, 201, 468, 477, 480, 580 92, 360 37, 92, 162, 175, 355, 374, 590, 602 92, 162, 605 412, 468 554 85, 201, 580 85, 201, 468 197, 43S 37, 162 597 477 602 37, 92 477, 597 5, 173, 431, 473 201, 202, 303, 307, 412, 494 197 134, 597 92, 605 303, 412, 473, 491, 520 5, 163, 202, 306, 336, 379, 381, 382, 383, 419, 473, 491, 520 201, 249, 303, 468

359 361 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 389 390 391

393

de

la

obra

551


Párrafos

394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407

162, 197, 412, 414 201, 303, 310 201, 303 5, 192, 326, 477 192, 201, 303 5, 92, 477 411, 412 92, 477 477 477 170, 264, 422 264, 422 2/4, 326, 422, 438 201, 264, 422, 447, 456, 468 264, 468 264 92, 162, 605 162 5 5 5, 166 92, 607 208, 215, 373 559 02 37, 162 116 37, 87, 242 92 92, 162, 602 37 92, 355 /62, 597

408 409 410 411 412 413 414 415 416 418 422 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433

434 436 438 439

552

de

201, 218, 307, 336, 225, 266, 391, 455, 520 520 92, 225, 477, 496 197 92, 95, 477

la

obra

247, 303, 473, 477 326, 380, 477, 482,

449,

455,

Art.

Párrafos

440

92, 107, 197, 206, 396, 414, 445, 496 225 107, 496 107, 477,482 92 85, 423, 496 403J 445, 479, 477, 495 87, 92, 387, 403, 414, 482, 477 303, 403, 482 568 477, 482, 489 87, 264, 408, 5/2 472 92, 459, 460, 468 37, 92, 477 92, 261, 360, 433, 477 374, 380, 413, 447, 450, 471 92, 173, 240, 494

441 442 443 444 445 446 447 448 449 451 452 453 454 455 456 456 bis 457 459 462 468 469 470 471 472 473 474 475 479 480 481 482 483 483 b) 484 485 486 487

de

la

obra

201 201, 264, 303, 308, 607 107, 247, 250, 491, 497 481 303, 307, 473 240 5, 75, 83, 438, 548, 554, 568 197, 494, 5/3, 559, 568 192, 324, 326, 380, 382, 414, 520 107, 170 324 107, 170, 192, 382, 414, 496 85, 170, 197, 423, 496 83 75, 92 559, 567 229, 494, 604 604 604 604

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES.

Art.

Párrafos

488 489

493

492, 494 355, 411, 412, 471, 609 166, 303, 310, 316,- 318, 320, 559, 604, 609 166, 197, 243, 315, 83, 92, 166, 169, 315, 316, 317, 319, 554, 604 495

494

21,

490

491 492

de

83,

170,

la

obra

Art.

Párrafos 240, 371, 480,

447,

de

la

obra

315, 320, 330, 403, 428, 478, 495, 496, 559

315, 367,

495

318 261, 318,

21, 83, 166, 167, 170, 201, 297, 303, 315, 318, 320, 371, 604

496

21, 83, 162, 167, 170, 285, 371, 495

498 499 500 501

167, 467 163, 167, 560 87, 167, 560 92

87,

166,

167,

174.

211,

214,

C O N S T I T U C I O N POLITICA 4 8 9

10 11 18 19

20 22 27 32

90 514 514, 552 82 32, 78, 81. 90, 132,'19 5,'583 556 514 32, 607 255 514 32,144

105,

33 34 39

146 146 32, 143, 146, 207, 594

42

32, 143, 146, 207, 552, 594

44 45 72 80 84 86

89, 593, 594 493 594 572 145 90

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 1

110, 114,

2

166

3 5

115

10 11 12 13 15 17 18 19

142

606, 610 35, 162, 606 162,175

610 60S, 610 175

118 162, 175 162,175

21 23 28 29 30 32 33 34 39 40 51 81

162 162 162, 602, 602, 602, 602 602 37,

602, 611 611 611 611

161, 608

608 373 175, 596 553


82

PAtrafos

375

83 84 85 91 100 104 105 107 108 109 114 115 152 177 201 204 247 252 260 261 262 263 264 265 266 267 268 275 279 280 281 302 322 337 349

307 166,167 528 176 166, 176 176 175 176 166, 176 176 176 176 596 127 254 254 282 261 293 273

357 358 361 363 370 381

515 514 514 166, 601 610

389 392

608 610

554

de

175 175, 461, 584 461 175 162, 163 610 175, 611 599 163, 461 311 163 606 37,607 478

237

408

ta

obra

Art.

398 407 408 409 411 418 421 422 427 428 429 431 433 441 445 447 450 456 457 481 482 486 488 502 503 505 506 507 509 531 532 533 536 545 546 547 548 550 564 570 573 589 595 603

Párrafos

de

la

obra

608 594 593 281, 573, 596, 599 514 596 37, 281, 573, 588 162, 166 162, 600 , 608, 610 112, 162 610 608 593, 594, 599 593, 594 593 608 608 311 311 166 376 311 311 261, 521, 594 567 572 166 478 37, 373, 403, 479, 489, 568 521, 594 572 514 610 239, 398 90, 128, 239, 398 239, 398 239, 398 166 37, 408, 543 166 529 599 515 515


Párrafos

6

127, 180, 515 146,212 /7d

°6

611

614

de

la

obra

Art.

Párrafos

635 647 657

127, 127, 5/5

CODIGO DE JUSTICIA 3 6 77 78 207 208 209 210 211 213 214 217 219 228 233

/ / / , //-?, 255 //,? //¿ JJ5 241 361, 413 413 413 413 255, 347 55/ 55/ 55/ 55/

115,

117

3 19

293 290,

/, /
obra /
551 218, 255 162 ¿55 255,347 255 255 255 á?5 241 241 111

MENORES 20

291,

290,

29/,

292,

293

293

ORDENANZA 187 194

DE

/<5<5, 180,

la

MILITAR

241 287 295 334 335 336 337 338 344 406 410 411 412 428

LEY PROTECCION

de

597 560,567

DE

ADUANAS 233

590

LEY D E S E G U R I D A D I N T E R I O R D E L E S T A D O 1 4 6

422,450 116, 422, 450, 456, 468 422, 456, 468

11 24 26

456

468 202

L E Y D E ALCOHOLES 106 108 109 111 114

285 480 480, 588 285 480

123 1 24 125 127

480 480 588 588

555

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES. LEY 22

202, 262,

DE

CHEQUES

453

LEY DE CAMBIOS INTERNACIONALES 3

567

24

567

LEY DE ABUSOS DE PUBLICIDAD (Antiguo texto. D. L. 425) 13 447 14 447 17 242 21 242 25 242 26 212 27 242 28 242 29 242

30 31 32 (Nuevo 13 23 27 29 38

242 144, 23S 262 texto, Ley N.° 447, 46S 561 453, 468 608 597

L E Y N." 13.305 151 152

556

21, 303 335

173

161, 554. 567

INDICE.

INDICE D E L TOMO II CUARTA

PARTE

-

VARIACIONES

DE

LA

RESPONSABILIDAD

PENAL C a p í t u l o I - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal. Las circunstancias a t e n u a n t e s Sección

Primera:

Circunstancias

modificatorias

en

general

35 7. G e n e r a l i d a d e s 358. Concepto 3 5 9 . A n t e c e d e n t e s históricos y de legislación c o m p a r a d a 3 6 0 . C l a s i f i c a c i ó n de las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s Sección

Segunda:

Las

circunstancias

2 2 4 6

atenuantes 7 9 12 14 15 16 17 19 20 22

3 6 1 . Generalidades 3 6 2 . Las e x i m e n t e s i n c o m p l e t a s 3 6 3 . El A r t . 73 del C ó d i g o Penal 3 6 4 . N e c e s i d a d del r e q u i s i t o b á s i c o 3 6 5 . E x c e s o e n las j u s t i f i c a n t e s 3 6 6 . La ebriedad c o m o atenuante 3 6 7 . La e x c e p c i ó n del A r t . 71 3 6 8 . La edad c o m o atenuante 3 6 9 . Las a t e n u a n t e s e m o t i v a s o pasionales 3 7 0 . La regla general del N° 5 3 7 1 . La a t e n u a n t e de p r o v o c a c i ó n o a m e n a z a i n m e d i a t a m e n t e precedente 3 7 2 . L a a t e n u a n t e d e v i n d i c a c i ó n p r ó x i m a d e o f e n s a grave 3 7 3 . La c o n d u c t a anterior irreprochable 3 7 4 . La reparación c o n c e l o del mal c a u s a d o 3 7 5 . La entrega voluntaria a la justicia 376. La confesión espontánea 3 7 7 . El c e l o de la justicia ,

26 28 29 33 36 38 41

C a p i t u l o II - Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal. Las circunstancias agravantes

3 78. 379. 380. 381.

Generalidades La alevosía Concepto de delitos contra las personas Delito por precio, recompensa o promesa

43 45 48 50

557

INDICE. 382. Los medios catastróficos 3 8 3 . El ensañamiento 3 8 4 . La premeditación 3 8 5 . La astucia, el f r a u d e o el disfraz 3 8 6 . A b u s o d e l a superioridad 387. Abuso de confianza 3 8 8 . Prevalencia del carácter p ú b l i c o 3 8 9 . Agregar la ignominia3 9 0 . Con ocasión de calamidad 3 9 1 . El a u x i l i o de o t r o s 392. Nocturnidad o despoblado 3 9 3 . El d e s p r e c i o de la a u t o r i d a d p ú b l i c a 3 9 4 . D e l i n q u i r en lugar d e s t i n a d o a un c u l t o 3 9 5 . El d e s p r e c i o de la c a l i d a d del o f e n d i d o de su m o r a d a 3 9 6 . El e s c a l a m i e n t o

52 54 55 63 64 66 67 67 6S 69 70 72 74 74 77

C a p i t u l o III — Circunstancias m o d i f i c a t o r i a s de responsabilidad penal. La reincidencia. Circunstancia m i x t a . Reglas generales Sección

Primera:

La

reincidencia

3 9 7 . Reincidencia y otros conceptos afines 3 9 8 . Antecedentes históricos 399. Concepto y fundamentos 4 0 0 . Clasificación 4 0 1 . L a reincidencia del N ° 1 4 4 0 2 . L a reincidencia del N ° 1 5 4 0 3 . L a reincidencia del N » 1 6 4 0 4 . R e l a c i o n e s entre las tres agravantes de r e i n c i d e n c i a 4 0 5 . Prescripción de la reincidencia 4 0 6 . Casos especiales q u e p u e d e n presentarse relativos a la c o n d e n a anterior 4 0 7 . R e i n c i d e n c i a e n faltas 4 0 8 . Otros e f e c t o s legales d e l a r e i n c i d e n c i a 4 0 9 . Causas d e l a reincidencia 4 1 0 . Prueba d e l a r e i n c i d e n c i a

Sección 411. 412.

558

Segunda:

Circunstancia

La circunstancia del A r t . 13 Otros e f e c t o s del.párente seo

modificatoria

80 82 82 87 88 93 95 99 101 103 104 106 107 109

mixta 111 113

INDICE. Sección

Tercera:

Reglas

generales

aplicables

modificatorias 413. 414. 415.

a

las

circunstancias

3

Reglas generales Agravantes q u e n o aumentan l a pena C o m u n i c a b i l i d a d d e las circunstancias m o d i f i c a t o r i a s

H4 115 118

C a p í t u l o IV — El p r o c e s o de g e n e r a c i ó n del delito. La tentativa 416. 417. 418. 419. 420. 421. 422.

121 123 125 126 127 128

423. 424. 425.

L a c o n s u m a c i ó n del d e l i t o L a l e y penal alcanza t a m b i é n a los casos d e n o c o n s u m a c i ó n . . . . P r e s e n t a c i ó n j u r í d i c a de la tentativa y su naturaleza L a tentativa e n l a sistemática Historia de la tentativa E l p r o c e s o d e realización del h e c h o d e l i c t u o s o U n a f a s e i n t e r m e d i a : l a r e s o l u c i ó n manifestada. P r o p o s i c i ó n y conspiración L a d i s t i n c i ó n e n t r e a c t o s preparatorios y a c t o s d e e j e c u c i ó n . . . . R e q u i s i t o s q u e integran e l d e l i t o t e n t a d o E l h e c h o t e n t a d o c o m o p r o c e s o casual interrumpido

426. 427. 428. 429. 430. 431. 432. 433. 434. 435.

C o n c e p t o de la l e y c h i l e n a s o b r e el c o n a t o ; su clasificación Tentativa y culpabilidad S i t u a c i ó n d e las faltas La i n i d o n e i d a d de la tentativa en la d o c t r i n a El d e l i t o i m p o s i b l e y el error El d e l i t o i m p o s i b l e en la legislación chilena . El d e s i s t i m i e n t o en la tentativa El d e s i s t i m i e n t o q u e e x c l u y e la tentativa C a s o especial del d e l i t o f r u s t r a d o P r o b l e m á t i c a d e l a legislación chilena

143 147 148 148 156 157 159 160 163 164

130 133 136 140

C a p í t u l o V - El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e , según la d o c t r i n a 436. 43 7.

Generalidades El c o n c e p t o de autor

167 1 7 0

438. Delimitación del concurso

172

439. 440. 441

173 175

R e q u i s i t o s del c o n c u r s o d e personas I m p o r t a n c i a d e l a r e l a c i ó n d e causalidad T e o r í a s q u e equiparan j u r í d i c a m e n t e las f o r m a s d e

concurso

178

559

INDICE. 442. 443.

El e l e m e n t o s u b j e t i v o en el c o n c u r s o T e o r í a s sobre la estructura j u r í d i c a del c o n c u r s o de personas 4 4 4 . Las diversas f o r m a s de c o n c u r s o y su c l a s i f i c a c i ó n (según la d o c t r i n a ) 4 4 5 . La c o a u t o r í a (según la d o c t r i n a ) 4 4 6 . L a llamada a u t o r í a m e d i a t a 4 4 7 . La a c c e s o r i e d a d de la participación 4 4 8 . La instigación (según la d o c t r i n a ) 4 4 9 . La c o m p l i c i d a d (según la doctrina) 4 5 0 . El d e l i t o c o l e c t i v o en su a s p e c t o c r i m i n o l ó g i c o 4 5 1 . Las m u c h e d u m b r e s d e l i n c u e n t e s

179 182 183 185 187 191 197 202 206 207

C a p i t u l o VI — El c o n c u r s o de personas en un h e c h o p u n i b l e según la ley positiva 452. 453. 454. 455. 456. 457. 458. 459. 460. 461. 462. 463. 464. 465. 466. 467. 468. 469. 470. 471. 472. 473. 474. 475.

560

Generalidades Clasificación El c o n c e p t o de a u t o r e s en la ley chilena Los a u t o r e s del N° 1 del Art. 15 L o s a u t o r e s del N<> 2 del A r t . 15 Los autores del N° 3 del Art. 15 Los c ó m p l i c e s según el Art. 16 L o s e n c u b r i d o r e s según e l Art. 17. R e q u i s i t o s c o m u n e s A p r o v e c h a m i e n t o d e los e f e c t o s del d e l i t o O c u l t a m i e n t o del h e c h o p u n i b l e O c u l t a m i e n t o del d e l i n c u e n t e E x e n c i ó n d e ciertos parientes El e l e m e n t o subjetivo del c o n c u r s o en la ley c h i l e n a El p r o b l e m a del e x c e s o en la c o p a r t i c i p a c i ó n Participación c u l p o s a Participación en la o m i s i ó n y en faltas Reglas especiales sobre c o n c u r s o U n i d a d del h e c h o en que se centra el c o n c u r s o de personas Concurso y comunicabilidad La c o m u n i c a b i l i d a d de e x i m e n t e s y circunstancias modificatorias Comunicabilidad de elementos típicos Regla general y casos particulares de c o m u n i c a b i l i d a d La c o m u n i c a b i l i d a d e x i g e el c o n o c i m i e n t o del no cualificado I n t e r v e n c i ó n accesoria del c u a l i f i c a d o

•. . .

210 212 215 217 221 225 227 230 232 235 237 240 240 242 243 245 246 247 248 249 251 257 260 261

C a p í t u l o VII - El concurso de delitos 476. 477. 478. 479. 480. 481. 482. 483. 484. 485. 486. 487. 488. 489. 490.

Generalidades Principios básicos E l c o n c u r s o real . . . Penalidad del concurso real D e l i t o s habituales y profesionalidad criminal . . » El c o n c u r s o ideal de delitos ] . La unidad del h e c h o y su importancia El c o n c u r s o ideal i m p r o p i o Penalidad del c o n c u r s o ideal El d e l i t o c o n t i n u a d o y sus antecedentes históricos L a p o s i c i ó n subjetiva La p o s i c i ó n objetiva H o n d a s discrepancias doctrinarias Criterio d e n t r o de la ley chilena Jurisprudencia chilena

263 264 269 271 274 276 278 281 283 284 285 288 289 290 294

C a p í t u l o VIII — El concurso aparente de leyes penales 491. 492. 493. 494. 495. 496. 497.

Origen del problema Los criterios de solución Las p o s i c i o n e s de la doctrina Las fórmulas técnicas La regla de la especialidad La regla de la c o n s u n c i ó n o absorción Jurisprudencia chilena QUINTA

PARTE

- LA

297 299 302 303 305 306 310

REACCION SOCIAL

C a p í t u l o I - Sanciones; penas; naturaleza y f u n d a m e n t o de éstas 498. 499. 500.

S a n c i o n e s jurídicas y sanciones penales S a n c i o n e s penales y reacción social ante el delito E v o l u c i ó n histórica de la p e n a

314 316 317

501. 502. 503. 504. 505. 506. 507. 508.

Teorías sobre naturaleza y f u n d a m e n t o s de la pena Las teorías absolutas Las teorías relativas C o n c e p t o d e pena F u n d a m e n t o de la pena Relación entre d e l i t o y pena f i n e s que se logran c o n la p e n a Caracteres de la pena

318 319 321 324 325 329 331 334

561

INDICE. C a p i t u l o II — Las diversas clases de p e n a s 509. 510. 511. 512. 513. 514. 515.

Criterios d e c l a s i f i c a c i ó n S e g ú n la naturaleza de las p e n a s S e g ú n la gravedad de las p e n a s Principales y accesorias Penas copulativas y alternativas Penas aflictivas y no aflictivas Otras clases de penas

337 338 342 343 344 345 346

C a p í t u l o III — La p e n a de m u e r t e 516. Tema controvertido 5 1 7 . Historia 5 1 8 . L o s a r g u m e n t o s en contra y a favor 5 1 9 . Nuestra p o s i c i ó n 5 2 0 . Legislación c h i l e n a 5 2 1 . Garantías en la a p l i c a c i ó n de la p e n a de m u e r t e 5 2 2 . Otras f o r m a s de e j e c u c i ó n

348 349 352 356 360 362 363

C a p í t u l o IV — Las p e n a s privativas de libertad 523. 524. 525. 526. 527. 528.

Concepto Antecedentes históricos L o s sistemas p e n i t e n c i a r i o s El sistema progresivo Los reformatorios Régimen penitenciario chileno

365 366 367 368 370 371

C a p í t u l o V — La libertad c o n d i c i o n a l y l o s P a t r o n a t o s de R e o s 529. Concepto 5 3 0 . R e q u i s i t o s para l a libertad c o n d i c i o n a l 5 3 1 . F o r m a d e c o n c e d e r l a libertad c o n d i c i o n a l 5 3 2 . O b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s del liberto 5 3 3 . R e v o c a c i ó n d e l a libertad c o n d i c i o n a l 5 3 4 . A p r e c i a c i ó n crítica d e l a libertad c o n d i c i o n a l 535. Los Patronatos de Reos 5 3 6 . L o s P a t r o n a t o s d e R e o s e n Chile

562

376 378 580 380 381 382 383 384

INDICE. C a p í t u l o VI — S u s t i t u c i ó n de p e n a s cortas de prisión y remisión condicional 5 3 7 . R e p a r o s a las p e n a s cortas de privación de libertad 5 3 8 . Penas p r o p u e s t a s para sustituirlas 5 3 9 . E l trabajo o b l i g a t o r i o sin r e c l u s i ó n 5 4 0 . E l arresto d o m i c i l i a r i o 5 4 1 . Otras p e n a s d e s u s t i t u c i ó n

386 387 388 388 389

542. 543. 544. 545. 546. 547.

390 391 392 394 394 396

La remisión condicional de la pena L a r e m i s i ó n c o n d i c i o n a l e n l a l e y chilena Requisitos de la remisión condicional F o r m a d e otorgar l a r e m i s i ó n c o n d i c i o n a l C o n d i c i o n e s q u e d e b e cumplir e l c o n d e n a d o Revocación de la suspensión de la pena C a p í t u l o VII — Penas restrictivas de libertad y privativas de derechos

5 4 8 . Naturaleza de las penas restrictivas 5 4 9 . Antecedentes históricos 5 5 0 . La relegación 5 5 1 . Penas privativas d e d e r e c h o s 5 5 2 . La i n h a b i l i t a c i ó n para cargos, p r o f e s i o n e s y derechos políticos 5 5 3 . L a s u s p e n s i ó n d e cargos y p r o f e s i o n e s 5 5 4 . Otras p e n a s privativas d e d e r e c h o s 5 5 5 . Las p e n a s privativas d e d e r e c h o s c o m o accesorias

398 399 400 400 401 403 405 406

C a p í t u l o VIII - Las penas pecuniarias 556. 557. 558. 559. 560. 561.

C o n c e p t o e historia L a pena d e multa S i s t e m a s para la m a y o r e f i c a c i a de la multa L a m u l t a e n l a l e y chilena Las p e n a s d e c a u c i ó n y c o m i s o Prelación d e las o b l i g a c i o n e s pecuniarias del c o n d e n a d o

4 0 8 4 0 9

410 4 1 1 4 1 3

415

C a p í t u l o IX - M e d i d a , a p l i c a c i ó n y e j e c u c i ó n de las penas Sección 562. 563. 564

Primera:

Medida

y

regulación

de

las penas

E v o l u c i ó n de las ideas La individualización de la pena D e t e r m i n a c i ó n de la p e n a y s e n t e n c i a indeterminada

418 ^19 421

563

INDICE. 565. 566.

El arbitrio judicial Sistema chileno de la determinación de la pena Sección

567.

Segunda:

Reglas

legales sobre de las penas

límites

424 424 y

determinación

L í m i t e s de las penas según la l e y

427

5 6 8 . Principios generales sobre d e t e r m i n a c i ó n d e las p e n a s 5 6 9 . R e g u l a c i ó n de las penas según grado de e j e c u c i ó n y de participación 5 7 0 . R e g u l a c i ó n de las penas según las a t e n u a n t e s y agravantes 5 7 1 . F a c t o r e s especiales d e regulación d e las p e n a s Sección 572. 573. 574. 575.

Tercera:

Ejecución

y

cumplimiento

de

430 434 435 441

las penas

La legalidad en la e j e c u c i ó n de las p e n a s E n a j e n a c i ó n del r e o posterior a l d e l i t o Quebrantamiento de condenas N u e v o d e l i n q u i m i e n t o durante u n a c o n d e n a

442 443 444 445

C a p í t u l o X — Las m e d i d a s de seguridad 576. 577. 578. 579. 580. 581. 582.

Antecedentes C a m p o d e a p l i c a c i ó n y naturaleza Problemas doctrinarios Delimitación L e y chilena s o b r e E s t a d o s A n t i s o c i a l e s Las medidas d e seguridad previstas e n l a ley Las medidas aplicables a l o s diversos e s t a d o s a n t i s o c i a l e s

447 448 450 452 453 455 457

583. 584. 585. 586. 587. 588.

V a l o r y e f e c t o s d e l a l e y r e s p e c t o d e medidas d e seguridad . . . . . Procedimiento Concurrencia de e s t a d o p e l i g r o s o y d e l i t o s Medidas d e seguridad provisionales E j e c u c i ó n de las m e d i d a s de seguridad Otras m e d i d a s d e seguridad

458 459 461 462 463 464

SEXTA

P A R T E - FIN DE LA RESPOÑSABILIDAD

RESPONSABILIDAD PENAL. CIVIL

C a p í t u l o I — Causas de e x t i n c i ó n de la responsabilidad penal 5 8 9 . Generalidades 5 9 0 . Las causas d e e x t i n c i ó n d e l a responsabilidad penal

564

469 470

INDICE. 591.

L a m u e r t e del r e o

472

592. 593. 594.

El cumplimiento de la condena La amnistía El i n d u l t o . . . . •

473 474 479

595.

L a p r e s c r i p c i ó n d e l a a c c i ó n penal

485

596. 597. 598.

La i n t e r r u p c i ó n y s u s p e n s i ó n de la p r e s c r i p c i ó n Prescripciones especiales La prescripción de la pena

489 493 494

599. 600. 601. 602.

R e g l a s c o m u n e s a las p r e s c r i p c i o n e s d e a c c i ó n y d e p e n a La p r e s c r i p c i ó n gradual de la a c c i ó n penal y de la p e n a La p r e s c r i p c i ó n de la r e i n c i d e n c i a y de inhabilidades Causas e s p e c i a l e s d e e x t i n c i ó n d e responsabilidad p e n a l ;

498 500 502

e l p e r d ó n del o f e n d i d o

503

C a p í t u l o II — La responsabilidad civil 603. 604.

C o n s e c u e n c i a s civiles del d e l i t o La r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil

506 508

6 0 5 . L a r e s p o n s a b i l i d a d civil d e n t r o del C ó d i g o Penal 6 0 6 . E x t e n s i ó n d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil 6 0 7 . L a reparación del d a ñ o y s u c o n c e p t o 6 0 8 . L o s o b l i g a d o s a l a reparación 6 0 9 . E x i m e n t e s y r e s p o n s a b i l i d a d civil 6 1 0 . Reglas d e p r o c e d i m i e n t o

510 510 513 516 518 519

611.

E x t i n c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d civil

520

612.

Paralelo e n t r e la r e s p o n s a b i l i d a d penal y la civil

521

I n d i c e A l f a b é t i c o de Materias de la Obra I n d i c e de D i s p o s i c i o n e s Legales citadas en esta Obra Indice de este T o m o II

s u *

i

/"BIBLIOTECA^ 565

CORTE SUPREMA

4775 BIBLIOTECA

4775. Novoa Monreal. Eduardo, Curso de Derecho Penal Tomo I

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