319-339. El amicus curiae. ManuelGonzalez.pdf

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

EL AMICUS CURIAE . Su recepción en un sistema Republicano de gobierno Por: Manuel Antonio González Castro [email protected] Dicen que las palabras carecen de dueño. Dicen que las palabras son libres y se dejan llevar por la expresión. Pero lo cierto es que muchas de ellas ya han sido utilizadas por otros expresando lo que uno quiere expresar. Por ello, en este artículo, hago propias aquéllas de Alberdi en honor de Gutiérrez, dedicando el presente a mi maestro Adolfo Alvarado Velloso quien supo estimular, inspirar y poner en camino a los talentos con la generosidad del talento real, que no conoce la envidia.

EL AMICUS CURIAE CONCEPTO La definición del instituto denominado amicus curiae varia al menos en dos criterios: aquellos que optan por una definición subjetiva, es decir, teniendo en cuenta el sujeto procesal mientras que la otra, si se quiere objetiva, refiere al acta presentada por un tercero al que denominamos amigo del tribunal. Desde este punto de vista encontramos aquellos que entienden que que «amicus curiae» son son aquellos sujetos que acercan al tribunal al momento del decidir determinadas consideraciones, informaciones o argumentaciones, tendientes a ilustrarlos sobre la cuestión a resolver direccionando la misma en un sentido determinado, mientras que, desde el punto de vista objetivo se ha sostenido sostenido (a nuestro nuestro criterio erróneamente) que que «Los amicus curiae son presentaciones que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un interés justificado en la l a resolución final del litigio, a fin de expresar sus opiniones a través de aportes intelectuales en relación a la materia que se debate y que pueden ser de trascendencia en la sustanciación del proceso judicial»1. Este complejo sistema de «Amigos del tribunal es un sistema cuyos orígenes se encuentran en el Common Law y consiste en la opinión de un ajeno a la causa cuyo conocimiento de derecho es reconocido por el tribunal. Tiene por fin principal ampliar a toda la sociedad el debate sobre las causas de mayor trascendencia»2. Como instituto, menos en este contiene tres elementos Dju: Un nuevopuede impulsoadvertirse para el amicuselcuriae, Diario al Judicial de fecha 13 deestudio, abril de 2007, en www.diariojudicial.com/ nota.asp?IDNoticia=32533, consulta de fecha 13 de abril de 2008. caracterizados por la doctrina y que nosotros los haremos valer como concretas variables: la 2 Dju: Amicus curiae en la web, Diario Judicial de fecha 3 de mayo de 2006, en www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=29320, consulta de fecha 13 de abril de 2008. 1

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

calidad de tercero del amicus curiae, la calidad de interés social de la causa a decidir y la noción de participación ciudadana en el ámbito jurisdiccional. Esto que señalamos ha servido para justificar el instituto por el máximo tribunal argentino en generar un nuevo espacio para la participación ciudadana en la administración de justicia, participación con la cual el alto cuerpo pretende lograr el ideario del preámbulo de la Constitución nacional respecto de afianzar la justicia y además profundizar los pilares de la forma republicana de gobierno. Dentro de la finalidad otorgada al instituto se busca también hacer más transparente el debate público y la toma de posición en casos de transcendencia, todo lo cual en definitiva tiende a la tan buscada «democratización de la justicia». Esta figura que tendría (en su caso) que haber sido normada por el Congreso, lo que no ha ocurrido, y tan solo existe un proyecto en la Cámara de Diputados conforme información de fecha 13 de Abril de 2007, fue regulado por Acordada 28/2004, amparado en una interpretación extensiva de las facultades otorgadas por el artículo 18 de la ley 48 (organizar la tramitación de las causas siempre que no sea repugnante a la forma de procedimiento legislada en el Código Procesal), y reglamentada a posteriori también por Acordada 14/2006, siendo nuestro criterio que la Corte se ha excedido en semejante facultad normativa. 320

En dicha acordada 14/2006 se generan algunas precisiones, así por ejemplo que mes a mes la Corte Suprema actualizara la información sobre las causas en las cuales está habilitada la figura de la amicus curiae entre las disposiciones de la Corte Suprema se desliza que la presentación no puede superar las 20 carillas, no otorga calidad ni atribución de parte al amicus, no da derecho a honorarios, ni es vinculante para los miembros de la Corte. De todo esto no nos resta duda de que es necesario someter el instituto en cuestión a un profundo análisis, no sólo procesal sino también ideológico, pues al colocar en tensión al instituto, diversas cuestiones no solo quedan sin resolver sino que muchas de ellas ponen en jaque el sistema procesal constitucional y las garantías allí consagradas, pues esa intervención hace que el debate procesal originario sea abierto a terceros no legitimados al proceso; se corre el peligro de que el mismo poder ejecutivo se constituya en amigo del tribunal, con lo cual, se hace explícit a la pérdida de independencia del Poder judicial y la consecuente pérdida de la imparcialidad; Vulnera la ideología moderna de nuestra constitución constitución mediante la imposición de una una ética post moderna de desviación de la propia decisión en el decidir de otro y por ultimo, bajo el barniz de la democratización se vulnera la regla de congruencia en el sentenciar y el derecho de defensa de la parte, pues el tribunal puede tomar como base de su decidir la presentación del amicus sin traslado, controversia ni defensa de las partes. Hechas estas aclaraciones, pasamos a defender nuestra tesis inicial de que el amicus curiae es contrario a la Constitución Nacional.

EL AMICUS CURIAE Y SU JUSTIFICACIÓN EN LA SOCIEDAD DEMOCRATICA Por lo general, y ya lo venimos manifestando, se pretende justificar la intervención del amicus curiae desde una perspectiva de la sociedad democrática y participativa.

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Creemos necesario determinar el sentido y alcance de una sociedad de tales características, pues de lo contrario, llamaremos democrática a una sociedad que no lo es o le otorgaremos un alcance difuso e impreciso a la expresión. Debemos decir también, que la sociedad democrática es el ámbito propio de la actuación de las garantías procesales como marco político y social donde se articulan las mismas. Adviértase que no hablamos solamente de un régimen político o estadual democrático, pues el ámbito democrático al que hacemos referencia incluye también al social. Ello derivado de la coherencia necesaria en el concepto de debido proceso y su tensión con el concepto «poder» dentro de una democracia, de lo contrario, una sociedad o un estado autoritario no concibe en su seno la noción propia de la garantía dentro de la cual los ciudadanos son titulares de su propia acción y pretensión desplegadas en un debido proceso conforme Constitución, pues el fin mismo del Estado, el poder estadual como poder mismo, se constituye como máximo ideal a seguir lo que justifica la violación de la garantía, la intromisión en cuestiones de debate procesal, intromisión no sólo derivado del poder estadual, sino también de abusos de poderes particulares y económicos, como así también culturales diseminados en lo social. Entendemos, que las vivencias propias de regímenes autoritarios en nuestros países latinoamericanos, como así también los regímenes autoritarios europeos del siglo pasado nos eximen de mayores justificaciones discursivas. En un modelo autoritario, el poder tiene justificación y existencia por sí mismo, y de ningún modo carácter instrumental de servicio, razón por la cual, siendo un fin en sí mismo, el poder no debe ser limitado, y menos aún se reconocen garantías a la persona en contra de ese poder, que es superior no sólo al hombre individuo (tesis individualista) sino también respecto de la noción de bien común (tesis personalista). En cambio, en un modelo de sociedad y estado democrático, el concepto de poder es instrumental. Es instrumental respecto de los derechos de las personas. Tan ello es así, que el poder (aunque democrático) se reconoce poder, y como tal reconoce también sus peligros y deformaciones. Por ello es que surgen las garantías, a los fines de que los derechos de las personas se vean respetados frente a su posible violación por esos poderes (públicos y privados). Es que, el poder puede desviarse cualquiera fuera su origen. Mayor es el riesgo cuando dicho poder deviene de grupos de presión, muchas veces con reconocimiento oficial estadual, derivado de preconcepciones que lejos están de desplegar una afirmación basada en teorías del conocimiento objetivadas por partir de meras doxologías de corte ideológico que pretenden ser impuestas bajo determinadas pautas de cálculos consensuales derivados de una negatoria de núcleos axiológicos innegociables y que en definitiva caen en la justificación de relativismos extremos. Esta cuestión es trascendente al momento de advertir que en las mismas presentaciones de amicus curaie existe la posibilidad de que ahora sean estos mismos grupos de poder privados AAV

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o públicos los que pretenden influir en la decisión jurisdiccional por encima de los poderes de los titulares de la acción y de la pretensión. Esta es la razón de que en los espacios integrados exista como cláusula en sus instrumentos constitutivos la denominada cláusula democrática, pero recordemos que esta cláusula democrática en el ámbito mercosureño se da también dentro de una concepción republicana del poder, es decir, de la existencia de tres departamentos de gobierno con competencias determinadas, y en perfecta armonía e independencia de unos respecto de los otros. Tras estas respuestas, debemos reconocer que lo «democrático» o la «democracia», por su mismo contenido político e ideológico, posee en cuanto término texturas abiertas, cuando no, ropajes axiológicos que confunden el significado de la misma. Siendo así, nos vemos obligados a plantearnos una siguiente cuestión, y a desarrollarla a continuación, tal de determinar qué es aquello que entendemos por «ámbito democrático». Estamos en condiciones de afirmar que la democracia es hoy una exigencia basada en el diálogo y en el respeto por la libertad del otro3, razón por la cual el concepto de sociedad democrática constituye también un punto de partida. 322

Pero, ¿qué debemos entender por democracia? El punto de partida es la apuesta por una sociedad democrática y la coherencia de las estructuras de poder (mas precisamente las procesales) con el mandato constitucional e internacional de las cláusulas democráticas efectivas y vigentes. En el componente del modelo adoptado y de la concepción garantista suscripta adquiere trascendente importancia el concepto de sociedad democrática vinculada estrechamente al Así se desprende de las sabias enseñanzas de Luigi Giussani quien escribe: «El ideal de la democracia nace normalmente como exigencia de relaciones cabales y justas entre personas y grupos. De modo mas particular, el punto de partida para una verdadera democracia es la natural exigencia humana de que la convivencia facilite la afirmación de la persona, de que las relaciones sociales no obstaculicen el crecimiento de la personalidad.- Un principio de la democracia es, por tanto, el sentido del hombre «en cuanto tal», la consideración, el respeto y la afirmación del hombre simplemente «porque existe».- En su espíritu, la democracia no es principalmente una técnica social, un mecanismo determinado de relaciones externas; es una tentación reducir la convivencia democrática a un puro hecho de orden exterior o formal. En ese caso, el respeto por el otro tiende a coincidir con una fundamental indiferencia hacia él.- El espíritu de una auténtica democracia, en cambio, movi liza la actitud de cada uno en el respeto activo hacia el otro, en una correspondencia que tiende a afirmar los valores y la libertad del otro. Este modo de relación entre los hombres que la democracia tiende a instaurar se podría llamar diálogo.- El diálogo, evidentemente, como método de convivencia, está siempre enraizado en una ideología, en un determinado modo de concebirse a uno mismo, a los hombres y al mundo; no se puede separar la voluntad de diálogo del determinado tipo de sensibilidad y de concepción de las cosas que se vive.- Aún el mas sincero demócrata sufre por ello la tentación de sostener como criterio real de la convivencia el triunfo de su modo de concebir al hombre y al mun do. Ahora bien, convertir esto no ya en una esperanza sino en motivo y criterio de las relaciones es violencia, es la violencia del intento de que triunfe una ideología lo que elimina la afirmación del hombre libre individual. El esfuerzo de crear, por ejemplo, internacionales, o de querer crear a toda costa una homogeneidad «dejando aparte lo que nos separa», pude tener un origen conmovedor, pero siempre, de hecho, acaba por aplastar a la persona en nombre de una idea motriz o una bandera.- Es necesario que el criterio de la convivencia humana sea la afirmación del hombre «en cuanto tal»: entonces el ideal concreto de la sociedad temporal será la afirmación de una comunión entre las distintas libertades ideológicamente comprometidas.- El contrato que regula la vida en común (Constitución) debe tratar de dar normas cada vez mas perfectas que eduquen y aseguren a los hombres en la convivencia como comunión» (El yo, el poder, las obras, Ediciones Encuentro, Madrid, 2001, p 165/166). 3

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plano social y al plano político estadual, desde un marco republicano de control de los poderes y de respeto a las garantías estatuidas. Insistimos en que el modelo de sociedad a adoptar se debe corresponder coherentemente con la concepción antropológica base o autorreferencial, por no decir epicéntrica del fenómeno jurídico y social. Se parte de una democracia entendida en un marco republicano de división de poderes, de equilibrio y de respeto entre sí, con una debida distribución de competencias también entre los ciudadanos que logre la real vigencia de los derechos fundamentales. La exclusión de la jurisdicción oficiosa y solo dependiente de la instancia de acción es muestra de la distribución de la competencia del poder. El concepto de democracia, reconoce Fernando Martínez Paz, significa el planteo, en primer lugar, de precisar las distintas tradiciones del pensamiento político democrático y alguno de sus aspectos principales como la democracia como principio de legitimidad; la democracia como el sistema político que debe resolver, además de los problemas de la titularidad del poder, los de su ejercicio; la democracia como ideal y considerar por último, las distinciones entre democracia social, política y económica»4. Para arribar a tal conceptualización, es menester explicitar los conceptos de sociedad abierta y de pluralismo como componentes o principios estructurales de toda sociedad democrática. El concepto de apertura deriva de la construcción propuesta por Popper bajo la denominación de sociedad abierta, afirmando dicho autor que los valores que deben predominar en las sociedades democráticas modernas son: libertad, racionalidad, antidogmatismo, disposición a la crítica, consenso, personalismo, diálogo, tolerancia y pluralismo 5. Parece obvio que la sociedad abierta parte de la defensa de la concepción del humanismo, lo cual para Miguel Ciuro Caldani, es condición de justicia pues, « Para que un régimen sea justo, ha de ser humanista, es decir, debe tomar a cada hombre como fin y no como medio. Esto significa que la jurisdicción como parte del régimen ha de ser para el hombre, no éste para la jurisdicción. La jurisdicción ha de ser un medio y sus decisiones nunca han de perder la conciencia de tal carácter»6. Estos valores democráticos de la sociedad abierta se corresponden con la axiología garantista del derecho procesal propuesta por Adolfo Alvarado Velloso: así la libertad de las partes procesales, la racionalidad de la pretensiones, la congruencia como regla del sentenciar7, la disposición a la crítica mediante los diversos grados del conocimiento, el control de la contraria y el diálogo, el consenso (tantas veces prohibido en legislaciones para disponer de plazos procesales por ejemplo) que debiera ser indiscutido en el desenvolvimiento de la relación procesal, máxime en su visión dialógica8. Ya hemos apuntado que el pluralismo es otro de los principios estructurales de la sociedad Martínez Paz, Fernando: El mundo jurídico... p. 20. Ibidem, p 21. 6 Ciuro Caldani, Miguel Angel: Filosofía de la jurisdicción, Centro de Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000, p 110. 7 Ver al respecto los valiosos aportes de Hugo Botto Oakley en su tesis: La congruencia Procesal, MEL, Córdoba, 2006. 8 Ver al respecto la obra de Olsen Ghirardi: Lógica del proceso judicial, Lerner, Córdoba, 1992. 4 5

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democrática como «el sistema que abre las posibilidades para el desarrollo de los modos de ser, de actuar y de pensar de cada persona, sin ahogar la diversidad» 9. Este pluralismo se gesta en oposición a la concentración de todo poder en el Estado. Esta afirmación también es coherente con la propuesta garantista del Derecho procesal ya suscripta, pues ella misma es fundamento de la concepción democrática como distribución de competencias. En efecto, el garantismo no reniega de la necesidad de lo estadual, pero no lo concibe como único órgano jurígeno. Así en la propuesta de Alvarado Velloso se advierte que otorga un rol vital a la sociedad como creadora de normas procesales. Este pluralismo institucional es caracterizado por Salvatore Senese como «El rechazo de una estructura del Estado centralizado y vertical que impida la existencia de cuerpos intermedios, momentos de autonomía colectiva entre los ciudadanos individuales y el poder central... dejando espacio a la organización autónoma tanto de carácter territorial como de naturaleza personal»10.

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Tal posición doctrinal pro hominis no sería pensable en otro marco diferente que el de la sociedad democrática, todo lo cual llevará a una democracia de tipo sustancial con una mayor extensión y eficacia de los derechos fundamentales. Esto es el fundamento, sin lugar a dudas de lo que en los espacios integrados se denomina «cláusula democrática», de la cual el Derecho procesal no puede verse ajeno. Ese marco referido no es otro que el verdadero espacio de libertad al cual está llamado el hombre.

La persona humana ha sido concebida como un haz de libertades, y ella se puede realizar solamente en un espacio de libertad, siendo que dicho espacio solamente puede ser concebido en una democracia verdadera. Por ello se ha puesto de resalto que « es inhumano que la autoridad política degenere en formas totalitarias o en formas dictatoriales que menoscaben los derechos de la persona o de los grupos sociales»11. Esta visión es aplicable a lo jurisdiccional, desde que la jurisdicción es poder , y por ello debe ejercerse en el marco de un Estado de derecho y no con prescindencia absoluta de la ley, la Constitución y el método previo denominado proceso. Lo dicho adquiere una vez más trascedencia. La democracia y la participación se encuentran dentro de lo legislativo en el momento de creación de un orden social y jurídico determinado. Ya en lo procesal, la participación se reduce a la competencia atribuida a los legitimados (las partes) respecto del litigio llevado al ámbito jurisdiccional.

Vemos que al justificar la intervención de amicus curiae desde esta noción de sociedad Martínez Paz, Fernando: El mundo jurídico... p 23. Senese, Salvatore: Democracia pluralista. Pluralismo institucional y Gobierno del poder judicial, en AA.VV: Corrupción y estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Trtta, Madrid, 1996, p 47. 11 Constitución Gaudium et spes Nº 75. 9

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democrática y participativa, lo que mas de las veces se pretende es incorporar argumentaciones extrajurídicas a los fines de direccionar la decisión. Y ello es así, pues no se concibe la idea desde que el Tribunal es experto en Derecho y carece de necesidad de otras opiniones ajenas a las ya aportadas por las partes, y por el otro, el ingrediente ideológico que no ha sido captado por el repartidor general, quiere ser ingresado al ámbito del conocimiento del repartidor particular en el ámbito procesal que dentro del sistema tiene una actuación posterior al ordenamiento jurídico en cuanto a su realización. Iteramos: se desprende de mas de un texto presentado por amicus que se trae a la jurisdicción una axiología, no solo distinta sino también contraria a la propia constitucional y legal de aplicación, que pervierte el sistema democrático trocándolo por uno de tipo conflictualista anómico. Sin lugar a dudas, el Estado democrático de derecho es declamable, pero difícil de asumir en sociedades como la nuestra, cuando hemos sido herederos de un despotismo ilustrado tan ligado a un presidencialismo autoritario y carismático y tan alejado de la doctrina democrática jesuítica de Suarez12. Nos habíamos olvidado de que el poder se da solamente en relación, es decir, cuando alguien influye sobre otro, en su persona, libertad, vida y bienes. Y nos olvidamos de que la jurisdicción es poder, pero lo que no podemos asumir es que «otros poderes» públicos y privados (distintos de los derivados del correcto instar) puedan influir en la decisión jurisdiccional. 325

Por ello es que el Derecho, y su ejercicio es concebido desde lo democrático, pues « El Estado democrático de derecho no puede, por tanto, tener otra base de sustentación que una población acostumbrada al ejercicio cotidiano y puntilloso de la libertad en los contextos sociales, en la esfera pública y frente a los poderes públicos, y dispuesta a no dejarse arrebatar esa libertad; y ello es una base que el Estado democrático de derecho presupone y a cuya reproducción puede en todo caso contribuir, no una base que él pueda crear»13. Una democracia real que equivalga a la alternativa de la llamada democracia plebicitaria encarnada en un lider, sino de neto corte constitucional fundada en las garantías del ciudadano frente al poder público y privado 14. Se entiende así el punto de partida adoptado y que es tenido no sólo como marco conceptual, sino también ideológico, dimensión ésta que no es ajena a lo jurídico. Conforme lo afirmado precedentemente, podemos consentir la existencia de un Derecho procesal de base democrática. Ello no debe ser confundido con expresiones vagas y autoritarias de una «democratización del proceso», mediante el cual se pretende dejar el poder procesal en manos de una clase, o la imposición de determinados criterios de poder mediante un activismo judicial o de terceros ajenos al conflicto y al litigio. Todo lo contrario. Un sistema dispositivo, un control del poder jurisdiccional y su limitación mediante las garantías procesales, una correcta determinación y distribución de las competencias, el reconocimiento del ciudadano como fuente del Derecho procesal, como así también de la Ver: Frias, Pedro J.: Momentos de la cultura política latinoamericana, en www.acader.unc.edu.ar. Jiménez Redondo, Manuel: «Introducción» en Habermas, Jurgen: Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 2001, p 14. 14 Ferrajioli, Luigi: El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2000, p 146. 12 13

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sociedad, se enmarca en lo que denominamos Derecho procesal de base democrática. Ello significa también saber que la justicia humana es limitada y que «la verdad» se la descubre, se la conoce, pero que la misma no depende de «consensos». Por ello, lo democrático también debe ser base epistemológica de reconocimiento del fenómeno procesal, desechando las falsas visiones postmodernas relativistas15 que imponen el dogmatismo de su relativismo, destruyendo la construcción procesal de garantía del ciudadano en contra del poder. No existe mayor dogmatismo que la imposición del dogma del relativismo, del nihilismo y de la ausencia de bases reales de construcción de la verdad o del paradigma científico. Por ello afirmamos, la existencia de una base democrática en el derecho procesal construido conforme Constitución, que se traduce en su base ideológica misma, la cual es contraria a la institución del amicus cuariae, pues desconoce no sólo la función de lo jurisdiccional en ámbito democrático y republicano, sino también en la garantía misma de contralor.

EL AMICUS CURIAE Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO 326

Decía Juan Pablo II, en su gran encíclica Fides et ratio, que «Cada uno, al creer, confía en los conocimientos adquiridos por otras personas. En ello se puede percibir una tensión significativa: por una parte, el conocimiento a través de una creencia parece una forma imperfecta de conocimiento, que debe perfeccionarse progresivamente mediante la evidencia lograda personalmente; por otra, la creencia, con frecuencia, resulta más rica desde el punto de vista humano que la simple evidencia, porque incluye una relación interpersonal y pone en juego no sólo las posibilidades cognoscitivas, sino también la capacidad más radical de confiar en otras personas, entrando así en una relación más estable e íntima con ellas» 16. En el ámbito del Derecho, ese conocimiento supone diversos actores: por un lado aquéllos que han efectuado del conocimiento del Derecho un conocimiento científico seguido de determinado método y en el marco de un determinado modelo jurídico (los juristas doctrinarios), un conocimiento ficción, impuesto por el mismo sistema como cláusula de cierre del mismo; un conocimiento experiencial del fenómeno jurídico denominado experiencia jurídica que puede caracterizarse como positiva o negativa acorde al normal funcionamiento del fenómeno jurídico y por un último un conocimiento «poder» que es el que posee el sujeto que se desempeña como juez y que debe interpretar y aplicar el derecho como un saber práctico. En concreto, el conocimiento que nos interesa en esta cuestión es este último: el conocimiento del juez al momento del decidir como un conocimiento práctico a los fines de determinar conductas impuestas por aplicación de la ley. 15 Este

es uno de los síntomas más difundidos de la desconfianza en la verdad, que es posible encontrar en el c ontexto actual. No se sustraen a esta prevención ni siquiera algunas concepciones de vida provenientes de Oriente; en ellas, en efecto,

se niega a la verdad su carácter exclusivo, partiendo del presupuesto de que se manifiesta de igual manera en diversas doctrinas, incluso contradictorias entre sí. En esta perspectiva, todo se reduce a opinión. Se tiene la impresión de que se trata de un movimiento ondulante: mientras por una parte de la reflexión filosófica ha logrado situarse en el camino que la hace cada vez más cercana a la existencia humana y a su modo de expresarse, por otra tiende a hacer consideraciones existenciales, hermenéuticas o lingüísticas, que prescinden de la cuestión radical sobre la verdad de la vida personal, del ser y de Dios. Juan Pablo II: Fides Et Ratio, Carta Encíclica a los obispos de la Iglesia Católica sobre las relaciones entre fe y razón, (1998), Paulinas, Bs. As, 2005, p. 11 / 12. 16 Juan Pablo II: Fides Et Ratio, Carta Encíclica a los obispos de la Iglesia Católica sobre las relaciones entre fe y razón, (1998), Paulinas, Bs. As, 2005, p. 45.

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Ese conocimiento poder práctico lo posee por la disciplina que ejerce (Derecho) y por el conocimiento de los hechos que las partes le han confirmado durante el procesar. Ese es conocimiento necesario y ese es el marco dentro del cual debe desplegarse. Por ello es que no se comprende la figura del amicus curiae en cuanto pretende traerle conocimiento jurídico al juez por encima o mas allá del conocimiento que ya las partes han aportado, y sobre todo, desde una preconcepción determinada que excede los estrechos márgenes y límites del caso a fallar. La preconcepciones muchas veces (o las más) devienen de crisis de sentido que poseen algunos sectores sociales y que el ordenamiento jurídico aún no ha detectado como tales, siendo esa la razón por la cual los sentidos establecidos normativamente se mantienen. La problemática que toca la seguridad jurídica es que la crisis de sentido inabordada por el poder que debiera resolverla no lo ha hecho y se pretende aportar «datos» para que un órgano como la CSJN determine nuevos sentidos no consensuados por los representantes con competencia para hacerlo. Ahora bien, se ha sostenido que esta figura coadyuva a una mejor decisión atento la posibilidad de contar el juez con una mayor y mejor información: «El juez debe valerse de todos los elementos de conocimiento que estén a su alcance para lograr la mayor razonabilidad, y por ello, la mayor justicia, en sus decisiones. El tribunal debe nutrirse de todos los recaudos posibles para lograr el máximo de elementos de conocimiento útiles que le permitan, aplicando las reglas de la lógica – racionalidad indispensable en todo razonamiento – actuar conforme a la razonabilidad exigida por el art. 1 de nuestra Constitución Nacional y el «amicus curiae» facilita la participación de los interesados en cuestiones donde su experiencia puede ser de gran provecho para el tribunal».17 Pero este tipo de afirmaciones pecan por desconocimiento de la naturaleza y esencia del proceso y de los propios límites del conocimiento del juez a lo aportado por las partes, como también la naturaleza práctica prudencial de la decisión que no se basa en un conocimiento especulativo. Además implica una falacia en el origen mismo de la información, pues no responde porqué la información brindada por el amicus curiae debe ser mejor o mas completa que la aportada por las mismas partes. El argumento transcripto cae por sí mismo.

EL AMICUS CURIAE Y EL BIEN COMUN Uno de los fines sociales es el bien común. El bien común forma parte de la doctrina social católica y podemos afirmar que el mismo es materia de reflexión al menos desde la misma concepción jusnaturalista tomista. No obstante ello, podemos también afirmar que no solamente el pensamiento clásico cristiano se vale de él, sino que también algunos contractualismos modernos justifican su doctrina desde el bien común 18 . Capuano Tomey, Carola Alejandra: El Amicus Curiae en los procesos colectivos: XXIII Congreso Nacional del Derecho Procesal. Así por ejemplo el mismo Rousseau en su «Contrato social», refiere al bien común desde la perspectiva estadual diciendo: «La primera y mas importante consecuencia de los principios establecidos, es la de que la voluntad general puede únicamente dirigir las fuerzas del Estado de acuerdo con los fines de su institución, que es el bien común; pues si la oposición de los intereses particulares ha hecho necesario el establecimiento de sociedades, la conformidad de esos mismos intereses es lo que ha hecho posible su existencia. LO que hay de común en esos intereses es lo que constituye el vínculo social, porque si no hubiera un punto en el que todos concordasen, ninguna sociedad podría existir».(El contrato social, Edicomunicación SA, Barcelona, 1994, p 53). 17 18

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Si bien, desde algunas perspectivas resulta difícil su definición, el pensamiento contemporáneo, sobre todo desde las enseñanzas de Maritain, se ha dedicado a precisarlo, teniendo el concepto hoy plena actualidad. El bien común de la ciudad, nos enseña Maritain, «no es ni la simple colección de bienes privados, ni el bien propio de un todo que (como la especie, por ejemplo, respecto a los individuos, o como la colmena para las abejas) sólo beneficia a ese todo sacrificándole las partes. Ese bien común es la conveniente vida humana de la multitud, de una multitud de personas; su comunicación en el bien vivir. Es pues, común al todo y a las partes, sobre las cuales se difunde y que con él deben beneficiarse.- El cual implica una ordinación intrínseca a algo que está sobre ella, es que ya en su misma constitución y en el interior de su esfera, la comunicación o devolución a las personas que integran la sociedad es una exigencia de la misma esencia del bien común. Da por supuestas a las personas y vuelve y se da a ellas, y en tal sentido se completa y realiza en ellas.- Todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material, y de tesoros espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto todo esto es comunicable, y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándoles así a perfeccionar su vida y su libertad de persona. 328

Todas estas cosas son las que constituyen la buena vida humana de la multitud.- Echase por ahí de ver, dicho sea de paso, que el bien común no es solamente un conjunto de ventajas y de utilidades, sino de rectitud de vida, fin bueno en sí, al que los antiguos llamaban bonum honestum, bien honesto; porque por un lado es una cosa moralmente buena en sí misma el asegurar la existencia de la multitud; y por otra parte, la exigencia justa y moralmente buena de la comunidad debe ser de esa manera asegurada; y sólo a esta condición, a condición de estar conforme con la justicia y la bondad moral, es el bien común es lo que es, bien de un pueblo, bien de una ciudad»19. Por ello es que «La Iglesia ha enseñado siempre el deber de actuar por el bien común y, al hacer esto, ha educado también buenos ciudadanos para cada Estado. Ella, además, ha enseñado siempre que el deber fundamental del poder es la solicitud por el bien común de la sociedad; de aquí derivan sus derechos fundamentales. Precisamente en nombre de estas premisas concernientes al orden ético objetivo, los derechos del poder no pueden ser entendidos de otro modo más que en base al respeto de los derechos objetivos e inviolables del hombre. El bien común al que la autoridad sirve en el Estado se realiza plenamente sólo cuando todos los ciudadanos están seguros de sus derechos. Sin esto se llega a la destrucción de la sociedad, a la oposición de los ciudadanos a la autoridad o también a una situación de opresión, de intimidación, de violencia, de terrorismo, de los que nos han dado bastantes ejemplos de totalitarismos de nuestro siglo. Es así como el principio de los derechos del hombre toca profundamente el sector de la justicia social y se convierte en medida para su verificación fundamental en la vida de los organismos políticos»20. 19 20

Maritain, Jacques: La persona y el bien común, Club de lectores, Bs As, 1981, p57 y ss. Juan Pablo II: Redemptor Hominis, (1979), Paulinas, Bs. As, 2006, p. 69/70.

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No dudamos de que el bien común que es garantía plena de la verdadera libertad 21. Ahora bien, siendo el bien común el bien de todos y derivando el concepto de un verdadero personalismo (no de individualismos ni comunismos), la pregunta que no surge como obligatoria es la de determinar si la institución del amicus curiae responde a esta idea del bien común que no puede estar ajena a la idea de República. ¿Puede el amicus curiae ponderar el bien común al representar intereses sectoriales?

La respuesta que nos surge como correcta es la negativa. El amicus cuariae por su misma naturaleza plena de parcialidad que se ubica al lado de una de las partes influyendo en la decisión de un debate que le es ajeno, no persigue el bien común, que reiteramos, es el bien de todos respetando el bien personal. Así vemos que en las cuestiones debatidas donde han intervenido o pretendido intervenir amicus curiae, las cuestiones que son traídas a la jurisdicción las mas de las veces son defendidas por fuera de una cuestión de ciencia o de conciencia, sino de meros pareceres que incluso pueden llegar a desconocer naturaleza humana o derecho a la libertad y a la vida. Lo que se pretende es que una determinada concepción que no ha sido admitida legislativamente por los representantes del Poder Legislativo, sea dictaminada por el máximo órgano jurisdiccional, como si éste pudiera suplir aquél. Cuando un grupo o persona se erige como representante de una mera opinión y se «mete» en una cuestión judicial que no le es propia, su fuerte interés hace que la reflexión y la crítica necesaria a los fines de discernir el ser de las cosas, le impida la objetividad de tal análisis, y por ello lo aleja del bien común primando de este modo su propio interés, bajo un discurso que se pretende de «amigos…» Por ello la respuesta a la cuestión puede responderse con otra pregunta. El amicus curiae es ¿amigo de quien?.

EL AMICUS CURIAE Y LA RESPONSABILIDAD DE LA DECISIÓN La decisión y su responsabilidad.

Concebimos al Derecho en un modelo multidimensional que implica una relación entre la sociedad, el Derecho y la cultura teniendo por centro un concepto antropológico base de tipo personalista. Para este modelo el hombre es un ser en libertad, concepto que en nuestro caso tiene un «Pienso particularmente que en aquellos Países de África y de otras partes del mundo que permanecen al margen de un auténtico desarrollo integral, y corren por tanto el riesgo de experimentar sólo los efectos negativos de la globalización. En el contexto de las relaciones internacionales, es necesario conocer el papel superior que desempeñan las reglas y las estructuras intrínsecamente ordenadas a promover el bien común y, por tanto, a defender la libertad humana. Dichas reglas no limitan la libertad. Por el contrario, la promueven cuando prohíben comportamientos y actos que van contra el bien común, obstaculizan su realización efectiva y, por tanto, comprometen la dignidad de toda la persona humana. La vida de la comunidad, tanto en el ámbito interior como en el internacional, muestra claramente como el respeto de los derechos y las garantías que se derivan de ellos son las medidas del bien común que sirven para valorar la relación entre justicia e injusticia, desarrollo y pobreza, seguridad y conflicto». (Benedicto XVI: Discurso en la Asamblea General de Naciones Unidas de fecha 18/4/2008). 21

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sentido político y jurídico. Si reconocemos que también forma parte del fenómeno jurídico la dimensión ética, la cuestión de la decisión se deriva necesariamente del ser estructuralmente ético del hombre proyectado a lo jurídico. Nos explicamos: el hombre no tiene un obrar predeterminado y goza de voluntad y libertad todo ello lo hace libre para decidir, para elegir pero por sobre todo para dar justificación a su opción. Es lo que Martínez Paz describe como la exigencia de colocarse frente a la situación, de considerar sus distintas posibilidades y de elegir libremente22, dentro del proceso la exigencia del magistrado juez es la de colocarse ante dos posibilidades: la propuesta por el actor y aquélla propuesta por el demandado, y sólo puede decidir en el ámbito estrecho de ese marco dado por tan sólo dos posibilidades y nada más que dos: acoger o rechazar la pretensión del actor (aunque esas opciones tengan el matiz del acogimiento parcial). Esa decisión está en el marco del conocimiento del derecho, mediante una correcta hermenéutica dada por: el conocimiento y la interpretación de los hechos (base fáctica) y el conocimiento, interpretación y aplicación del Derecho mediante correcta subsunción. 330

Es que la decisión es «el acto de la razón práctica que ordena la actuación de un medio propio para realizar la elección de la voluntad»23. Explica Martínez Paz bajo el obrar necesariamente ético del hombre lo siguiente: «La posibilidad de una libre elección antes de obrar descubre que la naturaleza del hombre es necesariamente ética, y se pone de manifiesto cuando es preciso enfrentar una situación determinada y concreta. Se dan entonces los siguientes pasos: a) el hombre no encuentra en los mecanismos de su naturaleza biológica una respuesta adecuada e inmediata que determine un modo de obrar único y mecánico frente a una situación. Por lo tanto, debe analizarla, por exigencias de su naturaleza, desde la razón y la libertad. Por razón le hace comprender la realidad en todas sus dimensiones, por la libertad se hace dueño de la situación y de todo cuanto está implícito o vinculado con ella.- b) El hombre no sólo es libre frente a la situación, porque no está determinado por mecanismos orgánicos, sino libre para preferir entre las alternativas que le propone su razón.- c) Pero esas alternativas n o son indiferentes, pues la elección de una u otra supone una preferencia. Y como se prefiere por algo o para algo, la preferencia reclama una justificación. Significa que el hombre debe dar sentido y valor a su preferencia.- De esta manera la exigencia de colocarse frente a la situación, de considerar sus distintas posibilidades y de elegir libremente un modo de obrar, determina la naturaleza ética de la conducta, por cuanto todo acto del hombre debe tener una justificación ética para ser plenamente humana.- Sin embargo, son necesarias todavía algunas precisiones para penetrar la realidad ética del hombre, porque en obrar humano, al estar vinculado con la libertad y con la racionalidad, posee una serie de caracteres que lo colocan en un ámbito peculiar.- Dichas precisiones pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1) La elección se lleva a cabo como resultado de un conocimiento. Del tipo de elección que se realice, una vez analizadas las diversas alternativas y justificaciones, surge el carácter moral o inmoral de la conducta.- 2) Esto es así porque el tipo de conocimiento que define el carácter de la conducta se vincula con la conciencia moral, que aprueba o desaprueba una conducta, obligando, prescribiendo o prohibiendo determinados actos antes y después de realizados.- 3) la conciencia moral tiene dos dimensiones fundamentales: es conocimiento y es acto.- La conciencia moral como conocimiento intuye de una manera inmediata los principios morales elementales y las verdades generales. Por intuición se entiende aquí la percepción clara e instantánea de una idea o verdad sin necesidad de procesos de razonamiento. El conocimiento del conjunto de esos principios y verdades es el sentido moral. Sin embargo, no es un saber de normas sistemáticamente ordenadas, y con soluciones concretas para cada caso particular, sino conocimiento de los principios generales de justicia, ética, bien, verdad, etc.- La conciencia moral como acto indica el modo de aplicar un principio general a un caso particular. Actúa como un impulso o una resistencia a modo de conducta, y se hace presente cuando el hombre debe aceptar o rechazar una conducta. En este sentido no deja lugar a dudas: cuando algo es de índole moral se manifiesta de una manera imperativa y terminante. La conciencia moral puede definirse también como conocimiento práctico, ya que se relaciona no solo con los primeros principios sino con el obrar concreto.- El acto de conciencia es, en síntesis, el resultado de un proceso que se inicia en el conocimiento de los principios generales, y culmina con su afirmación o negación, después de hacer consideraciones prácticas. La conciencia moral no se limita, pues, a señalar sólo u orden de razón; supone y exige también un orden exterior en el que el hombre encuentre las condiciones para alcanzar los fines propios de su naturaleza.(Introducción al derecho, p 272/273). 23 Jolivet, Regis: Diccionario de Filosofía, club de lectores, Bs. As., 1989, p.53, trad. Leandro de Sesma. 22

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La sentencia es un decidir, del cual pesa sobre el juez la responsabilidad de su obrar. Recapitulemos: el hombre es un ser estructuralmente ético por ser libre y decidir entre distintas posibilidades en situación concreta. El juez en cuanto hombre también es un ser estructuralmente y debe de decidir en situación concreta ante la posibilidad de optar entre las posiciones aportadas por dos partes dentro de un marco de conocimiento determinado brindado por el ordenamiento jurídico y la confirmación fáctica brindadas por las partes, y en esa decisión debe dar justificación al valor elegido en los limites de su competencia jurisdiccional y procesal. Esta afirmación responde en cierta medida la noción de un hombre bueno en términos absolutos y acorde a su justificación. 24 En concreto, la teoría de la decisión abarca la sentencia en su totalidad, y el decidor debe actuar con su responsabilidad propia, pues esta responsabilidad significa «la propiedad del ser libre en virtud de la cual debe responder de sus actos ante aquél de quien depende»25. Por ello es que Maritain sostiene: «Qué es lo que constituye a un hombre como bueno, hablando no ya relativamente, sino en absoluto, no son los bienes exteriores, no son los bienes corporales, no son si quiera los bienes intelectuales (un hombre muy inteligente y muy sabio puede ser un mal hombre). Es la acción en cuanto que emana de la libertad, la acción buena lo que constituye al hombre como bueno absolutamente hablando, la acción que es la suprema actualización del ser. Aquí tenemos el bien como valor moral, estamos en el orden de la causalidad formal.- El bien como valor moral. Henos aquí frente a un nuevo orden, el orden moral; un nuevo universo emerge y se nos revela. Si la acción humana fuese un simple acontecimiento natural, resultado de la interacción de las constelaciones de causas que están en juego en el mundo, sólo tendríamos que considerar el universo de la naturaleza. Pero la acción humana está introducida en el mundo como el resultado de una libre determinación, como algo que no depende solamente de ese todo que es el mundo, sino también de la iniciativa absoluta –irreductible a los factores en interacción en el mundo- tomada por otro todo que soy yo, mi propia persona, de tal suerte que yo soy responsable del acto en cuestión.- Yo soy el autor de este acto, soy su causa –y esto no en el sentido en que un perro es «causa» de su acción: la acción del perro forma parte del «patrón de comportamiento» determinado por las componentes de su naturaleza; está ordenada a fines predeterminados por su naturaleza y esta enteramente determinada por las vías de operación de sus mecanismos sicológicos, ya se trate de una acción «buena» si el perro guía a un ciego, o de una acción «mala» si muerde un niño. Bueno o malo se dice aquí con relación a nosotros, y no con relación a la naturaleza canina. Lleguemos hasta suponer que existe una ley ideal de la naturaleza canina, que determina lo que un buen perro debe ser; si un perro falta a esta ley, será un perro, no solamente con relación a nosotros, sino con relación a la naturaleza canina. Pues bien, si un perro falta a esa ley canina, ello será un resultado de su naturaleza individual, pero no de su voluntad, porque no tiene libre albedrío. Será, para él, algo así como haber nacido cojo. El perro no conoce esa ley, y no tiene que hacerse el mismo obediente a ella. Cuando falta esa ley particular que es la ley de la naturaleza canina, no hace mas que obedecer a la ley universal de la naturaleza, en razón de la cual ha nacido con tal o cual deficiencia. Solamente está insertado en el orden ontológico, y no en el orden moral.- Mientras que, con relación al orden de la naturaleza humana, yo mismo hago buenos o malos mis actos, formo o no mis acciones de acuerdo con una regla o una ley que yo conozco y con la cual me conformo o no me conformo, en virtud de mi voluntad, no en virtud de mi naturaleza; mi acción está ordenada a fines que yo mismo he determinado; forma parte de un «patrón de comportamiento»; de tal suerte que una acción humana no es una simple creación que me es propia, una expresión de mi mismo que yo creo en el mundo y que implica o supone todo un patrón de comportamiento y todo un sistema de fines que en definitiva dependen de mi, no del uni verso.- Esta percepción del bien como valor moral supone la experiencia moral; solo se hace perceptible si nos volvemos, dentro de nosotros, hacia los datos irreducti bles de la experiencia moral. […] Un asesinato combinado con una inteligencia espléndida y ejecutado con una habilidad física excepcional es un buen crimen, pero no es una buena acción. Buena acción, mala acción son nociones que se refieren al uso de la libertad en relación con la realización propia del ser humano.- Un mismo acto, considerado ontológicamente, puede implicar en un caso y en otro especificaciones morales diferentes y aun opuestas; las especificaciones morales es cosa muy distinta de la especificación ont ológica. […] La división de las acciones en buenas y malas por naturaleza es propia del orden de la moralidad. En el orden de la naturaleza, ningún ser está especificado por el mal o la privación que comporte. En el orden de la moralidad, las acciones viciosas están especificadas por el mal o la privación que envuelven. El bien y el mal como principios de división o determinación específica no se encuentran sino en el orden de la moralidad. […] Los valores morales son específicamente buenos o malos porque son objeto de conocimiento práctico, no especulativo; objeto de un conocimiento que no está especificado por lo que las cosas son, sino por lo que deben ser hecho; un conocimiento especificado por la regla o la medida que es la matriz de la cosa a hacer (y que es la razón). El hecho de estar en consonancia con esta regla de la razón o de apartarse de ella es, para las cosas que pertenecen al orden moral, un principio de división esencial y primordial» (Maritain, Jacques: Lecciones fundamentales de la filosofía moral, Club de lectores, Buenos Aires, 1981, p 44 y ss, Trad. De María Mercedes Bergadá). 25 Jolivet, Rgeis: Ob. Cit. P 158. 24

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Esa responsabilidad le es propia y no puede ser delegada ni puesta en otros la justificac ión de la misma, como acontece en la moralidad postmoderna de un decidir basado en consensos no siempre objetivados y de plena relatividad. En concreto, la sentencia también es un acto y como tal es un acto lingüístico. Lo que no se puede obviar es que la sentencia en sí también es un acto humano, un acto de decisión, y toda decisión no es otra cosa que una definida opción entre posibilidades o un marco de ellas presentada al juzgador. Lo aquí planteado era entendido por las Partidas y así lo recuerda Briseño Sierra cuando afirma: «En todo caso, al proceso se llevan pretensiones de sentencia que se contradicen recíprocamente. El fallo debe elegir entre lo pedido por los accionantes y conceder o negar con apoyo en las normas aplicables, invocadas o no por las partes. Ya expresaba la Ley Primera del Título XXII de la Tercera Partida, que juicio en romance tanto quiere decir como sentencia en latín; y agregaba que es el mandamiento que el juzgado hace a alguna de las partes en razón del pleito que mueve ante él.

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Lo fundamental estriba en que el grupo de las pretensiones del actor excluye la atendibilidad de las pretensiones del demandado y viceversa. Este fenómeno es el que produce la situación cuestionada. Optar fundadamente por uno de los dos términos del dilema es lo que caracteriza a la interpretación; la sentencia reconoce Pablo Zayes, debe ser conforme a lo demandado y probado»26. En concreto, la sentencia es decisión, y ello no puede ser puesto en duda, sobre todo como acto de autoridad, siendo hoy quizás el principal tema de estudio de la ciencia política la teoría de la decisión. Decisión, iteramos, entre lo pretendido y lo resistido. No existe creación, sino decisión. Ello va de la mano con la función jurídica de la sentencia, tema vinculado a su naturaleza, tomando la cuestión en el marco del sistema jurídico. Fernando Martínez Paz nos enseña que la función primordial de los jueces es aplicar el derecho con el objeto de restablecer o asegurar el orden social garantizado por el derecho, función que tiene tres dimensiones a saber: «1) adecua una ley general a las circunstancias y características de los casos concretos; 2) especifica y señala el ámbito de aplicación de las leyes vigentes y 3) limita la generalidad de las leyes, dando un contenido específico a sus presupuestos y principios generales»27. Todo ello es primordial en la tesis que aquí desplegamos: la decisión a emitir debe ser entre afirmación y resistencia, no como consejo o respuesta, sino aplicación en el caso concreto28. Briseño sierra, Humberto: sentencias constitutivas y declarativas, p 510. Martínez Paz, Fernando. Introducción al Derecho, p 319. 28 Contrastemos lo dicho con lo entendido por Atienza cuando afirma: «En términos generales, puede decirse que tomar una decisión implica un proceso caracterizado por un punto de partida, una situación problemática que plantea una alternativa de acción y un punto de llegada: la decisión, el producto. Cuando el juez decide condenar a X a la pena Y es porque también tenía la alternativa de absolverle, Decidir implica así detentar un poder, pero en el caso del juez se trata de un poder peculiar que se caracteriza porque: A diferencia, por ejemplo, del poder del legislador, del negociador o del científico, las alternativas de acción están previamente determinadas: el juez puede condenar o absolver, otorgar la propiedad de A a B o a C, declarar el acto de O válido o inválido, etc., pero nada más. Por el contrario el legislador, por ejemplo, debe –o puede- él mismo, dentro de límites genera lmente 26

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Por ello, no se justifica desde lo procesal, o desde lo sistémico y menos aún desde lo antropológico la posibilidad de la existencia de amicus curiae que tienden a intervenir en la toma de decisión jurisdiccional, como tampoco justificar su participación desde la concepción de una sociedad democrática, pues no se está comprendiendo en modo alguno la función jurisdiccional del decidir al momento del sentenciar. El amicus curiae y la decisión posmoderna de la no responsabilidad.

Hemos planteado la aplicabilidad de la teoría de la decisión al momento y acto del sentenciar. También pusimos de resalto el elemento ético que constituye el acto del decidir y la justificación del mismo. No obstante debemos reconocer que en la posmodernidad, la cultura ha tratado de despojar al hombre de su propia responsabilidad en la toma de decisiones. Le ha quitado esa tremenda carga de la decisión y de la justificación de la opción y lo ha «liberado» trasladando la responsabilidad a otro que decide por él. Varias son las estrategias discursivas para arribar a tal posición, pero lo cierto es que las mas de las veces son consecuencia directa de una afirmación constante en el descreimiento en las posibilidades de la razón de elaborar o llegar a conocimientos objetivos en cuestiones sociales, normativas y morales, y tales cuestiones se resuelven o poniéndolas fuera del conocimiento científico (despojando a la ciencia de grandes zonas del saber) o sosteniendo que el conocimiento sólo puede ser fruto de consensos, desde una perspectiva constructivista sin anclajes en el realismo de tipo clásico. Así las cosas, se decide fundado en la decisión de otro, o poniendo la justificación en un discurso ajeno de producción «consensuada» y lo que es mas grave corriendo el riesgo de que si se aleja de ese plan de «consensos» realizados entre sujetos ideales y anónimos, queda fuera del marco de conocimiento reconocido por determinada comunidad. En este sentido, el juzgador que espera la argumentación del amicus curiae, deja fuera del marco de conocimiento propio y competencial la responsabilidad de su propio decidir fundado en argumentos de otro que no es parte en el proceso. Allí salta la gravedad moral y antropológica de la cuestión. El juzgador no sólo no se atreve a decir lo que debe decir, no solo que su libertad se ve cercenada, sino que el saber muy amplios, buscar también las alternativas posibles para resolver un determinado problem a. No es tampoco libre para elegir una de las alternativas (en tres dos o más que se presentan), sino que debe hacerlo en forma regular, esto es, siguiendo pautas previamente establecidas o (excepcionalmente) que él mismo contribuye a establecer» ( Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales, BÉFDP, Mexico, 2004, p 10), lo cual no puede de ninguna manera ser confundido con el denominado decisionismo: «Todo esto significa que el poder del juez –especialmente en un estado de derecho- es un poder limitado y por ello también, hasta cierto punto, controlado. El decisionismo supone precisamente una tendencia a olvidar estos límites o bien a pensar que los mismos son sólo ficticios. Un decisionista extremo sería así, alguien que pensara que juzgar es solamente una cuestión de voluntad, y no de razón. El decisionista extremo niega los aspectos cognoscitivos –esto es, lo que hay de preexistente, de predecible en las tres características anteriores; para él, la operación consiste en decidir de acuerdo con normas y en justificar –motivar- esa decisión no son operaciones racionales. El polo opuesto al decisionismo lo representa el determinismo, esto es, quienes consideran que se puede juzgar sin decidir, como era el caso de Montesquieu cuando afirmaba que des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. La tarea del juez, son embargo, es la de decidir sin ser decisionista: él debe tratar de potenciar al máximo los aspectos cognoscitivos de su práctica, pero sin perder de vista que quedará al menos un resto de voluntad y que, en consecuencia; juzgar significa siempre detentar un poder». (Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales, BÉFDP, Mexico, 2004, p 10/11).

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consensuado en pactos no reconocidos se mete en la decisión justificándolo incluso por fuera del marco legal surgido de consensos explícitos y por participación de representantes genuinos. Pero además esa posición conlleva la idea que hoy se tiene de un juez postmoderno, donde se le dota de mayores poderes, pero a la vez la decisión se confunde en un marco de actuaciones de otras instituciones que pretenden ingresar a lo jurisdiccional sin una previa legitimación29. Ello tan solo es posible en la postmodernidad que ha dejado de lado el saber de la razón, para confundir los planos diversos del conocimiento con el planteo de discursos periodísticos confundidos con los académicos. Teoría de la decisión en el derecho procesal y los poderes de la jurisdicción.

Cada juez, cada tribunal al momento de dictar una decisión asume determinada responsabilidad. Esa responsabilidad debe ser ejercida en primer lugar desde el mismo ordenamiento jurídico, respetando el lugar propio que el ordenamiento le asigna al magistrado, es decir, en un estadio de interpretación y aplicación del derecho al caso concreto.

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Esta es la verdadera hermenéutica del juez: un mundo jurídico de normas regido por principios aplicables al caso, ya sea, desde los denominados principios fundacionales a los principios específicos de cada una de las disciplinas jurídicas en particular. No se trata de ninguna manera de un magistrado que se encuentra ajeno al principio jurídico, menos cuando éste es de tipo fundacional, y por lo tanto el peso de la decisión debe serle propia, por un lado porque debe analizar el ordenamiento en un todo al momento de la decisión y por el otro, porque sabe que es aplicable aun caso determinado y solo a ese caso. El juez falla en el caso concreto, no para la generalidad, ni para el proponer un determinado paradigma desde la jurisprudencia. Allí radica la fuerza de su responsabilidad. La decisión judicial le es propia, y tan propia es como indelegable resulta lo jurisdiccional. Esa propiedad que es manifestación de su mismo poder debe ser justificado desde la propia elección. Por ello es que Atienza, comparando modelos de juez o combinando distintos de ellos se pronuncia por la complejidad del derecho posmoderno al que «Ost caracteriza mediante los siguientes rasgos: multiplicidad de actores jurídicos (el protagonismo no lo tienen ya solo el juez y el legislador, sino también las asociaciones, los particulares, etc.); imbricación de funciones (entre la jurisdicción y la administración, las autoridades judiciales y administrativas y los comités de ética, etc.); existencia de numerosas instancias (supraestatales, autonómicas, del mundo de los negocios, etc.); y variedad de tipos de normas (normas de fin, principios, etc.). la alternativa, por ello, la ve este autor en un nuevo modelo de juez que él propone representar bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los dioses: «Siempre en movimiento, Hermes está a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los infiernos. Ocupa resueltamente el vacío entre las cosas, asegura el tránsito de unas a otras (…) Hermes es el mediador universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la circulación de los discursos, con la que arbitra los juegos siempre recomenzados». «Si – añade- la montaña o la pirámide convenían a la majestad de Júpiter, y el embudo al pragmatismo de Hércules, en cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de una red (…) El Derecho postmoderno, o Derecho de Hermes, es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables, tal como puede serlo un banco de datos» (p. 171-2). ¿Cómo negar que hay algo de cierto en las críticas dirigidas desde concepciones como las de Dworkin o el postmodernismo? En definitiva, parecería que la situación de incerteza teórica se corresponde con una notable falta de acuerdo entre los jueces –entre los jueces españoles- con respecto a aspectos fundamentales de su práctica, como el alcance del activismo judicial, los límites dentro de los cuales debe desarrollarse la interpretación de las leyes y de la Constitución, la posibilidad de utilizar argumentos morales, políticos, etc. La «crisis» de los modelos de juez proviene, en efecto, «no tanto de la ausencia de referencias, como de su excesiva abundancia» (Ost 1993, p. 169). ( Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales, BÉFDP, Mexico, 2004, p 132/233). 29

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Esta es la dimensión ética de la misma teoría de la decisión de plena aplicación a la teoría de la decisión judicial. Ahora bien, si el mismo magistrado en lugar de establecer su propia justificación, descansa la misma en los denominados «amigos del tribunal» lo que hace es despojarse de la propia responsabilidad de la decisión. La eticidad no radica ya en el propio análisis, en la propia toma de conciencia, sino que la misma se ve licuada al compartir el decidir en el consenso de otro, cuando no significa en ponerlo directamente en la cabeza de otro, y la éticidad de la decisión queda derivada en responsabilidad ajena. Si el otro lo decide, si el otro es quien sabe, si el otro se legitima por consensos determinados, la decisión del juez no es la que en esencia vale o se requiere, sino que aplica la otra opinión por así ser mas cómodo, y desconociendo la toma de la propia decisión en el marco del ethos prudente30 que debía tener y que pesa sobre la misma conciencia jurídica del decidor. No me cabe duda alguna que esa no es la figura ni el rol que el ordenamiento pide del juez, y por el contrario implica una falta de auténtica responsabilidad al justificar la decisión, ahora apoyada n el dictamen de un tercero. Lo que sucede es que, esa esfera de libertad que podría ser tomada como posibilidad de que el juez descanse la decisión propia en la de un tercero, no puede ser admitida pues por un lado se le prohíbe el juez de la delegación de la jurisdicción por el otro la libertad de consensos no implica ni la corrección, ni la verdad, ni la justicia ni la equidad propia de la decisión judicial como discernimiento propio de la autoridad del juez en el marco de un determinado ordenamiento jurídico.

EL AMICUS CURIAE Y LA REPUBLICA La concepción republicana de nuestra Constitución Nacional.

Estamos convencidos de que cualquier institución procesal (como jurídica) en nuestro sistema sólo puede ser entendida desde el marco republicano de nuestra Constitución Nacional. La Constitución Nacional de la República Argentina adopta, en su primer artículo, para su gobierno lo forma republicana, representativa y federal. En concreto, es republicana y representativa. La república implica la división tripartita del gobierno. Lo representativo refiere a la prohibición de los ciudadanos de ejercer por sí el gobierno, debiéndolo hacer solamente por medio de sus representantes. Y así lo establece expresamente el artículo 22 de nuestra Carta Magna cuando dispone: «El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes Juan Pablo II en la audiencia general de fecha 25 de octubre de 1978 se dedicó a desarrollar la virtud de la prudencia, continuando el tema de audiencias previsto por su predecesor el papa Juan Pablo I. Se trataba de la primer audiencia general de tan grande pontificado y en esa oportunidad dijo: «Según una cierta dimensión nos han enseñado que el valor del hombre debe medirse con el metro del bien moral que lleva a cabo en su vida. Esto precisamente sitúa en primer puesto la virtud de la prudencia. El hombre prudente, que se afana por todo lo que es verdaderamente bueno, se esfuerza por medirlo todo, cualquier situación y todo su obrar, según el metro del bien moral. Prudente no es, por tanto –como frecuentemente se cree- el que sabe arreglárselas en la vida y sacar de ella el mayor provecho; sino quien acierta a edificar la vida toda según la voz de la conciencia recta y según las exigencias de la moral justa. De ese modo la prudencia viene a ser la clave para que cada uno realice la tarea fundamental que ha recibido de Dios. Esta tarea es la perfección del hombre mismo. Dios ha dado a cada uno su humanidad. Es necesario que nosotros respondamos a esta tarea programándola como se debe». 30

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y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición». Profundicemos un poco la noción de República y gobierno republicano. Se ha escrito que « la forma republicana de gobierno y representativa del poder directa o indirectamente , implica que: 1) A los gobernantes los elige el pueblo a través de mecanismos de elección, 2) debe estar garantizada la división de poderes, tanto a nivel de la Nación, provincias y municipios, 3) debe estar garantizado el principio de la igualdad ante la ley de todos los habitantes, sin ningún tipo de discriminación; 4) los funcionarios públicos deben responder por los actos que realizaren en el ejercicio de sus funciones; 5) el ejercicio de la función pública debe ser periódica, renovable, sin perjuicio de la estabilidad en el cargo que reclama el ejercicio de la función judicial, a fin de lograr la independencia del Poder Judicial, 6) la publicidad de los actos realizados por los funcionarios públicos»31. Por ello es que en esta visión de la división de poderes no puede admitirse la figura del amicus curiae, pues no es el ámbito propio de la participación, y además porque no es necesario a los fines del logro del bien común. Recordemos que el amicus curiae en definitiva representa un interés o perspectiva determinada y no la del «todo» mas allá de que en su idea entienda subjetivamente que representa a ese «todo» común. 336

Si siguiéramos el pensamiento contractualista moderno, podríamos decir, en una concepción republicana de la cosa pública que « si se investiga en qué consiste precisamente el mayor bien de todos o sea el fin que debe perseguir todo sistema de legislación se descubrirá que él se reduce a los objetos principales: la libertad y la igualdad. La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado; la igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella»32. Como bien puede advertirse, esta generalidad en lo que refiere al bien común y a los espacios de libertad y de igualdad surge de la misma legislación, es decir, de competencia del Poder Legislativo, quien debe dictar las normas en cumplimiento del mandato constitución y de acuerdo a sus declaraciones, derechos y garantías. Ese es el ámbito propio de participación popular mediante sus representantes y demás formas de democracia participacipativa semi directa, pero de ninguna manera el judicial, donde su función es la de aplicar el Derecho emanado del legislativo que supone la consagración del bien general para el caso de que ésta norma no sea antinómico y por ende inválida. El amicus curiae rompe el principio de congruencia.

Ya hemos podido afirmar lo que dice la doctrina y la legislación: el amicus curiae no es parte. El amicus curiae no obliga con su presentación al Tribunal. La presentación del amicus curiae no genera costas ni derecho a honorarios a sus patrocinantes. No obstante ello, su finalidad es «ilustrar» al Tribunal. ¡Ahora direccionar la resolución se la denomina ilustrar!. Con dicha «ilustración» o desde la misma el Juez puede dictar su resolución. 31 32

Gómez, Claudio Daniel: Constitución de la Nación Argentina, Mediterránea, Córdoba, 2007, p 70. Rousseau, Juan Jacobo: Ob. Cit. P 75.

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Es decir: un conocimiento que le es llegado la juzgador por fuera de las vías procesales establecidas legalmente puede ser la base dirimente para el dictado de una resolución en un conflicto entre dos, cuando dicho dato no fue aportado por ninguno de los medios de confirmación de las partes. A ello debe agregarse otro dato mas: de las reglamentaciones vigentes la presentación del amicus curiae no es bilateralizada, es decir, no puede ser controvertida por las partes del proceso. Por ello es que afirmamos que la figura violenta la congruencia procesal, pues: si nada aporta el amicus curiae y su presentación no es tenida en cuenta por el Tribunal, nada sucede33, pero si por el contrario se funda en dicha presentación la sentencia, se ha tomado una decisión en términos ajenos a los originales y en virtud de cuestiones no traídas al proceso por las partes, y lo que es peor, sin control alguno por ellas, rompiendo también el derecho de defensa34. Máxima arbitrariedad es insostenible, sobre todo cuando como amicus curiae puede presentarse el mismo Poder Ejecutivo. La injerencia del Poder Ejecutivo en la decisión judicial queda de este modo legitimada.

CONCLUSION El amicus curiae no responde a la ideología procesal de nuestra Constitución.

Creemos en estas ideas haber demostrado la tesis de que el la institución del amicus curiae no responde a la ideología procesal de nuestra Constitución (Argentina), pues el proceso se entiende en un sistema dispositivo de debate entre dos y no con terceros que sin interés propio puedan ingresar a formular cuestiones «apropiándose» del debate. Hemos demostrado también cómo esa figura puede ser utilizada para violar la independencia judicial, sobre todo cuando se constituye en amicus el mismo Poder Ejecutivo. También entendemos haber demostrado la falacia de aquellos argumentos que fundan su participación en una concepción democrática y cómo la misma vulnera las concepciones éticas del decidir en sede jurisdiccional. Por último, la figura desconoce los principios de republicanos del Gobierno, da una idea errónea de sociedad democrática y por último el violatoria de garantías procesales básicas como lo es la regla de congruencia y el derecho de defensa.

Lo cual es absolutamente relativo, pues el conocimiento es progresivo, y nadie duda que la sola presentación del informe del amicus influye en la esfera del ámbito de la formación del conocimiento del juzgador. Recordemos que «Santo Tomás advierte que el conocimiento intelectual es progresivo: la captación de las esencias y el ser es inicialmente confusa; debe elaborarse por la reflexión, el análisis y l experiencia, hasta llegar a una intelección clara y distinta, que no siempre se logra. De ahí la importancia de la labor científica y filosófica, metódicamente que metódicamente lleva al entendimiento a conocer con precisión los distintos aspectos de esa realidad cuya primera captación carece de claridad». (Ponferrada, Tomas Eloy: Introducción al Tomismo, Club de Lectores, Buenos Aires, 1985, p 145). 34 A los fines de profundizar el concepto de congruencia ver: Botto Oakley, Hugo: La Congruencia Procesal, Editorial de derecho, Santiago de Chile, 2007. 33

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