referente "a la terminología, basándonos en investigaciones recientes pode mos afirmar que en la Antigüedad no se utilizó el término 'derecho positivo’, ’ius positivum’. Sólo poseemos un ejemplo (en la Antigüedad tardía) de la expresión 'justicia positiva’ ’iustitia positiva’. La expresión ’legem ponere’, dictar una ley, de la que emerge el término ius positivum, aparece como expresión jurídica en el siglo VI. A partir de ese momento se usa frecuente mente. La expresión ’ius positivum’ se halla en una obra de Abelardo que data de alrededor de 1140... En todo caso es seguro que el término ’ius positivum’ era de uso general en el siglo XIII. Abelardo define el Derecho positivo como aquel que ha sido instituido por el hombre por motivos de utilidad o de honor, o bien aquel que se basa únicamente en la costumbre o en la autoridad de los textos escritos... El Derecho positivo, a diferencia del Derecho natural, tiene su origen en la actividad humana. Tal actividad no tiene por qué ser acto legislativo; Abelardo incluye, bajo el término Derecho positivo, el Derecho consuetudinario y el Derecho basado en textos de autoridades. Pero, de alguna forma, el Derecho ’positivo’ debe haber sido 'establecido’ o ’pu esto’ por los hombres".151 Es entonces, pues, que el positivismo jurídico tiene su pleno desarrollo hasta la Modernidad. Con el advenimiento del Renacimiento y el florecimiento del mundo de lo científico, surgió la pretensión de lograr en las ciencias humanas y sociales la misma "certeza científica" que se obtenía con las leyes naturales y fisico matemáticas. Se pretendió esto, sobre todo, en el campo de la vida moral queriendo darle a ésta una "orientación científica". En todos los casos lo único que se obtuvo fue un ruidoso fracaso, y la razón de ello siempre fue la misma, como explica Machado Neto: "la inexistencia de procesos de comprobación inequívoca y, por consiguiente, universal de los juicios esti mativos".152 Es también la época en que el mundo burgués va tomando posiciones de poder en la sociedad feudal. Ese mundo burgués, fue viviendo el conocimien to científico de acuerdo a sus intereses, y lo convirtió en un "saber de dominación y de aplicación práctica". En ese momento, como explica el propio Machado Neto, el pensamiento científico se fue apartando de los problemas estimativos ya que se había dado cuenta de que no contaba con un proceso inequívoco de comprobación de los juicios concernientes a tales problemas. La resolución de apartarse de esos problemas fue lógica de acuerdo al contexto de sus pretensiones, ya que al no poderse "comprobar científicamen te", traería como consecuencia la desintegración del mundo científico, con 151 Karl Olivecrona. El Derecho como Hecho. La Estructura del Ordenamiento Jurídico. Ed. Labor Universitaria. Barcelona, 1980. p. 15. 152 Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación E gológica de la Teoría G eneral del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1974. p. 2.
problem as graves para su aplicación práctica y en consecuencia de su propia necesidad de dominación. Fue así que la "neutralidad axiológica" de las ciencias naturales y las físico-matemáticas, fue adoptada también por las llamadas ciencias humanas y sociales. La ciencia jurídica había pretendido, desde mucho antes, esa "neutralidad axiológica", por la búsqueda de seguridad y certeza, base de su preocupación "científica". Sin embargo, este es el momento de reafirmar su postura "cien tífica", desligando al Derecho de valores, e imponiendo en definitiva el positivismo jurídico. "Ya que sobre la justicia la discusión podía llegar a ser interminable, se hacía necesario entonces para el poder social establecer con seguridad y certeza la distinción entre lo que es derecho y lo que es legal"153 Gustav R adbrulh decía: "Si no puede fijarse lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico" La otra oportunidad histórica que bien aprovechó la corriente iuspositivista para reafirmar su postura la constituyó la Revolución Industrial, que fue la época de verdadero apogeo de la aplicación de la concepción científica como "saber de dominación". Todas las ciencias sociales, a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX, fueron positivizándose, penetrando así en el ámbito de lo "científico". A principios del siglo XIX se da el movimiento codificador, unido a la concepción moderna del Derecho; lo jurídico se reduce a la ley que proviene de los órganos legislativos del Estado. Y en este sentido el Código de Napoleón o Code Civil de 1804 constituye la primera expresión jurídica de la modernidad del Derecho. "En el antiguo Derecho, señaladamente, la ley no era la sola "fuente" oficial del Derecho."154 El imperio napoleónico entendió el Derecho sólo como aquel producto de la legislación del Estado; y esta idea empezó a propagarse e imponerse.155 Se manda que el Derecho debe enseñarse en los Códigos y se prohíbe la enseñanza del derecho natu ral.156 El saber jurídico no se asimiló pronto al esquema de las ciencias naturales, de ahí la fuerte crítica de la corriente positivista al Derecho. Von Kirchmann, en un célebre alegato, en 1847, niega al Derecho su carácter científico, haciendo una comparación metodológica y con fundamento en las leyes naturales, entre el Derecho y éstas, en su famoso ensayo: El carácter a-científico de la Jurisprudencia. Considera que el Derecho tiene un objeto fugaz, 153 Idem Supra. p. 3. 154 André-Jean Amaud, Les juris te s fa ce á la société du X IX siéc le á no s jours. Ed. Presses Universitaries de France, París, 1975, p. 10. 155 Cfr. Oscar A. Estrada Chávez, "Las escuelas clásicas de interpretación y la argumentación ju rídica. Prim era Parte. La Es cuela de la Exégesis", en Revista de Investigaciones Ju rídica s N 24, Escuela Libre de Derecho, México, 2000. 156 Cfr. J. Bonnecase, La Es cuela de la Exégesis en derecho civil , Ed. Cájica, Puebla, 1944, págs. 38-41 (nota 5).
ilustrando esta afirmación diciendo que bastan unas cuantas palabras rectifi cadoras del legislador para convertir bibliotecas enteras en basura. Como una reacción a la crítica de Von Kirchmann nace la llamada Teoría General del Derecho, que pretendía adaptar la ciencia jurídica a los cánones científicos en boga. Y como explica M achado Neto, fue ese el motivo por el cual la ciencia jurídica del siglo XIX se caracterizó como negación del iusnaturalismo. Escapa a las pretensiones de esta obra desarrollar el pensamiento de los juristas más importantes que abordaron la construcción de la Teoría General del Derecho, que tiene como principal objetivo la delimitación del ámbito de la ciencia jurídica. Ese objetivo lo tematizó John Austin —heredero intelec tual de Bentham (primer iuspositivista moderno) y H obbes— en los siguientes términos: El derecho positivo es el objeto propio de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por dere cho positivo o derecho estrictamente así llamado, el derecho establecido o positum en una comunidad política inde pendiente, por la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo.157 Y es con Hans Kelsen que se llega al clímax de una construcción científica del Derecho, con su Teoría Pura del Derecho.
3. De los fundamentos del positivismo jurídico El ascenso del capitalismo va unido al movimiento jurídico en pos de la libertad individual. Su manifestación fue el Derecho natural racionalista. Se trae el recuerdo de la doctrina ya vieja de Epicuro según la cual el Estado ha surgido en virtud de un contrato. Como dice Bloch: "Es una naturaleza burguesa-revolucionaria en lucha contra la arbitrariedad feudal, contra la opresión y el desorden. El derecho natural clásico es la ideología de la economía individual y del tráfico de mercancías capitalista, el cual, como tal, necesita calculabilidad, y por tanto, igualdad formal y generalidad de las leyes, en lugar del abigarrado Derecho de los privilegios propio de la Edad Media."158 Sin embargo, pronto el iusnaturalismo pasó a segundo término, va a ser sustituido en la formación capitalista por el positivismo jurídico: "El funda mento iusnaturalista comenzó a vacilar ya cuando la sociedad burguesa dejó de estar convencida de su necesidad absoluta..."159 Porque "la burguesía 157 Citado po r Ma chado Neto. Op. Cit. p. 11. 158 Emest Bloch. Op. Cit. p. 56. 159 Idem Supra. p. 88.
ascendente se idealizó meramente a sí misma, a menudo en su Derecho Natural, pero después, una vez llegada al poder, coqueteó con el anti-Derecho natural, claramente en su propio beneficio y muy frecuentemente de modo cínico."160 Los fundamentos del positivismo jurídico están en la negación de las cuestiones relativas a la moral y los valores como relacion ados con el ser del Derecho. Y esta negativa a la moral, proviene de otra negación: a las cuestiones filosóficas en general. El positivismo jurídico se alza como un método de acceso al Derecho antifilosófico o con neutralidad filosófica y, por ende, con neutralidad axiológica. Esto, sin embargo, no significa que no tenga una filosofía que los sustente —aunque se empeñen en negarla— pues sostenemos con el maestro Villoro que "una neutralidad filosófica es prácticamente im posible".161 Su raíz filo sófica es, precisamente, el escepticismo filosófico. Referido a la mo ral, en su acepción más radical, es nihilismo moral, y más atenuado se trata del relativismo moral. Según el nihilismo los conceptos y juicios morales no tienen objeto alguno, se mueven en el vacío. La justicia es considerada com o una ilusión; no existe, no tiene sostén real. La segunda concepción —el relativismo— no niega la existencia propia de la moral, pero sí niega que puedan obtenerse de ella conceptos válidos y así, tampoco, que puedan saberse las proporciones acerca de la justicia. Los juicios de valor no pueden ser probados científicamente, no es posible su demostración, dice el relativismo. Como nos enseña Coing: "Escepticismo y relativismo desembocan gene ralmente, aunque no siempre, en positivismo metodológico; la norm a positiva les resulta el último elemento del derecho realmente apresable; cárece de sentido entonces preguntarse por la corrección, por la ’verdad’ de la norma jurídica positiva."162 Platón en su diálogo sobre la justicia presenta la concepción teórica del nihilismo ético en relación a lo jurídico. El defensor de la tesis es Trasímaco, que expone que el Derecho no es más que algo puesto por el poderoso; quien tiene el poder proclama justo lo que le es útil y lo establece como Derecho. La supuesta justicia del súbdito consiste en el sometimiento a esta ley (positivismo). Trasímaco niega la existencia de un fundamento moral del Derecho, reconociendo en el poder político la causa verdadera y suficiente del Derecho. El razonamiento de Trasímaco es como sigue: En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el más 160 Idem Supra. En el prólogo, p. IX. 161 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit. 162 Helmut Coing. Op. Cit. p. 110.
fuerte. De lo cual se sigue, para todo hombre que sepa razonar, que, dondequiera que sea, la justicia y lo que apro vecha al más fuerte son una y la misma cosa... cuando instituyan leyes, unas serán bien instituidas, y otras mal... Y con todo, los súbditos habrán de obedecerlas, y en esto consiste la justicia..."163 Tenemos entonces como fundamentos filosóficos del positivismo jurídico el nihilismo y el relativismo morales, aunque el positivismo jurídico niegue toda filiación filosófica y proclamen su "neutralidad axiológica". La otra raíz del positivismo jurídico, es, paradójicamente, un equívoco filosófico, un mal uso de la filosofía, consistente en una confusión de los planos científico y filosófico. Ya en la primera parte de este trabajo dijimos que los conceptos científicos no pretenden lo mismo que los filosóficos, no se pronuncian sobre la esencia última de los seres. Todo conocim iento científico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica sólo sectores parciales de la misma. También mani festamos que para el conocimiento del Derecho es importante distinguir bien el plano científico del filosófico, ya que, como subraya Don Miguel Villoro, es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de planos entre ciencia y filosofía. En el caso concreto del positivismo jurídico es su pretensión de elaborar una ciencia del Derecho antifílosófíca o neutral en filosofía. Como escribe Miguel Villoro "el problema de todo el positivismo jurídico es que no se resignan al papel limitado de las afirmaciones científicas y lo proyectan al plano filosófico. El concepto del Derecho con el que trabajan en el plano científico lo erigen como concepto filosófico. Y eso... porque, como juristas, lo que en fin de cuentas quieren conocer y explicar es el Derecho en su integridad y no sólo un aspecto parcial del mismo... El positivismo jurídico, al que se deben no pocos éxitos en diferentes planos científicos, ha pecado del error metodológico de la confusión de los planos científico y filosófico, y ha proyectado arbitrariamente afirmaciones del primero en el segundo."164 Así, por ejemplo, en Kelsen la equivocidad está en que dice hacer ciencia del Derecho —y la hace—, pero absolutiza sus conclusiones y el método, y esto.es hacer filosofía. Algo similar pasa con algunos marxismos jurídicos, que también, desde su óptica científica aportan datos importantes sobre el Derecho como fenómeno social, pero al sostener sus resultados como abso lutos, caen en el terreno de las afirmaciones filosóficas. El positivismo jurídico resalta aspectos muy importantes del ser del Dere cho, sin embargo esos aspectos no constituyen todo el fenómeno jurídico. 163 Platón. Diálogo de "La República o de lo Justo". Libro Primero, en Diálogos. Ed. Porrúa. México, 1971. P. 444. 164 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit.
Llevan a cabo una simplificación arbitraria del Derecho reduciéndolo a ciertos aspectos con la pretensión de que, con sus conclusiones, se llega a la Teoría General del Derecho. Ya vimos en la primera parte la riqueza analógica del Derecho. Esto es que se trata de varias realidades análogas comprendidas en el término Derecho: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo (justicia) y la ciencia del derecho. Así pues, en todo caso, el positivismo jurídico comprende sólo la primera realidad del fenómeno jurídico a la que hemos aludido: la norma o derecho objetivo. Y es cierto, el Derecho es la norma jurídica, pero no es únicamente la norma, es mucho más.
4. Diversas escuelas positivistas del Derecho Siguiendo al maestro Miguel Villoro podemos decir que el positivismo jurídico consiste en la cosmovisión o actitud general no crítica que da por supuesto que el Derecho es algo dado del cual los juristas no tienen control, algo del cual poco importa su definición esencial puesto que es algo real, positivo; rechaza las especulaciones porque son metafísicas. ¿Qué es el Derecho positivo? ¿Es un conjunto de mandatos? ¿Lo constitu yen hechos? ¿Es una serie de normas? Las escuelas positivistas del Derecho se constituyen a partir de la respuesta que se dé a la primera cuestión, marcando el acento al responder afirmativamente alguna de las tres cuestiones siguientes. Los que contestan que el Derecho positivo son mandatos de la voluntad del Estado de las autoridades competentes, constituyen la escuela voluntarista del Derecho. Larenz dice que en este caso el Derecho se considera como un "hecho psicológico" que se encuentra en la conciencia de los hom bres, dando lugar a una teoría psicológica del Derecho que trata de explicar los fenómen os jurídicos, "partiendo de un concepto de voluntad psicológicam ente entendi do."165 Otros contestan que el Derecho positivo lo constituyen realidade s sociales. Esta respuesta da lugar al sociologismo jurídico que tiene una visión empírica del Derecho. Aquí el Derecho viene a entenderse como hechos de la existencia social, se refiere a la conducta social de los hombres. Esta teoría sociológica pregunta por las causas y efectos sociales y económ icos de las instituciones jurídicas. Aquí se inscriben las corrientes historicistas, entre ellas la teoría marxista del Derecho. Por último, otros optan por la tercera cuestión y consideran que el Derecho son normas jurídicas, pero no consideradas éstas como mandatos sino en cuanto a formas racionales transmisoras de un pensamiento. Esta corriente se 165 Karl Larenz. M etod olog ía de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1980. p. 59.
conoce como formalismo jurídico o noción racionalista del Derecho o teoría normalógica. Su máximo exponente es Hans Kelsen. Ahora bien, el voluntarismo, el sociologismo y el racionalisno no son posturas absolutas, las tres participan del concepto positivista de ciencia, de tal manera que se influyen e interrelacionan unas y otras. Lo que las caracte riza es el hecho de marcar el acento, sin exclusivizar, cada una en diversos aspectos: la voluntad y el mandato, el hecho social y la forma jurídica, respectivamente.
4.1. Voluntarismo jurídico Para el voluntarismo jurídico el Derecho es, ante todo, lo mandado por la autoridad. El derecho se identifica si se da el acto de imperio por el cual la autoridad declara obligatoria una determinada conducta. El Derecho positivo es, así, el "puesto" por un acto de mando de la voluntad de la autoridad. En la Edad Media el voluntarismo jurídico fue defendido por los francis canos Juan Duns Escoto (1266-1308) y Guillermo de Ockham (1300-1349). Sin embargo se suele señalar como el primero en sostener un enfoque moderno de esta corriente a Thomas Hobbes. Ya vimos a Hobbes como iusnaturalista. Sin embargo, su postura acerca del Derecho natural no choca con el voluntarismo, en virtud de su concepción pesimista de la naturaleza humana. El hombre siempre amenazado, inseguro, deposita su voluntad en una voluntad ajena que es la del monarca. Y es la voluntad de éste la que crea el Derecho y tiene la fuerza de la coacción; sólo así el hombre encontrará la paz y la seguridad anhelada. Para Hobbes lo que mandan los reyes es justo por ese solo hecho. "Una de las causas de la desintegración de los Estados —escribe Hobbes— : su generación imperfecta, consistente en la falta de un poder legislativo absoluto y arbitrario."166 Y añade que el nombre de tiranía es sinónimo de soberanía, sosteniendo que no debe tolerarse el odio a la tiranía pues éste es en realidad un odio al Estado. El voluntarismo jurídico se levanta sobre la glorificación del legislador, ya sea el monarca (Hobbes) o el Parlamento, como representante de la Voluntad General (Rousseau). Los mandatos del que pone el Derecho llegan a hacerse motivo de culto. Nace así el culto al texto de la ley. Durante la segunda mitad del siglo XIX el voluntarismo jurídico recibió un impulso grande por parte del positivismo. Se consideró entonces que la Ciencia del Derecho debía trabajar a partir de los mandatos de autoridad, que pueden ser perfectamente situados en el tiempo y en el espacio. "Y, puesto que el siglo XIX es un siglo legislador —escribe Villoro—, entonces serán las leyes, los códigos y las constituciones el Derecho por excelencia, a saber, el Derecho 166 Th om as Hobbes. Lev iatán (II). Ed. Sarpe. Madrid, 1983. p. 318.
positivo; más allá o acá de él sólo hay especulaciones metafísicas sin trascen dencia para la Jurisprudencia. Este modo de pensar es conocido como Posi tivismo jurídico y tiene como representantes más notorios e influyentes en Francia la Escuela de la Exégesis, en Inglaterra la Jurisprudencia Analítica, y en los Estados Unidos el Realismo Jurídico Norteamericano (American Legal Realism)."167 Coincidiendo las tres posturas en la noción voluntarista del Derecho. La Escuela de la Exégesis surge en Francia a raíz y con motivo de la publicación del Código de Napoleón. Domina el panorama jurídico del siglo XIX y se derrumba a fines del mismo siglo ante las críticas de la Escuela Científica, en particular de Génz. Sigue teniendo gran influencia, de manera muy especial entre los juristas latinoamericanos. Julián Bonnecase —el historiador de esta corriente— le señala los siguien tes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predom inio de la intención del legislador sobre el alcance literal del texto; 3. doctrina estatista consistente en la proclamación de la omnipotencia del legislador y en la creencia de su infalibilidad; 4. contradicción resultante de la creencia simultánea en la omnipotencia del legislador y la noción metafísica del Derecho; 5. respeto a las autoridades y precedentes.168 Aunque la Escuela de la Exégesis tiene una gran dosis de racionalismo, no se queda en la admiración del orden racional de la legislación napoleónica, sino que implica una sumisión incondicional a la voluntad promulgadora de esa ley, que teóricamente, es la voluntad del pueblo francés. El culto es a la "voluntad del pueblo" hecha ley y no tanto al texto mismo de esa ley. John Austin (1790-1859) es el representante del voluntarismo inglés y uno de los creadores de la Jurisprudencia Analítica. Austin delimita el objeto propio de la Jurisprudencia al Derecho positivo, y entiende por tal el "Derecho estrictamente así llamado, el Derecho establecido o positum en una comuni dad política independiente por la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo."169 Austin también, a pesar de voluntarista, propone un orden lógico-sistemá tico como criterio para juzgar al Derecho positivo. Considera relacionadas y conexas las leyes y normas positivas de una comunidad, constituyendo un sistema o cuerpo de Derecho.
4.2. Sociologismo Jurídico El iuspositivismo se constituye también con el sociologismo jurídico, que dice que el Derecho está constituido por realidades sociales. Tiene una visión empírica del Derecho. 167 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit. 168 Bonnecase, Op. Cit. págs. 139-187. 169 John Austin. Sobre la utilidad del Estudio de la Jurisprudencia. Constitucionales. Madrid, 1981. p. 23.
Ed. Centro de Estudios
El Empirismo, en filosofía, constituye una corriente de pensamiento que se caracteriza por considerar a la experiencia como única fuente válida de conocimiento. El método empírico, que había sido utilizado con gran éxito en el estudio de la naturaleza, fue generalizado por los filósofos empiristas ingleses como único método aceptable para todo conocimiento humano. El Empirismo filosófico niega la existencia de un plano filosófico distinto del científico. Para esta corriente la filosofía sólo es una generalización de los conocim ientos científicos o es m etafísica y en este segundo caso no debe tomarse en cuenta. El Em pirismo hace una filosofía antimetafísica y materia lista. Sólo acepta para el conocimiento la existencia de seres materiales, pues sólo ellos pueden ser conocidos por la experiencia. Com o reconoce el maestro Villoro el Empirismo jurídico ha dado excelen tes frutos: "ha iluminado el fenómeno jurídico en sus relaciones con la historia (Escuela Histórica del Derecho), con otras fuerzas sociales (sociologismo jurídico) y con la econom ía (M arxism o)."170 Para el Empirismo jurídico, pues, el Derecho es algo externo, real, dado, objetivo: se conoce sólo por la experiencia. El Derecho no tiene principios a prio ri con valor axiomático. Destacan como positivistas dentro del Empirismo jurídico Gustav Hugo (1764-1844) y Karl Bergbohm. Hugo constató respecto del Derecho alemán lo mismo que observaron sus contemporáneos Bentham y Austin respecto del Derecho inglés: una mezco lanza desordenada e incoherente de elementos heterogéneos con unidad exterior pero no orgánica. Hugo se rebeló contra la doctrina que sostenía que el Derecho positivo era el propio Derecho natural con carácter imperativo y coactivo dado por el legislador. Destacó el carácter autónomo del Derecho positivo, rehabilitándolo frente a los iusnaturalistas. Para el jurista de Góttengen el Derecho que deben conocer los juristas es el Derecho real o positivo, que proviene de la Historia que no es un mero producto de la especulación racional. El Derecho positivo es histórico, por lo tanto mutable, relativo, delimitado en el tiempo y en el espacio. El Derecho aunque tiene elementos racionales, lo constituyen también la fuerza de los más poderosos, la protección de los intereses propios, las decisiones caprichosas y arbitrarias de los príncipes. Bloch nos dice que Hugo en su Tratado del Derecho Natural echó por tierra el ideal iusnaturalista, trayendo consigo este hecho "el cinismo reaccio nario a posteriori" ,171 A los sucesores de Hugo les parecía risible que un día hubiera sido pensado un Derecho natural crítico. La ola antimetafísica alcanzó su cúspide, en lo que concierne a la Filosofía del Derecho, en la obra de Bergbohm: Jurisprudencia y Filosofía del Derecho 170 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit. 171 Bloch. Op. Cit. p. 89
(1892). En esa obra se concluye en la imposibilidad del Derecho natural. Bergbohm adujo tres argumentos principales en apoyo de su tesis: 1. "No existe ningún principio ético general. Cada moral está condicionada por el tiempo y por la comunidad que la practica."172 Es un argumento del relativismo ético. 2. "El Derecho vale únicamente para una situación histórica determina da."173 Por lo que, la situación social por la que se orienta el Derecho, cambia en el tiempo y de un lugar a otro. El Derecho está condicionado por su situación. 3. "No pueden coexistir el Derecho Natural y el positivo, pues cada uno de esos sistem as excluye al otro."174 No puede haber vigencia del uno jun to al otro. De lo anterior resulta que el Derecho natural "es inútil en la medida en que coincide con el Derecho positivo y en la medida que lo contradice no es Derecho. Derecho natural y Derecho positivo no pueden coexistir como plenos sistemas jurídicos.175 El extremo del positivismo jurídico de Bergbohm se mide con sus siguien tes palabras: "el Derecho legal más inicuo... aun el Derecho más miserable, en caso de ser correcto en sentido formal y constitucional, es Derecho..."176 El propio Bergbohm calificó de "corrupto" al Derecho natural. Una corriente de empirismo jurídico sociologista es el llamado realismo escandinavo. Surge en tomo a las enseñanzas del profesor Axel Hágerstróm (1868-1939) y su concepto positivo de ciencia. Para él, el conocimiento sólo tiene sentido respecto de los fenómenos que se dan dentro del espacio y del tiempo."Se trata de una teoría de la realidad y, es definitiva, del conocimiento que quiere eludir o negar todo planteamiento que lleve a conceptos y solu ciones abstractos, ideales. La filosofía del realismo escandinavo es una filo sofía radicalmente antim etafisica y antiidealista ."177 Para Hágerstróm el Derecho es una fuerza que se expresa en normas; las normas jurídicas son resultantes de un complejo juego de fuerzas sociales. Tras esa fuerza que es el derecho no hay sino un instinto social que lleva a los hombres a la cooperación, a un instinto de satisfacer los propios intereses. Por todo ello el hombre ve necesario el establecimiento de unas normas de conducta, esto es, de articular un aparato coercitivo. El derecho no es sino una forma de manifestarse las distintas fuerzas sociales 172 Alfred Vedross. La Filo sofía del Derecho del M un do Occidental. Ed. UNAM. México, 1983. p. 168. 173 Idem Supra. 174 Idem Su pra 175 Coing. Op. Cit. p. 167. 176 Citado por Novoa Monreal. Qué Queda del Derecho N atural? Op. Cit. p. 47. 177 Nicolás María López Calera, Filosofía del Derecho , Ed. Contares, Granada, 1992, p. 76.
existentes. Ir más allá de esto —dice— no es sino magia, física o metafísica.178 Forman parte de esta corriente los profesores suecos V. Lundstedt (18821955) y Karl Olivecrona (1897-1980) y el danés Alf Ross (1899-1979). Por último, diremos que se ubica en esta corriente iusfílosófíca de positi vismo jurídico sociologista, la concepción del Derecho como expresión de poder, concretamente de poder político, de Cari Schmitt. Por todas partes domina el positivismo jurídico, lo cual significa el reconocimiento de la tesis de que el Derecho lo pone quien se impone de hecho. El positivismo jurídico no quiere decir otra cosa, sin la transformación del Derecho es una imposición de imposiciones. Es al propio tiempo el reconocimiento de la ’fuerza normativa de lo fáctico...179
4.3. Formalismo Jurídico Racionalista Kant (1724-1804): la base de Kelsen El ilustre pensador de Kónigsberg es considerado como el gran filósofo de la Modernidad. Su concepción apriorística viene a constituir el antecedente teórico necesario de la nueva concepción jurídico-política "a través de la cual se confirman las exigencias de toda una época histórica"180, precisamente de la formación social capitalista individualista liberal. Para Kant los fundamentos del Derecho son racionales. La construcción jurídica tiene "el requerimiento de la razón pura, que legisla a priori, independientemente de todos los principios empíricos."181 Por lo tanto el Estado, contemplado puramente como Estado de Derecho ("Estado Legal"), se basa, en los siguientes principios a priori: "1. La libertad de cada m iembro de la sociedad como ser humano. 2. La igualdad de cada uno respecto a todos los demás, como súbdito. 3. La independencia de cada miembro de una comunidad, como ciudadano." Y según Kant estos principios no son leyes dadas por el Estado, "sino leyes sin las cuales no puede establecerse un Estado, según los principios racionales puros del derecho humano externo."182 Los fundamentos del Derecho descansan, según Kant, en una concepción racionalista del hombre, como un ser libre, igual y autónomo. Kant sistema tiza así, filosóficamente, la socialidad del Mundo Moderno. Pues como vimos, 178 Idem Sup ra , p. 79. 179 Cari Schmitt, Leg alidad y Legitimidad, Ed. Aguilar, Madrid, 1971, p. 168. 180 A m aldo Córdova. Sociedad y Estado en el Mundo Moderno. Ed. Grijalvo. México, 1976. p. 115. 181 Imm anuel Kant. "De la relación en tre la teoría y la práctica en el derecho político", en Revista de la Universidad de Guadalajara N 12. Gu adalajara, 1982. p. 134. 182 Idem Supra. págs. 134 y 135.
mientras que en las sociedades antiguas la socialidad, esto es, la vinculación y la mediación de los individuos en sociedad se da en comunidad natural, en las sociedades modernas la vinculación se da a través de relaciones puram ente voluntanstas, contractuales, pactadas. Y esto es válido tanto para las relacio nes de intercambio de bienes o propiedades en el sentido de Locke, como para las relaciones políticas. De esta manera, para Kant los elementos del Derecho son tres. 1. Relacionalidad: es la relación exterior y aun práctica de una persona con otra, "en cuanto sus acciones como hechos pueden tener una influencia (mediata o inmediata) sobre otras acciones."183 Al resaltar Kant la relación jurídica como exterior lo hace contraponién dola a su concepto de moral que es interior. El Derecho para el brillante prusiano implica el obrar exteriormente; no se funda en el interior del hombre ni sus mandatos surgen del propio ser humano, sino que implica acciones externas de acuerdo a normas dadas de fuera, por el legislador. 2. Voluntaria: es una relación entre arbitrios. Es "la relación del arbitrio del agente con el arbitrio de otro."184 El Derecho es esencialmente contractual. Pues aun el Derecho político nace como un contrato, y es este contrato social el que va a facultar al soberano a legislar y a hacer uso de la coacción. "El acto de la voluntad conjunta de dos personas, a fin de hacer pasar lo suyo de uno a otro, es el contrato."185 "Entre los contratos por los cuales un grupo numeroso de hombres se une para formar una sociedad (pactum sociale), el que establece una constitución civil (pactum unionis civilis), es de naturaleza excepcional."186 3. Formalismo: "en esta relación mutua del arbitrio, no se toma en consi deración la materia del arbitrio, es decir el fin que cada uno se propone... no se discute más que la forma en la relación del arbitrio respectivo de los contratantes, considerada bajo el punto de vista de la libertad; es decir, que sólo hace falta saber si la acción de uno de ellos es o no un obstáculo a la libertad del otro según una ley general."187 La doctrina kantiana del Derecho es, pues, formal. No importa el contenido del contrato, ni los fines que persiguen los contratantes. Sólo es relevante para el Derecho la forma de expresión correcta de manera formal. Así Kant puede decir también que "el fin no debe interferir de ninguna manera como determinante en las leyes que rigen el derecho externo" y que la ley "sólo puede ser una en la forma, y que se refiere a la forma del Derech o y no al material ni al objeto en relación al cual poseo derechos."188 183 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52. 184 Idem Supra. 185 Idem Supra. p. 107. 186 Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el Derecho político". Op. Cit. p. 134. 187 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Op. CU. p. 52. 188 Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el Derecho político". Op. Cit. p. 136.
Para Kant el imperativo categórico de la moral rezaba así: "Actúa de modo tal que la máxima de tu acción pueda transformarse al mismo tiempo en ley universal." Y el derecho, por ser exterior y heterónomo en la concepción kantiana, debe ser expresión de esta "ley universal": "Obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley universal."189 Como síntesis de lo anterior y reafirmación de lo dicho: "El Derecho consiste tan solo en la restricción de la libertad de los demás, con la circunstancia de que la libertad de éstos pueda coexistir con mi libertad en los términos de la ley general; y el derecho político en una comunidad es tan solo un estado de asuntos regulado por una legislación auténtica que se ajusta a este principio y se apoya en el poder, y bajo el cual todo un pueblo vive como súbdito en un estado legal (estatus juridicus)".190 La ley, pues, según Kant, proviene de un legislador que se basa en la razón. Kant es considerado dentro de la corriente del iusnaturalismo m oderno. Sin embargo, como afirma Bloch, el iusnaturalismo del gran sistematizador del pensar de la Modernidad, es de un Derecho natural sin naturaleza; se trata de un Derecho racional "a priori". Como nos hace observar el propio Bloch, todos los iusnaturalistas anteriores al metódico pensador prusiano, por muy racionalistas que fueran habían partido de algún elemento predicado empíri camente, esto es, no racional. Kant, sin embargo, rechaza como metódica mente impuro el impulso empírico. En consonancia con su puro racionalismo metódico, el contrato social pierde en Kant también su carácter natural y queda reducido a una idea regulativa. Una idea que nos dice exclusivamente: nada puede ser acordado y ejecutado en el Estado que no hubiere podido ser acordado si éste hubiera surgido de un contrato. Esta es la piedra de toque de la legitimidad, es decir, del mantenimiento de la libertad gene ral externa según la idea jurídica de la coexistencia.191
Kelsen: cumbre del formalismo jurídico racionalista La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973) es hija legítima del formalismo de Kant. La teoría kelseniana es una doctrina formal del Derecho; le interesa la forma de lo jurídico y no su contenido, no su materia. La obra de Kelsen ha sido el último gran intento de elaborar una teoría científica del Derecho como teoría autónoma, sistemática y unitaria. "Frente a la concepción de que la ‘auténtica’ Ciencia del Derecho es la Sociología 189 Kant. Principios Metafisicos deI Derecho. Op. Cit. p. 53. 190 Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el Derecho político". Op. Cit. p. 136. 191 Bloch, Emest. Op. Cit. págs. 71 y 72.
del Derecho, mientras que a la Ciencia jurídica tradicional sólo le compete el papel de una tecnología o de un medio auxiliar de la jurisprudencia judicial, era necesario con urgencia una autorreflexión metódica de la Ciencia del Derecho". Siendo Kelsen el que se encargó de esta tarea.192 La obra del jurista de Praga es, según el propio Larenz, el más grandioso intento de fundamentar científicamente al Derecho, "dentro de los límites del concepto positivista de ciencia".193 Kelsen, pues, es racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia. Don Miguel Villoro ubica a Kelsen de lleno en el Racionalismo jurídico, pero no de una manera pura, pues acepta que su estudio parte del Derecho positivo194, admitiendo entonces que el pensamiento kelseniano constituye una síntesis de racionalismo y positivismo, o como dijimos arriba, racionalista que acepta el concepto positivo de ciencia. Larenz, al respecto, escribe: "Las explicaciones de Kelsen sólo son com prensibles, y en este caso enteramente consecuentes, si se les pone como base el concepto positivisita de ciencia. Este, como sabemos, excluye de la ciencia toda Metafísica, toda Etica material y toda doctrina de valores. Sólo reconoce como ciencia, de un lado las Ciencias causales basadas en la experiencia, de otro lado la Lógica y la Matemática como doctrina de las ‘formas puras’ de los cuerpos y de los números. Kelsen se dio cuenta acertadamente que la Ciencia del Derecho no tiene que ver, o no primariamente, con la conducta efectiva de los hombre o con los fenómenos psíquicos como tales, sino con normas jurídicas y con su contenido de sentido. Por ello no puede ser una Ciencia natural que describe hechos e investiga su enlace causal. Pero entonces, si es que es realmente una ciencia, sólo puede ser, según el concepto positivo de ciencia, una doctrina de las ’formas puras’ del Derecho."195 La Ciencia del Derecho para Kelsen es: I. Autónoma. La autonomía de la Ciencia jurídica arraiga en sus presupuestos metodo lógicos, Kelsen en este aspecto es heredero de la dogmática alemana del Derecho Público. Gerber, Laband, Jellinek, se plantean ya la necesidad de un "método específicamente jurídico que permitiera a la ciencia jurídica alcanzar la ansiada autonomía."196 Kelsen, como Kant, cree que la Ciencia crea su propio objeto y que por tanto el saber jurídico sólo será científico cuando haya conseguido un método exclusivo".197 El punto de partida de Kelsen para lograr la independencia metódica es la distinción entre juicios del ser y del deber ser. La primera se refiere a un 192 Karl Larenz. Op. Cit. p. 90. 193 Idem Supra. p. 91. 194 Véase su Intro duc ción al Estu dio del Derecho. Op. Cit. págs. 56 a 62. 195 Karl Larenz. Op. Cit. p. 95. 196 Albert Calsamiglia. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica. Ed. Ariel. Barcelona, 1978. p. 7. 197 Idem Supra.
suceso fáctico observado, un juicio de hecho; la segunda es relativa a lo que debe suceder, un juicio sobre un deber o estar preceptuado. Según Kelsen la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino únicamente con los preceptos jurídicos; no es una ciencia de hechos como la Sociología, sino una ciencia de normas. Su carácter científico sólo está garantizado si se limita estrictamente a su misión y se mantiene "puro" su método de toda mezcla de elementos ajenos a su esencia. Por lo tanto, para el profesor de Viena, los estudios jurídicos tendrán carácter científico a partir del momento en que se utilice un método propio y específico: autonomía. II. Sistemática. El Derecho no sólo es una norma; es varias. Es un sistema de normas: conjunto ordenado de normas, que tiene una determinada estructura y no otra. III. Unitaria. El Derecho tiene un único fundamento de validez. Esta es la norma fundamental. La posibilidad de la Ciencia jurídica depende de la norma fundamental. La Teoría Pura del Derecho logra la autonomía, sistematicidad y unidad que Kelsen pretende para la Ciencia del Derecho. Así lo explica: La Teoría Pura del Derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico... En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente distin guir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no en cambio, política jurídica. Al caracterizarse como doctrina ‘pura’ con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un cono cimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía ex cluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esa confusión
puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría Pura del Derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo me tódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.198 La Teoría Pura del Derecho no se ocupa de los contenidos de las normas jurídicas, sino de la estructuración lógica de las mismas; su teoría va a analizar únicamente el deber ser lógico característico de las normas de Derecho, aislándolas de la moral, la política, la sociología y la historia. Examina el sentido, la posibilidad y los límites de un enunciado jurídico en general. Una de las cuestiones más importantes de la teoría kelseniana es la neutralidad axiológica. Según Kelsen desde el punto de vista científico ha de rechazarse la admisión de valores absolutos en general y un valor moral absoluto en particular. Por ese motivo rechaza toda doctrina del Derecho natural, el que "desde un punto de vista racional científico"199 no puede aceptar su validez. "En este sentido —escribe Kelsen—, es una Teoría del Derecho radicalm ente realista. Renuncia a valorar el Derecho positivo. Como ciencia no se considera obligada a ninguna otra cosa que aprehender el Derecho positivo en su esencia y a comprenderlo mediante un análisis de su estructura."200 Así pues, según Kelsen, una norma jurídica no vale porque tiene un contenido determinado, sino porque ha sido creada de un modo determinado, legitimado, en última instancia, por una norma fundamental presupuesta. Para Kelsen todo contenido arbitrario puede ser Derecho. No existe una conducta hum ana que como tal, en virtud de su contenido, estuviera excluida de ser contenido de una norma jurídica. En esto aparece claro el positivismo jurídico. La teoría kelseniana del Estado es también formal, racionalista y positivis ta. Para Kelsen "el Estado constituye un orden coactivo normativo de la conducta humana"201 De tal manera que el Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad. Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones esenciales con el orden jurídico. Pero si no se admite que esa 198 Hans Kelsen. Teoría P ura d el Derecho. UNAM. México, 1979. p. 15. 199 Hans Kelsen. "La Fundamentación de la Doctrina del Derecho Natural". Ju rídica 2. Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, 1970. p. 251. 200 Citado por Karl Larenz. Op. Cit. p. 94. 201 Hans Kelsen. Teoría General d el Estado. Ed. Nacional. México, 1965. p. 123.
relación significa identidad, débese a que no se reconoce al Estado como un orden. De este modo, la repulsa de esa identidad implica el dualismo de los sistemas normativos, de los cuales el uno es el orden jurídico p ositivo y el otro podría significar meramente un complejo de normas ético-políti cas."202 Para el profesor de Viena si el Estado es un sistema normativo, tiene que ser necesariamente el orden jurídico positivo, pues no se puede admitir junto a éste la validez de otro orden cualquiera. "La Teoría moderna del Estado entiende por tal una asociación de dominio... Esto significa ante todo que el ordenamiento de la convivencia humana, que se acostumbra a definir como estado, es un ordenamiento constrictivo y que este ordenamiento con strictivo coincide —aunque la teoría dominante no lo reconozca claramente ni tampo co lo exprese con el ordenamiento jurídico."203 Ahora bien, si el Estado es orden jurídico o la expresión de su unidad, "la Teoría del Estado es posible como Teoría del Derecho, es decir, como teoría de la norma jurídica, y, en este sentido, como disciplina normativa."204 Para Kelsen entonces es válida esta ecuación: Derecho-Estado; Estado-Derecho. Com o doctrina del Estado formal, se niega al estudio de los fines del Estado ya que caen fuera de su objeto —al igual que los fines del derecho—. Para Kelsen a la esencia del Estado no corresponde absolutamente ningún fin específico. Es el fin que históricamente asuma. En la polémica con el marxismo Kelsen afirma que "no sería correcto definir la explotación econó mica o la conservación de la oposición de clase como la esencia del estado en general..." porque "se puede concebir, sin embargo, una organización estatal que no sólo muestre un contenido completamente distinto del de la explotación económica, sino que tenga directamente como objetivo el de impedir la explotación económica..." esto en virtud de que el Estado o Derecho "no se caracteriza por su objetivo social, o —lo que es lo mismo— por su contenido. Se trata de una forma específica de la vida social, que puede asumir contenidos muy variables, de un medio de técnica social, con el que se puede perseguir los objetivos más diversos."205 El Derecho y el Estado en Kelsen están deshumanizados. Al referirse al pueblo del Estado, p or ejemplo, lo trata como "el ámbito personal de validez del orden estatal". Y el tratamiento que hace Kelsen de la persona, desde su perspectiva jurídica, constituye el modo coherente y lógico de deshumanizar el Derecho. 202 Idem Supra. p. 21. 203 Hans Kelsen. "Soc ialismo y Estado. Una in vestigación so bre la Teoría Política del M arxism o”. En Socialismo y Estado. Ed. Siglo XXI. México, 1982. p. 187. 204 Hans Kelsen. Teoría General del Estado. Op. Cit. p. 23. 205 Hans Kelsen. Socia lismo y Estado. Op. Cit. p. 189.
En efecto, Kelsen nos explica que la teoría tradicional del Derecho, identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona, definiendo a la persona como "el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones".206 Pero además de los hombres, otros entes (asociaciones, sociedades por acciones, municipios, etc.) pueden tener "personalidad". Nos dice Kelsen: "se define el concepto de persona como el ‘portador’ de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, donde portador puede ser no sólo el hombre, sino también esos otros entes."207 De esta manera se contrapone la persona física ("natural") a la persona jurídica, que es una personalidad artificial, construida por la ciencia del Derecho, como no "real". Kelsen se pregunta: "¿En qué consiste la situación objetiva que la teoría tradicional caracteriza diciendo que el orden jurídico confiere al hombre, o a ciertos hombres, personalidad jurídica, la calidad de Persona?" Y él mismo contesta: "En no otra cosa sino en que el orden jurídico impone obligaciones y otorga derechos a los hombres. ‘Ser persona’ o ‘tener personalidad jurídica’ es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos." Lo que lleva a concluir que: "La persona como ‘portador’ de obligaciones jurídicos y derechos subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones y derechos, como cuyo portador es representado." En otras palabras: "La persona física o jurídica que ‘tiene’, como su portador, obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, es esas obligaciones jurídicas y derechos subjetivos; es un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona. La persona no es más que la personificación de esa unidad."208 De esta manera el racionalismo kelseniano termina por deshumanizar el Derecho... "la persona física no es el hombre que tiene derechos y obligacio nes, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el compor tamiento de un hombre."209 El hombre real, de carne y hueso, con inteligencia, voluntad, con pasiones y sentimientos, es desplazado de la teoría jurídica; en su lugar se coloca a la persona la cual no es el hombre, sino "un conjunto de derechos subjetivos y obligaciones." Así, el prestigioso profesor Tamayo y Salmorán, llama "doctrinas de la 'esquizofrenia’ jurídica" aquellas que aceptan que la persona, como sujeto de Derecho y de derechos, es el ser humano, ya que éste es metajurídico.210 Existen muchos elogios para la construcción jurídica kelseniana por los aportes indiscutibles para la Teoría General del Derecho; y también muchas críticas, algunas de estas últimas no desde posiciones metodológicas opuestas — iusnaturalism o o marxismo— sino atacando sus fundamentos, y por lo tanto 206 Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Op. Cit. p. 182. 207 Idem Supra. 208 Idem Supra. págs. 182 y 183. 209 Idem Supra. p. 183. 210 Tamayo y Salmorán, Rolando. "El Sujeto del Derecho", en Ison om ia N 3. Ed. Instituto Tecnológico Autónomo de México. México, octubre de 1995. p. 167.
su logro más claro: su rigor y coherencia lógica. Tal como la que hace Gregorio Robles considerando a la norma jurídica funda men tal (Grundnorm), de la que derivan su validez el resto de las normas del sistema de manera jerárquicamente escalonada, como una norma "no positiva" y "no independiente", sino una "norma supuesta y dependiente".211 No es objeto de este trabajo, sin embargo, el profundizar en estas conside raciones críticas. En este momento sólo nos importa resaltar cómo en Kelsen se da el clímax del racionalismo y el positivismo, signos intelectuales de la Modernidad, que lo llevan a una construcción jurídica en donde el hombre desaparece para dar lugar únicamente a entes de razón: el Derecho d eshum a nizado. La persona no es más una realidad natural — un hombre individual o un conjunto de hombres asociados— sino una construcción jurídica. Es un complejo de normas jurídicas. Se está reconociendo como analogado princi pal al Derecho objetivo.
Filosofía del Derecho Analítico La Filosofía del Derecho Analítico tiene su base en el positivismo jurídico racionalista de Kelsen. Oscar Correas nos ofrece una explicación de la tarea fundamental de esta corriente de pensamiento positivista. Los juristas analíticos, siguiendo a Kelsen, han hecho hincapié en la diferencia entre el discurso del derecho y el discurso jurídico, esto es, entre las normas y el discurso que habla de ellas. Y han sostenido... que si hay una ciencia Jurídica, es, o debería ser, una que describe, y solamente describe, normas jurídicas... La idea es que el discurso del derecho puede traducirse al lenguaje formalizado de la lógi ca. De los textos producidos por las autoridades, pueden extraerse las normas, y éstas pueden ser convertidas en fórmulas matemáticas.212
5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crítico Algunos autores europeos, como Luigi Ferrajoli, hoy sostienen una teoría jurídica llamada garantismo, que constituye un positivismo jurídico crítico. Ferrajoli habla de tres acepciones de la palabra garantismo, que implican tres realidades diversas pero relacionadas. Una primera acepción se refiere a un modelo normativo de derecho, en donde se establecen niveles de normas, distinguiendo entre el modelo jurídico que establece la Constitución (normas constitucionales) y el resto de las normas del sistema; distinguiendo también 211 Gregorio Robles. Epistemología y Derecho. Ed. Pirámide. Madrid, 1982. págs.. 131 a 149. 212 Os car Co rreas. Metod olog ía Jurídica. Una Introducció n F ilo sófic a I. Ed. Fontamara. México, 1997. p. 153.
entre ese modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema por él regido. La segunda acepción de garantismo es una teoría jurídica que distingue entre validez y efectividad como categorías distintas entre sí, pero también distintas respecto de la existencia y vigencia de normas. Este segundo modo de entender el garantismo, implica una crítica de las leyes vigentes, por parte de juristas y jueces, contraponiendo validez y efectividad a vigencia; se trata de una crítica interna al Derecho, no externa, crítica jurídica entonces.213 El tercer modo de expresarse el garantismo constituye una filosofía política "que impone al derecho y al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisam ente la finalidad de ambos."214 Aquí equivale a recoger un punto de vista externo; tiene que ver con la legitimación o deslegitimación ético-polí tica del Derecho y el Estado. Ferrajoli propone un modelo de Estado de Derecho democrático. Sostiene que el Estado de Derecho debe tener una legitimación formal y una legitima ción sustancial. El Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido a las leyes, que deben ser generales y abstractas. Pero existen, podríamos decir, dos versiones de Estado de Derecho: una débil, en sentido lato, formal, es cuando cualquier poder es conferido por la ley y se ejerce conforme a ella; y una fuerte, en sentido estricto o sustancial, se entiende que "cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no sólo sus formas sino también sus contenidos."215 En el primer sentido, cualquier Estado es Estado de Derecho, en el segundo sólo los "Estados constitucionales", "que en los niveles normativos superiores incorporan límites no sólo formales sino tam bién sustanciales al ejercicio de cualquier poder."216 Es esta segunda versión de Estado de Derecho la que equivale a garantismo. Se trata no sólo de un estado legal, es decir regulado por la ley, sino que se caracteriza en el pleno formal por el principio de legalidad (legitimación formal) y en el plano sustancial, por el funcionamiento de todos los poderes del Estado "al servicio de la garantía de los derechos fundam entales de los ciudadanos, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como uno de los poderes corre-' lativos de los ciudadanos de activar la tutela judicial."217 Se trata de una legitimación sustancial, de contenidos sustanciales. Después Ferrajoli desarrolla la teoría del derecho ilegítimo. Aquí parte de distinguir entre "iuspositivismo dogmático" y "iuspositivismo crítico". Y lo que distingue a uno de otro, es precisamente su diversa posición frente a las nociones clave de derecho vigente, derecho válido y derecho efectivo. 213 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derec ho y Razón. Teoría del ga ra ntismo pen al, Op. Cit. págs.851-853. 214 Ferrajoli, Derec ho y Razón ... Op. cit. p.853. 215 Idem Su pra, p.856. 216 Idem Su pra. 217 Idem Supra, p.857.
Llamo «iuspositivismo dogmático» a toda orientación teó rica que ignora el concepto de vigencia de las normas como categoría independiente de las de validez y efectividad; tanto las orientaciones normativistas, que asumen como vigentes solamente las normas válidas, como las orientaciones realis tas, que asumen como vigentes solamente las normas efectiLa teoría garantista o de "positivismo crítico", parte de la distinción de la vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad. "Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos del acto normativo, así como de la competencia del órgano que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las condiciones formales suficientes para que una norma sea vigente como las sustanciales necesarias para que sea válida se encuentran establecidas por las normas jurídicas que dis ciplinan su producción en el nivel normativo superior."219 Ferrajoli dice que este planteamiento de "positivismo crítico", se ve en el modo en que se entienden el trabajo del jurista en general y de los jueces, y se "pone en cuestión dos dogmas del positivismo dogmático: la fidelidad del ju ez a la ley y la función meramente descriptiva y avalorativa del jurista en relación con el derecho positivo vigente."220 Esta cuestión tiene relación directa con la hermenéutica. La propuesta garantista es que el jurista y el juez, interpreten las leyes de acuerdo al criterio de validez y no sólo de vigencia, y adopten sus criterios de acuerdo a la validez y no sólo a la vigencia de la ley. La validez viene dada por la normatividad constitucional que recoge valores tales como la igualdad, la libertad y las garantías de los derechos de los ciudadanos.221 En fin, la técnica garantista, que debe expresarse en su hermenéutica jurídica, "consiste en incluir valores bajo la forma de límites o deberes en los niveles más altos del ordenamiento a fin de excluirlos en forma de poderes en los niveles más bajos."222 218 Ferrajoli, Derecho y Ra zó n_ Op. cit. p.871. 2,9 Idem Supr a , p.874. 220 Idem Su pr a, p.872. 221 Cfr. Ferrajoli, Der echo y Razón... Op. cit. p.874. 222 Idem Su pr a, p.877.
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CAPÍTULO VI MARXISMO
"El objetivo que nos planteamos es una prác tica científica, con relación a lo jurídico, al ser vicio de la transformación social y de la demo cracia... Si estos son los objetivos, la ciencia jurídica que se proponga servirlos será, inevita blemente, una ciencia que atienda preferente mente a los contenidos de las normas jurídicas." Oscar Correas
Delinear hoy el marxismo es algo complejo. No existe una sola teoría marxista, sino varias. El marxismo es toda una corriente de pensamiento inspirada en los escritos de Karl Marx. Pero sus seguidores han adoptado posturas distintas y se han encaminado por rumbos distintos tam bién. Marx es el gran develador de los mitos de la sociedad capitalista; es el gran crítico de la Formación Social Capitalista. Su certero análisis apunta hacia el cuestionamiento del Estado, del trabajo explotado y del Derecho mismo. Elabora, además, una teoría de la revolución, con vistas a la superación del capitalismo. Pero aquellos que abrevan en sus postulados, han elaborado teorías sociales y políticas divergentes. Ahora bien, si exponer el marxismo como corriente de pensamiento es una tarea muy compleja, por las diversas corrientes que existen, difícil resulta hacerlo también respecto de la teoría marxista del Derecho, po r las siguientes razones: 1 los textos de Marx sobre el Derecho son esporádicos y marginales; no elaboró una teoría jurídica acabada; 2 la corriente dogmática marxista (doctrina oficial), trata el Derecho de manera despectiva dándole una impor tancia de segundo orden, además de que sus conclusiones acerca del fenóme no jurídico son sumamente simplistas; y 3 las elaboraciones marxistas acerca del Derecho, de signo no dogmático —casi todos recientes con excepción de los juristas soviéticos de la primera etapa de la Rev olución—, también se han encaminado po r rumbos diversos, de tal modo que no puede hablarse de una sola teoría marxista del Derecho. Según N. Reich, citado por Francesca Puiqpelet, bajo la denominación de "teoría marxista del Derecho", caben diversas perspectivas: "Ia) La que ve en el Derecho un instrumento de dominio de clase. A partir de ella el Derecho no sería más que la voluntad de clase convertida en ley; 2a) La que cree que el objetivo de una teoría del Derecho marxista debería consistir en profundizar en el carácter ideológico del Derecho...; 3a) La que sostiene que la finalidad de la teoría marxista del Derecho no puede ser otra que la de elaborar una teoría del Derecho crítico-emancipatoria; 4a) La teoría del Derecho mejor. Desde esta óptica se intenta, como Bloch, oponer a la vieja injusticia del Derecho burgués un Derecho ju sto ; 5a) La teoría que trata de legitimar el Derecho del socialismo real".223 Por supuesto que la discusión sobre el tema 223 Franc esca Puiq pelet Martí. "Sobre la Filos ofía Jurídic a Marxista Españ ola" en Crítica Jurídica N 5. Ed. Universidad Autónoma de Puebla, 1987. p. 28.
está abierta. No todos están de acuerdo en que estas cinco perspectivas correspondan todas ellas a la "tradición marxista"; unos aceptan algunas, otros más aceptan otras. Aquí no vamos a entrar en esa discusión. A mi modo de ver, de una u otra forma, esos cinco modos de abordar el fenómeno jurídico apelan a Marx. Si son fíeles o no a lo nuclear de su pensamiento, esa es una cuestión que este trabajo no tiene por objeto abordar. A continuación esbozaré algunos pensamientos jurídicos que apelan a los postulados teóricos de Marx; se tratan, pues, de teorías marxistas del Derecho. El plan de exposición es el siguiente: Primero abordaremos el pensamiento ju rídic o marxista en la Unión Soviética, exponiendo algunas ideas de Vyshinski y la doctrina dogmática marxista del Derecho; en segundo lugar, pasando al pensamiento jurídico marxista de occidente, diremos algunas palabras acerca del pensam iento del jurista italiano Umberto Cerroni, nos referiremos a algún autor del movimiento contemporáneo francés Critique du Droit y sintetizaremos el "iusnaturalismo-marxista" de Bloch; en tercer término pasaremos a América Latina, en donde tocaremos algunos puntos trabajados por Oscar Correas, y por último, nos referiremos al modo como la corriente latinoamericana del uso alternativo del Derecho utiliza el marxismo.
1. Marxismo jurídico en la Unión Soviética 1.1.
El voluntarismo de Vyshinski
Andreü Yanuarevich Vyshinski (1883-1954) ocupa en la historia del pensam iento jurídico soviético un puesto de primera magnitud: ha sido el teórico político-jurídico de la época de Stalin —la figura jurídica más repre sentativa de esa época—, el que dirigió las batallas contra les escuelas de Reisner, Stuchka y Pashukanis, y, además, ha influido profundamente en la legislación y jurisprudencia de la URSS, dirigiendo la obra de represión contra los principales exponentes de la oposición teórica y práctica. De paso, y antes de exponer a Vyshinski, es importante decir que Reisner, Stuchka y Pashukanis son los juristas inmediatos al triunfo de la Revolución de Octubre, antes de la era de Stalin. Y son consideradas sus propuestas teóricas más apegadas al pensamiento de Marx que la del mismo Vyshinski. El punto de partida de Vyshinski es la total aceptación de la versión staliniana del "materialismo dialéctico e histórico". La doctrina dogmática del marxismo. Vyshinski sostiene que no ha existido un estudio científico del Derecho. Ataca a Reisner, Stuchka y Pashukanis como negadores del carácter norma tivo y estatal del Derecho, deduciendo de esta crítica teórica una acusación política de traición al poder soviético, cuyo ordenam iento normativo repre senta la "voluntad de la clase obrera traducida en ley" y es, en consecuencia,
una unión orgánica de reglas de conducta destinadas a la construcción de la "nueva sociedad". Frente a los postulados de Reisner, Stuchka y Pashukanis, Vyshinski sostiene que "es necesario utilizar el Derecho como uno de los medios de lucha por el socialismo, como uno de los medios para transformar la sociedad humana sobre bases socialistas", ya que "el Derecho soviético es el Derecho de un Estado socialista de los obreros y de los campesinos, un Derecho socialista al servicio de la lucha contra los enemigos del socialismo y de la causa de la construcción de la sociedad socialista".224 Vyshinski propone la siguiente definición del Derecho: El Derecho es un conjunto de reglas de la conducta huma na establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la clase que domina la sociedad, así como de las costumbres y de las reglas de convivencia sancionadas por el poder del Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda del aparato estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las relaciones y el ordenamiento ventajosos y favorables a la clase dominante.225 De este concepto del Derecho se derivan ciertos criterios iderogables del ordenamiento jurídico soviético: 1. Estatalidad de la ley; 2. Conexión entre derecho y deberes subordinados a la construcción de la nueva sociedad; y 3. Coordinación entre Derecho y política. Vyshinski reafirma la normatividad, la positividad y la estatalidad del Derecho, contra el sociologismo jurídico. En esto juega un doble rol teórico político. Por un lado rechaza la reducción del Derecho a la econom ía y a la política, reivindicando la especificidad normativa del Derecho, pareciendo fundar en el concepto de norma el sistema jurídico. Pero, por otro lado, rechaza el normativismo utilizando argumentos sociológicos, no concibiendo la norma como reguladora de las relaciones sociales sino como un acto de voluntad del Estado entendido como fuerza subjetiva o política. Como bien nos indica Hernández Gil, todo depende, en última instancia, de la clase dominante que ejerza el poder del Estado. "La base de sustentación del concepto de derecho proletario no descansa entonces en algo que concier na a la especificidad jurídica, sino que pertenece al campo de la acción política... Antes que una teoría marxista es una teoría soviética".226 Por otro lado, pero siguiendo la misma línea de reflexión, se hace necesaria la siguiente grande cita de la obra de Cerroni: 224 Citado po r Um berto Cerroni. El Pensamiento Jurídico Soviético. Ed. Cuadernos para el Diálogo. Madrid, 1977, págs. 92 y 93. 22$ Idem Supra. p. 93. 226 Hern ández Gil, Antonio. Marxism o y Pos itivism o Lógico. Su s dim en sion es ju rí dica s. Madrid, 1970. p. 55.
Se comprende que con este procedimiento la utilización de las técnicas jurídicas se convierta, precisamente, en una mera utilización instrumental que encuentra su razón de ser no ya en la norma y en la lógica del ordenamiento, sino en la voluntad política que lo sostiene. Mientras, por un lado, la norma jurídica pierde su conexión orgánica con las relacio nes económicas de la que es expresión, el hecho de que venga presentada como el ‘regulador’ de esas mismas relaciones abre la puerta a una regulación voluntarista y autoritaria todavía mayor que la denunciada en el normativismo. La política se configura como el elemento en el que se resuelven todas las mediaciones: el hecho de que venga interpretada como voluntad de una clase significa esencialmente que la interpretación política de la ley ocupa un puesto privilegiado y que, en última instancia, la ley debe modelarse también en su ejecución y aplicación a las exigencias de la política tal como vienen entendidas por la voluntad del órgano político. En este punto se entrevé ya el significado que asume la afirmada coordinación entre los derechos y los deberes: se observa claramente una subordinación de los derechos a los deberes conforme a la idea de que el fundamento originario del ordenamiento viene dado en realidad por la decisión política y que, por tanto, el problema real del ordenamiento ju rídico es el de garantizar su ejecución. De aquí deriva una acentuación del elemento de la subordinación del ciudadano al Estado y del elemento coactivo en la estructura del Dere cho.227 La colectivización del socialismo soviético tiene pues, en lo que concierne a las teorías del Derecho y del Estado, su mejor explicación en la doctrina de Vyshinski, que es el creador de la legalidad soviética plasmada durante el stalinismo y vigente aún hoy en sus aspectos esenciales y definitorios.
1.2. Después de Vyshinski: Doctrina economicista dogmática marxista del Derecho En el período llamado de "desestalinización" en la Unión Soviética, se rehabilitó a Stuchka y a Pashukanis, pero no se profundizó en su aportación teórica. Se dio más bien la preocupación por la elaboración de manuales sobre conceptos básicos de la "teoría oficial" del Derecho y el Estado. Así tenemos el de Alexandrov, que es una repetición de dogmas del corte del "marxismo-leninismo" estaliniano. Esos dogmas están elaborados con 227 Umberto Cerroni. Op. Cit. págs. 97 y 98.
citas aisladas de Marx, Engels y Lenin, sobre Estado y Derecho; y con la huella del "normativismo político" de Vyshinski. Para explicar los fenómenos del Estado y del D erecho Alexandrov plantea la siguiente interrogación: ¿Cómo es posible que la clase de los explotadores mucho m ás reducida numéricamente, dom ine la clase, mucho más amplia, de los explotados? El fundamento de este dominio lo constituye la propiedad privada de los medios de producción —contestan— . Pero el solo poderío económico no basta; es necesario, además, el aparato coactivo directo. Como tal sirve el Estado con su fuerza armada, tribunales, cárceles, etc., y el Derecho. Estado y Derecho son así instrumentos de dominación de la clase dominante. Alexandrov nos dice que "a diferencia de la economía política, que estudia las relaciones de producción de los hombres, la teoría del Estado y del Derecho es la ciencia que trata de las formas estatales y jurídicas de la vida social". Y añade: "El marxismo-leninismo enseña que las relaciones de producción que imperan en la sociedad integran su base, la cual determina el carácter de las ideas e instituciones que predominan en la sociedad y que forman la superestructura política e ideológica. Por eso, en la sociedad en que impera la propiedad privada sobre los medios de producción prevalecen los puntos de vista de las clases explotadoras que de uno u otro modo 'justifican’ y 'fundamentan’ la opresión, mientras que las instituciones políticas, jurídi cas, etc., sirven para esclavizar a los trabajadores".228 Según esta postura el Estado y el Derecho son partes esenciales de la superestructura que se erige sobre las relaciones de producción de la sociedad dividida en clases. Estado y Derecho constituyen así un instrumento de dominación de la clase dominante. "Cualquier Estado es, ante todo, la organización política de la clase dominante que garantiza sus intereses de clase, mientras que todo Derecho representa en sí la voluntad de esta clase 'erigida en ley’ y determinada por las condiciones de la existencia material de la clase dada".229 Estado y Derecho se encuentran interconectados con el régimen económico, pues son "defensores" de los intereses económicos de la clase dominante. Alexandrov afirma: "La teoría marxista-leninista del Estado y el Derecho es la única verdaderamente científica",230 Esto en virtud de que se opone a todas la teorías idealistas que, en interés de la minoría explotadora, ocultan la esencia de clase del Estado y el Derecho. Estos teóricos —los únicos "verdaderamente científicos"— terminan di ciendo que el Estado y el Derecho son distintos en el socialismo que en las sociedades burguesas. Y que, en la sociedad comunista, desaparecerán. 228 N.G .Alex and rov y otros. Teoría del E stado y del Derecho. Ed. Grijalvo. México, 1966. págs. 3 y 4. 229 Idem Supra. p. 4. 230 Idem Supra. p. 9.
El Estado y el Derecho son para la doctrina marxista dos nociones y dos realidades simultáneas e idénticas. El Derecho se compone de dos elementos constitutivos: el mandato de hacer o no hacer y la coacción para el caso de que no se observe el mandato. Cada uno de estos elementos requiere del Estado: para emitir el mandato y aplicar la coacción. Por esta razón, para el marxismo, no pueden estar separados Estado y Derecho. Y no entran a la discusión de jerarquía entre el Estado y el Derecho. Para Engels la sociedad primitiva era una sociedad sin clases. Estas surgen con la división del trabajo y la apropiación privada de los medios de produc ción. Aparecen, entonces, el Estado y el Derecho, para mantener la división de las clases sociales, protegiendo la propiedad privada de los medios de producción y la división del trabajo. Su aparición representa un "salto dialéc tico", pues Estado y Derecho no han existido siempre. Sin embargo, desapa recerán en la sociedad comunista, pues ésta será una sociedad sin clases, aboliéndose la propiedad privada. Será un "salto dialéctico inverso". Estado y Derecho son, pues, para el marxismo, expresión jurídico-política de la dominación de una clase. No importan los aspectos exteriores que revistan (democrático, autoritario, federal, centralizado, o bien con respecto al Derecho, consuetudinario, escrito, jurisprudencial). Son expresiones superestructurales o de la voluntad de la clase propietaria dominante. Para la teoría del Derecho marxista, el Derecho y el Estado-surgen posteriorm ente a la sociedad, no nacen junto a ella. Además, no son de interés general, aunque así se les haga aparecer por la ideología; son sólo de interés para la clase dominante. El interés y la voluntad de clase se manifiestan, pues, en todos los estadios de la vida del Derecho y del Estado. P or tener un carácter particular y egoísta, se oponen a la voluntad y al interés de toda la sociedad, así como a la sociedad misma.
2. Algunas notas sobre el pensamiento jurídico marxista de Occidente 2.1. Una crítica materialista de la categoría jurídica, según Cerroni Umberto Cerroni, en su ensayo Conocimiento Científico y Derecho, em pieza diciéndonos que en la cima de la problemática del Derecho se encuentra una cuestión teórica decisiva, esto es, la necesidad de distinguir entre ciencia jurídica y filosofía del Derecho. A continuación expone el pensam iento de Kant y Hegel, los dos grandes teóricos de la "tradición del idealismo moder no", pero en opinión de Cerroni ninguno de los dos resuelve acertadamente la cuestión. "Defienden con todo vigor la necesidad de separar el Derecho de la moral, para capitular de inmediato ante la supremacía de la ética, mientras que la ciencia jurídica, que indudablemente esperaba obtener su legitimidad
teórica de dicha separación, deja de ser una ciencia frente a la scientia altior que es la filosofía. Parece que en esta ambigua situación teórica el Derecho escapa tanto al jurista como al filósofo. El primero, una vez alcance la raíz de sus problemas, deberá confesar que 'siempre en todo caso se llegará a un punto en que se hace imposible ofrecer una explicación ju rídica del carácter obligatorio del Derecho m ismo’. El segundo por su parte, constatará que ’para asumir carácter filosófico (el Derecho) deberá perder su carácter de D erecho ’. El carácter del científico sólo podrá considerarse 'científico’ desde un punto de vista convencional, mientras que el del filósofo incidirá sobre el fenómeno positivo sólo en la medida que pierda su positividad".231 Según Cerroni, en el caso de la llamada "Ciencia del Derecho", no se ha precisado la naturaleza del objeto de la misma, y por lo tanto, en estricto sentido, no puede hablarse auténticamente que se trate de una ciencia. Cerroni desacredita también los intentos de abordar el estudio del Derecho desde ópticas distintas, coordinándose esas diversas perspectivas dando así con el conocimiento científico del Derecho, tal como lo presentan las corrien tes tripartitas, esto es, de una investigación lógica o crítica, una investigación histórica o fenomenológica y una investigación deontológica o valorativa. Según Cerroni en la tripartición del conocimiento del Derecho vuelve a ser predominante el filosófico o deontológico y por lo tanto no se da el conoci miento del Derecho como ciencia desligada del pensar filosófico. Para nuestro autor es necesario abandonar el terreno tradicional de la especulación sobre lo que convencionalmente se ha tenido como "Derecho" considerado como categoría-clave para comprender todos y cada uno de los sistemas jurídicos. Se trata, en cambio, —nos dice— "de centrar los análisis en el sistema jurídico presente, en el conjunto de normas establecidas y de categorías lógicas, con objeto de buscar a un mismo tiempo las razones de su contemporaneidad (y por tanto de su unidad estructural y sistemática) y de su conservencialidad con respecto al sistema jurídico precedente". Y agrega: "para el estudioso del Derecho que quiera convertirse en científico del Derecho no podrá existir de otra forma que como conjunto de diferentes Derechos concretos... El único nivel de abstracción lícito parece ser el de la configuración de los diferentes Derechos positivos como conjuntos o estruc turas formales de regulación de la conducta humana rigurosamente condicio nados por la vigencia histórica. Es en este plano en donde se manifiesta en toda su extensión el problema específico del Derecho: explicar una estructura formal-histórica (en el sentido ya precisado), un sistema de valores (normas) substancialmente institucionales. Así es precisamente como la investigación puede avanzar y adentrarse en un terreno irreductible a los valores puros."232 231 Umberto Cerroni. "Conocimiento Científico y Derecho" en In trodu cción a la Cienc ia de la Sociedad. Ed. Critica, Gpo. Ed. Grijalvo. Barcelona, 1978, págs. 97 y 98. 232 Idem Su pra. p. 134.
Así es como se logrará, según Cerroni, un conocimiento del Derecho "eman cipado" tanto de la filosofía como de cualquier otro tutelaje. Se trata de defender la autonomía de lo jurídico pero no en su carácter meramente normativo, sino frente a la tradición metafísica, por lo que es necesario el estudio del carácter histórico del Derecho. Pasa después Cerroni al estudio de la concepción "clasista" del Derecho. No está de acuerdo con las clásicas tesis marxistas al respecto, que consideran el carácter clasista del Derecho como axioma, ya sea como parte de la "voluntad de la clase dominante" cayéndose en el voluntarismo jurídico, o en reducción del fenómeno jurídico a las instituciones económicas, empobre ciéndolo. Plantea el estudio del "clasismo" del Derecho de manera distinta y como un fenómeno más complejo. Según Cerroni es necesario "mostrar que también existe 'clasismo’ allí donde ninguna ventaja viene mencionada por la desi gualdad de condiciones. Dicho en otros términos, sería oportuno y necesario reflexionar sobre la afirmación marxiana de que el Derecho es el tratamiento igual de condiciones desiguales. En tal caso nos percataremos inmediatamen te de que el Derecho 'clasista' del que estamos hablando es ante todo un Derecho fo rm al y, en segundo lugar, un tratamiento formal no privilegiado de condiciones individuales desiguales, posible sólo cuando todas las condi ciones subjetivas han pasado a ser ‘individuales’, se han ‘atomizado’."233 Después Cerroni se pregunta acerca del llamado "uso alternativo del Derecho", dentro de una estructura clasista, y propone como punto de partida la crítica del estado y del Derecho. Asimismo, afirma que los ejes principales de toda construcción alternativa del Derecho son la socialización de la propiedad privada y la socialización del poder. Cerroni se manifiesta a favor de lo que llama "una crítica materialista de la categoría jurídica". Sostiene que una crítica teórica de la categoría jurídica debe convertirse en una crítica práctica de la estructura social existente. De tal manera que "la primera propuesta teórica general para una crítica mate rialista del Derecho es interconectar los dos niveles del Derecho y de la sociedad reconociendo que la distinción-separación a la que hemos aludido es en sí misma el resultado característico del proceso de formación y funcio namiento de la moderna sociedad burguesa: una sociedad disociada de sujetos atomizados en la actividad productiva y obligados a reconstruir la organicidad del (necesario) recambio social consciente a través de infinitos actos de voluntad en los que toma cuerpo el intercambio de sus productos... La segunda propuesta, analítica ésta, por una crítica materialista del Derecho es la necesidad de disponer de una interpretación articulada de conjunto sobre el nexo economía-Derecho como función del carácter ‘disperso’ de aquella, en tanto que economía cim entada sobre la propiedad privada y consecuentemen 233 Idem Supra. p. 146.
te en la separación entre modos de intercambio y modos de producción. Se detecta de forma particular la necesidad de mantener una visión integrada de la relación global sociedad-Estado, o si se quiere la relación global base-su perestructura, una vez definida como relación histórica capitalista-burguesa. Tal enfoque comparte, por lo tanto, la imposibilidad de una ciencia jurídica separada y autónoma, o ciencia del Derecho-norma, y la necesidad de una del Derecho norma-institución integrada en una ciencia social global y construida en base a categorías funcionales".234 En opinión de Cerroni un itinerario científico en los términos arriba anotados nos llevará realmente a un conocimiento del fenómeno jurídico tal como se presenta en las sociedades históricas concretas, y nos permitirá alejamos de la pura tautología formalista o una continua petición de principio que es lo que ha caracterizado a la llamada "ciencia" del Derecho. En la propia línea metodológica propuesta por Cerroni, Martín Díaz Díaz nos habla de la "reconstrucción" del objeto de estudio del Derecho, conside rando que tanto el iusnaturalismo como la construcción formalista iuspositivista construyen el objeto del estudio del Derecho sobre una base parcial, resultando necesario una "reconstrucción materialista" del objeto de la ciencia jurídica que explique, de manera esencial, "la relación entre el Derecho y la realidad social".235 2.2. La instancia jurídica, según Miaille Michel Miaille forma parte de un pequeño grupo de juristas "rebeldes" de tradición marxista, agrupados en una asociación llamada "Critique du Droit" que publica la revista Procés\ a su lado están, entre otros, Gleizal, Jeamm aud, Dujardin, d’Arcy, Bourjol y de la Pradelle. De acuerdeo con la filosofía marxista de Althusser, Miaille hace su Une Introduction critique au Droit, en la que desacredita tanto al iuspositivismo como al iusnaturalismo, así como al marxismo dogmático (economicista y voluntarista) y propone un acercamiento al fenómeno jurídico desde una perspectiva muy interesante. a) Sobre la Ciencia Jurídica El profesor de la Facultad de Derecho de Montpellier nos dice que estamos al comienzo de la construcción de la ciencia jurídica. Lo que hace falta a los juristas es distinguir el objeto de la ciencia del objeto real, ya que existe la creencia de que el Derecho como sistema visible de reglas de comportamiento es idéntico al objeto de la ciencia jurídica. Y esto es necesario ponerlo en 234 Idem Supra. págs. 155 y 156. 235 Martín Díaz Díaz. "Notas Críticas para una Reconstrucción del Objeto de Estudio en el Derecho". Revista de Investigacione s Jurídica s de la Escuela Li bre de Derec ho N 6, primera parte. México, 1982. págs. 277 a 294.
cuestión. Nos dice que tendríamos una falsa idea de la ciencia física si pensára mos que el objeto de esa ciencia se identifica con los fenómenos naturales de la materia. No se puede identificar objeto de estudio con objeto real. Por otra parte el objeto de estudio del jurista es sólo una parte de un objeto mucho más vasto; el estudio de las sociedades y de sus transformaciones de la historia. Referente a este objeto los juristas debemos situar el nuestro; es en el seno de este estudio que podemos situar y recentrar la autonomía de nuestro objeto. Por esa razón conviene disponer de una teoría de la formación y de las transformaciones sociales en la historia: la de Marx. Oponiéndose tanto al empirismo (las relaciones jurídicas se entienden por ellas mism as) como al idealismo (las relaciones jurídicas se entienden por la evolución general del espíritu humano), la teoría marxista permite instituir una verdadera ciencia jurídica. Sin embargo —acota Miaille— la teoría marxista del Derecho ha sido presentada de manera caricatural. Se le ha reducido a un programa más polémico y político que científico. A la economía se le ha hecho tomar el lugar de Dios, aquella "dirige el movimiento de los pueblos y de la historia tan seguramente como lo hacía la Divina Providencia".236 Es necesario convenir que la complejidad real de la vida social no puede dar nacimiento a una explicación simplista: ésta debe dar cuenta de la complejidad de la realidad, no como el economicismo. Marx nos proporciona una epistemología para las ciencias sociales, y luego una metodología. Este aporte es decisivo por lo que concierne al estudio del Derecho. En efecto, Marx no ha dado una teoría del Derecho explícita y completa. Sin embargo se ha ocupado muchas veces de problemas jurídicos y nos ha dado la llave de la explicación teórica del conjunto.
b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante La novedad del acercamiento de Marx al Derecho no consiste en que lo trate como un fenómeno social. Lo que Marx aporta de nuevo es que en lugar de dejar esta , idea de producción social inerte, sin consecuencia, él integra todos los hechos producidos por la sociedad en una teoría de la producción de la vida social... No se trata de contentarse diciendo que el Derecho es siempre ligado a la existencia de la sociedad: una reflexión científica debe ir más allá y decir nos qué tipo de Derecho produce tal tipo de sociedad, porque tal Derecho corresponde a tal sociedad.237 236 Michel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. Maspero. París, 1977. p. 72. 237 Idem Supra. p. 75.
Es lo que Marx propone al establecer: "modo de producción". "Modo de Producción" no tiene aquí la significación unilateral económica que se le da siempre. Es el concepto que designa la manera con la cual una sociedad se organiza para producir la vida social. Miaille considera que el texto de Marx que da las "llaves de la comprensión de lo que es el Modo de Producción" está en el célebre prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política: Mis búsquedas llegaron a ese resultado que las relacio nes jurídicas, así como las formas de Estado, no pueden ser entendidas ni por ellos mismos ni por la pretendida evolución del espíritu humano, pero que toman al con trario sus raíces en las condiciones de existencia materiales de las cuales Hegel, a ejemplo de los ingleses y franceses del siglo XV III, comprend ieron el conjunto bajo el nom bre de 'sociedad civil’, y que la anatomía de la sociedad civil debe ser encontrada a su tumo en la economía política... En la producción social de su existencia, los hombres entran en relaciones determinadas necesarias e inde pendientes de su voluntad, re lacio nes de pro ducció n que corresponden a un grado de desarrollo determinado de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas rela ciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base concreta sobre la cual se eleva una superestructura jurídica y política y en la cual correspon den formas de conc iencias sociales determinadas. El modo de producción de la vida m aterial con diciona el proceso de vida social y política e intelectual, en general. No es la conciencia del hombre que determina su ser, es inversa mente el ser social que determina su conciencia.238 El texto se abre por una afirmación fundamental: las relaciones jurídicas no se pueden explicar ni por ellas mismas ni por la mente. Con esta afirmación se escapa del positivismo (el Derecho es el Derecho); y el idealismo iusnaturalista (el Derecho es expresión de la justicia). Es necesario buscar en otra parte las razones de existencia y desarrollo del Derecho. Ese lugar es lo que Marx llama el "Modo de Producción". Este nos perm ite conocer la sociedad en su conjunto y al Derecho particularm ente. El punto de partida del análisis está cuando Marx dice: "en la producción social de su existencia..." 238 Karl Marx. Contribución a la critica de la Econo mía Política. Ed. de Cultura Popular. M éxico, 1974. págs. 11 y 12.
Marx considera que la vida social, es decir que el conjunto de los fenóme nos como instituciones que la concretizan, es el resultado de una producción, misma que no sólo es de cosas materiales sino también de ideas. La vida social no es dada por la naturaleza, por el ambiente, es construida por los hombres, y construida en la totalidad de sus elementos: materiales y espirituales. Para producir, los hombres entran en relación unos con otros, así como para establecer su acción sobre la naturaleza; y lo hacen de una manera organizada. Ahora, aunque creadas por los hombres esas relaciones llegan a ser exteriores a ellos; independientes de su voluntad, se le imponen al hombre en cierta medida. La producción de la vida social no se da al azar, se da en el seno y por medio de estructuras. El conjunto de las relaciones de producción constituye la estructura eco nómica de la sociedad sobre la cual se eleva una superestructura política y ju rídica a la cual corresponden formas de conciencia social determinadas. Las relaciones de producción constituyen una estructura global de la vida social en el seno de la cual podemos intelectualmente discernir una base material y expresiones jurídicas, políticas e ideológicas. No sólo dice que la sociedad es un todo. Nos dibuja la organización interna, la lógica de funcionamiento, y propone una idea de causalidad que no tiene nada que ver con la simplicidad de las causalidades economicistas. Modo de Producción de la vida social: proposición científica de análisis social.
c) Las instancias sociales: Base y Superestructura La vida social se presenta a nosotros de manera muy compleja. Nuestras relaciones son siempre multiformes. Así com o son complejas las relaciones sociales, Marx no puede contentarse indicándonos que la sociedad es un todo: añade que ese todo es estructurado. Utiliza una metáfora: Base y Superestructura. Es decir dos elementos esenciales de la Estructura Global. Es posible individualizar tres niveles de nuestra estructura: 1) El nivel económico que constituye la Base; 2) el nivel jurídico-político; 3) el nivel de formas de conciencia sociales, el de representaciones, llamado ideológico. Tenemos así las tres instancias en el seno de un Modo de Producción. A título de hipótesis de trabajo, no de dogma, dice Miaille. Declarar que la vida social que producimos puede ser diferenciada según tres niveles, no es el efecto de una decisión arbitraria. Estos existen de alguna manera.
Ahora bien, estas instancias no se comportan de la misma manera, no actúan de la misma forma en el seno del todo social. Es aquí que reside la noción de autonomía. Cada instancia posee una cierta autonomía, ya que participa en el funcio namiento global con su propia lógica, con sus propios mecanismos y sus propias instituciones. La autonomía de las diferentes instancias no es una proposición gratuita: nos invita a justifica r los estudios distintos de los diferentes niveles y podemos captar la actividad social. El objeto de la reflexión de Marx consiste en investigar por medio de la dife rencia entre instancias como se realiza la unidad de un Modo de Producción.
d) El determinismo social: una causalidad estructural Conviene saber exactamente según que lógica funciona el Modo de Pro ducción y la parte que cada una de esas instancias toma en ese funciona miento. A continuación se presentarán las "caricaturas" del pensamiento de Marx. Se trata de desviaciones que privilegian o el nivel infraestructural (base) o la instancia superestructural. Son el economicismo y el voluntarismo.
I. Economicismo El Modo de Producción de la vida material condiciona el proceso de vida social, político e intelectual en general; esto ven dría a significar que el único nivel real de la vida social es el nivel material, identificado al nivel económico. Lo único explicativo viene a ser la base, el modo de producción de la vida material. Todo el resto, la vida social, política e ideológica, no aparece sino como un reflejo de esa base real. Si la única realidad es la base económica no hay lugar más que para un solo conocimiento: el de la ciencia económica. Esta interpretación es una simplificación abusiva del pensam iento de Marx. Engels en una carta dirigida a Bloch en 1890 le dice que: "... el factor determinante dentro de la historia, es en última instancia, la producción y reproducción de la vida real..." La ciencia del Derecho desaparece a favor de la Economía del Derecho.
II. Voluntarismo El voluntarismo valoriza más el lugar de las superestructuras; viene prác ticamente a no tener más en cuenta a las estructuras económicas. La escuela jurídica soviética de Vyshinski (el jurista de Stalin) definía el Derecho como la expresión de la voluntad de la clase dominante, que ponía
así en su lugar las instituciones, los mecanismos o los razonamientos favora bles a esos intereses. Esta concepción tenía la ventaja de dar cuenta tanto de la situación de un Estado capitalista como de uno socialista. Esta explicación voluntarista simplifica de manera intolerable los meca nismos sociales. Tanto el economicismo como el voluntarismo hacen que el conocimiento de la instancia jurídica pierda el lugar que debe ocupar en el seno de la teoría de la historia. Se debe pasar de una concepción simple de la causalidad o de un determinismo, a una definición más compleja. A una causalidad estructural. ¿Qué significa causalidad estructural? Marx demuestra los mecanismos sociales desde una perspectiva estructu ral, pero precisando que en última instancia es el nivel económico el expli cativo. Esta causalidad "en última instancia " no es economicista. Tampoco es decisión arbitraria. Marx declara únicamente que en última instancia el deterninismo social es explicable por la producción material. En efecto, las estructuras políticas, sociales, intelectuales, no son nunca escogidas al azar: las sociedades no se dotan gratuitamente de un régimen jurídico o político o de una filosofía. Estas superestructuras están en relación más o menos estrecha con los problemas de existencia y de desarrollo reencontrados por la sociedad frente a la naturaleza. Cuando decimos que los hombre se organizan económicamente, hay que añadir inmediatamente, en el mismo momento, los hombres se organizan política, social e intelectualmente. La conclusión que podem os sacar es la siguiente —escribe Miaille—: el conjunto de la producción de la vida social está ligada a la producción material, porque el conjunto de la producción de la vida social se encuentra presente de una cierta m anera en la organización de la producción material,... pero, si esta producción material es directamente determina da por su naturaleza, los otros niveles de la vida social no lo son jamás directamente sino únicamente en última instan cia.239 De una instancia a la otra existen determinismos particulares y complejos, pero esas determ inaciones son en última instancia, bajo la autoridad de la producción material de la vida social. 239 Mic hel Mia ille. Op. Cit. p. 92.
La anterior explicación da todo su lugar a la autonomía de las diferentes instancias. e) La "instancia jurídica" Ya que hubo un cambio en la teoría del conocimiento (epistemología) — escribe Miaille—, debe existir un cambio también en el vocabulario. Ya no se hablará más de Derecho en el sentido general de un sistema de reglas, sino de una "instancia jurídica". Miaille trata de mostrar que el Derecho, como un sistema de reglas, no tiene ni en su existencia ni en su funcionamiento, ni en la ideología que lo suscita, el mismo sentido en una sociedad feudal que en una sociedad capitalista, por ejemplo. Es incorrecto —añade— no tomar en cuenta esas diferencias. El concepto de "instancia jurídica" da cuenta de esa necesidad de establecer diferencias. El término mismo —"instancia jurídica" — indica que se trata de una parte de un todo y que entonces tiene valor o comprensión únicamente en relación a ese todo; pero, sin embargo, significa que ese todo, siendo uno de los modos de producción teóricamente definidos, da a esta instancia un lugar, una función, una eficacia particulares.
f) Hacia una caracterización de la instancia jurídica Habitualmente se define el Derecho como "un conjunto de normas o de reglas obligatorias y oficialmente sancionadas, por las que son organizadas las personas que viven en una sociedad". Miaille no está de acuerdo con esta definición. Su primer error —según nuestro autor—, consiste en definir el Derecho por la noción de sanción. Un sistema jurídico, no necesariam ente tiene que sancionar represivamente para poder existir y ser considerado como un sistema de Derecho. La idea que la sanción-represión es característica del Derecho es totalmente errónea. El error metodológico es entonces grave: no se puede definir científica mente un fenómeno por sus consecuencias únicamente cuando éstas aparecen siempre como fenómeno. Hay casos en que no se seguiría la causa y no podríamos continuar usando esa definición. Los momentos de sanción o represión constituyen la excepción en el sistema social. Un Derecho que sólo se mantiene por las sanciones represivas y por la fuerza, no duraría mucho tiempo. La práctica se acerca a la teoría: un sistema jurídico no es más definible por sus sanciones represivas, ya que no es eficaz por ellas mismas. Si no es por la sanción-represión que debemos entender el Derecho, es necesario comprender la norma jurídica en otro sentido.
Para comprender mejor el contenido de lo jurídico, Miaille propone regre sar a la etimología. El término griego "norma" significa primero medida, es lo que el lenguaje común expresa muy bien en el adjetivo "normal", que significa conforme a la norma, es decir a la medida habitual. Un sistema normativo, como el Derecho, es entonces, ante todo, un sistema de medida, un sistema de relaciones. En medio de las acciones sociales posibles, algunas serán consideradas como normales, es decir conformes o compatibles, según los casos, con la norma, con la medida que dice la utilidad, el valor de la actuación social. Miaille, entonces, propone como definición de instancia ju rídica (más precisam en te de la región jurídica de la instancia político-jurídica), la siguien te: "un sistema de comunicación formulado en términos de normas para perm itir la realización de un sistema determinado de producción y de inter cambios económicos y sociales."240 Esta instancia jurídica es compleja. Miaille propone su articulación en tres niveles: ideológico, institucional y práctico, y el conjunto constituyendo un sistema de comunicación. El ideológico lo constituyen representaciones conceptuales; el institucio nal, técnicas y métodos; y el práctico, las prácticas sociales específicas.
2.3. Ernest Bloch, disidente de oriente y occidente, con su contribución iusnaturalista-marxista. Ernest Bloch (1885-1977), el gran filósofo de la esperanza, intenta una mezcla singular de iusnaturalismo y marxismo en su fascinante obra Derecho Natural y Dignidad Humana. La obra cumbre de Bloch es, sin embargo, El Principio Esperanza, en la que logra una síntesis extraña de mesianismo judeocristiano, utopía marxista y reflexión hegeliana. Constituye, dicen sus críticos, una respuesta a la desesperanza europea, al despotismo de la nada. Su obra ha sido calificada como el "manifiesto del optimismo"; y él ha sido llamado "profeta secular" que ha rehabilitado la categoría básica de la tradición judeocristiana: la esperanza. La obra jurídica de Bloch tiene como raíz, precisamente, su filosofía de la esperanza, en donde logra esa rara mezcla de iusnaturalismo y marxismo. ¿Cuál es el itinerario de Bloch? ¿Cómo puede acceder desde el materialis mo histórico-dialéctico al tradicional Derecho Natural? En palabras de Jürgen Moltmann: "¿Cómo habría que reformar el tradicio nal concepto cosmológico de naturaleza, de manera que abarque la historici dad de la realidad y sin embargo se conserve la posibilidad fundamental de la consonancia entre derecho humano y realidad, de la que penden en 240 Idem Supra. p. 109.
definitiva el pensamiento jurídico natural y una superación del positivismo jurídico y del anarquismo jurídico? Filosóficamente se encierra ahí el proble ma entre derecho natural antihistórico y positivismo jurídico histórico antiderecho-natural o entre una persistencia, cerrada al futuro, en los tradicionales derechos humanos y un progresismo meramente económico adverso al dere cho humano entre democracia occidental y socialismo oriental".241 Bloch inicia su obra jurídica preguntando: "¿Qué es lo justo? Una pregunta que no puede esquivarse... Un tipo de pensamiento dominado jusnaturelista se ha concentrado en ella de modo fundamental... Y sea cual sea la actitud de cada uno respecto a este pensamiento... No ha podido convertirse en algo indiferente. Allí donde todo se ha alienado, se destacan de modo muy especial los derechos inalienables".242 Y en el mismo prólogo anuncia ya su solución justilosó fica: "ni la dignidad humana es posible sin la liberación económica, ni ésta, más allá de empre sarios y obreros, sin la gran cuestión de los derechos del hombre. Ambas cosas no tienen lugar automáticamente en el mismo acto, sino que están condicionadas recíprocamente, con un priu s económico y un prim ado huma nista".243 Bien, pero volvamos a la cuestión inicialmente planteada: ¿cómo logra Bloch un iusnaturalismo-marxista o un marxismo-iusnaturalista?, en otras palabras ¿cómo lograr —según el decir del propio Bloch— la liberación económica y la dignidad humana? ¿cómo un pensamiento concebido atemporalmente —como el ius naturalismo— puede hacerse real en la historia? El filósofo de Ludwigshafen, disidente de las formaciones sociales del Oeste y del Este, no concibe la naturaleza como un eterno cosmos ordenado, ni como una abstracción de la historia, sino como materia en proceso. No concibe la razón como participación en la razón universal por vía de la abstracción de los hechos, sino como comprensión de lo "real-posible". La realidad así abordada y la razón así entendida sólo pueden "armonizarse" de un modo dialéctico. Bloch "entiende lo real como algo que sólo es real en sus posibilidades, en lo que todavía-no-es, pero a lo que está apuntado por la propia constitución de su ser. Lo real no es, como una terminología equívoca parece sugerir, lo ’dado’, algo con contextura y límites definitivos y perceptibles. A lo real no le son de esencia ni límites ni contextura definitivos, sino, al contrario, 'frontera’, que, como su nombre lo indica, es un 'hasta aquí se ha llegado’, y 'horizonte’, que es el ’novum' hacia el que tiende".244 "Esta concepción de la realidad implica en el terreno gnoseológico una nueva relación entre la 241 En Jürgen Moltmann y Laénnec Hurbon. Utopía y Esperanza. Diálogo con Ernest Bloch. Ed. Sígueme. Salamanca, 1980. p. 128. 242 Em est Bloch. Op. Cit. en el Prólogo, p. IX. 243 Idem Supra. p. XI. 244 Felipe González Vicen. "Emest Bloch y el Derecho Natural" en la obra colectiva En favor de Bloch. Ed. Taurus. Madrid, 1979. p. 51.
conciencia cognocente y su objeto —agrega González Vicen— . Por su misma estructura, en efecto, la realidad, el ser no se reproduce en la conciencia cognocente tan sólo en su aquí y ahora, sino también en sus posibilidades reales, en su futuración. O lo que es lo mismo, la conciencia cognocente no está referida, como quería la teoría del conocimiento tradicional, a un algo dado sin más, sino a un algo dado en tanto que apunta al futuro como predicado de su propio ser".245 Al tener Bloch la concepción de lo real, más allá de "lo dado", como lo "real-posible", y del conocimiento como aquello que no se queda en una relación de sujeto y objeto con el "aquí y ahora", sino que implica sus posibilidades, puede afirm ar que: "No hay un ser genérico fijo llamado hombre, con cualidades estáticas, sobre el que pudiera basarse un Derecho natural; toda la historia muestra, al contrario, una transformación constante de la naturaleza humana... Para el marxismo lo humano es un objeto histórico, no un principio de deducción a priori\ es lo no existente, utópico y presentido, no lo ahistóricamente básico y absolutamente cierto".246 Los principios normativos del Derecho natural no se consideran ya como ideales, que desde arriba acceden a la historia, sino que de forma concreta mente utópica se deducen, como "tendencias jurídicas", de las intervenciones dialécticas de la misma historia. De construcción racional a priori el Derecho natural se convierte en conocimiento de lo real como movimiento, como postulado dialéctico. La idea de un cosmos ordenado y estático, sustraído a la historia y siempre igual a sí mismo, desaparece y en su lugar tenemos la noción de una realidad de tendencia, de un proceso constante de lo dado hacia grados más altos de realización; y la razón pierde asimismo el carácter abstracto cuasi-matemático que había revestido en el Derecho natural clásico, deja de ser participación en una razón universal, y se hace conocimiento y práctica de lo objetivamente posible, de las tendencias latentes en el proce so hacia lo real".247 Como escribe Moltmann, en Bloch "El Derecho natural se transforma en una escatología de la historia, que hay que deducir del proceso fáctico de la misma historia y una vez deducida hay que integrar prácticamente y de forma revolucionaria en ese mismo proceso fáctico. El lugar de lo eternamente permanente viene a ocuparlo lo intentado para el futuro".248 245 Id em Supra. p. 52. 246 Emest Bloch. Op. Cit. p. 195. 247 Felipe González Vicen. Op. Cit. p. 58. 248 J.Moltm ann y L.Hurbon Op. Cit. p. 131
En síntesis, para Bloch, el iusnaturalismo se convierte en un entendimiento y una práctica histórica para posibilitar la dignidad humana. Esta filosofía jurídica le sirve de base a Bloch para ser un crítico tanto de las formaciones sociales individualistas —en concreto el capitalismo— , como de las colectivistas —socialismo totalitario, nacional socialismo, etc.—, que han conculcado los derechos del hombre, que han ido contra la dignidad humana; tanto unas formaciones sociales como otras han generado "agobia dos y oprimidos", "humillados y ofendidos", dos binas usadas frecuentmente por Bloch para designar la negación de los derechos del hombre en cuanto al despojo de que es objeto del fruto de su trabajo y de su poder de decisión, de su pan y de su palabra. El "filósofo de la esperanza", como crítico, pues, tanto de la sociedad capitalista como del llamado "socialismo real", escribe: "Pero la bandera de los derechos del hombre tiene que ser por doquiera la misma, tanto la que alzan los trabajadores como derecho de resistencia en los países capitalistas, como la que enarbolan en lo países socialistas como construcción del socia lismo, com o derecho e incluso obligación a la crítica de esta construcción. En otro caso tendríamos —contradictorio— un socialismo autoritario..."249 Profundizando Bloch en la obra de Marx, y en muchas de sus intenciones ocultas y no manifiestas, afirma que éste, a pesar de ser un crítico feroz al Derecho positivo, no es indiferente al Derecho natural. "En la cuna del marxismo se encuentra, por eso, no sólo el partidismo económico por los agobiados y oprimidos, sino también el partidismo jusnaturalista por los humildes y ofen didos-, un partidismo que se entiende como lucha por la dignidad humana, como herencia constitutiva del Derecho natural clásico, y que no se somete sin más a la férula tradicional o reciente de ninguna autoridad, siempre que ésta sea necesaria". Lo que lleva a concluir: "De aquí que la herencia propia del Derecho natural, un día revolucionario, rece así: eliminación de todas las relaciones en las que el hombre es con las cosas alienado en mercancía, y no sólo en mercancía, sino en la nulidad de su propio valor. Ninguna democracia sin socialismo, ningún socialismo sin democra cia, ésta es la fórmula de una influencia recíproca que decide sobre el futuro".250 Bloch como filósofo, y en concreto como filósofo jurista, lleva a cabo una disidencia basada en los derechos subjetivos, en los derechos del hombre. Se 249 Em est Bloch. Op. Cit. p. 181. 250 Idem Supra. p. 107.
trata de una disidencia al estilo de los profetas: denuncia las sociedades que generan "agobiados y oprimidos", "humillados y ofendidos"; y anuncia tam bién, en su singular concepción iusnaturalista, un día futuro, en el que serán eliminadas las relaciones que convierten al hombre en mercancía y aquellas otras que le nulifican su valor de ser hombre, su derecho de ser hombre. Marx había expuesto en la Crítica del programa de Gotha las condiciones para el advenimiento de la sociedad comunista, así como la fórmula de su funcionamiento sin el derecho burgués: "¡ De cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus necesidades!251 Bloch le da un sentido jurídico: "El último derecho subjetivo sería la facultad de producir según sus capacidades y consum ir según sus necesidades, una facultad garantizada por la última norma del Derecho objetivo: la solidaridad."251 Algo así como la versión jurídica del Himno a la Alegría.
3. Unas palabras sobre el marxismo jurídico en Latinoamérica Podemos decir, que en los años que corren, estamos asistiendo a la elaboración, en América Latina, de pensamientos novedosos respecto del Derecho, inscritos en dos campos de actividad teórica: la crítica jurídica y el uso alternativo del derecho. En las dos corrientes de pensamiento, aunque no en todos los trabajos ni todos los autores, se hace uso de diversas teorías marxistas; algunos autores bastante influidos por el paradigma científico del materialismo histórico, otros utilizándolo sólo en algunos aspectos; pero, en ambos casos, salvo excepciones, sólo hacen uso del instrumental científico del marxismo en aquello que les es útil a sus planteamientos, mas no como doctrina cerrada o dogma. En México, estos campos de actividad teórica giran alrededor de tres publicaciones. En primer lugar la revista Crítica Jurídica de la Universidad Autónoma de Puebla primero, y de la Universidad Autónoma de México, después, sostenida, en gran parte, gracias al impulso de Oscar Correas. En ella aparecen trabajos de autores europeos y latinoamericanos, todos inscritos en una visión crítica del Derecho, muchos de ellos desde perspectivas mar xistas. En segundo lugar la revista Alegatos, publicada por el Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma M etropolitana (Unidad Azcapotzalco); muchos de sus colaboradores también abordan el Derecho desde posicio nes críticas, siendo algunas de corte marxista, como los trabajos de Jaime Escamilla Hernández y Martín Díaz y Díaz. Y en tercer lugar la Revista de Inves tigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, con los ensayos del propio Martín Díaz y algunas colaboraciones mías en las que, sin inscribirme en el marxismo, utilizo algunas de sus conclusiones que considero válidas. 251 Karl Marx, Crítica de l Programa de Gotha, Ed. Progreso, Moscú, 1975, p. 18. 252 Bloch, Op. Cit., p. 22.6,
Por otro lado, a fines de 1988, apareció la revista El Otro Derecho publicada en Bogotá, por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), con la temática de crítica jurídica y uso alternativo del Derecho. Esta publicación nace con la pretensión de ser un órgano latinoa mericano de expresión de este nuevo pensamiento jurídico. Varios juristas brasileños están produciendo también en esta línea. Sería muy largo enumerar a todos ellos. Están publicando en gran cantidad, sobre todo, en folletos o artículos. Muchos de ellos son universitarios, pero otro gran número están nucleados en centros de defensa de los derechos humanos o de asesoría jurídica popular. A continuación me referiré a parte de la obra de Oscar Correas, en sus escritos "más" marxistas253; y después pasaré a exponer cómo utiliza el marxismo la corriente del uso alternativo del Derecho en América Latina.
3.1. Oscar Correas: La Ciencia Jurídica Material Correas, argentino de origen — cordobés— , antiguo profesor de la Facultad de Filosofía de la Universidad Autónoma de Puebla, hoy Investigador del Instituto de Investigaciones Políticas de la UNAM, hace una severa crítica a la ciencia jurídica formal del iuspositivismo kelseniano, por limitarse en su estudio a las formas jurídicas dejando de lado los contenidos. Y propone una ciencia jurídica material. Oscar Correas nos dice que el objeto que se plantea es una práctica científica, en relación a lo jurídico, al servicio de la transformación social y de la democracia. Y siendo así se construirá una ciencia que atienda prefe rentem ente a los contenidos de las normas jurídicas. Correas nos da el porqué: "Resulta obvio que si de lo que se trata es del estudio de las relaciones sociales tal como ellas aparecen en lo jurídico, no basta con el estudio de la estructura de las normas; al contrario, este último es sólo una técnica a través de la cual las relaciones sociales se autorreproducen... una ciencia de objeto social... trata de estudiar las relaciones sociales que se expresan en esas técnicas normativas y tal como allí se expresan".254 Correas nos dice que con la ayuda de ciertos conceptos teóricos previos, tales como técnicas, categorías, ideología y sistemas jurídicos, que en cierta medida adelantan el resultado de la investigación, es posible plantearse los principales problemas con que ha de verse la teoría y la ciencia jurídica rrfaterial. Estos que Correas llama "problemas fundamentales", serían los siguientes: 253 Correas en algunos de sus últimos trabajos ha buscado la complementación entre Kelsen y el pensam iento jurídic o marxista, cfr. "Kelsen y los marxistas" en Aleg atos N 3. México, mayo-junio de 1986; "Kelsen y Marx: de la ciencia a la filosofía" en Crítica Ju rídica 4, mayo de 1986. 254 Oscar Correas. La Ciencia Jurídica . Ed. Universidad Autónoma de Sinaloa. Culiacán, 1980. p. 15.
a) Determinación del concepto de Derecho. El Derecho es un fenómeno social complejo y por tanto presenta múltiples facetas que deberán estudiarse y "la definición del mismo sólo podrá estar al final de la investigación".255 Una teoría general del Derecho no puede imponer un concepto de lo jurídico al principio, más bien esto debe ser su resultado. "La tarea de determinar el concepto de Derecho, comienza entonces analizando los elementos fundamentales de la Teoría de la Historia, o de la sociedad si se prefiere".256 Es necesario optar por una teoría de la historia. b) Derecho y relaciones sociales. También es necesario, según Correas, analizar el lugar que ocupan las relaciones jurídicas en el seno de las relaciones sociales. c) Explicación del ser así del Derecho. "El sistema jurídico en sentido material, presenta características específicas — su ser así— que deben ser analizadas".257 d) La crítica del Derecho. Correas afirma que la teoría y la ciencia jurídica que tienen como objetivo una práctica transformadora, constituyen, en última instancia, una crítica del Derecho moderno , de la ideología que lo justifica y de la sociedad que lo utiliza. Según nuestro autor el valor constituye el fondo del Derecho moderno. "La teoría del Derecho, en sentido crítico, debe comenzar en el mismo punto en que comienza la crítica de la economía política y de la sociedad capitalista; es decir, debe comenzar con la diferencia entre valor de uso y valor de cambio".258 Para Correas la esencia del fenómeno jurídico no está en las normas (Kelsen), ni en la "justicia inmanente" (iusnaturalismo), ni es un unívoco "producto social" (sociologismo). Sino que el Derecho moderno se explica a partir del valor "como fenómeno básico de la sociedad mercantil capitalista, y permite considerar al Derecho como un fenómeno voluntarioinvoluntario; es decir, como un fenómeno producido en las instancias volun tarias de la sociedad — legislación— pero ordenado por la instancia social en la cual esa voluntad se encuentra constreñida por el fenómeno básico que no depende del individuo-legislador sino de las propias relaciones sociales legisladas".259 Para el maestro Correas, sólo una explicación del fenómeno jurídico que tenga los objetivos que al mismo le señale, puede ser científica y más concretamente "podrá sentarse a la mesa y con los mismos derechos que las demás ciencias de la Historia".260 255 Idem Supra. p. 22. 256 Idem Supra. 257 Idem Supra. p. 23. 258 Oscar Correas. Introd uc ción a la critica del Derecho Mode rn o (esbozo). Ed. Universidad Autónoma de Puebla y Universidad Autónoma de Guerrero. Puebla, 1982. p. 24. 259 Idem Supra. p. 41. 260 Osca r C orreas. La Cien cia Juríd ica. Op. Cit. p. 24
3.2. Marxismo y uso alternativo del Derecho Es indudable que la teoría sobre el uso alternativo del Derecho que empieza a tomar cuerpo en América Latina, no es ajena a ciertas perspectivas marxistas y al uso frecuente de sus categorías. Sin embargo, tampoco existe duda de que el marxismo dogmático no es, ni puede ser, el fundamento del uso alternativo del derecho; como bien dice Muñoz Gómez, este uso de la juridicidad constituye "un punto de ruptura, o por lo menos un remezón a la teoría marxista ortodoxa acerca del De recho".281 Por nuestra parte, en coincidencia con esto, hace algún tiempo escribimos: Ante esto, si nos atenemos a las clásicas tesis marxistas de que el Derecho es parte de la superestructura, y por lo tanto, sólo reflejo de la estructura —concibiendo superestructura y estructura como instancias separadas en la que la primera es simple consecuencia necesaria de la segunda—, no existe entonces espacio para que el Derecho pueda ser usado en beneficio del pueblo, esto es, de una manera alternativa al proyecto estructural vigente. Pero en cambio, si acercándonos un poco a las tesis de Antonio Gramsci aceptamos que entre la estructura y la superestructura existe una interacción dialéctica, es decir, que ambas se retroalimentan y forman un "bloque histórico", una unidad históricamente orgánica, dejamos despejado un amplio espacio para usar el Derecho de una manera distinta a como la clase dominante lo quiere, pues como manifiestan Barcellona y Coturri "la sobreesctuctura proporciona las condiciones generales de la existencia de las estructuras la práctica es un efecto conjunto de ambas, y el derecho es fruto de la lucha de clase". Podemos decir, que el Derecho puede ser usado política mente. Y la política del Derecho puede constituir su uso alternativo. Es decir, usar el Derecho en contrasentido al papel asignado por el modelo de producción y distribución de bienes en la sociedad. Como manifestamos, entre la es tructura y la superestructura existe una interacción dialéctica: economía, derecho e ideología se interrelacionan; forman un "bloque histórico" que vive su propio proceso.262 261 Jesús Antonio Muñoz Gómez. "Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho", en El Otro Derec ho N 1. Ed. Temis e ILSA. Bogotá, agosto de 1988. p. 57. 262 El Derecho com o arma de Liberación en Am érica Latina. Ed. Centro de Estudios Ecuménicos. México, 1984, págs. 80 y 81.
El propio Muñoz Góm ez agrega: "El uso alternativo del derecho presenta al sistema jurídico con una visión dialéctica; como algo en lo cual se refleja y reproduce la lucha de clases. Por consiguiente susceptible de una práctica diferente, 'alterna tiva ’ en beneficio de los oprimidos", y agrega que, visto así, "el uso alternativo del derecho enriquece la teoría marxista, que sólo veía en su corriente tradicional al derecho como superestructural, como simple reflejo mecánico de la realidad material, con la lógica consecuencia de no poder explicar en forma satisfactoria las dos fases de la ciencia jurídica, ni el papel progresista que puede llegar a desempeñar..."263 Es indudable que el marxismo, en sus vertientes no dogmáticas, es un importante apoyo teórico para el uso alternativo del Derecho. En mi concepto, la teoría marxista crítica del Derecho, es un instrumental científico muy valioso, para las prácticas jurídicas alternativas. Sin embargo, creo que es insuficiente, filosóficamente hablando, para fundamentarlas. El marxismo es instrumental, como bagaje científico utilizable; como un medio de conoci miento, entre otros, que debe ser puesto al servicio de los derechos humanos, del hombre mismo, raíz de todo Derecho. Con la siguiente ida terminábamos una colaboración en la Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, en la que sin restarle importancia al marxismo jurídico no dogmático, tomábamos distancia filosófica del mismo: "Sin embargo, nosotros partimos de entender el Dere cho enraizado en el ser del hombre, en sus derechos subjetivos, en los derechos humanos, y en las interrelaciones de respeto de esos derechos, que constituyen la esencia de la justicia"264, derivando de ello la necesidad del uso alternativo del derecho. Me parece que este punto de vista es compartido por Manuel Jacques, cuando al hablar sobre la educación y el uso alternativo del derecho resalta la importancia de "conceptualizar... el conflicto jurídico a partir del estado de insatisfacción de necesidades humanas fundamentales" lo que lleva a rechazar "de plano la visión legalista que lo reduce solamente a un conflicto con la norma positiva. Criticamos este enfoque reduccionista, pues reduce el con flicto jurídico a lo legal y, por ende, el Derecho a la Ley. Abordando así el fenómeno jurídico desde esta noción más comprensiva... situamos sus crite rios de exigibilidad más allá de la norma formal vigente, y los extendemos a la posibilidad de establecimiento de derechos que perm itan la satisfacción de necesidades fundamentales que no se encuentran consagradas en el ordena miento o que resultan violados por el sistema..."265
263 j esús A ntonio M uñoz Gó mez. Op. Cit. p. 57. 264 "Puntos Fundamentales para el Uso Alternativo del Derecho", Rev. Inv. Jur. N 12. México, 1988. p. 301. 265 Manuel Jacques P.. Educación para el uso alternativo del Derecho, Cuaderno de Debate N 3 de Quercum (Centro de Reflexión y Acción para el Cambio), Santiago de Chile, mayo de 1986.
4. Conclusión Creo que de este esbozo de algunas de las posturas jurídico-marxistas, podemos estar de acuerdo en dos puntos, independientemente de sim patizar o no con esta línea de pensamiento. Io El marxism o-jurídico es sumamente variado. De tal modo que no se vale simplificarlo, ni hacer presentaciones caricaturales del mismo cuando hace mos crítica de esta corriente; 2o Despojándonos de prejuicios, podemos damos cuenta de lo sugerente de su temática y lo valioso de algunas de sus conclusiones, para el conoci miento integral del fenómeno jurídico. Es indudable que en este sentido muchas de sus conclusiones son válidas, por el instrumental científico que utiliza. En donde disentimos, es cuando sus afirmaciones son elevadas a la categoría de verdades filosóficas, totalizantes.
BIBLIOGRAFÍA 1. Alexandrov, N.G. y otros. Teoría del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo. México, 1966. 2. Bloch, Emest. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Aguilar. Madrid. 3. Cerroni, Umberto. El Pensamiento Jurídico Soviético. Ed. Cuadernos para el Diálogo. Madrid, 1977. Introducción a la Ciencia de la Sociedad. Ed. Crítica (Grijalvo). Barce lona. 4. Correas, Oscar. La Ciencia Jurídica. Ed. Universidad Autónoma de Sinaloa. Culiacán, 1980. Introducción a la Crítica del Derecho Moderno. Ed. Universidades Autó nomas de Puebla y de Guerrero. Puebla, 1982. 5. De la Torre Rangel, Jesús Antonio. El Derecho como Arma de Liberación en América Latina. Ed. Centro de Estudios Ecuménicos. México, 1984. 6. Hernández Gil, Antonio. Marxismo y Positivismo Lógico. Sus dimensiones jurídicas. Madrid, 1970. 7. Marx, Karl. Contribución a la crítica de la Economía Política. Ed. de Cultura Popular. México, 1974. 8. Miaille, Michel. Une introduction critique au Droit. Ed. Maspero. París, 1977. 9. Stoyanovich, Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Ed. Siglo XXI. Madrid, 1977.
CAPÍTULO VII JUSTICIA Y BIEN COMÚN, COMO FINES DEL DERECHO Y DEL ESTADO
"Hemos dicho que la ley humana puede obli gar en conciencia; ahora investigamos si esto es intrínseco a la ley. Damos por supuesto que se trata de una ley verdadera y válida, porque para que una ley obligue, es preciso que sea verdadera ley, pues la que no es verdadera muy tampoco puede puede obligar como ley. ley. Y para qu quee una ley sea verdadera ley, es preciso que tenga las propieda des esenciales de la ley... sobre todo que sea justa y razonable, porque una ley injusta no es ley y, por consiguien consiguiente... te... tampoco puede obligar en conciencia." Francisco Suárez
Volveremos aquí sobre las distintas corrientes que hemos analizado. Pro fundizaremos la noción de bien común como fin del Estado. Estado. Abordarem os la just ju stic icia ia com co m o fin del D erec er echo ho y tam bién bi én prof pr ofun undi diza zare rem m os en la m ism a. Vamos Vam os a dar d ar los conceptos de justicia y bien común com o definiciones definiciones de trabajo. Las mismas serán tomadas del iusnaturalismo, por ser la postura teórica que las acepta plenamente. plenamente. Como vimos, para el positivismo positivismo jurídico, jurídico, ambas nociones escapan a lo jurídico, pues son parte de la moral o de la polít po lític ica. a. E l m arxi ar xism smoo tam ta m po poco co entra en tra en el análi an álisis sis de esas es as no noci cion ones es;; sin embargo, Marx sí aborda, de manera excepcionalmente interesante, la cues tión de la justicia, y p or ende, expondremos su pensamiento en ese sentido. sentido. Veamos, antes de hacer una profundización, los conceptos de justicia y bien bi en comú co mún. n. Se tiene un distinto criterio, una noción distinta del bien común, según sea como se resuelva el Principio Social Fundamental. Existe un criterio indivi dualista, otro colectivista y otro más solidarista o personalista comunitario del fin del Estado. A. Individualista. Para el individualismo, el bien común es el resultado del bien de todas las pers pe rson onas as indi in divi vidu dual ales es,, es deci de cirr la suma su ma del bien bi en de todos. tod os. Para el individualismo no existe diferencia esencial entre el bien común y el bien particular, sino tan sólo una diferencia de número. El bien común es, pues pu es,, el m ayor ay or bien bi en para pa ra el m ayor ay or nú núm m ero er o po posib sible le de indivi ind ividu duos os.. B. Colectivista. El bien común, según el criterio colectivista, es el bien de la colectividad entera, del todo. Es un bien que se considera de la colectividad, el cual es plan pl anif ific icad adoo desd de sdee arri ar riba ba p o r los que tiene tie nenn el po pode der, r, sin que el indi in divi vidu duoo sea sujeto responsable de su logro. C. Solidarista. Es el perfeccionamiento humano como fin fin común, que comprende o abarca los perfeccionamientos hum anos individuales como partes de una pluralidad de hombres. hom bres. Para su logro se requiere de un esfuerzo parcial de cada indivi individuo duo,, con medios utilizados en común, de una manera responsable y libre. El bien común no es la suma de los bienes individuales de cada persona en particular, ni tampoco el bien del todo sin tener el cuenta el bien de las part pa rtes es.. Es un bien bi en de todo to do el com co m plej pl ejoo socia so cial,l, qu qued edan ando do com co m pren pr endi dido do en él el bien de cada ca da persona. persona.
El Derecho tiene un fin propio, además del bien común, que le corresponde de manera man era mediata m ediata por ser instrumento del Estado. Ese fin, que es inmediato, es la justicia. La justicia, justic ia, según la definición definición tradicional que reformulara Ulpiano Ulp iano y que corresponde al poeta Simónides, es "la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo". Don Rafael Preciado Hernández la explicita más al decimos que justicia es "el criterio criter io ético que nos no s obliga a dar al prójimo lo que se 1“ 1“ debe conform e a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perf pe rfec ecci cion onam am ient ie ntoo indi in divi vidu dual al y soci so cial al."2 ."2666 Veamos Veam os ahora, en las distintas posturas teóricas, teóricas, su concepto y profúndización.
1. La justicia en Marx Ya hemos dicho que Marx no trató sistemáticamente el Derecho. Sin embargo, creem os que lleva razón Michel Villey V illey cuando sostiene que es uno de los grandes filósofos del Derecho; "se ocupó del derecho con una meto juríd ica burguesa... se ocupaba dología distinta de la utilizada por la ciencia jurídica del derecho cuando hablaba de relaciones sociales, de los cambios o de la distribución de los bienes."267 Karl Marx ve en la idea de justicia, en cuanto se presenta como principio regulador regulad or de la sociedad y del Derecho, como un falso problema, tanto desde el punto de vista racional como desde el punto de vista empírico. Dar a cada cual lo que se le debe, recompensar a cada cual según sus méritos, sin someter a una crítica previa, radical y decisiva las condiciones sociales que han perm itido esas "partes" y a esos "méritos" "méritos" formarse y llegar a nacer, implica reconocer el estado de cosas existente, aprobar cualquier Derecho y cualquier orden social. ¿Qué es ‘reparto equitativo’? ¿No afirman los burgueses que el reparto actual es ‘equitativo’ equitativo ’? ¿Y no n o es éste, en efecto, el único reparto 'equitativo’ que cabe, sobre la base del modo actual de producció produ cción? n? ¿Acas ¿A casoo las relaciones relaci ones económicas econ ómicas son so n regulada regu ladass po porr los conceptos jurídicos? ¿No surgen, por el contrario, las rela ciones jurídicas de las relaciones económicas?268 Para Marx una igualdad en la desigualdad, no puede ser más que una igualdad formal y, por ende, vacía de sentido, "por ser una igualdad material en una desigualdad material una contradicción irreductible: se destruye a sí misma."269 266 Rafael Preciado Hernández. Op. Cit. Cit. p. 217. 267 Cfr. López Calera, Op. Cit., p. Cit., p. 35. 268 Marx. Crítica del Programa de Gotha. Op. Cit., Cit., p. 14. 269 Konstantin Stoyanovich. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Derecho. Ed. Siglo XXI. Madrid, 1977. p. 129.
Por lo tanto, para Marx todo Derecho es desigual por definición, y la justicia, que se analiza en términos de igualdad, es absolutamente ajena a la noción de Derecho. Para Marx el problema de la transformación de la sociedad, con miras a su humanización, no está, como para otros socialistas, en el modo de reparto de los bienes económicos, sino en el modo de su producción, porque es éste el que determina a aquél y no a la inversa. La distribución de los medios de consumo es, en todo momento, un corolario de la distribución de las propias condi ciones de producción. Y esta distribución es una característica del modo mismo de producción. Por ejemplo, el modo capita lista de producción descansa en el hecho de que las condiciones materiales de producción les son adjudicadas a los que no trabajan bajo la forma de propiedad del capital y propiedad del suelo, mientras la masa sólo es propietaria de la condición personal de producción, la fuerza de trabajo. Distribuidos de este modo los elementos de producción, la actual distribución de los medios de consumo es una consecuencia natural. Si las condiciones materiales de producción fuesen propiedad colec tiva de los obreros, esto determinaría, por sí solo, una distribu ción de los medios de consumo distinta de la actual.270 Según Marx, del modo de producción capitalista deberá pasarse al socia lista, que constituye una fase anterior a la sociedad comunista perfecta. En la fase del socialismo existirá colectivización de los medios de producción, pero aun el reparto será "a cada quien según sus méritos". Todavía, en esta fase socialista, el Derecho sigue existiendo y, por lo tanto, el reparto es desigual. Por eso, el derecho igual sigue siendo aquí, en principio el derecho burgués... este derecho igual sigue llevando im plícita una limitación burguesa. El derecho de los producto res es pro porcional al trabajo que han rendido; la igualdad, aquí, consiste en que se mide por el mismo rasero: por el trabajo. Pero unos individuos son superiores física o intelec tualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, más trabajo, o pueden trabajar más tiempo... Este derecho igual es un derecho desigual para trabajo desigual... En el fon do es, p o r tanto, como todo derecho, el derecho de la desigual dad... Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no tendría que ser igual, sino desigual.271 270 Marx. Critica del Programa de Gotha. Op. Cit. p. 19. 271 Idem Supra. págs. 17 y 18.
La cosa será distinta en la sociedad comunista. En ella el Derecho desapa recerá, y será la justicia la que tenga vigencia. "En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de los individuos a la división del trabajo, y, con ella, la oposición entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando el trabajo no sea solamente un medio de vida, sino primera necesidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan también las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, sólo entonces podrá rebasarse el estrecho horizonte del derecho burgués, y la sociedad podrá escribir en su bandera: ¡De cada cual, según su capacidad; a cada cual, según sus necesidades!."272 Esta última frase sintetiza la idea de justicia de Marx, la cual ya no va ligada al Derecho. A final de cuentas ese "Derecho futuro repartirá ’a cada uno según sus necesidades", dice Villey, pero como el Derecho ha implicado dominación, no es oportuno designarlo con ese término; por eso Marx dice que en la sociedad comunista "el Derecho desaparecerá ,"273
2. Justicia y bien común en el iusnaturalismo Veamos ahora como el iusnaturalismo, actualmente, aborda la temática del bien común y de la justicia. Respecto del bien común, como fin del Estado, se dice que éste, como toda empresa de hombres, como toda institución humana, tiene un fin. Y ese fin del Estado, que unifica a los individuos humanos, a todo el pueblo del Estado, es el bien común. Se habla de bien común como un bien externo u objetivo y como bien inmanente. En el primer caso sería el bien común el conjunto de los bienes o valores externos, producto de la actuación de muchos como finalidad. En cambio el bien común inmanente, que constituye el auténtico bien común se define como: "Perfeccionamiento humano como fin común, que comprende o abarca los perfeccionamientos humanos individuales como partes de una pluralidad de hombres... es el bien personal de muchos individuos, en cuanto sólo se puede aspirar a él con medios utilizados en común"274. El bien común constituye una tarea, un trabajo que corresponde realizar a todos y a cada uno de los miembros del Estado. Cada hombre, cada ciudadan o, tiene una función parcial que cumplir para lograr el bien común. El bien común constituye un valor propio, distinto del bien particular, aunque se halle actualizado en todos los miembros de la comunidad. También es diferente de la suma de los bienes individuales. Ni bien común individua lista; ni bien común colectivista. 211 Idem Supra. p. 18. 273 Michel Villey, Compendio de F ilosofía del Derecho, Tomo I Definicione s y fi n es del Derecho, Ed. Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA), Pamplona, 1979, p. 190. 274 A.F.Utz, Ética Social. Tomo 1. Ed. Herder. Barcelona, 1974. p. 160.
El bien común es aquel que se encomienda a muchos, de manera que cada uno tiene que contribuir con una parte a la realización del mismo. Por eso, mediante el bien común, quedan ordenados entre sí los miembros de la sociedad dentro del todo. Es, por consiguiente, principio o norma de ordena ción entre muchos. Utz nos dice que "en el mundo del Derecho se adscribe a cada individuo, a partir del bien común, un determinado lugar en la comunidad"275 Decíamos que el fin del Estado es el bien común; y el Derecho, por ser instrumento del Estado, tiene como fin mediato al bien común. Pero el Derecho tiene como fin propio e inmediato a la justicia. El maestro Don Miguel Villoro nos dice: "Para lograr el Bien Común la Autoridad debe servirse de instrumentos adecuados. El más importante de todos porque regula los demás (que son todas las instituciones públicas) es el Derecho, pero éste no será instrumento adecuado si no es justo. Por eso la justicia es el finis operis o fin intrínseco, inmediato y esencial del Derecho. En otras palabras, así como un arma de fuego que no dispara no puede propiamente ser llamada arma de fuego aunque tenga la apariencia de tal, el Derecho que no tiene por fin la justicia no merece el nombre de Derecho. La justicia es, pues, la piedra de toque que nos permite reconocer al Derecho."276 Repetimos aquí la definición de justicia que ya anotábamos de Preciado Hernández: es el criterio ético que nos obliga dar al prójimo lo que se le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionam iento individual y social. Es decir, todo lo que la persona humana requiere para su desarrollo integral. Las relaciones entre bien com ún y justicia se dan en virtud de que la justicia es el criterio racional, por medio del cual van a repartirse los beneficios y las cargas que reporta el bien común. La justicia asigna a cada persona su participación activa y pasiva en el bien común. 3. Historización del bien común y de la justicia Los temas del bien común y de la justicia tienen una larga trayectoria filosófica. Sin embargo, con razón se pregunta Ignacio Ellacuría (+16.XI.1989), refiriéndose al bien común y a los derechos humanos —y nosotros podríamos ampliar la pregunta sobre la justicia—: "¿Por qué estos temas tan graves en un correcto planteam iento de la ética personal y de la ética política han tenido tan poca incidencia en la configuración ética de la persona y de la sociedad? ¿Por qué, al contrario, han servido y están sirviendo para una tan permanente negación real del bien común y de los derechos humanos? ¿Cómo se debería 275 Idem Supra . p. 182. 276 Miguel Villo ro T oranzo. In troduc ción al Estud io del De recho. Op. Cit. p. 223.
orientar el enfoque de este problema para que realmente se propiciara un efectivo bien común y un ejercicio actual de los derechos humanos?".277 El mismo Ellacuría nos ofrece esta respuesta: "su mismo carácter formal y su interpretación en la línea de la abstracción idealista... De lo cual resulta que ni se tiene claro cual debe ser en cada situación histórica el contenido del bien común, ni se tiene determinado cual es el camino de conseguirlo."278 En otras palabras, falta su historización. Y esto acarrea que se acepte lo estable cido como justo y como la realización del bien común. Es importante señalar que el gran peligro que afronta el iusnaturalismo es el de su ahistorización, es decir, en reducirse a conceptos bonitos pero vacío de contenidos reales. Para aceptar la validez de los postulados iusnaturalistas, es necesario historizar la justicia y el bien común. Pues si el Derecho y el Estado se dan en la historia, son reales, la justicia y el bien común deben ser también históricos, reales, si no, me atrevería a decir que el iusnaturalismo es ineficaz, por su incapacidad de hacer históricos sus postulados. Y una doctrina sin realidad es mera ideología, no incide mayormente en las relaciones reales entre los hombres. Ellacuría nos dice en qué consiste esa historización, que no es otra cosa que "ver cómo se está realizando en una circunstancia dada lo que se afirma abstractamente como un ‘deber ser’ del bien común..." y "... en la posición de aquellas condiciones reales sin las que no se puede dar la realización efectiva del bien común...", en síntesis: "la historización consiste entonces, en probar cómo se da en una realidad histórica determinada lo que formal mente se presenta como bien común... y en mostrar cuáles son los mecanismos por los que se impide o se favorece la realización efectiva del bien común."279 En nuestro concepto, entonces, es necesario buscar categorías filosóficas que permitan la historización de los derechos humanos, de justicia y el bien común.
BIBLIOGRAFÍA 1. De la Torre Rangel, Jesús Antonio. Hacia una Organización Jurídica del Estado, Solidaria y Liberadora. Ob. cit. 2. Ellacuría, Ignacio. "Derechos Humanos en una Sociedad Dividida". Christus N 527. México, octubre de 1979. 3. Marx. Crítica del Programa de Gotha. Ed. Progreso. Moscú, 1975. 4. Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de Filosofía del Derecho. Ob. cit. 5. Stoyanovich, Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Ob. cit. 6. Utz, A.F. Etica Social. Tomo I. Ed. Herder. Barcelona, 1974. 7. Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al E studio del Derecho. Ob. cit. 277 Ignacio Ellacuría. "Derechos Humanos en una Sociedad Dividida". Christus N 527. México, octubre de 1979. p. 42. 278 Idem Supra. p. 44. 279 Idem Supra. págs,. 45 y 46.
CAPÍTULO VIII HACIA UN IUSNATURALISMO HISTÓRICO
"La ley es como la serpiente. Sólo pica al que está descalzo". Un campesino salvadoreño Pero empezó "a considerar la miseria y servi dumbre que padecían aquellas gentes", y "certi ficándose por lo que leía cuanto al derecho y vía del hecho, aplicando lo uno a lo otro, determinó en sí mismo, convencido de la misma verdad, ser injusto y tiránico todo cuanto cerca de los indios de estas Indias se cometía." Fray Bartolomé de Las Casas
Ya hemos esbozado la temática principal de las tres más importantes corrientes iusfilosófícas de la actualidad. Tomando en cuenta el concepto de Derecho que hemos aceptado en el capítulo III, así como el trasfondo ético de la corriente iusnaturalista que establece a la justicia y al bien común como fines del propio Derecho, en este apartado haremos una proyección del pensamiento iusnaturalista. Esta propuesta teórica de proyección del Derecho Natural está en íntima relación con los derechos humanos y la justicia. Podríamos decir que se trata de un iusnaturalismo con otro rostro, de una presentación del Derecho natural con otra cara. Sí; con los temas que presentaremos a continuación, vamos a tratar de historizar, es decir, hacer histórico, ubicado en el "aquí" y en el "ahora" el discurso iusnaturalista. Buscando con esto superar su tendencia a desligarse de la realidad y a quedarse en conceptos vacíos de contenido. Intentaremos, con base en lo escrito en los capítulos iniciales e introduciendo nuevas categorías filosóficas, presentar el discurso del iusnaturalismo de una manera dinámica, ubicada en la historia concreta de los hombres.
1. La Filosofía del Derecho como disidencia Lina Filosofía del Derecho preocupada por el respeto de los derechos humanos en su más amplia acepción y de la realización histórica de la justicia, es una Filosofía jurídica que cumple una función de disidencia. Y sus cultivadores serán disidentes de toda formación social opresora del hombre; rebeldes de todo sistema injusto expoliador del ser humano. Consideramos, pues, que ante las filosofías y cosmovisiones opresoras de las formaciones socio-jurídicas contemporáneas, la Filosofía, y la Filosofía del Derecho en concreto, deben construir una disidencia. Una disidencia que se desdobla en dos aspectos: una denuncia de la injusticia por la violación de los derechos humanos, y un anuncio del Derecho justo, del respeto de los derechos subjetivos, de la liberación del otro. Por supuesto que no pretendemos reducir a la disidencia el papel de la Filosofía del Derecho, pero sí consideramos que debe ser uno de sus objetos. En otras palabras, dentro de la amplia misión del pensamiento jurídico, es válida y necesaria la disidencia como crítica permanente a la injusticia de cualquier sistema social.
Mientras no exista justicia, en tanto persista la opresión, es decir, siempre que no exista el pleno goce de los derechos subjetivos de todos los hombres —el analogado principal—, la reflexión sobre el Derecho desde sus últimas causas o primeros principios, es necesario hacerla como disidencia. La Filosofía del Derecho adquiere así un aspecto relevante, como oposición crítica al "desorden establecido" (Mounier), a la ausencia del "bien vivir" (Agnes Heller), en fin, para decirlo jurídicamente, a la "legalidad de la injusticia" (Dussel). El pensamiento jurídico y la práctica jurídica disidentes, deben partir siempre desde el analogado principal del Derecho, es decir desde los derechos del hombre y la justicia, y desde ese lugar analizar el Derecho objetivo (sistema normativo) y la propia ciencia del Derecho. A este aspecto de la Filosofía del Derecho y a este modo de hacerla, es lo que hemos llamado insnaturalismo histórico. Esto en virtud de que, como lo hemos venido exponiendo, nuestra concepción filosófica parte de los postu lados iusnaturalistas: el ser del hombre (individual y so cial) y su constitución como persona (cuya dignidad la hace portadora de todos los derechos), y la estrecha relación del orden normativo y la justicia; esto no expresado de manera abstracta, no simplemente teórica, sino verificado en la historia, esto es constatado en las relaciones concretas de los hombres en las formaciones sociales de cada época.
2. La crítica al iusnaturalismo Hemos afirmado, líneas arriba, que dentro de la amplia misión del pensa miento jurídico, es de importancia fundamental la disidencia como crítica permanente a la injusticia de cualquier sistema social. Ahora bien, la crítica permanente de la injusticia sólo puede partir del propio Derecho, mas no de su aspecto normativo, sino del reconocimiento de los derechos subjetivos (derechos humanos) y de la concepción de la justicia y del bien común, temas, todos ellos, esencia misma del iusnaturalismo. Sin embargo, derechos humanos, bien común y justicia, son temas que tienden a quedarse en la teoría, a convertirse en conceptos vacíos de conteni do, en simple retórica. En otras palabras, se hacen ahistóricos, quedan do sólo en los libros y en los discursos. Queremos decir con esto que, a pesar de la violación sistemática de los derechos humanos, de la injusticias de todos los días sobre los débiles y del mal común hecho estructura social; hechos reales, históricos, que sufren los hombres todos los días, de manera especial los más pobres, los débiles; querem os decir, pues, que el pensamiento jurídico iusna turalista que puede denunciar estos actos sistemáticos contra los débiles, y anunciar la vigencia de los derechos humanos, la justicia y el bien común, frecuentemente se enclaustra — en el sentido del término— alejándose de la realidad histórica, reduciendo su ámbito a los libros y a las cátedras univer-
sitarías, y si acierta salir de ahí aparece pervertido en los discursos de los podero sos, paradójicam ente , justificando la violación de derechos, la injusti cia y el mal común que es llamado "bien". Se hace necesario, entonces, según nuestro punto de vista, encontrar un modo de presentar teóricamente el discurso iusnaturalista y sus temas funda mentales, de tal manera que no se quede en abstracciones, y pueda hacerse pala bra viv a , que siempre tenga algo que decir socialmente, esto es a los hombres reales de carne y hueso. Sólo de esta manera el discurso iusnatura lista puede asumir su papel de disidencia frente a la injusticia real de cada día, y sólo así, también, el iusnaturalismo puede hacer una contribución efectiva a que sus temas más caros tengan vigencia más allá del mundo de las ideas.
3. La Juridicidad desde el ámbito del otro Para la construcción del iusnaturalismo histórico, expondremos la Filoso fía de la Libera ción relacionándola con lo jurídico. U tilizaremos como base parte del discurso filosó fico dusse lian o de los años setenta muy ligado al filósofo lituano-francés Emmanuel Lévinas, enriquecido por el Dussel de los noventa especialmente en lo dicho en su Etica de la Liberación.
3.1. Geopolítica y filosofía Es necesario tomar conciencia, para el pensar filosófico, del espacio político y geopolítico. Es necesario partir de la realidad geopolítica para ubicar la concepción del universo, de las cosas, del hombre. No es lo mismo nacer en Chiapas, en Río de Janeiro, en Nueva York o Moscú. Se trata de tomar en serio el espacio. No es lo mismo nacer en el centro que en la periferia. N o es lo mismo vivir en una favela que en un barrio de ricos. a) Opresión de la periferia colonial o neocolonial. Espacialmente centro, el ego cogito constituye la pe riferia y se pregunta con Fernández de Oviedo: "¿son hombres los indios?", es decir, ¿son europeos y por ello animales racio nales? Lo de menos fue la respuesta teórica, en cuanto a la respuesta práctica, que es la real, la seguimos sufriendo todavía: son sólo la mano de obra, si no irracionales, al menos "bestiales", incultos —porque no tienen la cultura del cen tro—, salvajes... subdesarrollados.280
280 Enrique Dussel. Filosofía de la Liberación. Ed. Edicol, México, 1977, p. 12.
El siguiente texto de Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573), constituye un fundamento teórico de la opresión. Bien puedes comprender ¡oh Leopoldo!, si es que conoces las costumbres y naturaleza de una y otra parte, que con perfecto derecho los españoles imperan sobre estos bárbaros del Nuevo Mundo e islas adyacentes, los cuales en prudencia, ingenio, virtud y humanidad son tan inferiores a los españoles como los niños a los adultos y las mujeres a los varones, habiendo entre ellos tanta diferencia como la que va de gentes fieras y crueles a gentes clementísimas, de los prodigiosa mente intemperantes a los continentes y templados, y estoy por decir que de m onos a hombres... ¿Qué cosa pudo suceder a estos bárbaros más conveniente ni más saludable que el quedar sometidos al imperio de aquellos cuya prudencia, virtud y religión los han de convertir de bárbaros, tales que apenas merecían el nombre de seres humanos, en hombres civilizados en cuanto pueden serlo; de torpes y libidinosos, en probos y honrados, de impíos y siervos de los demonios, en cristianos y adoradores del verdadero Dios?... Por muchas causas, pues, y muy graves, están obligados estos bárbaros a recibir el imperio de los españoles conforme a la ley de naturaleza, y a ellos ha de serles todavía más provechoso que a los españoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera religión son más preciosos que el oro y que la plata.281 Estas mismas palabras, adaptadas a cada circunstancia histórica, son el fundamento ideológico de todo conquistador-opresor. Triple discurso opresi vo: los conquistadores superiores a los conquistados que son casi como "monos": los adultos superiores a los niños; las mujeres inferiores a los varones. Y todo esto coronado por la fetichización de la religión, pues de impías a "adoradores del verdadero Dios". b) Espacialidad geopolítica e historia de la Filosofía. "La filosofía no piensa la filosofía, cuando es realmente filosofía y no sofística o ideología... La filosofía piensa lo no-filosófico: la realidad".282 Dussel sostiene que la verdadera filosofía ha surgido siempre desde la periferia, como necesidad de pensarse a sí misma ante el centro. "La inteli gencia filosófica nunca es tan verídica, límpida, tan precisa como cuando 281 Citado de su obra Dem ocrates A lter, po r Silvio Zavala, Filosofía d e la Conquista. Ed. Fondo de Cultura Económica. México, 1972. Págs. 53-55. 282 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 13.
parte de la opresión y no tiene ningún privilegio que defender, porque no tiene ninguno."283 En este punto quisiéramos destacar a nuestro José Vasconcelos (18821959), como precursor de una filosofía desde los oprimidos. Para Vasconcelos la América hispánica necesita de una filosofía propia en función de su liberación. Y precisamente el carácter de oprimida es la que le permite acceder a un auténtico pensar filosófico. La misma expoliación que sufren impulsa a nuestros pueblos a la creación de una verdadera filosofía: Y en resumen, la filosofía, hoy como ayer, sigue siendo disciplina que no depende de las contingencias del exterior ni del arbitrio de los vencedores conforme al mundo. Al contrario, cada hombre y cada pueblo deben resolver el problema según sus propias luces, y es de explorada ocurren cia que suelen resolver mejor el problema especulativo los temporalmente vencidos. Quienes están embriagados por un éxito efímero, a fuer de humanos, padecen incapacidad de generalización. Cosa de universalidad y desinterés, la Filo sofía, ciencia de la síntesis, se lleva mal con las ambiciones inmediatas y con el éxito político.284 Y es que la "filosofía" de los vencedores se convierte en doctrina y en ideología justificadora de la dominación. Vasconcelos, así, desde la periferia, desde América Latina, propone un auténtico pensar filosófico, un pensar de liberación integral. Así nos dice Dussel que el pensar que se refugia en el centro, termina por pensarlo como la única realidad. Fuera de sus fronteras está el "no-ser", la nada, la barbarie, el "sin-sentido". Luis Villoro dice que un rasgo que presenta la actividad filosófica es la reforma al entendimiento, que "libera la mente de su sujeción a las creencias impuestas y la pone en franquía para aceptar las que vea por sí misma". Se trata de una "emancipación de la razón", porque es "una ruptura de la sujeción de los aparatos conceptuales que reiteran dominio".285 Así el auténtico pensar filosófico tiene una función liberadora. c) Filosofía de la liberación de la periferia. El siguiente texto de Bartolomé de Las Casas (1474-1566) es la antítesis del de Juan Ginés de Sepúlveda. Constituye una crítica de la conquista. 283 Idem Supra. 284 José Vasconcelos. "Etica", en Obras Completas T. III. Ed. Limusa. México, 1959, págs. 675-676. 285 Luis Villoro, "Filosofía y dominación", en Ne xos No. 12. México, diciembre de 1978, p.4.
Dos maneras generales y principales han tenido los que allá han pasado que se llaman cristianos es estirpar y raer de la haz de la tierra a aquellas miserandas naciones. La una, por injustas, crueles, sangrientas y tiránicas guerras. La otra, después que han muerto todos los que podrían anhelar o sospirar o pensar en libertad, o en salir de los tormentos que padecen, como son todos los señores naturales y los hombres varones (porque comúnmente no dejan las guerras a vida sino los mozos y mujeres), oprimiéndolos con la más dura, horri ble y áspera servidum bre en que jamás hom bres y bestias pudieron ser puestos. A estas dos maneras de tiranía infernal se reducen e se resuelven o subalternan como a género todas las otras diversas y varias de asolar aquellas gentes, que son infinitas. La causa porque han muerto y destruido tantas y tales e tan infinito número de ánimas los cristianos ha sido solamen te por tener por su fin último el oro y henchirse de riquezas en muy breves días e subir a estados muy altos e sin propor ción de sus personas; conviene saber, por la insaciable codi cia e ambición que han tenido, que ha sido mayor que en el mundo ser pudo, por ser aquellas tierras tan felices y tan ricas, e las gentes tan humildes, tan pacientes y tan fáciles de subjectarlas; a las cuales no han tenido más respeto ni dellas han hecho m ás cuenta ni estima (hablo con verdad por lo que sé y he visto todo el dicho tiempo), no digo que de bestias (porque plugiera Dios que como a bestias los hubieran trata do y estimado), pero como y menos que el estiércol de las plazas.286 Este texto de Las Casas constituye una muestra de un pensar la realidad desde la periferia, desde los oprimidos; no desde la perspectiva del centro, del poder político, económico y militar. Por eso se trata de auténtica filosofía y no ideología. Su realidad es toda la Tierra, también el "no-ser" según el centro. Los condenados de la Tierra, las víctimas, también son realidad. d) Ejemplos de hoy, del pensar opresivo y del liberador. Ante el reclamo de autonomía de los pueblos indios, frente a los Estados nacionales, se dan diversas posturas, diversos pensares. Una de ellas expresa 286 Tex to de su obra Bre vísima relación de la destrucción d e Ind ias, transcrito por J. B. Lasségue La L ar ga M arc ha de Las Ca sas. Ed. Centro de Estudio s y Publicaciones. L ima, 1974. págs. 255 -256.
el pensamiento, la óptica político-jurídica, de la univocidad del Estado que no reconoce al distinto, se da desde el centro, negando la realidad del ser indio. El ejemplo más claro lo constituye la posición del famoso jurista constitucionalista Ignacio Burgoa. Ha dicho que le preocupa que se respeten los usos y costumbres de los pueblos indios de México, porque pudieran aparecer por ahí "algunas etnias que realicen sacrificios humanos con criatu ras": agrega que las "etnias" deben ser atendidas pero no se puede aceptar ningún cambio constitucional que lleve a la autonomía.287 La postura opuesta, en México, la expresa muy bien el filósofo Luis Villoro: Mientras seamos nosotros quienes decidamos por ellos, seguirán siendo objeto de la historia que otros hacen. La verdadera liberación del indio es reconocerlo como sujeto, en cuyas manos está su propia suerte... Ser sujeto pleno es ser autónomo. El 'problema’ indígena sólo tiene una solución definitiva; el reconocimiento de la autonomía de los pueblos indios.288 Se reconoce al distinto, su ser, su realidad. Es un pensar desde los oprimidos, desde las víctimas, desde la periferia del Estado nacional en el caso concreto. Comentando un libro de Carlos Marés, y colocádose desde la Filosofía de la Liberación de la periferia, el jurista brasileño Celso Luiz Ludwig escribe: Percibo que el renacer de los pueblos indígenas para el Derecho exige la 'destrucción’ crítica de la idealizada uni versalidad abstracta hum ana en general, propia de una lógica europea situada históricamente. Lógica que elimina todas las diferencias colectivas, y la propia diferencia como fundante y/o fuente originaria de organización social propia, de cul tura propia y derecho a tener su Derecho. En este caso, prim ero el derecho de ser lo que el ser es: el derecho de ser indio, como Derecho ,289
3.2. Filosofía de la liberación Nos dice Dussel que la Filosofía quiere ser ahora saber de liberación y no simplemente "teoría de la libertad". Como saber de liberación debe denunciar 287 Jaim e A vilés, nota en La Jorn ada : "Burgoa rolló , huyó y lo pescaron... con los acuerdos de San Andrés. México, 4 de marzo de 1997. 288 Luis Villoro. "Los pueblos indios y el derecho a la autonomia”, en Nex os N 197. México, mayo de 1994. p. 41. *** Celso Luiz Ludwig en el Prefacio al libro de Carlos Federico Marés de Souza Filho O Ren as ce r d os Povos Indígena s p ara o Direito. Ed. Juruá. Curitiba, 1998. P. 13.
las totalidades objetivas opresoras, entre ellas el concepto mismo de "liber tad"; y debe rescatar al hombre en concreto en su inalienable diferenciación, en su distinción, en lo que lo hace ser de raíz el otro. Veamos ahora algunas categorías de la filosofía de la liberación.
I. Proximidad La experiencia griega o indoeuropea y la moderna europea privilegiaron la relación hombre-naturaleza, comprendieron al ser como "luz" o "pienso"; en ambos casos el ámbito del mundo y lo político queda definido como lo visto, dominado, controlado. Si por el contrario —como propone Dussel— privilegiamos la espacialiadad y lo político (relación hombre-hombre), que fue la experiencia originaria del semita de la realidad como libertad, podemos comenzar un discurso filosófico desde otro origen.290 Se trata entonces de comenzar por aquello que se encuentra más allá del mundo y su horizonte. Desde la proximidad más allá de toda proxemia. Aproximarse no es ir a una cosa. Es acercarse a la fraternidad, al otro. Es ir a alguien que puede acogemos o rechazamos. La praxis es acortar distancia. Se trata de un obrar hacia el otro como otro; es una acción que se dirige a la proximidad. En el cara-a-cara, en la inmediatez histórica por excelencia, se juega la reciprocidad. El dar la mano, la caricia suave, la lucha cruel, la colaboración fraterna, el diálogo amistoso, el beso apasionado... reciprocidad originaria de la proximidad. No hay distancia todavía; no se ha acortado la anterior lejanía; se vive el instante absoluto donde el tiempo no es sino un lejano contexto.291 Agrega Dussel que la proximidad es la raíz de la praxis y desde donde parte toda responsabilidad por el otro, y en concreto con los pobres y oprimidos, como el inequívocamente otro, las víctimas. "Y bien, el 'encuentro’ con la víctima como el Otro, como sujeto ético en el 're-conocimiento' originario, es el apriori de toda ética, lo que Lévinas llama proximité, ’cara-a-cara’. El tipo de racionalidad que establece esta relación o en encuentro es lo que llamo un ejercicio de la ’razón ético-preoriginaria’ por excelencia.292 Dussel habla de diversas proximidades. 290 Dice D ussel: "Cuando hablamos de 'sem itas’, aunque nos referimos de hecho principalmente a los hebreos, queremos abarcar todos esos pueblos que han sido clasificados bajo una tal apelación: a) orientales: los acadios (o asirios-babilónicos), b) occidentales: los amorrheos (ugaríticos, canaaneos y arameos, fenicios y púnicos, hebreos, moabitas), los árabes, himaritas y etíopes, en El Hum an ismo Semita. Ed. Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1969, p. 6. 291 Dussel. Filosofía... Op. Cit. págs. 28-29. 292 Dussel, Enrique, Etica de la Liberación. En la Edad de la Globalización y de la E xclusión , Ed. Trotta, Universidad Autónoma Metropolitana-Ixtapalapa, Universidad Nacional Autónoma de México, Madrid, 1998, p. 420.
Proximidad originaria. El hombre no nace en la naturaleza. El hombre,
por ser mam ífero, nace en otro y es recibido en sus brazos. Nace en alguien y no en algo; se alimenta de alguien y no de algo. Proximidad histórica. La proximidad histórica se da de tres maneras; la
política, hermano-hermano; la erótica, varón mujer; y la pedagógica, padrehijos, antigua generación-nueva generación. Esta proximidad histórica es equívoca en sus tres relaciones. La proximidad erótica del beso y del coito, la proximidad política de la fraternidad, la pedagogía del mam ar, la pro xi midad "feliz" es esencialmente equívoca. El beso de los amados puede ser totalización autoerótica, utilización hedónica del otro. La asamblea de los hermanos puede cerrarse como grupo de sectarios dominadores y asesinos. El mismo mamar puede ser vivido por la madre como compensación de la carencia orgásmica con respecto al varón castrador y machista. La proximidad se toma así equívoca.293 Proximidad metafísica o escatológica. Esta proximidad se cumple inequí
vocamente, realmente. Es la que se da ante el rostro oprimido, del pobre, el que es exterior a todo sistema, que clama justicia, que provoca a la libertad, que invoca responsabilidad. La proximidad metafísica — inequívoca— es la que se establece con el que necesita servicio, porque es débil, miserable, necesitado. La Epifanía sería así la revelación del oprimido, del pobre, del otro, que nunca es mera apariencia o fenómeno (objeto de la fenomenología), sino que guarda siempre una anterioridad metafísica. En los textos vistos Ginés se queda en lo que aparece, en el fenómeno; en cambio Las Casas es capaz de ver la Epifanía.
II. Mediaciones La proximidad, el cara-a-cara del hombre con el hombre, deja siempre lugar a la lejanía. El rodeo de la lejanía hace siempre posible la proximidad futura. El hombre se acerca, al dejar la proximidad, a los entes, las cosas, los objetos. Esta cercanía con las cosas es la proxemia (hombre-ente) que no es proxim idad (hombre-hom bre). 293 Dussel. Filosofía... Op. Cit. págs. 29-30.
Dice Dussel: Si la relación rostro-a-rostro, la proximidad, es la esencia de la praxis, ahora deberemos hablar de la proxemia, o la esencia de la poíesis, del trabajo que cumple el hombre en la naturaleza y por el cual la mera cosa cobra un sentido y un valor: se transforma en mediación.294 La cosa (res) es realidad sustantiva cuyas notas constitutivas están cerradas, cláusulas o independientes realmente con todo. Es lo real de suyo, desde sí, momento del cosmos, que no es mundo, ni sólo naturaleza. Ente indica que nos referimos abstractamente a la cosa, en cuanto incor porada al mundo como mediación o posibilidad. El ente es cosa-sentido. El fenómeno es lo que aparece con una estructura relacional o sentido mundano. Constituye una mediación. Ahora bien, si las cosas tienen mediación o posibilidad es que tienen sentido, se les encuentra un "para" dentro de un proyecto; y tienen valor, que es posibilidad que posibilita, la mediación que media; el proyecto se implementa. No es lo mismo tener sentido que tener valor, aunque ambos se tienen y no se son. Se tienen porque dicen referencia al mundo, al sistema, al proyecto, a la totalidad de referencias que se despliegan desde el hombre y no como constitución real de la cosa misma. Se puede tener sentido y no valor. Ni el sentido ni el valor fundamentan el proyecto, el mundo. El valor es la mediación en cuanto tal, y toda mediación se dirige a un proyecto en el cual se funda.
III. Libertad situada Cuando el hombre obra lo hace por un proyecto. Ese proyecto determina las posibilidades, las mediaciones para su realización. Esta capacidad o señorío sobre las mediaciones se denomina libertad. La libertad es posible porque ninguna mediación cumple todo el proyecto humano.
294 Id em Su pra. p. 32.
Elegir libremente no consiste en poder determinar absolutamente las mediaciones desde una indeterminación absoluta. Pero tampoco el hombre está totalmente condicionado o determinado. El hombre es libre y al mismo tiempo históricamente determinado. La mediación es posibilidad para esa libertad. "Sin libertad no hay hombre, ni ente, ni sentido, porque simplemente no habría mundo; sólo habría cosmos, cosas, estímulos, animales".295
IV. Totalidad Las cosas-sentido, los entes, nos enfrentan en un número indefinido. Sin embargo no son momentos aislados, forman un sistema, una totalidad que los comprende, los abarca, los unifica orgánicamente. Todos los entes tienen un lugar en el orden; tienen una función en un todo. Los entes no nos rodean caóticamente. Forman parte de un mundo. Cuando hablamos de mundo nos referimos a la totalidad instrumental de sentido; al horizonte cotidiano dentro del cual vivimos. Todo mundo es una totalidad. Es la totalidad de las totalidades. La totalidad fundamental. El cosmos es la totalidad de las cosas reales, es decir de aquello que está constituido desde su propia esencia. El mundo es la totalidad de sentido comprendida por el horizonte funda mental. Es la totalidad de los entes, reales, posibles e imaginarios.
V. Exterioridad La exterioridad es la categoría más importante de la filosofía de la libera ción. Es a partir de ella que se comienza un nuevo discurso. Entre los entes existe uno absolutamente distinto a los demás; dentro de ellos irrumpe el rostro de otros hombres. Alejados de la proximidad, en la lejanía, la presencia de otros hombres vuelve a recordamos la proximidad postergada. Aunque habitualmente, los hombre que nos encontramos los consideramos como simple cosa sentido. El rostro del hombre se revela como otro cuando se recorta en nuestro sistema de instrumentos como exterior, como alguien, como una libertad que interpela, que provoca, que aparece como el que resiste a la totalización instrumental. No es algo, es alguien.296
295 Idem Supra. p. 41. 296 Idem Supra. p. 50.
Exterioridad es el ámbito desde donde el otro hombre, como libre e incondicionado por mi sistema y no como parte de mi mundo, se revela. Dijimos que el ser es el fundamento de todo sistema. La luz que ilumina la totalidad del mundo. Más allá del ser, del fundamento, hay todavía realidad: el cosmos. Ahora, entre las cosas reales que guardan exterioridad del ser, se encuentra una cosa que tiene historia, biografía, libertad: otro hombre. Realidad, realísima, más allá del mundo y del ser. El otro es distinto y no sólo diferente. El otro es la denominación precisa de la exterioridad en cuanto tal, la histórica y no meramente la cósmica o físico-viviente. El otro es la alteridad de todo sistema posible, más allá de "lo mismo" que la totalidad siempre es. Y aquí encontramos una expresión explícitamente jurídica: El derecho del otro, fuera del sistema, no es un derecho que se justifique por el proyecto del sistema o por sus leyes. Su derecho absoluto, por ser alguien, libre, sagrado, se funda en su propia exterioridad, en la constitución real de su dign i dad humana.297 Aquí encontramos el fundamento de todo derecho: la dignidad del hombre; el hecho de ser el otro, libre e inmanipulable. Siguiendo a Lévinas, Dussel dice que el horizonte de la ontología, la comprensión del ser, no sólo es antecedida por un a priori pre-ontológico (la 'sensibilidad’), sino también por un aposteriori post-ontológico (la 'exterio ridad), pero ambos como términos de una tensión.298 La significancia del rostro, en su abstracción, es, en el sentido literal del término, extraordinaria, exterior a todo orden, exterior a todo mundo.299 Por eso para el filósofo lituano los derechos que se han reivindicado como "derechos Humanos" son de algún modo el derecho original, ya que "reposan sobre una conciencia original del derecho o sobre la conciencia de un derecho original". Derechos en este sentido a priori : independientes de toda fuerza que sería el lote inicial de cada ser humano en la distribución ciega de la energía de la naturaleza y de las influencias del cuerpo social, pero también independientes 297 Idem Supra. p. 53. 298 Dussel. Ética de la Liberación. Op. Cit. p. 363. 299 Emmanuel Lévinas. Hum an ismo de l otro homb re. Ed. Siglo XXI. México, 1974. P. 60.
de los méritos que el ser humano habría adquirido por sus esfuerzos e incluso por sus virtudes; anteriores a toda conce sión : a toda tradición, a toda jurisprudencia, a toda distribu ción de privilegios, de dignidades o de títulos, a toda consa gración por una voluntad que pretendería abusivamente ser tomada por razón.300 El derecho subjetivo o facultad, en cuanto que derecho humano fundamen tal, originario, está en el otro en cuanto que alguien, exterior a todo sistema; y lo justo objetivo, la justicia se cumple dando al otro su derecho, la cosa o conducta que se les debe. El derecho objetivo, la ley, la normatividad, es parte de la totalidad instrumental, integra un subsistema. Es el mundo de la juridicidad.
VI. El otro como inequívocamente otro, y como pueblo y biografía singu lar. Mauricio Beuchot y Enrique Dussel sostienen que en Lévinas existe cierta equivocidad en su filosofía del otro. Beuchot dice que "el conocimiento analógico del otro como prójimo y como oprimido puede subsanar deficien cias que se echan de ver en la postura de Lévinas del conocimiento y reconocimiento del otro, que a veces corre el riesgo de equivocismo.301 Por su parte Dussel escribe: Lévinas habla siempre del otro como "absolutamente otro", Tiende entonces hacia la equivocidad. Por otra parte, nunca ha pensado que el otro pudiera ser un indio, un africano, un asiático. El otro, para nosotros, es América Latina con respecto a la totalidad europea; es el pueblo pobre y oprimido latinoamericano con respecto a las oligarquías dominadoras y sin embargo dependientes.302 "El otro, el pobre en su extrema exterioridad del sistema, provoca a la justicia; es decir llama (-voca) desde delante (pro-)."303 Si todo derecho viene fundado en la dignidad del otro, del ser humano como tal, la justicia viene solicitada por el que no la tiene, por el que padece la injusticia, por el pobre, por el inequívocamente otro. 300 Emmanuel Lévinas. Fuera del Sujeto, Caparros Editores, Col. Esprit, Madrid, 1997, págs. 131-132. 301 Mauricio Beuchot "Sobre la analogía y la filosofía actual", en Analogía Filosófica, México, ener o-junio de 1996, p. 75. 302 Enrique Dussel. Método para una filoso fía de la libe ración. Superació n ana léctica de la dialéctica hegeliana. Ed. Sígueme. Salamanca, 1974. págs. 181-182303 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 53.
Scannone, reafirmando lo escrito por Dussel, nos dice; Primeramente, el pobre es el otro en cuanto otro. Pues, en un sentido ontológico, la persona como persona es pobre. En cuanto persona está sin medios y sin armas ante las armas y los medios de la riqueza y del poder. O, mejor dicho, su arma y su riqueza en cuanto persona es la inasibilidad e imprevisibilidad de su libertad, irreductible en último término a todo intento de dominio o posesión.... Pero sobre todo en el sentido del pobre a secas y de los pueblos pobres, por su situación de opresión real. Ellos son como el signo donde la alteridad de la persona se muestra más en su desnudez, y en quienes las contradicciones que toda la sociedad sufre y que sufre la persona de todos y cada uno, están ahí, visiblemente encamadas.304 Nos ha dicho Scannone que el arma y riqueza de persona en cuanto tal es su libertad irreductible. Y es que, el otro es exterioridad de toda totalidad porque es libre. Aquí libertad no es sólo cierta posibilidad de elegir mediaciones. Sino que es incondicionalidad del otro con respecto al mundo en el que siempre soy centro. Sólo en esa incondicionalidad de la conducta del otro se descubre el hecho de su libertad, del libre arbitrio. En cuanto libre el otro es el no-ser, lo nuevo, la novedad histórica. El otro no puede ser interpretado, estudiado, analizado, desde el sistema. No puede ser comprendido por la razón, que es la capacidad especulativa humana que descubre lo que los entes son, y en lo que consiste el mundo, el sistema, la totalidad. Sólo la fe puede adentrarse en el misterio del otro. Porque la exterioridad está más allá de la razón; ésta nunca podrá abarcar al otro en cuanto otro. La ontología nos dirá lo que son los entes. La metafísica, en cambio, es el saber pensar el mundo desde la exterioridad alternativa del otro.
VII. Alienación La totalidad, el sistema, tiende a totalizarse, a autocentrarse y a pretender, en el tiempo, eternizar su estructura presente; en el espacio, a incluir intrasistemáticamente a toda exterioridad posible. Para el sistema el otro aparece como algo diferente (en realidad es distinto). Y como distinto pone en peligro la unidad de "lo mismo", al sistema, a la totalidad. El sistema, entonces, busca aniquilar al otro por ser portador de la novedad, de "lo otro". 304 Juan Car los Scanno ne. Teología de la Liberación y praxis popu lar , Ed. Sígueme, Col. Agora, Salamanca, 1976, págs. 151 y 152.
La totalización de la exterioridad es la expansión dialéctico dominadora de "lo mismo", que "asesina" al otro y lo totaliza en "lo mismo". Es la autoañrmación de una formación social. El otro, que no es diferente (com o afirma la totalidad) sino distinto (siempre otro), que tiene su historia, su cultura, su exterioridad, no ha sido respetado; no se le ha dejado ser otro. Se lo ha incorporado a lo extraño, a la totalidad ajena. Totalizar la exterioridad, sistematizar la alteridad, negar al otro como otro es la alienación. Alienar es vender a alguien o algo; es hacerlo pasar a otro posesor o propietario. La alienación de un pueblo o individuo singular es hacerle perder su ser al incorporarlo como momento, aspecto o instrumento del ser de otro.305 La alienación, sin embargo —continúa Dussel—, se ju ega esencialm ente en la poíesis de una form ación social. La praxis de dominación, como relación hombre-hombre coloca al otro al servicio del dominador; pero es en el trabajo (poíesis) en el que dicha dominación se cumple realmente. Es cuando el fruto del trabajo no es recuperado por un pueb lo, por el trabajador, por la mujer, por el hijo , es que su ser queda alienado. Cuando el fruto del trabajo del otro dominado, totalizado, se lo apropia sistemática mente el dominador; cuando dicha dominación deviene habitual, institucional, histórica, en ese momento la alie nación es real, cierta, efectiva: es un modo de producción injusto.306 Considero importante subrayar la distinción de dos momentos en la alie nación del otro. Un primer momento es negar al otro como otro, en la relación hom bre-hombre; y un segundo momento, consecuencia necesaria del primero, es la apropiación del fruto de su trabajo. Esta distinción es importante en virtud de la opción filosófica adoptada en que privilegiamos la relación hombre-hombre, sobre la relación hombre-naturaleza. Si bien la alienación va a ser efectiva en la relación de trabajo, es necesario un primer momento de negación del hermano, de negación del otro. El marxismo — como filosofía europea— se quedará únicamente con el segundo mom ento, el económico, el de la relación con la naturaleza. Nosotros aceptando que la alienación cabal mente se da en el segundo momento, privilegiamos el primero, que es el humano. 305 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 61. 306 i(¡em Supra. págs. 61 y 62.
Lo anterior se ve muy claro en lo siguiente. En un pliego de demandas307 presentado por la representación del Ejército Zapatista de Liberación Nacio nal en la mesa del diálogo en las llamadas Jornadas por la Paz y la Reconciliación en Chiapas, celebrada en San Cristóbal de Las Casas a fines de febrero y los primeros días de marzo de 1994, se hacen varias peticiones políticas, sociales y económicas para los Pueblos Indios. Entre esas demandas quiero resaltar dos cuyo contenido no es político, ni social, ni económico, sino ético, es un reclamo a reestablecer la relación ética originaria, fundante. Se formularon así: 15. Ya no queremos seguir siendo objeto de discrimina ción y desprecio que hemos venido sufriendo desde siempre los indígenas. 14. Que se respeten nuestros derechos y dignidad como pueblos indígenas tomando en cuenta nuestra cultura y tradición. Estas demandas décima quinta y décima cuarta son básicas, ya que se refieren a las condiciones para ejercer el derecho a tener derechos', y son radicales, van a la raíz ética de nuestra relación con el otro, con el indio, que implica primero no negarlo sino reconocerlo. Y es que la alienación, la victimización, comienza por negar al otro como otro, por discriminarlo. Dussel continúa diciendo que: ...la propiedad, como el derecho de posesión de lo produ cido por otro, es la contrapartida en el dominador de la alienación del dominado. En la sociedad de consumo es propiedad de capital; en la sociedad burocrática es posesión de funciones que controlan el poder. Ejercicio del poder dominador y alienación son los dos aspectos de la totalidad totalizada.308 La praxis de dominación es la afirmación práctica de la totalidad y de su proyecto; es el acto por el que se coacciona al otro a participar en el sistema que lo aliena. Y la dominación se cambia en represión cuando el oprimido tiende a liberarse de la presión que sufre. La guerra es la realización última de la praxis de dominación; es la dominación en estado puro. Actualmente Dussel sostiene que su ética es una ética de la vida y las víctimas se dan por la negación de la vida humana. La alienación ahora la expone así: 307 "Las demandas Zapatistas", en El Financiero, México, 3 de marzo de 1994, p. 46; también en "Perfil de la Jomada", en La Jornad a, México, 3 de marzo de 1994. p. II. 308 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 62.
El proyecto utópico del sistema-mundo vigente que se globaliza (econó mico, político, erótico, etc.) se descubre (a la luz de sus propias pretensiones de libertad, igualdad, riqueza y propiedad para todos, y de otros mitos y símbolos...) en contradicción consigo mismo, ya que la mayoría de sus posibles participantes afectados se encuentran privados de cumplir con las necesidades que el mismo sistema ha proclamado como derechos.309 VIII. Lo jurídico y la alienación Decíamos que el otro provocaba a la justicia exigiendo sus derechos, por el solo hecho de ser otro. En la alienación la totalidad no respeta el derecho del otro, sólo el Derecho que ella misma ha dictado. Para el sistema totalizado "la justicia no es sino la habilidad de dar al poderoso lo arrebatado al débil bajo apariencia legal.310 Es como diría el propio Dussel en otra de sus obras: "la legalidad de la injusticia".311 Para el buen ético del centro que era Kant, la legalidad era la concordia objetiva del acto con la ley, y su moralidad el querer cumplir la ley por deber... ¿Qué son los valores de un Scheler, y sus jerarquías, sino mediaciones de un proyecto occidental que les fundaba...?... Las éticas de la ley, de la virtud, de los valores, del fin (sea télos, fin ís o constitución nacional kelseniana, es decir, teológicos o positivos), son éticos encubridores de su propio mundo y sistema.312 Dussel actualmente, a partir de su ética material, de su ética de la vida, que incorpora lo formal de la comunicación y argumentación racional de la ética del discurso, expone el conflicto jurídico de las víctimas en su alienación de este modo: El conflicto ético comienza cuando víctimas de un sistema formal vigente no pueden vivir, o han sido excluidas violenta y discursivamente de dicho sistema; cuando sujetos sociohistóricos, movimientos sociales p.e. ecológico), clases (obreros), marginales, un género (el femenino) razas (las no blancas), países em pobrecidos periféricos, etc., cobran con309 Dussel. Etica de la Liberació n. Op. Cit. págs. 310-311. 310 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 65. 311 Enrique Dussel. Para una ética de la liberación latinoamericana. Tomo II. Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 1973, p. 66. 312 Dussel. Filosofía... Op. Cit. págs. 65-66.
ciencia, se organizan, formulan diagnósticos de su negatividad y elaboran programas alternativos para transformar di chos sistemas vigentes que se han tomado dominantes, opre sores, causa de muerte y exclusión. Para esos nuevos sujetos socio-históricos la coacción «legal» del sistema vigente (que causa su negación y los constituye como víctimas) ha dejado de ser «legítima». Y ha dejado de serlo, en primer lugar, porque cobran conciencia de que no habían participado en el acuerdo originario del sistema (y por ello comienza a dejar de ser «válido» para ellos; y, en segundo lugar, porque en dicho sistema dichas víctimas no pueden vivir (por ello deja de ser una mediación factible para la vida de los dominados), Ante la conciencia ético-comunitaria crítica de la comunidad de vida y comunicación de las víctimas dicha coacción se toma en ilegítima. Todo uso de la fuerza contra los nuevos derechos, que se van manifestando histórico-progresivamente a los propios ojos de las víctimas, será ahora para ellos no ya «coacción legítima» sino estrictamente violencia : uso de la fuerza contra el derecho del Otro, sin validez ni consisten cia objetiva (será la fuerza destructora de la «exclusiva reproducción» del sistema vigente, pero no la reproducción y desarrollo de la vida humana).313
IX. Liberación Vimos ya lo que era la alienación: totalizar la exterioridad, negar al otro como otro. Vimos también, que la ontología es fenomenología; es un logos o pensar acerca de lo que aparece (el fenómeno, el ente) desde el fundamento (el ser). Más allá de la fenomenología se abre paso la Epifanía: la revelación del otro por su rostro, que no es simple fenómeno, sino epifenómeno, una manifestación más allá de lo presente. Un ‘rostro’ de todos los 'rostros’ de todos los Otros invisibles: en cada víctima concreta está la víctima universal, que se revela como epifanía de los rostros de todos los rostros particulares...314 La liberación no es una acción fenoménica intransistemática; la liberación es la praxis que subvierte el orden fenomenológico y lo perfora hacia una trascendencia metafísica que 313 Dussel. Etica de la Liberac ión... Op. Cit. págs. 540-541. 314 Idem Su pra. p. 562.
es la crítica total a lo establecido, fijado, normalizado, cris talizado, muerto.315 El hombre totalizado, que cumple el proyecto del sistema y sus normas o leyes, puede tener conciencia moral, que es la aplicación a una decisión concreta de los principios vigentes del sistema. La conciencia ética, en cambio, es la capacidad que se tiene de escuchar la voz del otro; palabra que irrumpe desde más allá del sistema vigente. La protesta justa del otro pone en cuestión los principios morales del sistema. Y sólo aquel que tiene conciencia ética puede aceptar la puesta en cuestión a partir del criterio absoluto: el otro como otro en la justicia. Dussel nos señala los pasos en la ética de la liberación: Primero: oír la voz del otro, para ello se requiere de ser ateos del sistema (descubrir su fetichismo) y respetar al otro como otro, como es lo único sagrado y digno de respeto sin límite. Segundo: hacerse cargo del otro, hacerse responsable. Se expone al hombre justo a los ataques del sistema, que se siente atacado por su apertura, exposición y gratuidad. Es visto como el destructor del "orden"; "desorden" diría Mounier.316 Tercero: praxis de liberación. Aquí ya la acción liberadora se dirige al otro, simultánea de un trabajo a su favor.317 Estas actitudes de liberación son para que, como dice Maritain, no sea en vano afirmar la dignidad y la vocación de la persona humana, y se trabaje "en transformar las condiciones que la oprimen y en hacer que pueda dignamente comer su pan."318 X. Lo jurídico y la liberación Decíamos que en la alienación de la totalidad no se respeta el derecho del otro, sólo el derecho que ella misma ha dictado. Es la legalidad de la injusticia. La justicia liberadora... no es dar a cada uno lo que le corresponde dentro del Derecho y el orden vigente, sino que 315 Duseel. Filosofía... Op. Cit. p. 67. 316 Cfr. Emmanuel Mounier. Revolución Personalista y Comunitaria, en Obras Tomo I, Ed. LA1 A, Barcelona, 1974, págs. 162 -16 3. 317 Cfr. Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 68. 318 Jacques Maritain. Humanismo Integral., Ed. Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1972, p. 78.
otorga a cada uno lo que merece en su dignidad alternativa (por ello no es justicia legal, distributiva o conmutativa, sino que es justicia real, es decir subversiva o subversitiva del orden injusto establecido).319 Hay un orden de la totalidad que se totaliza alienando al otro y en este caso la ley y la praxis son dominadoras; es un orden injusto. Hay un orden al que la totalidad se abre, se expone, orden que deberá organizarse a favor del otro que ahora está a la intemperie del derecho establecido y en este caso la ley todavía no ha sido promulgada y la praxis es analéctica o liberadora; el orden futuro es justo pero todavía no está vigente.320 Tiene razón Dussel cuando dice que desde las víctimas todo lo que tiene que ver con la juridicidad —legalidad, legitimidad, coacción— adquiere un significado distinto que desde el subsistema jurídico o la totalidad, y exige ser desarrollada de nueva cuenta, con otra óptica, diríamos precisamen te que desde la exterioridad, desde el ámbito del otro y, radicalmente, desde el inequívocamente otro — los oprimidos, los alienados, los pobres, las vícti mas—. A la legalidad positiva vigente —normatividad del Estado— puede oponerse la ilegalidad de los nuevos movimientos sociales de la comunidad crítica de las víctimas321, de los pobres en el sentido explicado por de Souza Martins322, como aquellos empobrecidos en sus derechos de todo tipo y que se organizan para reclamarlos, creando lazos de solidaridad entre ellos, creando un nosotros reclamante. Estas cuestiones tienen relación con la temática del uso alternativo del Derecho323 y el pluralismo jurídico 324. En virtud de que desde la Filosofía de la Liberación, con su categoría de la exterioridad, que lleva a pensarlo todo desde los pobres, desde las víctimas, 319 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 74. 320 Dussel. Para una ética... Op. Cit. p. 66. 321 Cfr. Dussel. Etica de la Liberación. Op. Cit. p. 548. 322 Cfr. José de Souza Martins. A militari za fa o da Qu estao Agr ar ia do Brasil. Ed. Vozes. Petrópolis, 1985. p. 106. 323 Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. El Derecho como arma de liberación en América Latina. So ciología Ju rídica y Uso Alterna tivo del Derecho. Ed. Facultad de Derecho de la Univer sidad Autón oma de San Luis Potosi, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez y Comisión de Derechos Humanos de San Luis Potosí, San Luis Potosí, 2006; David Sánchez Rubio "Filosofía de la Liberación y Derecho Alternativo. Aplicaciones concretas para una apertura al diálogo", en Crítica Jurídica N. 15. México, 1994 (también publicado como Cuaderno Docente por el Centro de Investigaciones y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C.); y Amilton Bueno de Carvalho Direito Alternat ivo en Movimento. Ed. LUA M, Río de Janeiro, 1997. 324 Cfr. Antonio Carlos Wolkmer. Pluralismo Jurídico. Fundamentos de urna nova cultura no Direito. Ed. Alfa-Omega, So Paulo, 1994, y Ed. MAD, Sevilla, 2006; Jesús Antonio de la Torre Rangel. El Derecho que nace del pueblo. Ed. Porrúa, México, 2005; y El Derecho a tener derechos. Ed. Centro de Investigaciones y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C. y Oficina de Coordin ación de A sesores del C. Gobernador. Aguascalientes, 1998.
pudiera dar la impresión de que se trata de un pensar y una ética de la revolución, de los momentos excepcionales, de las situaciones límite, es necesario aclarar que no es así, pues como explica Dussel, la ética de la liberación no es una ética funcional —la del sistema—, ni reformista —de acciones conformistas—; sin ser de revolución es de transformación', esto porque si intentara ju stificar la bondad del acto humano sólo desde la Revolución, dejaría fuera la posibilidad de ser una ética crítica de la vida cotidiana.325 Dice Dussel: No pretende la Etica de la Liberación ser una filosofía crítica para minorías, ni para épocas excepcionales de con flicto o revolución. Se trata de una ética cotidiana, desde y a favor de las inmensas mayorías de la humanidad excluidas de la globalización, en la 'normalidad’ histórica vigente presente.326 El hecho de que la Filosofía de la Liberación sea una filosofía crítica cotidiana, nos permite fundamentar no sólo un análisis crítico de la juridicidad y teorizar con sus categorías construyendo un iusnaturalismo histórico, sino también dar bases para entender y ejercer una práctica jurídica cotidiana que es factible hacerse y se hace desde y a favor de los pobres, de las víctimas, como es el caso del llamado uso alternativo del Derecho y el pluralismo jurídico.
3.3. Historización del iusnaturalismo: analogía y analéctica como métodos La justicia —lo justo objetivo—, los derechos humanos —expresión más cara de los derechos subjetivos o facultades—, y el bien común —en cuanto principio normativo que distribuye derechos y obligaciones— , constituyen de manera prioritaria el ser del Derecho, son parte esencial de la juridicidad. Sin embargo, como hemos visto, justicia, derechos humanos y bien común, son temas que tienden a quedarse en la teoría, o convertirse en conceptos vacíos de contenidos. En otras palabras, se hacen ahistóricos, quedando sólo en los libros y en los discursos. Queremos decir con esto que, a pesar de la violación sistemática de los derechos humanos, de las injusticias de todos los días sobre los débiles y del mal común hecho estructura social; hechos reales, históricos, que sufren los hombres todos los días, de manera especial los más pobres, los débiles; queremos decir, pues, que el pensamiento jurídico iusnaturalista que puede denunciar estos actos sistemáticos contra los débiles, y anunciar la vigencia de los derechos humanos, la justicia y el bien común, frecuentemente 325 Dussel. Etica de la Liberación. Op. Cit. p. 533. 326 Idem Su pra. p. 15.
se enclaustra —en el sentido del término— alejándose de la realidad histó rica, reduciendo su ámbito a los libros y a las cátedras universitarias, y si acierta salir de ahí, aparece pervertido en los discursos de los poderosos, paradójicamente, justificando la violación de derechos, la injusticia y el mal común que es llamado "bien". De ahí la necesidad de su historización, hemos dicho también. Se hace necesario, entonces, según nuestro punto de vista, encontrar un modo de presentar teóricamente el discurso iusnaturalista y sus temas funda mentales, de tal manera que no se quede en abstracciones, y pueda hacerse palabra viva, que siempre tenga algo que decir socialmente, esto es a los hombres reales de carne y hueso. Sólo de esta manera el discurso iusnatura lista puede asumir su papel de disidencia frente a la injusticia real de cada día, y sólo así, también, el iusnaturalismo puede hacer una contribución efectiva a que sus temas más caros tengan vigencia más allá del mundo de las ideas. En nuestro concepto, las categorías de la filosofía de la liberación —que hemos expuesto en líneas generales—, permiten la historización de los derechos humanos, el bien común y la justicia. Es el otro, desde la exteriori dad, el que dará siempre la pauta de una búsqueda histórica de la vigencia real de los derechos humanos, la justicia y el bien común. Y de un modo inequívoco, son los oprimidos, los pobres, las víctimas, el otro en su expresión más radical, los que nos permitirán darle el dinamismo histórico, a la justicia y al bien común, pues viene reclamado por aquellos que sufren violación sistemática de sus derechos. Partimos de una afirmación fundamental: el Derecho, la juridicidad, tiene su raíz en el ser humano. Los derechos humanos, en cuanto que facultades de los hombres y las mujeres para exigir lo suyo y lo justo objetivo, como la cosa o conducta debida a otro, constituyen, de manera prioritaria, lo que el Derecho es. El otro provoca a la justicia exigiendo sus derechos, por el solo hecho de ser otro. Al exponer las categorías de la filosofía de la liberación, dijimos que en la alienación la totalidad no respeta el derecho del otro, sólo el Derecho —las normas jurídicas— que ella misma ha dictado. La justicia —escribimos citando a Dussel—, en la totalidad, no es sino la habilidad de dar al poderoso lo arrebatado al débil bajo apariencia legal. Es la legalidad de la injusticia. La justicia, llamémosle por oposición la ju sticia liberadora, no es dar a cada uno lo que le corresponde dentro del derecho objetivo y el orden vigente, sino que consiste en otorgar a cada uno lo que merece en su dignidad alternativa. Estas consideraciones, usando para la reflexión las categorías de totalidad, exterioridad, alienación, liberación, nos permiten hacer histórico el discurso del iusnaturalismo.
El iusnaturalismo nos dice que los fines del Derecho son la justicia y el bien común. ¿Pero a qué justicia y bien común se refiere? Evidentemente no la "justicia" y el "bien común" de la totalidad, esto es, no a la simple aplicación de las normas y procedimientos postulados por el derecho objetivo. Como sabemos, la noción de justicia de dar a cada quien lo suyo —o de lo justo objetivo como cosa o conducta debida a otro—, frecuentemente es trocado en el de ju stic ia conservadora que no cuestiona, como la juridicidad, junto con lo económico y político de la totalidad, asigna lo suyo a cada quien de acuerdo a mecanismos ajenos a criterios humanos, siendo en realidad legali dad de la injusticia. Además, las corrientes normativistas de lo jurídico, priorizan como la esencia del Derecho lo normativo, al derecho objetivo, a la ley, e identifican al propio derecho objetivo con la justicia y el bien común. La ju stic ia real viene exigida desde la exterioridad. 3.3.1. La analéctica y la analogía La dialéctica, nos dice Dussel, es un método de conocimiento dentro de la totalidad. El ám bito propio de la dialéctica es el ontológico; es decir, el pasaje de un horizonte de entes a otro, hasta su fundamento. La categoría propia del método dialéctico es la totalidad. Su principio es el de identidad y diferencia, no distinción. La experiencia originaria — dijimos— es el "cara-a-cara", el hombre frente al hombre, y no el hombre ante la naturaleza. Por lo tanto, lo que marca al hombre es precisamente la exterioridad. La exterioridad es el ámbito que se sitúa más allá del fundamento de la totalidad. El ámbito de la exterioridad es real sólo por la existencia de la libertad humana. La mera sustantividad natural del hombre adquiere ahora su peculiaridad, su indeterminación propia, su esencia de portar una historia, una cultura; es una cosa que se autodetermina libremente, responsablemente: es persona, rostro, misterio.327 Aquí es donde se inscribe lo analéctico, que "quiere indicar el hecho real humano por el que todo hombre, todo grupo o pueblo se sitúa más allá (anó -) de la totalidad".328 No basta, entonces, la dialéctica. Esta se mueve sólo en la totalidad. La analéctica, en cambio, nos abre el horizonte metafisico, el más allá de la totalidad: la exterioridad, el ámbito del otro. 327 Dussel. Filosofía... Op. Cit. p. 166. 328 Idem Supra.
La análectica nos lleva al lugar desde donde debemos pensar la justicia: — Desde el hombre, cualquier hombre, libre e inmanipulable que lo pro voca; —E inequívocamente, de manera radical, desde el pobre, desde el oprim i do, desde el negado, desde aquel que sufre la injusticia, esto es, desde el inequívocamente otro.
Dice Dussel que el rostro del otro es un aná-logos, "él es ya la 'palabra’ primera y suprema, es el decir en persona, es el gesto significante esencial, es el contenido de toda significación posible en acto.329 En la analéctica hay una fusión de dos metodologías la dialéctica y la analogía, y utilizada tanto por Juan Carlos Scannone como por Enrique Dussel. Scannone dice que analéctica es una palabra acuñada por el filósofo alemán Bemhard Lakebrink en su obra Hegels dialektische. Ontologie und die thomistische Analektik.™ Tanto Scannone como Dussel emplean el mé todo de la analogía para ir descubriendo a América Latina como novedad histórica. Com entando esto Sánchez Rubio escribe: La analogía o la metafísica de la alteridad permite salir del solipsismo en el que incurre la modernidad, liberando a aquellos seres humanos nunca reconocidos como tales una vez incorporados al son que marca el uniformismo domina dor de Europa.331 Beuchot, por su parte, dice que Scannone y Dussel —y dice también de Marquínez Argote— ponen como problema dinam izar la metafísica de modo que fundamente un discurso orientado a una práxis liberadora, implicando el rechazo de una "especulación vacía" que "llega a apoyar a la injusticia".332 La anlaéctica, entonces, en cuanto que ámbito del otro desde la exterioridad, es una forma de decir el método analógico, o mejor dicho es un modo de utilizar la racionalidad analógica. La distinción entre el otro y el inequívocamente otro la hace Dussel, tratando de subsanar la deficiencia que ve en Lévinas tendiente a la equivo cidad, al no disting uir al otro próximo cualquiera del otro oprimido, excluido, negado, víctima de la totalidad instrumental, que vendría a ser el inequívoca mente otro.
En esta cuestión, una vez más desde la racionalidad analógica, volvemos a Beuchot insistiendo en esta cita: 329 Dussel. Méto do... Op. Cit. p. 182; también en "La analogía de la palab ra (El métod o analéctico y la filosofía latinoamericana)", en Ana logía Filosófica. Op. Cit. p. 39. 330 Cfr. Mauricio Beuchot. Inter pretación y Realida d en la Filosofía Actual. Ed. Universidad Naciona l Autón om a de México. México , 1996. págs. 113-116; y Sánchez Rubio. Filosofía, Derecho, y Li beración en Amér ica Latin a, Ed. Desclée de Brower, Bilbao, 1999, p. 63. 331 Sánchez Rubio, Op. Cit. p. 64. 332 Beuchot. Interpretación y Realidad... Op. Cit. p. 127.
Adem ás, el conocimiento analógico del otro como prójimo y como oprimido puede subsanar deficiencias que se echan de ver en la postura de Lévinas del conocimiento del reco nocimiento del otro, que a veces corre el riesgo de equivocismo. 333 Y es que es al otro que en justicia se le deben cosas y conductas, se le debe su derecho; y entre el otro —cualquiera persona— y el inequívocamente otro —persona negada, excluida, víctima— , existe una relación analógica. Hay una base de igualdad, los mismos derechos comunes; sin embargo el inequí vocamente otro es distinto, pues en el momento histórico concreto es víctima de la injusticia, padece la ausencia de la eficacia en el ejercicio de sus derechos. Esta racionalidad analógica nos enriquece las reflexiones sobre el iusnatu ralismo histórico', hace precisamente que se trate de un iusnaturalismo no abstracto, pues acepta la relación proporcional de naturaleza e historia en el ser humano. Además no le basta afirmar la igualdad esencial de todos los seres humanos, basándose en su dignidad, busca, por el contrario, que aque llos que han sido aplastados en su dignidad sean realmente históricamente, beneficiarios de esa igualdad que se afirma en abstracto. En su última obra Dussel no se refiere ya explícitamente al método analéctico, pero lo supone al escribir: El juicio ético de la razón práctica crítica negativa es trans-sistémico, y si el sistema de la ‘comprensión del ser’ (en el sentido heideggeriano) es lo ontológico, sería entonces pre o transontológico: un juicio que procede desde la realidad de la vida negada de las víctimas, en referencia a la totalidad ontológica de un sistema de eticidad dado. En este sentido hemos hablado que más allá (jenseits) del ‘ser’ (si el ‘ser’ es fundamento del sistema) se da todavía la posibilidad de la afirmación de la realidad de las víctimas. Se trata de la Alteridad del Otro 'como otro ’ que el sistema. Es alteridad de la víctima como oprimida (p.e. como clase) o como excluida (p.e. como pobre), ya que la exterioridad de la 'Exclusión’ no es idéntica a la 'Opresión’.334 Un iusnaturalismo histórico, entendiendo por el calificativo "histórico" el hecho de que en todo momento afirme, partiendo de las condiciones reales en que vive el hombre, la necesidad de que el derecho objetivo sea expresión de los derechos humanos, la justicia y el bien común; haciendo esta afirma 333 Beuchot. "Sobre la analogía..." Op. Cit. p. 75. 334 Dussel. Etica de la Liberación. Op. Cit. p. 300.
ción siempre desde el ámbito del otro, esto es, desde el hombre que por el solo hecho de serlo provoca a la justicia por su misma dignidad; y de manera fundamental, desde el hombre pobre, desde el hombre oprimido, desde el hombre negado, que es el hombre que sufre la injusticia, que es el inequívo camente otro; digo pues, desde un iusnaturalismo histórico se puede hacer un análisis crítico permanente a cualquier régimen de derecho, de cualquier sistema social. Será un iusnaturalismo que no se case con ninguna formación social, ni con ninguna ideología. Su único compromiso será con el hombre viviente, con el hombre real, y de manera especial con el que padece la injusticia como negación del Derecho, esto es con el inequívocamente otro. Un iusnaturalismo histórico en el sentido arriba explicado, entiende, en primera instancia, el Derecho y la justicia conforme a la tradición profética: como denuncia y anuncio, desde el pensar lo jurídico. Un iusnaturalismo histórico así entendido, por un lado lleva a cabo la denuncia de la injusticia y postula lo que es justo; y estas dos acciones las ejercita no basándose únicamente en un concepto abstracto de "naturaleza", sino partiendo de la injusticia concreta y de la violación, concreta también, de los derechos naturales del hombre, de la persona, del otro. Lo que significa que utiliza la racionalidad analógica para entender al ser humano con aquello que es fijo de suyo (naturaleza) y aquello otro que varía (historia); y, además, piensa analécticamente, desde el ámbito de la exterioridad. El otro, en cuanto oprimido, en cuanto negado, hace una interpretación inequívoca de respeto, de restauración de vigencia de sus derechos. El inequívocamente otro constituye una disidencia real, histórica, que funda a la disidencia jurídica, teórica y práctica, a favor de la justicia. "La praxis liberadora, analéctica, por el trabajo servicial"... nos lleva a... "alcanzar el pro-yecto fundamental ontológico nuevo"... el... "orden legal futuro"335... el de la legalidad de la justicia.
4. La práctica jurídica como liberación: el mispat Un iusnaturalismo histórico en el sentido arriba explicado, entiende, en primera instancia, el Derecho y la justicia conforme a la tradición bíblica en general y profética en particular. Los conceptos de Derecho y Justicia en los Profetas de Israel constituye otra veta muy rica de reflexión en esta línea. Cabe hacemos esta pregunta: ¿Qué significa para los profetas de Israel Derecho y Justicial Es claro que no tiene para ellos el mismo sentido corriente que para nosotros hoy día.No se trata de la concepción del positivismo jurídico —ni voluntarista,ni norm ativista—; tampoco se trata de una concepción meram en 335 Dussel. Méto do ... Op. Cit. p. 192.
te iusnaturalista que entienda el Derecho derivado de la "naturaleza del hombre", con una justicia formalista, ahistórica. Se trata de una concepción del Derecho y la justicia más profunda, más rica e histórica, esto último en el sentido de que, sin perder su valor "para todo tiempo y lugar", tiene una ubicación en el "aquí y ahora", se concretiza. El término bíblico Mispat ha sido traducido como Derecho, ley, acto judicial, justicia, intervención justiciera extrajudicial, y algunos otros térm i nos análogos. Mispat, según nos enseña Porfirio Miranda, viene de la raíz spt que significa "salvar de la injusticia a los oprimidos".336 Mispat encierra entonces un sentido jurídico muy profundo. Pues Derecho y justicia, ley, acto judicial, etc., poseen en la tradición bíblica, y por lo tanto profética, un sentido de liberación de la opresión al débil. No es dar a cada quien lo suyo en el sentido de una justicia conservadora, de derechos adquiridos, sino que impli ca, especialmente, velar por los derechos de los pobres, de los oprimidos, de los débiles. Esto también en virtud del paralelismo sinonímico entre las raíces spt y sdq derivándose de esta última sadaqa, que se traduce como justicia. El verbo principal hebreo referido a la justicia es sapat. Alonso Díaz dice que: "Lo cierto es, y está probado, que el significado primero y preponderante del verbo sapat y de los derivados del verbo donde está de por medio el ‘juicio’ es el de ‘salvar’ o ‘salvación’ (o liberación), fundamentalmente de la justicia."337 Esto tiene también una significación muy importante sobre el origen del Derecho y la idea de justicia. El propio Miranda afirma: "En planteo de antropología general ya podíamos haber supuesto como obvio que, cuando en la historia humana se ideó la función de un juez o de lo que después llegó a llamarse juez, fue exclusivamente para ayudar a quienes por ser débiles no pueden defenderse; los otros no lo necesitan. Pero el uso bíblico de la raíz spt hace que una tal teoría deje de ser mera teoría y conjetu ra".338 Considera que el significado genuino de safat no es juzgar en sentido estricto de adminis tración de justicia, sino más amplio, hacerles justicia a los débiles y oprimi dos, quedando englobado el sentido estrictamente judicial porque se supone que los tribunales deben salvar de la injusticia a los necesitados. Lo anterior lleva a Porfirio Miranda a la siguiente afirmación: El mispat es la defensa de los débiles, la liberación de los oprimidos, el hacerles justicia a los pobres. El hecho de que las leyes originalmente sean llamadas mispatim (por ejemplo 336 Miranda, Porfirio. Marx y la Biblia. Critica a la Filo sofía de la Op resió n. México, 1971. p. 111
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337 Citado por Ignacio Ellacuría, "Fe y Justicia" (Segunda y Tercera Partes), en Christus N 503, México, octubre de 1977, p. 19. 338 Idem Supra.
en Ex. 21, 1; Ex. 15, 25 b y cf Ex. 18, 13-27, para no citar sino estratos de la más reconocida antigüedad), constituye un dato de importancia incalculable, pues indica cuál era la intención y el sentido original de la legislación. Tanto para filosofía del derecho, como para teología de la autoridad como, sobre todo, para exégesis bíblica, se nos da así el criterio que permite discernir cuando los legisladores poste riores acertaron realmente con la voluntad de Dios (en filo sofía del derecho: cuando acertaron con la intención profunda de la historia humana que en un momento dado decidió crear derecho positivo), y cuando, por el contrario, mitizaron la ley y la autoridad erigiéndolos en entidad-en sí que en el mejor de los casos carece de obligatoriedad y en el peor (no infre cuente) se toma en instrumento de opresión y de injusticia. Los Profetas y Cristo practicaron ese discernimiento.339 De la lectura atenta de los profetas se concluye que Miranda lleva razón. Los propios críticos del debatido autor de Marx y la Biblia reconocen méritos en su obra en este punto, como Juan Alfaro: "Que yo sepa, nadie hasta ahora había puesto de relieve la importancia primordial que en todo el mensaje bíblico tiene la justicia liberadora de Dios (liberación de los oprimidos) y la exigencia divina de justicia entre los hombres."340 Otros autores coinciden con Miranda respecto del concepto de Derecho y justicia en la tradición bíblica y concretamente en los profetas. Sicre menciona a Wildberger que sostiene que "la justicia que el Antiguo Testamento exige a los jueces no es la ’iustitia distributiva’ que da a cada uno lo suyo, sino la ’iustitia adiutrix miseri’ la que protege al desgraciado. También es injusticia despedir a las viudas con las manos vacías, no socorrerlas, dejarlas consumir se en llanto. Y es justicia librar al huérfano indefenso, repartir el pan con él, alegrar el corazón de la viuda".341 El concepto de mispat es bastante amplio, pues, y no comprende sólo al Derecho objetivo, a las leyes, sino que implica una práctica jurídica, "practicar el Derecho" (Miq. 6, 8) que va más allá del puro cumplimiento de las leyes; supone un compromiso con el prójimo, especialmente con el más necesitado. Sicre cita a Renaud: "No es solo cumplir los mandamientos, sino establecer con el prójimo una relación conforme al ideal de la alianza establecida por Dios". Y Alien sostiene: "La primera de las exigencias divinas se orienta a la comunidad humana (...) Justicia es la palabra clave usada tantas veces por los 339 Idem Supra.p. 129. 340 Juan Alfaro. "Juicio Critico sobre la obra de 'Marx y la Biblia’. Critica a la Filosofía de la Opresión" en la obra colectiva Enjuiciamos a M arx y la Biblia. México, 1973. p. 17. 341 José L.Sicre Con los Pobre s de la Tierra. La jus tici a so cial en los profe tas d e Israel. Ed. Cristiandad. Madrid, 1984. p. 202.
profetas para sintetizar esta obligación social. Abarca y supera una serie de preceptos negativos, tales como la prohibición de oprimir, perjurar, sobornar. Exige un sentido de responsabilidad con los miembros más débiles de la sociedad para que no queden marginados. Insiste en los derechos de los otros; requiere un instinto de preservación social".342 Podemos concluir, entonces, que los conceptos de Derecho y justicia en los profetas son sinónimos, conforme a la traducción del Antiguo Testamento. Y que se trata de dos términos que rebasan en mucho las ideas legalistas de Derecho y meramente judiciales de justicia, aunque las impliquen. Su sentido más profundo, y amplio al mismo tiempo, supone una práctica a favor de los más débiles, salvar de la injusticia al oprimido. Los profetas nos aportan dos cuestiones fundamentales, para una seria reflexión filosófica-jurídica: 1) Una actitud de disidencia en contra de un orden injusto, que aplasta a los débiles, a los pobres, negándoles sus derechos; 2) nos ubican claramente en el lugar en donde se cumplen realmente el Derecho y la justicia: en los oprimidos, en los que padecen la injusticia. Como botones de muestra: Del capítulo de Amos: "7. Ay de los que convierten el derecho en ajenjo y tiran por tierra la rectitud. 10. Odian al que interviene con valor en el tribunal y detestan al que depone exactamente. 12. Se bien vuestros muchos crímenes e innumerables pecados; estrujáis al inocente, aceptáis sobornos, atropelláis a los pobres en el tribunal. Del mismo profeta Amos: ¿Corren los caballos por las rocas? ¿se ara con bueyes en el mar? Pues ustedes convertís en veneno el derecho, el fruto de la justicia en ajenjo. (6.12) De Isaías: Lavaos, purifícaos apartad de mi vista vuestras malas acciones, cesad de obrar mal, aprender a obrar bien, preocupaos por el derecho, enderezad al oprimido, defender al huérfano, proteged a la viuda. (1, 16-17) Ay de los que decretan decretos inicuos 342 Idem Supra. p. 298.
y redactan con entusiasmo normas vejatorias para dejar sin defensa a los débiles y robar su derecho a los pobres de mi pueblo; para que las viudas se conviertan en sus presas y poder saquear a los huérfanos. (10, 1-4) Y Habacuc: ¿Por qué me haces ver iniquidad y tengo que presenciar vejación y atropello y despojo ante mis ojos? Pendencia hay y altercado se suscita. Pues desaparece la ley y el derecho no aparece nunca. el injusto acorrala al justo, por eso aparece el derecho torcido. (1, 3-4) Este modo de entender el Derecho ( Mispat) en la tradición bíblica y colocado, precisamente, en esa perspectiva, hace decir con razón al teólogo peruano Hugo Echegaray que la forma en que la defensa de los derechos humanos debe ser entendida y debe plantearse prácticamente es "como defensa de los derechos de los pobres, como defensa de esas mayorías a quienes le son negadas perm anentemente las condiciones elementales para la vida humana."343 Un iusnaturalismo histórico así entendido por un lado lleva a cabo la denuncia de la injusticia y postula lo que es justo; y estas dos acciones las ejercita no basándose únicamente en un concepto abstracto de "naturaleza", sino partiendo de la injusticia concreta y de la violación, concreta también, de los derechos naturales del hombre, de la persona, del otro. Se trata de un concepto de justicia amplio, que implica la responsabilidad por los débiles. El otro, en cuanto oprimido, en cuanto negado, hace una interpelación, inequívoca de respeto, de restauración de vigencia de sus derechos. El inequívocamente otro constituye una disidencia real, histórica, que funda a la disidencia jurídica, teórica y práctica, en favor de la justicia.
5. Cuestiones fundamentales para un iusnaturalismo histórico Hemos insistido en que una de las funciones de la Filosofía del Derecho es la disidencia, como denuncia de la violación de los derechos humanos y de las situaciones de injusticia que nos presenta la realidad de la historia de los hombres, como una legalidad de la injusticia. 343 Hu go Echegaray. Derecho del p obre ; Der echo de Dios. Ed. Centro de Reflexión Teológica. México, 1982. p. 22.
Sin embargo —también dijimos—, esa disidencia, esa denuncia, no es la única función de la Filosofía del Derecho, ya que su objeto es mucho más amplio. Y como parte de ese objeto de la disciplina que nos ocupa está el mismo reverso de la medalla, establecer los fundamentos para la búsqueda, histórica también, de la legalidad de la justicia. Dicho en otros términos, el hecho de sentar las bases firmes de una construcción del pensamiento iusna turalista que haga histórico su discurso. A continuación, a manera de una recopilación conclusiva, expondremos lo que consideramos los fundamentos del pensamiento iusnaturalista, de un iusnaturalismo histórico en el sentido en que lo hemos venido expre sando. 5.1. Analogía y ser del Derecho Nuestro punto de partida ha sido, según las enseñanzas del maestro Efraín González Morfín344, el considerar al término Derecho como análogo y no unívoco; esto es, que la complejidad del fenómeno jurídico hace que la palabra Derecho dé cuenta de cuando menos cuatro realidades: derecho objetivo o ley (normatividad); derechos subjetivos o derechos del hombre; lo ju sto objetivo, la justicia; y la ciencia o ciencias del Derecho. De estas cuatro realidades análogas que son el Derecho, hemos consi derado como analogado principal, en el orden del ser lo justo objetivo, la ju sticia ; esta re alidad ju rídic a es la que tiene de manera propia y so bresa liente las cualidades del Derecho, y las otras sólo las tienen en depen dencia. Las normas deben ser expresión de los derechos de los hombres, y como establecen una relación, ésta debe ser una expresión de la justicia, el de darle a cada quien lo suyo, como derecho y como deber correlativo; una normati vidad que no exprese reconocimiento de los derechos de los hombres y la relación de justicia (derecho-deber), es inhumana. Y la ciencia del Derecho que no se empeñe también en la búsqueda de una vida del hombre a plenitud, de la vida humana en abundancia, expresión "que puede resumir todo lo que son los derechos humanos"345, es una ciencia que lejos de contribuir al "bien vivir" del hombre, lo esclaviza, lo deshumaniza. La primera afirmación fundamental, pues, una vez reconocida la analogía del término Derecho, es que el analogado principal del propio Derecho es la justicia. Y que los derechos, las normas o leyes y las ciencias jurídicas, deben entenderse supeditadas a la propia justicia.
344 An alog ía: Ser d el Derecho y Ser de la sociedad. Op. Cit. 345 Florencio Mezzacassa. Una visión bíblica de los derechos humanos. Ed. Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos, Libertad. Argentina, Capital Federal. 1985.
5.2. Filosofía y ciencia del Derecho De las cuatro realidades que hemos reconocido como Derecho, los dere chos subjetivos (derechos del hombre) y la justicia, pertenecen al ámbito de lo filosófico. Constituyen el objeto primordial de estudio por parte de la Filosofía del Derecho. En cambio, las normas o leyes positivas en su expresión formal, lingüística o semiótica; lo que se refiere al fenómeno jurídico como hecho, las prácticas jurídicas, el rol del Derecho en la sociedad, etc., son objeto de estudio de las ciencias del Derecho. Hemos afirmado que la Filosofía del Derecho constituye una visión de lo jurídico desde sus primeros principios o razones más elevadas. El razonam iento sobre los derechos humanos y la justicia, son el fundamento mismo del Derecho. Ninguna ciencia puede llegar a las conclusiones que la Filosofía puede alcanzar en su decir del hombre. El derecho se basa en la dignidad humana, porque el hombre es origen de todo Derecho. Pero la dignidad del ser humano es metacientífíca, metafísica. La biología, la psicología, la sociología, la lógica, la Teoría Pura del Derech o, la econo mía, pueden alcanzar conocimientos muy amplios acerca de lo que el hombre y el Derecho son, pero ninguna, ni todas juntas, pueden dar las razones válidas para fu ndar, para radicar, el valor del hombre como persona en su dignidad y la ju sticia en sus relaciones. Esto sólo puede establecerlo la Filosofía, a partir de un concepto metafísico del hom bre . De tal modo que las ciencias jurídicas aportan, a condición de mantenerse en el ámbito de lo científico y no querer elevar sus conclusiones al nivel de la Filosofía, conocimientos de gran valor para hacer real el respeto de los derechos hum anos y la justicia. En otros términos, la ciencia debe supeditarse a la dignidad del hombre, de la cual sólo la Filosofía tiene la última palabra. Lo que llevado al ámbito de lo jurídico, nos permite decir que los derechos humanos y la justicia deben condicionar la normatividad positiva, por un lado, y las conclusiones cientí ficas acerca del fenómeno jurídico como hecho social en sus diversas mani festaciones, por otro. En este segundo caso no imponiendo un método o negando sus conclusiones, sino como una apelación ética desde el hombre mismo, por el sólo hecho de ser hombre. Creemos que las ciencias del Derecho pueden tener autonomía de la Filosofía jurídica. Pero si esa ciencia está encaminada a la búsqueda del respeto de los derechos hum anos y a la vigencia real, histórica, de la justicia, su autonomía será relativa, pues deberá, a pesar de su método propio de conocimiento y de la validez de sus conclusiones, rendir cuentas a la dignidad del hombre que, quiérase o no, está en el ámbito de lo filosófico. Y no por el hecho de que la filosofía sea superior, sino simple y sencillamente porque es
la que presenta al hombre en su dignidad. La supeditación de lo científico es, en realidad, no a la Filosofía como tal, sino al ser humano.
5.3. El hombre: ser personal y comunitario Es necesario reiterar que, al entender el Derecho, como una realidad cuya esencia radica en el hombre mismo, y teniendo el ser humano una esencia individual y social, personal y comunitaria, significa que el fenómeno jurídico es concorde a la propia esencia del hombre, de tal manera que expresa ese ser individual y social. Así debemos hablar de derechos individuales o personales y derechos comunitarios o sociales; y el derecho objetivo en su normatividad debe expresar esa compleja esencia humana, reconociendo unos derechos y otros, y no como contradictorios o en oposición, sino complementándose unos con los otros. Las formaciones sociales contempo ráneas, individualistas unas y c olec tivistas otras, han parcializado su visión del hombre y sus proyectos económicos, políticos y jurídicos han sido opresivos, las primeras porque han acentuado lo individual en detrimento de lo social, y las segundas porq ue han valorado lo colectivo con el sacrificio de la persona individual. Sus sistemas jurídicos, al no considerar al hombre integral, lo han opri mido.
5.4. Los derechos y los deberes Se ha insistido mucho en resaltar los derechos del hombre, así nosotros mismos lo hemos hecho en este trabajo. Empero debemos dejar claro que siempre que hablamos de derechos, implícitamente estamos aludiendo tam bién a los deberes u obligaciones. Todo derecho tiene como correlativo un deber u obligación; los nexos jurídicos entre los hombres se establecer de esa manera, y en esa reciprocidad de derecho-obligación, obligación-derecho, radica la esencia de la justicia. Aunque lo anterior resulta claro, no es ocioso explicitarlo, Mahatma Gandhi (1869-1948) lo decía: La verdadera fuente de los derechos es el deber. Si todos cumplimos nuestros deberes, no habrá que buscar lejos los derechos. Si, descuidando nuestros deberes, corremos-tras de nuestros derechos, éstos se nos escaparán como un fuego fatuo. Cuanto más los persigamos, más se alejarán.346 346 Citad o en El derecho de ser hombre. Ed. Sigueme-Unesco-Colsubsidio. Salamanca, París, Bogotá, 1973. p. 24. (Parágrafo #14)
El cumplimiento del deber u obligación está en íntima relación con la responsabilidad. Ahora bien, para ser responsable, es decir para poder exigirle un acto en determinado sentido al hombre, se precisa que éste sea libre. La libertad y la responsabilidad están íntimamente relacionadas. Aquél que no es libre de sus actos, o sea que está determinado a obrar en uno u otro sentido, no puede atribuírsele responsabilidad. El Derecho prescribe facultades y obligaciones. El hombre entre sus derechos o facultades que posee tiene el propio derecho a la responsabilidad, esto es, a cumplir sus obligaciones como ser libre. El criterio ético de justicia, como fin del Derecho, hace ese mismo señalamiento de facultades y obliga ciones entre los hombres. Porque frente a la exigencia de "lo suyo" por parte de una persona o grupo social está la correspondiente obligación de otra persona o grupo social de otorgarle lo que "le corresponde". Así, la justicia asigna a cada persona o grupo social su participación activa y pasiva en el bien común. La justicia es, pues criterio que reparte cargas y beneficios, deberes y derechos, en el quehacer común de la sociedad. Estas cuatro primeras cuestiones corresponden, en realidad, al iusnatura lismo clásico tradicional, enriquecidas con el personalismo. 5.5. Mispat (Derecho) y el inequívocamente otro Nuestra concepción filosófica, desde la cual hemos abordado el Derecho a lo largo de este trabajo, es el iusnaturalismo. La esencia de esta corriente radica en los derechos humanos, la justicia y el bien común. Hablar de iusnaturalismo, es hablar de derechos del hombre, de lo que a cada quien le corresponde y del bien social. Por otro lado, tenemos que la realidad social se nos presenta frecuentem en te contrariando los principios teóricos iusnaturalistas. Los derechos del hom bre, la justicia y el bien común, son negados en la historia diaria de los hombres. La opresión económica que acarrea el hambre, la incultura, la vida indigna de la mayoría de los seres humanos, por la concentración de los bienes productivos y los de consumo en unos pocos, y la opresión política que hace que sólo unos cuantos decidan sobre las cuestiones importantes de la vida de los hombres en sociedad, dejando a la mayoría sin decir ni plasmar m aterial mente su palabra, son la tremenda realidad que se opone, prácticamente, a los principios iusnaturalistas y les impide su realización. Esa opresión económica y política, las más de las veces, no se hace violando el derecho objetivo a las leyes, sino precisamente aplicándolo. La normatividad frecuentemente lega liza la injusticia y la violación de los derechos humanos. El iusnaturalismo, creemos que no sólo debe conformarse con la reflexión teórica acerca de la esencia del hombre, de sus derechos y de la justicia en sus relaciones, sin tener en cuenta la historia que con los hechos niega la realidad de la vigencia de los derechos humanos, de la justicia y del bien
común. El iusnaturalismo —y por eso hablamos de iusnaturalismo histórico— debe incorporar a su reflexión un método que le permita también pen etrar en la realidad y verificar el cumplimiento o no de sus principios, enriqueciendo así, con los propios datos históricos, su reflexión y sus postulados, y le permita así incidir, como postulado ético, en la realización de aquello que sostiene como teóricamente válido. La historia real nos m uestra a los hombres interrelacionados en un conjunto inmenso de lazos complejos. Y todos y cada uno de esos hombres, como afirma el iusnaturalismo son portadores de una dignidad que los hace posee dores de derechos por el sólo hecho de ser hombres y provocar, por ese sólo hecho también, a la justicia. Cada uno es el otro, y por lo tanto exige el respeto de sus derechos. Pero también, la historia real de los hombres, con la opresión económica y política, arropada por el derecho objetivo, nos muestra a un grupo mayoritario de esos mismos hombres, padeciendo la carencia de bienes m ateriales y de poder de decisión. Son los oprimidos, los negados, aquellos que siste máticamente, por sistema, sufren la violación de sus derechos más elem enta les y que soportan la injusticia. Constituyen, como vimos, en palabras de Dussel, el inequívocamente otro. ¿Ante esta realidad, cuál es la respuesta del iusnaturalismo? La reiteración de la validez de sus conclusiones y postulados aunque éstos sean negados históricamente. Creemos, sin embargo, que es necesario introducir otra categoría teórica, acorde con esa realidad de injusticia y opresión, y que conlleve una fuerte carga ética también en consonancia, es decir la del servicio al hermano por la liberación: la búsqueda de vigencia real de sus derechos y justicia. Nos atrevemos a proponer la categoría mispat, que hemos visto como el
modo de entender el Derecho en la tradición bíblica, en especial en los profetas. Mispat ha sido traducido, según dijimos, como Derecho, ley, acto judicial, justicia, y otros términos análogos. Pero su sentido jurídico más profundo es salvar de la injusticia a los oprimidos. Mispat, es justicia, pero no en el sentido de dar a cada quien lo suyo sin revisión histórica; es conjunto de normas, pero no de cualquier norma o ley; es acto judicial, pero no cualquier decisión de un juez. Mispat es, pues, justicia, ley y sentencia, pero en el sentido de una protección especial al débil, al pobre, al oprimido, al que padece la injusticia; constituye el velar por los más débiles frente a la prepotencia, incluso legal, de los fuertes. Mispat constituye una práctica jurídica global, "practicar el Derecho" (Miq. 6, 8) que va más allá del simple cumplimiento de las leyes; supone un compromiso con el prójimo, especialmente con el desgraciado, con el más necesitado. Es un servicio, una responsabilidad especial por los miembros más débiles de la sociedad.
El lugar en donde existen los derechos es el hombre, cualquier hombre, por el sólo hecho de serlo. Es el otro que provoca a la justicia. Sin embargo, es el inequívocamente otro, el débil, el pobre, el negado, el desgraciado, el que padece sistemáticamente la violación de sus derechos —el primero de ellos, a la vida digna— el que provoca con más fuerza a la justicia, ya que ésta se le niega estructuralmente. El Mispat exige la reivindicación especialmente de estos derechos. Postula una práctica del Derecho íntima mente vinculada con la liberación de los oprimidos. Se trata de una liberación po r el Derecho, pero en el sentido más amplio y más profundo. Amplio, entendido el Derecho como respeto, de manera primigenia, de los derechos humanos y el cumplimiento de los postulados de la justicia, objetivizados en la ley y su aplicación. Y en su sentido más profundo como Mispat, es decir la acción jurídica integral por la salvación de la opresión a los débiles; como un servicio de restitución de su derecho a la vida plena de todos los humillados y ofendidos, y agobiados y oprimidos. BIBLIOGRAFÍA 1. Dussel, Enrique. Filosofía de la Liberación. Ed. Edicol. México, 1977. — Método p ara una Filosofía de la Liberación. Ed. Sígueme. Sala manca, 1974. — Para una Etica de la Liberación Latinoamericana. Ed. Siglo XXL Buenos Aires, 1973. 2. Echegaray, Hugo. Derecho del Pobre; Derecho de Dios. Ed. Centro de Reflexión Teológica. México, 1982. 3. Lasségue, J. B .L a larga marcha de Las Casas. Ed. Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 1974. 4. Miranda, Porfirio. Marx y la Biblia. Crítica a la Filosofía de la Opresión. México, 1971. 5. Scannone, Juan Carlos. Teología de la Liberación y Praxis Popular. Ed. Sígueme. Salamanca, 1976. 6. Sicre, José L. Con los Pobres de la Tierra. La Justicia Social en los Profetas de Israel. Ed. Cristiandad. Madrid, 1984. 7. Zavala, Silvio. Filosofía de la Conquista. Ed. Fondo de Cultura Económi ca. México, 1972.
CAPÍTULO IX CUESTIONES FUNDAMENTALES DEL CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO
"Sólo a partir de una fundamentación correcta de filosofía social se puede encontrar motivación convincente de proyectos jurídicos ágiles y auda ces, sencillos y complejos, en la medida que correspondan a la sencillez y a la complejidad de la vida humana real. Las posiciones fundamenta les de filosofía social se pueden explicitar en fórmulas de alcance general que constituyan otros tantos principios de orden social. En este desarrollo a través de principios, el individualismo insistiría, por ejemplo, en el su premo valor del individuo humano, sin vincula ciones de bien común, mientras que el colectivis mo subrayaría determinada manera de concebir la realidad social. Por su parte la posición solida ria trataría de expresar la multilateralidad com pleja de la realidad social, sin ceder al atractivo de los extremismos parciales." Efraín González Morfín
Tanto el iusnaturalismo como el marxismo, aunque cada uno con distinta óptica, insisten en la necesidad, desde el punto de vista de ciencia jurídica, en el análisis del contenido de las normas. Y, como vimos, parte de la crítica que hacen al iuspositivismo está basada en la reiteración de la necesidad de que el Derecho entre al estudio del contenido normativo y no sólo se quede en las formas jurídicas. Pues bien, este capítulo vamos a dedicarlo a apuntar algunos rasgos de dos cuestiones fundamentales que vienen a llenar la forma de las normas jurídicas: organizaciones político-sociales y la relación con los bienes o cuestión de la propiedad. Tanto uno como otro tema están relacionados con el Principio Social Fundamental del que hablamos en el capítulo III y al cual nos remitimos. Ahí hablam os de las tres respuestas a ese principio fundamental de filosofía social: el individualismo, el colectivismo y el solidarismo o personalismo comuni tario. Empecemos por hacer algunas consideraciones acerca de las distintas organizaciones político-sociales.
1. Capitalismo-individualista-liberal Empecemos por referimos a la tradición teórica del individualismo, es decir a su evolución histórico-ideológica. Recordemos que el individualismo, como principio social, considera que lo único y propiamente real es el hombre individualmente, y que los comple jos sociales son simples voces huecas carentes de realidad. Podríamos distinguir cinco distintas etapas en al evolución histórica del individualismo: a) Nominalismo. La raíz filosófica del individualismo se halla en la crítica del conocimiento y en la metafísica nominalista. El nominalismo afirma que los conceptos generales, es decir los llamados "universales", son nombres y signos carentes de realidad. Según esto, como no hay esencias universales no hay una esencia universal del hombre. Para la teoría social se deduce de ello que sólo los individuos tienen realidad y que no puede haber en la naturaleza humana una realidad social supraindividual fundada en sí misma. El principal exponente del nominalismo es Guillermo de Ockham (13001349), en lo que se ha denominado Baja Escolástica. b) Empirismo de Francis Bacon (1561-1626).— En el ámbito del pensar, concretamente en la lógica, el giro intelectual hacia el individualismo se abre
cauce con el empirismo de Bacon al sostener que la única fuente de conoci miento es la experiencia sensible, y, por ende, todo conocimiento es exclusi vamente de naturaleza individual. c) Racionalismo.— El giro decisivo se produce con el racionalismo, principalmente con Descartes (1596-1650), y su derivación de todo conoci miento de la razón, segura de sí misma. El racionalismo deriva, también, en individualismo. d) Ilustración de los siglos XVII y XVIII. — Este movimiento rechaza toda autoridad política y religiosa. Propugna por sólo la obediencia a la razón y la voluntad, es decir sólo la obediencia a sí mismo: individualismo. e) Etica de Bentham. — El individualismo adquirió gran fuerza con la ética de Jeremías Bentham, que buscó la raíz de lo moral en la sensación individual de gusto o disgusto y espera de la regulación del orden social determinada por la misma: "la mayor felicidad para el mayor número". El individualismo necesariamente va ligado siempre al liberalismo. El liberalismo es la exaltación de la libertad del hombre, como su máximo valor. Juntando am bos conceptos tenemos el individualismo liberal. Cada individuo es rector de su conducta, y a él le toca escoger los medios para el desenvol vimiento de su actividad. John Locke (1632-1704) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) son los dos teóricos más importantes del individualismo liberal. Macpherson sintetiza los supuestos del individualismo liberal, que él llama "individualismo posesivo" en las siguientes siete proposiciones que transcribimos: r
I) Lo que hace humano a un hombre es ser libre de la dependencia de las voluntades de los demás. II) La libertad de la dependencia de los demás significa libertad de cualquier relación con los demás salvo aquellas relaciones en las que el individuo entra voluntariamente por su propio interés. III) El individuo es esencialmente el propietario de su propia persona y de sus capacidades, por las cuales nada debe a la sociedad. IV) Aunque el individuo no puede alienar toda su propie dad sobre su propia personal, puede alienar su capacidad para trabajar. V) La sociedad humana consiste en una serie de relaciones mercantiles. VI) Dado que lo que hace humano a un hombre es la libertad de las voluntades ajenas, la libertad de cada indivi duo solamente puede limitarse justamente por unas obliga ciones y reglas tales que sean necesarias para garantizar la misma libertad de los demás.
VII) La sociedad política es una invención humana para la protección de la propiedad que el individuo tiene sobre su propia persona y sobre sus bienes, y (por tanto) para el mantenimiento de relaciones de cambio debidamente orde nadas entre individuos considerados como propietarios de sí mismos.347 De esta concepción del hombre y de la sociedad del individualismo liberal, se van a derivar principios jurídicos, políticos y económicos. Así, en cuanto al Derecho, el principio jurídico fundamental es el derecho del individuo a la libertad personal a la cual se opone la obligación de los otros individuos y del Estado de respetarse ese derecho a la libertad. El Estado, para el individualismo, es una institución cuyo único objeto es asegurar al individuo la mayor cantidad de libertad. El Estado nace de la libre decisión de los hombres, por el efecto de la voluntad contractual de los individuos. El individualismo liberal niega al Estado todo tipo de "interven ción". Su fin es mantener el orden en el interior y la paz en el exterior. Sus principios económicos los toma del economista Ricardo y de la Escuela de Manchester: afán de ganancia; libre concurrencia, es decir libre juego de la oferta y la demandas; y la creencia que la vigencia de los dos primeros principios trae por sí mism a una autorregulación económica. El individualismo liberal es el amplio marco ideológico, que unido a otros factores históricos, va a permitir el desarrollo del modo de producción capitalista. Va a caracterizar este modo de producción capitalista lo siguiente: Io Predominio del capital como factor de producción sobre el trabajo. 2o Apropiación privada de los medios de producción, que acarrearán la separación entre la posesión del capital y la fuerza de trabajo. 3 Em peño de multiplicación del capital. 4 La unidad productiva es la gran empresa. 5 Absoluto racionalismo económico; la racionalización al servicio de la multiplicación del capital. La principal consecuencia social es la división de clases. Surgen dos tipos de personas: burgueses, dueños de los medios de producción, y proletarios, dueños sólo de su fuerza de trabajo. Estos últimos alienados por los primeros. El Derecho objeto se adapta, así, como instrumento de una sociedad que sobrevalora al individuo. Surge un Derecho individualista que será aprove chado por los más fuertes, en detrimento y opresión de los débiles. Su contenido favorece el desarrollo del capitalismo, con todas sus consecuencias alienantes del otro. El contenido jurídico se vuelve opresivo del otro pueblo, del otro clase, del otro persona humana. 347 C. B. Ma cpherson, La Teoría Po lítica del Individu alismo Posesivo. Ed. Fontanella. Libros de Confrontación. Barcelona, 1979. págs. 225 y 226.
2. Colectivismo El colectivismo es una manera distinta de resolver el Principio Social Fundamental respecto del individualismo. Según el colectivismo los complejos sociales, tales como el pueblo, Estado, clase y otros, son lo verdadero, lo real. Las personas particulares no tienen en sí realidad alguna. Todo su valor esencial, toda su realidad se cifra en el hecho de ser partes o miembros de los complejos sociales, que son lo verdadera mente real. Aquí su fundamentación teórica está en el realismo exagerado y en la filosofía jurídico política de Hegel. Para el realismo exagerado, en contraposición al nominalismo, las catego rías universales son lo real; lo individual no tiene realidad sino en cuanto se asimila a los conceptos generales. Según esto, sólo hay en una sociedad una cosa, una esencia plena, una substancia: el todo. Los individuos, los hombres particulares, son sólo partes de esa substancia. La Teoría del Espíritu Objetivo de Hegel contiene, al mismo tiempo, su teoría política. Hegel parte de la libertad como concepto fundamental. Así describe las diversas formas de libertad. Hay una "libertad" que es la capacidad general de querer del hombre (libertad natural); otra "libertad" que es la facultad de decidirse a placer por estos o aquellos objetos materialmente ofrecidos, a impulsos de la inclinación o el interés (libertad caprichosa). Y finalmente una "libertad" en que se superan el querer natural y el capricho individual en lo universal, en lo idealmente bueno y justo. Esto "universal" es la voluntad del espíritu universal cósmico, que como alma del espíritu objetivo, vuelve a sí misma a través de sus etapas, que son el Derecho, la Moralidad y la Eticidad. Hegel considera que el Derecho es el primer paso en el camino hacia la libertad, tomando como un conjunto de leyes. Y esto porque limita el capricho, mas no la libertad. Ahora bien, como el Derecho es abstracto y general, ante cuya letra todo los hombres son iguales, tiene que ser completado con la Moralidad, que concretiza e individualiza. Sin embargo, la Moralidad tiene el peligro de desvanecer el Derecho, puede caer en una disgregación individualista y traer inseguridad al Derecho. Es la Eticidad (vocablo caprichoso) que anuda superiormente al Derecho y a la Moral; la Eticidad comprende a ambos. Sus elementos son la familia, la sociedad civil y el Estado. Pero de los tres elementos sólo el Estado realiza aquella síntesis orgánica perfecta, en que Derecho y Moralidad, individuo, fam ilia y sociedad civil, están de tal manera trabados en una unidad, que los particulares, sin dejar de ser personas, viven, no obstante, de la totalidad, con lo que la concordia de todos queda asegurada. Es la preponderancia del todo sobre lo individual.
El Estado, como la realidad de la voluntad sustancial que posee en la conciencia de sí, individualidad elevada a su universalidad, es lo racional en sí y para sí. Esta unidad sustancial com o absoluto e inmóvil fin de sí misma, es donde la libertad alcanza la plenitud de sus derechos, así como este fin último tiene el más alto derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo es ser miembros del Estado. Si se confunde al Estado con la sociedad civil y su deter minación se pone en la seguridad y la protección de la propiedad y libertad personal, se hace del interés de los individuos como tales, el fin último en el cual se unifican; y en ese caso, ser miembro del Estado cae dentro del capricho individual. Pero, el Estado tiene una relación muy distinta con el individuo; el individuo mismo tiene objetividad, ver dad y eticidad sólo como miembro del Estado, pues el Estado es Espíritu objetivo. La unión como tal es el verdadero contenido y fin, y la determinación de los individuos es llevar una vida universal; su posterior y particular satisfacción, actividad y comporta miento tienen como punto de partida y como resultado esa sustancialidad y validez universal.348 El Estado de Hegel ha de ser afirmado en toda circunstancia, aun cuando sea un Estado deforme. El hombre feo es todavía hombre, y el más feo de los Estados será todavía un dios. Como prototipo de organizaciones político-sociales colectivistas tenemos el socialismo soviético, el Fascismo italiano, el Nacional socialismo alemán y los regímenes de Seguridad Nacional en América Latina. El primero es un colectivismo político y económico, con propiedad estatal de los medios de producción, el segundo y el tercero colectivism os políticos con interferencia del Estado en lo económico, sin desaparecer la propiedad privada, y el último colectivismo político y liberalismo económico (capitalismo autoritario). Debido al objeto limitado de este trabajo no es posible entrar a un análisis exhaustivo de estos regímenes; nos limitaremos a d ecir unas palabras. El socialismo real lejos de marchar hacia la desaparición del Estado, está convertido, política y económicamente, en un estatismo totalitario. El Estado ha absorbido de manera total al individuo y a la sociedad. Es un colectivismo, en donde el desarrollo del todo no ha dejado lugar al desarrollo de las partes. El Estado y el Partido son los dos factores más importantes de colectivi zación. La burocracia en el poder justifica al Estado superpoderoso diciendo que éste es necesario para "el fortalecimiento de la dictadura del proletariado", 348 G. F. Hegel, Filosofía d el Derecho. Ed. UNAM. México, 1975. p. 245.
"el desenvolvimiento de la economía" y "la defensa del socialismo" del cerco capitalista. Es necesario anotar de paso que Marx, jam ás imaginó que en la etapa del socia lismo, previa a la sociedad comunista, la instauración de un Estado colectivista. El colectivismo soviético se explica, en gran parte, porque se trata de un sis- tema económico-político que ha optado por una industrialización vía no capi- talista. En un país como Rusia, con un incipiente desarrollo capitalista se requería una industrialización para poder acceder a la sociedad comunista. La vía de su industrialización fue no capitalista, dirigida por un Estado superpoderoso. "En un sentido positivo, el núcleo de la política económica estatal consistía en la rigurosa centralización de todo el plusproducto primero de los obreros y luego, sobre todo, de los campesinos. Pero había que acumular sobre una base más estrecha, ¡más que los propios capitalistas a los que se trataba de alcanzar! Esto significaba, desde el punto de vista de las masas trabajadoras, trabajo asalariado, trabajo a cambio de la reproducción simple de su subsis tencia física como productores, en su aspecto más descamado... En resumidas cuentas, el Estado soviético, con el partido como núcleo suyo, no era el representante de una clase obrera sobrecargada con el ejercicio exclusivo del poder, sino el representante extraordinario... de una clase explotadora"349, nos dice Bahro, autor marxista. El Derecho soviético es colectivista. Los derechos individuales son limi tados y otorgados por el Estado. El creador de la legalidad soviética fue Vyshinsky, teórico político-jurídico de la época de Stalin. El desautorizó las otras doctrinas jurídicas soviéticas más apegadas al marxismo ortodoxo como las de Stuchka y Pashukanis. Vyshinsky aceptó integralmente la visión staliniana del "materialismo dialéc tico e histórico". Vishinsky definió el Derecho como: "un conjunto de reglas de la conducta humana establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la clase que domina la sociedad, así como de las costumbres y reglas de convivencia sancionadas por el poder del Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda del aparato estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las relaciones y el ordenamiento ventajosos y favorables a la clase dominante"350. De este concepto de Derecho van a derivar las características esenciales de la legali dad soviética: estatalidad y estabilidad de la ley, conexión entre derechos y deberes rigurosamente subordinada a la construcción de la nueva sociedad y coordinación entre derecho y política. Hemos dicho que Hegel ha influido en los colectivismos. En este caso del socialismo no directamente. Pero bien cabría la pregunta: ¿Si Marx es el 349 Rudolf Bahro. La Alternativa . Contribució n a la crítica del so cialis mo realm en te existente. Ed. Materiales. Barcelona, 1979. págs. 153 y 154. 350 Citado po r Cerroni. El Pensam iento Jurídico Soviético. Op. Cit .p. 93.
inspirador del socialismo, y Marx mismo, aunque materialista sigue siendo hegeliano, no habrá influido, aunque indirectamente, en el estatismo soviéti co? La respuesta no es simple. Quede así la cuestión planteada. La influencia de Hegel es mucho más clara en el Fascismo italiano. Cuando Mussolini decidió que el Fascismo necesitaba de una filosofía confirió esta tarea a Giovanni Gentile que se había identificado por largo tiempo con una escuela italiana de la filosofía hegeliana. Gentile tomó entonces la teoría de Hegel acerca del Estado, y el Fascismo la adoptó como suya. El lema fascista fue: "Todo para el Estado; nada contra el Estado; nada fuera del Estado". Mussolini escribió en la "Enciclopedia Italiana": "El Estado Fascista... es configuración, ley interna y disciplina de todo hombre. Penetra la voluntad y el espíritu. Su principio, la idea de la voluntad humana, situada en el punto central, que supedita a la comunidad estatal, penetra en la profundidad humana y se asienta en el corazón del hombre de acción y del pensador, del artista y del científico: como espíritu del espíritu". Todo el Derecho del Fascismo anula al individuo y lo somete a los dictados del Estado. El Nacionalsocialismo alemán no colectivizará por medio del Estado. El factor colectivizante será la raza, la comunidad racial. El individuo tendrá valor sólo en cuanto que es miembro de esa comunidad racial; todo se lo debe a ella y a la misma debe entregar su vida. El Führer o conductor recibe su legitimación de mando de la comunidad racial y a ella debe conducir hacia sus fines. Su voluntad es inapelable. El Derecho y el Estado son instrumentos del conductor para lograr los fines de la comunidad racial. Los regímenes de Seguridad Nacional en América Latina (Chile, Argenti na, Uruguay, etc.) son colectivismos políticos pero con liberalismo económ i co. Son capitalismos autoritarios. El máximo valor que el Estado debe proteger es la seguridad de sí mismo, la Seguridad Nacional. El D erecho aquí tiene un doble rol: en las relaciones políticas, Estado-individuo, predomina el Estado, el individuo está ausente de derechos; en las relaciones patrimo niales priva el libre juego de la oferta y la demanda de las mercancías, incluyendo —como en el liberalismo clásico— la mercancía trabajo; en este tipo de relaciones el Estado no interviene. Es una combinación de colectivis mo político e individualismo económico. Es el sometimiento del trabajador y de la comunidad política a los dictados del gran capital.
3. Reiteración El contenido de las normas jurídicas viene dado por la organización socio-política y económica de la sociedad. Si es individualista el contenido de las normas de Derecho apuntará hacia el individualismo; si por el contrario es colectivista, las normas tendrán un contenido colectivizante. Si es posible lograr el equilibrio entre los dos polos en tensión, las normas, en su contenido, lo harán presente.
El contenido de las normas jurídicas, en mi concepto, forma parte también de lo jurídico. El conocimiento integral del Derecho no sólo nos lo propor ciona la estructura formal de la norma, sino también el contenido de la misma.
4. La relación con los bienes o la cuestión de la propiedad Otro aspecto fundamental del contenido normativo del Derecho es el que se refiere a las cuestiones de propiedad: a la relación con los bienes de la tierra. Esta cuestión me parece de suma importancia y creo que debe ser incluida dentro de los programas de filosofía del Derecho. El jurista argentino Vilas hace una acusación muy certera, cuando comen tando a Lafaille que dice que lo relativo al fundamento de la propiedad individual no corresponde analizarlo al derecho civil sino a la filosofía del Derecho, nos recuerda que ni siquiera la filosofía del Derecho se ocupa de tan vital cuestión, al menos no la 'filosofía del Derecho’ que se enseña en nuestras universidades, y que en la mayoría de los casos se reduce a una vivisección de la norma jurídica, considerada como una pura forma, vaciada, en el peor estilo kelseniano, de todo contenido real, y sobre todo, de toda noción de justicia... En primer lugar, el derecho positivo se presenta separado de toda preocupación ’filosófica’ y por lo tanto ajeno a cualquier indagación en materia de justicia. En con secuencia, el derecho reducido a un mero mandato, toma a la realidad como algo ya delineado y configurado para siem pre; por un lado, pues, la burguesía concibe el Derecho como un puro deber ser, pero por otro lado restringe ese deber ser al ser de la sociedad burguesa, o sea a la defensa de la propiedad privada de los medios de producción.351 Antes de enterar de lleno en materia quiero dejar asentado que el trata miento del derecho de propiedad es referido al de los medios de producción por tratarse de la propiedad socialmente importante, ya que es la que genera la riqueza, es esta propiedad, como dice el propio Vilas, "la que determina la posición de los hombres en la sociedad."352 Volviendo, pues, a la idea asentada arriba, entremos a anotar algunas cuestiones relativas a la relación de los hombres con los bienes productivos. 351 Carlos María Vilas. Der ec ho y Estado en una Econo mía Dependiente. Ed. Guadalupe. Colección Dependencia. Buenos Aires,1974. págs. 60 y 61. 352 Idem Supra. p. 59.
El individualismo concibe una propiedad individualista, exclusiva y excluyente, es decir que se posee en exclusividad y se excluye a los otros de su goce. Esta es la propiedad capitalista. El colectivismo, por el contrario, concibe una propiedad colectivista, que se traduce en propiedad del Estado que la detenta y administra. Es la propiedad burocrática del socialismo real. Usando las categorías de la Filosofía de la Liberación, podemos concluir que ambos tipos de relación con los bienes, los dos modelos jurídicos de propiedad, son alienantes. En ninguno de los dos derechos de propiedad el fruto del trabajo es recuperado por el pueblo, por el trabajador. Se da la alienación. El fruto del trabajo del otro dominado, totalizado, se lo apropia sistemáticamente el dominador. Son modos de producción injustos. Con la propiedad individualista, exclusiva y excluyente del capitalismo, se da la explotación o alienación por la plusvalía. Es el propietario privado de los medios de producción el que aliena al otro. Con la propiedad burocrática, es el mismo poder político propietario el que se aprovecha del plusvalor generado por los trabajadores. ¿Podría pensarse en una relación con los bienes que no fuera alienante? ¿Podría teorizarse primero, y hacer práxico después, acerca de una propiedad que no fuese ni individualista ni colectivista? Estas cuestiones constituyen un reto actual. Respecto a las propiedades alienantes se dan pretendidas soluciones: a) Economía mixta: dentro de un mismo sistema social coexisten ambos tipos de propiedad. En mi concepto este modelo no ofrece una superación cualitativa de los anteriores. Sólo pretende un equilibrio entre la propiedad privada y la pú blica. b) Mitigación de los efectos nocivos de las propiedades capitalista y socialista, por medio de limitaciones. Así se habla de propiedad privada con "función social", o de propiedad colectiva con cierto sector de bienes de "propiedad personal". Tampoco, en mi concepto, existe una superación cualitativa de las propie dades individualista y colectivista. Busca mitigar sus efectos, hacer menos grave la enajenación, pero no la supera. A continuación voy a anotar algunas proposiciones teóricas que buscan superar, cualitativamente, las propiedades enajenantes.
I. Padres de la Iglesia y Sto. Tomás de Aquino Tanto de los primeros como del segundo ya hablamos al tratar la corriente iusnaturalista. Vamos a abundar ahora en algunos aspectos relativos a la propiedad.
Entre los padres de la Iglesia encontramos dos grupos: aquellos más radicales que ven la propiedad como algo social y no privado —social no significa colectivo o estatal—; y el grupo que acepta la propiedad privada, pero no ven al propietario como un detentador con facultades absolutas, sino como un administrador de los bienes de la comunidad. Veamos algunos textos: San Jerónimo: "Acertadamente llama el Evangelio a las riquezas 'injus tas’, pues todas las riquezas no tienen otro origen que la injusticia y uno no se puede hacer dueño de ellas, a no ser que otro las pierda. Por lo que me parece certísima esta sentencia popular que dice: Los ricos lo son por su propia injusticia o por herencia de bienes adquiridos injustam ente."353 San Basilio: "¿No hay que llamar ladrón al que desnuda al que va vestido, y es digno de otro nombre el que no viste al desnudo, si tiene la posibilidad de hacerlo? Del ham briento es el pan que retienes; del que va desnudo es el manto que tú guardas en tus arcas; del descalzo, el calzado que en tu casa se pudre. En resumen: a tantos haces agravios, a cuantos puedes socorrer."354 Según Sto. Tomás todas las cosas se ordenan a ser poseídas por el hombre, por todos los hombres sin distinción. La norm a de Derecho natural es que todas las cosas son para todos los hombres (destino universal de los bienes); es el principio fundamental iusnaturalista respecto de las cuestiones de propiedad. Pero si bien este es el principio fundamental de derecho natural: todo para todos; existe un derecho natural secundario a la propiedad privada, ya no dado po r la naturaleza sino por la razón. Sto. Tomás llega a esta conclusión por sus dos fuentes de inspiración: la tradición cristiana antigua, que acentúa el aspecto social de los bienes, y Aristóteles, que defiende la propiedad privada. Para Sto. Tomás tan importante es que esté individualizada la propiedad como que sea común su uso. Sin embargo, en caso de que la propiedad individualizada no beneficie a los demás, prevalece el principio primario de Derecho natural: todos los bienes deben beneficiar a todos los hombres.
II. Marx, en sus escritos de juventud Karl Marx en sus Manuscritos económ ico-filosóficos de 1844, nos habla de la enajenación del hombre como consecuencia de la propiedad privada. Considera que al superarse la propiedad privada de los medios de producción, se superará también la enajenación. Marx habla de "propiedad social" y no de propiedad estatal o colectiva. No considera, en el comunismo, un control burocrático de la propiedad. 353 Ju sticia y Exp lotación en la Tradición Cristiana Antigua. Op. Cit. p. 26. 354 ídem Supra. p. 19.
El comunismo, como superación positiva de la propiedad privada, como autoenajenación humana y, por tanto, como real apropiación de la esencia humana por y para el hombre; por tanto, como el retomo total, consciente y logrado dentro de toda la riqueza del desarrollo anterior, del hombre para sí como un hombre social, es decir, humano. Este comunismo es, como naturalismo acabado — hum anismo y, como hum a nismo acabado — naturalismo; es la verdadera solución del conflicto entre el hombre y la naturaleza y del hombre contra el hombre, la verdadera solución de la pugna entre la exist encia y la esencia, entre la objetivización y la afirmación de sí mismo, entre la libertad y la necesidad, entre el individuo y la especie. Es el secreto revelado de la historia y tiene la conciencia de ser esta solución.355 El Marx joven es profundamente humanista, y en ese contexto debe considerarse su aportación. Nos da las pistas para teorizar en una propiedad no exclusiva ni excluyente que enajena, que aliena al hombre; sino en una propiedad social —no burocrática— que realice al hombre plenamente, humanizándolo.
III. Emmanuel Mounier Mounier es un teórico principalísimo del pensamiento comunitario. Cris tiano existencialista. Filósofo y psicólogo. Él nos habla de una "economía al servicio de la persona". Para Mounier la economía capitalista es una economía completamente subvertida, donde la persona está sometida al consumo y éste a la producción, que, a su vez, está al servicio de la ganancia especulativa. En cambio, una economía personalista regula la ganancia al tenor del servicio prestado en la producción, la produc ción sobre el consumo, y el consumo con arreglo a una ética de las necesida des humanas, replanteada en la perspectiva total de la persona. Habla de la primacía del trabajo sobre el capital. El capital (el dinero) no es un bien productivo susceptible de fecundidad automática, sino sólo una materia de cambio y un instrumento cómodo, pero estéril, de la producción. La economía personalista suprime la fecundidad del dinero bajo todas sus formas. Además, el capital-dinero como tal no tiene ningún derecho directo sobre el producto del trabajo en el que colabora. Mounier no trata de suprimir el capital, sino de restarle una relación de valor esencial: el capital no es más que "material" económico. Y un material ni gobierna ni prolifera. 355 Ca rlos Marx. Man uscritos económ ico-filosóficos d e 1884. Ed. Grijalvo, colección 70. México, 1968. p. 114.
El trabajo es el único agente propiamente personal y fecundo de la actividad económica; el dinero no puede ser ganado más que en vinculación personal con el trabajo; la responsabilidad no puede ser asumida más que por un trabajador. De todo lo anterior Mounier entresaca cuatro leyes: 10 E l trabajo es una obligación universal. Quien no traba je, y pueda hacerlo, que no coma... 2o El trabajo no es una mercancía, sino una actividad personal. 3o El derecho al trabajo es un derecho inalienable de la persona. La propiedad más elemental debe ser la propiedad del oficio. La sociedad tiene la obligación de asegurarle a todo el mundo y en cualquier coyuntura. 4o En todas las fac eta s de la vida económica: ganancia, responsabilidad, autoridad, el trabajo tiene una prioridad inalienable sobre el capital.356
IV. Empresas de Propiedad Social, en el Perú El gobierno de las Fuerzas Armadas que tomó el poder en el Perú en octubre de 1968, al mando del general Juan Velasco Alvarado, introdujo reformas sociales importantes y muchas de ellas novedosas. Su proyecto buscaba un desarrollo económ ico nacionalista que no fuera "ni capitalista ni comunista". Dentro de este contexto se crearon las Empresas de Propiedad Social teniendo el propósito que a la larga fueran el sector de la propiedad más importante al lado de la propiedad privada y la estatal. El principio que sirve de base al sistema de Empresas de Propiedad Social es aquél que considera al trabajo como origen de la riqueza y fuente de la propiedad. De ello se deriva que el control y la gestión de los medios de producción debe ser ejercido directamente por los trabajadores, sin inter vención de quienes eventualmente pudiesen aportar capital para el fínanciam iento de la empresa. A su vez, esta visión considera al trabajo desde un punto de vista amplio, comprendiendo tanto al trabajo manual como intelectual. Es por ello que se sostiene que las Empre sas de Propiedad Social están integradas sólo por trabajadores. La ‘participación plena’ es la característica que distinguirá al nuevo ordenamiento y se basa en el principio que acaba 356 Emmanuel Mounier. Manifiesto al Servicio d el Personalismo. Ed. Taurus. Madrid, 1972. p. 154.
mos de mencionar, pues la gestión y control de los medios de producción por parte de los trabajadores supone que éstos contribuyan activamente en la toma de decisiones y en su implementación. Otro postulado básico, que completa el ya enunciado, es considerar al trabajo com o social por naturaleza. Es decir, un trabajo no puede ser realizado sino integrándose con otros trabajos; el trabajo individual, personal, debe ser realizado en conjunto, en interdependencia con otros trabajadores. Es por ello que las Empresas de Propiedad Social se constituyen sobre el principio de solidaridad. Ahora bien, si el trabajo es el origen de la propiedad y a su vez es social por naturaleza, la propiedad será igualmente social.357 Hoy el modelo político peruano de la Revolución de 1968 está liquid a do. Poco queda del mismo. Sin embargo constituye una novedad jurídica respecto de las cuestiones de propiedad que es merecedora de tomarse en cuenta. Constituye un ensayo distinto de relacionarse el hombre con los bienes, llenando con el mismo el contenido de norm as re la tivas a la pro piedad.
V. Laborem Exersens de Juan Pablo II En la encíclica dada por Juan Pablo II en el 90 aniversario de la Rerum Novarum en septiembre de 1981 sobre el trabajo humano, reitera la tradicional doctrina de la Iglesia acerca de la propiedad, y que, prácticamente, es la expuesta por Santo Tom ás de Aquino. Reitera, asimismo, como ha sido la tradición de la Doctrina Social de la Iglesia, sus condenas tanto al capitalism o como al socialismo y sus modelos de apropiación. Sin embargo Laborem Exersens avanza en su consideración acerca de la propiedad. Confirma lo tradicional, y basándose en ello, da im portantes pasos adelante haciendo propuestas y no sólo condenando. Diría como el maestro Efraín González Morfín, en cuestiones de propiedad, "propone el Papa una argumentación audaz e innovadora; exige que se apliquen a la empresa sanamente socializada, las razones que Santo Tomás aduce a favor de la propiedad privada..."358 Para Juan Pablo II las reformas sociales necesarias no pueden efectuarse con la sola eliminación de la propiedad privada, pasando los medios de producción al Estado que tendrá "el monopolio de la administración y 357 Varios. Propieda d Social: m odelo y realidad. DESCO. Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo. Lima, 1977. p. 13. 358 "Encíclica del Trabajo y la Solidaridad". Entrevistado p or A lejandro Avilés. Señal. México, 28 de noviembre de 1981.
disposición". La "socialización" no es colectivización o estatización de la propiedad, en concepto de Laborem Exersens. A continuación la encíclica, sin hablar explícitamente de propiedad social, introduce la noción implícitamente y la propone como solución: "Se puede hablar de socialización únicamente cuando quede asegurada la subjetividad de la sociedad, es decir, cuando toda persona, basándose en su propio trabajo, tenga pleno título a considerarse al mism o tiempo ’co-propietario’ de esa especie de gran taller de trabajo en el que se compro mete con todos". (N 14). Y agrega: "Así pues el principio de la priorid ad del trabajo respecto al capital es un postulado que pertenece al orden de la moral social... El trabajo, en cierto sentido, es inseparable del capital, y no acepta de ningún modo aquella antinomia, es decir, la separación y contraposición con relación a los medios de producción, que han gravado sobre la vida humana en los últimos siglos, como fruto de premisas únicamente económicas. Cuando el hombre trabaja, sirviéndose del conjunto de los medios de producción, desea a la vez que los frutos de este trabajo estén a su servicio y al de los demás y que en el proceso mismo del trabajo tenga la posibilidad de aparecer como corresponsable y coartífice en el puesto de trabajo, al cual está dedica do". (N 15).
VI. Solidaridad El movimiento obrero polaco del sindicado independiente Solidaridad hizo en su momento una propuesta de sociedad distinta a la burocrática en el poder. Su propuesta era de un desarrollo paulatino a un régimen democrático basado en la producción social autogestionada, es decir en la apropiación y adm inis tración de los medios de producción y de los frutos del proceso económico por los mism os trabajadores organizados. Lo que empezó con propuestas de mejora laboral y democracia organizativa, desembocó en la búsqueda de implementación de un proyecto social alternativo. Kowalewski, dirigente de Solidaridad, dice: "El sistema de gestión econó mica se caracteriza por una extrema centralización burocrática, que permite precisamente ejercer el poder económico a esta pequeña minoría. Nosotros llegamos a la conclusión de que deberíamos quitarle ese poder a esa minoría burocrática, convirtiendo en realidad lo establecido en la C onstitución de que los medios de producción fundamentales deben ser una propiedad de carácter social. Y lograr que sean los propios trabajadores los que democráticamente determinen las direcciones y las características del desarrollo económico del
país. Es cuando en Solidaridad surge la consigna de pasar al establecimiento en la economía de un sistema de autogestión obrera..."359
5. Para terminar Creemos que es importante que se vaya teorizando en una poiésis libera dora, en donde el otro no sea despojado del producto de su trabajo. Las anteriores aportaciones nos sirven para ello. La alienación desaparecerá sólo cuando exista una relación con los bienes desprovista de poder, en cuanto que la economía no se basa en dinero-poder o en política-poder, sino en el hombre como ser personal y comunitario. Podría, creemos, irse pensando en una propiedad solidaria, o mejor, en una relación con los bienes solidaria, que permita al hombre un desarrollo perso nal y comunitario. Es necesario pensar en una relación con los bienes en que todo hombre posea el mundo pero sin opresión sobre el otro. Urge buscar modelos jurídicos para implementarlo.
BIBLIOGRAFÍA 1. Bahro, Rudolf. La Alternativa. Contribución a la Crítica del Socialismo realmente existente. Ed. Materiales. Barcelona, 1979. 2. Cerroni, Umberto. El Pensamiento Jurídico Soviético. Ed. Cuadernos para el Diálogo. Madrid, 1977. 3. De la Torre Rangel, Jesús Antonio. Hacia una Organización Jurídica del Estado, solidaria y liberadora. Ob. cit. 4. Hegel, G. F. Filosofía d el Derecho. Ed. UNAM. México, 1975. 5. Juan Pablo II. Laborem Exersens. 6. Macpherson, C. B. La Teoría Política del Individualismo Posesivo. Ed. Fontanella. Libros de Confrontación. Barcelona, 1979. 7. Marx, Carlos. Manuscritos económico-filosóficos de 1884. Ed. Grijalvo. Colección 70. México, 1968. 8. Mounier, Emmanuel. Manifiesto al Servicio del Personalismo. Ob. cit. 9. Vilas, Carlos María. Derecho y Estado en una Econom ía Dependiente. Ed. Guadalupe. Colección Dependencia. Buenos Aires, 1974.
369 Polonia: la lucha por el verdadero socialismo". Entrevista a Zbigniev M. Kowalewski. Cuadernos de M archa N 15. Septiembre-octubre de 1981. México, p. 18.
ÍNDICE
CAPÍTULO I El Derecho y la F ilo so fía ............................................................................... 1. Filosofía y Filosofía del D e re ch o ........................................................... 1.1. Ciencia, Filosofía y cosmovisiones ju r í d ic a s .............................. 2. Misión de la Filosofía del D e re c h o ........................................................ 3. Sobre el contenido de la Filosofía del Derecho. Condiciones de validez y órdenes de relación .................................................................... B ib lio g rafía .....................................................................................................
1 3 3 8 9 10
CAPÍTULO II Epistemología y D e re ch o ............................................................................... 1. Consideraciones generales ..................................................................... 2. Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento hum ano y el D e re c h o ............................................................................................... 2.1. Sobre el escepticism o y el relativismo ........................................ 2.2. Sobre el subjetivismo idealista. Los ra ci on al ism os .................... B ib lio g ra fía .....................................................................................................
11 13 15 15 17 19
CAPÍTULO III Analogía y ser del Derecho ........................................................................... 1. Un mapa para nuestro c a m i n a r .............................................................. 2. Racionalidad Analógica y D e r e c h o ........................................................ 2.1. Derecho: concepto análogo ........................................................... 2.2. Sobre la analogía en sí m is m a ........................................................ 2.3. Analogado principal, en el orden del c o n o c er.............................. 2.4. Cómo resolver la cuestión del analogado principal en el orden del s e r ..................................................................................... 2.4.1. Posición original de González Morfín, respecto del analogado principal del D er ec h o 2.4.2. La posición actual de González Morfín, respecto del analogado principal del D er ec h o .......................... ...
2.4.3. Nuestra posición a c tu a l........................................................
21 23 23 23 25 29 29 30
30 32
3. Principio social fu n d am en ta l................................................................. B ib li o g rafía....................................................................................................
34 39
CAPÍTULO IV Iusnaturalism o .............................................................................................. Introducció n.................................................................................................... 1. Filosofía jurídica de la Patrística Preag us tin iana................................. 2. San A g u s tín .............................................................................................. 3. San Isidoro de Sevilla (5627-636) ....................................................... 4. Santo Tomás de Aquino (1224-1274) ................................................. 5. Teólogos juristas e sp a ñ o le s .................................................................... I. Dominicos de la Escuela de S ala m an ca .......................................... a) Francisco de Vitoria (1 483-1 546)................................................. b) Domingo de Soto (1 4 9 5 -1 5 6 0 ).................................................... II. Tratadistas de la Compañía de J e s ú s ............................................. a) Luis de Molina (1 535-1 600)....................................................... b) Gabriel Vázquez (1546-1 60 4).................................................... c) Juan de Mariana (1 5 3 6 -1 6 2 4 ).................................................... d) Francisco Suárez (1 548-1 617).................................................... 6. La Escuela del Derecho Natural .......................................................... 7. Principios generales que sostiene el iusnaturalismo clásico en la a c tu a lid a d ................................................................................................. 7.1. Estado y Derecho en el iusnaturalismo a c tu a l .............................
B ib lio g rafía....................................................................................................
41 43 43 45 48 50 54 55 55 57 58 58 59 60 61 66 70
71 72
CAPÍTULO V Positivismo Jurídico 1. 2. 3. 4.
.................................................................................... El Mundo Antiguo y el Mundo Moderno .......................................... El Derecho com o c ie n c ia ....................................................................... De los fundamentos del positivismo ju ríd ic o ....................................... Diversas escuelas positivistas del D e re c h o .......................................... 4.1. Voluntarismo j u r í d i c o .................................................................... 4.2. Sociologismo J u r íd i c o .................................................................... 4.3. Formalismo Jurídico R a cio n ali sta ................................................. Kant (1724-1804): la base de K e l s e n .......................................... Kelsen: cumbre del formalismo jurídico ra cio na list a ................
Filosofía del Derecho A n alít ic o .................................................... 5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crítico .................................... B ib lio g rafía..................................................................................................... CAPÍTULO VI
75 77 77 80 83 84 85 88 88
90 96 96 99
Introducció n....................................................................................................... 103 1. Marxismo jurídico en la Unión Soviética ............................................ 104 1.1. El volu ntarismo de V y s h in s k i......................................................... 104 1.2. Después de Vyshinski: Doctrina econ om icista dogm ática marx ista del D ere ch o ..........................................................................106 2. Algunas notas sobre el pensam iento jurídic o marx ista de Oc cide nte 108 2.1. Una crítica materialista de la categoría jurídica, según Cerroni . . 108 2.2. La instancia jurídica , según M ia ille ............................................... 111 a) rjobre la Ciencia J u r íd ic a ............................................................ 111 b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante . 112 c) Las instancias sociales: Base y Superestructura.....................114 d) El deterninismo social: una causalidad estructural .............. 115
I). E conom ic is m o....................................................................................115 II). Voluntarismo ...................................................................................... 115 .
e) La "instancia juríd ica" ................................................................ 117 f) Hacia una caracterización de la instancia j u r í d ic a ................. 117
2.3. Em est Bloch, disidente de oriente y occidente, con su contribución iusnatu ralista-m arxista ............................................... 118 3. Unas palabras sobre el marxismo jurídico en Latinoamérica . . . . 122 3.1. Oscar Correas: La Ciencia Jurídica M a te r ia l...............................123 3.2. Marxismo y uso alternativo del D e r e c h o ......................................125 4. C o n c lu s ió n .................................................................................................127 B ib lio g rafía ....................................................................................................... 127 CAPÍTULO VII Justicia y bien común, como fines del Derecho y del E s ta d o ................. 129 Introducció n....................................................................................................... 131 1. La justicia en M a r x ....................................................................................132 2. Justicia y bien común en el ius na tura lism o ............................................ 134 3. Historización del bien común y de la j u s t i c i a ..................................... 135 B ib lio g rafía....................................................................................................... 137 CAPÍTULO VIII Hacia un iusnaturalismo h is tó r ic o ................................................................ 137 Introducción........................................................................................................139 1. La Filosofía del Derecho como di si d e n c ia ............................................ 139 2. La crítica al iu sn a tu rali sm o .......................................................................140 3. La Juridicid ad desde el ámbito del otro ............................................... 141 3.1. Geopo lítica y filo s o f ía .......................................................................141 3.2. Filosofía de la lib e rac ió n ................................................................... 145 I. P ro x im id ad ....................................................................................... 146 II. M edia cio nes....................................................................................147
III. Libertad situada ....................................................................... 148 IV. T o ta li d ad .................................................................................... 149 V. Exterioridad.................................................................................149 VI. El otro como inequívocamente otro, y como pueblo y biografía sin g u la r.................................................................151 VII. A lineació n................................................................................. 152 VIII. Lo jurídico y la alineación....................................................155 IX. .L ib e ra c ió n ................................................................................. 156 X. Lo jurídico y la lib e ra c ió n ....................................................... 157 3.3. Historización del iusnaturalismo: analogía y analéctica como m é t o d o s ................................................................................ 159
3.3.1. La analéctica y la a n a lo g ía .................................................161 4. La práctica jurídica como liberación: el m i s p a t . ................................164 5. Cuestiones fundamentales para un iusnaturalismo histórico ............. 168 5.1. Analogía y ser del D e r e c h o ..........................................................169 5.2. Filosofía y ciencia del Derecho ....................................................170 5.3. El hombre: ser personal y comunitario ..........................................171 5.4. Los derechos y los d e b e re s..............................................................171 5.5. Mispat (Derecho) y el inequívocamente o t r o ............................. 172 B ib lio g rafía.....................................................................................................174
CAPÍTULO IX Cuestiones fundamentales del contenido normativo del Derecho . . . . 175 1. Capitalismo-individualista-liberal..........................................................177 a) N o m in alism o ........................................................................................177 b) Em pirismo de Francis Bacon (1561-1626) ......................................177 c) R acio n alism o ........................................................................................178 d) Ilustración de los siglos XV II y XVIII .......................................... 178 e) Etica de B en th am ................................................................................. 178 2. C ole ctivism o.............................................................................................. 180 3. R eite ración................................................................................................. 183 4. La relación con los bienes o la cuestión de la p r o p ie d a d ................ 184 I. Padres de la Iglesia y Sto. Tomás de Aquino .................................185 San Jerónimo ...........................................................................................186 San B a silio ..................................................................................................186 II. Marx, en sus escritos de ju v e n tu d .................................................... 186 III. Emmanuel M o u n ie r...........................................................................187 IV. Empresas de Propiedad Social, en el P e r ú ....................................188 V. Laborem Ex ersens de Juan Pablo I I .................................................189 VI. S o l i d a r i d a d ........................................................................................190 5. Para term inar ........................................................................................... 191 B ib lio g ra fía .....................................................................................................191
Esta obra se acabó de imprimir mes de may o de 2007 , en los talleres de PEN AG OS, S.A. D E C.V. Lago Wetter No. 152 Col. Pensil 11490, México, D.F.
