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CARLOS GARCÍA VALDÉS ANTONIO CUERDA RIEZU MARGARITA MARTÚ'ffiZ ESCAlVlILLA RAFAEL ALCÁCER GmRAO MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE
(Coordinadores)
ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT Tomo II
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MADRID
2008
El llamado delito de omisión impropia o la comisión por omisión * Bemd
SCHüNEMANN
Catedrático de Derecho penal, Procesal penal, Filosofía del Derecho y Sociología jurídica
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• (Universidad Ludwig-Maximilian, Mtmich) -
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Desde su tesis doctoral sobre el concepto de causalidad " defenctida hace cuarenta y cinco años en la Universidad de Hamburgo, Enrique Gimbernat se cuenta entre los destacados creadores de aquél diálogo científico-penal entre España y Alemania, que ha lievado, a mi juicio, a la dogmática penal de fiTlalesdel segundo milenio a un apogeo, tanto de la precisión analítica como de la construcción sistemática, que no tiene parangón en la ciencia del Derecho. Nuestro homenajeado, al que me. siento unido desde hace años por una amistosa admiración de su estilo dogmático que se caracteriza por ser de un ingenio incomparable y por reflexionar siempre hasta el fondo de la cues:i6n, ha velado, desde el principio hasta hoy, porque este diálogo no se convirtiera en ufÚdireccional, sino que también la dogmática alemana fuera enriquecida siempre a través de creativas contribuciones españolas. Ello encontró, ya en 1999, su merecido reconocimiento también en este lado de los Pirineos) a través de la concesión del titulo de doctor honoris causa por la Facultad de Derecho de la Universidad Ludwig-Jviaximilian de Múnich. En el siguiente artículo quisiera dar un impulso al lema de los delitos de omisión ilnpropia, que Enrique Gimbernat ha abordado no sólo de manera exhaustiva por lo que a España respecta2, sino que ha tratado !fL'TIbién de fef• Título original flOas sog. unechte Unterlassungsdelikt oder die Begehung durch Unterlassen». Traducción de Beatriz Escudero GardD-Calderón. Universidad Complutense de Madrid. 1 Die innere und die tiu'pf!T'~ Problematik der inadliquaten Bandlungen in der deutschen Strajrechtsdogmatik. TQmbi~n en Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht, Disertación, Hamburgo, 1963. 1 Ú1timamente, por ejemplo, GIMBERNAT:ADPCP 47, cuaderno 3 (1994), pp. 5 Y ss. Tambil!n en ADPCP 50 (1997), pp. 5 Yss.; en COBa DEL ROSAL (edit.): Comentarios al C6digo Penal, tomo I. Madrid, 1999, pp. 409 Y ss.; en ADFCP 53 (2000), pp. 29 Y ss., Y en el Libro Homenaje a Cerezo Mir, 2002, pp. 685 y ss .
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EL lLAMADO
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ma reiteradada y enfática la discusión alemana', y ha defendido una dirección que, según mi opinión, indica el camino también para el Derecho penal español.
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pañol de 1995, por el contrario, aunque primero asumió, en la pr'.mera proposición del arto 11 del Código penal español (en adelante CP), estos dos principios, aclaró de forma expresa en la proposición segunda que se cumplen, bien (a) «cuando existe. un específica obligación legal o contracmal de acmar», lo cual tiene su origen en el criminalista alemán Feuerbach a principios del siglo XIX', o bien (b) «cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente», lo cual, en la doctrina penal del causalismo de la segunda mitad del siglo XIX, fue considerado como la razón principal para la equiparación de una omisión con un comportamiento activo (la llamada injerencia)', En su segunda proposición, el art, 11 del CP recoge de este modo de manera exacta aquella «teoría formal de la unión» de la ley, del contrato y del hacer precedente, que se correspondía con la opinión dominante en Alemania alrededor de 1930., cuyos graves fillos fueron desvelados posteriormente por Schaffstein y Nagler en los años treintalo: la lesión de un deber jurídico extrapenal no puede ya desde el principio fundamentar una equiparación penal; la categoría del contrato civil es, en el mejor de los casos, un fenómeno que acompaña a la asunción de una función de protección, que es en realidad la única penalmente relevante; y lo mismo rige para la injerencia, donde lo relevante es la tarea de supervisión de un foco de peligro para la cual la simple causalidad de una acmación previa no constimye un requisito suficientell, aparte de la contradicción de que «a diferencia de lo que ocurre en las categorías de las leyes y de los contratos, en la injerencia no se puede identificar una lesión de un deber especial meta-( = extra- )penal anterior al juicio de equiparación pena!»", La fundamenta-
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.1, En los Códigos penales del siglo XIX se mencionaba la omisión como forma de comportamiento punible sólo en la parte especial, e incluso allí rara vez. Por tanto, desde el principio, una de las preguntas centrales de la dogmática penal era la de si era posible, y si lo era, bajo qué requisitos, la omisión de una conducta salvadora podía subsumirse en un supuesto de hecho que, según una concepción superficial del mismo, sólo comprende un acto lesivo a través de un hacer positivo. Mientras que a este respecto la dogmática penal en varios Estados como Inglaterra y Francia no ha producido ningún resultado digno de mención', en Alemania -exactamente al revés- se desarrollaron una ingente cantidad de teorías contradictorias entre sí'. Por ello, durante las modernas codificaciones del Derecho penal que se llevaron a cabo en el siglo xx, el legislador se enfrentó a una difícil tarea de la misma manera que les sucede a los esmdiantes, cuya sed de saber, o bien no es calmada por una dogmática penal pobre, o bien es llevada a la confusión por una dogmática tan complicada como inabarcable. Es fascinante y al mismo tiempo aleccionador esmdiar las distintas estrategias con cuya ayuda los legisladores alemán y español han buscado una salida a este dilema a través de una definición de las condiciones bajo las cuales una omisión (impropia) se equipara a una acción positiva y puede ser castigada como un delito activo. El legislador alemán de la reforma penal de 1969 dijo, cómo Sócrates, «sé que no sé nada» y, por ello, formuló en el ~ 13, parágrafo primero del Código Penal alemán (en adelante StGB) sólo dos principios generales, a saber, «el tener que . jUnOlCamen . ,.' t e» y 'a "am"d" . Cl,i.. ~.. l- d~ "''1•.u;.¡•.• 1.•• ..,C~",,6 El l"'o1d~r.nr e'responaer J. 11 1 Id a ,( ••. ~•.• !(U ..ló:)Ul"
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) GIMBERNAT: ZS,W 111 (1999), pp. 307 Y SS., Y en Festschriftfi1r Ron", 2001, pp. 651 Y ss. ~ Al respecto. v~e en ccncre:c SCHL'NEMANN: Wirtschaftssrraf~cht in da Europáischen Union (edit.1íede-
mMn) (2002). pp. 103, 106 Y ss. . .. , Pnra la diversidad y confusión, semejante a una jungla, de In historia de los dogmas de los delitos ~e orrus¡ón impropia. véase, para la etapa anterior a 1933. NAGLER:Der Gerichtssaal J 11.3 y ss.; para la época postenor a 1nSe. gundn Guerra Mundial hasta 1970, SCHÜNEMANN: Grund und Grenz~nder un~chunUnlulassuJlgsdelikte, 1971, pp. 79.221: para las décadas siguientes, SOiONEMA.1"I'N: Omisión ~ Imputación obj~/ivaen D~rechoP~nal.en GIMB~NATISOiONEMANNIWoUER (edil), 1994. pp. 11 Y ss. De forma más detallada, el mismo ScHONEMANN en la RlNJsla dtd Poder ludicial51 (1998) m, pp. 201 YSS.,Y también de forma más extensa, en TIEoEMANN(nota 1) pp. 105 Yss. 6 Desarrollados en el ~ 13, parágrafo primero del StGB, de11enor siguiente: «Quien omit.o.impedir un resulta. do que pc:;rteneceal tipo de una norma penal, sólo será punible de acuerdo con esla ley cuando ha~ad~ respon~er jurfdicamente de que el resultado no se produzca, y cuando la omisi6n se corresponda con la realizncl6n del bpa penallegal medianle una conducta activa»~
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DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA O LA COMISIÓN POR OMISIÓN
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7 uhrbllch des gemdnen in Deulschland gültigenpeinlichen RechlS. 14.~ ed. (edil. v. to~'t). 1847. 5 24. Parala ulterior hiSloria de los dogmas. v~seSCHO'NEMANN: Grund und Grrnzen ... (nota 5). pp. 63 Y ss. Y 213 Y ss. I La prueba en SCHÜNEMANN: Grund und Grrm:en...(nola 5). pp. 218 Y 219 .. Vúse también WELP:VorangeKQJf.~ • enes Tun als Grundlage einer Handlungs{jquival~nz der Umerlassung, 1968, pp. 26 Y ss. Y SCHO'NEMANN: ZS,W 96 (1984), 287, 289 Y 290. 9 Indiscutida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Tercer Reich, véase 53. 130 Y SS., 244 Y SS.; 63, 392 SS.; 64, 273 ss.; 66. 71 Y ss. Para la combinaci6n de la teoóa del deber jurídico basada en la ley y el contrato, renovada por T'RAEOER (Das Problem der Unterlassungsdelikte im Slraf- und Zivilrrcht, 1913, pp. 66 Y ss., Y 83 Y ss,), con la teona de la injerencitl. ya era representativo v. Llszr: úhrblfch des Deutschen Strafruhls, 14.•115.~ ed. 1905, pp. 133 Y 134 (a pesar dI.:que él, con raz6n, calificó ({la polémica por la causalidad de la omisión como una de las más infroctuosas habidas en la Ciencia penal»; V. LIszrlEs. SCHMIDT, 26 .• ed .. 1932. p. 172 Y ss., 189 y ss; más amplin infonnnci6n en SCHÚNEMANN. Z$'tW 96 (1984), p. 291 (nola 16). Más moderado, FRANJe:Das Strafge. setzouch ftir das Deutsche Reicn, 18.• ea .. 1931, introclucción r'/. cvüoc;;~::"~c pre'roe :1 ~!.D:::.::!.c ::¡:.:~~! '!':ib~cl Supremo postulaba también en la injerencia un «deber jurldico de evitaci6n del resultado» (por ejemplo, ROSI 64, 276, con más información), se habla usualmenle de la «teoría formal del bien jurldico» (ScHüNEMANN:Grund und Grtnzen .... pp. 218 Y ss.; Ro~: Slrafrechl ATll. 2003, p. 714). 10 SCH~: Fesuchrifif GrafGleispach, 1936, pp. 70 Y ss.; NAGLER:GS lll. 1, 59 Y ss. II SCHúNEMANN: Grund und Grenzen ... (nOla 5). pp. 281 Y ss .. Y en GA 1974. pp. 231 Y ss.; detalladamente, ROXiN: Slrafrechl AT n. pp. 714 Y ss. " SCHÜNEMANN: ZSlW96 (1984), pp. 292 Y 293.: ROXIN:Strafrtcht ATn, p. 715.
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ción en deberes jurídicos extra-penales debe reemplazarse, por ta..'ltO,por un criterio de equiparación de hacer y no hacer específicamente penal, que se impuso con el ~o~b-edo PO";CI.;::~ dosde N~O"lpr. También la j°u...risprudencia alerra..'1u , vn £,; .•.. o"" ~•. ~."'0.desde hace más de setenta años, ha apartado, en verdad, la teoría formal del deber jurídico discrecionalmente, pasando a una pura 'casuístical] en la que (
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2. No fue, por tanto, una sabia decisión del legislador español la de introducir en el Código penal la desde hacía tiempo obsoleta teoría formal del deber jurídico, y, por el contrario, sólo puede ser celebrado desde el punto de vista alemán que la ciencia penal española en su inmensa mayoría no rindiera ninguna obediencia esclava, sino que declarara las condiciones para la equiparación contenidas en el arto 11, proposición segunda del CP, como no necesarias ni suficientes!', o las interpretara t~citamente de manera tan amplia que fJ.eran reconocidas en las nusmas otras mUChas posiciones de garante que ciertamente no encajaban!'. Que ello no constituya ~na violación del principio «nulla poena sine lege» que recoge el arto 25 de la Constltución española y que se desarrolla de forma más precisa en los a¡ts. ,1-4 del CP, se deriva de la falta de claridad y del carácter contradictorio del conjunto de regla3 qüe se encuentran en el arto 11 del CP: porque al haber recogido la injerencia de forma expresa el apartado b) de la segunda proposición, ei concepto del «especial deber jurídko» de la proposición prim'3ra (que ya debe actuar como supraconcepto para la In-
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V~aseel panorama general en 'WOHLERS: Nomos-Komm~ntar zum 5tGB. 2.~eao, 2005,
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33 y ss, Respecto a ello. SCHÜNEMANN: ZS'tW96 (1934); pp, 306 Y ss. Y 317 Y ss. "BGHSt23.327;25.218. . . 16 A saber: mediante un deber penal de retirada de productos peligrosos tras la venta (aunque su peh~~adad fuera difícilmente reconocible), deber que deriva de la injerencia en el caso del pulverizador de cuero, BGHSt 37. 106; véase nota 37. . 17 MUfloz CONDElGARCtA AII.ÁN:Duecho Petal, Parte General, 5," edo, Valencia, 2002. pp. 245 Y 246 (cIta); 2.:;¡mucolAR,.tCycIFr:::t.nJ:jSE:U' ..ANoJGA••~dA: ~~cfor.~:d!! D~r!!d!OP!!!!d. Par1~C~!I~ral.2," ed .. Ba..rceloM, 1999. pp, 184 Y 185; CAl.OERÓNCEREZOICHClC..ÁN MONTALVO,Código ~enal Comentado, Barcelona.. 20.05, p. 23; mismo sentido COBODa ROSAL:Comentarios al Código Penal (ediL Cobo del Rosal). tomo l. ~adrid,~999.p. ~ 11 Así, por ejemplo, Mm PuiG: Dere~ho Penal, Parte General, 7. ed., ~004, 9 12, m~lOal 36, GIMB~o. ORDE1G:Comentarios al Código Penal (edlt. Cabo del Rosal), romo 1, Madrid. 1999, p. 4.18. ~ILVA SÁNOfEZ: . mentarios al Código P~na/ (edit. Cobo del Rosal), tomo l. Madrid. 1999, p, 460 (El deber Jurldlco como condICIón necesaria, pero no suficiente); CEREZOMIR: Derecho P~na/. Parte General. 2. ed., Madrid, 2000, p. 229; COSO DELRosAl1V1VESANTóN: Duecho Penal. Parte General. 4." ed .. Valencia, 2006, pp. 364 Y 365.
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jerencia) no puede referirse a ningún deber jurídico extrapenal, sino sólo al propio mandato penal, y por consiguiente es tan circular y con ello falto de contenido como la fórmula del "tener que responder jurídicamente» del ~ 13 StGB. Mientras que en la proposición primera del arto 11 del CP se exige, de manera adicional, la «equivalencia» de la omisión con un hacer activo, del principio de igualdad se deriva que también las condiciones de equiparación de <
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l. Ahora bien, ¿acaso la indeterminación del principio de equivalencia no nos lleva de vuelta al caos de esta discusión? Creo, como antes, que no, y querría esbozar la soludón q!!e considero corre(:ta en tres pive!es: (l) p!i~ero,2 trzvés de U~~ breve retrospectiva de la historia de la dogmática de los delitos de omisión, me gustaría resaltar de forma todavía más clara las significativas tensiones y conlradiccio-
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As!, literalmente, MUfloz CONDElGARc1AAAA.N: vwe
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nota 17.
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nes internas del arto 11 del CP. (2) Acto seguido, pueden ser hallados, por vía analíti_ ca de la mano de las estructuras lógico-objetivas del comportamiento huma.'1o, los criterios para una equiparación fundada internamente, es decir, correcta y justa, del comportamiento activo con la omisión. (3) Finalmente, me ocuparé brevemente de la cuestión acerca de si es posible una interpretación del Derecho español acorde Con este contenido correcto. 2. Previamente, quisiera efectuar algunas aclaraciones conceptuales. Es evidente que la omisión es un concepto transitivo que designa la no realización de una determinada conducta activa; además, consecuentemente, sólo se puede hablar de una omisión de esa conducta si fue posible para el autor individual efectuarla; y sólo' se puede hablar de la evitación de la lesión de un bien jurídico si la realización por parte del autor de la acción de salvamento hubiera llevado al rescate del bien jurídico con una probabilidad rayana en la certeza. Siempre se ha hablado aquí de una cuasicausalidad de la omisión, y numerosos penalistas han creído encontrar en ella un gran problema ontológico". Pero para una dogmática penal moderada desde una perspectiva normativa, que yo considero que es la acertada y que aquí no puedo describir ni fundamentar con detalle21, se trata de un simple problema ficticio. Puesto que la omisión de una posibilidad de salvamento segura y la causación de una lesión están completamente al mismo nivel desde el punto de vista de .la causalidad, como se puede demostrar a través de la forma intermedia de evitación activa de cursos causales salvadores, que ha sido recientemente puesta de relieve por nuestro respetado homenajeado en su significado autónomo". Otra cuestión, de carácter normativo, es la de si ya la omisión de la salvaguardia de una posibilidad real de salvamento (es decir, la omisión de una «disminución del riesgo») debería bastar para afirmar la responsabilidad del garante, basada en el tipo de los delitos de resultado". Esta responsabilidad debe negarse en principio ---{\e acuerdo con el homenajeado24-, puesto que, en otro caso, la exigencia del aumento del riesgo, que en un comportamiento
20 Lo cual dio lugar a la formulación de la llamada leoría de la interferencia, vé:lse v. BURI: GS 21 (1369), pp.
199 Y 200: del mismo autor Ueber Causalittit und deren Verantwortung, 1873, p. 99; de acuerdo, BINDINO:Die Nonnen und ih~ Obertretung, tomo n. 2.- ed., 1914, pp. 552 y ss.; en contra, ya v. Lrszr. citado antes en nota 9: un panorama más detallado en BINDING,ibfdem. pp. 516 Y ss. 21 Véase SCHúNEMANN: ModelTUls ttndencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologia. oo. Uned, 2000. pp. 643 Y ss.; Festschrift filr Roxin, 2001. pp. 1 Y ss.; del mismo modo ROXIN:Strafrechtssysum und Betrug (SchOnemann ediL). 2002, pp. 21 Y SS.; SILVA SANcHEZ. ibídem. pp. 1 Y ss. 22 Empirisehe und dogmalisehe FundCllTlente, Jeriminalpolitiseher lmperus (edit. Hefendehl), 2005, pp. 163 Yss. 23 A este respecto. para el Derecho alemán. detalladamente ROXIN:Strafreehr ATll. pp. 642 Y ss.: para el De. recho español. Mm Pulo (cit. en Dota 18). ~ 12, marginal 80 y 81. 2. ZStW lJ 1 (1999). pp. 323, 330 Y 331; Comentarios (nota 2), pp. 426 Y 427; más detalladamente. el mismo e~ ADPCP 53 (2000). pp. 68 Yss.
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activo debe añadirse a la causalidad y que, por tanto, actúa aquí restringiendo ~ nalidad, en la omisión sustituye a la (cuasi) causalidad y, a través de ello amplía la penalidad -un resultado insostenible que invierte las relaciones de rangos de hacer y no hacer"-. No obstante, como recientemente ha señalado Roxin26, la prueba de causalidad no puede reducirse al abstracto resultado final, sino que se debe distinguir entre estadios concretos: si la conducta salvadora hubiera evitado con seguridad el curso que hubiera llevado efectivamente al resultado, ésta es causal incluso cuando, en este caso, causas sustitutivas hubieran llevado posiblemente por otros caminos al mismo resultado final ---{\e la misma Llanera que en la producción de un resultado a través de un hacer activo-- .
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Del mismo modo infructífero que realizar reflexiones filosóficas sobre el concepto causal en la omisión, es la conocida tesis, todavía hoy défendida, de Gustav Radbruch, de que hacer y omitir se contraponen como a y no a sin la posibilidad de un supraconcept027 Esto fue demostrado por el homenajeado ya hace casi veinte años, cuya argumentación", en cuanto al contenido, resulta más convincente que la crítica logo-analítica de Puppe29• Al tema del que hoy me ocupo se añade un tercer argumento: en el delito de acción y en el equiparado delito de omisión impropia se trata, por un lado, de la causación de un resultado a través de un comportamiento activo pero, por otro lado se trata, no de la omisión de este comportamiento, sino de la omisión de un comportamiento totalmente distinto, esto es, de la acción de salvamento. Por tanto, aquí no e~jste de antemano la contraposición lógica de a y no a, de manera que, desde un principio, la lesión activa y la omisión de salvamento se pueden englobar sin más, de acuerdo con criterios lógicos, en un supraconcepto que se puede explicitar de manera todavía más precisa.
1. En lo que signe me ocuparé de la historia del dogma. El criminalista indiscutiblemente más relevante de comienzos del siglo XIX, Feuerhach, trató de equiparar la acción y la omisi6n pa.~endode !a teona d.el Estado liber21. Dado q~eel c1ud.a::!.a:zs SCHONEMANN: StV 1985. pp. 229, Y 231 Y ss. 26 Strafrechr AT n, pp. 645 Y ss.
n Asf. por ejemplo, GALlAS: ZStW 67 (1955). p. 8; WELZEl.:Das deutsche Stra.fruht. 11. ed.. 1969. p. 200; die Reehtswissen.rehaftliehe Fakulttit KOln, 1988, p. 408: SOfONKElSCHROoERILENCKNER!EJ. SE!..E. StGB 27. erl., 2007, comentario previo a ~ 13/35. ::' Gediichtnissehriftfilr Annin Kaufmann, 1989. pp. 159, Y 168 Y ss. 29 Nomos.Kornt7Jentar zum StGB, ,marginal 51 y ss .. comentario previo al ~ 13. HlsCH: Futschriftfiir
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ESTUDIOS PENALES E.l~ HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
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no sólo está obligado en principio a omitir lesiones de bienes jurídicos de otros ciudadanos, sólo podría castigarse la causación activa de una lesión, de modo que la punibilidad de la omisión de una acción de salvamento sólo entra en consideración cuando existe un especial deber jurídico de realizar dicha acción". El fallo lógico de esie planteamiento fue puesto de manifiesto cien años después de Feuerbach y es de dominio público desde hace más de setenta años. En primer lugar, existe una confusión entre condición necesaria y suficiente si se establece una equiparación penal a partir de la mera existencia de una obligación de actuar establecida por ley o por contrato que es fundamentada necesariamente fuera del Derecho penal. En segundo lugar, deducir de un deber extrapenal, la mayor de las veces civil, la equiparación penal de acción y omisión es.sistemáticamente falso, incluso por la diferente función de ambas ramas jurídicas, puesto que una obligación penal sólo puede derivarse de las normas de imputación del Derecho penal, y no de una norma extrapenal. El que esta refutación teórica de la teoría formal del deber jurídico se corresponde con las .~.:: evidentes exigencias de la justicia, fue demostrado por Schaffstein y por Nagler31 hace setenta años mediante el conocido caso de la niñera, que en su primera variante no asume su cargo, incumpliendo el contrato civil celebrado, mientras que, en la segunda variante, celebró un contrato civil que, como después fue conocido por las partes, eta nulo. Si los padres, en la primera variante, dejan a su hijo pequeño en casa • ...,i ~. ~ f~. sin vigilancia, a pesar de que la niñera, contrariamente a lo pactado, no apareciera ~-: .. para cuidar del niño, es evidente que, cuando el niño no vigilado se ahoga por la pa. '6ü SOil responsables ¿os 1 • pilla que expectora al tüser, de la nmerte por CfiliS¡ pacr~s y no la niñera. Por el contrario, es la niñera la única punible por la muerte del niño en comisión por omisión cuando, dando con el niño un paseo durante el cual un a..,nigo jurista le explica la nulidad civii del contrato celebrado, en vista de ello, la niñera contempla pasivamente cómo e! niño escala la valla que da a un precipicio y cae, muriendo despeñado. Evidentemente. no es la obligación contractual civil la que da ~ lugar a la equiparación penal, sino la asunción de facto de la función de protección respecto de un bien jurídico desamparado. La obligación civil no es más que un sim- l'+." -Í ple epi-fenómeno (es decir, un fenómeno de acompañamiento) de la posición de gara.tlte penal. ;¡,-.
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2. En la segunda mitad de! siglo XIX se desarrolló en Alemania una teoría de la comisión por omisión completamente distinta, que se basaba en la filosofía entonces dominante del positivismo y que creía encontrar en el concepto de la causalidad el
obro cit en nora7. Justificación en la antes citada nota 10.
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pU,l:Ocrucial para todas las cuestiones sobre imputación penal. Se buscó, por ello, también en la o;nisión, una verdadera relación de efecto que rebasara la cuasi-causalidad. y se cr¡;yé encontrarla en forma de un preacto emprendido por .el aut'Or :;uyos resultados posteriores no serían evitados por él. La conducta peligrosa precedente debía convertir, por tanto, la omisión subsiguiente en una «comisión por omisión» y con ello nació precisamente aquella figura que después se desiguó como «posición de garante por injerenciID>.Mientras que en la dogmática se atacaban encarnizadamente los seguidores de la teoría formal "deldeber jurídico debida a Feuerbach, y los partidarios de la teoría de la injerencia; la cual está basada en el monismo causal, el Tribunal Superior del Imperio alemán combinó simplemente ambos conceptos, conceptos que son realmente excluyentes desde el punto de vista de la lógica. Así, añadió a los deberes jurídicos que emanaban de la ley y del contrato (es decir, los formales, fuera de los deberes jurídicos del Derecho penal existentes) el supuesto deber jurídico derivado de una acción peligrosa preceden ce (que fue ideado primero para el Derecho penal y que fuera del Derecho penal no existía), como fundamento para la equiparación de la omisión con una conducta activa". En lo que respecta a su fundamentación, la doctrina del siglo XIX fue tan equivocada como la argumentación del Tribunal Superior del Imperio alemán, puesto que la fundamentación en una conducta activa precedente no dolosa supone la punición de un dolus subsequens y, con ello,la lesión del principio de culpabilidad. Además, mientras que existían deberes jurídicos extrapenales de actuar en la ley y en los contratos, el supuesto deber jurídico ce la injerencia fu.e una c:eación pena! q:;e no tema cabin~ en la teoría for:nal del deber jurídico. Asimismo, de la amplitud de la posición de garante por injerencia se derivaban innumerables problemas cuando la acción precedente se había llevado a cabo con una absoluta diligencia o estaba, incluso, justificada. El que después el Tribunal Supremo Federal alemán, partiendo de los esfuerzos de restricción de Rudolphi33, limitara la posición de garante por injerencia a la creación de un riesgo no permitido", llevó, por su parte, a diferenciaciones extravagantes: si alguien causaba imprudentemente un accidente y dejaba a la víctima desangrarse, estando todavía a tiempo de llevarla al hospital, sería después castigado por homicidio o incluso por asesinato ;1 Por vez primero.en elnño 1888 en RGSt 18. 96, 98. en 10que. todavía. de formn clara. no se crntabade un debere:s::tra~!la!. sino d~ U!l.e n'Jnn~d~!i'!e.da de! s1.1p!.!es!c- -je =:che ~e!l.cl. ;"..!esto::- q:.!e, s;••.•~!e=e~te.e! ce::c::;:!:: del comportamiento se extiende a los efectos causales todavía evitables (en referencia a la temprana sentencia RGSt 3. 316. 318. donde de lo que en verdad se tratabaero del lugar de la comisión del delito). :13 RuooLPHI: Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und da GedanJceder Ingerenz;.1966, pp. 163 Y ss., 182 y 183; el mismo. Systematischu Kommmtar zum 5IGB,7.- ed.. 2000, ~ 13. marginal 39; de acuerdo, por ejemplo. WOHURS: Nomos Kommentar zum StGB, 2.- ed., 2005. ~ 13, marginal 43; ScHON'lffiISCHRODER/STREE, StGB 27 ed., ~ 13. marginal 35, ambos con más información. H lustificaci6q en la nota 15, citada anteriormente.
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en comisión por omisión"; pero si dejaba a la vfctüna desangrarse tras el accidente provocado por la propia víctima de forma no culpable, se negaría una imputación de !a muerte y s610 restaría ll~a punición por el insignificante delito especial de 10.om.isióndel deber de socorro recogido en el ~ 323 StGB". .
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La escasa fuerza de convicción de esta diferenciación ha sido reconocida hace algunos años por el propio Tribunal Supremo Federal alemán y, por este motivo, ha afIrmado en el caso del pulverizador de cuero una posición de garante del fabricante del producto también para el supuesto de que, aun habiéndose cumplido todas las exigencias de cuidado, posteriormente se manifestara la peligrosidad de su producto". Esta jurisprudencia zigzagueante sólo se puede entender si se tiene presente que. la injerencia -de modo similar al deber jurídico extrapenal proveniente de la ley o de contratorepresenta también un simple epi-fenómeno respecto del verdadero fundamento de la equiparación de un comportamiento activo y una omisión, que no es otro que la asunción de una función de protección sobre un bien jurídico desprotegido 9 la vigilancia de un determinado foco de peligro. 3. Antes de desarrollar esto en particular, quisiera examinar brevemente las etapas en las que la jurisprudencia y la doctrina en Alemania se han acercado intuitivamente a este criterio decisivo sin abandonar las fundamentaciones anteriores, que en realidad eran obsoletas. Así, ya pronto se reconocieron, junto al deber jurídico formal derivado de la ley o de contrato, los fundamentos de equivalencia de la comunidad de pelie!os y de la estrecha comun.idad de vida38 --esta última, por cierto, se trata sólo de un caso especial de comunidad de peligros-o En efecto, la mayor parte de los accidentes no ocurren al subir una montaña o al realizar similares empresas que entrañan, evidentemente, riesgos, sino en el propio hogar, como por ejemplo, cuando un miembro de la comunidad de vida se resbala en la bañera o se electrocuta con la máqnina tostadora durante el desayuno en faIPJlia. Se trata, por así decirlo, de 12 co-
]5 En este sentido, BGHSt 7, 287, donde la intención de ocultar fue rechazada; la afirman, sin embargo: BGHSt 38. 358 (361); otra vez en otro sentido BGH NJW 2003, 1060. Sobre esta cuestión, por todos: GRQNE. WALO: GA 2005. pp. 502 Y ss. )6 Así. por ejemplo. BGHSt 25, 218 (pp. 221 Y 222); en la doctrina, por ejemplo, RUOOLPHl: Gleich.stellungsproblema.tik (nota 33). pp. 179 Y 180. El Derecho español permite aqUÍuna gradu:lción más adecuada en forma del arto 195.3. en e! que SaVA Sfi.l'!CHEZdisting!!e ind!!So una tercera forma «lntenne::!.ia" ce! delite de e!!ri::ién; la op. cito en Dota 18. pp. 466 Y ss.; el mismo en Fesrschrift fiir Roxin. 2001, pp. 641 Y ss. (648 y ss.); de acuerdo. y continuando es esta dirección. ROBLESPLANAS: Garantu y cómplices. 2007, pp. 100 Y ss. n BGHSt 37, lO6. ll6 Y ss.; el que el Tribunal Supremo haya cometido el mero error de confundir la impru. dencia objetiva y subjetivn (ver SCHÜNEMANN: lntemarionale Dogmarik der objektiven Zu~chnung und der Unterlassungsdeliku. GIMBERNAT/SCHONEMANNlWoLTER, 1995, pp. 49 Y ss. [69]), prueba In imposibilidad de renunciar a una dogmática penal conceptual y sistemáticamente exacta.
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100; 17,260; 69, 321; 73, 38?: 74. 309.
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munidad de peligros de la vida diari2. No sólo la doctrina", sino también la jurisprudencia40, se han apartado desde los años treinta del siglo pasado de la referencia al deber jmidico forrnal, y en lugar de ello ha." desarrollado una fundamentación 16gicú-objetiva para la equiparación de hacer con omisión impropia. Arrnin Kaufmann pudo, por tanto, en su monografía sobre La dogmática de los delitos de omisión de 1959 : hacer un balance acertado distinguiendo dos clases de omisión equiparable a la comisión, que serían, por un lado, la omisión de proteger un bien jurídico desamparado y, por otro lado, la omisión de vigilar un foco de peligro'l. Pero, en lugar de seguir investigando en qué consiste cada una de los fundamentos lógico-objetivos para esta equiparación, dio un giro frente a esta pregunta decisiva y se fue en otra dirección, formulando la tesis de que hay que determinar las posiciones de garante, no en la Parte general, sino cada una en particular en el nivel de los tipos penales de la parte especial'2. En realidad, en la equiparación entre un activo y una omisión, en todo caso en la inmensa mayoría de los tipos penales en los que el ilícito consiste en una lesión de bienes jurídicos, se trata de una relación específIca del autor de la omisión justamente con esa lesión de bien jurídico. De este modo, se trata de una estructura general para todo delito de resultado. Por consiguiente, los razonamientos de Armin Kaufmann y, siguiéndolo a él, de Wolfgang Schone43, serían comparables con el proceder de Howard Carter, quien, estando a un paso de la tumba de Tutankamón, dio la vuelta y, sin desenterrar ese tesoro, continuó buscando en otro sitio en el desierto egipcio.
IV 1. Este panorama sobre el desarrollo de la dogmática de los delitos de comisión por omisión en los últimos doscientos años ofrece una i..rnagen va..riopinta. en su visión de conjunto casi caótica, caracterizada por una constante modificación tanto en las fundamentaciones como en el alcance de la pena. Responsables de ello fueron los
J9 Junto a SCHAFFSmINy a NAOLER(arriba, nota 10) se podrinn citar a otros como SAUERy K1SStN.cuyo in. tento de recurrir a la antijuridicidad material como tal fue posterionneme renovado por FREUND(Erfolgsddilct und Unterlnss~'l. 1992. pp. 51 'J ss., continuado.o:n su comentp.r!o del g 13 en M{inche,,~rK"'1!f"!~ .'.!t!!r !wn StGE. ~a!. ginal 60 Y ss.) Y por ello debe formulárseles los mismos reparos que a éstos (SCHONEMANN:GIMBERNAT/SCHÜNE. MANNlWoLTER [nota 5], pp. 52 Y ss. = Revista del Podu Judicial pp. 51. Y 205 Y ss.). .lO Cuyos deslices. duranle la cortll fase del Nacionalsocialismo, ocasionados por razones ideológicas. pueden ser ignorados en el contexto aquí tratado. .1
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p.283.
Ibídem (nota 41). p. 287. SCHONE:Unrerlassene Erfolgsabwend~ng
und Srrajgesetz, 1974. pp. 342 Y s.s.
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continuos razonamientos y estructuras de argumentación que dominabe.n en 1"-5épo. cas respectivas, pero que no poseían ninguna relación específica con el problema de la comisión por omisión. Traigo a la memoria la concepción pura de la teoría del Estado de Feuerbach o el monismo causal en el pensamiento penal naturalista de la segunda mitad del siglo XIX. La teoría final de la acción de Welzel habría tenido una mejor oportunidad de llegar a una solución específicamente penal del problema de la equiparación con ayuda de la teoría del dominio del hecho" desarrollada sobre su propia base. Si en el delito de omisión impropia, el resultado es imputado del mismo modo que si el autor lo hubiera producido mediante una conducta activa, entonces la posición del autor de la omisión en el suceso que condujo al resultado debe ser comparable a la posición del autor que realiza la conducta comisiva y estar al mismo nivel. Desarrollado sobre la base de la teoría final de la acción, el puente decisivo tendría que haberlo constituido el concepto de dOlIÚniodel hecho, porque este concepto no se basa en la mera causalidad, sino en el dominio proporcionado por el hacer activo sobre la totalidad del suceso que conduce a la lesión del bien jurídico". Lamentablemente, esta oportunidad no fue utilizada por los representantes del finalismo, ya que el discípulo de Welzel, Arrnin Kaufmann, en su Dogmática de los delitos de omisión impropia, formuló la infeliz tesis del principio de inversión, según el cual, la imputación en el delito de omisión debería ser al revés, es decir, en cierta medida reflejándose en el delito de acción". Esto no es convincente ya desde el punto de vista lógico, puesto que la aplicación precisa de un principio de inversión significaría que el auto! debe ser penado por una 1~si6nde un bien jurídico p!'ovocada por su hacer activo, y a la inversa, merece ser recompensado cuando salva el bien jurídico de un peligro. Y en los delitos de omisión impropia el principio de inversión desorienta aún má3, ya que la misma pena prevista en la ley para el delito de acción, no requiere una oposición, sino una posibilidad de comparar el hacer activo con la omisión. i
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«El fundamento decisivo de la imputación (en la realización del tipo mediante una conducta activa) es la relación entre la dirección personal del sistema nervioso central y el movimiento corporal que causa el resultado. La esencia de la relación entre persona y movimiento corporal, que es decisiva para la cuestión de la equiparación (...) consiste en el dominio absoluto de la persona sobre el cuerpo. Como el movimiento corporal se presenta, en virtud del nexo causal, como fundamento inmediato del resultado, entonces el dominio inmediato sobre ese fundamento inmediato del resultado es el fundamento mediato del resultado que justifica la imputación a la persona. De esta manera, podemos considerar la imputación de un resultado a una persona qua la acción como caso especial del principio general de imputar un resul¡ado a aquella persona que ejerce el dominio sobre el fundamento del resultado'?". Hoy agregaría que el ternum comparationis del dominio acmal de la voluntad en la comisión a través de un comportamiento activo constituye la esencia de la autoría, no sólo en relación con el movimiento corporal, sino en relación con la totalidad del 3uceso. Es decir, que el movimiento corporal del autor comisivo es causa del resultado sólo cuando genera dominio del hecho. Y, por lo tanto, la posición de garante del autor que realiza una omisión, para generar una relación con el resultado que sea comparable, debe existir en forma de un dominio actual sobre un aspecto esencial de la totalidad del suceso.
2. Y est.e equiparz.bilidad de In crr..isién con un h~ceri:lcth,ü bü.jü el a:;pectG decisivo del dominio del hecho, se da cuando, y s610 cuando, también el autor de la omisión ejerza un dominio sobre el suceso que conduzca a la lesión del bien jurídico. y debe tratarse de un dominio tan real como el del autor del comportamiento activo, que no se puede confundir con la mera posibilidad de impedir como un dorninio po-
3. De este modo, se ha haBado una fórmula para la capacidad de equiparación lógico-objetiva del hacer activo con la olIÚsión, con cuya ayuda, la distinción, a la que anteriormente he hecho alusión, de las posiciones de garante en deberes de pro~"cción para deterlIÚnados bienes jurídicos por un lado, y la responsabilidad por determinados focos de peligro, por otro, puede pasar de ser una clasificación formal casual, a convertirse en un sistema que refleje las condiciones lógico-objetivas de dominio real del suceso. En efecto, el dominio sobre la causa fundamental del resultado se divide en el dominio sobre la situación de desamparo del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular de la comunidad de vida, de la comunidad de
oW Respecto a este puente que se ofrece. v~aseSCJiONEMA.NN: Problemas capirales del moderno Derecho penal, Lo pennanente y lo tran.ritorio del pensamiento de Hans Welzel en la polltica criminal y en la dogmática penal del siglo XXJ. en MORENoISTRUENsEElCEREZQ/SrnONE edit., México, 2003, pp. 231-233.; el mismo SCHONEMANN en el Libro Homenaje a Rodrigue, Mourullo. 2005, pp. 981 Y ss. (995 y ss.). o Fundamentalmente WELZEL:ZSIW 58 (1939), p. 539; sobre la relevancia para la esrructura general de la ButOria, v~aseSorONEMANN en Leiptiger Kommentar Zllm StGB. 12.- ed., 2007. 9 25, marginal 39 y ss. C6 Ibídem (nota 24). pp. 87 Yss.
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tencial (hipotético). Ya hace treinta y cinco años desde que en mi tesis doctoral sobre Fundamento y Ifmites de los delitos de omisi6n impropia hallé el principio del dominio sob,e la causa fundamental del resultado como la estructura fundament~ conjunta. Es decir, en palabras de la lógiCa formal, como el terlium comparationis de comisión mediante un hacer activo y comisión por omisión impropia. Esto 10 he fundamentado de la siguiente manera:
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~ Texto abreviado de SCHÜNEMANN: Grund und GrenZl'n...(nota 5). pp. 235 Y236.
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nes más importantes en la actualidad, esto es, las posiciones de garante del dueño de una empresa, del funcionario público y del productor de mercancías:
peligros y de la asunción de la vigilancia sobre un bien juridico desamparado) y en el dominio sobre una causa esencial del resultado (con las posiciones de garante en pa..1. icular de los deberes en el tri..'Fico en el sentido de contrel sobre. cosas peligrosas y de dominio sobre personas o instalaciones peligrosas). La fórmula de el dominio sobre el causa fundamental del resultado constituye una estructura básica y acertada de la autoría, aplicable, del mismo modo, a los delitos de comisión y a los de omisión impropia, que también ha de encontrarse en los delitos especiales (de garante) y en los delitos de propia mano. Esto lo he presentado con más detalle y demostrado en las contribuciones citadas en las notas a pie de página 45 y 4948• Como prueba adicional para los delitos de omisión, quisiera volver sobre aquellos casos básicos ya mencionados, en los que la punibilidad proveniente de una comisión por omisión nunca ha sido puesta en duda. Así, la niñera que ha asumido de facto el cuidado del bebé es responsable, en virtud de su dominio de protección, por el accidente mortal que se produce como consecuencia del desamparo del bebé y que ella, conscientemente, no evita, independientemente de la validez civil de su contrato de servicio. A la inversa, será impune si no comienza su servicio y los padres dejan de! mismo modo al niño sin vigilancia en su casa, puesto que entonces sólo los padres han ejercido el dominio de protección sobre el niño y son responsables de la muerte del niño por la omisión de continuar cuidándolo. Todavía más fundamental es el dominio que ejerce la madre sobre el bebé al que amamanta. Siempre se ha reconocido acertadamente que una madre debe ser condenada por matar al niño si lo deja morir de hambre". Finalmente, un último ejemplo: quien sale a pasear con un perro que muerde y no lo llama para que regrese cuando éste ataca y muerde a un transeúnte, será con razón castigado por lesiones corporales en comisión por omisión. Ello nunca ha sido puesto en duda. Y los limites del dominio marcan aquí siempre también los límites . de la posición penal de garante. Así, el propietario de un perro desobediente que finalmente se escapa, no comete un delito de onüsión impropia cuando, viendo más tarde a su perro andando furiosamente y mordiendo a personas, no le dispara con un arma que lleva casualmente consigo. En efecto, desde hace tiempo ha perdido el dominio sobre el foco de peligro <
a) Con respecto al dueño de una empresa, cuya posición de garante juega un papel esencial en la jurisprudencia moderna'., sólo la teoría del dominio puede llevar a una fundamentación convincente y al mismo tiempo a una limitación adecuada de su posición de garante. Esto 10 fundamenté de manera detallada ya en 1979'1 y, desde entonces, tratando la respectiva jurisprudencia y doctrina que ha ido apareciendo, lo he repetido, profundizado y actualizado", por lo que aquí no necesito más que remitirme a ello. b) Algo semejante sucede con el funcionario público, al cual, con razón, se le hará responsable de un delito como autor, no cuando sólo haya lesionado un simple deber administrativo formal público-juridico, sino cuando además haya"tenido el dominio del hecho. Recientemente Michael Pawlik, discípulo de Günther Jakobs, ha intentado fundamentar, desde la teoría del Estado, la derivación de la posición de garante del simple deber administrativo". Pero ello constituye, otra vez, una vieja recaída en la teoría formal del deber jurídico y en el intento errado de solucionar un problema de imputación penal con ayuda de reglas de otras ramas jurídicas. La diferencia decisiva entre el mero deber administrativo y el verdadero dominio por razón del cargo lo ilustra la comparación del Director de una institución penitenciaria, que debe proteger a los presos frente a los peligros específicos de dicha institución en vir~d de su dOlni.Tlio sobre el desa..'!1paro de aquéllosS4, con el funciona:.-;o de una administración encargada de la protección del medio ambiente que sólo tiene el dominio sobre sus propias actas administrativas", pero no sobre la conducta de los ciudadanos: cuando aquél no anula licencias ilegales, responde como garante por los daños
~c RGS[ 24 353, 354 Ysiguiemes; 33 26i Y ~iguienle.$; 5i i43, iSi; S3 i3D, 132 Y .siguielltes; í5 296; BGii3i. 25 158, 162 Y 163; 37 106, 123 Ysiguiente; BGE suizo, 96 IV 174; exposición detallada de la jurisprudencia con más informnci6n en SOlONEMANN: Unremehmensmminalitlil und Slraft?ehl. 1979. pp. 70 Yss.; HSÜ: Garanuns. lellL!ngdes Belritbsinhabus zur Verhinderung strafbarer Handlungen stintr Angestelllen? 1986. pp. 17 Y ss. '1 Unttmthmenskriminalitlil und Strafreehl. pp. 84 Yss .. resumido en in ADPCP 1988,529 Y ss. n Por ejemplo en: «Hacia un Derecho penal económico europeo», Bolel(n OfieiaL del Eslado, Madrid. 1995. pp. 565 Y 575 Y ss.; Temas actuales y permanentes del Derecho penal despuls milenio, 2002, pp. 129 Y 137 Y ss.; ADPCP 2002. pp. 30 Y ss.; Constitución Europea y Derecho penal económico, en BAJO FERNÁNDEZlS. BACIGALUP0IGóMEZ,.J¡.'p.A DíEZ edit.. 2006. pp. 141 'j ss.; Delincuencia t.""p.resoriof: CIII!.~tir)rJ~S d"fJ""tftir;ns y dI! .""litir;n criminal. Buenos Aires. 2004, pp. 23 Y ss. Y66 Y ss. Para el Derecho español, un detallado análisis se encuentra en
4. Por último, a favor de la teoría del dominio está sobre todo el hecho de que únicamente a través de ella encuentran una solución convincente las tres constelacio-
GRAClA MAR11N: Hacia un Derecho penal económico europeo, pp. 81 Y ss. " ZS,W 111 (1999). pp. 335 Y ss. (pp. 348 Yss.).
,. Si también pertenece n ello el peligro de suicidio resultante de una huelga de hambre, como afinnn el Tri. bunal Supremo (STC 12011990. de 27 junio), es dudoso, en la medida en que puede basarse en la libertad de decidi: del preso; así, expresamente, g 101, parágrafo primero. proposición segunda de la ley penitenciaria alemana. " Por ejemplo. una autorización~para el vertido en un río de aguas residuales venenosas.
Sobre los delitos de propia mano, vWe lo más reciente de SCHÜNEMANN en F~stschriftf fung, 2007, pp. 881 Y ss. • of9 RGSt 61, 199; JW 1927.2696 con comentario de BOHNE; igualmente OLG <:tUe, HanRpfl1947, 33. 4
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al medioambiente que de esas licencias derivan; la simple no intervención contra delitos medioambientales de los ciudadanos lleva, por el contrario (junto a la responsabilidad administrativa) sólo a la punibilidad por 0lI'isi6n del deber de socorro" según el ~ 323 c del StGB". c) La posición de garante más controvertida y vehementemente discutida es, actualmente, aquella del productor de mercancías en los casos en los que el desarrollo y fahricación del producto se lleva a cabo con la observancia de todas las reglas de cuidado, pero después se pone de manifiesto el carácter nocivo del producto para la salud de los consumidores, lo que no era reconocible originariamente. En un primer momento, los tribunales civiles afirmaron en estos supuestos la existencia de un llamado deber de retirar del producto del mercado" y, acto seguido, el Tribunal Supremo Federal ha aceptado también en la llamativa sentencia sobre el caso del pulverizador la existencia de una correspondiente posición penal de garante". Para su fundamentación se ha centrado en la injerencia, pero ello induce al error ya por el hecho de que aquellas personas que han actuado en la producción rara vez serán las mismas que las personas que después toman las decisiones'". En realidad se trata de
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DELITO DE OMiSIÓN
IMPROPIA
O LA COMISIÓN
totalmente distinta, esto es, de la asunción jurídico desamparado, comparable con la posición de garante la salud del paciente que le ha sido encomendado. Dado que iY sólo productos de marca! son distribuidos en la sociedad la promesa de que el fabricante, en el futuro, se encargará de
POR OMISIÓN
de la tutela de un bien del médico respecto de los productos de marca industrial moderna con su seguridad y no peli-
grosidad, precisamente por eso un cliente compra los productos de marca. que son mucho más caros, y confía al fabricante los demás cuidados. Un ejemplo de ello lo ofrecen los coches, donde el fabricante hace publicidad justamente con su seguridad, y con ello consigue una confianza par~cida a la del médico con su paciente. Por ello, únicamente en los prodüctos de marca tiene el fabricante, a causa de la observancia del producto por lo menos garantizada por él de' manera concluyente, una posición de .garante de prevenir'l al consumidor cuando aquél, posteriormente, se entera de que han surgido riesgos no permitidos", lo que, además, está en armonía con las condiciones reales del comercio: las mercancías anóninas son, desde luego, ilocalizables en una sociedad de masas y no disfrutan de una confianza específica del consumidor. También en este punto neurálgico de la ciencia moderna del Derecho penal, la teoría del dominio lleva a una fundamentación y delimitación convincente de los delitos de omisión impropia.
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Confonne al arto 195.1 CP. La cuestión es muy discutida. Respecto a su propio punto de vista, véase SCHONEMANN: w¡stra 1986. pp. 235 Y ss.; el mismo autor en Fesrschriftfiir Rudolphi, 2004, pp. 297 Y 309; respecto a la discusión alemana en su totnlidad. y de acuerdo con aquél punlo de vista, CzyCHOWSKI:ZfW 1984, pp. 265 Y SS.; GenStA Hamm NStZ 1984,219; HOHMANN:NuR 1991. 12: 1MMEL:Stra~cht/icht! Verantwortlichkeit von Amtstrdgem im Umweltsrra. freeht. 1987. 183 Y 184; JESCHEcxlWEIGEND:Strafruht AT, S.- ed., 1996, p. 624; RVOOLPHI:FS f Diinnebier, 1982, p. 580: el mismo autor en NStZ 1984, pp. 198 Y 199. en JR 1987, pp. 336 YSS., en JR 1995, pp. 167 Y 163.• yen SK.stGB ~ 13, marginal 4Oc, 54c. 55c.; TlEDEMANN:GS f. Meyer, 1990, pp. 618 Y 619.; TRONDLElFlSCHER. StGB 54. ed., 2007, comentario previo al ~ 324, marginal 18 y SS.:WEBER:Strafrtchrliche Veranrworrung von BiJrgermeisrem und leirenden Verwalrungsbeamten im Umweltrecht, 1988, pp. 56 Y 57; SCHAU.: NJW 1990, p. 1270; el mismo autor en JuS 1993, p. 723. En otro sentido, BRAMSENN:Die Entstehungsvorausserzungen der Garantenpflichten, 1986, pp. 197 Y 198; FREUND:Eifolgsdelikt (nota 40), pp. 305 YSS.;HORN:SK-SrGB, comentario previo:ll ~ 324. l:::~ir:::u23; HÜ','r':'u;: F
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ro de recensiones al respecto publicadas en Alemania es casi inabarcable. Véase: ÁRMBROS'ln: IR 1993. p. 317; BEut.KElBACHMANN:.JuS 1992. págs 731 y 739; BOSE: wistra 2005, p. 41; BOTTKE:Ttlterschaft und Gesta/lungshCl"'Schaft. 1992. pp. 104 Y 105: BRAMMSEN": Jura 1991. pp. 533 YSS.,Y el mismo autor en GA 1993. pp. 97, 102 Y ss.. 113 y 114; BRAUM:KritV 1994, p. 179; DEUTSCHER!KORNER: wistra 19%, pp. 292 Y 327 (parte D); GOH1.ER. wisfia 1991. p. 207; fiAEuS£R,MANN!RINGELMANN: ZStW 109 (1991), p. 444; liAMM: StV 1997. p. 159; HAsSEMER: JIIS 1991. p. 253: HEINE: Die strafrechtliche Verantworrlichkeil van Untemehmen, 1995, pp. 110 Y 111; el mismo en ZUR 1995, p. 63; Hn.OENDORF:NStZ 1993, p. lO; el mismo en NStZ 1994, p. 561; el mismo en Phamla Recht 1994. pp. 303 Y 561, Y en GA 1995. p. 515; HIRTE.:JZ 1992. p. 257; HaVER: GA 1996. pp. 160 Y 173; lAXa",- FS f Miya,awa, 1995, pp. 419 Y ss.; KA1AFA-GBANDI: KritV 1999, p. 613; KrENlE: NVwZ 1996, p. 871; KUH1..EN": NStZ 19"0, pp. 566 Y 569; el mismo autor. JZ 1994, pág 1142, Yen GA 1994,347; KURZAWA: VW 1991, p. 1079: LANG~ v,rm 1995, p. 101:5; 1'1".A.~::EW:R 1990, p. 1017; i'/~: NlPl 1992, p. 3193; Mc.:...":'O:u~: P.r:-! 1997, p. 225 y ~n PH/2000, p. 33; NEUDECKER.Die strafrechrliche Verantworrlichkeit der Mitglieder von Kallegialorganen. 1995; 0IT0: WiB 1995, p. 929; PuPPE: JR 1992. pp. 30 Yss.; la misma en JZ 1994, p. 1147 Y en Jura 1997, p. 408; RANslEK:ZGR 1999, p. 613: ROTSCH:wistra 1999, p. 321; SAMSON:StV 1991, pp. 182 Y 184; SCHMID:FSfiir Max K~fler, 1939. p. 641; SCHMID'T-SALZER: NJW 1990. pp. 2966 Y ss., Y en en PHI 1990, p. 234; SCHULZ:ZUR 1994, p. 25. Y en lA 185; SEEl.MAN!<:ZSrW 108 (1996). p. 652; RUDOlJ'I.: SK.SrGB ; 13. marginal 39b; VIEWEo/SCHREN''{:Jura 1991, p. 561; WEIMAR:GmbHR 1994, p. 82; WOHALERS:JuS 1995, p. 1019. Respecto al problema del garante. detalladamente ROXIN:Strafrecht ATn, pp. 778 Y ss. 61 y no de llamada de retirada. como erróneamente se ha afumado el BGHSt 31. 106. asumiendo la jurisprudencia civil: el dominio del fabricante respecto del desamparo del consumidor tiene su información privilegiada como condición necesaria (aunque no suficiente). de manera que ya con informar al consumidor deja de existir el dominio. y con ello. la posición de garante. 62 SCH'ÜNEMANN: 50 Jahrt Bundugerichtshof - Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, vol. IV, pp. 621, 640 Y 641; de acuerdo, SCHMUCKER: Die «Dogmatib einer strafrechtlichen Produkrveranrworrung, 2001, pp. 150 Y 151. T:unbién de acuerdo en la construcción básica, aunque sin limitación a los productos de marca, ROXIN,Strafrecht AT D. p. 183. •
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ESTI1DIOS PENALES EN HOMENAJE A ENRIQUE GIMBERNAT
EL LLAMADO DELITO DE O~nSIÓN IMPROPIA O LA COMISIÓN POR OMISiÓN
5. Finalmente, me gustaría realizar algunas observaciones respecto a las repercusiones que mi teoría del dominio ha tenido en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. .
b) Mientras que, en la promulgación del ~ 13 del StGB, el legislador alemán de 1969 se esforzó sabiamente en ser cauteloso telÚendo en cuenta la entonces poco clara situación dogmática, y el legislador español, en el artículo 11 del CP (como expuse al principio), intentó volver a dar vida sin éxito a una concepción obsoleta, el nuevo Código penal colombiano66 (en adelante CPCol) abordó con decisión la tarea de modernización, adoptando como solución la asunción de la teoría del dominio, aunque no de manera completa, sí tanto en su concepto de base como en sus formulaciones centrales, y por ello de forma excepcionalmente amplia.
.a) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, la teoría del dominio sólo se ha utilizado de manera expresa allí donde, con su ayuda, podían fundamentarse posiciones de garante que no estaban cubiertas por la tradicional teoría formal del deber jurídico. Ello es válido, por ejemplo, para la posición de garante del dueño o director de una empresa respecto de los comportamientos lesivos de bienes jurídicos de los empleados. Aquí, la teoría formal del deber jurídico fracasa completamente, mientras que, según la teoría del domilÚo, para el CasOen que el subordinado cumpliera sin más la orden dada por su jefe y, por tanto, existiera de facto un domilÚOdel hecho, la posición de garante del jefe puede ser fundamentada de manera convincente. Por otro lado, la teoría del domilÚo no ha encontrado hasta ahora partidarios en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en los casos en los que la misma lleva a limitar los delitos de omisión impropia. Ello se explica a través de tres rasgos típicos de la jurisprudencia de los tribunales penales alemanes. En efecto, los tribunales tienden, por principio, a ampliar la pUlÚbilidad; hacen uso de construccicnes dogmáticas desarrolladas en la ciencia, como si se tratara de un supermercado en el que siempre escogen únicamente lo que se ajusta al resultado que desean de manera intuitiva"; y normalmente carecen de tiempo para leer monografías científicas, por lo que tienden a obtener sus conocimientos dogmáticos de compendios de Derecho penal. Sin embargo, poáría ilÚciarse un cambio gracias al gran Manual de Derecho Penal de Claus Roxin, en el que ha incorporado esta teoría mía del domilÚo", y cuyo segundo volumen, que se ocupa, entre otros, de los delitos de omisión, será publicado en español dentro de poco. También a nivel internacional, no sólo en España, ha despertado esta teoría un enorme interés, ya desde el decimotercer Congreso Internacional de Derecho Penal que S~ celebró en El C::l1 en 1984. En sus rescluciones acerca del alcance de los delitos de omisión impropia, el Congreso se basó expresamente en el principio del dominio, y defrnió al garante a través de la posesión del dominio sobre la causa fundamental del resultado, lo cual fue formulado en la versión inglesa con las siguientes palabras: «ha'ling the power to dominate sorne essential conditions of the materialization of the typical event»". 'l'"o
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GA 1995, págs 201 y 223 Y ss.; también en Consideraciones crfJicas sobre la situación espiritual de la cienciajuridico-penal alemana. Bogotá. 1996. pp. 51 Y ss., yen GA 2001, pp. 205 Y 216 Yss. 60'
ROXIN: Strafrecht AT
n, 2003.-
pp. 717 Y ss.
«Teniendo el poder de dominar algunas condiciones esenciales de la materialización del suceso típico"" Revue Intemationale de Droit Pinal. 1985, pás. 489, 491 Y 495. M
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Dado que el arto 25 del CPCol en su segundo parágrafo enumera individualmente las posiciones de garante, el deber de cuidado requerido en el parágrafo primero no puede ser entendido como un deber extrapenal en el sentido de la teoría formal del bien jurídico, sino sólo como consecuencia jurídico-penal de las posiciones de garante. Éstas, ya en la proposición segunda del arto 1, se dividen en los dos grupos de la asunción de la protección concreta sobre el bien jurídico y de la posición de garante 'de vigilancia respecto a un determinado foco de peligro, y en el núm. 1 de la proposición segunda se caracterizan, en el sentido por mí desarrollado, por la zona propia de dominio. Las comulÚdades de vida y de peligros a las que se alude expresamente en segunda proposición, núms. 2 y 3 naturalmente constituyen sólo un subcaso de las posiciones de garante de protección comprendidas en el núm. 1, de manera que la regulación, en su totalidad, se mueve fuera de las fronteras designadas del principio de domilÚo úlÚcamente a través de la posición de garante de la injerencia en la causación de un riesgo no permitido mencionada expresamente en el núm. 4". 66 Ley 599 de 2000, que regula los delitos de omisión impropia en el arto25 de CP colombiano. de la siguiente manera: An. 25: Acción y omisión. La conducla punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurldico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare él :abo. estando en posibilidnd de hacerlo. quedará sujeto a In pena contemplada en la respectiva norma penal. A lal cfee!c, se requiere que el agente ¡eoga a su cargo la proi:cc.:ién en concreto Gel bien jürfdicc pro
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.Y ~ ESTUDIOS
PENALES
EN HOMENAJE
A ENRIQUE
La teoría del dominio goza de una repercusión totalmente parecida, si estoy en lo cierto, también en la doctrina moderna española, en la que especialmente Lcis Gracia Martín y Jesús María Silva Sánchez han realizado análisis exhaustivos que han hecho que este planteamiento merezca un desarrollo más amplio". También en la concepción de Santiago Mir Puig de los delitos de omisión impropia, constituye el «control personal» el criterio decisivo". Asimismo corren por la base estructural numerosas líneas de conexión hacia la concepción de la omisión del homenajeado, que resultan ampliamente coincidentes en los' resultados; si bien el planteamiento de Enrique Gimbemal, en este sentido, no es dualista, como mi distinción entre el vigilancia sobre un foco de peli¡;>o y aquél sobre el desamparo del bien jurídico, sino monista, puesto que él basa decisivamente todas las posiciones de garante en la «desestabilización del foco de peligro», y, a fin de cuentas, quiere reconducirlas a deberes de vigilancia respecto de focos de peligro ya existentes'., rechazando expresamente una posición de garante de protección si no hay un foco de peligro preexistente". El análisis detallado de la sentencia del Tribunal Supremo en el crucial caso del anestesista", no obstante, me parece que deja claro que, por lo menos, la mayoría delos casos que yo encuadraría dentro del control sobre el desamparo del bien jurídico, serían calificados por Enrique Gimbernat como un vigilancia deficiente del foco de peligro, y con ello, asimismo, como una omisión equiparable a una acción: puesto que, cuan-
en conexión con la teoría de ARMINKAUFMANN Y SCHONEy, a través de ello, no obstante, introduce en In totaHdad de la regulación un cuerpo extraño(de efectos restrictivos). 61 Sobre la posturn de GRACIA MARTfN,véase ante todo el amplio trabajo citado antes en nota 53, sobre la posición de garante en la empresa; además, el mismo autor en Estudios de Deruho penal, Lima, 2004, pp. 140 Y SS., yen Modernas tendencias ... (nota 21), pp. 411 Y ss. Sn..VASÁNCHEZpone el acento expresamente en el «dominio sobre el curso causallesivoJ> (Futsc,'¡riftfür Roxin, 2001, pp. 641 Y 645) e interpreta la comisión y la omisión impropia como fonnas idénticas desde el punto de vista nonnativo del dominio sobre el riesgo típico (<
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DELITO DE OMISiÓN
IMPROPIA
O LA COMISIÓN
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do el médico jefe permite que el anestesista se marche de una ope~aci6n antes de tiempo, el desamparo del paciente y el foco de peligro de la operación sólo constituyen dos caras de la misma moneda, de manera que Enrique Gimbemat y yo, en cierto modo, tenemos en cuenta la misma razón lógico-objetiva de la posición de garante, solo que desde dos perspectivas distintas. Yen el caso originario de la madre que no amamanta a su hijo recién nacido dejándole morir de hambre, supongo que también Enrique Gimbernat calificaría el desamparo del niño como un foco de peligro preexislente y aceptaría la equiparación de la omisión con la acción. Pero, sea como fuere, para terminar este pequeño estudio en el que quisiera mostrar mi admiración, no sólo a mi amigo Enrique Gimbernat como uno de sus destacados defensores, sino a través de él a la totalidad de la ciencia jurídico penal española, no me gustaría callar una observación que, como Profesor de Derecho alemán, me alarma, a pesar de que para totalidad de la ciencia jurídico penal constituya buena noticia: mientras que para la cultura penal alemana, tan orgullosa en las últimas décadas, las señales de decadencia, cuando no de su derrumbaniento parcial, aumentan", la española y la del mundo
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n Mis tempranas observaciones críticas en GA 1995, pp. 221 Y ss. Y en GA 2001, pp. 213 Y ss., deben complementarse, desde una perspectiva actual. con la referencia al positivismo cada vez más extendido en la cuestión vitai. (de supervivencia) del Derecho penal. es decir, su europeización. positivismo que amenaza con que se pierdan todos los logros jurídico-estatales de los últimos 200 años, en lo que ciertamente aquí también se hace esperar el n.lborear de la ciencia penal española; respeCtOa mi propia crítica y perdidas adVertencias hasta ahora desoídas. véase: GA 2002, pp. 501 Y ss.; StV 2003. pp. 116 Y ss.; StV 2003. pp. 531 Y ss.; ZRP 2003, pp. 185 Y ss.; ZRP 2C03, p. 472; GA 2004, pp. 193 Y ss.; ZStW!!6 (2004), pp. 376 Y ss.; SrV2005. pp. 181 Y ss.;, El de~cho procesal p~naf en la Unión Europea. Tendencias actuales y perspecrivas de junlro, en AAMENTA DEU/GASCÓNlNCHAuSTI (edit.),2006, pp. 19 Y ss.; Proyecto de regulación del proceso penal transnacional en la Unión Europea; Ein Gesamrkonzept ftir die e¡¡ropCiisch~Strafreehtspflege, 2006, pp. 497 Y ss.; Proyecto alternativo de persecución p~nal ~I/ropea, 2007. El que en el CP colombiano mencionado en el texto contiene una regulación muy superior de los delitos de omisión impropia a la de ~ 13 5tGB, constituye de la misma manera un mal presagio para el estado de la cultura pennl alemana como el hecho de que el centenario del nacimiento de HANsWEI.ZELfuera conmemorado en Mé;dco con un Congreso extremadamente ambicioso y exitoso desde el punto de vista científico ( véase el libro m~moria para weiui citado anterionnente en nota 45), mientras que en Ajemania, ni por este motivo ni con otra ofcrtunidad. pudieron organizarse unas jornadas dogmático-penales de esta categoria. Más lamentable todaVÍa pare:e, desde la perspectiva alemana, el desarrollo en el proceso penal. donde la subversión de la estructura del proce:o. cuidadosamente equilibrada, creada por la Ley de enjuiciamiento Criminal en el siglo XIX.fue causada por el injerto degenerado del plea bargaining americano llevado a cabo contta legem y en fonna de la colaboración de los tribunales encargados de juzgar; subversión que fue impuesta por un poder judicial literalmente carente de s~ntido cotm1n contra las voces criticas de la ciencia procesal penal apagadas por el coro de la arbitrariedad; y donde, entr:tanto. se presentaron «propuestas» del lado oficial y extraoficial para una legalización aparente. en las cuales ni si;u:~~ ~: pude ~::c~~e:run::.pizca de olf::.~c pa.":l lo: p:rob!e~ e~t:"'.:ct'.!.~:~ ~: u::p:-c:::~c !i~: ~.'::p~ ::.c~~dos (practicados por el tribunal) y que es. no obstante, equilibrado. Propuestas que hacen sonrojar a cualquier dogmático procesal incluso cuando se comparan los conceptos de regulación con aquéllos de pequeños Estados como por ejemplo Costa Rica (SCHúNEMANN. W~t1erzeich~n vom Unt~rgang der deutschen Rechtskultur • Die Urteilsabsprachen als Abgesang auf die Gesetzesbindung der Justil und den Beruf unserer ait lUr Guetzgebung, 2005; FS f H./drich. 2005, pp. 1177 Y SS.; ZRP 2006, pp. 63 y 64 ; SCHÜNEMAJ'lNIHAUER, AnwB/. 2006. pp. 439 Y SS.; HAUER.GesUlndnis und Absprache. Disertación. Múnich, en prensa; véanse, además. las propuestas del Colegio de abogados de la República Federal ZRP 2005, p. 235; Ia.'itdel Ministerio de Justicia de la República Federal de
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ESTUDIOS PENALES EN HOMENAJE A .ENRIQUE GTh.ffiERNAT
hispanohablante está en pleno auge, de manera 'que cada dogmático alemán que haya podido contribuir a ello con su grano de arena, puede declarar con satisfacción, para_ fraseando a Goethe tras el bombardeo de V2.lmy: «y yo estuve en est(».>.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas 1.
Norberto
Eduardo
SPOLANSKY
Profesor TItular consulto de Derecho penal
(Universidad de Buenos Aires) Profesor TItulc..rpara Graduados de Derecho penal económico
(Universidad de Belgrano, Argentina)
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Ha sido una discusión tradicional en el ámbito penal el tema relativo a si las persor:asjuridicas pueden ser autoras o responsables penalmente. a) Una de las tesis clásicas sostiene que las personas jurídicas no pueden cometer delitos, ya que no tienen posibilidad de tener voluntad a tal efecto, sea por la au~encia de un querer criminal atribuible a ellas, o bien porque se afirme que sus estatutos no les dan capacidad para realizar actos criminales. b) Una tesis distinta es aquella que sostiene que, en realidad, las personas jurídica:,pueden ser responsables, y para ello tratan de justificar esta idea, sobre la base de proponer que hay que fingir que cuando una persona jurídica ejecuta un hecho prohibido, es como si lo realizara una entidad que presuponemos que es equivalente a un ser humano. Más aun, destacan que la legislación presenta leyes que imputan penas a ciertas . personas jurídicas y que este hecho es posible de ser admitido si se presupone esta ficción.
I mayo de 2006. que se puede encontrar en http://www.bmj.bund.deJmedialarchiveJI234.pdf; las de la región de In Baja Sajonia BR.Drs. 236/05; y el informe nr. 4612006 del Colegio de abogados alemán, al que se puede acceder en bttp:l/www.nnwaltverein.delO3!0512006/46-ü6.pdf). A quien se le venga n la mente el dicho de Hegel de que la lechuza de Minerva sólo inicia su vuelo con el comienzo del ocaso. ése también sabrá hacia dónde vuela: hacia el a~bade aquellas culturnsjurídicas que todavía no se han dado por vencidas.
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En este trabajo, trataré de enfocar el tema desde una óptica distinta a las que tradicionalmente se han usado; he de seguir como método el análisis del lenguaje normativo, como punto de partida para la reflexión. En tal sentido, serán particularmente 1631
