Claus Roxin
_ LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECH DERECHO O PENAL PENAL 2a' edición
Traductor:
Dr. Manuel A. Abanto Vásquez
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MA C TriW A T r e
E INTERNACIONALES
L IB I B R E R IA IA J U R I D I C A O N I MATRIZ MATRIZ:: Av. Av. 6 de Diciembre N-14-38 y Sodiro Edif Alenas P.B. P.B. Telí: (593-2) 2900-695 / 2900-739 / 2900-742 Fax: (593-2) 2900-694 E-mail: E-mail:
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edición, mayo 1997 a edición, edición, setiemb re 2012
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'¡id '¡ida a la reproducción de este libro por c ualqu ua lqu ier medio, medio, o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial. 2, La imputación imputación objetiva objetiva en el Derecho penal 2, Cíaus Roxin 2, Editora Editora y Librer Librería ía Jurídic Jurídica a Cri Cr i jle jl e y E.I.R.L. E.I. R.L. Oficina principal y distribución Jr. Azángaro 1075 - Of. 207 T: (51-1) 337-5252
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[email protected] 2
[email protected] ley Huancayo e Nemesio Raez N° 545 - El Tambo 164) 244523
[email protected]
ÍNDICE P rese re sent ntac ació ión........................ n........................................ ................................ ............................... ............................... ................
15
Abreviatur Abre viaturas....................... as...................................... ............................... ................................ ................................ .................. ..
17
La imputación impu tación al tipo objetivo ................................ ................................................ ........................ ........
23
PRIMERA PRIM ERA PART PARTE E CAUSALIDAD CAUSAL IDAD E IMPUTACIÓN OBJ OBJETIV ETIVA A ¡ A.
í.
LA TEORÍA TEORÍ A DE LA RELACIÓN RELACI ÓN CAUSA CAUSAL L
Sobre Sobr e la problemá prob lemática tica del concep con cepto to de causalidad desde la perspectiva filosófi filosófica ca y de las las ciencias na tura tu ra les le s ................
43
II. II.
La teoría teor ía de la equivalencia (teoría (teo ría de la condición) condició n) ...........
45
III. III.
Problemas particulares particulares de la teoría de la equivalen equ ivalencia cia .........
57
IV.
Modelos Mode los estadísticos y probabilís prob abilísimos imos de causa ca usalid lidad ad .............
69
V.
Teoría de la adecuación adecua ción y de la relevan rele vancia cia .............................
71
B.LA B.LA ULTERIOR IMPUTACIÓN AL TIPO OBJETIVO
I.
Delitos de lesi le sió ó n............................................ n............................................................ ........................... ...........
77
1.
77
I n tro tr o d u c ció ci ó n .............................. ............................................. ............................... ......................... .........
7
Cíaus Roxin
2.
3.
Creación Creación de un riesgo riesgo no pe rm itid o ................................
85
a) La exclusión exclusión de la imputació imp utación n en la disminución disminuci ón de rie ri e sg o .................... ............................... ..................... ..................... ..................... .................. ........
85
b) La exclusi exc lusión ón de la impu im puta taci ción ón cuand cua ndo o falta la creación creac ión de un p e li g ro ..................... ............................... ..................... ................ .....
87
c)
Creación Creació n de peligros y cursos causales causales hipotédc hipo tédcos.. os....
90
d) La exclusión de la impu im putac tación ión en los los caso casoss de riesgo riesgo perm pe rm itido iti do ..................... ............................... ..................... ..................... ................ ......
95
Realización Realización del riesgo riesgo no perm itido iti do ................................. a)
La exclusión de la im putac pu tación ión en caso caso de falta de realización del riesg rie sgo................ o........................... ..................... .................. ........
b) La exclusió excl usión n de la im i m puta pu taci ción ón en caso caso de falta de realización del riesgo no permitido ..................... c)
La exclusión de la impu im putac tación ión en resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la no rma rm a de cuida cu idado do.......... ..................... ..................... ..................... ..................... ............. ...
98 98 101
107 107
d) Conducta Cond ucta alternativa alternativa ajustada a derecho derech o y teoría del incremento del riesgo .........................................
110 110
e) Acerca Acerca de la la combinación comb inación entre en tre las las doctrinas del incremento del riesgo y el fin de protección .....
122 122
4.
El alcance alca nce del tipo....... tip o..................... ............................ ............................ ................. ...
125 125
a) La colaboración colaboración en una autopuesta en peligro peligro dolosa dol osa......... .................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ............. ...
126 126
b) La pues p uesta ta en peligro peli gro de otro ot ro adm itida iti da p or éste és te ....... c)
La adscripción a un ámbito de responsabilidad responsab ilidad a je n o ..................... ................................ ..................... .................... ..................... ..................... ............. ...
138 138 150 150
d) Otros casos................................................................ 157 II. II.
Delitos de puesta pue sta en pelig pe lig ro.............................. ro......................................... ..................... ............ ..
157 157
1.
160 160
Delitos de concreta concre ta puesta en pe lig ro ...........................
8
índice
2. Delitos Delitos de abstracta pu pues esta ta en pe pelig ligro ro........ ................ ................ .............. ...... 165 a) Los Los clás clásic icos os delitos de abstracta abstr acta pue puesta sta en peligro pel igro... ... 167 b) Acciones mas masiv ivas as (sobre todo to do en el tráfico r o d a d o ) .. 171 c) Delitos Delitos co conn un “bie “bienn juríd ju rídic icoo intermedio interm edio espiritualizado” espirituali zado” ............... ....................... ................ ................. ................. ................ ........... ...
172
OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES C.
LA IMPUTACIÓN
Observación Observa ción p revi re via.............. a...................... ................ ................ ................. ................. ................ ................ ............. ..... 184 El t i p o ................ ........................ ................. ................. ................ ................ ................ ................ ................ ................ ................ ........
185
I.
De la forma de culpabilidad a la form a de tipo delictivo delicti vo......
185
II.
Los criteri criterios os de la conducta im p rud ru d e n te ...............................
187
III. III. Acerca de la concreción de la creación creac ión no permitida perm itida del peli pe ligg ro ................ ........................ ................ ................ ................ ................ ................ ................. ................ ....... 191 1. Normas Norm as jurí ju rídi dica cas............. s..................... ................ ................ ................ ................ ................ ........... ...
192
2. Normas del tráfico tráfico [comercial, [comerc ial, profesional profes ional y deportivo]. deport ivo]...
1944 19
3. El principio princip io de co confi nfian anza za .................................................
195
a) En el tráfico tráfico de vehículosen vehículosen las calles.......................
195
b) En un unaa actuación ac tuación co conju njunt ntaa con división división de trabajo... trabajo ...
198
c) En relación relació n con delitosdolosos delitos dolosos deotros deotros...................
199
La figura parámetro parám etro diferen dife rencia ciada da....................................
2044 20
5. Deberes de informació inform aciónn y de omisi om isión ón.............................
2066 20
6. La pond ponderac eración ión de beneficios y riesg rie sgos os ..........................
2077 20
4.
IV.
Acerca de la concreción del ámbito típico de p rote ro tecc ció ci ó n.... 20 2088
V.
¿“Razones ¿“Razones fundad fun dadas” as” para calcular calc ular con un unaa lesión de biene bie ness jurí ju rídi dico coss en vez vez de la “creac cre ació iónn de peligro peligr o no perm pe rmit itid ida”? a”? ............................................................................... 9
211
; Roxin
SE G U ID A PARTE ESTUDIOS SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA
í
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN LOS CURSOS CAUSALES PUESTOS EN MARCHA ANTICIPADAMENTE Jurisprudencia y doctrina dom do m inante inan te ..................................... 21 2188 ¿Puede ya un acto preparatorio sostenido por la resolución a cometer el acto fundamentar un dolo consumado del h e c h o ? ........................................... .................................................................. ...................................... ............... 221 ¿Acaso no puede ya la tentativa inacabada sostener un hecho doloso consumado, si no se necesita que haya una tentativa tenta tiva acab ac abad ada? a?..................... ............................................ .............................................. ........................... 22 2244 Solu Soluci cione oness diferencia difere nciadora dorass ..................................................... 23 2333 Resumen....................................................................................
234
ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN CASO DE INFRACCIONES POSTERIORES POSTERIO RES DE TERCERO :cuación e imputación objetiva en caso de infracciones poste po sterio riore ress de te r c e r o ............................................. ............................................................... .................. 237 CAUSALIDAD Y POSICIÓN DE GARANTÍA EN LAS OMISIONES IMPROPIAS Introducción............................................................................. 253 La desestabilización de un foco de peligros como pres pr esup upue uesto sto de las omision om isiones es imp im p ropi ro piaa s................................ 254 La producción del resultado a través de un foco de peligros desestabilizado desestabilizado como criterio para la causalidad de la omisión omisión ... ... 256
índice
La corrección material de este criterio y su aplicación en el caso del aerosol de cuero ...............................................
258
El refuerzo de la solución de Gimbemat a a través de mi prop pr opia ia c o n cep ce p c ión ió n ...................... ................................ ..................... ...................... ...................... .............. ...
260
La limitación limitación de la responsabilidad respons abilidad p or omisión a las las posiciones posic iones de gara ga rant ntee del cont co ntro roll como com o cons co nsecu ecuen encia cia del criterio de Gimbemat ........................................................... ...........................................................
262
La defensa de las posiciones de garantía de proteger en contr co ntraa esta co n cepc ce pc ión....... ió n........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... ..
263 263
Análisis crídco de los argumentos de Palabras finales
salu dos y saludos
Gimbemat ..................... .....................
268 268
p erso er son n ales al es.......... ..................... ...................... .................. .......
271
EL SOCORRIS SOCO RRISTA TA ACCIDENTADO Y CAUSANT CAUSANTE E DE ACCIDENTES EN EL DERECHO PENAL I n t r o d u c c i ó n ........ ............. .......... .......... .......... .......... ......... ........ ......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .....
273
El socorrista soco rrista acci ac cid d en tad ta d o ..................... ............................... ..................... ...................... ................ .....
277
1. 2.
3.
4.
La autopuesta autop uesta en peligro autorrespon autorr esponsable sable como circunstanci circunstanciaa que excl excluy uyee la imp uta ció n ........................
277 277
La consciente autopue auto puesta sta en peligro del socorrista no es aún razón para excluir una imputación del daño del salvador al prim pr imer er c a u sa n te.... te ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ....
278 278
Los daños que qu e surgen surg en de una un a intervención interven ción del socorrista socorrista por po r encima encim a de lo obligatorio obliga torio no debe de ben n imputa imp utarse rse al prim pr imer er caus ca usan ante te........... ...................... ...................... ...................... ..................... ..................... .............
281
Concreciones, restricciones, restricciones, limitacio limit aciones nes ....................... a)
Concreciones...............................................................
290
b) Lim Li m itacio ita cione nes.................. s............................. ..................... ..................... ...................... .............. ...
291
c) 5.
290 290
Ampliaciones...............................................................
292
El art. 306 c StG St G B.............................. B......................................... ...................... ...................... ...........
294
11
Claus Rox Roxin in
6. Daños Daños al socorrista socorr ista qu quee surgen surg en de de un unaa autopuesta autop uesta en p e lig li g ro ................ ......................... ................. ................. ................. ................. ................. ................. ......... 295 7. Daños de los pe pers rseg egui uido dore res.............. s...................... ................. ................. ................ ........ 296 III. III. El socorrista socorrista causante de dell acci ac cide de nte nt e ........................................
2977 29
1. ¿Es posible solu so luci cion onar ar el caso caso de los bomber bom beros os de Stuttgart siguiendo las reglas generales de los casos de salvame salv amento? nto?........ ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ......... 29 2988 2. La problemática problem ática del socorrista causante del accidente... accide nte... 299 3. Los Los requisitos a la calidad cali dad de la con conduc ducta ta fundam fun dam entador enta doraa de la impu im puta taci ción ón.... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ....... ... 301 IV.
Conclusión..................................................................................
303
OBSERVACIONES A LA “PROHIBICIÓ “PROH IBICIÓN N DE REGRESO” REGRESO” I.
Las Las teorías an antig tiguas uas ...................................................................
3055 30
II. II.
Teoría Teoríass rec ientes ien tes .......................................................................
307
1. El principio de la propia pro pia responsabilidad según Welp
308
2. El principio de la capacidad capacid ad de dirección direcció n en
Otto ..........
310
3. El desnivel desnivel de injusto en entre tre el dolo y la impr im prude udenci nciaa en Wehrle........................................ .................... ......................................... ..................................... ................
312
III. La prohibición prohi bición de regreso como problem prob lemaa de la teoría gener ge neral al de la impu im puta taci ción ón........ ................ ................. ................. ................. ................. ................ ........ 31 3155 IV.
Intentos Inten tos de determ det ermina inarr el riesgo riesgo permitido perm itido en en el prim pr imer er acto ac torr no d o loso lo so......... ................. ................. ................. ................. ................. ................. ................. ............. .....
3188 31
1. La peligrosidad inm an anent entee de una infracción del cuida cui dado do........ ................ ................. ................. ................. ................. ................. ................. .............. ...... 31 3199 2. Puntos de referencia referen cia concretos para la proximida proxi midadd de un hecho hech o do dolo loso so......... ................. ................. ................. ................. ................. ................ ........ 31 3199
12
índice
3. La promoción promoc ión de una persona reconocibleme reconoc iblemente nte resuelta resu elta a cometer com eter el h e c h o ................ ........................ ................ ................ .............. ...... 32 3200
V.
4. Acciones primarias, cuy cuyoo sentido sen tido objeüvo solamente solam ente pue pu e de servir serv ir para pa ra la comis c omisión ión de u n d e lito li to .....................
321
La promo pro moción ción de la inclinación hacia el he hecho cho como como criterio de imputación para el primer actuante ....................
3222 32
1. La fundamentación fundame ntación del crite cr iterio rio .......................................
3222 32
2. Los efectos efecto s prác pr áctic ticos os........................ ................................................. .................................. ......... 32 3233 3. Tomas de posición en la liter lit erat atur uraa...................................
3288 32
4. ¿Exclusión ¿Exclusión de acciones de la vida co cotid tidia iana na??..................
3299 32
5. ¿A ¿Amp mplia lia imputación imput ación de culpa en los los garantes? gara ntes? ...............
331
CUESTIONES POLÉMICAS EN LA IMPUTACIÓN IMPUT ACIÓN OBJETIVA OBJETIVA I.
In tro tr o d u c c ión ió n ................ ........................ ................ ................ ................ ................ ................ ............... ............. ...... 33 3355
II. II.
Argumen Argu mentos tos de Maiwald a favor de un concepto libre Maiwald a de valoración de la imputación objetiva.................................
3377 33
1. La necesidad neces idad del del proced pro ceder er paso a paso en la elaboración sistemática.....................................................
3388 33
2. La necesidad nece sidad de separar el juicio juic io de andjuricidad andjuric idad de su o b jeto je to........ ................ ................ ................ ................ ................ ............... ............... ................ .............. ...... 33 3388 3. El deseo de evitar evitar un unaa confusión de criterios heterogéneos de evaluación.............................................
3388 33
III. III. Crídca al con concep cepto to de de una imputación imputaci ón objedva objedva libre libre de valoraciones.........................................................................
3399 33
1. La impu im puta taci ción ón objetiva y la valoraci valo ración ón de los sucesos causales ¿pueden ser emprendidas en dos pasos sucesivos? ...........................................................................
340
13
s Roxin
2.
¿Puede ¿Pu ede legitim leg itimarse arse u n a impu im puta taci ción ón objetiva objeti va desnormativizada a partir de la necesidad de separar el juicio juic io de antijuricid an tijuricidad ad del objeto ob jeto de éste?...................
345 345
¿Constituye ¿Constituye una un a doctr do ctrin inaa de la impu im putac tación ión objetiva objetiva orientad a en el principio del riesg riesgo o un u n “receptáculo amorfo de puntos de vista valorativos muy distintos” sin “valor cognoscitiv cogno scitivo” o”?? .................................................... ....................................................
346
Otras Otra s objec ob jecio ione nes..................................... s................................................................. ................................... .......
349 349
1.
La objeción objeción de una gran inde in de term te rm inac in ac ión ió n .....................
350 350
2.
La objeción objeció n de que la impu im putac tación ión objetiva objetiva no sería “objetiva” objetiv a” .................................................... ............................................................................ ........................
35 351
3.
<=*-
3.
La objeción en cuanto cuan to a la circularid circ ularidad ad del del pará pa rám m etro et ro del riesgo riesg o.... ..................................................... 351
4.
La objeción de que no habría espacio espacio para una imputación objetiva en los hechos dolosos .....................
352 352
La objeción de que los los presupuesto presu puestoss de la conducta cond ucta típica no serían un problema de imputación .................
353 353
La objeción objec ión de que la disminu dism inución ción del riesgo riesgo no impediría la imputación imputación del res ulta do ............................
354
Palabras Pala bras fina fi nale les.......................................... s...................................................................... ................................ ....
358 358
5. 6.
14
PRESENTACIÓN!
La presen te segun da edición del libro libro (la (la primera apareció en 1997 1997,, ed itorial Idemsa) Idemsa) actualiza actualiza la posición del cono cido profeso r alemán en cuanto al tema de la imputación objetiva. En la primera edic ión se había trad ucid o el capítulo 11 y el capítulo 24 de la prim era edición alema na (“Strafrecht (“Strafrecht Allgem einer Teil Teil””, tomo 1, Múnich, 1991). Sin embargo, en consideración a la inminente traducción y pu p u b lic li c a c ió n e n Espa Es paña ña,, se o p tó p o r e x clu cl u ir d e la e d ició ic ió n p e ru a n a , la primera parte referida a la cuestión previa de la “causalidad”, así como la posterior re ferida a los los “delit “delitos os de peligr o”. En esta ocasión se ha reestructurado el libro con dos modificaciones notorias. Por un lado, a diferencia de la primera edición, el libro libro solamente contien e con tribuciones del auto r alemán. alemán. Por otro lado, el libro se divide divide en dos partes. En la prim era p arte, q ue c on tiene el desarrollo básico básico de la teoría d e la imp utación objetiva objetiva según el pen sam iento rox iniano, se se ha prod ucid o un a actualiz actualizaci ación ón y una ampliación en relación con la la prim era edición: edición: aho ra se se traduce todo el cap ítulo 11 (Causalidad, imp uta ció n objetiva y delitos de pe lig ro ), así como la parte pertinente del capítulo 24 (Imputación objetiva en los delitos delitos im pru den tes). La traduc ción se basa basa en la la 4ta. 4ta. edición alem ana del libro “Stra “Stra frec ht Allg em einer Teil” Teil”,, tom o 1 (Múnich, 2006), versión aún no publicada en español, pero para cuya actual traducción el autor ha dado su consentimiento. En el tomo 2 (pu blic bl icad ad o e n a lem le m án el 2003 20 03), ), el a u to r trat tr ató ó el tem te m a de la caus ca usal alid idad ad e imputación objetiva en los delitos omisivos (§ 31 V, n. marg. 37 y
15
Claus Roxin
ss.). Este segundo tomo todavía está pendiente de publicación en España. Para la presente edición parcial, se ha preferido por eso no traducir la parte corres po nd iente de ese libro libro referida a los los delitos delitos omisivos. En su lugar se incluye un artículo más actualizado sobre el tema en un a segunda parte. Precisamente e n esta segun da parte, además además del ya ya m encion ado artículo sobre la imputación objeüva en los delitos de omisión, se incluyen incluyen otros artículos artículos sobre el tema pu blicados po r el auto r y que se consideran de interés para el lector lector,, sea porq ue com plem entan la exposición exposición de su manual, aclaran alguno s puntos o incluso incluso cam bian de postura en relación con lo expuesto en el Manual. Bad Krozingen, enero de 2012 Dr. Manuel A. Abanto V.
16
ABREVIATURAS
AG [Amtsgericht]
Juzgado (Tribunal) Municipal
AIFO [AIDS-Forschung]
Invesdgaciones sobre el SIDA
AO [Abgabenordnung]
Ordenamiento Tributario
BayObLG
Tribunal Superior del Land de Baviera
BórsenG
Ley de la Bolsa de Valores
BOF [Banz.]
Boletín Oficial de la Federación
CC [BGB]
Código Civil
C. de C. [HGB]
Código de Comercio
cap.
capítulo
comp.
compárese
c. más reís.
con más referencias bibliográficas
com. previos
comentarios comentario s prev previo ioss a ... ...
Const.
Constitución
conf. [zust.]
de conformidad con esto
DAR
Deutsches Autorecht
DR [Deutsches Recht]
Derecho alemán (revista)
DRiZ [Deutsche Richterzeitung]
Revis Revista ta Alemana Al emana de Jueces
DStR [Deutsches Strafrecht]
Derecho penal alemán (revista)
17
s Roxin
Z [Deutsche [Deutsche Strafrechts-Zeitung] Strafrechts-Zeitung]
Periódico de Derecho penal alemán
31 [Deutsche Verwaltungsblatt] Papeles de la Administración Alemana [ [Deutscherjuristentag]
Jornada Jorn ada Alemana Alemana de Juristas Juristas director, coordinador de la obra
[hrsg.] GVG
Ley intro in trodu ducto ctoria ria sobre la organización organización de los tribunales
StGB
Ley introductoria al Código Penal
tschrift [FS]
Libro-Homenaje a
[Frankfurter mmentar zum GWB]
Comentarios de Francfort a la GWB
*[Goltdammer's Archiv]
Archivo rchivoss de Goltdamm Goltdamm de d e Derecho penal pena l (revista)
TT l
General Agree Ag reemen mentt on Tarif ariffs fs and Trade Trade (actualmente WTO, o sea Organización Mundial del Comercio)
:nG :nG
Ley de Cooperativas
:wO :wO
Reglamento de industrias
j
[Grundgesetz]
Ley Fundamental [Constitución]
3 (Gedáchtnisschr (Gedáchtnisschrift) ift)
Libro Conmemorativo a
VG
Ley de Organización de los Tribunales
WB
Ley alemana sobre prácticas restrictivas de la competencia
WiStR
Diccionario de Derecho penal econó mico mico y Derecho Derech o tributario
^ [juristische Arbeitsblátter]
Papelesjurídicos de trabaj trabajoo
l [Juristische [Juristische
Panoramajurídico (revista)
Rundschau]
(Jahrbuch fur Recht und un d Ethik] thik] Anuario de Derecho y Ética ira [Juristische Ausbilclung]
Formación Formación jurídic jurí dicaa 18
Abreviaturas
JuS (Juristische Schulung]
Aprendizaje juríd ju rídico ico (revis (revista) ta)
JZ [Juristenzeitung]
Periódico de Juristas (revis (revista) ta)
KKOWiG [Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten]
Comentario de Karlsruhe a la Ley de Contravenciones
KritJ [Kritische [ Kritische Justiz]
Justicia Crítica (revista)
LFGB
Código sobre productos alimenticios para personas y animales animales
LG [Landsgericht]
Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)
LH
Libro Homenaje
LK [Leipziger Kommentar]
Comentarios Comentari os de Leipzig al al Código Penal
MDR [Monatsschrift für Deutsches Recht]
Revista Mensual de Derecho Alemán
MedR
Medizinrecht (revista)
MschRrim [Monatsschrift für Kriminologie uncí Strafrechtsreform]
Revista mensual de Criminología y Reforma Penal
MK [Münchener [Münche ner Kommentar zum Strafgesetzbuch]
Comentario Muniqués al Código Penal
NJ [Neue [Neue Justiz] Justiz]
Justicia Nueva (revista)
NJW NJW [Neue [Neue Juristische Wochenschrift]
Nuevo Nuevo Semanario Jurídico Jurídi co
NK [Nomo [Nomoss Kommentar]
Comentario de la editorial Nomos al Código Penal
NSt NStZ Z [Neue Zeitschrift für Strafrecht]
Nueva Nueva Revis Revista ta de Derecho Penal Penal
NZ NZV [Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht]
Nueva Nueva Rev Revist istaa de Derecho Derech o del del Tráf Tráfico ico Vehicular
NZ NZZ [Neue Zürcher Zeitung] Zeitung]
Nuevo Nuevo periódico zuriqués (periódico) 19
Claus Roxin
OECD
Organisadon Organisa don for Econom Economic ic Cooperation C ooperation and Development Development
ÓRiZ [Ósterreichische Richterzeitung]
Periódico austríaco austríaco de d e Jueces
ÓjZ
Osterreichischejuristen-Zeitung
OLG
Tribunal Superior del Land (o Estadual)
OWiG
Ley sobre infracciones administraüvas o “contravenciones”
PE [BT]
Parte especiad
PG [AT]
Parte general
RG [Reichsgericht]
Tribunal del Reich (o del Imperio)
SchlHA Schleswig-Ho Schleswig-Holsteinische lsteinische Anzeigen
Boletín de Schleswig-Holstein
SchwZStrafR
Revista Suiza de Derecho Penal
SK [Systematischer Kommentar]
Comentar Comentario io Sistemático Sistemático (al Código Código Penal alemán)
StGB [Strafgesetzbuch]
Código Penal (alemán)
StPO [Strafprozessordnung]
Ordenamien Orde namiento to procesa procesall penal (alemán) (alemán)
StraFo
Foro del defensor penal (revista) *
[Strafverteidiger-Forum] StY [Strafverteidiger]
Defensor Penal (revista)
SufovG
Ley Ley contra la utilización utilización abusiva de sub venciones
TCE [EGV]
Tratado de fundación de la Comunidad Europea
TE [EuGH]
Tribunal Europeo
TE DDHH [EGMR]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos Human os
TEjjurisp. [EuGHE]
sentencias del Tribunal Europeo
TF suizo, juris ju risp. p. [BG [BGE]
sentencias del Tribunal Federal suizo 20
Abreviaturas
TFA [BGH]
Tribunal Federal (Supremo) alemán
TFAdm. [BVerwG]
Tribunal Federal Administrativo
TFA-Jurisp. [BGHR]
Jurispr Jur isprude udencia ncia del TFA TFA en asuntos asuntos penales
TFA, col. civil [BGHZ]
sentencia del Tribunal Federal alemán en materia civil
TFA, col. penal [BGHSt]
sentencia del Tribunal Federal alemán en materia penal
TFAdm., juri ju rissp. [BV [BVerwG erwGE]
sentencias del Tribunal Tribunal Federal (alemán) (alemán) administrativo
TFC [BVerfG]
Tribunal Federal Constitucional
TFC, juri ju risp sp.. [BV [BVerfGE] erfGE]
sentencias del Tribunal Constitucional Federal
TFS, juri ju risp sp.. [BSG [BSGE E]
sentencias del Tribunal Federal Social (alemán)
T. Reich col. penal [RGSt]
sentencias del Tribunal del Reich en asuntos penales
TSL TSL
Tribunal Superior del Land (Estado Federado) de
T. Land
Tribunal del Land (Estado Federado)
TUE [EGV]
Tratado de la Unión Europea
UE[EU]
Unión Europea
vers. ant. [a. F].
versión antigua
VRS [Verkehrsrechts-Sammlung]
Colección de Derecho del Tráfico
VwVfG
Ley de procedimientos administrativos
ZfRV ZfRV [Zeitschrift [ Zeitschrift für Rechtsvergleichung]
Revista de Derecho Comparado
ZStW [Zeitschrif [Zeitschriftt für für die gesamte gesamte Strafrechtswissenschaft]
Revista de todas las Ciencias Penales
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En el el original alemán, este título correspond corre spondee al capítulo 11 (§11). 23
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Claus Roxin
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00
La imputación al tipo objetivo
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1 La impu tación al tipo objetivo objetivo solame nte resulta ser un prob lema de la parte general si el tipo exigiera un resultado en el mundo exterior que estuviere separado en el tiempo y el espacio de la acción del sujeto activo (cfr. § 10, n. marg. 102). En los delitos puros de actividad, como en la violación de dom icilio (art. 123) 123) o el “fal “falso so ju ra m en to ” ( art. 154), la i mp ut ac ió n al tipo obje tivo se ago ta en la subsunción dentro de los elementos especiales de cada tipo penal que se deb en tratar en la parte especial. En cambio, en los delitos delitos de resultado debe decidirse, siguiendo reglas generales, si la lesión lesión del objeto de la acción (p. ej., de una persona en los tipos de homicidio doloso y culposo de los arts. 212, 223 o, de una cosa en el tipo de daños del art. 303), puede ser imputado al sujeto como su propia obra; si esto no ocurriera, entonces él no habría matado, lesionado, dañado, etc., en el sentido indicado por la ley. Una imputación ob jetiv a co mo ésta es im pos ible des de el pr in cip io en aquello s deli tos de com isión en los cuales cuales el auto r no ha causado el resultado. resultado. P. P. ej., ej., cuando no pudiera probarse que determ inado medicamento medicamento ha sido sido causal en los daños corporales que presentan los pacientes tratados con aquél, tampoco puede admitirse que el fabricante del medicamento ha lesionado a un paciente. En consecuencia, la teoría de la relación causal constituye (p or lo m enos para los delit delitos os de comisión que van a ser tratados primero aquí y por separado) el fundamento ele ele cualqu ier impu tación al tipo objetivo. El primer requisito requisito para la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado. Pero con la causalidad causalidad que pud iera hab er tenido un a conducta conducta para el resultado típico, y aun c uand o se pre senta ren los dem demás ás elementos típicos escritos en la ley ley,, todavía n o se h a co mp letad o el tipo objetivo, objetivo, tal como se creía antiguamente. También podría desaparecer la im pu tac ión cu an do , p. ej., el autor , si bien hu bi er a causado el resul tado ,
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Cía us Roxin
este este resultado resultado se hu biera basado en un a p ura casualida casualidad. d. C uando A conven con vence ce a B pa ra que q ue tom e el avión a Mallorca, y el avión se estrella, estrella, en tonce ton cess A, si si bien h a causado cau sado la mu erte de B a tra travé véss de su consejo, no ha m atado a B po rque el suceso se se presen ta como u n a casualida casualidad d impredecible que no puede imputarse a A como obra suya. Como veremos más adelante, además del azar, todavía existen más razones que pueden excluir la imputación al tipo objetivo. 2 De tod o esto esto sale sale a relu re lu cir que la im pu tación tació n al tipo obj tiene que pasar pa sar p o r dos pasos sucesi sucesivos vos^1 ^1)). En la pr im era sección (A) se ex p o n d rá la teoría teoría de la relac ión causa causal; l; en la seg un da sección (B) (B) de b er án tratarse tratars e los dem ás req uisitos de la imp utac ión <2h
(1) (1)
(2)
Por Po r el contra con trario rio,, Lam Lampe (GS pe (GS Armin Armin Kanfm Kanfmann ann,, 1989, 1989, p. 189 y ss.) se basa b asa en en el concepto concep to de causalidad causalidad funcional, la cual cual abarcaría por un lado -so bre la base base de la causalidad natu na tura rall- la vinculación razonable entre acción y resultado y po r otro o tro lado -p o r vía retro real re alim imen enta tació ció n- la imputabilidad imputabil idad del resultado resulta do a la acción (p. 203). Hacen Hac en u n a introducc intro ducción ión al al tema causalidad e imputación imputació n objetiva objetiva muy apro apro piada pia da para pa ra los estudiantes, Eb estudiantes, Ebert ert/K /Kükl ükl,, J ura, ra , 1979, p. 561 y ss. ss. Pupp Puppee provee un tratamien trata miento to ilustra ilustrativo tivo de la causalidad con ayuda de ejemplosjurisprudenciales; Jura, 1997, p. 408 y ss.
C
o
A.
LA TEOR ÍA DE
LA RELACIÓN CAUSAL
L
So b r e la prob lem ática d el c o n c e p t o d e causalidad desde L A P E R S P E C T I VA F I L O S Ó F I C A Y D E L A S C I E N C I A S N A T U R A L E S
3 Como es sabido, la causalidad es un tema muy polémico en las las Ciencias Naturales y la Filosofía^3). La Física cuántica, que se ha ocu pa do de la c om pr en sió n de los f en óm en os de las o nd as y par tícu las en el campo atómico (siguiendo las investigaciones de Heisenberg) ha llegado a la conclusión reconocida mayoritariamente en la actualidad, de que los sucesos dentro del átomo no están determinados de manera causal sino que siguen leyes estadísdcas que solamente pe rm ite n exp res ion es d e pr oba bilid ad^ Ad üm ás, la teo ría de la re latividad de Einstein ha demostrado que la idea de una sucesión causal de acontecimientos en el üempo solamente resulta razonable dentro de dimensiones muy limitadas. Todo esto no cambia para nada el que el jurista pue da seguir trabajando con el concepto tradicional tradicional de causalidad. Y es que la validez meram ente estadística de leyes leyes en el campo subatómico no impide que podamos confiar, con una seguridad prácticamente absoluta, en leyes causales dentro del mundo de nuestra vida cotidiana que es aquel con el cual tiene que ver el jur ist a; y, po r ot ro lad o, la teo ría de la relat ivid ad, sol am ent e hac e Maiwald informa
sobre esto, de manera muy instructiva, en una forma especialmente diseñada para los problemas de los penalistas; ver Kausalitát und Strafrecht, 1980. 43
Claus Roxin
inaplicables inaplicables las las ideas caus causale aless tra dic ion ales al pe ns ar en dimensiones cósmicas, mientras que no pueden cambiar de manera mensurable los resultados a los cuales lleva la ley causal dentro de los limitados espacios del Derecho. 4 Pero aun cuando se pueda partir de que los fenómenos del m und o juríd ico deb ieran seguir siendo evaluados evaluados según la ley ley cau causa sal, l, restan suficientes suficientes cuestiones confusas. Es pol ém ico que la causalidad constituya constituya un a categoría del ser o, com o qu ería Kant, u na simple forforma de pensar de nuestra razón razón.. La m od ern a teoría del conocimiento considera a la causalidad, en contra de Kant, como un fenómeno emp írico que sigue sigue dete rm inad as leye leyes, s, pe ro evita evita p o r regla regla general los conceptos “causa” y “efecto” y, antes bien, entiende la causalidad como predecibilidad o explicabilidad de sucesos consecutivos. Y es que hasta ahora no hemos podido comprender qué es aquello que “actúa” en la causalidad ni la forma como lo hace. Entonces, se encuen tran escondidos escondidos mu chos presupuestos no aclarados aclarados cuando el ju j u r is ta p la n te a la b an al p r e g u n t a de si la l a c o n d u c ta de d e te rm in a d a pe p e rso rs o n a h ab ría rí a sido s ido “cau sa” sa ” de u n resu re su ltad lt ad o j u rí d ic a m e n t e relev rel evan ante. te. No obst ob stan ante te,, este es te uso u so g ener en eral aliz izad ad o del de l leng le ngua ua je es in o c u o pa ra la apli a pli-cación práctica del De recho, p ues cua lquier ju ez sabe qu e no tiene qu e dete rm ina r un a “fuerza “fuerza ac tua nte ” [Wirkkr [Wirkkraft aft]] m ensurable, sino sino regularidades para cuya cuya verificac verificación ión dep en de de los conocim conocim ientos teóricos teóric os de las ciencias n atu rale s (4h 5 La cuestión que entre los penalistas sigue siendo igual de polémica que antes es es si se debe en ten de r la causalidad causalidad com o un a fuente real de energía, como fuerza influyente, o sólo como una condición regular; y esta cuestión cuestió n alcanza relevancia práctica sob re todo t odo en la causalidad de la omisión(5h omisión(5h Los Los represen tantes de la prim era con cepción
(4)
De manera man era enérgica, a favor de enten ent ende derr la causalidad como fuerza actuante actua nte Pérez Barbera, ZStW 114 (2002), p. 602 y ss. (603): Si no existiera [Wirkkraft], Pé existiera ning ni ngún ún Haas, componente, compone nte, ningun nin gunaa fuerza, fuerza, no n o existirá existirá un agente causa causal. l. De manera man era simila similar, r, Ha 2002, p. 193: la causalidad sería un proceso de traslado de energía que se basaría en el ejercicio de fuerza, de manera constante, consistente en sucesos calculables en parámetros parámetros físic ísico os o quím químic icos, os, y con ello ello práctic prácticam amente ente determ determinís inístico tico.. Roxin in,, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 37 y ss. Más detalles en Rox 44
La teoría de la relación causal
tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario, quien solamente se se contenta con u na c ondición de regularidad regularidad tam bié b ién n p u e d e c o ns ider id erar ar causal causa l un u n a omi o misió sión. n. La om o m isión isi ón de la m adre ad re de alimentar a un bebé pu ede, entonces, ser considerada como caus causaa de la muerte de éste, aun cuando no exista una transmisión de energía mediante el no h acer nada de la madre. II.
L
a t e o r í a d e la equivalencia
(t
e o r ía d e l a c o n d ic ió n
)
6 La jurisp juri sp rud en cia y la doctrin do ctrin a do m inan te, para verifi verificar car la relación causal, hacen uso de la teoría de la equivalencia*6). Ambas trabajan mayormen mayo rmente te con la fórmula fórm ula de que d ebería eb ería considerarse caucausa a cualquier condición del resultado que no pudiera ser suprimida m entalm ent alm ente en te sin sin que el resultado con creto cre to desapareciera. des apareciera. Luego, vale ale como causa toda conditio sine qua non , es decir, cualquier condición sin la cual el resultado no se hubiera producido. Cuando, p. ej., un conductor ebrio no puede dominar su vehículo y va a parar al carril contrario donde ocurre un choque frontal con un auto que viene en sentido contrario, la ingesta de alcohol ha sido causante de este accidente, pues si si se suprim iera esto esto m enta lm ente , el chofer del auto auto hubiera continuado por la vía correcta de la calle y no se hubiera pro p ro d u c id o el acci ac cide dent nte. e. Pero Pe ro tam ta m b ién ié n la víctim ví ctim a h a sido sid o causa caus a del de l accidente porque si se suprimiera mentalmente la conducción de su vehículo tampoco se hubie ra pro ducid o el accidente. Según la mis misma ma fórmula también resultan causales el fabricante de ambos automóviles; también lo son todas las demás personas que hubieran motivado la conduc con ducción ción de c ualq uiera de lo los dos vehículos, vehículos, así como u na serie serie de otras circunstancias que influyeron en los los hecho hec hoss co ncretos (p. ej. ej.,, la la construcción con strucción de la calle, calle, la invención invención del m otor, e tc.). tc .). Entonces, no se hace u na selección selección en tre las las numerosas numerosa s con diciones de todo resultado. resultado. Más Más bien, se conside ra qu e todas las las cond iciones icione s son so n equivalentes (es (es decir, de igual valor) y a esta consideración de igual valor le debe su nombre la teoría.de la equivalencia.
(6)
Sobre el desarrollo desar rollo de esta doctrina doct rina y y sus sus matices, Haa Haas, s, 2002, p. 144 y ss. ss.
45
5 Roxin
7 En ge nera l se acepta que la la teo ría de la equivalencia basa oncepto de causalidad en su importancia prejurídica, filosoy de las ciencias naturales. Esto es cierto en cuanto a que se impuesto históricamente frente a una variedad de llamadas rías individualizadoras de la causalidad que pretendían hacer i selección selección e ntre las con dicion es seg ún distintos distintos parám etros de o ra ció n ju ríd ico s^ . As Así, p. ej ej., se se qu ería q ue valier valieraa como causa causa sentido ju ríd ico solam ente la co nd ición más más eficaz^ >la últim a idición idición creada mediante mediante un a con ducta humana^ humana^ ^o la condición condición im o to ra (en op osició os ició n a la ret e n ed o ra ) <10>. En la actu alid ad ya se defiende n ing un a de est estas teorías teorías porq ue se ha demostrado e sus sus diferenciacione s casi casi no p u ed e n ser lógicam ente realiz realizadas, adas, emás, emás, la verificación verificación de la causalidad se ve sob ieca rgad a con u na áe de decisiones juríd ju rídica icass previas previas q ue las las hace ha cen n inservibles inservibles pa ra la marcación de un marco límite límite de respon sabilidad al cual cual tengan cién cién que aun arse las categorías categorías ju ríd ica s de valoración. valoración. Pero, p o r ro lado, la teo ría de equivalencia constituye constituye tamb ién u na do ctrictril ju j u r í d i c a q u e d ifie if iere re d e l u so filo fi losó sófi fico co d el leng le ngua uaje je^ ^ 1, c u a n d o ira ella la causa radica no en la suma de todas las condiciones de i resultado sino en cada una de las condiciones particulares aun lando éstas hubieran causado el resultado sólo al haber actuado m jun tam en te con m uchas otras. otras. Luego, la teoría de la la equivalen equivalen a trata cada causa parcial como causa autónoma; ella hace esto orque a la juris pru de nc ia no le imp orta la totalidad totalidad de todas las las Dndici Dndicione oness sino ún ica m en te verificar la relación que existió existió entre eterm ina do acto acto hu m ano y el resultad o ( -b -b
') í)
9) 1°)
Cfr. sobre ellas ellas en épocas más recient rec ientes, es,
Samson,
1972, p. 16;
Schluchter,
JuS
1976, p. 313 y ss. Birkmey Birk meyer, er, GerS 37 (1885), p. 272 y ss.; similar, Kohler, GA 51 (1904) p 337 (condición cualitativamente determinante); N a g le r e n LK, 7ma. ed., 1J54, anexo anex o 1 a la la introducción, II B 4b (condición (c ondición determina deter minante). nte). GA 1876, p. 93 y ss. B in d in g , Norme No rmen..., n..., tomo I, 4ta 4ta.. ed., 1922 1922,, p. 115 y ss. Ortmann,
.11) Cfr. al resp re spec ecto to,, Spendel, 1948, p. 12. 02) 02) Cfr. más detal detalles les en R ad b ru ch , 1902, 1-6. 46
La teoría de la relación causal
8 Se tiene tie ne a Julius teo Juli us Glase laser r como el prim er representante de la teo ría de la equivalencia^13 equivalencia^13), quien qu ien ya en 1858 decía(1 dec ía(144h “Para evaluar evalu ar la relación causal (...) existe un punto de apoyo seguro; si se intentare suprimir mentalmente por completo al supuesto autor de la suma de acontecimientos y se ve a continuación que el resultado se sigue pr p r o d u c ien ie n d o , que qu e la suc s ucesi esión ón de las causas cau sas inte in term rmed edia iass sigue sig ue sien si endo do la misma, entonces es claro que el hecho y su resultado no pueden ser recon ducidos duc idos a la efic eficaci aciaa de esta persona . Si por el contra rio, se muestra que, suprimida mentalmente esta persona del lugar de los sucesos, el resultado no podía producirse o que hubiera tenido que pro pr o du cirs ci rsee p o r un u n a vía total tot alm m e nte nt e distin dis tinta ta,, ent e nton once cess un u n o estar es taráá ple pl e n a m ente legitimado para pa ra afirmar qu e éste éste ha sido efecto efecto de su actividad”. actividad”. La fundamentación más más profu nd a d e ja teoría teoría de la la equival equivalen en cia se remonta, sin embargo, a Maxim Ma ximilia ilian n von B u r i ^ \ bajo cuya influencia como posterior Consejero del Tribunal del Reich esta doc trina se impuso desde el principio también en la la ju ris pr ud en cia: en primer lugar, en RG, s. penal, tomo 1, p. 373 y ss., y luego continuadamente, aunque por cierto se usaba la idea de la conditio d istinta sin sin em plear la fórm ula especial especial de la sine qua non no n de man era distinta “supresión mental”. Esta fórmula aparece por primera vez en 1910 en la sentencia penal del T. Reich col. penal, tomo 44, p. 137 (139): “Solam ente se presenta u na lesión lesión corporal con resultados mortales mortales 03) 03) Expone un buen resumen de su desarrollo, desarrollo, Spendel, 1948, pp. 14-26. La fór mula Inus del filósof filósofoo australiano austral iano Ma Mackie, ie, que es empleada por nuevos autores alemanes para solucionar problemas causales, tal como ha expuesto Samson (LH a Rufolphi, Rufolph i, 2004, 2004, p. 266 y ss.) no constituye otra cosa que la fórmul fór mulaa de la conditio sine qua non, disfrazada en un atractivo juego de palabras. Con ella no se alcanza de ningún modo una mayor ganancia de conocimiento. Sobre Mackie y su recepción en Alemania, detalladamente, Binn Binns, s, 2001. rí034) En sus Abhand Abh andlung lungen en aus dem ósterreichischen ósterreichis chen Strafrecht, Strafre cht, tomo I, segundo estudio, p. 298. Sin embargo, ya antes de él Stúbel había expresado la opinión ele que sería causal toda contribución indispensable para un resultado; cfr. Haa Haas, s, 2002, p. 144 y ss., c. más refs. t16 t16) Primero Prim ero en Zur Lehre von der Teilnahme Teilnahme an dem Verbreche Verbr echenn und un d der BeBegünstigung, 1860. Más tarde en una serie de estudios, p. ej. Über Causalitát und deren Verantwortung, 1873; Die Causalitát und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885. 47
Claus Roxin Roxin
cuando la lesión corporal no pudiera ser suprimida mentalmente sin sin que al mismo tiempo tiempo desaparezca el resultado de m ue rte ”; desde entonces ha sido udlizada en numerosas sentencias^16). 9 También Tamb ién el Tribunal Federal alem án h a admitido, en el Derecho De recho pen p enal al,, la teo te o ría rí a de la equ e quiv ivale alenc ncia ia y la utili u tiliza za co n tin ti n u am en te. te . Ya Ya en la sen tenc ia pena l, tomo 1, p. p. 332 y ss, se se dice (fun dam ento inicial): inicial): “La “La cuestión de si si u n a lesión lesión corpo ral ha causado la la muer te del lesionado deb e decidirse siguiendo la teoría de la cond ición ”; según ésta ésta,, sería “causa de un resultado de trascendencia penal cualquier condición que no pu die ra ser suprimida m entalm ente sin que el el resultado resultado des des aparezca apa rezca””. Desde entonce e ntoncess se se viene aplican do esta esta fórm ula sin sin ning ún cuestionamientod*7). 10 Ocasionalmente se encuentran discrepancias. Así, p. ej., en la sen se n tenc te nc ia pen p en a l del TFA TFA (tom (to m o 11, p. 1 y ss., ss., 7) se dice: “El “El D erec er echo ho pe p e n a l d o m in a d o p o r el p rin ri n c ip io d e c u lpa lp a b ilid il idaa d no se co c o n te n ta con co n hacer una vinculación entre las ciencias naturales y determinados acontecim ientos a fin fin de respo nd er aa la cuestión cuestión de la relación relación entre causa y resu ltado. Más bien, para u n a perspectiva perspectiva que valora valora la la con du cta hu m ana, an a, es esencial esencial sab er si si la cond ición era signi signific ficati ativa va pa ra el resultado segú n p arám etros juríd ico s de valoración”. valoración”. Esto Esto suena com o un r e to m o a las las teorías causales causales individualizadoras (n. marg. 7), pero n o im plica un ap artam iento de la teoría teoría de la la equiva equivalenci lencia, a, sino solamente se basa en una acumulación de la causalidad con otros puntos de vista de imputación. Mezclas como éstas también se encuentran en otros lugares (cfr. p. ej. TFA, s. penal, tomo 21, p. 61 y ss.). Igualmente es incorrecta la tesis de que en los delitos de tráfico, “la evaluación de la causalidad de una conducta infractora del tráfic tráfico o rec ién debe ser hec ha al al prod ucirse la situación situación conc reta y crítica para el tráfico” (TFA, s. penal, tomo 24, p. 34 y ss., siguien do al TFA VRS [Verkehrsrechts-Sammlung], tomo 20, 1961, p. 129 y ss., 131; tomo 23, 1962, p. 369 y ss., 370; tomo 24, 1963, pp. 124, (16) T. Reich. Reic h.s. s. pen penal al,, tomo tomo 44, 44, p. 230 y ss. ss. (244); (244); tomo to mo 56, 56, p. 343 343 y ss. ss. (348); (348) ; tomo tomo 57, p. 39 392 y ss. (394); (394); tom tomo 58, 58, p. 366 366 y ss. (368) (368);; tomo 66 66, p. p. 181 y ss. (184); (184); tomo tomo 67 67, p. 259 259 y ss.; tomo 69, 69, p. p. 44 y ss. (47) (47);; tomo 75, 75, p. 50 50 y ss.; tomo tomo 75 75, p. 374 374 y ss. 07) 07) TFA TFA, s. pena pe nal, l, tomo 2, p. 20ys 20 yss. s. (24); tomo tom o 7, p. 112 y ss. ss. (114); tomo t omo 24, 24, p. 31 31 y ss. ss. (34); (3 4); tomo to mo 31, 31, p. 96 y ss. ss. (98). (98) . 48
La teoría de la relación causal
126; tomo 25, 1963, p. 262 y ss.; tomo 33, 1967, p. 61 y ss.). En tales caso casoss no se trata de la causalidad causalidad del causante del accidente sino sino de la im pu tabilid ad de su condu cta (cfr. cfr. n. marg. 75). 11 Actu alm ente en la ciencia pen al la teoría de la equivalencia equivalencia ha sido sido reco no cida de m anera to talm ente m ayoritaria ayoritaria,, en los delitos delitos de comisión, en el sentido de que una relación causal entre acción y resultado es una condición necesaria aunque no suficiente para la imputación al tipo objetivo^8). La crítica anteriormente hecha contra la extensión inusual del marco de responsabilidad posibi litado por la teoría de la equivalencia -p. ej., según esta doctrina también serían causales de los hechos cometidos por el autor sus pad p ad res re s y los p ad res re s d e sus p a d r e s - h a p e rd id o m u ch o peso pe so d esd es d e que se ha reconocido que la la causalidad po r sí sola sola no decide sobre el cumplimiento del tipo objetivo, sino que tienen que intervenir otros criterios de imp utació n (cfr (cfr.. n. marg. 44 y ss.). En los delitos delitos de comisión, la causalidad solamente constituye el límite máximo de la acción penal, pero todavía es indispensable como tal. 12 En cambio, la fórmula fórm ula trad iciona l de la teoría de la condición no resiste un análisis análisis crítico crítico.. A un qu e M Meezger zger^1 ^1^ ha dicho que ella ella sería “un medio infalible para verificar la relación entre las condiciones”, en realid rea lidad ad n o contribuye en el análisi análisiss de la causalidad (20b 2 *0b Cuando p. ej. uno quiere saber si la toma del medicamento “Contergan” du(18 (18) Manifiestan dudas de principio princi pio en cua c uanto nto a la import imp ortanc ancia ia del principio princ ipio causal causal para el Derecho Derec ho penal, sobre todo, Schmidháuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 8, n. marg. 59 y ss.; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 60-63; Kahrs Ka hrs , 1968; Otto, NJW NJW 1980 1980,, p. 417 417 y ss. O9)
Mezger, Mezg er,
Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 114.
E ng isc h, 1931, p. 13 y ss.; ídem, 2da. ed., 1965, p. 130 y ss.; Ar A r(20) £ fr sobre sobr e todo tod o Eng t h u r K a u j m a n n , LH a Eberhardt Schmidt, 1961, p. 207 y ss. En la actualidad se puede pu ede considerar consid erar que esta esta opinión se ha h a cimentado cimen tado y también se se ha impuesto P up pe en Nomos Kommentar, vor § 13, n. marg. 87, c. más en la literatura; cfr. Pup refs. W. Frisch ha emprendido em prendido un ingenioso intento inten to de rescatar la la fórmula fórmula de de la equivalencia (W Frisch, LH a Gossel, 2002, p. 53 y ss.) pues pues él la concibe concibe como como una simple expresión normativa sobre el contenido de la relación causal en el Derecho penal y no como fórmula para verificar la causalidad real. En tal caso, por lo menos en caso casos clar claros os el el saber de la experien experiencia cia puede entrar entra r a tallar tallar en lugar de la comprobación expresa de una u na condición ajustada ajustada a una ley natural. natural.
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Roxin
el embarazo embarazo ha h a causa c ausado do las las deformacion es de d e los niños nacidos nórm nó rm en te (así (así en el caso caso del d el Tribunal del Land Aquisgrán Aquisgrán,, JZ p. 510 y ss.) ss.) n o ayud ay udaa p a r a n a d a elim el im inar in ar m e n ta lm e n te la tom to m a >mní >mnífe fero ro y p reg re g un tar ta r lueg o si el resultado hu biera bi era desaparecido, mestión sólo sólo se pu ed e contestar con testar c uando uan do u n o sabe si si el somnífero isal de deform aciones o no. P ero si si u no no sabe esto, esto, la la pregu pre gu nta perfl pe rflua ua.. E n u n a sola sol a pala pa lab b ra: ra : la fórm fó rm u la d e la sup su p resi re sió ó n m enal en al ipon e ya ya aquello que qu e d eb e ser invest investiga igado. do. 13 Pero la fórm ula d e la te oría de la equivalencia equivalencia no solamente útil útil sino tam bién p u e d e llevar a confusiones. confusio nes. Esto rige especi especialalte para determinados casos de la causalidad hipotética y cauad alternativa. Cuando p. ej. se reprocha a alguien, en dempo uerra, haber ejecutado un fusilamiento ilegal, y él argumenta si se hubiera negado a hacerlo, otro lo habría ejecutado; de la aa manera, manera, no pue de suprim suprim irse irse m entalm ente su hecho sin sin que que sultado desaparezca. Naturalmente no falta la causalidad de su lucta; si si se quisiera qui siera d iscu tir esto se se llegaría al resultado absurdo absu rdo ue la muerte de la víctima habría ocurrido sin causa, pues la iucta hip otética del seg undo un do soldado tamp oco h abía sido sido cau caussal. al. »corre spo ndiente nd iente rige rige p ara el caso caso de enseñ anza de la causal causalida idad d 'nativa, según el cual A y B, de manera independiente uno del , ech an ven eno al café café de C. Si Si C m uere com o co nsecuenc ia de , pero ya la dosis de A o de B por sí sola hubiera bastado para ,ar la m uerte de la misma m anera, pu ede suprimirse suprimirse m entalmente m du cta de cu alqu iera de ello elloss sin sin que el resu ltado desapare desaparezca, zca, ia, ia, o tra ve vez faltaría faltaría la causalidad p o r la m ue rte prod ucida, y A y rían pen ados so lame nte p or tentat tentativa iva de de hom icidio. icidio. En realidad, realidad, jos jos ha n causado causado la la m ue rte de C en tanto su veneno haya aya surti surtido do :tos reales reales,, y po r lo tant o de be n ser penad os p o r el hecho consuconsuio (más detalles en n. marg. 25). 14 Spendel <21) ha inte in ten n tad ta d o supe su pe rar las debilidad deb ilidad es de la form u le la equivalencia eliminando las causas hipotéticas. Según él, a acción solamente es causal cuando sin ella -y considerando camente las demás circunstancias que se hubieran efectuado
Spendel, 1948, p. 38; aprobándolo, Welzel, Strafrecht, lira, ed., p. 44. 50
La teoría de la relación causal
realmente- no se hubiera producido el resultado concreto”. Pero esta fórmula tampoco ayuda en el caso de la causalidad alternativa (el (el ejemplo del veneno) po rqu e el vene no de c ada uno de los los int interervinientes había actuado realmente(22h Ciertamente, en las causas hipotéticas (el ejemplo del fusilamiento), se consigue con ella el resultado correcto, pues si si se suprim iera m enta lm ente el fusilamiento fusilamiento realizado por el primer soldado y no se considerase mentalmente el actu ar hipo tético del segund o solado, el el resultado desaparecería. desaparecería. Pero si si un o n o pr egu nta ra lo que hu bier a oc urrid o si.. si..., ., sino sino se cen trara en “las circunstancis efectivamente realizadas”, en realidad se estaría abandonado la fórmula^23); luego, uno tiene que evaluar de otra m ane ra si el autor h a sido sido realm ente causal causal.. 15 Es po r eso que en la ciencia ju ríd ica se h a impu esto amplia m ente e n la actualidad actualidad la la fórmula fórmula que se rem on ta a Engis En gisch. ch.^) ^) ¿e ¿e la “con dició n conf orm e a leye leyes” s”,, la cual cual en su versión más convincen te d e Jesch Jescheck eck (25>se ( 25>se evalúa la presencia de causalidad según “si a una acción se han conectado modificaciones temporalmente sucesivas en el mundo exterior que estaban necesariamente vinculadas con la acción, según las leyes naturales por nosotros conocidas y que se presentaren como el resultado típico”(26h Si bien esta fórmula tampoco ayuda en la evaluación de la causalidad real porque no dice n ad a sobre la prese ncia de la relación con form e a las las ley leyes es,, sin sin em barg ba rgo, o, tiene la ventaja de que n o oculta oc ulta esto. esto. Las Las relaciones caus causale ales, s,
E ng isch is ch , 2da. ecl., 1965, p. 131, nota 288; A r th u r K a u fm a n n , LH a Eb. Sch(22) Cfí. Eng midt, 1961, p. 209. E ng isch is ch , 2da. ed., 1965, p. 131, nota 288; A r th u r K a u fm a n n , LH a Eb. Sch(53) Cfr. Eng midt, 1961, p. 209. Esta objeción también es válida en contra de Schlüchter, JuS 1976, p. 568 y ss. (24) En gi sc h, 1951, p. 21. Je sc he ck /W ei ge nd ,
(26)
Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 II 4.
Igualmente, Jáger, Stra frecht cht AT AT, sección 7, Jáger , Strafrecht AT, § 2, n. marg. 30; Ja ko bs , Strafre n. marg. 12; A r t h u r K a u fm a n n , LH a Eb. Schmid Sc hmidt, t, 1961, 1961, p. 210 y ss.; ss.; Ki nd ha us er , Strafrecht AT, § 10, n. marg. 12 yss.; K ii h l, Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 22 y ss.; R u d o lp h i, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 41; Samson, 1972, p. 30 yss.; L e n ck n e r e n Sc h ón ke /S ch ró de r, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 75; Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 136yss. 51
Claus Roxin
cuando fueran dudos dudosas as,, n un ca po dr án ser probadas a trav través és de alguna fórmula, sino solamente a través de métodos exactos de las ciencias natura les (básicamente e xp erim ento s) (27h Pero allí allí do nd e no hay dudas sobre la causalidad causalidad (com o e n los los ejemplos ejemplos del fusilam fusilam iento y del veneno ), la fórmu la de la cond ición conforme a le leyes yes permite reconocer esto claramente y no confunde al evaluador. 16 Allí Allí do nd e faltare u na pr ue ba objetiv objetivaa de las las ciencias ciencias na turales sobre la relación causal esta no debe ser reemplazada, por la vía de la libre valoración de la prueba, mediante la convicción subjetiva delju ez^ 28). Po r el co ntr ario , Puppe( Puppe(29) co nside ns ide ra que q ue sería “im prac ticable ” “utilizar utilizar en el ejercicio ejercicio ju ríd ico un a ley causal causal recién cuando, según los estándares de la ciencia natural competente, se estuviera suficientemente seguro de ella. En la prácüca tendrá que ba b a sta st a r un u n a supo su po sici si ción ón s u fic fi c ie n te m e n te p ro b a d a de la ley pa r a ex e x tra tr a e r de ella con secuen cias ju ríd ic as ” (30). Un a “le “ley y na tu ra l” d eb er á p o d er ser usada cuando, si bien su existencia siga siendo polémica, haya sido sido recon ocida p or un a “parte “parte representativa” de los los rep res enta n tes de esta área científica^*1* ) . Una ley causal “en principio no sería ).
(27> La teoría teoría de la condición condición conforme con forme a leyes leyes también también plantea muchos problemas problemas científicos teóricos que la ciencia penal discute vivamente. Más detalles en B e m s m a n n , ARSP 1982, p. 536 y ss.; E r b ,] u S 1994, p.450 y ss.; K in d h á us e r, GA 1982, p. 477 y ss.; Pup 92 (1980 (1 980), ), p. 863 y ss.; ídem, JuS 1982, p. 660 y P uppe pe , ZStW 92 ss.; ídem, ZStW 95 (1983), (198 3), p. 287 y ss.; ídem, ZStW ZStW 99 (1987), (1987 ), p. 595 5 95 y ss.; ídem, en NIC, vor § 13, n. marg. 86 y ss.; Scimson, ZStW ZStW 99 (1987), (198 7), p. 617 y ss.; Schulz, LH a La ck ne r, 1987, p. 39 y ss. Los trabajos incluyen en gran medida problemas de imputación que van más allá de la cuestión de la causalidad. (28> Así procede la doctrina ampliamente ampliamente dominante, siguiendo a Arrn A rrn in K a u fm a n n (JZ 1971, p. 569, en contra de la sentencia del Tribunal del Land de Aquisgrán, 1971, p. 507 en en el proceso Contergan); cfr. tan sólo sólo M au ra ch /Z ip f, Strafrecht AT, tomo 1, 8va. ed, cap 18, n. marg. 39-41; L e n c lm e r tn Sch onlie /Schróde /Sch róder, r, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 75; haciendo limitaciones, Hi lge ndor 1993, p. 117 y ss. ss. Al igual que qu e la nd orf, f, 1993, jurisprudencia, jurispru dencia, K u lú e n hace que baste para una condena una causalidad general (1989, p. 63 y ss.; ídem, NSt NStZ Z 1990 1990,, p. 567; 567; ídem, JZ 1994, p. 1145). (29) P u p p e en NIC, vor § 13, n. marg. 86; ídem, JZ 1994, p. 1147 y ss.; igualmente ahora también R iu lo lp h i en SIC, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 42c.
(3°) (31>
P u p p e
en NIC, vor § 13, n. marg. 86.
Pup P up pe , JZ
1994, p. 1151. 52
La teoría de ia relación causal
accesible” a la prueba forense “porque los medios de prueba de los tribun ales no son ap rop iad os p a ra v erificarla” (32). Tam bién el TFA TFA (s. penal, tom o 41, 41, p. 215) 215) op ina in a qu e el ju e z no se vería impe dido a “apoyarse apoyarse en resultados de la investigación investigación que fu era n objeto de un a disputa científica de opiniones, tras escuch ar a los los peritos ”. Pero el Tribunal tend ría q ue rec urri r a las las ley leyes es naturales e n cada verfi verficaci cación ón de la causali causalidad; dad; el que el Tribunal p or sí mismo n o p ued a pro bar la causalidad no im pe diría su evaluación siguiendo los parám etros del conocim iento científ científico. ico. Cuando uno perm ite que baste baste la la “opinión “opinión do m in an te ” o incluso la “convicción “convicción subjetiva” de u n ju ez sobre la existencia de u n a re lació n causal según las las ley leyes es naturales natu rales,, se soca socava va el principio in dubio pro reo de reo de un a forma dudosa para u n Estad Estado o de De rech o (33). A m en ud o cam bian las las opin o pinione ione s m ayoritarias de la ciencia en cuanto a la utilidad, inocuidad o dañosidad de un medicamento, un producto alimenticio o cualquier otra sustancia; las condenas penales no deberían basarse en ellas. Es cierto que el TFA exig exigee que eljue z tenga que considerar tam bién, en la formación de su convicción, todos los puntos pu ntos de vist vistaa que estén a favor o en contra co ntra de métodos y resultados aún no reconocidos de manera general. Pero, ¿cómo va a poder él decidir así sobre cuestiones científicas polémicas que ni siquiera la ciencia misma ha decidido? Entonces, una ley causal causal solam ente pu ed e admitirse admitirse cuan do la ciencia no m anifestara anifestara ninguna duda seria sobre ella. Pero si se quiere renunciar a probar de manera exacta las relaciones naturalísticas, en vez de trasladar el pr oble m a a la forma ción de la convicción convicción del jue z y con ello al al Derecho procesal, se debería más bien recurrir a un modelo causal de la teoría d e la probabilidades, probabilidades, tal como últim am ente se defiende en la literatura (n. marg. 35 y ss.). 17 Tam Ta m bién se ha puesto sobre el tape te el si, si, pa ra la veri verifi ficacación de un a relación causa causall sería sería suficiente suficiente que esté prob ado que un pr p r o d u c to h a c ausa au sado do daño da ñoss a la l a salu sa lud d y so lam la m e n te q u e d e sin sabers sab ersee qué qu é sustanc su stanc ia ha causad ca usado o el dañ o. El TFA (s (s. penal, pen al, tom o 37, 37, p. p. 106, 111 y ss.) ha afirmado esto en la famosa sentencia del “aerosol para
(32> Puppeen N Puppeen NK, K, vor vor § 13, 13, n. mar marg. g. 86. 86. (33) Cfr. Cfr. al respe es pect cto o Ho Hoyer, ZStW 105 105 (1993) (1993),, p. 529 y ss.; 542 y ss., 555 555 y ss. 53
xi n
«(34). “S “Si se com pro ba ra de m an era er a ju ríd ica m en te impecable im pecable pr p r o p ie d a d in t e r n a d e u n p r o d u c to h a b ía sido si do caus ca usal al p a ra el -aunque no se tenga que aclarar esto en detalle-, entonces, pr p r u e b a de la rela re lacc ión ió n caus ca usal al n o será se rá n e c e s a rio ri o q u e se verisor qué esta propiedad pudo ser causal de los daños, o sea abía sido finalmente la causa según un análisis de ciencias .les” (p. (p . 112) (* 35* h El contraargumento central radica en la ción de que no sería posible excluir con fiabilidad factores es ajenos “cuando no se conocieran completa y fiablemente tores causal causales es relevantes” Pero esto esto no p ue de decirse de ■a incon inc on dicion dic ion alm ente en te cierta. cierta. T am bién fu era de la responsa1 por el producto ocurren casos en los cuales el factor causal /o sigue siendo incierto. P. ej., no se necesita aclarar “cuál de merosas puñ aladas h a m atad o a la víctima, víctima, si tan solo solo pu die ra rse fiablemente que había entrado en escena con el cuchillo ers on a d istinta del in cu lpa do ”(37h Igua lm ente el efecto dañiun m edicam edicam ento es es seguro seguro cuando pued a ser ser probado en un ime nto en cualquier m om ento (aun cuando no se sepa hasta hasta mo detalle por qué esto es así). Por otro lado, hay que dar la a los los críticos críticos de la sen tencia ten cia de l TFA TFA en cuan cu an to a que al adm ad m itir isal isalid idad ad hay hay que ten er m uchísimo cuidado cuan do no se sabe sabe sobre los factores causantes de los daños. Así, p. ej., en el caso írosol de cuero puede discutirse si no debieron considerarse l
ambién ambié n la Corte Suprema española lo ha hecho he cho en el llamado fallo fallo del del aceite le colza, colza, NStZ 1994 1994,, p. 37 y ss. ss. Y el TFA TFA (nuevam (nue vament ente) e) en el caso del preser pre servan vante te le madera, s. penal, tomo 41, p. 206 y ss. ck er, 1996, p. 53 y Inticamente al respecto, B ra m m se n , Jura 1991, p. 533; Den cker, s. y en otros lugares; Ha ssem ss em er, er , 2da. ed., 1996, p. 27 y ss.; Pup P up pe , Strafrecht AT, R oh , 1995, p. 49; Samson, StrV 1991, p. 182; L. L . orno 1, § 2, n. marg. 7 y ss.; Roh K hu lz , 1994, p. 41 y ss.; Volk, NstZ NstZ 1996, 96, p. 10 105. Aprobando Aproba ndo la sentencia, B e u l k e / Sachmann, JuS 1992, p. 737; Erb , JuS 1994, p. 453; Jes J es ch e ck / Weig W eig end, en d, Lehrbuch \T, 5ta. 5ta. ed., § 2 8 I I 4 alrededo alre dedorr de la nota not a al pie 26 26; K u h le n , NSt NStZ Z, 199 1990, p. 566 566;; ídem, JZ 1994, p. 1145 (ya antes ídem, 1980, p. 69 y ss., 72, pero remitiéndose i TFA, s. penal, tomo 37, p. 112 y ss.); Otto, Wirtschaftliche Beratung, 1995, p. 929; por lo visto también Schmidt-Salzer, NJW NJW 1990, p. 2966. Ha ssem ss em er, er ,
2da. ed., 1996, p. 42.
Has H as sem se m er, er ,
2da. ed. 1996, p. 43. 54
La teoría de la relación causal
otras causas causas de los los daños. daños. La circuns tancia de que solam ente se hu bie b ierr a pro p ro d u c id o u n nú m ero er o es tadí ta díst stic icam am ente en te m inús in úscu culo lo de casos d e daños y, y, en años años anteriores, anteriores, incluso ninguno , p ued en hac er surgir dudas sobre la prueba de la causalidad. Pero ésta es una cuesdón relacio nad a con los los hechos. Básicamente tam bién el TFA exige que “se puedan excluir (...) todas las demás causas de los daños que en trar en en consideración” (ibídem, p. 112). En tanto este requisito sea cierto, hay que estar de ac ue rd o c on ellcú3 ellcú38 8). 18 Todavía va u n paso más allá el TFA en el caso del “prese pr eserv rvant antee de m ad er a” (s. (s. penal, pen al, tomo tom o 41, p. 206 y ss.; ss.; cfr cfr.. al res pecto pe cto ya en la n. marg. 16)(39* 16)(39 * ), don de se dice (ibídem , pT2l67: pT2l67: “No “No se se pued e p rob ar un a relación causal causal entre un a exposición al preservante preservante de m ader a y un a enfe rm eda d, p. ej. ej., a través través de que o bien se pr ue ba de la m ano de las ciencias ciencias naturales la forma com o ac túan las las sustancia sustanciass del p re servante sobre el el organismo hum ano, an o, o se enum en um era n y excluyen todas todas las demás causas posibles de una enfermedad”. Más bien también po p o d r ía realiz rea lizar arse se,, “sigu iend ie ndo o u n a valo va lora raci ción ón globa glo ball de los cono co no ci ci mientos de las ciencias naturales”, una exclusión de las otras causas “sin [tener que] tratarlas exhaustivamente”. Esto es contradictorio ya por una cuestión de lógica. Y es que, ¿cómo podrían excluirse otras posibles posibles causas causas cua ndo nd o éstas, éstas, si bie n de bieran bie ran ser consider adas, ni siquiera son nombradas ni tratadas? En tal medida, Volk NO) tiene tie ne la razón-c uand o dice qu e el TFA TFA habría “po r su resultado final (... (...)) suspendido la teoría de la condición ajustada a las leyes naturales, habién dola reem plazado por un a teoría de relaciones plau plausib sibles les,, de pr o ba b ilid il idad ad es estad es tadíst ístic icas as”. ”.
(38)
Gretenkordt (1993, (1993, p. 111 y ss.) ss.) conside con sidera ra que, que , en e n la mayoría de los casos, casos, no podría probarse una relación relación de ley leyes es naturales entre la utilizació utilización n del producto producto y los los daños a la salud, y po r ello postula po stula (p. 124 y ss.) ss.) una u na nueva n ueva conc c oncepci epción ón de los los arts. arts. 319 319 y 320 320 en su versión antigua (envenenam (enven enamiento iento de peligrosidad gene ge neral) ral).. El legislador de la 6ta. 6ta. Reforma Penal ha configurado configura do el delito en el actual art. 314 como delito de peligro abstracto.
(39> Sobre los los antecedentes antec edentes procesales de esta sentencia, L. Schu Schulz lz,, 1994, p. 47 y ss. (4°)
Volk, NStZ Volk, NStZ 1996, p. 105 (109) con ideas valiosas contra todo el procedimiento de exclusió exclusión. n. También críticamente, críticam ente, P Pu uppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 2, n. marg. 10 y ss., c. más refs. 55
Claus Roxin
19 Tam bién plantea problem as la com prob ación de la causalidad causalidad cuan cu ando do se trata de decisiones colegiadas (41b Especialm ente cua ndo la resolución antijurídica es adoptada por una mayoría superior a la necesaria para su efectividad (o sea p. ej. con seis votos a favor y dos en contra), cualquiera puede defenderse con la fórmula de la conditio sine qua non: su voto voto p ued e ser suprimido m entalmente sin pro p ro b lem le m as pese pe se a lo cual cu al el re s u lta lt a d o n o d e sap sa p ar ece ec e (la rela re laci ció ón de votos sería entonces de cinco contra dos). Existe consenso en que este alegato no es convincente^42), solamente hay polémica en la fundamentación. El TFA no otorga ninguna importancia a la cuestión de la causalidad porque los participantes de la decisión grem ial serían “en tal m edi da c oa uto res”(4 res”(43h Efectivamente, d e esta m ane ra tam bién se pued e evitar evitar el proble m a d e la causal causalidad. idad. Y es que p ara una coau toría bast bastaa con con cjiie ^a jo un a perspe perspect ctiva iva ex ante, la contribución hubiera podido ser importante para la realización del re sultad o (44), lo cual de be rá r eco no cers e e n las las decisiones coleg iada ia dass (4 (45h 6 4 No obstante, sí es posible posible fu nd am en tar un a causalidad causalidad en los casos casos de este tipo. Según P u p p e ^ \ p ue de ser de ayuda ayuda la la fórm ula de la condición conforme a las leyes (expuesta arriba en n. marg.
(41 (41) Al resp re spec ecto to,, Jako Jakob bs, s, LH a Miyazawa, 1995, p. 419 y ss., c. más refs., así como Kna Knaue uer, r, 2001; 2001; K Küh ühl, l, Strafrecht Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 20b. Sobre la problemática distint distinta, a, aunque au nque a menudo menu do confundida confundid a con la cuestión cuestión aquí tratada, de la causalidad causalidad de la punibilidad p or omisión de miembros de un gremio po r la no ejecución de una orden mandada, cfr. Hilge Hilgend ndorf orf NStZ NStZ 1994, p. 561 y ss., así como Ro como Roxin xin,, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 65 y ss. (42) Sólo N Sólo Neette ttesheim (Ba im (BayV yVB Bl 1989, 1989, p. 165 165 yss.) ss.) defien def iende de la impun imp unid idad ad de los votantes po p o r falta de causalidad; polemiza con él é l también Weber (BayV (BayVBl Bl 1989, p. 169 y ss.), quien está por la causalidad cumuladva. 37, p. 107 107 y ss. ss. (129); (129); aprobá ap robándo ndolo, lo, Kuh Kuhle len, n, NStZ NStZ 1990, p. (43) TFA, s . penal, tomo 37, 569 y ss.; por sus resultados también D también Deencker, 1996, en varios lugares. (44> Más detalles detalles en Ro en Roxi xin, n, St Stra rafr frec echt ht AT AT, tomo t omo 2, § 25, n. marg. mar g. 212 y ss. De De man m aner eraa diferente, Pu Puppe, LH e, LH a Spinellis, 2001, p. 927 y ss. Más detalles en Kna Knaue uer, r, 2001. 2001. (45) (46)
Pu Puppe, JR e, JR 1992, p. 32 y ss.; ídem, ídem, NK, vor § 13, n. marg. 109. Igualmente, Hil Hil gendor gendorf f (NStZ (NStZ 1994, p. 565), aunque éste, curiosamente, había rechazado, por no resultarle convincente, la argumentación de P de Pu uppe, la e, la cual es igual a la suya ( ibídem, ibídem, p. 563). 56
La teoría de la relación causal
15). Según esto, solamente importa que el voto de cada uno, con ju n ta m e n t e c o n los dem de m ás votos vot os n e c esa es a rio ri o s p a ra fo rm a r la m ayor ay oría ía (antijurídica), coloquen una condición suficiente para el resultado. En otras palabras: se obtiene la causalidad “contando cada uno de estos votos con tantos otros de los demás que sean necesarios para la mayoría. En esto puede quedar abierta la cuestión de cómo han votado los otros particip pa rticip antes” an tes” (47h Esto m erece ere ce apro a pro bac ión, ión , au nq ue todaví todavíaa no p ue do enten der p or qué n o p ue da vers versee aquí un caso de causalidad caus alidad cumulativa^48 cumulativa^48). Y es que la con c onste stelac lación ión de las las decisiones decisio nes gremiales es co m parab pa rable le con los los casos casos en los cuales cad a sujeto activ activo o ha echado una dosis de veneno al vaso, dosis que por sí sola todavía no tiene efectos efectos mortales, mortales, pero que sí los los tiene en com binación con el apo rte del o tro sujeto. sujeto. Lo Lo mismo oc ur re tam bién aquí: aquí: cada voto voto no es p o r sí solo u n a causa efi efica caz; z; recié n con los los demás votos junto ju nto s desarrolla su eficacia. “Incluso si la decisión hubiera sido adoptada con menos de los votos dados, en el mundo real rige (...) que todos los participantes han hecho posible su existencia, es decir, han contribuido causalmente a su aparición”(49h III. P r
o b l e m a s p a r t i c u l a r e s d e l a t e o r ía d e l a e q u iv a l e n c ia
'
20 Si se en tien tie n de la teoría de la equ ivalenc ia en el sentid o ex pues pu esto to,, en la verifi ver ificac cació ión n de d e la caus ca usal alid idad ad la mayo ma yorr dific di ficul ultad tad rad ra d icar ic aráá en la co m prob pr ob ación aci ón exigida exigida de la relac ión confo co nfo rm e a la las leye leyes. s. Esto Esto no es un pro blem a jurídico, en sen tido estricto estricto,, de man era que en esta esta labor el ju ez deb erá eventu alme nte valerse valerse de un perito. En cambio, cambio, pie rde n imp ortancia las las cuestiones cuestiones juríd icas que resultan de la aplicación de la teoría de la equivalencia; precisamente su relativamente fácil aplicabilidad es lo que más ha contribuido a que se imponga. Pero, es necesrio hacer un análisis de esclarecimiento de alguna algunass cuestiones que parcialm parcialm ente h an jug ad o un papel en la discusión con otras teorías caus causale ales. s. <47) Pu NK, vor vor § 13, 13, n. marg. marg. 109. 109. Puppe en NK, (48) Pero Pe ro así proc pr oced edee Pu Puppe, JR 1992, p. 32. A favor de la causalidad cumulativa también M Mar arxe xen n, Strafrecht AT, p. 31. (491 Ro Rodríg ríguez Mo Montañ ntañés és,, LH a R a Ro oxin, in, 2001, p. 307 (316), con un buen panorama sobre las distintas argumentaciones. 57
us Roxin
21 1. A ctua lmente lm ente se ha reco no cid o(5° o(5°) am pliam en te qu e al lagar por la relación conforme a las leyes debe centrarse uno en resultado en su forma concreta incluyendo todos los eslabones :ermedios que llevan a él (teoría concretizadora de la equivalent). De esto resulta que para la causalidad es suficiente cualquier ztdi ztdifi fica cacción del resultado. También aque l q ue mata a un m orib un do causado la la m uerte de éste éste (en su su con creta fo rm a), e incl incluso uso lo lo h a cho cua ndo ni siquiera siquiera hu biera acortado el período de vi vida de la :tima. Hasta un médico que, a través de su acción, hubiera retar do la muerte inevitable del paciente, ha colocado una condición .ra la muerte de éste en el sentido de la teoría de la equivalencia, una cuestión diferente (y que será naturalmente contestada de rma negaüva) el que deb a imp utársele esta causación causación de de la m uercomo homicidio (cfr. n. marg. 53). La causalidad es pues sólo el ■imer pres up ues to de la impu tación, pe ro no el único. Igua lm ente i causado daños materiales materiales q uien ag rand a o sólo sólo modifica modifica la fisura re otro ha hecho en un florero de porcelana. Estos principios han io reconocidos de ma nera general en la jurispruden cia. No obsobsnte es errónea la sentencia del TFA (en NJW 1966, p. 1823 y ss.), ara la cual no serían causales los golpes mortales por el hecho de _i _ie ta m b ié n o tro tr o h a b ía d a d o g olpe ol pess a la víct ví ctim ima, a, los cuale cu aless p ro b a íemente hab ían ac elerado la muerte^* 51* ). La ido neid ad de un golpe ara causar o acelerar la muerte no es suficiente para la prueba de . cau salid ad (52h La mod ificación de los los aco ntec imiento im iento s so lam ente o es causal cuando resultare irrelevante tanto por la forma como or el tiempo y el lugar de la realización de un elemento típico^53). Pero confróntese el n. marg. 22 con la nota 55, y el n. marg. 24 con la nota 62. Bauman ann/W n/Webe eber/M r/Mitsc itsch, h, Strafrecht AT, lira, ed., § 14, n. En contra también Baum Hertel tel, NJW 1966, p. 2418; Kio Kion n,JuS 1967,499; marg. 32, 32, nota no ta al pie 39; 39; He 1967,499; Schlüchter, JuS 1976, p. 380.
’2> Sentencia Sente ncia del BGH BGH en la colección colección BGH-Rechtsprechung Strafsach Strafsachen, en, vor § 1, Kausalitát, Angriffe, mehrere, n. marg. 1. Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 14: Las condiciones de las ,3) Ja circunstancias concomitante del resultado ... son irrelevantes; allí (sección 7, n. marg. 15 y ss.) ss.) también tambié n hay más detalles para pa ra la delimitación. En la acmalidad, acmalidad, la cuestión ha perdido perd ido mucho de su su importancia práctica por el hecho de que qu e al afirmar afirmar la causalidad, en todo caso, caso, se descarta la imputaci imp utación ón (n. marg. marg. 55 y ss.). ss.). 58
La teoría de la relación causal
Aquel que h a pinta do el florero, que-más-tarde que-más-tarde es roto p or otro, no es causante de los los daños. Si Si bien e ntre ntr e la destrucción de u n florero pin p inta tadd o y u n o n o p inta in tadd o existe exist e un u n a dif d ifee ren re n c ia, ia , p a ra el únic ún icoo resu re sulta lta do de daños exigido por la ley (art. 303) no es relevante de ninguna m an anera era el pintado pin tado del objeto de la acción (54 (54> (sería (sería disúnto el caso caso si un ad orn o p. ej. ej. hub iera elevado la fragilidad fragilidad del florero). 22 Sin Sin embargo, emb argo, en el último pu n to de vis vista m enciona enc ionado do de la relevancia relevanc ia se se escond esc ondee u n elem ele m ento ent o valorativo. valorativo. Pup P uppe pe (55) extrae de allí la consecuencia de una normativización radical del concepto de resultado. Ella quiere hacer valer como resultado solamente una modificación mod ificación d e su situaci situación ón que sea “desventajo desventajosa sa para el bien ju rí rí dico”. dico ”. Y tam bién bié n d eb ebería ería excluirse excluirse d e la relación causal la “situación “situación inicial” (56b “Según esto, esto, quien q uien ha v end endido ido a la víctima víctima de un hu rto lo que va a ser po steriorm ente el botín de un hu rto, es tan tan poco causal del resultado resu ltado con creto de d e hurto hu rto com o lo lo es, es, de los los posteriores posteriore s delitos delitos contra la administración administración pública, pública, aquel que ha nom brado funciona rio público al sujeto activo que va a cometer estos delitos”. Esto es tarea de la teoría de la equivalencia y el retorno al concepto causal ju r íd ic o d el tip ti p o de las teor te oría íass ind in d ivid iv iduu aliz al izad adoo ras ra s (cfr. n. m arg. ar g. 7). De est estaa m ane ra también se meten d éñ tro del concepto de causa causa la (54) Cfr. al respecto, respec to, discutiendo discutie ndo con la llamada lla mada perspecdva abstrayente del resultado, M.. L. Mü M Mülle ller, 1912, p. 10 y ss.; En Engisc isch, 193, p. 11 y ss.; Saman, 1972, p. 29 y ss. (55) Pu 92 (1980 (1980),), p. 880 y ss.; ídem en NIÍ, vor § 13, n. marg. 67 y ss. Por Puppe, ZStW 92 eso, llega a rechazar fundamentalmente la doctrina de la forma concreta. En contra de Pu Puppe, a su vez, Er Erb, JuS 1994, p. 451 y s. En GA 1994, p. 300 y ss., Pupp Puppee defiende detalladamente su posición de rechazo en contra de las críticas que lo refutan. Hilge Hilgend ndorf orf (GA 1995, p. 514 y ss.) hace una discusión constructiva con Pu más para p ara concreta conc retarr los elementos valorati valorativo voss en Puppe ppey expone más la comprobación de una modificación del resultado que tenga relevancia penal. Con justicia justi cia enfatiza él él que a ünvés ünvés del elem e lemento ento valorativ valorativoo que yo he destacado en el marco de la causalidad, se elimina en parte la frontera entre la evaluación causal y las figuras de la imputación objetiva. En esto radica el valor relativo de la concepción de Pu Puppe, pero la difuminación de fronteras entre la causalidad y la imputación normativo-objetiva en un ámbito marginal no justifica aún la mezcla tan amplia que hace Pu causalidad e imputación. Puppe ppe entre causalidad existe una cierta similitud con la jurisp jur isprud rudenc encia ia del del TFA TFA referida al (56) £ n eu0 existe tráfico rodado y que ha sido criticada en el n. marg. 10. 59
Claus Roxin
mayor parte de la teoría normativa de la imputación (cfr. n. marg. 44 y ss.). Esto Esto es inef inefect ectivo ivo po rq ue u n a teo ría -inc luso si es ju rí d ic a de la causalidad no pu ede carga r con las las reglas reglas complejísi complejísimas mas d e la m od ern a teoría de la imputación, ap arte q ue im pediría el desarrollo desarrollo de ésta. La separación entre causalidad e imputación es un logro dogm ádco que no debería ab and ona rse así como así así(57h Igualmen te dice Jakobs dice Jakobs(58b (58b “No se ve la ventaja de formular el problema de la responsabilidad como un problema de la causalidad”. 23 2. En los delitos de comisión, en principio, ningún curso causal hipotético influye en su causalidad (cfr. sin embargo con la po p o s ib ilid il id a d d e u n a p e q u e ñ a r e stri st ricc c ió n e n n. m arg. ar g. 34). 34) . L uego ue go , si al guien es inculpado de un hom icidio icidio p orq ue dur ante el “Tercer Reich” ha dado órdenes de internamiento internamiento -qu e culminó culminó con con la la m uerte de la víctima- en un campo de concentración, su causalidad no puede ser desconocida con el argumento de que, en caso contrario, otro h u b ie ra da do la ord en (TFA (TFA,, s. penal, pen al, tom to m o 2, p. p. 20 y ss.) (59h C ua nd o se lesiona a otro debido a un choque de embestida, su causalidad “no es cuestion ada po r el el hecho de qu e se hub iera llegado llegado al al mismo resu ltad o m edi an te la con du cta de un ter ce ro ” (TF (TFA, s. pen al, p. 30, 30, p. 228 y ss.) (60 (60). 24 Po r regla g eneral este resufLador resufLadoríambi íambién én pu ed e alcanzarse con la fó rm ula tradicional de la “sup “sup resió n m en tal”; y es que cua n do se suprime mentalmente la conducta del sujeto, el resultado, si bien también se hubiera producido, no lo habría hecho en la misma forma concreta. Pero incluso si el resultado y la forma ex terior de su realización hubieran sido totalmente iguales -como en el caso formulado por Engisch(61) Engisch (61) de que C alcanza un palo a A pa p a r a q u e éste és te le d é u n a paliz pa lizaa a o tro tr o , p a lo q u e tam ta m b ién ié n D le h u b i e r a dado-, podría suprimirse mentalmente sin problemas la conducta del in cu lpad lp ad o (en este este caso caso,, de C) pese a lo cual cual el resu ltado seg uiría
(57) Apro Ap robá bánd ndol olo, o, c. más explicaciones, explicaci ones, P Pérez. Barbera, ZStW 114 (2002), (2002), p. 624 y ss. ss.
(58) Ja Jakob kobs, Strafrecht s, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 17, nota 19. (59> Roxin, Roxin, HRR AT, Na 1. <60> Sobre Sob re el fallo, fallo, P Pu uppe, ppe, JuS JuS 1982, p. 660 y ss.; Kü ss.; Kühl hl,, JR 1983, p. 32 y ss. (61! Eng Engis isch ch,, 1931, p. 15yss. 60
La teoría de la relación causal
pr p r o d u c ié n d o s e de la misma mism a form fo rm a, esto es to n o cam ca m bia bi a lo más m ás m ínim ín im o en la causalidad de C según la fórmula de la condición según las leyes naturales (cfr. n. marg. 13) (62* (62 h * Lo mism o rige p ara los casos casos expues tos p o r Puppe(63) Puppe (63) de que alguien “a través de su conducta determina cuál cuál de entre var varias ias otra otrass cond iciones aportadas jue ga n un papel en la explicación causal real”. Luego, quien hace que la víctima O, sin saberlo entre e_n la mira de tiro del asesino en vez de la mira de tiro de B que también lo estaba acechando, ha provocado el resultado del atentado concreto mediante su influjo y no puede defenderse arguyendo que O también hubiera sido asesinado sin este influjo. 25 3. T am bién bi én los casos casos de caus ca usal alida idad d alternativa^ altern ativa^6 64) (n. marg. marg . 13) de be n ser solucion solucionados ados únicam ente m edian te la la fórm ula de la la condición conforme a leyes. En el caso ya mencionado de que A y B echan por separado cada uno de ellos una dosis de veneno por sí misma mortal en el café de C, ambos son causales del homicidio consumado, cuando se pudiera probar, mediante análisis químicos, que ambas sustancias venenosas habían contribuido a la muerte de C. En cam bio, si se concluy concluyee qu e el ven eno en o utili u tilizado zado p o r A ha causa causa do la muerte antes de que la sustancia de B hubiera podido actuar, entonces B solamente hab rá com etido un a tenta tentati tiva va de hom icidio. icidio. Si se tiene que solamente u n v ene no ha sido efic eficaz az y desp ués no se pu p u e d e s a b e r si e r a el que qu e ech ec h ó A o B, seg se g ú n el p rin ri n c ip io in dubiopro reo, ambos am bos de be rían ría n ser penad os sólo p o r tentativa. tentativa. Se trata el ele u n caso de causalidad causalidad alternat alternativa iva cuand o el auto r hace u n disparo doloso y 0’-) Sc/düchler (JuS Sc/düchler (JuS 1976 1976,, p. 518 518 y ss.) ss.) opin op inaa que qu e el resul r esultad tado o nun n unca ca sería se ría el mismo mismo en caso caso de cambiar aunque sea un a de sus condiciones por po r otra. Si, Si, al suprimir mentalmente a C, A recibiera el palo de D, ya por este motivo el resultado sería ser ía otro (paliza con con un palo alcanzado alcanz ado por p or D en vez vez de por po r C), así que el el procedim proc edimiento iento de la supresión mental menta l funcionaría funcio naría plenamente. plename nte. Pero si hace hace que todas todas las las condiciones condiciones sean parte del resultado -lo - lo que en última instancia instancia es una cuestión cuestión terminológicatermin ológica-se se tiene que saber ya ya antes qué factores forman parte part e de las las condiciones condiciones del resultado ajustadas ajustadas a ley leyes y puede ahorrarse ahorr arse el proceso de supresión supre sión mental. mental. Entonces, la doctrina doctr ina del resultado en su forma concreta (cfr. n. marg. 21) se topa con sus límites, d’") Pupp Puppee en Nlí, Nlí, vor § 13, 13, n. marg. mar g. 104. 104. (M) Más de talles talles,, Jo Joerden, 1986, idem]Bl. 1987, idem]Bl. 1987, p. 432, refiriéndose a un caso de la jurisp jur ispru rude denc ncia ia austríaca (OCH,JBl. 1987 1987,, p. 191 yss.)
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im pru de nte a la la vícti víctima. ma. Y cada u no de los disparos p o r sí sí solo soloss .era .eran n sido sido mortales mortales,, a un qu e la vícti víctima ma en co ncreto m uere como ¡ecuen ¡ecuencia cia de la con fluen cia de am bos resultados de lesión. lesión. Pero el hom icidio im pr ud en te p asa a ser subsidia subsidiario rio fren te al doloso doloso \ , s. pen al, tom to m o 39, p. 195 y ss.) ss.) (65h 26 Ya se ha m ostra os trado do (n. m arg. arg . 13 y ss.) q ue la fó rm u la del “suair m entalm en talm ente” en te” no fun f un cio na e n tale taless cas casos os y solam ente dificu dificult ltaa elución. Por ello, para estos casos se ha creado una fórmula de nnación “mejorada”(66h “Entre varias condiciones que, si bien den ser suprimidas suprimidas alternativam alternativam ente aun que no cumulat cumulativame ivamennsin que el resultado desaparezca, cada una de ellas es causa del altado”. Si bie n esta fórmu la, a d iferencia de la sup resió n m ental la contribución aislada, posibilita penar a ambos autores por el :ho consumado, también llevaría al mismo resultado cuando la ítribución de uno no hubiera sido para nada efectiva, es decir, indo solamente debería imponerse una pena por tentadva. Por d no es mejor que la fórm fó rm ula original de la elim inació n sino sino sol solaamte sustituye un defecto por otro. 27 4. El El carácter inu sual de la relación d e con c on dicio nes no influye influye la causalidad. Cuando A hace que B dé un paseo en el cual B es ,'opell ,'opellado ado p o r C y m ue re, A es tan causal causal como co mo C y B mismo p o r la uerte de este último, aun cuando éste no hubiera podido prever curso de los los acon tecimientos. Si alguien lesiona a otro que m uere íspués en el hospital por culpa de la anestesia (T. Reich, s. penal,
0 La desviación desviación causal que ocasiona la aparición aparic ión de la muert mu ertee impruden impru dente, te, tendrá tend rá que q ue ser vist vistaa como no esencial porque porq ue el auto au torr todavía no ha realizado su plan (homicidio doloso); cfr. 13, n. marg. 155. Opina distinto Woller (JR R og a ll, ll , JZ 1993, p. 1066, 1994, p. 468 y ss.). Cfr sobre esta sentencia también Rog así como M u r m a n n / R a l h (NStZ (NStZ 199 1994, 4, p. 217 y ss.) ss.) quien qu ienes es solamen sol amente te quier qu ieren en aceptar una tentativa dolosa tentada; haciendo diferenciaciones, Toepel, JuS 1994, p. 1009 y ss. ss.
í6)
Strafrecht, lira, ed., p. 45; ya antes de él Traeger, 1904, p. 47 y ss.; cfr. También Pujr pe, ZStW ZStW 92 (1980) (1980),, p. 876 y ss.; ídem en NK, NK, vor § 13, 13, n. marg. marg. 96 y ss.; E b e r t/ K ü l il ,] ura ur a 1979 1979,, p. 568 568 y ss. En el sentido de una u na fórmula fórmu la mejora me jorada da también Bay ObLG en NJW 1960, p. 1964; al respecto, E se r/ B u r k k a r A t, Strafre cht, tomo I, 4ta. ed., caso 5, n. marg. 32 y ss. Welzel,
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tomo 29, p. 218 y ss.), debido a una mala praxis médica, o incluso debido a un in cen dio del hospital, hospital, el el lesionador sigue sigue siendo causal causal de la muerte; lo mismo rige para aquel que ha dado una bofetada a otro, quien sólo debido a una concatenación de circunstancias fatales llegare a morir (TFA, s. penal, tomo 1, p. 332 y ss.). No cam bia tam ta m p oc o n a d a en c u a n to a la causa ca usalid lidad ad de u n te rc e ro e x tra tr a ño que la causa “deci “decisiva siva”” del resultado se enc uen tre en la constitución corporal o en la culpa del propio lesionado. Entonces, también es causal aquel que ocasiona a otro una lesión ligera que solamente lleva a la muerte de este último porque, de manera impredecible, había sido hemofílico (T. Reich, s. penal, tomo 54, p. 349 y ss.) o pa dece de ce de u n an qu ilos il osaa m ien ie n to de la co lum lu m na ve rte rt e b ral ra l (TFA, (TFA, en LM, LM, § 222, NQ1); o aquel que hace una competencia de motos con otro durante la cual este último tiene un accidente mortal debido a su pro p ro p ia im p ru d e n c ia (TFA, (TFA, s. p enal en al,, tom to m o 7, p. 112 y ss.). P o r cierto cie rto que en tales casos lo que frecuentemente falta es la imputabilidad y con ello la punibilidad (cfr. n. marg. 108). Pero esto no es una cuestión de causalidad. 28 5. La causalidad tampo co se ve “int er ru m pi da ” po r el hecho de que entre la cond ucta y el resultado resultado se se ubique la con duc ta dolosa dolosa de un tercero. Esto Esto era sostenido sostenido antiguam ente p or la doctrina de la “pr oh ibició ibi ció n de reg reso re so ’’^67). Estaría proh pr oh ibido ibi do el regreso (retorno (ret orno ) a condiciones tem poralm ente anteriores a un delito doloso (aparte de las regulaciones especiales sobre inducción y complicidad); el nexo causal causal se se vería vería interru interru m pido po r el he cho doloso de otro. En la actualidad esta doctrina es sostenible, como mucho, en el senti do de una interrupción de la relación de imputación (al respecto más detalles en § 24, n. marg. 27 y ss.); y es que o bien existe una relación ajustada a leyes naturales o no existe, pero no puede ser (67) Desarr Des arroll ollad adaa por po r Fra Fran nlt, lt, Strafgesetzbuch, 18va. ed., 1931, § 1 III 2 a. Pero la doctrina de la interrupción del nexo causal es mucho más antigua. Se tiene como padre de ella a vori Bar (Die (Die Gmndl Gm ndlag agen en des Strafrecht Straf rechts, s, 1869 1869;; Die Die Lehre vora vora Causalzusammenhange Causalzusa mmenhange im Rechte, besonclers besonclers im Strafrechte, Stra frechte, 1871 1871). ). Pero también este auto r ha h a tenido tenid o predecesores. Se pue de ver una amplia inv inves esti ti gación dogmático-histórica en Li en Ling ng,, 1996 1996.. Sobre la importancia importa ncia de la doctrina de la prohibición de regreso en el marco del hecho imprudente, cfr. § 24, n. marg. 27 y ss.
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interrum pida. La juri sp ru de nc ia ha rechazado siempre esta esta teorí teoría, a, al principio en la sentencia penal del T. Reich, tomo 61, p. 318 y ss.: quien construyere un ático [arriba de un edificio habitado] sin una autorización oficial de construcción y que conllevare el peligro de un incendio, es causal de la muerte de los habitantes que muriesen en el ince ndio posterior, incluso si si el el incen dio hu bie ra sido sido causado dolosamente p or u n tercero. Y es que la m uerte o por lo menos su forma concreta ha sido (co)condicionada por el estado del ático. También es ilustrativa la sentencia penal del T. Reich, tomo 64, p. 370 y ss.: cuando la amante deja un veneno a su amigo con el cual éste mata a su esposa, aquélla ha causado la muerte de esta última aun cuando hu biera d esconocido la finalidad finalidad de uso uso que el el amante pre p re te n d ía d a r al ven ve n e n o . El TFA h a c o n tin ti n u a d o e sta st a ju risp ri sp ru d e n c ia : cuand o, como consecue ncia de las las acciones acciones de aborto, naciera prem a turam ente el feto feto y luego es m uerto, el aborto, ind epe nd ientem ente del homicidio doloso, es causal del resultado (TFA, s. penal, tomo 10, p. 291 y ss.); cuando alguien deja por ahí un revólver cargado con el cual otro se m ata, es a pesa r de to do causal del suicidio suicidio doloso (TFA, s. penal, tomo 24, p. 342). 29 Con mayor razón las las caus causas as interm edias im pru den tes no in- fluyen en el nex o causal. causal. Cua nd o alguien , al al en tre ga r su abrigo en el gu ard arro pa de l teatro deja un revólver revólver cargado cargado en el bols bolsil illo lo,, y un aco m od ado r coge coge el revólve revólverr caído y en son de b rom a dispara a otro, el visitan visitante te del teatro es tan causal causal del resultado co mo el aco m odad od ador or (T. (T. Reich, Reich, s. pen al, tom o 34, p. 91). Algo Algo corre co rre spon sp on die nte rige pa ra el caso caso de la lesión lesión qu e llev llevaa a la m uer te del lesionado re cién debido a u na c on du cta im pr ud en te de éste (T. Reich, s. pena l, tom o 6, 6, p. 249 249 y ss.; tomo 22, p. 173 y ss.; cfr. también n. marg. 27). Es instructiva la sentencia penal del TFA, tomo 4, p. 360: quien deja a otro su auto sin sin luz luz, es es responsable d e la m ue rte del c hofe r colisionado, colisionado, incluso incluso si se diera el caso de que un policía, por un descuido, retirara an ticipadam ente la luz de de adv ertenc ia qploca da (sobre la la cuestión cuestión de imputación en este caso cfr. n. marg. 137). SO En cambio falta el nexo causal cuando una serie causal ya dispuesta se viera “interrumpida” o “superada” por una segunda de tal manera que ya no puede continuar, o sea cuando ya no se encuentra en una relación conforme a las leyes con el resultado.
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Si A da a B comida envenenada cuyo efecto mortal iba a producirse al día siguiente, pero B muere el mismo día en un accidente automovilístico, A no ha sido causal de la muerte de B; y es que el envenenamiento no ha tenido ningún efecto en la muerte de B. A solamente puede ser penado por tentativa de homicidio. Distinto sería el el caso caso si B, tras tras te n er los los prim ero s sínto m as de m alestar, alestar, hab ía querido ir al al m édico y hu biera tenido el accidente mo rtal en camino al consultorio. Porque en este caso, la cadena causal colocada por A hubiera influido en las circunstancias concretas de la muerte y A sería causal; nuevamente aquí es una cuestión diferente el si la causaci causación ón de la m uerte deba imputársele com o ho micidio (n. (n. marg. marg. 69). Entonces, quien con dolo de matar dispara a otro sigue siendo causal de la muerte aun cuando un tercero hubiera acuchillado a la víctima grav gr avem em ente en te lesion les ion ada ad a (TFA (TFA en NStZ 2001, 2001, p. 29 y ss.; cf cfr. al respecto también n. marg. 70). El T. Reich se ha manifestado una vez, de manera muy clara, en relación con los principios determinantes para la “interrupción de una serie causal”. Se trataba de un “falso testimonio” que no había surtido efectos en el resultado de un fallo, fallo que era incorrecto por otras razones (T. Reich, s. pen p en al, al , tom to m o 69, p. 44 y ss. [47] [4 7]): ): “N a t u ra lm e n te es req re q u isit is ito o p a ra admitir un nexo causal que la acción original, dirigida a determinado resultado, resultado, hu biera realmente continuad o hasta hasta la la producción del resultado, o sea que hubiera sido realmente causal, y no que p. ej. el el aco ntec im iento dirigido más más tarde al mism o resultado hu bier a eliminado eliminado la continuación de la acción acción e ind epe nd iente m ente de ell ella, hubiera causado el resultado abriendo así una nueva serie causal”. Entonces, si bien el autor pudo ser penado por “falso testimonio” consumado, a dicionalm ente sólo pudo serlo serlo p or tentati tentativa va de esta estafa fa proc pr oces esal al,, p o r q u e n o exist ex istía ía u n n e x o caus ca usal al e n tr e su d e cla cl a raci ra ció ó n y el el daño patrimo nial la parte procesal procesal contraria. contraria. 316. 31 6. P or último, tampoco tam poco falta la causalidad causalidad allí allí do nd e la relación relación ajustada a leye leyess es interm int erm ediad ed iad a po p o r la psique de otro^6 otro^68). Es Es cierto que q ue se afirma ocasionalmente que el principio causal fracasaría cuando
(ü3) Más detalles sobre sobre los problemas proble mas que aquí aqu í se present pre sentan, an, Schuk, LH a La Lackner, 1987, p. p. 45 45 y ss.; Pup NK, vor § 13, n. marg. marg. 111 111 y ss., c. más reís.; reís.; Bem Puppe pe en NK, Bemsman smann, n, ARSP 1982 1982,, p. 536 y ss., ss., quien qui en propag propagaa un esquema es quema no causal de causación (p. 554). 554).
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rviniesen rviniesen factores factores síquic síquicos os en la relación de condiciones, po rqu e la e voluntad humana se opondría a las necesidades de las leyes caus<69). Esto excluiría, en caso de inducción y complicidad síquica gual que en los casos de prohibición de regreso (n. marg. 28 y o de la intermediación de un perjuicio de la estafa a través de error del engañado (art. 263) e incluso en los accidentes causa po p o r rea re a c c ion io n e s síqui síq uica cas, s, u n a r e l a c i ó n a just ju staa d a a leyes l eyes y co c o n ello ell o stionaría en pleno la practicabilidad del concepto causal en la sprudencia. sprudencia. No obstante, obstante, la la doctrin a dom inan te con toda razón razón ha seguido estas objeciones. Para un determinista, de todos mo no hay dudas acerca de la validez de la ley causal en el ámbito rico. Pero también para un indeterminista la causación de una >lución mediante el consejo de otro o a través de circunstancias irnas no tiene por qué ser negada sólo por el hecho de que al >r le hubiera sido posible otra decisión; y es que en concreto la isión isión se ha vis visto to motivada p o r este fac tor to r o aqué a qué l(70 l(70h El hec ho de la voluntad, representada como libre, había participado entre "act "actor ores es cond icionales, no excluye excluye la causalidad (como tam poco poc o onfluencia de otras circunstancias). Puppe(71) Puppe(71) considera que sí a ilusorio un único concepto causal, pero también ella admite ausali ausalidad dad síquica síquica cuan do en pa rticular el actor actor hu biera basado lecisión en el influjo. 32 En la causalidad causalidad síquic síquica, a, la co m pro ba ción del nexo de conconones ocurre , en principio, de la misma m ane ra que siempre. siempre. No orrec or recto to cu an do el TFA TFA (en BGHE, tom o 13, 13, p. 13,15) op ina que ría vedado trasladar “los principios, según los cuales suelen ser uados ua dos los nexos causales causales en la na tur ale za ex terio r (... (...)) a sucesos sucesos xituales al al interio r de las las perso pe rso na s”. Esto Esto se mue stra precisam ente
Cfr. últimamente, Kc Kcihrs, 1968, p. 22 y ss., c. refs. de la literatura más antigua (p. 25, nota 43). Por cierto que, que , desde un punto pun to de vista ista indeterm inde terminista inista tendrá te ndrá que considerarse suficiente una relación empírica en vez de una conforme a leyes (cfr. Schulz, LH a La Lackner, 1987, p. 45 y ss.). Sobre los esfuerzos por reemplazar, mediante modelos model os causa causales les estadí estadístico sticoss o probabilísticos, la teoría te oría de la relación conforme con forme a leyes en caso de sucesos intermediados síquicamente, cfr. n. marg. 35 y ss. Pu Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 116; ídem, Strafrecht ídem, Strafrecht AT, tomo 1, § 2, n. marg. 50.
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en el caso caso presente: un practicante practicante de Derecho que había interrog ado a un inculpado, se había prestado fraudulentam ente dinero de éste éste con la prom esa de devolv devolverl erlo o pronto. El interrogado declaró después que tam bién hu biera prestado el dinero si si no se se le hub iera hec o esta afirmación falsa; habría sido para él modvación suficiente ya la po sib si b ilid il idaa d de saca sa carr de ap uros ur os a u n trab tr ab a jad ja d or del de l 'Poder Judicial. Judicial. El TFA TFA admite u n a causalidad entre el engaño y el peijuic io p orq ue en el caso caso concreto el interrogado interrogado ha bría confiado en las las mentiras del practicante y habría sido determinado por ellas para realizar e pr és ta m o. “El curs cu rso o real re al de la fo rm a ció ci ó n de la vo lu nta nt a d n o p ie rd e su razón razón de ser .. ... por el hec ho de que hub iera entrad o a tallar tallar otro en su lugar, pero que no lo ha h ec ho ”. Si bien esta solución solución difici m ente p ued e ser alcanzada con la fórm ula jurisprude ncial usual de la supresión men tal, se corresponde plenam ente con lo lo que también rige rige en cu anto a la la irrelevancia irrelevancia de cursos cursos causale causaless hipotéticos en a com pro bac ión de los nexos conform es a ley leyes es (n. (n. marg. 13, 13, 23). Sin Sin em bargo, faltaría faltaría la la causalidad causalidad cuand o el interroga do desde el prin cipio cipio hub iera estado motivado motivado únicam ente p or el deseo deseo de entregar dine ro pa ra com placer a un trabaja dor del tribunal; el tribunal debió ha be r con sidera do y aclarado esto esto<7 <72 2). 33 7. El caso caso más prob lem ático pa ra la teo ría de la equivalencia es el de la constela ción refe rida al im pe dim en to d e cursos causales causales salv salva a dores (raros en la práctica) práctica) (7 (73h El El auto r retien e u na l anc ha neu má tica o a un pe rro que se dirigían dirigían hacia el sujeto que está flotando en eJ la víctima, que hubiera podido ser rescatada, muere ahogada también: también: alguien destr destruye uye un medica men to qu e era el único que pod ía salva salvarr a otro; alguien corta la m an gu era de los los bom bero s quiene s de no ser por eso hu bieran apagado el fuego 7 4 3 2 (75). Existe con senso sen so en cuanto cua nto
(72) Más detall detalles es sobre sobre este caso, En gisc gi sc h, LH a von Weber, 1963, p. 247 247 y ss.; Schluchter, JuS 1976, p. 521 y ss. (73) Sentando Senta ndo las las bases sobre este gru po de caso casos, s, E n g is ch , 1931, p. 27 y ss.; A rm in K a u fm a n n ,
1959, p. 195 y ss. El primer trabajo monográfico al respecto es e
de Haas, 2002. (74) Ejempl Eje mplos os de A r m in K a u fm a n n , 1959, p. 195 y ss. (75) Ejemplos de S c h m i d h á u s n , Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 76; Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 74. 67
ídem,
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a que en tale taless ca casos sos el el actor tenga q ue ser pen ado como autor de u n delito consumado de comisión, si el curso causal que él ha detenido hub iera im ped ido el resultado resultado típico típico con u na p robabilidad situada situada al al límite límite [de] [de] la seguridad. seguridad. Pero es es dudo so cómo pu eda fundam entarse la causalidad d el autor. Ella Ella no existirá si se enten en tendie diese se p o r causalidad una “fuerza influyente” [Wirkkraft] dinámica, causante del resultado. En nuestro s ejemplos solamen te serían causales causales el agua, la enferm en ferm eda d o el fuego, mientras que el actuar humano no aparece en el curso causal causal real, real, sino solamen te ha apa a pa rtad o los obstáculos obstáculos potenciales para este último últim o (76h A vece vecess se ded uc e de esta argum arg um entac en tación ión la inu tilidad tilida d ge ne ral del princ pri ncipio ipio causal causal (77). 34 Pero Pe ro éste es un co ncep nc epto to “m etafísi eta físico co”” de causa^ causa^7 78)* no es uno ju j u rí d ic o (cfr. n. m arg. arg . 4). El D er e ch o se c o n ten te n ta con co n la suces su cesió ión n de acontecimientos de manera conforme con leyes naturales. Esto no es lo que falta aquí. Y es que el impedir el suceso salvador está tan condicio nad o po r las ley leyes como lo está el que este suceso suceso hub iera im pedido el resultado según las leyes generales. Si ocurriera algo distinto, el autor no podría, de esta manera, llevar al éxito un plan calculado de manera exacta. Por cierto que esta constelación, en comparación con todos los demás casos de causalidad de la comisión, presenta la pec p ecu u liar li arid idad ad d e qu e par p araa com c om p ro b a rla rl a se tien ti enee qu q u e rec r ec u r rir ri r a un cur c urso so causal hipotético: a la salvación que hubiera ocurrido si el autor no hu bie ra actua do. Pero esto esto no signif significa ica un a refutación sino solamente una precisión del principio de que nunca debe reemplazarse el verdadero nexo de acontecimientos con cursos causales hipotéticos (n. (76)
Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 139, opina: El legislador tendría que (...) penar de manera man era específica específica estos estos caso casoss merecedores merece dores de pena. Haas Haas (2002, p. 217 y en
varios lugares), en su exposición monográfica concluye que debería admitirse un hecho de comisión no causal. El autor por fuerza de la ficción jurídica sería tratado como si hubiera causado el resultado típico en el sentido de una provocación con traslado traslado de energía. Pero esto esto constituye una u na construcción construcció n muy artificiosa, la cual pone también de manifiesto que no es suficiente con un concepto jurídico estrecho ele causar. (771 En este sentido sen tido es especial especialmente mente claro claro Schmidluiuser, Lehrbuch AT, 2da. ecl., cap. 8, n. marg. 50, 60, 76; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap 5, n. marg. 59, 63, 74; cfr. también Ka Kalir lirs, 1968, p. 22. (781 Cfr. al respecto, Samson, 1972, p. 32.
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marg. 23); y es que aqu í la con duc ta del a uto r no se reemplaza con un curso causal añadido mentalmente, sino solamente se complementa. En el marco de esta esta comp lemen tación de ben tomarse tomarse en cuenta por cierto todas las circunstancias hipotéticas: entonces, el actor no ha sido, p. ej., causal cuando derrama el serum salvador de la vida “que hubie ra sido sido de todos todos modos modos destruido du rante el vuel vuelo o hacia donde se enc ue ntra nt ra el moribu mo ribundo ndo B debido de bido al efecto del calor”(7 calor”(79h IV. M o d e l o s e s t a d í s t i c o s y p r o b a b i l í s t i c o s d e causalidad
35 No d ebe negarse que e n am plios ámbitos - e n todos los los cas caso os de causalidad causalidad interme diada síquicamente au nq ue también en el mar co de la responsabilidad por el producto o mala praxis médica- no existe un relación necesaria con las leyes naturales, o por lo menos ésta no puede ser comprobada. Esto lleva de manera creciente a intentos de complementar o incluso reemplazar el requisito de la causalidad conforme a leyes naturales con relaciones estadísticas o prob pr obab abilí ilíst stic icas as (bas (b asad adas as en e x p re sio si o n e s d e p r o b a b ilid il id a d ) . 36 Ya en 1975 Stella intentó comprender todas las leyes cientí ficas como supuestos probabilísticos(80h Puppe escribía en 1983(81) “que no es posible (... (...)) un a explicación del resultad o m edian ed iante te ley leyes es estric estrictas tas en amplios ámbitos de la aplicación aplicación ju ríd ic a”. Aquí un o de be ría rí a i n t e n ta r “br in d a r expl ex plic icac acio ione ness del de l resu re su lta lt a d o a través de leyes 8 '>ha pro pues to en 1995 de pr ob ab ilida d”. Rolinshi(-823 995 “comp “comp lementar el con cep to d e j a causalidad causalidad de term inista con el el mod elo de le leyes pro p ro b a b ilís il ísd d e a s”. Poc P oco o desp de spué ués, s, H o y e n ha formulado formulado un concepto causa causall pr o b a b ilí sü a J84 J84); “Un “Un a contecim con tecim iento es causa causa de un segun do
(79) Ejem Ej empl plo o de Samson, 1972, Samson, 1972, p. 32; es de otra opinión J opinión Ja akobs, Strafrecht AT, tomo 2, sección 7, n. marg. 24. Igual que aquí, Pu Puppe ppe en N en NIC, vor § 13, 13, n. mar marg. 99. <8°) Stella, 1975, p. p . 308 308 y ss. Puppe, ZStW 95 (1983), 287 (305). (80 Pu (82) Rol Rolin insk ski, i, LH LH a Miyazawa, 1995, p. 483 (500). (83)
Ho Hoyer, GA 1996, p. 160 (169): cfr. también ídem en SK, 7ma. ed., anex an exo o al § 16 16, n. marg. 73 y ss.
(84) Sigu Si guie iend ndo o a Suppes, Suppes, 1970, quien por cierto no ha desarrollado su doctrina tomando, toman do, por po r ejemplo, las las cienci ciencias as jurídicas. jurídic as. 69
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mtecimiento que le sucede sucede en el tiempo cua nd o el prim er acont aconteeíiento está está vinculado con un inc rem en to de riesgo riesgo en relación con segundo acontecimiento, y con ello se hace que los incrementos riesgo, riesgo, que p. ej ej. están vinculados co n un ter ce r acontecim iento, /uelvan /uelva n obsole ob soletos”. tos”. A su vez vez Kn Knau aueA85 eA85'') toma la posta de Hoyer con con cepto causa causall probabilísimo q ue incluye incluye valoraciones. valoraciones. P Péérez BarBará(86), invocando a Bunge a Bunge^ ^ , quiere quiere reemplazar reemplazar la caus causal alid idad ad con la ¡egor ¡egoría ía de la determ inab ilidad, bajo cuyas uyas formas él considera que ía n especialmente especialmente imp ortantes pa ra el D erech o la determinabili determinabili-d estadística y la teleológ teleológ ico-prob abilística. Fi nalm na lmen ente, te, Ziethe Ziethen n(s8) sarrolla las “bases de la imputación probabilísima”, siguiendo el adelo de Stegmüller de de sistemas discretos de estado 37 Pese a todas las las diferencias en la deduc ded ucció ción n y configuración parular se se puede reconocer aquí un a tendencia única a querer compl compleeentar, entar, con exp resiones de p rob abilida d, la teoría d e la equivalenc equivalencia ia >r lo menos men os allí d on de su aplicació n llev llevaa a dificultades insuperables, o se pod rá discutir la la legitimación legitimación básica de este pro cedim iento que usual desde hace tiempo en otras ciencias. Pero solamente será Dsible da r un u n a o pinió pi nió n definitiva sobre sob re la trasce tra scend nd encia en cia de esta estass con¡pciones cuando hayan sido trabajadas detalladamente y probadas * la m ano an o de u n amp a mplio lio material m aterial d e casos casos prácticos. práctico s. 38 Resulta notable que casi todos los representantes de las incepciones probabilísimas tomen como prueba de su argumenición probabilísima la teoría del incremento de riesgo que yo he esarrollado y que sigue siendo polémica en el marco de la imputa ron objetiva (cfr. n. marg. 88 y ss.), y que la incluyan dentro de sus xplicaciones de la causalidad o de la determ de term ina ció n. As Así, Rolinsk í, Rolinskii6 * 6
;5> Kna Knaue uer, r, 2001 2001,, p. 113 y ss. ss. I6> Pé Pérez Barbera, ZStW 114 (2002), p. 620. !7) Bu Bunge, nge, 3ra. ed. 1979. 58> Zie Zieth theen, 2004; 2004; él él diferencia de manera man era especialmente esp ecialmente clara entre concepciones de solu so luci ción ón estadísticas estadística s (p. 31 y ss.) y probabi probabilíst lísticas icas (p. 54 y ss.), entre en tre las las cuales prefiere prefie re con razón a estas últimas. últimas. s9) Stegmüller, 2da. Stegmüller, 2da. ed., 1983. 9°) Rol Rolin insk ski, i, LH LH a Miyazawa, 1995, p. 500. 70
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habla, haciendo referencia a la teoría del incremento de riesgo, del “frágil y de todos modos ya parcialmente abandonado concepto de causalidad determinística”. Hoy Hoyer er^9 ^91 1') opina que la relación de riesgo exigida por la teoría del incremento de riesgo “no entra a tallar al lado del requisito de causalidad sino constituye ella sola la relación e ntre con du cta y resultado que se exige pa ra la causalidad” causalidad”.. Knau Kn aueit eit9 92') admite que su concepto causal probabilísdco-valorativo “no se enc ue ntra especial especialmente mente lejo lejoss de un a teoría del increm increm ento de riesgo reemplazadora de la causalidad”. “El concepto causal aquí favorecido constituye (...) una radicalización de la teoría roxiniana del incre m en to de riesgo riesgo al al anticipar el juic io de probab ilidad ya ya en la causalidad”. Pér Pérez ez Barbe Barberá rá(93) (93) explica que el incremento de riesgo po p o d ría rí a “signi “sig nifi fica ca r n a d a d isti is tint nto o qu e u n a rele re leva van n cia ci a esta es tadí dísti stica ca del de l antecedente para el resultado típico”; y también Zieth Ziethevé evé94) 94) intenta “tender un puente” que vaya de la teoría del incremento de riesgo hacia un “con cepto caus causal al abierto abierto tamb ién p ara un a im putación se se gún reglas de probabilidad”. Si se impusieran estas tendencias, esto lleva llevarí ría, a, po r lo men os en ámbitos parciales, parciales, a un desplazamiento de los elementos de imputación en el concepto causal. En todo caso, esta estass cuestiones n ecesitan un mayor esclarecimiento dogmático. V.
T e o r í a d e l a a d e c u a c ió n y d e l a r e l e v a n c ia
39J u n to a la la teoría de la la equival equivalencia, encia, desde hace m ucho se ha sostenido también la teoría de la adecuación en la ciencia penal. Su fundador fue el lógico y médico friburgués Johannes Johann es von Kries ries (1853(1853-1928 1928)) (95b Según esta do ctrin a sería causal en sen tido pen al solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general pa p a ra p ro v o ca r el resu re su lta lt a d o típic típ ico, o, m ien ie n tra tr a s q u e las c on d icio ic ion n es q u e solamente de manera casual hubieran desatado el resultado, serían Ho Hoyer, LH a R a Rud udol olph phi, i, 2004, 2004, p. 103. <92) Kna Knaue uer, r, 2001, 2001, pp. 115,117. <93) Pé Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 629. (94> Zie Zieth theen, 2004; la cita proviene de una carta de Zi de Zieethen then al al autor. (95> Entre otros trabajos trabajos:: Die Prinzipien der de r Wahrscheinlichkeitsrechnung, Wahrscheinlichkeitsr echnung, 1886 1886;; Uber die Begriffe derWahrscheinlichkeitund Móglichkeitund ihre Bedeutung im Strafr Stra frech echt, t, ZStW ZStW 9 (1889), (1889) , p. 528. 528. 71
Claus Roxin
ju j u r í d ic a m e n te irrele irr eleva vant ntes es.. Esta E sta t e o r ía h a ten te n ido id o u n a gra g ran n infl in flu u e n cia ci a en el Derech o civil y en la ju ris pr ud en cia m ientras que en el D ere cho penal solamente ha encontrado seguidores en la dogmática y, ante riorm ente , ha sido sido util utilizad izadaa par a conseguir un a restricci restricción ón de la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado. Pues to que hasta el año 1953 la mera causación del resultado más grave era suficiente para la imposición de la pena más grave (cfr. § 10, n. marg . 122 122 [del M anu al]), con co n ayuda del criterio de la la adecu ación e ra po p o sib si b le p o r lo m eno en o s excl ex clui uirr las co c o n d icio ic io n es q u e h u b ier ie r a n caus ca usad ad o el resultado grave de manera impredecible incluso sin una culpa del autor. También en lo demás, la teoría de la adecuación permite eliminar como se desea las relaciones de condiciones totalmente inusuales: ella evita el regressus ad infmitum de la teoría de la equiva equiva lencia al po de r adm iür que los los ancestros del delincue nte ni siquiera siquiera serían penalmente causales del hecho cometido (mientras que los antiguos representantes de la teoría de la equivalencia creían que po p o d í a n lleg ll eg ar a u n a e x o n e ra c ió n a travé tr avéss d e la neg n eg ació ac ión n del de l d o lo y la im pru den cia); y perm ite elimin ar cursos causa causale less “aven “aven turados”, de m an er a que, p. ej. ej., el el causante causante de u n acciden te cuya cuya vícti víctima ma mu ere com o co nsecu encia de un ince ndio del hospital, hospital, pued e ser vist visto o como no causal de este este resultado resultado (mie ntras que la doc trina dom inan te de an taño que p artía de la teoría de la la equivale equivalencia ncia opinaba que, para llegar al mismo resultado, debía negarse la previsibilidad del curso causal con creto, previsi previsibil bilidad idad que ella ella con siderab a como elem ento del d olo y la la impruden cia). 40 La teoría de la adecuac ión h a ex pe rim entad o precisiones y afinam ientos en el transcurso transcurso de las las décadas. Actualm ente se pa rte de que una condición es adecuada, p. ej., apropiada para el resultado) cuando hubiera elevado de manera relevante la posibilidad de que se pro duzc a el resul resultado, tado, cuando no sea absolutamente im probab le que la conducta dé lugar a un resultado como ése^96). La cuestión discutida du ran te m ucho tiempo de cuál cuál debe ser el pu nto de vis vista pa p a r a el ju i c io d e ad ecu ec u ació ac ión n (¿ex ante? ante? ¿expost? ¿el ¿expost? ¿el pu nt o de vista vista del au tor o de u n tercero? tercero? ¿sob ¿sobre re la la base base de qué conocimiento?) ha sido sido acla rada a ctualm ente en el el sentido del llamado p ronó stico obje objeti tivovo(96)
Engisch isch,, 1931, p. 41 y ss. Cfr. más deta de tall lles es En 72
La teoría de la relación causal
po p o ste st e r ior io r (97b el jue ju e z d e b e rá situ si tuar arse se p o s te r io r m e n te (o sea se a d e n tr o del proce so) en el pu nto de vis vista ta de un u n observad obse rvador or objetivo objetivo que va a evaluar evaluar los los hecho s antes de su com isión y que posea los los co nocim ientos de un a person a razonable razonable p erten ecie nte al círcul círculo o de personas pe p e r tin ti n e n te y prov pr ovist isto o adem ad emás ás d e los c o n o c im ien ie n tos to s espe es peci cial ales es del de l autor. Luego, si A hace que B realice un viaje en el cual el avión cae debido debido a un atentado de bomba, norm almen te no ha brá aportado una condición adecuada para la muerte de B; y es que un observado r prome dio razon able hub ier a declarad o, antes del vuelo, vuelo, que tal tal acontecimiento sería totalmente improbable. Por cierto que sería distinto el caso cuando A sabía que se había planificado un ataque de bomba contra el avión. Puesto que este conocimiento especial también también debe ser atribuido atribuido al juzg ad or razonable, éste hub iera considerado que el viaje era muy peligroso. En consecuencia, A habría colocado colocado una c ondición adecuada y po drá ser pen ado eventualmente po p o r u n h o m icid ic idio io dolos do loso. o. 41 La teoría de la adecu ación tiene preten siones justifi justificadas. cadas. Pero ella no es, como originalmente opinaban sus defensores, una teoría de la causalidad sino sino un a teo t eoría ría de la imp imp utació n. Esto signi signififica: ella no dice cuándo una circunstancia es causal de un resultado, sino intenta responder a la cuestión de cuáles de las circunstancias causales causales son son jurídi jur ídica ca m en te signif significa icativ tivas as y debe de ben n ser im putad as al actor. También constituye un problema puramente terminológico el si, en caso de cursos causales inadecuados, se pueda hablar de la exclusión de la causalidad causalidad o de la impu tación. tació n. Y es que la confusión entre causalidad y causalidad adecuada oculta el reconocimiento de que se trata de dos pasos mentales que se basan uno en el otro de manera sucesiva: en primer lugar, se debe comprobar una relación de condiciones ajustadas a leyes y, en segundo lugar, evaluar si esta relación es relevante para el tipo. Por ello, en contra de lo que sus defensores creían al principio que era evidente, la teoría de
(97 (97) Con Co n razó ra zón n Ja Jakob kobs (Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 32) califica esta denominació denom inación n como muy muy mala. mala. Yes que el pronóstico [también conocido como prognosis], prognosis], frente fre nte a la inclus inclusión ión del conocimiento espe especia cial, l, no es puramente purame nte objetivo objetivo si no está relacionado con el autor; y no importa el momento mom ento en que qu e se dé. Más detalles sobre el juicio ex ante posterior, Ku Kuhlen hlen,, 1991, p. 341. 73
s Roxin
decuación tampoco constituye una alternativa a la teoría de la ivalencia, sino más bien su complementación. En la actualidad regla general esta teoría es entendida en este sentido por sus aidores^98). 42 Pero la teoría de la adec uación ua ción tam bién resulta ser insufi insufici cienenDmo doctrina do ctrina de la im putac pu tación ión si se conside co nsiderara rara que qu e la adecua ción icionaría el problema de la imputación. Y es que su campo de ión ión se limita en lo esencial a la exclusión exclusión de la im putació pu tació n e n caso caso cursos causales inusuales (n. marg. 27). Pero hay muchas otras iste istela laci cione oness -des de la causación de la m ue rte p or el m édico que ■longa la vida (n. marg. 21) pasando por ciertos cursos causales otéticos hasta llegar a los grupos de casos de la antigua doctrina la prohibición de reg res o- en las cual cuales es aunq ue se pue da a dm itir itir pro p ro b lem le m a s u n a r e la c ió n a d e c u a d a d e c o n d icio ic ion n e s , se d e b e ría rí a hazar la imputabilidad (más detalles en n. marg. 53, 84, 106 y . Entonces, el principio de ad ecua ción solam ente es un elem ento ructu ructura rall -au nq ue po r ciert cierto o un o im po rtante - den tro de la la teoría teoría íeral de la imp utación. Es absorbido po r esta esta última y ya no no necei el tratam tratam iento sep arado que se le le otorga a un a te oría autóno m a. 43 Ya de m anera tem pra na hab ía recono cido que la teoría la adecuac ade cuac ión n o sería un a te oría de la causalidad sino sino de la impuión, y la ha bía tom ado c omo base de la teoría que él deno m inab a >ría de la relevancia. “Con ello la teoría de la condición queda mo la única teoría causal posible: la teoría de la adecuación, por contrario, constituye una teoría de la responsabilidad, dicho de inera general: u na teoría d e la relevan relevancia cia ju ríd ica ” (" ). M Mez ezge ger r n no
' Ya En (1931,, p. p. 59) 59) decía: Yo (... (. ..)) prefer pr eferirí iríaa colocar la adecuaci adec uación ón como un Engisc isch (1931 element ele mento o especial especial al lado de la causalidad. Cfr Cfr.. actualme actu almente, nte, p. ej., ej., Bo Bockelma lmann/ Volk, St Volk, Stra rafr frec echt ht AT AT, 4ta. ed., § IB A V 4: Todos los los tipos tipos de los delitos delito s de resul re sultad tado o tienen que ser interpretados en el sentido de que no es la relación causal de equivalencia equivalencia sino sino recién la de adecuación, adecua ción, la que fund fu ndam ament entaa la imputabilidad; similar, Wcilder, SchwZStr Wcilder, SchwZStr 93 93 (197 (1977) 7),, p. 144 y ss. ss. M Mau aura rach ch argu argumenta menta todav todavía ía de manera distinta, Strafrecht AT, 4ta. ed., 1971, § 18 II C 2: Luego sólo es causa la condición adecuada al resultado; similar aún en Maurach/Zipf Strafrecht AT, tomo 1, 8va. ed., cap. 18, n. marg. 30 y ss. ') M Meezger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 122.
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La teoría de la relación causal
quería analizar la la relevancia relevancia particular de cada u na de las las relaciones relaciones causale causaless solamen te c on ayuda de los los principios de la adecu ación, sino también mediante la interpretación respectiva de los tipos legales. Esto Esto contiene la exigenci exigenciaa de un a teoría autón om a de la imputación que se aún e a la la evaluación evaluación de la causalidad, y en tal med ida es plen am e n t e c o r r e c t o S ó l o q u e Mezge Mezgerha rha.. desperdiciado desperdiciado la oportunid ad de trabajar su teoría de la relevanci relevanciaa para conv ertirla en una teoría general de la imputación. Por ello, de manera parecida a como ha ocurrido con la teoría de la adecuación, esta teoría solamente pu ede ser considerada considerada como precu rsora de u na concepción más amplia amplia de la impu tación, y ser ser absorbida po r ésta ésta..0 1
(100) ]?n este senti se ntido, do, tam t ambi bién én Ble Blei, i, Strafrecht Strafrecht AT, 18va. ed., § 28 IV. 75
'
«
B. LA ULTERIOR IMPUTACIÓN AL TIPO OB JETIVO
I.
D e l it o s d e l e s ió n
1.
Iníroduiccióm
44 La do dogm gm ática antigua sup on ía qu e el tipo objetivo objetivo ya estaba com pleto con la causalidad causalidad de la la cond ucta del au tor pa ra la la prod uc ción del resulta do. En los cas casos os en los los cuales cuales pa rec ía qu e la punición sería sería inadec uad a, en los los delit delitos os de c omisión dolosa se se tratab a de libe rar de pen p en a ne ga nd o el dolo. dolo. Así, todavía todavía e n WelzelP-01) se en cue ntra el “ejemplo frecue ntem ente utilizado” utilizado” de a quel q ue “ante la proximidad de un a to rm enta, envía a otro al bosque con la esperanz a de que le alcance un rayo”. Si, en contra de toda probabilidad, este resultado se llegara a producir, siguiendo siguiendo la teoría de la equivalencia, equivalencia, no habría po p o r q u é d u d a r d e la caus ca usal alid idad ad d el d a d o r del de l cons co nsejo ejoó0 ó02) 2) $i con co n ello se considera que el tipo objetivo está completo, entonces sólo pu p u e d e elu el u dirs di rsee la l a pu p u n ició ic ió n n e g a n d o el dolo do lo.. Mezger t am bién hace eso eso Mezger tam cuando op ina que aqu í solamente solamente habría u na esperanza o un deseo deseo en el el “sujet “sujeto o de atrás” [Hinterm ann ] mas mas no u na voluntad pode rosa
(toi) Welzel, Stxafrecht, lira, ed., p. 66. (102) Bauma Baumann/ nn/We Weber ber/M /Mitsc itsch, h, Stxafrecht AT, lira. ed. § 14, n. marg. 44yss. quieren admitir aquí una excepción a la fórmula de la conditio-sine-qua-non; cfr. allí sobre las demás soluciones de emergencia en la literatura. 77
íloxin
tervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo, mbargo, esta esta fund am enta ción no convence: convence: es es indiscutibl indiscutiblee qu e :or :or quería qu ería e n lo sub subje jetiv tivo o exacta e xacta m ente aquello que objetivamente tusado. El planeamiento guarda correspondencia con el curso le los hechos. Si a pesar de todo no creemos que la punición sea :cta :cta,, esto se se debe, deb e, en e n p rim era er a línea, líne a, a la casualidad casu alidad objetiva de los os. Tan solo porque evaluamos objetivamente que la causación m ente casual casual de una m uerte no constituye constituye un h om icidio en sen sen- jurí ju rídi dico co,, el dol d olo o diri di rigi gido do a est e stee h o m icid ic idio io n o cons co nsti titu tuye ye u n d o lo icida icida sino sino un dolo dirigido dirigido a algo imp une . 45 Algo parecido ocurre en el caso de las clases universitarias ue A dispara a B con dolo hom icida cau sándole solamente u n a >n leve leve,, pe ro éste éste m ue re en u n ince in cend nd io del hosp ital al al cual a sido trasladado para su tratamiento médico. Hay consenso pie pi e e n tale ta less c o n s tela te lacc ion io n e s s o la m e n te d e b e r í a a c epta ep tars rsee u n a ativ tiva de homicidio. No ob stante, cua nd o la juris pru de nc ia y la :rina (todavía) dominantes argumentan que faltaría el dolo de íicidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no ace ace más que trasladar el el pro ble m a, otra ot ra vez vez y sin sin razó n, al al lado etiv etivo. o. Pues en el plano objetivo objetivo pu ed e juzga rse que la m uer te a és del incendio de hospital no es obra de A, de tal manera que onsumación del hecho no tiene que excluirse recién debido a usencia del dolo. Puesto que la tentativa, que es la que debería íitirse, presupone también un dolo de homicidio, solamente se :de negar el dolo con respecto al resultado concreto de muerte, a no se quiere ver como “homicidio”, en el sentido del tipo, la sación de la muerte tal como ha ocurrido. Esta es una cuestión la im puta ción objet objetiv ivaa y no u n pro blem a del dolo. dolo. 46 Segú n esto, la tarea de la im pu tación tac ión al tipo tipo objetivo objetivo consiste, consiste, pr p r im e r luga lu gar, r, en i n f o r m a r s o b re las c irc ir c u n stan st ancc ias ia s q u e h a c e n de a causación (como frontera más lejana de una posible imputan) u n a acción típica, típica, es decir, decir, p. ej. ej.,, de un a causación de m ue rte a acción hom icida juríd icam en te relevan relevante. te. La posibili posibilidad dad de pu p u t a r t a m b ién ié n al tip t ipo o subje su bjetiv tivo o tal a c c ión ió n h o m icid ic idaa y c o n s id e rar ra r la com o dolosa, será trata da en el capítu ca pítu lo siguiente (§ 12) [en el tnual]. Recién a partir de los años sesenta del siglo pasado se ha nsum ado la react reactiva ivaci ción ón de la teo ría de la imputación, que hab ía
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La ulterio r imputación al tipo objet objetivo ivo
caído completamente en el olvido durante la segunda mitad del siglo XIX como consecuencia de la influencia que ejercía el pensa m ien to causal orien or ien tad o en las las ciencias natura na tura les A03). Por ello ello sus sus resultados todavía todavía no se han cime ntado y no han sido sido recogidos recogidos po r laju risp ru de nc iad 04). No obstante, en la ciencia ciencia jur ídica se impo ne cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo debería ocurrir siguiendo dos principios estructurados de manera sucesiva uno tras otro(14 0 1 105); 305); (103)
(104)
(105)
Un prec ursor -relativamente -relativamente menos conside radorado - es el libro de H de Ha ardw rdwig, ig, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957. Cfr. sobre el desarrollo y el estado actual de la doctrina, con más detalles, en n. marg. 50, 51, y sobre las aisladas voces críticas, aunque sea parcialmente, en la nota al pie 108. £ n cambio, en la lajurisprude jurisp rudencia ncia austríaca la doctrina de la imputación objetiva objetiva ya se ha impuesto impue sto ampliamen a mpliamente; te; cfr. cfr. Triffterer , LH a Klug, 1983, p. 419; Schmoller, LH a Triffterer, 1996, Triffterer, 1996, p. 226. £ n ia ciencia penal alemana al emana casi no hay discusión sobre estas estas ideas básicas. básicas. Durante mucho tiempo, desde la perspectiva finalista, Hir Hirsc sch h mantuvo una postura postu ra de rechazo generalizado contra con tra la doctrin do ctrinaa de la imputación objeti objetiva va (LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.). Pero entretanto también este autor se ha aproximado cada vez más a la teoría que él antes atacaba. Ya en el 2003 decía Hir Hirsc sch h (p. 523): En cuanto al nexo de condiciones entre acción y resultado en los delitos imprudentes, la doctrina de la imputación objetiva ... tiene un campo de aplicaciónjustificado. Samson plantea Samson plantea críticas en Kritische Anfragen an die Lehre L ehre von der objektiven objektiven Zurec hnung hnun g (LH a Lüderssen, Lüderssen, 2002 2002,, p. 587). 587). También críticamente Bau críticamente Bauman mann/W n/Weber/M eber/Mitsch itsch (Strafrecht (Strafrecht AT, lira, ed., § 14, n. marg. 100) 100) quienes preferirían preferiría n empre em prende nderr limitaciones limitaciones de imputación en la antijuricidad antijuricida d y la culpabilidad. culpabilidad. Igualmente Igua lmente se muestra escéptico Hi escéptico Hilg lgen endo dorf rf (LH a U. Weber, 200 Weber, 2004) 4) quie n encu e ncuentr entraa que los los resultados de la imputación objetiva objetiva serían muy indeterminados y pretende solucionar los problemas tratados por esta doctrina en parte con ayuda de un modelo causal más exigente, en parte con la formulación de nuevas causas de justificación. Pero, por un lado, se renovaría con ello precisamente la mezcolanza mezcolanza entre causalidad e imputación que acababa de ser felizmente superada. supera da. Por otro lado, al crear nuevas nuevas causas causas de justificación se desconoce que en la doctrina de la imputación objetiva se trata de determinar deter minar aquello que constituye constituye una un a acción típica. También También la crítica crítica de principio de Haa de Haass (2004, p. 193) desemboca en abandonar la teoría de la equivalencia y solucionar los problemas de la imputación objetiva mediante un concepto individualizador de la causalidad del ocasionar (ibídem, ( ibídem, p. p. 218). K 218). Krrey (Strafrecht AT, primer tomo, 2da. ed. § 9, n. marg. 284, 285) si bien encuentra muy convincente la doctrina de la imputabilidad imputabili dad objetiva, objetiva, pese a todo considera
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Claus Roxin
47 A) Solam ente pu ed e impu tarse al tipo objeti objetivo vo un resultado causado causado po r el actor actor cuand o la con duc ta del auto r hub iera creado, pa p a ra el o b jeto je to d e la acc a cció ión, n, u n p elig el igro ro q u e no estu es tuvi vier eraa cu c u b iert ie rto o por un riesgo perm itido, y este este peligro peligro se hub iera realizado tam bién en el resultado concreto. Por ejemplo, en el caso de la tormenta men cionada en el n. m arg. 44 44, no h ab ría un h om icidio en el sentido del art. art. 212 212 ya ya por el he ch o de que el enviar enviar a alguien alguien al bosque n o crea ningún peligro de m uerte juríd icam en te relevant relevante. e. En el cas caso o del incendio del hospital, el disparo del autor, si bien ha ocasionado el pe lig li g ro d e u n a m u e r te de la vícti v íctima ma,, en el i n ce n d io del de l ho sp ital it al n o se ha realizado aque l peligro que pro vien e de la lesión de un disparo, de manera que por este motivo, el resultado no puede imputarse al auto r como h om icidio consum ado. M ientras que la falta falta de creación de peligros lleva a la impunidad, la falta de realización del peligro en un a lesión lesión típica típica de bienes jurídicos solamente hace d esaparecer la consum ación, con la consecuencia de que eventualmente p ued e pe p e n a rse rs e a u n p o r la tentat ten tativa iva.. 48 b) Si el resu ltado se m anifesta ra com o la realización de un pe lig li g ro c re a d o p o r el autor au tor,, será se rá p o r re g la g e n e ra l im p u tab ta b le, le , d e tal manera que se habrá cumplido con el tipo objetivo. Pero excepcio nalmente podrá desaparecer la imputación cuando el alcance del tipo no n o aba a ba rcar rc ar a la evitación evitación de tales tales peligro pe ligro s y sus sus consecue ncias. ncias . Si, Si, p. ej., A co c o n v e n c e a B pa ra q u e éste se vaya a esca es cala larr e n el Him Hi m alay al ayaa en donde tiene un accidente mortal -tal como A había previsto-, A no solam ente hab ría causado causado la m uer te d e B, B, sino sino también en la m uer te d e B se hab ría realizado el peligro causado po r A. A. Pese Pese a todo, A no h a co m etid o u na acción acción ho m icida pun ible. Y es que si si según el dere cho vigente es impu ne incluso la motivación a un suicidi suicidio, o, con
que sería un desarrollo erróneo que la doctrina de la imputabilidad objetiva se haya convertido converti do en el tema central de la actual ciencia penal alemana. Kühl (Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 38) declara que es indiscuüble la validez de la teoría de la imputación impu tación objetiva objetiva en los delitos delitos imprudentes imprud entes de resultado, pero per o que pese a ello todavía se vería confronta con frontada da con serias objeciones en los los delitos dolosos; dolosos; no obstante, parece parece ser que este autor todavía todavía no ha superado cierto escepticismo. También Schlüchter (Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 16) parece más bien lam entar en tar que se hubiera impuesto la doctrin doc trinaa de la imputación imputa ción objeti objetiva. va. 80
La ulterior imputación al tipo objetivo
más más razón debe rá ser impune la modvación a una simple simple autopuesta en pe ligro, que es de lo que qu e a qu í se trata. Enton ces, el alcance alcance d e los los arts. 212, 222, 229 no se extiende a la evitación de autopuestas en pel p elig igro ro dolosa dol osas, s, de m a n e ra q u e p o r est e stee moti m otivo vo n o se p u e d e im i m p u tar el resultado al incitador. 49 Entonces, Entonces, se puede de cir resum idam ente que la imputación al tipo objeti objetivo vo pres upo ne la realización de u n riesgo riesgo creado p o r el autor, no cubierto por el riesgo permitido dentro del alcance del tipO(l tipO(l06) A un qu e los ejem plos iniciale s dados dad os en los n. marg. ma rg. 44-48 44-48 se refiera ref iera n a delitos delitos dolo doloso sos, s, la im portan po rtan cia prác tica de la imp utac ión objetiva, tal como se verá más adelante, se encuentra sobre todo en los delitos imprudentes. En el cumplimiento del tipo objetivo, se real realiz izaa siempre siempre una producción im prud ente del resul resultad tado o -au nq ue no sea sea mayormente pu nible-, de m ane ra que en cada delito delito doloso doloso se esconde uno imprudente^1071. Por otro lado, esto significa que la pr p r o d u c c ió n im p r u d e n te del de l res re s u lta lt a d o d e b e ser se r d e te r m in a d a sola so la mente según las reglas de la imputación objetiva (cfr. § 24, n. marg. 10) [en este libro: cap. cap. 2, 2, “La “La im pr ud en cia”, ci a”, M anual]. anua l]. Luego, los los pri p rin n c ipio ip ioss qu e se van va n a d e s ar ro lla ll a r a c o n tin ti n u a c ió n c o n tie ti e n e n ya u n a pa p a rte rt e c e n tr a l d e la dogm do gm átic át icaa d e los deli de lito toss im p r u d e n te s, d e m o d o que lo que va a ser expuesto más adelante en § 24, n. marg. 3 y ss. [del [del Manual] Manual] solamente ten drá u n carácter com plemen tario y conconcretizador de lo que se expo ndrá enseguida. enseguida. 50 La concep ción que se va a ex po ner a continuación ha sido sido expuesta po r prim era ve vez en mi trabajo trabajo “Gedan ken zur Problematik Problematik der Z ure chn ung im S trafrecht” trafrecht” y el prob lem a del increm increm ento de riesgo en relación con las conductas alternativas ajustas a Derecho lo ha bía tratado ya antes en m i co ntrib ució n “Pflichtwi Pflichtwidri drigkei gkeitt un d Erfolg bei fahrlássigen Delikten”(1 7 0 1 6 108). 08). Yo he tratado anteriormente (106)
(107)
pu p uppe ppe (Jura, 1997, p. 513; 624; ídem, Jura, ídem, Jura, 1998, p. 21 y ss.) proporciona una exposición ilustrativa (y también crítica) de la teoría de la imputación objetiva empleando casos de la jurisprudencia. Herzb zber erg, g,]u ]uS S 1996, 1996, p. 381. ai respecto, Her
(108) Roxin Roxin>l h a H a Ho onig, ig, 1970, p. 133 y ss.; ídem, ZStW ídem, ZStW 74 (1962), (1962) , p. 411 y ss. ss. (ambo (a mboss trabajos se encuentran también en Grundlagenprobleme, p. 123 y ss., 147 y ss.). En Die Génesis der Lehre von der objektiven Zurechnung Schróder expone expone
81
is Roxin
manera especia especiall el alcance d el tipo bajo el pu n to de vist vistaa del fin pro p ro tec te c ció ci ó n de la n o r m a ( 109b H e in te n ta d o h a c e r u n re s u m e n roductorio en 1994(110b Esta concepción ha sido mejorada y arrollada por un gran número de otros trabajos^111). La teoría la imputación imputación tamb ién h a sido sido acogida acogida de m ane ra creciente creciente en manuales y com entarios y actualm ente es dom inante.-En el exexnjer njero o -sobre todo en España y Latinoamérica, aun qu e también, también, qj., en Polonia^112)- igualmente ha tenido gran resonancia^113* resonancia^113 * ). roeded^^ resum resum e qu e la teoría hab ría sido sido “reco “reco no cida en todos grandes manuales y com entarios sobre el el Derecho pen al alem alem án >artir de mediados de los años 80”. Ella habría “ocupado el lugar la teoría final final de la acción, acción, tan to en c ua nto a su impo rtancia funmental como también su reconocimiento en el extranjero”(115). gpín H. gpín H. Schn Schneid eider er <116) mi artícu art ícu lo p ub licad lic ad o e n el LH a Honig Ho nig,, en en cual cual se desarrolló desarrolló p o r prim era vez vez mi conce pció n de la doctrina
este desarrollo (LH a Androulakis, 2003, p. 651 y ss.). Hü ss.). Hübn bner er (2004) (2004) hace una exposición y valoración crítica del desarrollo d esarrollo de d e la imputac imp utación ión obje objetiv tivaa desde Pufendorf, pasando por Kant y Hegel hasta las numerosas variantes de esta doctrina doctr ina en la actualidad. M actualidad. Müs üssi sig g tematiza tematiza cuestiones cuestion esjurídic jurí dicas as de la teoría social social en la doctrina penal de la imputación objetiva (L H a H a Rud Rudol olph phi, i, 2004, p. 165 y ss.). Hacen excelentes exposiciones que resumen el estado de la discusión y aportan más a la cuestión: Schünemann, GA 1999, p. 207; F 207; Frrisch, LH a R a Rox oxin in,, 2001, p. 203 y ss.; ídem, GA 2003, p. 719 y ss.; Greco, 2005. El desarrollo de la perspecdva finalista finalista en relación con la imputac im putación ión objetiva objetiva es explicado p or Hir Hirsc sch h en LH a L a Leenckner, 1998, p. 119 y ss. ss. «>
Ro Roxin, xin, LH a Gallas, 1973, p. 241.
Ro Roxin, xin, 1994, p. 219. ñ En la la línea aquí aq uí seguida han sido especialmente fructíferos fru ctíferos los trabajos trabajos de Bu Burgstall talleer, 1974; Castaldo, 1992; W. Frisch, 1988; R 1988; Rud udol olph phi, i, JuS 1969, p. 549 y ss.; R ss.; Rud udolp olphi hi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 38-81a; Schünemann, JA 1975, p. 435,511,575, 647,715,787; Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 227; Wolter, 1981, ídem, 1984, p. 103; ídem, 1995, p. 5 y ss. >2) Cfr. Wpsek, LH a R a Rox oxin in,, 2001, p. p. 1463 y ss. ss. 13) Cfr. Cando Meliá, 2001; ídem, 2da. ed., 2001. 14)
Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 668.
15)
Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 651.
16> H.
Sc Schneide ider, 2004, p. 271. 82
La ult erior im putación al tipo objet objetivo ivo
de la imputación, “ha desatado prácticamente un cambio de para digm a en la lite ra tura tu ra p en al”. al ”. Mien tras qu e e n Alema nia^11 nia^117) y Suiza la do ctrina de la imp utación objetiva objetiva solam ente h a sido sido recepcionada en su enfoque, en la práctica austríaca se ha impuesto en toda línea^11 línea^118). Ha n desa rrollado pla nte am ien tos similares al al que a qu í se se exponen, Jak exponen, Jakobs obs,, c on su teor te or ía del d el “pe lig ro m o d elo el o ’’^119); Otto, Otto, con el principio de la “dirigibilidad”(12°), y Toepel con el criterio de la “planificabilidad racional”(121). Kratz Kratzsc schS hS 122) 1 22) trata en su monografía (dedicada sobre todo a la teoría del injusto y de la tentativa) sobre “dirección de condu ctas y organizaciones organizaciones e n el Derech o pe nal”, pro blem bl em as d e im p u ta c ió n objetiv obj etiva, a, r e c u r ri e n d o a m o d elo el o s expli ex plicat cativo ivoss de la teor ía cib ern ética de sistemas sistemas y la teo ría de las las organizacion es. Rey Reyes es reflexiona reflexiona de m anera instruc instructi tiva va (siguiendo (siguiendo en gran med ida a Jakobs) Jakobs) sobre sobre las “bases teóricas de la imputación objetiva” (123h Bajo el aspecto del Derecho penal en la sociedad de riesgo (cfr. § 2, n. marg. 71) Prittwitz (1241 (1241 declara la creación de riesgo como criterio de imputación. Vojgátter (2004) entiende la teoría de la acción social (cffr. § 8, n. marg. 27 y ss. [del Manual]) como precursora de la teoría de la imputación objetiva. 51 En su amp lia m onog rafía sobre “cond ucta típica e imp uta ción del resultado” [como en alemán se llama su libro], W. Frisch, en contra de la doctrina dominante hasta ahora, emprende una se pa p a ra c ió n e n tr e la “co n d u c ta típ tí p ica ic a ” y la “im p u ta c ió n d e l re su lta lt a d o ”. Según esto, esto, no sería una c uestión de la im puta ción objeti objetiva va sino de la con du cta típica, típica, el que el au tor hu bie ra cread o un riesgo desapro bad b ad o y cu á n lejos lej os iría ir ía el alc a lcan an c e d el tipo, tip o, m ie n tra tr a s q ue p e rt e n e c e r ía
(117) Goydke, 1992, p. p. 8 y ss. ss. Gdssel exige exige a la jurisprudencia alemana, como dice el titulo de sus trabajos: un Abandono de la teoría de la condición y la Recepción de la doctrina de la imputación objetiva, JR 1997, p. 520. <118) Bu Burgst rgstal alle ler, r, 1992, 1992, p. 384; cfr. también las refs. arriba en la nota 104. <119) J <119) Ja akobs, 1972. <12°) Otto, LH Otto, LH a M a Mau aura rach ch,, 1972, p. 92 y ss.; ídem, JuS Ju S 1974, p. 705 y ss. ss. (121) Toepel, 1992, Toepel, 1992, p. 197 y ss. (122) Kr Kratzs tzsch, 1985; cfr. también ídem, LH ídem, LH a Oehler, 1985, p. 65. <123> R <123> Reeyes, ZStW 105 (1993), p. 108. (124) Pri Pritt ttw witz, itz, 1993, p. 335 y ss. ss. 83
Claus Roxin
a la doctrina de la imputación “únicamente la relación causal y de realización realización en tre el ries riesgo go desaprobé do-que do-que fun dam enta la condu cta típica típic a y la pro du cc ió n del re su lta d o’’ o’’^125). Al ha cer ce r esta se par ació n no se considera que al final siempre se trata de la imputación o no imputación del resultado. Al causante no se le imputa el resultado cuan do desde el principio principio se se ha com portado de m ane ra apropiada, y tampoco cuando el curso causal era especialmente aventurado. Desde la concepció n aquí defendida, e n contra de la separación entre “cond co nd ucta uc ta típica” e “imputa im putación ción del de l resultad o” también tam bién hab h abla la la circuns tancia de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado están indisolublemente vinculados entre ellos (más detalles en § 10, n. marg. 96 y ss. [del man ual]). ua l]). Sin Sin un resultado resultad o de m uerte uer te y su impu tación tació n no hay una acción de matar ni una “conducta típica” (sino a lo máximo u n a acción de tentat tentativa iva de matar, matar, la cual cual tam bién req uiere un resultado resultado de tentativa). En contra de mis objeciones, Fri Frissch^126') señala que sería totalm ente interesante pa ra el ciudadan o saber “s “si ha actuado de mane raju rídic am ente en te impecable o, si si est esto o no fu era as así, pese a su conducta desviada no se le va a cargar como obra suya el resultado producido”. Pero esta diferencia objetiva tampoco se ve desdibujada cuando, en el marco de la imputación objetiva, se separa la cuestión de la creación de un riesgo no permitido de la de su realización. Por cierto que es correc to que, según mi en tendim iento, bajo el pun to de vis vista ta de la pro ducción du cción del resultado, la doctr ina de la imputació imp utació n objetiva objetiva consti constituye tuye u n a do ctrin a de la acción acción típic típica. a. Pero esto esto es es lo que yo yo pr ete nd o. P or lo demás, n o deb ería sobrevalor sobrevalorars arsee la impo rtancia de esta diferencia de opiniones, pues a fin de cuentas no tiene importancia impo rtancia para la solució solución n de pr oble ob lem m as. as . Todavía Toda vía de m an e ra más m ás amplia amp lia,, Busto Bustoss Ramíre Ramírez z ^127) ^127) ha dicho que la imputación objetiva “no es procedente a nivel de la tipicidad”; más bien bi en ella ella ten dría drí a “su “su lugar sistemático sistemático en la antijuricid ad”. Pero él Frisc isch, 1988, p. 67. (125) w Fr a Roxi xin, n, 2001, p. 234. Por el contrario, H contrario, Hir irsc sch h (LC a Meurer, 2002, (126> W. Frisch, LH a Ro p. 14, nota n ota 32) 32) habla, en relación rela ción con mi concepción, de la crítica convincen te a la separación hecha por F por Frrisc isch entre ent re ‘condu con ducta cta típica’ e ‘impu ‘imputació tación n del resultado’. Schünemann (GA 1999, p. 216) señala que la controversia sería un proble pro blema ma aparente. apare nte. (127) Busto Bustoss Ramír amírez ez,, LC a Armin Armin Kaufmann, 1989, (en el orden de las citas) pp. 235, 236, 229. 84
La ulterior impu tación al tipo tipo objeti objetivo vo
considera que los los crite criterio rioss de im putación mencionad me ncionad os por p or m í en los los n. marg. 53 y ss. serían sería n “claram ente válidos válidos””, au nq ue solam so lam ente en te “como com o criterios de atribución de una situación al tipo”. 52 La doctrina de la imputación objetiva tiene su ámbito de aplicación más cercano en los delitos de homicidio y lesiones. No obstante, ella ella rige rige pa ra todos los los delitos delitos de lesión y pla nte a aq uí mu chos chos problem as específico específicoss del tipo, cuyo cuyo tratam iento más detallado sobrepasaría los límites de la parte general. Empero, aquí todavía queda u n gra n cam po de trabajo al al cual cual Reng Rengie ier, r, po r prim era ve vez, ha pasa pa sado do revista^12 revista^128). El tra t rata ta los delit de litos os cuali cu alific ficad ados os p o r el res r esul ulta tado do,, así como com o los arts 303, 303, 231, 231, 323a y 263, 263, pero pe ro éstos son so lam ente en te “ámbitos escogidos” de un campo de aplicación amplísimo. 2.
Creación de un riesgo riesgo no perm itido
a)
L a exclusión exclusión de la imputac imp utación ión en la disminució dismin ución n de riesgo riesgo
53 Falta Falta de ante m ano la creación de u n riesgo riesgo,, y con ello ello la imputabil tabilida idad, d, cua ndo el auto r ha modificado u n curso causa causall de tal tal m anera aner a que disminuye el peligro ya existente para la víctima, o sea cuando mejora la situación del objeto de la acción. Quien, al ver cómo una pie p ied d r a está es tá caye ca yend ndo o d ire ir e c ta m e n te en d ire ir e cció cc ión n a la cabe ca beza za de otro ot ro,, aunque no puede hacerla inocua, consigue por lo menos desviarla hacia un a p arte art e del cue c ue rpo rp o m eno s delicada de licada (129), pese a su causalidad no comete lesiones corporales, del mismo modo que tampoco lo hace el médico que gracias a las medidas que adopta logra retardar la muerte del paciente (n. marg. 21). Los casos de este tipo no son raros raros y tampoco pu ed en solucionar solucionarse se con la teoría de la adecuación adecuación (n. marg. 39-42); y es que el curso causal que modifica el resultado es ple p len n a m e n te previs pre visibl iblee p a ra el a c to r y con co n fre fr e c u e n c ia incl in clus uso o form fo rm a par p arte te d e su inte in ten n ció ci ó n . No obst ob staa nte, nt e, d ebe eb e desc de scar arta tars rsee la imp im p utac ut ac ión ió n del resultado porqu e sería un contrasen tido pro hibir acciones acciones que no em peo ran el estado del bie nju rídico rídi co proteg ido, sino lo mejoran. Cier Cier tamente, siguiendo la teoría tradicional los caso casoss de dism inución del
<12S> R > Reengier ier, LH a R a Rox oxin in,, 2001, p. 811. (i29 (i29) £fr aj reSpect reSpect;;0¡ Ro a Hon 136; E.. A. 1965, pp. 17, 23. Roxin,t in,t LH a H onig ig,, 1970, p. 136; E A. Wolff, lff, 1965, 85
Roxin
¡o po dría n solucionars solucionarsee bajo el p un to de vis vista ta de la la antijuric an tijuric ida d itiend o un estado estado de necesid ad justificante justificante (art (art.. 34). P ero esto upondría que la disminución de riesgo sea vista primero como lesi lesión ón de bienes bienes jurídicos típica típica de u n delit delito; o; pero prec isam ente es lo que no hay. Es por eso que se ha impuesto rápidamente la usión de la imputación en caso de disminución de riesgo(130). 54 Por cierto cierto que serí seríaa distinto el el caso caso cuan do alguien no d eb í an peligro existente, existente, sino sino lo reem plaza p o r otro cuya realización ara la víctima menos dañina de lo que hubiera sido el peligro inal. Cuando, p. ej., alguien arroja a un niño por la ventana de casa en llamas y lo lesiona considerablemente, pero lo salva a muerte en el incendio; o cuando alguien encierra a otro sin licar licarle le que n o existe existe otra m an era de “retir “retirarlo arlo de c ircu lació n” a. librarlo de un secuestro. A qu í el au to r realiza realiza acciones típicas an delito delito que d ebe n serles serles imputad as como realización realización d el tipo, 0 pue de ser justif justifica icado do p o r un consentimiento presu nto o p or rt. 34(* 1 31). Naturalmente, en los casos particulares puede ser di131). 1la delimitación entre la disminución de un mismo peligro y su
Cfr. tan sólo J sólo Já áger, Strafrecht AT, § 2, n. marg. 32; J 32; Jes esccheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28IV 2; 2; J Jeescheck en en LK, 1 Ira. ed., vor § 13, n. marg. 65; Kin Kindh dháu áuse ser, r, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 114 y ss.; TSL Stuttgart en NJW 1979, p. 2573; Otto, N Otto, NJW JW 1980 1980,, p. 422 422;; Pup Puppe pe (ZStW 92 (1980), p. 883 y ss.; ídem, en NK, vor § 13, n. marg. 78 y ss.), desde de sde su pu p u n to de vista vista (cfr (cfr.. n. n . marg. m arg. 21) rechaza rech aza ya la causación; causación; Rud Rudol olph phii en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 58; Schlüchter, JuS JuS 1976, p. 519 y ss.; ss.; Le Lenck nckner nereen Schónk Schónke/ e/ Schro Schrode der, r, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 94; Stratenwerth/Knhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 28; Wessels/Beulke, Strafrec Stra frecht ht AT AT, 34ta. 34ta. ed., n. marg. ma rg. 193 193 y ss. Sobre la discusión con el pun pu n to de vista divergente de H de Hir irssch, cfr. R cfr. Rox oxin in,, LC a Ar a Armi min n Kau Kaufm fman ann, n, 1989, p. 237 y ss. Maiw Maiwald ald (LH (LH a Miyaza iyazaw wa, 1995, 1995, p. 468 y ss.) ss.) no cree que q ue la dismin dis minuci ución ón del riesgo sea un problema de imputación objetiva porque la desviación de la piedra pie dra de la cabeza cabeza al hombro homb ro (cfr (cfr.. el ejemplo en la nota al pie 129), 129), en e n todo caso, debe ser imputada como hecho salvador a quien efectúa la acción de salvamento. Pero aquí se confunde la imputación a la persona, imputación que por supuesto debe admidrse, con la imputación al tipo que es la única que interesa aquí a quí y que debe ser denegada. 1 Igualm Igualment ente, e, J Jeesch scheck/ Weigend, Lehr Le hrbu buch ch AT, 5ta. ed. § 2 8 IV 2; Kin Kind dháu háuser, ser, Stra fgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 116; Otto, N Otto, NJW JW 1980 1980,, p. 422; Wessels/ Be Beulke lke, Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 195. 86
La ulterior imputación si tipo objetivo
reemplazo por otro. No obstante, el principio diferenciador no es cuestionado cuesti onado con ello, ello, po rqu e esta dificultad coincide con el problem a de d elimitación entre tipo de delito y excepción, tipo y antijuricidad, que se encuentra por doquier. b)
La exclusión de la imputación imput ación cuando fa lta lt a la creación creación de un peligro
55 La imputación al tipo objetivo debe también rechazarse cuando el autor si bien no disminuye el riesgo de una lesión para el bien jurídico, tampoco la ha elev elevad ado o de m anera jurídicam ente relevante relevante.. Aquí se se encu entra el cas caso o ya ya m encio nado de la torm enta (n. marg. 44), pero también cualquier otra incitación a realizar activida actividades des norm ales juríd ica m en te irrelevantes irrelevantes como el sal salir ir a pas p as ea r e n u n a gran gr an ciud ci ud ad, ad , el su b ir escal es calera eras, s, b añ a rse, rs e, paseo pa seo p o r las montañas, etc. Incluso si, en raras situaciones excepcionales, estas conductas puedan llevar a un accidente, los riesgos mínimos adecuados socialmente que se desp ren den de ella ellas, s, son desdeñados po p o r el D e rech re ch o , de m a n e r a q u e desd de sdee el p rin ri n c ip io no se im p u ta la causación de resultados que ellas puedan intermediar. Puesto que no puede prohibirse la provocación de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa, también falta una acción delictiva de homicidio cuando tal hacer, excepcionalmente, se vuel vuelve ve causal causal de un a lesión lesión al bien jur ídic o. Lo mismo rige cuando un peligro ya existente no es elevado de manera mensurable. El pr p r o b le m a an tig ti g u o de si a lg u ie n serí se ríaa p u n i b le p o r u n a in u n d a c ió n (art. (art. 313) 313) c uando arrojara un ja rró n de agua en un dique que se está rompiendo, deberá entonces solucionarse en el sentido de que, si bien pu dier a afirmarse la causalidad (n. marg. 21) 21) debido a la modificación (existente aunque extremadamente pequeña) del resultado, esta conducta no puede ser imputada a la provocación de la inundación según el tipo del art. 313, pues los peligros que quiere pro teg er esta disposici disposición ón p enal n o se ven increm increm entado s al añ ad ir un a minúscula can tidad de a gua(13 gua(132h La finalidad delict delictiva iva
(132) c f r so5 re todo esto R esto Rox oxin in,, LH a H a Hon onig ig,, 1979, 1979, p. p. 136 136 y ss. Críti Cr íticam cament entee sobre sobr e esto Pu Puppe, Strafr Str afrech echtt AT, tomo 1, § 1, n. marg. 19 y ss. ss. (per (p ero o como co mo conse co nsecuen cuencia cia de una mezcla entre causalidad e imputación objetiva). En el resultado final hay consenso. 87
Claus Roxin
y la descripc descripción ión del d elito elito de determ term inan enton ces la decisión decisión sobre la imputaci imputación; ón; po r ello ello,, no pu edo estar de acuer do con Puppe c u a n d o ella ella opinad1 opinad1333) qu quee la afirm ació n de la causalida cau salidadd en e n el sen tido aq aquí uí entendido llevaría ya a la imputación de todo el suceso injusto. El elemento adicional del resultado que Puppe admite en el sentido de una modificación mo dificación desventajosa para el objeto del b ien juríd jur ídico ico (cfr. n. marg. 22) solam ente p ue de ser explicado com o un elem ento de imputación específico del tipo, lo que también se muestra por el hecho de q ue “desventajoso” es en tend ido como abstracción de la descripción típica de los delitos de resultado (1341 (134h531 56 El principio princip io de imputac imp utación ión de la creación de riesgos riesgos o elevación elevación de rie riesg sgos os se co corres rrespo pond ndee en lo esencial esencial con el de la teo ría de la adecuación cuación (n. marg. 39 y ss.) ss.) y con el principio desarroll desa rrollado ado hace décadas Lorenz O35) po p o r Lorenz O35) y Honig r i36 i36) de la finalidad fina lidad objetiva. objetiva. Una U na co cond nduc ucta ta que no ha puesto en peligro relevante al bien juríd ju rídico ico protegid pro tegidoo p or la le ley, solamente solamente pued e lleva llevarr al al resultado resultado de m anera casu casual al,, de m anera aner a que este este resul resultado tado no pu ede ser producido produc ido de mane m anera ra final. final. Por ello, ello, para este punto de vista, desde el cual se evalúa la cuestión de la creación del peligro, rige también el pronóstico objetivo posterior (n. marg. 40)) en la form a como 40 com o se ha impues im puesto to en la teoría de la equivale equivalencia. ncia. Esto Esto quiere decir: lo qu quee im po porta rta es si un observador observ ador razonable, razon able, antes del hecho (ex ante), ha considerado que la conducta en cuestión era riesg riesgosa osa o elevaba el rie sg o ^ 37). En esto también tam bién se tiene tie ne que do tar ta r al observador con cualquier conocimiento especial del autor concreto (cfr. n. marg. 40). Luego, cuando alguien recomienda a otro dar un paseo pas eo sabi sa bien endo do q u e e n el cam ca m ino in o acec ac echa ha u n asesin ase sino, o, n a tur tu r a lm e n te (133) Pup Puppe pe en NK, vor § 13, n. marg. 69, 74. (134) Pup Puppe pe en NK, vor § 13, n. marg. 76. Laren renz, 1927. (135) La (Í36) Hon quiere hasta hoy en día Honig ig,, LH a Fra Frank nk,, 1930, tomo I, p. 174 y ss. Maiwal Maiwald d quiere limitar la doctrina doctr ina de la imputación imputa ción objedva objedva a la eliminación del azar y el esclaesclarecimiento de las responsabilidades en caso de la actuación de varias personas; ver LH a Miyazawa, 1995, p. 465. (13 (13?) La capacida capa cidadd de respon r esponsabi sabilidad lidad de la víctima no jueg ju egaa aquí aq uí ningún nin gún papel; /¿gerStrafrecht AT, § 2, n. marg. 33) en contra de OííoStrafrecht AT, 7ma. ed. § 6, n. marg. 4). 88
La ulterior imputación al tipo objetivo
debe afirmarse la creación creación de u n peligro y hab rá pun ibilidad por ase sinato (art. 211 211)) u homicidio (art. (art. 212 212)) cu an do el sujeto que paseaba hubiera sido muerto. Por cierto que ambos, el que da el consejo de pas p asea earr y el asesino, ases ino, d eber eb erán án ser s er co n side si dera rad d os com co m o aut a uto o res re s accesorios acceso rios,, a no ser que h ub ieran estado estado de acuerdo. 57 A m enud en ud o se criti critica ca a la teoría de la imputació imp utación n obje objetiv tivaa que qu e considere los conocimientos especiales, pues esto sería antisistemático. Especialmente los finalistas, a partir de la circunstancia de que el co nocim noc imiento iento del au tor sería relevante pa ra la “creación del peligro” y su su “desaprobación jurídic jur ídic a”, a”, han extraído la conclusión de que la doctrina de la imputación objetiva se ocuparía de problemas del dolo y, por ello, sería superflua^138). Por otro lado, Jakobsí1 Jakob sí13 39'* declara que los conocimientos especiales, en tanto no pertenezcan al rol social del autor, autor, serían irrele irrelevante vantes; s; es así que re cha za u n delito delito de hom icidio “cua ndo el estudiante de biología biología,, com o ay uda nte del servi servici cio o de un restau rante , gracias gracias a sus sus cono cimientos universitarios universitarios descubre un fruto veneno ven eno so en la ensalada, ensalada, pese p ese a lo cual la sirv sirvee al al comensarh^O) comensarh^O)^ ^ Con esto se evita la supuesta quiebra sistemática pero bajo el precio de un resu ltado n o convincente; y es que u n hom icidio tan claro claro tiene que se r pen ad o como tal, tal, si no se pr es en tare n caus causas as de justificación justificación o de exculpación. Pero en realidad el conocimiento especial, cuan do estuviere presente, es un elemento constitutivo del concepto de pel p elig igro ro n o p e rm itid it id o , q ue se e n c u e n tr a c o m o req re q u isit is ito o ya en el tipo tip o objet objetiv ivo. o. Puesto q ue la protecció n de u n bien jur ídic o solam ente pu p u e d e ser s er alc a lcan an zad za d a med m ed ian ia n te la pr p r o h ibic ib ic ión ió n de acci ac cio o nes ne s peli p eligr gros osas as,, y la prohibición solamente puede apoyarse en una evaluación ex ante, el conoc imien to d el auto r se se ve absorb ido po r el juicio sob re la peligrosidad objetiva de su acción. En palabras de Greco^1¿íl\ “la función político-criminal del tipo objetivo es la determinación
(138) Armin LH a J a Jeescheck, 1985, p. 260 y ss. Armin Kaufm Kaufman ann, n, LH 039) Ja Jakobs, LC a Arm a Armin in Kaufm aufman ann, n, 1989, 1989, p. 273. (14°) Sobre todo esto, ampliament amplia mente, e, Greco, Greco, quien explica lo subjetivo de la impu tación objetiva en el trasfondo de la moderna discusión sobre las bases de la dogmática penal, ver en ZStW 117 (2005), p. 519. 0 “») Greco, ZStW Greco, ZStW 117 (2005), p. 553 y ss.
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límites exteriores de lo permitido y lo prohibido. En tanto onocimiento especial subjetivo demuestre ser necesario para erminar este límite, ya es relevante dentro del tipo objetivo”, ún esto, el tipo objetivo no se llama objetivo sólo porque la natación a éste se se base base en he cho s exclu sivam ente objetivos, sino sino que el resultado de la imputación, la presencia de una acción homicidio, de lesión, etc., es algo objetivo(142). los
Creación de peligros y cursos causales hipotéticos 58 Un problema que desde hace tiempo ha concitado gran nción(143) es el de si -y, eventualmente, en qué medida- deben isiderarse cursos cursos caus causal ales es hipotéticos en eljuicio sobre la creación levación levación de un peligro. Com o sabemos, los cursos cursos causales causales hipotétihip otéti¡ son p o r regla gen eral irrelevantes p ara ar a la causalidad e n los los delitos comisión (n. marg. 23, 34); pero esto no impediría otorgarles un :cto excluyente de la imputación. En este ámbito todavía queda icho p o r aclar aclarar. ar. Pero po r lo lo men os existe consen so sobre el caso caso inci incipa pal: l: la imp utación de u na realizaci realización ón antijurídica del tipo no ede ser exclui excluida da por el hecho de que u n au tor de reemplazo estaba ¡puesto a asumir el hecho en caso de que el primero no hubiera tuad o (princ (pr inc ipio de asun as unción ción ) (144h 59 Enton ces, en los los fusilamientos fusilamientos antijurídicos du ran te u na guei, bajo puntos de vista de la imputación (sobre la causalidad cfr. marg. 23) 23) el au tor no pue de arg um en tar que en caso caso de negarse, ro hubiera realizado el fusilamiento. Quien hurta un objeto, no íede luego invo car que en la situación situación d ad a otro, sin sin du da, tam bién ibiera sustraído el bien, o sea que éste estaba perdido de todos modos* modos 3 4 *
Así, ya antes Roxin Roxin en LC a Armin Armin Kaufma Kaufmann, nn, 1989, p. 250. Los problemas prácticos que se produ pr oducen cen en la evaluación de la creación de un peligro no permitid per mitido o se plantean plan tean sobre todo en el actua act uarr no doloso. doloso. Por Po r ello, ello, aquí aqu í serán tratados trata dos con más detalle detalle recién en relación con los los delitos delitos imprude impr udentes ntes (§ 24, 24, n. marg. ma rg. 14 y ss. ss. [del manua man ual]. l]. Aquí: parte pa rte terce ter cera ra,, n. marg. 14 y ss. 43) Sobre Sob re todo tod o desd de sdee el trabajo traba jo de Samson sobre Samson sobre el tema; ver Hypothetische Kausalverláufe im Strafrecht, 1972. 441 El término términ o proviene de Samson; Samson; cfr. Samson, Samson, 1972, pp. 129-151. 90
La ulterior imputación al tipo tipo objetiv objetivo o
pa p a ra su p ro p ie ta r io . Esto Est o se d e d u c e d e la idea id ea id e o l ó g ic a m e n te vinculant vinculantee de que el ordena m iento juríd ico no pue de retirar su sus pro p ro h ib ic io n e s sólo p o rq u e o tro tr o e sta st a b a disp di spue ue sto st o a infr in frin ingi girl rlas as (1 (145). En cas caso c ontrario reinaría la im pu nida d cuando en vez vez de una sola per p erso so n a d ec idid id idaa a co c o m eter et er el he h e c h o , h u b ie ra varios vario s (...) u n resu re sulta lta do evidentemente absurdo. Por ello, en tales casos no se debe discutir la existencia de un incremento del peligp© argumentando que el objeto objeto protegido po r el el tipo tipo de todos m odos había estado perdido, es dec decir ir,, que el au tor no po día po ne rlo más en peligro. El El resultado pro p ro d u c id o cons co nsist istee e n la real re aliz izac ac ión ió n d e u n pe lig li g ro c re a d o sola so lam m en te po p o r el a u to r; y sola so lam m en te esto d e b e se r c o n sid si d e ra d o p o r los motivo mo tivoss explicados y bajo aspectos normativos. Al igual que un autor doloso, tampoco tampoco u n autor imprud ente pued e hacer val valer er el el argum argum ento de que la lesión lesión del bien juríd ico que él ha causado, causado, si si no h ub iera ocurrido, h ubiese sido sido causada p o r un a im pru den cia de otro (TFA, s. penal, tomo 30, p. 228; cfr. n. marg. 23). 60 Todo esto esto tiene tiene también que regir cuando el auto r de reem plazo plaz o hu h u b ie ra actu ac tuad ado o de d e c o nfo nf o rm ida id a d co c o n las leyes(1 leyes(14 46h Lueg Lu ego, o, qu ien ie n tala tala urvárbol ajeno que el mismo prop ietario quería tala talar, r, o quien mata un a vaca vaca ajena, que según las leyes leyes sanitarias de todo s mo dos d eb ía ser sacrificada, sigue siendo punible por delito de daños. Igualmente en el caso de las clases universitarias, debe condenarse por homicidio, a quien (si la pena de muerte estuviera vigente) como privado hace a un lado al verdug o y en lugar de éste éste po ne en fu ncio nam iento la sill sillaa eléctrica. Y es que si el legislador ha permitido determinada acción típica típica solamente a determina das persona s o funcionarios, esta limit limitaación solamente puede imponerse si la prohibición es estrictamente m an ten ida fre nte a otros otros.. Llevaría Llevaría a situaciones situaciones insoportable insoportable s cuan do, en con tra de las las regla reglass lega legales les sobre c ompetencias, cu alqu iera pu die ra “de ten er” imp unem ente a otro otro sólo sólo po rqu e la policía policía tenía potestad
( 1 4 5) 5)
sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss.; Ru ss.; Rudo dolph lphii en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 60; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 42; Kühl,]R 1983, p. 34. Q fr
contra de Samson, 1972, p. 142 y ss. Sin embargo, igual que aquí, W Frisch, 1988, p. 565 y ss.; Je ss.; Jesc sche heck ck/W /Wei eig gend end, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28IV 5; Lencknertn 5; Lencknertn Schonke/Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98.
( H 6) 6) p n
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Claus Roxin
par p araa ello gracias gra cias a u n m an d ato at o jud ju d icia ic iall de dete de ten n ció ci ó n. No consti con stituy tuyee una excepción a esta reglad147), el que en una situación de legítima defensa, quede impune, quien emprende una acción de defensa lesionad ora qu e cualq uier otro h ub iera realiza realizado; do; y es que aq uí el acto r tiene a su favor la la misma causa de justificación justificac ión (legítima defensa de terceros) que hubiera tenido el autor de reemplazo. 61 P o r el contrario, se excluye excluye un a imp utació n allí allí do nd e el autor solamente ha modificado una causalidad natural sin empeo rar en total la situación de la víctima. Samsoví1^ ha construido el siguiente caso: F va con su locomotora por un trecho de dos vías que ha sido obstruido obstruido p or un a avalanc avalancha ha de tal tal mane ra que F no pu ede fre nar op ortu nam ente y corre el peligro peligro de chocarse chocarse con un a roca. roca. A m ue ve la palanca del cambio de vías de manera que el vagón pasa del lado izquierdo al derecho donde la vía también está obstruida por la misma avalancha. F muere en este lugar. En con stelaciones de este tipo no rigen las las razones que excluyen la con sideración de causa causass hum anas de reem plazo (n. marg. marg. 58-60) 58-60).. Puesto que en la disminución del riesgo riesgo (n. marg. 53) 53) de todos modo s son relevan tes pa ra la im putació pu tació n los cursos cursos causal causales es hipotético s, hay bu b u enas en as raz ra z on es p a ra im p u tar ta r la mo difi di fica caci ción ón d e la cau c ausal salid idad ad n a tu r a l cuando con ella se aumenta o anticipa temporalmente el daño, o sea cua nd o éste es es intensificado (prin cipio de in tensificación) (1 (149h Y es que bajo el pun to de vis vista ta de la pro tecció n de bienes jur ídic os es ind ifer en te si lavíc lavícti tima ma mu ere en la vía vía izquierda o en la dere cha, y bajo un a valoración socia social, l, no se ve como un hom icidio au tón om o la simple modificación de un suceso que sigue su rumbo indepen d ie nt em en te del acto r(15 r(150h Si Si el actor, al interven ir, hu biera bi era c ausado
(147) p e ro
esto Rud pQ pQri 0 visto cree esto R udol olph phii (en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 61), quien,
sin embargo, reconoce el argumento expuesto en el texto. (148> Samson, 1972, p. 98. <149> Samson, 1972, p. 96 y ss. (150) i g u a l q u e a q u í , Kin Kindh dháu áuse ser, r,
Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 117; Lenckneren Sch Schónke/Sc /Schród róder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98; E 98; E.. A. A. Wolff, lff, 1965, p. 22; 22; p o r sus resultados también Pu también Pupp ppee (en NK, vor § 13, 13, n. marg. ma rg. 102 y s.), s.) ,
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La ulterior imputación al tipo objetivo
daños adicionales a la víctima víctima (p. ej., ej., acele rado su mu erte er te o causado una lesió n), y si sólo sólo hub iera causado un a mod ificación ificación ino cua p ara el resultado final final,, que dará para él eventualmente la punibilidad po r tentativ tentativa. a. Esta solución puede ser traslad ada tam bién al caso caso de a quel curso curso caus causal al que, que, aunque h ubie ra partido de u na con ducta hum ana, hubiera luego abandonado su ámbito de dominio: quien desviare un objeto objeto lanzado contra contra una p erson a de m anera que el objeto objeto llellegara a dañar otra parte de su cuerpo con la misma intensidad y sin incrementar los daños, también será impune^151), o en todo caso solam sola m ente p un ible po r tentativa segú n el art. 224, 224, N 2 2 si hu bier bi er a querido empeorar la lesión. 62 Por otro lado, exist existen en duda s con tra un a exclusión exclusión de la im pu p u ta c ió n allí all í d o n d e algu al guie ien n n o so lam la m e n te m odif od ific icaa la caus ca usal alid idad ad natural, sino la reemplaza por una acción autónoma, p. ej., cuando éste, en el caso de la avalancha (n. marg. 61) dispara a la víctima en el momento del choque con la roca. También en estos casos que por cierto apenas podrán tener relevancia práctica, se rechaza con frecuencia una imputación, porque la situación de la víctima no ha sido empeorada(152). No obstante, el reemplazo de una causalidad natural por un accionar humano, a diferencia de la mera modificación, se presenta como una acción autónoma de lesión; y el ordenam iento jurídic o de bería sostener el principio principio de que son pu p u n ible ib less las afec af ecci cion ones es a bien bi enes es ju r í d i c o s c u a n d o éstas n o tuvi tu vier eran an de su pa rte un a causa de justificac ión expresa. Si fuer a posible, sin temor a una sanción, matar a un moribundo en el momento de su muerte, se lesionaría sin necesidad el tabú del homicidio; y esto no tiene tiene que ser tolerado tolerado por el orden am iento jurídico. quien, sin embargo, no considera que sean una causación del i'esultado las modificaciones modificaciones a cursos causal causales es desarrollados desarr ollados naturalmente natur almente;; Rudo Rudolp lphi hi en SK, vor § 1, n. marg ma rg.. 59 y ss.; Samson, 1972, p. 96 y ss. Pero son de otra opinión Je Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 5. (ísn Aju también Samson, 1972, p. 144 y ss. (152) Así en tre tr e otro ot ross Samson, 1972 1972,, p. 110 y ss., y siguié sig uiénd ndol olo, o, Rudo Rudolp lphi hi en SK, 6ta. ed., vor § 1, 1, n. marg. 59 y ss. Sin embargo, emba rgo, opina opin a distinto y en el sentid se ntido o aqu a quíí defendido, W. Frisch, 1988, p. 567; Je 567; Jesc sche heck ck// Weige igend, Lehrbuch AT, 5ta. ed, § 28 IV 5; L 5; Len enck ckne ner r en en Schónke/Schróder, 26ta. ed, vor § 13, n. marg. 98; E. E. A. Woljf, ljf, 1965, p. 22. 93
Roxin
33 Se ha visto entonces que los cursos causales hipotéticos a >influyen en el juicio ju icio sobre so bre la creación de peligros pe ligros y con ello . imputación al tipo (n. marg. 53, 61), pero mayormente no lo an (n. marg. 58-60, 62). Esto no significa una contradicción en ncepto nce pto de crea ción de peligro . Y es que aquello qu e consti constituye tuye >eligro relevante no es una cuestión de lógica o de las ciencias rales, sino una de valoración político-criminal. Pero ésta lleva a iferenciaciones iferenciaciones expuestas. 64 Ar A r th u r K a u fm a n n (-l53'>, siguiendo siguiendo la juris pru de nc ia civil e indemnización por daños y perjuicios, ha desarrollado una zepción autónoma y distinta en cuanto a la importancia de los os causales hipotéticos en la imputación objetiva. Su tesis dice guíen gu íente te A54): “Si la la acción acc ión de l au tor to r qu e causa un u n resulta res ultado do devo alcanzare a un objeto del hecho en el cual, en ese momento, desarr desarrol ollo lo dirigido al mismo resultado ya hu b ier a alcanzado tal tal jnit jn itu u d q ue, ue , seg se g ú n el p a r e c e r h u m a n o , es de d e e s p e rars ra rsee la pro p rod d u cí del del resultad resultado o indep en dien tem en te de la conducta antijurí antijurídic dicaa autor, autor, enton ces no ha brá br á desvalor del resultado del hecho y con tampoco una parte del injusto típico”. Esta falta de desvalor del litado litado del hecho he cho llevaría llevaría a la imp unidad uni dad en los los delitos delitos impruden impru dentes tes n los delitos dolosos (debido a la subsistencia del desvalor de la ión ión) a un a m era pe na p or tenta tentati tiva. va. No obstante, esta concepción concepción >e ser se r rechaz rec hazada ada^1 ^15 55). Y es que q ue esto llevaría ll evaría a que q ue,, p. ej., ej., se p u e d a tar im pune pu nem m ente en te a un m orib or ibun un do —lo cual cual tend ría consecuencias iestas en los deberes de cuidado de médicos y personal de los hosales—, y que incluso la m u erte er te dolosa del m o rib u nd o solam ente eda ser penada como tentativa. Esto contradice el principio de e el Derecho proteg e cada m om ento de la vida vida hu m an a y que, que, p or 3, tiene que penar por lo menos el acortamiento de la vida bajo alquier alquier circunstancia. circunstanc ia.* * )
*) Arthur Kaufm Kaufman ann, n, LH LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 2002 y ss. 0 Arthur Kauf Kaufma mann nn,, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 229. Ver una crítica detallada en Rox Roxin in,, ZStW ZStW 74 (1962), (1 962), p. 425 y ss. (tam (t ambi bién én publicado en Grundla G rundlagenpr genproblem obleme, e, p. 162 y ss.) ss.).. Arthur Arthur Kauffma Kauffmann nn hace hace una contracrítica en LH a J a Jeescheck, 1985, p. 273 y ss. En contra de Kauffmann tam bién se manifiesta manifiesta Pup Puppet pet n NK, vor § 13, n. marg. 138, c. más refs. 94
La ulterior imputación al tipo objetivo
d)
La exclusión de la imputaci impu tación ón en los los casos casos de riesgo riesgo perm pe rmiti itido do
65 Aun cuando el autor hubiera creado un riesgo riesgo juríd icam ente relevante, debe excluirse la imputación cuando se tratare de un riesgo permitido. El concepto de riesgo permitido es udlizado en distintos contextos; pero hay total falta de claridad sobre su importancia y ubicación sistemática^156). En parte es equiparado total o pa rc ialm ia lm en te con co n la a d e cu ac ión ió n so cia ci a h15 h157) y se le tra tr a slad sl ad e n todas tod as las polém po lém icas ica s que q ue esta ins i ns tituc tit uc ión ió n ju r íd ic a hab h ab ía casi de jad ja d o de te n e r tras su rec ono cim iento ien to tem t em po ral (más detalles detalles § 10, 10, n. marg. 33 y ss.). ss.). En part pa rte, e, es p re cisa ci sa m e nte nt e sepa se pa rado ra do de la a d e c u a c ió n social soc ial y utiliza util izado do par p ar a casos de c o n se n tim ti m ien ie n to en u n a c tu a r c o n tra tr a ri o al d e b e r de cuidado^1581 cuidado^1589 5 1 ) o como principio estructural común de distintas causas sas de justific ació n (]59 ]59). Aveces Ave ces tam bién se nieg a tod a impo im portan rtan cia al riesgo permitido en los delitos dolosos; en tal caso solamente es recon ocido como causa de justificación en los delitos delitos imp rude ntes, “aunq au nque ue p or cierto aquí, detrás del con cep to de ‘riesgo ‘riesgo per m itido ’ se ocultan dive diverso rsoss grupo s muy vari variados ados que p or su parte p ue de n ser recond ucido s a princi pios generales gen erales de las causas de justificac just ificac ión’^ ión’^ 160 ). * ). Pero si se pudieran solucionar los casos del riesgo permitido en el marco de las las causa causass de justificación recon ocidas , este co ncepto no sería sería necesario necesario como institución institución juríd ica autón om a, de m anera que (I56) Cfr. fr. sobre el riesgo perm itido itid o las recientes recien tes monograf mon ografías ías de d e Kie Kiena napf pfel el (1966), (1966), Meeckel (1968), M l (1968), P Pa aredes Cas Casta tañ ñón (1995), PreuB (1974), Rehberg (1962) y Roeder (1969). Hacen exposiciones muy diferenciadas sobre el riesgo permitido en línea aquí seguida, J seguida, Jak ako obs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 35 y ss. y Kin Kindh dhau ause ser, r, GA 1994, p. 197. Debo agradecer a mi ex colaborador, Manuel Manuel Cortes Rosa, Rosa, por po r precisiones precisione s esclarecedoras en torn t orno o al riesgo permiddo permid do que él había hecho hech o en u na obra suya suya no publicada. publicada. (b7) Cfr., p. ej., E ej., En ngisc isch, LH a la l aJoma Jo mada da Alemana de Juristas, tomo 1 ,1960, ,1960, p. 417 y ss.; s.; Welzel, Strafrecht, lira, ed., p. 132. Al respecto también Kie Kien napfel, fel, 1966, p. 10. Le Lenckner en en Schónke/Schroder, 26ta. 26ta. ed., vor § 32, n. n. marg. mar g. 102 102 (jun ( junto to a otros casos). (159) Jesc Jesche heck ck// Weige igend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 36 I 1, siguiendo a M a Mai aiw wald, ald, LH a Je Jescheck, 1985, p. 405 y ss. (158)
(160)
Lenc Lenckn kner er en Schó Schónk nke/ e/Sc Schr hrod oder er,, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 107b. Ya Bind Bindin ing, g, quien h a introducido en la discusi discusión ón penal la idea del riesgo riesgo moderado (Nor(Normen, tomo IV, 1919, p. 433 y ss.) ha puesto en vinculación con este concepto prácticamente práctica mente todo el ámbito de lajustificación lajustifica ción de hechos h echos imprudentes. impruden tes. 95
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sería sería plausible su total rec hazo ha zo^1 ^16 61). Pero la l a clasificación clasificac ión com c omo o causa cau sa dejustif dejustificaci icación ón tam bién es fals falsa: a: “A “A par tir de un a co nd uc ta de c or rer re r riesgos -au nq ue sean sean socialmente aceptado s- no surge de nin gú n modo la potestad de matar”(162b 66 Bajo Bajo ries riesgo go perm itido debe ente nd erse aqu í un a con du cta que que aunque creare creare un riesgo riesgo jur ídic am en te relevante está pe rm itida de manera general general (¡ind epen dien tem ente del cas caso o concreto!) y po r ello excluye, de manera diferente a las causas de justificación y a la imputación al tipo objetivo(163). El prototipo del riesgo permitido es la conducción de un auto respetando todas las reglas del tráfico rodado. rodado. No pue de neg arse q ue el tráfi tráfico co roda do constituye un riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes materiales; la estadística de accidentes lo demuestra irrefutablemente. De todos modos el legislador permite el tráfico rodado (en el marco de determinadas reg reglas las de cuidado) po rqu e esto lo lo exig exigee el el interés p re p o nd er an te del biene bie nesta starr gene ge nera ral. l. A dife di fe re n c ia d el esta es tado do d e la cau sa d e ju stif st ific icac ac ión ió n del estado estado de necesidad (art. (art. 34), no se necesita necesita aqu í una p on de ra ción de intereses en el caso concreto que pueda llevar a resultados diferentes según la importancia de los intereses que se encuentran en disputa, la cercanía del peligro, etc.(164h Más bien la permisión de la conducción de vehículos se basa en una ponderación global que (al respetarse las disposiciones de tráfico) impide la aparición misma del tipo de delito. Entonces, está permitido conducir autos aunqu e ello, en el caso caso individual, no persiga intereses de gra n je ra r quía (p. ej. ej.,, si si se hace po r m ero abu rrim ien to) o incluso sirva sirva a fines desaprobados (p. ej., la preparación de un delito), de manera que, para pa ra la p erm er m isió is ión n de estas esta s c o n d u c tas, ta s, n o tien ti enee p o r q u é efec ef ectu tuar arse se una po nd erac ión según los principios de las caus causas as de justificación. justificación. Puesto que el respeto del riesgo permitido impide la imputación al tipo tipo objeti objetivo, vo, la la causación causación de u na lesión lesión a un bien jur íd ico que se hubiera producido pese a que se respetaron todas las reglas de Kien nap/el, /el, 1966; Hinche Hin chen n LK, lira, ed., vor § 32, n. marg. 32 y ss. (lli‘) (lli‘) Así, sobre sobre todo, todo, Kie Kin Kindh dháu áuse ser, r, GA 1994, p. 197 y ss. ( 1 6 3 ) p o r c i e r t o que también también hay causas causas de justificación a partir parti r del riesgo riesgo permitido; más detalles al respecto abajo en § 18 [del Manual]. Kindh dháu áuse ser, r, GA 1994, p. 217 y ss. (ltí4 ltí4)) Así tambi am bién én Kin
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La u lterio r imputació n al tipo tipo objetiv objetivo o
tráfico, no será una acción típica. Esto rige de igual modo para los delitos dolosos y culposos. Luego, si B respeta el cuidado debido al tráfico al conducir su vehículo, pese a lo cual se ve envuelto en un choque en carambola con A, quien muere, B podrá haber causado su muerte, pero no lo ha matado en el sentido de los arts. 212 y 222 del C. C. P. P. Recién cua nd o se se super are el riesgo perm itido se creará un pelig pe ligro ro cuya cuy a realiz rea lizac ació ión n hac h acee im p u tabl ta blee el resu re su lta lt a d o a la acció ac ción n típica. t ípica. 67 Caen de ntro del ámbito del riesgo riesgo pe rm itido todo el tráfi tráfico co púb p úb lic li c o d e vehí ve hícu culo loss (o sea s ea p o r aire ai re,, vías de d e f e r r o c a r ril ri l y p o r ag ua), ua ), el funcionamiento de empresas industriales (especialmente instala ciones peligro sas), el el ejercici ejercicio o de dep ortes orte s riesgosos, riesgosos, los los tratamien tos mé dico-terapéuticos en el marco de la lex curtís, y otros parecidos. No siempre es fácil fácil la la delimitación e ntr e el riesgo p erm itido y aquellos aquellos casos en los cuales ni siquiera existe un riesgo relevante (n. marg. 55 y ss.), sobre todo porque la dogmática todavía no ha cerrado el desarrollo de esta figura figura juríd ica. No ob stante, esta estass inseguridades y tránsitos tránsitos limítrofes limítrofes fluidos fluidos no tien en consecu encias prácti prácticas cas para la doc trina de la imputación p orq ue tanto la falta falta de la creaci creación ón de un peligro como la causaci causación ón de ntro del riesg riesgo o perm itido impiden po p o r igua ig uall el c u m p lim li m ien ie n to del de l tipo ti po objetiv obj etivo. o. E n to d o caso, caso , u n p u n to de apoyo esencial es es la instauración de reglas de co nd uc ta tal como existen por lo general en el tráfico, la operación de instalaciones técnicas, el ejercicio de deportes peligrosos, etc.; pues el estableci mien to de no rmas de seguridad dem ues tra la la existencia existencia de un riesgo riesgo ju r íd ic a m e n te rele re leva van n te d 65b 68 Tam bién es atípica atípica la con du cta prov ocad ora de cursos cursos causa causa les les den tro del mar co del riesgo riesgo perm itido. En el con ocid o caso caso de la las clases universitarias de que A incita a B a realizar un viaje en avión con lo que efectivam ente se realiza la la espera nza d e A de que q ue el avión avión se estrellase, no se ha cumplido ya el tipo objetivo del art. 212. Algo similar rige par a el caso caso más realista de que alguien algu ien motivara a otro a ejerc er oficio oficioss o de po rtes peligros peligrosos. os. Aun c ua nd o el sujeto persiguie persiguie re las las peores intenciones, esto esto no pu ede ser abarcado jurídicam ente *
(16^ Se hace una u na delimitaci delim itación ón más más precisa en el tratamie trata miento nto de los los delitos de im im prudencia; prudenc ia; cfr. abajo abajo § 24, 24, n. marg. marg. 14 y ss. 97
ís
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ej., como tentativa tentativa de ho m icid io ). Tam poco crea u n peligro pro>ido aquel que “se comporta en todo sentido de manera correcta relación con el tráfico, aunque tiene la esperanza de que de esta mera podría llegarse a un accidente que le diese la oportunidad conseguir u na co mp ensación favorable favorable p or daños con el el seguro la parte contraria” (TFA en NJW 1999, p. 3133). Por cierto que caso será diferente si el sujeto provocare intencionadamente un tiden te po r colis colisió ión n trasera trasera hac ien do que el auto auto que vien vienee detrás . calcule calcule bien su condu cta; p er o esto ya ya no signif significa ica u na con du cta spetuosa del tráfico (TFA, ibídem). R e a l iz iz a c ió i ó n d e l r ie ie s g o n o p e r m i t id id o
La L a exclusión exclusión de la imputa imp utación ción en cas caso o de fa lta lt a de realización del riesg riesgo o 69 La imp utación al tipo objeti objetivo vo pr esu po ne qu e en el resultado hu bier a realiza realizado do p recisamen te el riesgo riesgo creado p or el auto autor. r. Por lo, se excluye, en primer lugar, una imputación cuando el autor, bi b i e n h u b i e r a c re a d o u n p e l ig r o p a r a el b ien ie n ju j u r í d i c o p r o te g id o , resultado no se produ ce com o consecu encia de este este peligr peligro, o, sino sino (lamente está en una relación casual con él. Forman parte de este mpo los casos en los cuales un delito doloso se queda primero i la tentativa, pero luego, como consecuencia de un curso causal nprevisible, llega todavía a provocar el resultado; un ejemplo de lio es el caso ya mencionado (n. marg. 45, 47) de que la víctima e un a tentativa tentativa de homicidio no m ue re debido al atentado atentado mismo, mismo, no p o r el el incendio incendio que se se pr od uc e en el hospital hospital do nd e se se hallaba itern ad o. Ya Engisch Engisch^1 ^16 66') ha bía pr op ues to “ubicar la real realiza izaci ción ón del eligro eligro ju n to a la la causal causalida idad d como u n elemen to no escr escrit ito o del tipo”, m el caso caso inici inicial, al, el el autor, autor, si si b ien h ab ía c read o u n riesgo riesgo p ara la vida le la víctima y causado su muerte, este resultado no le puede ser mputado, porque no constituye la realización del peligro creado; 1 sujeto sujeto solamente ha co metido u n a acción inten tada de hom icidio icidio ' no una consumada. Esto no es un problema del dolo como cree a op inió n tradicional (cfr. fr. n. marg. 45), sino sino un a cuestión cuestión de l cum
166) En Engisc isch, 1931, p. 68. 98
Ea ulterior imputación si tipo objetivo
pli p lim m ie n to del de l tipo ti po ob jetiv je tiv o(1 o( 167b La eval ev alua uaci ción ón de la real re al izac iz ac ión ió n del de l peli pe ligr gr o p ro c ed e de tal m a n e ra q u e el cur c urso so re a lm e n te o cu rrid rr id o d eb e ser med ido bajo bajo un segundo juicio de peligro que d ebe recae r tras tras la terminac ión d e la acción acción del autor. En el ejemplo d ebe entonces pre p re g u n ta rs e si el disp di sp aro ar o d ad o p o r el a u to r h a eleva ele vado do d e m a n er a ju ríd rí d ic a m e n te m en su rab ra b le el peli pe ligr gr o d e un u n a m u erte er te p o r que q ue m ad u ras. ra s. Aquí debe utiliz utilizars arsee el mismo pa rám etro q ue en el juicio del primer pe ligr li gro. o. Pues Pu esto to q u e la p r e g u n t a d eb e se r c o n te s tad ta d a n eg ativ at iv am en te -u n a estancia en el hospital hospital conlleva conlleva un peligro peligro relevante de que la víctima muera allí por un incendio- deben negarse la realización del peligro y la impu tación del resultado. 70 De esto se de du ce a la inversa qu e las las desviaciones causales causales son irrelevantes, o sea que el resultado debe ser imputado, cuando la acción de tentativa tentativa hub iera eleva elevado do de m anera jurídicam ente relevante el peligro de un curso causal consecutivo, o sea cuando el resultado sea una realización adecuada del peligro creado por la tentativa. Así ocurre en el conocido caso de aquel que, desde un pu en te elevado elevado,, q uería arro jar al agua a la víctima víctima que no sabía sabía nadar esperando que ésta se ahogue, pero la víctima muere ya al romperse la nuca por un golpe contra el zócalo del pilar del puen te. Este peligro está vinculado desde el principio con una caída del pu p u e n te ; lueg lu ego, o, el res r es u ltad lt ad o n o es casual cas ual y, y, pese pe se a la des d esvi viac ació ión n causal,
(167) De mane ma nera ra especialme especi almente nte clara, Wolter, ZStW89 Wolter, ZStW89 (1977), p. 649 y ss. ss. Esta concep conce p ción se está imponiendo también poco a poco en la literatura de los manuales bajo la forma de que a m enu do se enfatiza que la cuestión del dolo debería plantearse después de d e que se pud iera afirmar la imputación objetiva objetiva:: Jes Jesccheck eck/ Weigend, Lehrbuch Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 29 V 6 b; Maurach/Zipf b; Maurach/Zipf Strafrecht Strafrecht AT, tomo 1, 8va. ed., cap. .23, n. marg. 28; Schmidháuser, Lehrbuch Schmidháuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 10, n. marg. 44; ídem, Studienbuch ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 7, n. marg. 51; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 259 y ss.; cfr. también Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 86 y ss.; W. Frisch, 1988, p. 455 y ss.; de ma ne ra simila similar, r, K GA 1989, p. 71; más detalle, ídem, Verhaltenssteuerung, Kra ratz tzsc sch, h, GA ídem, Verhaltenssteuerung, 1985, p. 302 y ss. Sobre la cuestión del espacio que quedaría para criterios autónomos de la imputación al dolo, cfr. abajo § 12 [del manual], n. marg. 155 y ss. En contra de una imputación objetiva en los delitos dolosos, Ar dolosos, Arm min Kaufma Kaufmann, nn, LH LH a J a Jeescheck, 1985, p. 251; en contra de esto a su vez, R vez, Ro oxin xin, LC a Kaufmann, 1989, p. 237. 99
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debe im putársele al autor com o acción acción ho micida consumada. Algo Algo correspondiente rige cuando alguien quiere matar a otro con un hacha, pero éste muere no como consecuencia de los golpes del hach a sino p o r la la infección q ue se pro du ce en sus sus heridas (T. Reich, Reich, s. penal, tomo 70, p. 258). En la muerte por la infección también se reali realiza za un peligro creado po r los los golpes de hacha; luego el resultado es obra del asesino. Igualmente el resultado debe ser imputado al autor cuando un lesionado inconsciente vomita y se asfixia con el contenido de su propio estómago (TFA, s. penal, tomo 24, n. marg. 215). 215). La La desviación desviación de u n curso causal causal tamb ién es irrelevante c uan do posteriormente un tercero, dolosamente, vinculara su conducta dirigida dirigida al mismo resultado, co n aquélla, o sea cuando hace q ue ésta ésta sea cond ición de su pr op ia interv en ció n (TFA (TFA en NStZ NStZ 2001 2001,, p. 29). Igualm ente es pun ible por delito delito con suma do de h omicidio omicidio aquel que dispara a otro con dolo de m atar y a tra través vés de ello ello motiva motiva a otro otro a dar el “tiro de gracia” al herido. En el caso del “delirio homicida” (TFA, s. penal, tom o 7, p. p. 325), la la auto ra h abía q ue rido m atar a la la víctima víctima con un martillo; los martillazos que al principio no eran mortales la colocaron en un deliri delirio o h om icida que la hizo hizo inimp utable y que la llevaron a matar a la víctima con un hacha. También aquí se ha realizado solamente un peligro que ya era inmanente de antemano a la acción sangrienta intentada (similar, TFA, s. penal, tomo 23, p. 133, 133, do nd e a travé travéss de la tentativa de asesinato, ya antes de les ionar a la víct víctima ima,, la auto ra ha bía sufrido sufrido un a am nesia de e mo ción violenta que excluía la imputabilidad, estado bajo el cual mató enseguida a cuchillazos a la víctima). El autor no tiene que conocer todos los detalle detalless del cu rso causal causal,, basta con que co nozc a que el riesgo riesgo qu e él desata p u ed e llevar llevar a la la m ue rte (TFA (TFA NStZ NStZ 1995, 1995, p. 287). En camb io, no es posible condenar a un mensajero por delito de importación consum ada d e drogas cuan do le hab ían ro bad o el hachís, hachís, el cual cual fue luego lueg o introd intr od uc ido id o po p o r el el lad rón ró n al país (TF (TFA, s. s. pen al, tom o 38, 38, p. p. 32). 71 Para la evaluación de la cue stión de si se ha realizado un pe ligro creado por el autor, podría ser necesario, en el caso concreto, que se hagan investigaciones sutiles. Cuando, p. ej., alguien llega al hospital con un envenenamiento de vitaminas causado por el farmacéutico, y allí muere debido a una infección gripal que no es cu lpa del ho sp ital (cfr (cfr.. n. m arg. 141 y ss.; ss.; TSL Colo C olonia nia e n NJW 1956 1956,, p. 1848), 184 8), la im p u ta c ió n del de l re su lta lt a d o d e p e n d e d e si la in fe cc ió n y
La ulterior imputación al tipo objetivo
la muerte gripal son consecuencia del debilitamiento corporal del pa p a c ie n te c o n d ic io n a d o p o r el e n v e n e n a m ie n to . Si ello el lo es así, se habrá realizado el riesgo creado por el farmacéutico y éste deberá ser ser pe na do p o r homicidio homicidio imp rud en te. Si Si po r el el con trario la gripe, “independientemente del debilitamiento a través del (...) envene nam iento con vitaminas” vitaminas”,, hu bie ra llevado llevado a la la m uerte, so lam ente se pr p r e s e n t a r á n lesi le sion ones es corp co rpor oral ales es p o r p a rt e d el p r im e r cau ca u san sa n te (así (as í también TSL Colonia, ibídem). ibídem). Deberán hacerse investigaciones co rrespon dientes cuando la vícti víctima ma de u n accidente, qu e tuvo tuvo que ser alimentada al principio principio a trav través és de un a sonda, m uere luego d uran te la convalescenci convalescencia, a, po rqu e se atrag ant a co n la comida (TSL (TSL Stu ttgart en NJW 1982, p. 295) (168). En cambio, debe admitirse la realización de un riesgo riesgo de m uerte cuando alguien m uere debido a “un “un fu erte y certero p u ñe taz o en la cara” (T. La nd Gera Ge ra en NStZ NStZ-R -RR R 1996 1996,, p. 37). 72 Por cierto que cuando debido a la realización del peligro tuvie tuviera ra qu e oc urri r un a impu tación al tipo tipo objetivo objetivo todavía todavía no se se ha decidido con ello eo ipso ipso la imputación al tipo subjetivo; el cumpli miento del tipo objetivo también deja abierta la posibilidad de que el resultado se produzca por lo menos de manera imprudente. No obstante, dad o que p or regla regla gene ral la im putac ión al tipo subj subjeti etivo, vo, para pa ra el c u m p lim li m ie n to del de l tipo t ipo,, tam ta m p o co exig ex igee más m ás qu q u e la l a real re aliz izac ació ión n de un peligro creado dolosam ente (más (más detalles al al respecto y sobre las las excep ex cep cio nes ne s ver en § 12 12 [del m an u al], al ], n. n . marg. m arg. 155 y ss.), ss.), en cada cad a uno de los ejemplos mencionados en el n. marg. 70 deberá penarse po p o r u n h o m icid ic id io dolo do loso so c o n su m a d o . b)
L a exclusión exclusión de la imputación en caso caso de fa lta lt a de realización realización del riesg riesgo o no permitido
73 En los caso casoss de riesgo riesgo perm itido , la imp utación utac ión al tipo objetivo objetivo requ iere la transgresió transgresió n de un límite de p ermisibilidad y con ello ello la creación de un peligro no permitido. Pero, así como en la común8 común 8 (i88)
respecto, E respecto, Eb bert,J t,J R 1982 982, p. 421; 421; similar que aquí, P aquí, Pup uppe pe (Str (Strafr afrech echtt AT, tomo to mo 1, § 4, n. marg. 8 y ss.) está a favor de un requisito de continuidad [Durchgángigkeit] gigkeit] (pero (pe ro fundamen funda mentand tando o metódicame metódic amente nte de otra manera). Cf Cfr. también Fre Freun und d (en (en MK, vor § 13 y ss., n. marg. 329 y ss.) sobre las consecuencias espe cíficas de la conducta errada. aj
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;ación de peligros la consumación exige además la realización 1peligro, en caso del riesgo no permitido la imputabilidad del mltado depende adicionalmente de que en él se hubiera realido precisamente este riesgo no permitido. Esto falta de muchas añeras ti 69), y e n los caso casoss pa rticu lares lare s es posib le h acer ac er nuev n uev amente am ente ferencias entre varios niveles. 74 El caso caso pr o po rcio na lm en te más sencillo sencillo es aquel en el cual cual transgresión del riesgo permitido simplemente no se manifiesta i el resultado resultado en su forma concreta. Ejemplo (variación de la senten sen tencia cia pen al del d el T. T. Reich, Reich, tomo 63, 63, p. .1). 1). El El director direc tor de u n a fábrica de p inceles d a a sus sus trabajadoras pelos i cabra chinos para su procesamiento sin haberlos desinfectado ites, tal como está prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacil ba cilo o del de l c a rb u n c o y m u e r e n . U n a inv in v esti es tig g ació ac ión n p o s teri te rio o r arr a rro o ja re los desinfectantes prescritos hubieran sido ineficaces contra el afilo que era desconocido entonces en Europa. Aquí el autor, bajo una evaluación ex ante ha creado un gran eligro al omitir la desinfección, peligro que, sin embargo, no se a realizado, tal como se puede verificar posteriormente. Si se le nputara el resultado a él, se le estaría castigando por la violación e un de be r cuyo cuyo cum plim iento h ub iera sido inútil. inútil. Esto Esto está está prohiido por el princip io de igualdad. Cu ando el curso curso se se corresponde lenamente con el que se hubiera producido al respetar el riesgo ermitido, la imputación objetiva no debe ser tratada de manera istintati^O) s í el fabricante hubiera tenido un dolo de homicidio, 7 1 *
Cfr. sobre estos casos, casos, R Ro oxin, in, LH a Gallas, 1973, p. 242; Eb 242; Eber ert/ t/K Kühl, ühl,Ju Jura ra 1979 1979,, pp. 565, 571, 573 y ss.; R ss.; RiiLdolph lphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 63; Schmidháuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 49; ídem, Studienbuch ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 6, n. marg. 117 y ss.; Wolter, 1981, Wolter, 1981, p. 342 y ss. P ss. Pup uppe pe hace hace una u na crítica a la equivocidad del criterio de la realización del peligro, GA 1994, p. 308 y ss. 17°) Roxi Roxin, n, ZStW ZStW 74 (1962), p. 432,437 y ss. (también en Grundlagenprobleme, pp. 170,175). Este resultado ha sido reconocido casi unánimemente. Pero está en contra contr a de mi argumentación relacionada con el enfoque enfoq ue de la igualdad igualdad de trato, trato, Kü Küper, LH a L a La ackner kner,, 1987, p. 256; expresamente a favor, Le Lenckner en r en Schónke/ Schróder, 26ta. Schróder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 99a. En tales casos, K casos, Küp üper er (ibídem, (ibídem, p. p. 263 y ss.) pretende negar el desvalor del resultado y admitir un riesgo permitido
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La ulterior imputa ción al tipo objetiv objetivo o
él solam ente p od ría ser pe na do po r tentativa; tentativa; en casos casos más evidente evidentess de simple simple impruden cia habría imp unidad. 75 En otros cas casos, os, si bien la infracción del de be r que sobrepasa el riesgo permitido ha sido causal para el resultado, el riesgo de la pro p ro d u c c ió n de l res r esu u ltad lt ad o no h a sido sid o in i n c re m e n ta d o com co m o c o n se cu en cia de la infracción. Ejemplo^171); El autor sobrepasa la velocidad máxima permitida, pero más ade lante baja la velocidad para re spe tar la velocidad prescrita. prescrita. Pero en ese momento atropella a un niño que aparece repentinamente saltando detrás de u n a uto y se coloca coloca de lante del vehículo del autor; el accid ente es para él objetivamente inevitable inevitable.. En constelaciones de este tipo, el accidente no solamente ha sido sido causado po r el m ero hec ho de co nd uc ir un auto, auto, sino sino precis precisaamente también por la trasgresión del límite de velocidad; y es que sin sin ésta, ésta, el auto no h ub iera llegado aún en el m om en to y al lugar en que el niñ o atravesaba atravesaba la la call calle, e, y no h ub iera oc urrido nada. A pesar de todo , a qu í no se ha realizado realizado el riesgo riesgo específico específico inm an en te a las las infracciones de los límites de velocidad^172). Y es que la conducción
(un peligro tolerado) pese a la infracción de la prohibición por parte de la conducta del autor. W. Frisch (1988, Frisch (1988, p. 529 y ss., 534) opina que el resultado no sería idóneo para poner pon er en claro claro mediante media nte las conse consecuenc cuencias ias de hecho, lo disvalioso de la conducta y el sentido que tiene el respeto de las exigencias a la conducta. D conducta. Dut uttg tgee (en MK MK, § 15, 15, n. marg. mar g. 165 y ss.) ss.) habl ha blaa aquí aq uí y en casos casos compacom parables de la falta de una relación de infracción del deber. En suma, solamente tiene una concepción esencialmente diferente Spendel (JuS (JuS 1964, p. 14 y ss.), así como, para par a determinadas deter minadas constelac constelaciones iones,, Ranfi (NJW Ranfi (NJW 1984, p. 1429), 1429), R Rrü rüm mpelmann (LH mann (LH a J a Jeescheck, 1985, p. 332) y M y Mar artín tínez ezEs Esca cami milla lla (1992, (1992, p. 234 y ss.). (ni) En Wolter, 1981, p. p . 342 y ss. ss. O72) Instructiva Instr uctiva es la sentenci sent enciaa penal pena l del TFA TFA,, tomo to mo 33, 33, p. 61; 61; críticam críti camente, ente, Eb Ebert, J R 1985 1985,, p. 356; 356; P Pu uppe, ppe,JZ JZ 1985, p. 295; haciendo diferenciaciones, R diferenciaciones, R.. Pet Peten en,, JR 1992 1992,, p. 50; 50; en contra de lo expresado p or el TFA TFA tampoco puede pu ede importa imp ortarr si si el conductor, al momento de la producción de la situación crítica del tráfico había conducido demasiado rápido. Pupp Puppee (en NK, vor § 13, n. marg. 222) muestra el núcleo correcto de este tema. Igual que aquí, Ho aquí, Hoyer SK, 7ma ed., yeren en SK, anexo al § 16, n. marg. 87. 103
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demasiado veloz no elevará en lo más mínimo el riesgo de que, al volver a conducir de conformidad con las reglas de tráfico, se produzca un accidente; po dría tam bién decirse decirse que a trav través és del del exceso exceso de velocidad el accidente también hubiera podido evitarse, porque el autor hubiera estado más allá del lugar del accidente potencial. La prohibición de transgresiones a la velocidad prescrita no quiere imp edir que los los autores autores a un a h ora determinad a pasen pasen po r determina do lugar lugar.. Por ello ello,, la comisión comisión del riesgo riesgo perm itido solam ente ha llevado casualmente al accidente, de manera que debe descartarse la imputación del resultado; aquí no se necesita una forma especial de verifi verificar car la la causal causalida idad, d, así así como lajurispru denc ia reiterad am ente p r e t e n d e so luci lu cio o n ar estos casos (cfr. n . m arg. arg . 10). 76 Algo Algo correspo ndien te rige en caso caso de que, al realizar realizar una m anio bra proh ibida de adelantamiento, se se produce un accidente debido a un defecto de material material,, no reco nocible al mom ento de realizar realizar de la maniobra, que hace que rompa la rueda de un vehículo (TFA, s. pe p e n a l, tom to m o 12, 12, p. 79). 79 ). Y es es q u e e n este es te suce su ceso so n o se h a real re aliz izad ado o el peligro que radica en los adelantamientos prohibidos, sino una circunstancia casu casual al para el el cond uctor; la rued a tam bién se se hub iera roto en cualquier momento y causar un accidente, aun cuando el conductor hubiera conducido correctamente. 77 A veces, la infracción del riesgo permitido si bien no era totalm ente irrelevant irrelevantee para el resultado concreto, el decurso ha bía sido sido tan atípico atípico que n o pu ede ser c onsiderado como realizaci realización ón del riesgo prohibido.
Alguien muere debido al infarto que le causa cuando otro lo ad ela nta con su su auto incorrectamente (TS LS tuttgarten VRS18 VRS18 [1960] [1960],, p. 356) o, d e b id o al susto s usto,, o casi ca sio o n a u n a em b esti es tid d a lige li gera ra p o r d etrá et ráss a ot ro au to (TSL (TSL Karlsruhe, Karlsruhe, JuS 1977, 1977, 52). La mala conducción de un auto por lo menos eleva el riesgo, au nq ue de m anera poco conside considerabl rable, e, de que alguien alguien pueda sufrir sufrir un infarto p o r el susto susto.. Pero esta esta elevación elevación es demasiado red ucid a como pa p a ra h a c e r q u e el res r esu u lta lt a d o sea c o n s id e r a d o im p u tab ta b le. le . La fin f in a lid li d a d de las disposicion es del tráfico tráfico no es im pe dir di r afecciones síquicas, síquicas, sino 104
La ulterior imputación al tipo objetivo
más bien afecciones corporales inmediatas. Esto Estoss peligros no se han realizado de manera que el autor, si bien puede ser penado por el delito de peligro en el tráfico rodado (art. 315c) o daños (art. 303) no puede serlo por un delito de homicidio. 78 Finalmente también falta una realización del riesgo cuando una conducta del autor creadora de un riesgo lleva a un resultado típico sólo debido a un curso causal aventurero, impredecible. El caso caso un iversita rio citado ya ya vari varias as vece veces, s, e n el cual la víctima de u na tentativa de homicidio solamente resulta herida levemente, pero muere luego en el hospital debido a un incendio (n. marg. 45, p. 47) nos da un ejemplo ilustrativo, aun cuando tal caso no hubiera ocup ado todavía todavía a lo los tribunal tribunales. es. Pero la cond ucta erra da po sterior de terceros provee también constelaciones de este tipo que han tenid o relevancia práctic práctica. a. 79 Ejemplo (TFA en NStZ 1992, p. 333<173)): A, sin dolo de matar, había golpeado a B en la cabeza con un martillo de goma du ra en el departa m ento de éste éste y lo había herido m ortalm ente. El crey creyó ó errón eam ente que B había m uerto y se escapó escapó llevándose la llave del departamento. En la calle se encontró con su pa p a rie ri e n te C y le c o n tó qu e h a b ía m a ta d o a gol g olpe pess a B. C n o le creyó, crey ó, le pidió la llave, encontró a B en su departamento, creyó también que estaba muerto y lo colgó del picaporte de la puerta para fingir un suicidio. B murió como producto del estrangulamiento, pero también los golpes de martillo hubieran bastado para su muerte en poca po cass hora ho ras. s. 80 Aquí, si bie n la lesión infligida po r A había ha bía sido causal para la muerte de B, no se ha realizado el riesgo creado (muerte mediante martillazos), sino otro (muerte mediante ahorcamiento). Luego, la m uerte de B no puede ser im putad a a A como hom icidio imprudente, de ma nera que solamente solamente de berá ser con den ado p or lesio lesione ness corporales (art. 224, párrafo I, Ne 2, 5) no por lesiones seguidas de muerte (art. 227).
(173> Al respec res pecto to,, De Dencker, NStZ NStZ 199 1992, 2, p. S i l ; Pu Puppe, JR 1992, p. 511; Pütz Pütz,, JA 1993, 1993, p. 285; 285; Ro Roxin xin,, LH a Saito, 2003, Saito, 2003, p. 9 y ss.
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31 El TFA es de distinta opinión. Si bien él también opina que ligro ligro de mu erte inm ane nte a la lesión lesión corporal de bía haberse haberse ucid o en el resulta do m o rta l” (ibídem , p. 334), 334), con lo cual : hasta ahí la teoría de la imputación objetiva, considera, sin argo, que sí se habría dado la realización del riesgo, porque C ía actuado en interés de A (1), po rq ue B estaba estaba de todos modos ido (2) (2) y po rq ue el curso causal tam bié n h ab ría sido pre previs visibl iblee Pero ninguno de estos tres motivos es sólido. Y es que como C tabía acordado su conducta con A, no puede imputarse a A la ción unilateral de un in terés ajeno p or p arte de C (1). El que B iera muerto de todos modos pocas horas después, como curso al hipo tético que es, es, no p u ed e llevar llevar a que se im pu te a A el curso curso al real totalmente distinto (2)^174^. Y finalmente, no es cierto el curso causal no contradiría “cualquier probabilidad de la ” (ibíde m , p. 334) 334) (175h El en co n tra rse rs e con un pa rie nte, nt e, con tarle currido, su incredulidad y el que obtuviese la llave, así como la írd a idea de colgar a B al en co ntra rlo en el estado estado descrito, descrito, todo constit constituye uye un a vinculación causal causal tan ab surd a que el resultado resultado ouede ser vist visto o com o la realización del riesgo origin al (3). (3). 82 Un caso caso com parable resuelto po r el Tribunal Supremo de 5n en el año 1990 ha sido expuesto por Sazío^76); A, sin tener dolo de matar, había golpeado a B hasta dejarlo insciente . S eguidamente lo lle llevó vó hacia afuera y lo lo dejó aban don ado . C vino después y, sin dolo de matar, golpeó al inconsciente B. ¡ golpes golpes de C aceleraro n la m ue rte de B, B, pero B también hu biera erto pronto sin la intervención de C.
) Igualmente, Pu Puppe, JR 1992, p. 512. ) Igualmente, P Igualmente, Pu 1992,, p. 514; D 514; Deencker, NSt NStZ Z 1992, p. 313; 0//o,jK19 0//o,jK1993, 93, StGB tGB uppe,JR ,JR. 1992 § 224, n. marg. 4. No obstante, es errado que P que Pup a dmitir un homicidio upp pe quiera admitir imprudente y De mue rte;; más detalles al respec Dencker ckerin incl clus uso o lesiones seguidas de muerte to, Ro 1993, StG StGB B, § 226, 226, n. Roxin, in, LH a Saito, 2003, p. 12. Igual que aquí, Otto, J K 1993, marg. 4; P 4; Pü ütz, tz, JA 1993, p. 285. Los hechos son también distintos a los decididos por po r el TFA TFA en el caso caso tiro de gracia (n. marg. 70) 70) donde don de la intervención de un tercero no quedaba quedab a fuera de la experiencia humana. 6> Saito, LH a R a Rox oxin in,, 2001, p. 261. 106
La ulterior imputación al tipo objetivo
83 Aquí el Tribunal condenó por lesiones corporales seguidas de muerte, mientras que Saito(177) Saito(177) rechaza la imputación a A del resultado de muerte y, en vez de ello, solamente quiere admitir las lesiones consumadas. Pero para alcanzar un resultado correcto habría que distinguir^178). Si B, independientemente de los golpes pro p ro p in a d o s p o r A h u b ie r a m u e r to p o r los golp go lpes es de C d eb ido id o a que estos estos golpes golpes hub ieran sido sido igual igual de mortales mortales p ara u na pe rsona sana, no se debería imputar este resultado a A, de manera que éste solamente sería punible po r la lesi lesión ón corporal. El riesgo riesgo creado po r A no se ha realizado. En tal medida, Saito t Saito tiene iene ra zón. Pero si po r el contrario, las mortales lesiones que C había infligido a B hubieran tenido efectos que no hubiesen llevado a la muerte de un hombre sano o recién lo hubier an hech o tras un largo largo pe ríodo , el ries riesgo go no pe p e rm itid it ido o c rea re a d o p o r A se h a b ría rí a real re aliz izad ado, o, de m a n e r a qu e él ser s ería ía culpable de lesiones seguidas de muerte. En este caso, B siempre habrá muerto debido al ejercicio de violencia de A: el que los golpes de C hayan anticipado en algo su muerte constituye una desviación irrelevante del curso casual que no cambia nada el hecho de que la m uerte de B rep rese nta la reali realizació zación n del riesgo riesgo gen erad o p or A. A. c)
La exclusión de la imputaci impu tación ón en en resultados que no están cubiertos cubiertos por po r elf in de protección de la norma norm a de cuidado cuidad o d 79)
84 Finalmente también hay casos en los cuales la infracción del riesg riesgo o perm itido ha elevad elevado o de an tem ano claram ente el peligro peligro de un desarrollo tal como el que después se se pro du ce, pese a lo cual no debe tener lugar una imputación del resultado. Ejemplo 1 (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 392): Dos ciclistas viajan en la oscuridádrTfno detrás del otro, con bicicle bici cletas tas sin luz. D eb ido id o a la l a falta f alta de ilu il u m ina in a c ión ió n e n su bicicl bic icleta eta,, el cicli ciclista sta de ad elan te se choca con otro cicli ciclista sta que viene en dirección 7 * (177) Saito, LH Saito, LH a Ro a Roxin xin,, 2001, p. 264 y ss. 0 7 8) 8)
M ás
detalles en Ro en Roxin xin,, LH a Saito, 2003, Saito, 2003, p. 4 y ss. (discutiendo con Saito).
(17 (179) Sobre la relación relac ión del fin de protecc prot ección ión bajo el punto pun to de vista de la concurrenc concur rencia ia de riesgos, continuando el desarrollo, J desarrollo, Ja akobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 72 y ss. 107
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contraria. contr aria. El acciden te hub h ub ier a po did o ser se r evitado evitado si si tan solo solo el cicli ciclista sta de atrás hubiera tenido luces en su bicicleta. Ejemplo 2 (variación de TFA, s. penal, tomo 21, p. 59): Un d entista extrae dos molares a un a m ujer que está está bajo bajo anesanestesia general; ella muere por un fallo cardíaco. Pese a que ella le hab ía co mu nicado que sentía “algo “algo en el corazón ”, el dentista hab ía omitido om itido llamar a un internista, tal como lo exigía exigía el de be r de cuidado. Sin embargo, debe suponerse que el examen del médico internista no hubiera descubierto el defecto cardíaco; no obstante, debido a la dilación dilación provocada por el exam en del internista la m ujer h ubiera muerto en todo caso más tarde. 85 Aquí, el viaje prohibido con la bicicleta sin luz por parte del segundo ciclista, había incrementado considerablemente el peligro de que el primer ciclista pudiera provocar un accidente, al igual que era reconocible desde el principio principio que el no llamado llamado de un internista po p o r lo m enos en os anti an tici cipó pó tem te m p o r alm al m e n te los riesgos riesg os de la inte in terv rven enci ció ón odontológica. De todos modos, una imputación del resultado no ten dr ía sentido. Y es que la finalidad finalidad del m and ato de p o n er luz a las las bicic bi cicleta letass radi ra dica ca en la pre p reve ve n ció ci ó n d e acci ac cide dent ntes es qu e p u d iera ie ra n o c u rrir rr ir direc tam ente con la pro pia bicicl bicicleta eta,, pe ro no en ilum inar otras bici bicicl cleetas e im pedi pe dirr el ch oq ue de éstas con co n las las de terceros^1 tercero s^18 80). Igualm Igu alm ente en te el de be r de re cur rir a un internista no sirve irve a la la finalidad finalidad de retrasar la la interven ción y con ello ello pro lon gar la vida vida del paciente, a un qu e sea po r po p o c o tiem tie m po. po . P o r ello, no se h a real re aliz izad ado o el p elig el igro ro qu e q u e ría rí a evitar evita r el precepto de cuidad o que ha sido infri infringido, ngido, y po r eso eso no precede u n a impu im pu tació n del resultad o^18 o^181). 86 Con la realización d el riesgo no pe rm itido (n. marg . 73 y ss.) ocurre entonces algo distinto que en la realización general del peligro (n. marg. 69 y ss.) ss.),, la cual solamente de pe nd e de la adecu ación o de la previsibilidad del curso causal. Por cierto que también es im po rtan te p ara la cuestión cuestión de la realización realización del riesgo riesgo no pe rm itido
(180) Igualmente, Jes Jesch chec eckk/ Weige igend, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 55 II2 b bb; cfr. también Schlüchter, JuS Ju S 1977, p. 108. 108. (181) Al resp re spec ecto to tambi tam bién én P Pu uppe, Strafrecht AT, tomo I, § 3, n. marg. 34 y ss. 108
La ulterior imputación al tipo objetivo
saber si la co nd ucta infractora del cuidad o de bido ha tenido efect efectos os causales causales (n. (n. m arg. 74) y si estos estos efectos han in cr em en tad o el riesgo riesgo (n. marg. 75 y ss.) o si el incremento ha alcanzado una medida relevante (n. marg. 77). Pero también allí donde el curso causal estuviera en una relación plenamente adecuada con el riesgo no pe p e r m id d o (n. (n . m arg. ar g. 8 4 y s s .), .) , toda to daví víaa p u e d e e x clu cl u irse ir se la im i m p u tac ta c ió n del resultado cua ndo el imp edir estas estas consecue ncias no fuera el fin fin de protección, sino solamente un reflejo de protección del deber de cu ida id a do (n. m arg. ar g. 84 y ss.) ss.) (18 (182h 87 Incluso se pu ed e dec ir de todos los los gru pos po s de caso casoss de falta falta de realización realización del riesg riesgo o no p erm itido o, com o tam bién se formula, de la falta de u n a “relación “relación d e ries go” go ”, que el fin de p rote cción cci ón de la norm a no abarcaría la forma conc reta de la prod ucc ión del result resultado. ado. Y es que el fin fin del m anda do de desinfección no exige exige un a aplicación aplicación inútil (n. marg. 74), el fin de la limitación de velocidad no quiere m an tene te ne r lejo lejoss a los los autos de dete rm inad os lugares (n. marg. 75) 75) etc. etc. Solame nte se se deb e ser consciente de qu e en la realización del riesg riesgo o no perm itido siemp re se trata trata del fi fim de pro tec ció n de la no rm a de cuidado que limita el riesgo riesgo perm itido (referid o a la la obligación de de llevar luces, el deber de consultar con un médico especialista, etc.) y no del fin de protección del tipo penal. Los casos auténticos de exclusión de la imputación mediante el fin de protección del tipo son, por el contrario, aquellos en los cuales la norma del tipo (la pro p ro h ib ic ió n d e m atar at ar,, lesio les iona nar, r, d a ñ a r obje ob jeto tos, s, etc. et c.)) n o ab arc ar c a desd de sdee el principio determinadas conductas y efectos. Esto se analiza aquí bajo ba jo el p u n to d e vista del de l “alca al ca nce nc e de l tip ti p o ” (aba (a bajo jo e n n. m arg. ar g. 106 y ss.) y no de bería, ber ía, tal tal como ocu rre m ayo rm ente , ser mezclados con los caso casoss (18 (183) en los cuales la imp utac ut ació ión n tien e que qu e descartar desc artarse se ya
(182) Hacen Hac en análisis análisis cuidadosos, cuidadosos, empleand emple ando o material juris ju rispr prud uden encia ciall muy muy nutrido, nutr ido, Krü Krüm mpelm pelman ann, n, LH LH a B a Bo ockelma lmann, 1979, p. 443 y ss., así como P como Pu uppe en NIC, vor § 13, n. marg. 215 (con una fundamentación metodológicamente distinta); ídem Stra St rafr frec echt ht AT AT, tom t omo o 1, § 4, 4, n. marg. mar g. 17 y ss. (183) Xambién Xambién es polémico en qué medida medid a sería necesario ope rar con el concepto de fin de protección; cfr. así W. Frisch, 1988, Frisch, 1988, p. 80 y ss.; P ss.; Pu uppe ppe en NK, vor § 13, 13, n. marg. 215. D 215. Deegener (20 (2001 01,, p. 511) llega a un recha re chazo zo total de la idea del fin de protección en la cual se ocultaría un espectro de individualizaciones de 109
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el hecho de que el fin de protección del mandato de cuidado cubre el resultado prod pr od uc ido d 84). Conducta alternativa ajustada a derecho y teoría del incremento del riesgod riesgod 85) 88 El pro blem a más discutido de la Posgu Po sgu erra en relación con dea del riesgo se refiere a la cuestión de si el resultado debe im iarse cuando éste hubiera sido impedido, no con seguridad, sino amente con cierta cierta prob abilid ad o incluso incluso posibilidad, a tra travé véss de a con du cta altern alternati ativa va ajustada a de recho . E j e m p l o (TFA, s. penal, tomo 11, p. 1) (186);
El con du ctor de u n camión q uiere ad elan tar a un cicl cicliista, sta, pe ro hacerlo no guarda la distancia lateral debida y se le acerca a 75 t. Durante la maniobra de adelantamiento, el ciclista, que estaba ;rtemente ebrio y debido a ello tiende a reaccionar irreflexivamte com o llevar llevar la bicicleta hacia ha cia la izquierd a, cae bajo las las rue das da s .seras del remolque. Se comprueba luego que el accidente probaimente (variante: posiblemente) también se hubiera producido el camion ero h ub iera guarda do la distancia distancia lateral lateral debida según Reglamento de tráfico callejero. Ya ha sido ampliamente aclarada (n. marg. 74) la cuestión de le debe excluirse la imputación cuando la conducta alternativa 4 *
responsabilidad que se construyen unos sobre otros. Es cierto que todavía falta ampliar ampli ar y concretar concr etar este este principio. Y tampoco tampoc o se ha impuesto impues to un u n uso único de este topos. Pero no por ello se debe renunciar a la idea del fin de protección como pun p unto to de vis vista ta guía guía resumidor. resumidor. i4l Ante An terio riorm rmen ente te (LH a Gallas, Gallas, 197 197S, S, p. 242 y ss.) ss.) yo había ha bía sepa s eparad rado o el fin de protec pro tección ción del tipo y el fin de protecció prote cción n de la norma nor ma de cuidado [en este sentido también Wolter, 1981, p. 341 y ss.). No obstante, por motivos de clari dad terminológica me parece ahora que sería se ría mejor utilizar utilizar un término mejor me jor protegid pro tegido o contra confusiones tal como el alcance del tipo; tipo; al lado lado de éste éste se seguirá utilizando el término fin de protección en un contexto en el cual no dé pie a malentendidos. HiUenkamp, Probleme, N2 31 S5) Sobre el estado de la discusión y los argumen argumentos tos,, ver Hi 31. Roxin,, HRR 86> Roxin HRR AT, NQ NQ6. 110
La ulterior imp utación al tipo objet objetivo ivo
conforme a derecho hubiera llevado con seguridad al mismo re sultado; y es que entonces la infracción del riesgo permitido no se habría realizado en el curso real de los hechos. En cambio, en el caso caso del ejemplo, según la conc epción aquí defen dida, d ebe hacerse hacerse una imputación porque una forma de conducir correcta, si bien no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblemen te lo hubiera hecho; luego, la infracción del riesgo permitido al no respetar la distancia lateral debida ha elevado, de una manera ju r í d ic a m e n t e rele re lev v an te, te , la p o sib si b ilid il id a d de u n a c c id e n te m o rta rt a l. 89 Esto se basa en la siguiente reflexión: si el ciclista hubiera m uerto pese a respetar la separación debida , se se hab ría realizado realizado en este desarrollo de los hechos un riesgo que existe siempre en la ma niob ra de adelantamien to; pe ro el legisl legislador ador había q uitado este este ries riesgo go al conducto r mediante su permiso, permiso, de m anera que el resultado resultado no era im putable. En cambio, si si el au tor infringe el ries riesgo go perm itido y enton ces se prod uce el resultado com o consecue ncia del peligro peligro que hay en la maniobra de adelantamiento, entonces esto es imputable como realización de un peligro prohibido. No existe razón alguna pa p a ra lib li b e ra r del d el riesgo rie sgo al au a u to r y absol ab solve verlo rlo;; y es qu e el lím ite m áxim áx imo o del riesgo riesgo tolerado es trazado p or la distancia distancia separad ora fijada fijada en la ley. Cualquier incremento de este riesgo hará que las consecuencias recaigan en el autor. 90 Esta “teo “teo ría del in cr em en to del riesg o” (18 (187) que yo he fundado ha encontrado un creciente número de seguidores en la literatu ra^ 188). En cam bio, llegan a un re su ltad o d istinto la jurisp ru-* ru- S * i)( Roxin,, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 147 (187) Roxin y ss.); ídem, ZStW 78 (196 ( 1966), 6), p. 214 y ss. (iS (iSS) Entr En tree otros, otr os, Bra Bram mmsen sen, MDR 1989, p. 123; Bu Burgstall talleer, 1974, p. p. 135 y ss.; ídem, 1992, p. 392 y ss.; B ss.; Bu urgst rgsta aller ller en WK, WK, § 6, n. marg. 74 y ss., § 80, n. marg. 75; E 75; Eb bert, Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 52; Eb 52; Ebert ert/K /Küh ühl, l, Jura 1979, p. 572 y ss.; Greco, 2005, p. 132; Ho 132; Hoyere yeren n SK, 7ma. ed., anexo al art. 16, n. marg. 73 y ss.; Je ss.; Jesc sch heck/ eck/ Weigend, Lehrb Leh rbuch uch AT AT, 5ta. ed., § 55 5 5 II 2 b aa; K aa; Ka ahlo, lo, GA 1987, p. 66; Kie Kien napfel, fel, ZVR1977, p. 11 y ss.; ss.; K Ko ohler, Stra St rafr frec echt ht AT AT, p. 197 y ss.; ss.; K Krretsc tschmer, Jura 2000, p. 274 y ss.; Kü Küper, er, LH a L a La ackn ckner, 1987, p. 282; L 282; La ackner'/T '/TCühl, 25ta. ed, § 15, n. marg. 44; Olto, JuS 1974, p. 708; P 708; Pu uppe, ZStW 95 (1983) (19 83),, p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), (1987), p. 595 y ss.; Pu ss.; Pup ppe en NK, vor § 13, n. marg. 205 y ss.; ídem, Strafrecht AT, tomo 1, § 3, n. marg. 44 y ss.; ss.; Ru Rudo dolp lphi hi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 65 y ss.; R ss.; Ru udolph lphi, 11 1
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dencia(189) y parte de la doctrina(19°). El TFA dice (s. penal, tomo 11, p. 1 y ss.): “Solamente puede admitirse que la conducta contra ria a las normas de tráfico es causa de un resultado dañoso cuando hu biera sido sido seguro seguro que no se hu bie ra llegado llegado al resultado con un a con duc ta ajustada ajustada a tale taless norm as’T as’T E n caso caso contrario -as í tamb ién se argumenta en la literatura- no estaría seguro que el riesgo no pe p e rm itid it id o se h a b ría rí a real re aliz izad ado o y el a u to r t e n d r í a q ue sei absu ab suee to en aplicación del principio in dubiop dub iopro ro reo reo. Esto es es incorrecto po rqu e no se pue de dividir dividir un riesg riesgo o en un a parte perm itida y otra no permiti a y qu ere r analizar analizar la la reali realizaci zación ón del peligro para cada parte parte de m ane ra* ra 7 1 * TuS 1969, p. 554; Schaffstein, LH a Ho a Honig nig 1970, 1970, p. 171; Schünemann, JA 1975, p. 582 y ss., 647 y ss.; ídem, GA1985, p. 353; ídem, StrV 1985, p. 229; Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 227; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 36 y ss. (la doctrin doc trinaa del del increme incr emento nto del riesgo que en adelante adelant e será acepta ace ptada da en gran medida); Tavares, 2002, p. 288; Walder, SchwZStr 93 (1977), (1977), P- > 0 er’ 1981, p. 334 y ss.. Similar, Jo Similar, Jord rdán án,, GA 1997, p. 349; K 349; Ka ahrs, rs, 1968, p. , amP^ ZStW 101 (198 (1 989) 9),, p. 3 y ss.; Ma ss.; Maura urach ch/Gó /Gósse ssel/Z l/Zipf ipf Stxafrecht Stxafrecht AT, tomo 2, cap. 43, n. marg. 105 y ss.; Seebald, GA 1969, p. 213. En procesos no determinados por completo, P completo, Pup upp pe (en NK NK, vor § 13, 13, n. marg. 120 120 yss.) ss.) quie q uiere re utilizar util izar el increme incr emento nto del ries riesgo go no solamente solamente como complemento compleme nto sino también para etermmar eterm mar e requisito de la causalidad. H causalidad. Ho oyer (LH r (LH a R a Rud udol olph phi, i, 2004, p. 95) quiere reemp azar por completo la causalid causalidad ad por po r el criterio del incremento increme nto del ries riesgo go.. (189)
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TFA, s. penal, tomo 11, p. 1; tomo 21, p. 59; tomo 24, p. 31; tomo 33, p. 61; TFA en VRS, tomo 54, p. 436; TFA en StrV 2004, p. 484; TSL Karlsruhe deja la cuestión sin resolver (en TR 1985, p. 479, con observaciones de K de Kin indh dháu áuse seii Boc Boche helm lmcm cmn/ n/ Volh, Strafrec Stra frecht ht AT AT, 4ta. ed., § 20 B14c; B14 c; Duttg Duttgee een n MK, § 15, n. marg. 177 y ss.; F ss.; Fin incche, 1977, p. 46 y ss., 60 y ss., 70 y ss.; F ss.; Fre reu und, Strafrec Stra frecht ht AT § 2, n. marg. 49 y ss.; F ss.; Fre reun und d en en MK, vor §§ 13 y ss., n. marg. 284 y ss., W. risc , p. 537 y ss. ss.;; Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 54\Jager, 54 \Jager, Strafrecrt AT, § 2, n. marg. 37-Jakobs, 37-Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg A98 A98J ídem, suplemento del ZStW 1974, p. 26 y ss.; K ss.; Kind indhd hdus user er,, Strafrecht AT, g 33, n. marg. 48; ídem, Strafgesetzbuch, 2da. ed., § 15, n. marg. 77, Kr Krey, tr rec t AT, tomo 2, 2da. ed., § 52, n. marg. 547 y ss.; Luzón Luzón Peñ Peña, a, Derecho penal. FG, p. 386; 386; Mar Martíne tínezz Esc Esca amilla illa,, 1992, p. 234 y ss.; M ss.; Mar arxe xen, n, Strafrecht AT, p. 37; Mir 37; Mir Puig, Puig, Derecho penal. PG, 5ta. ed., cap. 11, n. marg. 70; Pri Pritt ttiu iuit itz z , 1993, p. 3-5 y ss.; Samson, 1972, p. 153 y ss.; Schlüchler,JuS Schlüchler, JuS 1977, p. 107 y ss.; ídem, JA 1984 p. 676; 676; Cramer-Stemberg-Lieben en Schónke/Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg. y ss.; Schroeder en Schroeder en LK, lira, ed., § 16, n. marg. 190; Ulsenheimer, 1965, p. 1 ^y ss.; ídem, JZ 1969, p. 364 y ss. Mayoritariamente crítico se manifiesta también Toepel, 1992, p. 136 y ss. ss. 112
La ulterior imputación al tipo objetivo
aislad aislada^1 a^19 91). C uan do el au tor to r infrin ge el riesgo riesgo p erm itido y co n ello incrementa el riesgo aún tolerado, está creando un riesgo prohi bid b ido o e n su tota to tali lida dad. d. Este ries ri esgo go p r o h ib id o p o r c o m p le to t a m b ié n es realizado cuando se presentare el resultado. No existe ninguna duda de ello, de manera que aquí no tiene campo de aplicación el pri p rin n c ip io in dubio pro reoí192). pro reoí192). 91 El que no se pued a separar el riesg riesgo o en un qua ntum perm i tido y uno prohibido, y exigir para cada uno de ellos, de manera aislad aislada, a, u n a pr ue ba de la causalidad, se deriva deriva obligatoriam ente del fin de protección de la norma de cuidado, el cual también es tan importante para la otra cuestión de si se ha realizado el peligro no pe p e rm id d o (n. m arg. ar g. 85-87). Y es q u e el leg le g isla is lado do r ta m b ié n tie ti e n e q u e seguir insistiendo en el respeto al cuidado debido precisamente allí don de su observanci observancia, a, si si bien i nc rem en ta la posibilidad posibilidad de preservar el bie n jurí dic o, no lo hace con abso luta seguridad. Cua ndo, p. ej., ej., durante una operación riesgosa, pero necesaria según los médicos, el cirujano provoca la muerte del paciente debido a una mala pra xis grave, según la opinión contraria, esto debería quedar impune po p o rq u e si el c iru ir u ja n o h u b i e ra re aliz al izaa do la o p e ra c ió n re s p e ta n d o las regla reglass del corre cto ejercicio ejercicio de su su profesió n [lex artis artis]] tampo co pud o
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en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 68; Kiip K iip er, er , LH a La ck ne r, 1987, p. 286; Struensee, GA 1987, p. 104. (192) En cont co ntra ra del de l argume argu mento nto in dubio pro reo también Cmmer/Sternberg-Lieben en Schónke/Schróder, 26ta. 26ta. ed., § 15, n. marg. 179, 17 9,17 179a, 9a, aunque aunq ue no sean seguidores seguidores de la doctrina del incremento del riesgo. De manera distinta Jáger distinta Jáger (Strafrecht (Strafrecht AT, § 2, n. marg. 37):... incluso los seguidores de la teoría del incremento del riesgo rechazan la imputación, en casos de conducta alternativa conforme a derecho (...) cuando el resultado, con seguridad (...) se hubiera producido. Pero no debería afirmarse la imputación cuando el resultado, en caso de una conducta alternaüva ajustada a derecho, solamente existía la posibilidad de que no se hubiera producido el resultado, porque esto desembocaría en una inversión inversión de la carga de la prueba.... Pero Pe ro si el criterio de imputación es prec preci i samente same nte el increme incre mento nto del riesgo, riesgo, si éste no se presenta pres entare re no puede pue de haber una imputación. Dicho en palabras de política criminal: por supuesto que tiene sentido penar una conducta cuya evitación hubiera evitado el resultado con cierta probabilidad. probabilid ad. Pero no tendr te ndría ía sentido sentid o reprimir repr imir como delito consu consuma mado do la omisión omisión de una un a medida de cuidado que demostrare ser inútil. inútil. R u d o lp h i
113
Roxin
rse descartado la posibilidad de una muerte. Esto significaría nuncia nuncia a toda exigencia de cu idado prec isam ente allí allí dond e se iere el mayor mayo r cu id a d o ^ 93). P or el cont co ntra rario rio,, el TFA TFA (en (e n StrV StrV 1994, 994, 5) absuelve, en el caso de tratamiento médico erróneo que lleva nuerte, cuando no fuera seguro que el paciente hubiera vivido tiempo aun si el tratamiento hubiera sido realizado conforme lex artis. No artis. No obstante, de manera correcta, para la imputación al Itado tendría que bastar el incremento del riesgo mediante el r médico^* 194* 194* ). 92 Arz£ Arz£op opin inar arí9 í95) 5) qUe qUe “la nece ne cesid sidad ad de pe n a r al m édico édi co despreoido que parece ser evidente ” tamb ién po dr ía fundam entarse or el hecho “de que el paciente solamente había prestado su sentimiento para una operación en la que se iban a respetar las mas de cuidado usuales”. Se pueden ver las cosas así cuando el sentimiento no se refiriese únicamente a que el médico actúa
Debido a la insostenibilidad de este resultado, también los oponentes de la teoría del incremento del riesgo se acercan en parte a ella en la medida en que, para concede co ncederr la absoluci absolución, ón, no permiten perm iten que baste la la mera posibil posibilida idad d de que el resultado también se hubiera producido en caso de una conducta conforme al deber. Así, Arthur Así, Arthur Kaufmann Kaufmann (LH a J a Jeescheck, 1985, p. 281) quiere centrarse en si el resultado también hubiera sido en este caso predominan temente probable (igualmente Dut Duttg tgee en MK, § 15, n. marg. 173). Schlüchter (Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 184) quiere admitir la imputación cuando, en caso de una conducta con ducta conforme al deber, el el resultado resultado no se hubiera hubier a producido con una probabilidad preponderante. W. Fiisch (1988, p. 546 y ss.) quiere apoyar la posibilidad de la producción del resultado, que permite la absolución, en caso caso de conductas cond uctas alternativ alternativas as conformes conf ormes a derec de recho ho no en el riesgo riesgo estadíst estadístico ico general que queda, sino en puntos de vista específicos del caso concreto cuya existenc existencia ia fundam fun damenta enta ya un peligro concreto de la producción del del resultado resultado (p. 549). Pero estas soluciones intermedias que operan con probabilidades solamente podrán discutirse cuando se abandonare el argumento principal contra con tra la teoría teor ía del del incremen incr emento to del d el riesgo riesgo que ella atentar aten taría ía contra con tra el el principio in dubio pro reo (n. marg. 90) y convertiría a los delitos de lesión en delitos de peligro (n. (n. marg. 93), y con ello se aceptare en principio su enfoque. 0 Así Así tambié tam bién n Puppee Puppeen n NK NK, vor § 13, n. marg. marg. 123 123 y ss.; ídem, ídem, Strafrecht AT, tomo 1, § 2, n. marg. 22 y ss.; ídem, JR 1994, p. 514; aprobando al TFA, Otto, JK, vor § 13, n. marg. 5. Arzt, t, LC a Schlüchter, 2002, p. 168. 5) Arz 114
La ulterior imputación al tipo objetivo
con la intención de realizar realizar una op eración siguiendo la lex artis. Pero, artis. Pero, en p rim er lugar, lugar, no es posible posible realizar realizar un consen timiento como ése en todos los casos de la teoría del incremento del riesgo, tal como lo mu estra ya ya el caso caso del camión (n. margT 88). En segu ndo lugar, lugar, la la admisión de u n a falta falta de consentimien to no hace posible la exclusió exclusión n de la imputación cuando el resultado también se hubiera producido con seguridad en caso de un comportamiento correcto (cfr. n. marg. 74). Entonces, la idea de Arzt Arz t no no hace superflua la teoría del incre m ento del riesgo, riesgo, pero, en el marco de su limitada aplicabi aplicabilida lidad, d, p ro p o rc io n a a ésta és ta u n a rg u m e n to ad icio ic io na l. 93 El segund o argum ento, ju n to al principio in dubio pro reo en contra de la teoría del incremento del riesgo, le reprocha que transformaría en delitos de peligro a los delitos de resultado, contradiciendo así el tenor legal. Esto es incorrecto porque la imputación de un resultado al tipo objetivo siempre es intermediada sólo p o r u n a p u e s ta e n p e lig li g ro c re a d a p o r el a u t o r í 196). La d ife if e re n c ia entre delitos de lesión y delitos de peligro [de puesta en peligro] solamente radica en que el peligro no permitido en los delitos de lesión se realiza en un resultado típico de lesión, mientras que en los delitos de puesta en peligro el peligro solamente se realiza en un resultado de peligro que deberá establecerse siguiendo determinados requisitos. Pero ya se ha mostrado que en los casos de conducta alternativa conforme a derecho, al presentarse un increm ento de riesgo riesgo,, un peligro peligro pro hibid o se ha traducido en un resultado típico de lesión(197h Por eso, tampoco entiendo cuando Koriath1 Koriath 1-198) pa rte de que la teoría del incr em en to del riesgo riesgo estarí estaríaa ad ap tand o las norm as penales de ntro de la fórm ula “evit “evitaa riesgos riesgos”” y con ello en un a form a de “teoría de im perativo s” descuid aría la esencia de las normas penales. Y es que la teoría del incremento de riesgos, en realidad, va mucho más lejos al exigir: “Evita riesgos que se realizaren en un resultado típico de lesión”.
(196) Cfr. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 237 y ss.; Wolter, 1981, p. 36 y ss. (197) En este senti sen tido do tamb t ambién ién Küp Küpeer, LH a Lack Lackne ner, r, 1987, p. 286. (198) Kor Koria iath th,, 1994, p. 493. 115
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94 Al igual que la realización del peligro, la evaluación de la p ost(^l99'> 99'>. pr p r e s e n c ia d e u n in c r e m e n t o d e l ries ri esgo go d e b e h a c er se ex po Luego, d ebe n considerarse todas las las circunstanci circunstancias as conoc idas con po p o s te r io r id a d , com co m o el e sta st a d o d e e b r ie d a d d el ciclist cic lista, a, la d ista is tan n c ia exacta, la velocidad del camión. Al basarse en estos hechos debe luego verificar verificarse se si si el respeto d el riesgo riesgo perm itido hu bier a reduc ido el peligro para el ciclista, es decir, si se hubiera incrementado la po p o sib si b ilid il id a d d e q u e sobr so brev eviv ivie iera ra.. E n esto es to,, el i n c r e m e n t o d e l ries ri esgo go debe verificarse según parámetros normativos, esto es, debe “eva luarse si la norma formulada ex-ante también puede ser recono cida sobre la base de los conocimientos obtenidos ex-post como un a razonable prohibición que red uce el rie riesgo sgo del del resultado (en (en tal caso: imputación del resultado), o si ella, partiendo del nuevo estado de los conocim ientos, pu ed e ser vis vista ta como en co ncre to ini dónea o por lo menos inviable (en tal caso: no hay imputación del resultado)”(20°). Por cierto que, bajo esta perspectiva normativa, se con sider á el el resultado de u na com par ació n “naturalíst “naturalística-estadí ica-estadística” stica” de conductas reales e hipotéticas. Koriath^2 ^20 01'), por el contrario, observa que seria “imposible 95 Koriath op era r con exactitud m ediante la teoría del del increm ento del riesgo” riesgo”.. Pero el Derecho penal conoce perspectivas normativas en muchas otras partes; y en ningún lugar se obtiene una medida matemática al final final de u na valoración, valoración, así que un a “operació n exacta” solam ente pu p u e d e ser se r ex e x igid ig idaa sie s iem m pre pr e d e n t r o de cada ca da u n o d e los esp e spac acio ioss libr li bres es a la valoración. Es evidente, evidente, y ya ha sido mo strado , q ue en esto deb an incluirse en la valoración todas las circunstancias del caso concreto a fin de que este espacio libre sea mantenido reducido. Adicional Kor iath (202) duda de que sea posible, en la evaluación ex mente, Koriath post del del incremento del riesgo “adoptar un punto de vista objetivo,
(199)
X3e manera contunden con tundente te al respect respecto, o, Stratenwerih, LH a Gallas, 1973, p. 227 y ss. ss.
(20°) Schünemann, JA 1975, p. 652; Wolter, 1981, p. 336. Cfr. también Roxin Roxin,, ZStW 74 (1962), p. 434 (también en Grundlagenprobleme, p. 171): Es irrelevante lo que hubiera ocurrido realmente de facto. Koria iath th,, 1994, p. 491. (-01) Kor Koñath, h, 1994, p. 492. (2°2) Koñat 116
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neutral”, porque uno se sentiría fácilmente inclinado a deducir la peli pe ligg rosi ro sidd ad a .pa .p a rtir rt ir de la real re aliz izac ació iónn d e l re r e sult su ltaa d o . P e ro este tem te m o r pie p ierr d e fuer fu erzz a c u a n d o se dir d irig igee la m ira ir a d a p r im e ro, ro , e n la f o rm a a q u í pr p r o p u e s ta, ta , a la n o r m a fo rm u lad la d a ex ante. Y es que de este modo, la consideración consideración de las las circuns circunstanc tancias ias que se con ocen posteriorm ente sirven especialmente para la limitación de la punibilidad. 96 También Tam bién en entre tre los los seguidores de la teoría del increm incr em en ento to del riesgo riesgo es es polémica polém ica la la cuestión de cóm o deb d ebería ería decidirse cu and andoo no se pu pued edaa com co m probar prob ar si la con conduc ducta ta prohib ida ha creado c reado un u n peligro peligro mayor de lo lo que hu biera bier a hech he choo la observancia del riesgo permitido. perm itido. Aquí, la mayoría de los representantes de la teoría del incremento del rie riesgo sgo también quiere r ecu rrir al principio in dubio pro reo, y emem ple p leáá n d o lo p a ra n e g a r u n in c r e m e n t o de dell ries ri esgo go y co c o n ello ell o tam ta m b ién ié n la imputación al resultado(203). No obstante, en contra de ello, hay que sostener sostener que el orden am iento juríd ico no tiene por qué tolerar siquiera una conducta conduc ta que posiblem ente infringiría infringiría los los ries riesgo goss que también existían si se respetaran las disposiciones del cuidado debido. Piénsese en el caso en el cual un médico despreciando la lex artis utiliza un procedimiento terapéutico nada ortodoxo que lleva a la muerte del paciente. ¿Por qué no debería imputársele el resultado cuando después resultare que el respeto de la lex artis hubiera disminuido probablemente de manera considerable el riesgo para el paciente aunque no pudiera verificarse con seguridad la dism inución inuc ión del riesgo en caso de respe res pe tar la lex lex arti artis? s? ¡Las regla reglass de cuidado tam bién exigen respe to cua ndo su descuido eleelevare, aunque no con seguridad, sino solamente con probabilidad o posibilidad, los peligros para la víctima!(204h No obstante, hay que ser consciente de que esta polémica no afecta a la corrección de la teoría del incremento de riesgo en sí, sino solamente atañe a la cuestión de si su aplicación llevaría o no a la imputación del resultado en un limitado grupo de casos. (2°3) Cfr p ej Strcitenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 235 y ss.; Rudo Rudolph lphii en SIÍ, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 69; Bu Burgstall talleer, 1974, p. 143. (2°4) K.r 1984 84,, p. 502) considera consid era que q ue la solución que pro p ropon pongo go sería K.rü ümpelm elmann (GA 19 absolutamente preferible. 117
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97 Pupp Puppe e(205), quien qu ien p o r lo demás d emás recon rec onoc ocee y consider con sideraa necesaria la >ría del increme incre mento nto del riesgo, riesgo, defie d efiend nd e la posición de q ue en caso casoss causali causalidad dad doble o múltiple mú ltiple no n o sería se ría necesaria esta esta teoría. teoría. No No debe d ebería ría ped p edir ir la l a impu im putac tació ión, n, “la pre p rese sen n cia ci a de o tra tr a expli ex plicac cació ión n causal conc c oncuu:nte :nte que se se basara en un a lesión del de ber d e cuidado cu idado de u no de los los ervinientes”. “En caso caso contrario con trario los intervinientes intervin ientes de u n a causalidad íltiple íltiple se ayudarían mu tuam tua m ente en te para pa ra liberarse liberarse de su responsabilida responsabilidad, d, to rige tamb ién cu and o el otro ot ro partíci p artícipe pe es la la víctim víctima; a; en tal tal medid me did a a no deb ería ser tratada tra tada p eo r que q ue el otro a u to r” (206b Esto también íiría p ara ar a la senten sen tencia cia pen p enal al del TFA TFA, tomo to mo 11, 11, p. 1 y ss. Pero en este so consist consistirí iríaa en un a fundam fun dam entación enta ción adicional que no cambia cambia nada na da cuan to a la corrección correc ción del increm inc rem ento en to del riesgo riesgo y de sus resultad resultados. os. 98 Los nuevos defen sores de los mo delos delo s estadísticos estadísticos y probabilís:os quieren p roc ura r un mayor campo de aplicación aplicación al increm ento :1riesgo que el de una simple teoría de la imputación, haciendo s ta r -p o r lo menos en ámbitos en los cuale cualess la la teoría de la condición informe informe a leye leyess no aporta ap orta ra resultados co nvin centes- el increme nto ; riesgo ya para la causalidad o colocándola en lugar de ésta. Más italles al respecto, arriba, n. marg. 35 y ss. 99 Los casos de conducta alternativa conforme a derecho son 'óximos 'óximo s a las las constelac con stelacion iones es en las cuales los cursos causales causales hip otéoté :os :os son relevantes relevantes para pa ra la im pu tación taci ón (n. marg. 63). Pero aquellas aquellas se feren cian de ést éstas en q ue n o se trata trata de un a causalidad causalidad realmente dstente, sino sino de u na causalidad h ipotética im aginada con fines fines de imparación , que sir sirve para o bt en er u n ju icio normativo acerca acerca del icremento del riesgo (n. marg. 94). Los casos de incremento de esgo esgo se se refieren en la práctica may orm ente a deli delitos tos impru dentes, o obstante, las reglas de imputación expuestas para los delitos oloso olososs tiene n teóric am ente la mism a valide validez. z. Cu and o, p. ej. ej., en el aso del pelo de cabra (n. marg. 74), el empleador había omitido itencion ada m ente efectuar la desinfección a fin fin de eliminar de esa tañera a un trabajador para él indeseable, tras una comprobación osterior de una falta de incremento del riesgo, solamente podría
:05> Pu Puppe, LH a Rox Roxin in,, 2001, p. 287. Puppe, LH a Bemmann, 1997, p. 227 (237). :06> Pu 118
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pe p e n á rs e le p o r u n d elit el ito o de h om icid ic idio io e n g rad ra d o de tent te ntat ativ iva. a. P or o tro tr o ladp¿ si el chofer del camión se hubiera acercado tanto al ciclista (n. marg. 88) con la finalidad de provocar un accidente mortal, al comprobarse un incremento del riesgo, tendría que responder por un delito de homicidio consumado. 100 100 En la juris pru de nc ia alemana, todavía no se ha impuesto hasta has ta a ho ra la te oría orí a del d el incr in crem em ento en to del riesgo rie sgo (2 (20<7). O sea, según se gún ella y sus sus principios, principios, ten drí a que absolv absolvers ersee de la inculp ación de u na lesión im pru den te cuando exista exista tan solo solo la posibilidad posibilidad de que el resultado también se hubiera producido en caso de una conducta conforme al cuidado debido. P ero en la práctica se se están ab riend o paso poco a poco soluciones que guardan correspondencia con la teoría del increm ento del riesg riesgo o aun qu e bajo otra fund am entac ión. Así, Así, p. ej., ej., en el caso del pelo de cabra (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 211; aquí en n. marg. 74) 74) en realidad h abía ocu rrido qu e la desinfección prescrita pro p ro b ab le m e n te h a b ría rí a salvado salvad o a los traba tra baja jado dore res; s; sólo qu e esto n o po p o d ía com co m prob pr ob arse ar se c o n segu se guri rida dad. d. O sea qu e la om isió is ión n de la des d esin in-fección había creado un incremento esencial del riesgo, de manera que, según según la concepción aq uí defendida, defendida, tend ría que haberse pen ado al empleador por homicidio imprudente, mientras que, siguiendo la jur isp rud enc ia del TE TEA, ten dría q ue hab érsele absuelto (n. (n. marg. 90). No obstante, el T. Reich, en aquella época hab ía con den ado con el fundamento de que solamente podría excluir la causalidad de la cond ucta del autor “cuan do existiere existiere la la segurida d o una p robab ilidad en los límites con la seguridad de que el suceso dañino también se hubiera producido si no le hubiera precedido la cond ucta culpable” culpable” (T. (T. Reich, s. s. penal, tom o 63, 63, 214). Esto, Esto, po r consistir en u na inversión inversión de la carga de la pru eb a en e n el marco ma rco de la evaluación causal, causal, es es insostenible tenible,, au nque, po r su resultado resultado fin final al,, desem boque en u na correcta aplicación aplicación de la teoría del incre me nto del ries riesgo go^* ^* 208). 208).
(2°7) c fr ya a ntes nt es en ]a ]a no ta 189 189.. Pero ella ha sido reconoc reco nocida ida en la jurispru juris pruden dencia cia austríaca; cfr. Bur Burgs gsta talle ller r en en WK, WK, § 6, n. marg. 6 y ss., c. más refs.; Triffterer, LH a Klug, 1983, p. 419. (208) Qj. más sobre diferente difer ente jurisp jur isprude rudencia ncia del T. Reich, Reich, R Ro oxin xin, ZStW74 (1962), p. 435 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 173 y ss.), así como las refs. en TFA, s. penal, tomo 1 1 , p. 2 y ss. 119
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101 Tam bién en la jur isp ru de nc ia del TFA se oculta frecu en ente te m ente, m ediante otras otras fundam entaciones, que el pun to de vis vista ta bá bá sico sico para par a la im putac ión radica en e n el increm incr em ento del ries riesgo. go. Así, sí, en el caso del dentista (TFA, s. penal, tomo 21, p. 59; aquí en n. marg. 84) había ocurrido que, al consultar con un internista probablemente, aunque no con seguridad, hubiera podido evitarse la muerte de la pa p a c ien ie n te. te . Este p u n t o de vista vist a h u b i e r a f u n d a m e n ta d o u n a c o n d e n a del dentista por homicidio imprudente. Debe presumirse que la instancia ha recurrido a una argumentación no cubierta por el fin de protección de la norm a de cuidado, argum entación que po r ello ello es errónea, deb ido a que le estaba vedada la la única fundam entación correcta de la imputación al resultado mediante la idea del incre mento del riesgo. Algo similar rige para el caso de la peritonitis (2092 (209 )*012 en el cual cual el el diagnóstico erró ne o h abía llevado llevado a om itir la ope operación ración que ha habr bría ía salvado la vida vida.. C ua uand ndoo el TFA TFA dice aquí aq uí (ibídem , p. 219): 219): “En u na intervención quirúrgica (... (...)) con un a proba bilidad situada situada en el límite con la seguridad, la paciente pacie nte h ub iera ier a sobre sobreviv vivido ido un día, día, y hubiera existido la elevadísima probabilidad de su plena supervi vencia”, mediante este enfoque -dudoso- en la prolongación de la vida vida de un u n día, apenas si pu ed e ocultarse el pu nto nt o de vis vista ta,, tam bién importante para el TFA, de que, en caso de una correcta actuación médica, se hu bie ran elevado elevado considerab cons iderab lem ente las las posibilidades posibilidades de de salvación total de la vida(21°). 102 En el llam ado caso caso del velom velo m otor [o bicim oto] (TFA (TFA,, s. pe pe nal, tomo 24, p. 31) (211), e] autor había conducido en una carretera federal [dond e está perm idda u na veloci velocidad dad de hasta 10 100 lu n /h ] “tras tras en Xs(StZ 1981, p. 218, con comentarios de Wolfslast, similar también el TFA en NStZ 1985, p. 26, y en JR 1989, p. 382 (al respecto, Krü Krüm mpelm pelman ann, n, JR 1989, p. 353). (210) Qfr. al respe res pecto cto,, Pup Puppe pe en NIÍ, vor § 13, n. marg. 15, c. más reís.; Jord Jordán án,, GA 1997, p. 365 y ss. El problema, también pertinente para este caso, de si y en qué medida debiera emplearse el principio del incremento del riesgo también en caso de omisiones, omisiones, podrá pod rá ser tratado t ratado con más más detalle recién en el marco de los los delitos de omisión (Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V 3., n. marg. 46yss.). (2H) ]VIás Iás detal etalle less, Es Eser, Strafrecht I, 3ra. ed., caso 7, n. marg. 5 y ss. De manera simi lar (aunque confusa al invocar la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 31), T. Suprem Sup remoo de Baviera en NStZ NStZ 1997 1997,, p. 388, 388, con comentario comen tarioss en contra cont ra de Pu Puppe. ( 20 9 )
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f a
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La ulterior imputación al tipo objetivo
un c on sidera ble consum o de alcohol" (1,9 (1,9 p o r mil) a un a velocidad velocidad considerable de en tre 100 100 a 12 120 k m /h cuand o, repen tinam ente , a una distancia de entre 30 a 40 metros se le apareció delante de su auto un velomotor. El autor no pudo frenar a tiempo su vehículo; el auto chocó con el velomotor y el conductor de éste murió. Aun cuando el auto r hubiera estado estado sobri sobrio, o, posiblem ente no hu biera po dido evita evitarr el el accidente. El TFA TFA co nd enó po r hom icidio im pru den te (art (art.. 222) 222) con el fun dam en to de q ue el autor, deb ido a su estado estado de embriaguez no debía con ducir a un a velocidad velocidad “que “que p ara él hub iera sido todavía adecuada en estado de sobriedad”. Más bien, él debió ha ber con duc ido de una m anera tan len ta posible posible que, aun en su es tado alcoholizado, alcoholizado, “le “le hub iera perm itido cum plir con sus sus deberes del tráfic tráfico o ro d ad o ” (T (TFA, s. s. penal, to mo 24, 24, p. 35). Esta Esta fun dam en tació n ha sido criticad a con justicia^2 justicia^21 12). Y es qu e, cu an do u n co nd uc to r es absolutam enterincapaz de con du cir (y lo es, es, según la jur isp rud en cia a partir de un 1,1 por mil de alcoholemia) no puede haber para él ninguna velocidad apropiada. Además, el autor tendría que ser absuelto si si hub ier a sido seguro seguro q ue su nivel nivel de alcoholización no se hub iera manifestado en su forma de con du cir ni en el resultado resultado de accid ente (cfr (cfr.. n. marg. 74); 74); y es que en ton ces ce s faltaría la realización de un peligro peligro no perm itido. Pero en realidad realidad h abía ocurrido q ue un con duc tor sobrio, sobrio, debido a su m ejor capacidad de reacción, hubie ra tenido tenido u na m ucho mayor mayor perspec perspecti tiva va de p od er dom inar aun la difícil situación del tráfico. Es decir, el autor -y esto es lo que en el fondo quiere dec ir el el TFA- al con du cir a 100 100 a 120 120 k m /h en estado estado de ebriedad, había incrementado considerablemente el riesgo (to daví davíaa perm itido) que también hubie ra creado un con du ctor sobr sobrio, io, y por ello debe imputársele el resultado surgido con la realización del riesgo creado a partir de allí. A veces sale a relucir también en lajuris pru de nc ia, detrás de argu m entac iones confusas confusas,, el resultado correcto corre cto de la teoría teo ría de l in crem ento en to del riesgo^2 riesgo^21 13). 103 103 Po r cierto que la disputa en tor no a la teoría del incr em en to del riesgo solamente es relevante para el resultado allí donde se
(2i2) Qj- tan só]0 (2!3)
A s í
Strafrecht Straf recht 1,3ra. 1,3ra. e d , caso 7, n. marg. 13; Otto, NJW1980, p. 420.
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 3, n. marg. 25 y ss. también Pu 1 21
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:are :are de “va “varia riant ntes es de d e los curso cu rsos” s” <214) e n el marc ma rco o del de l mismo mis mo riesgo ries go sea, en los ejemplos antes mencionados, del mismo accidente omovilístico o las consecuencias del tratamiento médico). En nbi nbio, pa ra lajur ispr ud enc ia, n o e ntr aría a tallar tallar desde el principio a exclus exclusión ión de la imputac im putac ión c ua nd o u n riesgo riesgo fuera reemplazado : otro hipotéticamente imaginable^215). El TFA(216) ha decidido caso en el cual dos médicos de una clínica siquiátrica habían >rgado un a salida no vigilada vigilada a u n in tern o qu e ellos ellos mismos mismos hab ían isiderado como criminal y altamen te peligros peligroso; o; la consecuencia ; que este sujeto cometió dos asesinatos y ocho lesiones corpora pelig pe ligro rosa sas. s. L a in i n sta st a n c ia p rev re v ia h a b í a ab su elto el to a los m édic éd ico o s de la rsaci rsación ón de hom icidio doloso y lesiones lesiones corporales argu m entan do e el resultado, posiblemente, tam bién h ub iera po dido ocurrir sin sin otorgamiento de salida porque, debido al “mal estado de los ha rtes” rtes” de la clínica, clínica, tam bién bié n h u b ier a sido posible u n escape violento violen to r parte del interno . Tam bién p ara el TFA TFA est estaa argum entación es rónea(217). Y es que el escape violento constituye un riesgo totalente distinto de un indebido otorgamiento de salida, y no puede ner efectos en las consecuencias penales incluso si, siguiendo a la risprudencia (y en c on tra de la teoría del increm en to del del riesgo), riesgo), l el marco del mismo riesgo, bastare para una absolución con la oibilidad de que el resultado también se hubiera producido en so de una conducta alternativa conforme a derecho. Acerca de la combinación entre las doctrinas del increm incremento ento del riesg riesgo o y elf i n de protección protección 104 E ntre ntr e los los seguidores seguid ores y opositores oposito res de la teoría del increm inc rem ento en to si riesgo riesgo se se ha form ado u n “tercer p art id o ”, el cual -c o n m últiples iriaciones en los detalles- no se basan en la conducta alternativa 5 1 4 14> Schatz, Schatz, NStZ 2003, 2003, p. 585. 15) Cfr. fr. al respecto respe cto ya antes ante s arriba arri ba en n. n . marg. 23,59, 23, 59, en relación relac ión con co n TF TFA, s. penal, pena l, tomo 30, p. 228. 16) StrV 2004, p. 484, 484, con come co ment ntar ario ioss de R de Rox oxin in,, ibídevv, Puppe, NStZ 2004, p. 554; Ogarek,JA Ogarek, JA 2004, p. 356. !1?) Cfr. fr. ademá ad emáss del de l fallo fallo mencio men ciona nado do,, tambié tam bién n TFA TFA,, s. s. penal, pena l, tomo 10, 10, p. 369 (370); tomo 33, p. 63 y ss.; TFA en VRS, tomo 54, pp. 436, 437. 122
La ulterior imputación al tipo objetivo
ajustada a derecho, sino en si “el autor es responsable por aquel pe p e lig li g ro q u e se h u b ie r a rea re a liz li z a d o e n el r e s u lta lt a d o c o n c re to ”(21 ”(218). Así, Krü K rü m p elm el m a n n (219) se centra en una “imputación según la correspondencia normativa entre el deber y la pretensión de pr p r o te c c ió n d el le sio si o n a d o ”(22 ”(220h S e g ú n esto es to,, p. ej., en el caso del de l ciclista (n. marg. 88) la distancia separadora prescrita para los ade lantam lanta m iento s sir sirve ve para “com pensa pe nsa r las las típicas típicas reacciones reacc iones errón eas de los ciclistas”; pero ella no está pensada para las necesidades de pro p ro te c c ió n de ciclistas en e n u n esta es tado do de e b rie ri e d a d n o reco re co n oc ible ib le.. “En caso caso de u na irreconocible ebriedad, la peligrosidad específi específica ca no se se co rresp on de ... más con la la finalidad del de be r”, r”, de m an era que para Krümp Krü mpelma elmann nn((221), las las mayores mayore s posibil pos ibilida idade dess d e superv su pervive ivencia ncia en caso caso de respetar la separación de seguridad solamente sería un “efecto reflejo ”, no serviría serviría a la finalidad d e la reg ulac ión de la sepa ración , y p o r ello e llo tam ta m p o c o d e b e ría rí a llevar llev ar a la c o n d e n a d el c h o fe r de l cam ca m ión. ió n. De man era parecida, parecida, para R para Ra a n ft^ ft ^ Z ) n o sería serí a “decisi “decisiva va (...) (...) la situación hipotética de la conducta del autor conforme a los deberes, sino el caso caso re gula r de u na situación de la víctima víctima libre libre de defectos.. defectos.... C uando el resultado concreto se situare en aquel riesgo del resultado que el conductor del camión hubiera tenido que evitar ya en interés de ciclistas sobrios, entonces debe imputarse el resultado producido de manera concreta”. No obstante, si, p. ej., ocurriera que el ciclista sobrio, al asustarse, llevara su bicicleta de manera típica hacia la derecha, el camionero no sería responsable de la muerte del ebrio que tuerce su bicicleta a la izquierda, incluso si se probara que el ciclista alcoholizado, con la mayor probabilidad, no hubiera caído
<218) Schünemann, StrV 1985, p. 231. <219) Krüm Krümpe pelm lman ann, n, LH a Je Jesch scheck, 1985, p. 314; ya antes, ídem, LH a B a Boc ocke kelm lman ann, n, 1979,
p. 443 y ss.; ss.; además, además, sobre la teoría teor ía del increm inc rement ento o del riesgo, ídem, GA 1984, p. 491 491 y ss. ss. El El discípulo de Kr de Krüm ümpe pelm lman ann, n, Er Erb, hace una análisis minucioso de la teoría de la correspondencia normativa; 1991; además, ídem, JuS 1994, p. 453 y ss. Krümpe pelm lman ann, n, LH a J a Jeescheck, 1985, p. 313 y s.; críticamente al respecto, Ja respecto, Jako kob bs, (22°) Krüm LH a L a La ackn ckner, er, 1987, p. 54 y ss. (nota 4). Krümpe pelm lman ann, n, LH a J a Jeescheck, 1985, p. 331. (221) Krüm <222> R a n ft , NJW 1984, p. 1429.
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ba jo las ru e d a s del de l c a m ió n e n caso cas o de h a b e rse rs e re s p e ta d o la d e b id a separación de seguridad. En un caso comparable, para Jakobs para Jakobs(223) (223) lo que im po rta es es que u n bien jur íd ico sea afectado afectado “debido a” o solamente “con motivo de” una conducta no permitida. 105 105 En realidad, todas esta estass con cepc iones con sdtuyen man ifestaciones, con diferente acentuación, de la doctrina del fin de protección del cuida do de bid o (224), la la cual tam bién es recon ocid a aq uí (n. marg. 84 y ss.). Pero este punto de vista no puede reemplazar a la teoría del incre incre m ento del riesg riesgo, o, sino sino solamen te com plementarla; de be ría incluirse de ntro de ésta(22 ésta(225h C uand o, p. ej., ej., A co nd uc e sin tener la licencia respectiva, aunque lo hace respetando las normas de tráfico, pes e a lo lo cual se ve envu elto en un acciden te^22 te^226), la la co nducción pro hib ida h a elevado elevado el riesgo riesgo de accidente (o incluso incluso lo lo ha creado ). Pero el fin fin de pro tección de la proh ibición de co ndu cir no consiste en impedir las consecuencias de una conducción ajustada a las reglas de tráfico, de manera que pese al incremento del riesgo ten dría q ue excluirse excluirse la la imp utación; so lamen te se se presenta un simple simple reflejo de la protección. También en el caso del ciclista, tras la verificaci ficación ón previa de un in crem ento del ries riesgo go que debe seguir siendo requisito de cualquier imputación, es legítimo reflexionar todavía sobre si el fin de protección de la regulación de la separación en
Jakob bs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7fn. marg. 72 y ss.; en su aplicación a (223) Jako casos casos complicados, co mplicados, ídem, LH a L a La ackn ckner, 1987, p. 53 y ss. (224) Así Ma Así Martí rtínez nez Escarn carnid ida a (1995, p. 39 y ss., 40) se manifiesta desde el inicio a favor del criterio de la finalidad de la norma de cuidado lesionada. Similar, Ni NieJSen, 1994, p. 178. también Ru también Rudo dolph lphii en SK, SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 70; Schünemann, StrV 1985, p. 231; 231; Wolter, 1981, p. 339; pero expresamente en contra, Mar Martín tínez ez Esca scamilla illa,, 1995, p. 41, nota al pie 16. También, Lam Lampe (ZStW 101 1989, p. 3 y ss.) quiere com plem entar enta r la teoría del incremento incremen to del riesgo riesgo mediante la doctrina del fin fin de protección de la norma, que él ubica sistemádcamente en el ámbito de la antijuricidad (p. 49). La realización del riesgo de la acción sería antijurídica solamente cuando, según el sentido y la finalidad de la norma lesionada, lesionada, debiera debie ra ser exigible exigible al autor auto r otra conducta, teniendo tenie ndo en e n cuenta también la la posibilidad posibilidad de que con ello no hubiera hu biera evitado la lesión al al bien jurídic jur ídico o (p. (p. 51). 51).
(225 (225)) A sí
(226) Sobr So bree este este caso, cas o, K Krü rüm mpelm pelman ann, n, LH a B a Bo ockel ckelm mann ann, 1979, p. 447; E 447; Eb bert/ Kühl Kühl,, 1979, p. 575. 575. 124
La ulterior imputación al cipo objetivo
maniobras de adelantamiento cubriría el resultado. Sin embargo, a diferencia de los autores antes mencionados, debe admitirse esta relación de fin de protección. Y es que, prácticamente no existe el “co nd uc tor ideal” despro desprovis visto to po r com pleto d e defectos, defectos, debe partirse de que la separación pr ec ep tua da d e 1 a 1,5 1,5 metros está destina da a minimizar el riesgo de un choque para todos los ciclistas (jóvenes y viejos, sobrios y ebrios, sanos y enfermos, serenos y asustadizos, seguros e inseguros). El que esto, en caso de “buenos” ciclistas, se pu p u e d a c o n s e g u ir e n m ayor ay or m e d i d a q u e e n caso d e los “m alo al o s”, que q ue están están impedidos en su capacidad capacidad de reaccion ar adecuad am ente, no cambia para nad a el que que la la regulación de la separación está está destinada a pro teg er a todos e n el m arco d e lo posible. Si Si se la infringiere, tam bié b ién n es tán tá n a b arca ar cad d o s d e n tro tr o d el fin d e p r o te c c ió n de la reg re g u laci la ció ón las las rea ccion cc ion es bajo ebried eb ried ad de las víctimas víctimas (227h 4.
El alcance del tipo
IOS Por regla general, con la realización de un peligro no cu bie b iert rto o p o r u n ries ri esgo go p e rm itid it ido o , ya se h a d a d o la im p u ta c ió n al tipo tip o objetivo. No obstante, cada vez se impone más y más la consideración de que, en casos particulares, de todos modos todavía puede fallar la imputación por el hecho de que el alcance del tipo, el fin de pro tecció n de la norm a del tipo (o sea, sea, la la pro hibic ión de matar, matar, lesionar lesionar,, dañar, etc.) etc.) no abarca ría resultados como los prod ucidos, que el tipo no está destinado a evitar tales sucesos^228). Esta problemática ju eg a un pap el sobre tod o e n los los delitos delitos im pru den tes. Y es que cuando alguien, dolosamente, provocare una lesión de bienes ju j u r íd ic o s a través travé s d e u n p e lig li g ro c re a d o p o r él, sin a c tu a r bajo ba jo la
(227)
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por po r e] contrario, Lam Lampe pe (ZStW (ZStW 101, 1989, p. 50) quiere absolver al camionero en el caso del ciclista (n. marg. 88) con el argumento de que no le hubieran sido exigióles, bajo las circunstancias concretas, el poder comportarse de otra maner ma neraa porque porqu e la infracci infracción ón de la distancia distancia mínima debida, solamente habría incrementado de forma muy reducida el riesgo para el ciclista, y no debería garantizarse penalmente la muy escasa posibilidad de supervivencia en un ámbito tan peligroso como el tráfico rodado. favor de un u n nivel nivel adicional de imputación imputa ción del d el alcance del Anorte Anorte Borrallo llo está a favor tipo, 2002, p. 293 y ss. 125
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lección de un riesgo permitido, normalmente es tarea de los os otorgar protección contra tal conducta. Pero esto no ocurre excepciones excepciones.. En los los hec ho s dolosos, dolosos, sobre to do ju eg a n un p ap el s grupos de casos en los cuales rige algo distinto: la colaboración un a autopuesta en peligro dolosa dolosa (a con tinuación en la sección sección la puesta en peligro de otro consentida por éste (sección b) y imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno icción c). c). El El grupo de los cas casos de daños daño s derivados d erivados d e u n shoc k y :uelas :uelas será será tratado rec ién en relación con los los delitos delitos im pru den tes 24, n. marg. 43 y ss.). La L a colabora colaboración ción en una autopuesta autopu esta en peligro dolosa 107 Alguien puede hacer que otro emprenda acciones o cola)rar )rar en accione accioness que en trañ en peligros peligros muy supe riores a la la m edid a i lo normal; norma l; p. ej., ej., A aconseja acon seja a B cruz ar un lago con gelado, pe ro lyo hielo es frágil. Si el imprudente de B, quien a pesar de todo da cuenta del peligro, muriese, se plantea la cuestión de si A — ^pendiendo de su intención—debería responder por homicidio nprudente o doloso. Esto debe responderse negativamente según .s valoraciones que sirven de base a la ley. Puesto que, según la ley [emana, en principio es impune la participación en un suicidio, o ia en un a m uerte dolosa de sí sí mismo, o tamb ién e n u n a autolesión autolesión olos olosa, a, no pue de ser punib le tam poco la colaboración en una dolosa utopuesta en peligro. Y es que si se puede realizar impunemente ) mayor (la (la autolesió n), con más razón de be rá qu ed ar si sin sanción 3 menor (la autopuesta en peligro) (23°). El fin de protección de la -29> Más detalles deta lles,, Ro Roxin, in, LH a Galla Gallas, s, 1973, 1973, p. 243 y ss. ss. Para Par a los delitos delit os impru im pruden dentes tes se encuentr encue ntraa el amplio amplio material jurispru juris pruden dencial cial bajo todos los puntos de vis vista ta imaginables en P en P.. Frisch, 1973. Entre los trabajos que resumen el tema: F tema: Fiiedler, 1990; 5. Walther, 1991; Walther, 1991; Cando Meliá, 1998; Meliá, 1998; F Fa ahl,JA 1998, 1998, p. p. 105 105 (con un pan p anor orama ama de lajurisprudencia) lajurisprud encia);; W. Frisch (N Frisch (NSt StZ Z 1992 1992,, p. 1,62) 1, 62) problemati probl ematiza za toda la categoría categor ía pero no la recha rechaza za sino sino al fina finall ayud ayudaa a prec precis isar arla la.. Restr Restring ingien iendo do consi conside derab rablem lemen ente te los casos de liberación de pena, U. Weber, eber, LH LH a Ba a Baum uman ann, n, 1992, 1992, p. 43; también de manera restrictiva, P restrictiva, Pu uppe, LH a Androulakis, 2004, p. 555. 1230) p o r cierto que qu e la vinculaci vinc ulación ón de esta fund fu ndam amen enta tació ción n con el derecho derec ho positivo no debe ocultar la decisión valorativo-normativa que se encuentra detrás: o sea que no existe modvo alguno para restringir la libertad de acción de los 126
La ulterior imputación al tipo objetivo
pro p ro h ib ic ió n d e m at ar n o cu bre br e estos est os casos: el alca al ca nc e de l tip ti p o no se exde nde a tal tales es resultados. resultados. Si Si bien la jurisp rud en cia hace ya much ísimo tiempo ha declarado impune la provocación imprudente de un suicidi suicidio o con el el argum ento acertad o de que no arm onizaría pen ar la causación imprudente cuando la provocación dolosa del mismo hecho es impune (TFA, s. penal, tomo 24, p. 342<231)), ha tardado en trasladar esta idea a la relación correspondiente entre lesión y pu e sta st a en peli pe ligr gro^ o^ 232). IOS Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112(233)): A y B se desafiaron a un a c arre ra de m otocicletas. Ambos esta ban b an m area ar ea d o s p e ro toda to daví víaa er a n im p ut ab les. le s. B se a cc id en tó p o r su pro p ro p ia cu lpa lp a y m urió ur ió . El TFA ha condenado a B por homicidio imprudente porque ha bría “causado “causado u n res ultad o previsible y evitable, evitable, con trari o al deb er ” (ibídem, p. 114). De todo esto es cierto que ya la participación en una carrera irracional, irracional, en la cual cual “po “po r un a ro nd a de cervez cervezas as se se pone enjuego dos vidas humanas” (ibídem, p. 115), se había creado un pe lig li g ro qu e h a b rí a s u p er ad o c la ra m e n te el rie r iesg sg o g en eral er al de l tráfico tráf ico rodado, peligro realizado también en el desarrollo posterior. Pero,
participantes en tanto nadie se vea puesto en peligro en contra contr a de su volunvoluntad. Cfr. W. Frisch (1988, Frisch (1988, p. 154 y ss.) y Schumann (1986, Schumann (1986, p. 110 y ss.) quienes quieren renunciar por completo al argumento de la participación a favor de esta fundamentación material. Igualmente Pu Igualmente Pupp ppee (en NK, vor § 13, n. marg. 164 y ss.), quien soluciona el problema no a través del alcance del tipo, sino limitando los deberes de cuidado frente a aquel que se pone a sí mismo en Zaczy zyk k (1993, (1993, p. 53) indica que la autopuesta en peligro se peligro. También Zac diferenciaría de la autolesión a través de la falta de relación, inducida por la víctima víctima,, entre e ntre acción y resultado. resultado. Re Renz nzik ikow owsk skii (JR 2001, p. 248, 249) ve el principio de autorresponsabilidad como el punto de vista determinante a partir del cual pueden sostenerse las otras fundamentaciones. <231) Rox Roxin in,, HRR AT, N95. (232) También en el caso de la torme to rmenta nta y de la caída ca ída del avión (n. marg. 44, 55, 55, 68) 68) esta ponderación llevaría a la impunidad del incitador. No obstante, aquí no se necesita recurrir a la idea del fin de protección porque falta ya la creación de un peligro relevante. <233> R ox in , HRR AT, N° 4. 127
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pu esto es to q u e se h a dado da do u n a c ola ol a b o rac ra c ión ió n e n u n a u to p u e s ta e n p elig el igro ro dolosa, dolosa, cuyo riesgo riesgo B hab ía n ota do gracia graciass a su su aún existente plen a capacidad de discernimiento, el resultado, pese a la realización del riesgo, no cae dentro del ámbito de protección de la norma y no pu p u e d e s e r i m p u t a d o l 234). C u a n d o el TFA ha h a ce d e p e n d e r la “infr in frac ac-ción del d eb er ”, y con ello ello la pu nibilid ad en la colaboración co n un a autopuesta en peligro, “de las circunstancias del caso” (ibídem, p. 115), entonces la punibilidad ya no es determinada según el parám etro de la valoración legal legal,, sino según la decisión decisión jud icial del caso caso concreto, y esto no está permitido. Puesto que A no ha cumplido ya con el tipo objetivo de los arts. 222, 212, también sería impune si desde el principio hubie ra tenido e n cue nta un accidente m ortal de su rival ival;; este este “dolo “dolo ” tam poco pue de fu nd am en tar la punibilidad, po p o r q u e está es tá diri di rigi gido do a u n a c o n d u c ta atíp at ípic ica. a. 109 E jem je m plo pl o (TFA, (TFA, s. p e n a l 17, p. 359^2 359^2351): El médico A, en un viaje a la India enfermó de viruela, regresó enferm en ferm o a Alemania, y pese a sentirse mal, vol volvi vió ó a pr esta es tarr serv servici icios os en la clínic clínicaa sin sin haberse he cho exam inar antes. antes. Una serie de m édicos édicos y pacientes se infectaron y en ferm aro n de virue viruela. la. Tamb ién el pastor de la clínica se enfermó, pero él, con conocimiento del riesgo, se había u nido voluntariame nte a la cua renten a dispuest dispuesta. a. Aquí también es claro que en todos los casos A ha creado un pe p e lig li g ro no p e rm itid it id o . P o r ello, el lo, e n rela re lacc ión ió n con co n las p e rso rs o n a s que qu e se hubieran infectado sin saberlo, se penó por lesiones u homicidio dolosos. P ero er o es distin ta la cuesti cu estión ón en el caso caso del pasto pa sto r de la igles iglesia. ia. Y es que éste, dolosamente, se había puesto a sí mismo en peligro, de manera que las consecuencias no deben imputarse a A. El noble motivo de esta autopuesta en peligro no cambia las cosas; por el con trario, sólo sólo po dría gravar la conc iencia del p astor si si éste éste tuviera tuviera
aquí, Pup Puppe pe (en (en NIC, vor § 13, n. marg. 224; ídem, ídem, Strafre Stra frech chtt AT AT, tomo 1, § 6, n. marg. 8 y ss.) ss.) quien qu ien quier qu ieree que q ue baste con co n que el que se po ne a s í mismo mismo en peligro sepa tanto del peligro que, según parámetros generales, sea para él irracional exponerse a aquél (n. marg. 10); Schaffstein, LH Schaffstein, LH a Welzel , 1974, p. 575, nota 35; Sckróderen Sckróderen LI LIC, li l i r a , ed., § 16, 16, n. marg. 181. 181.
(234) i g u a l q U e
(235> R o x in , H RR AT N2 32. 32.
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La ulterior imputación al tipo objetivo
que tem er que su sacrifi sacrificio cio va a llevar llevar a la la pu nibi ni bilid lidad ad de A. A. Aun así, así, el TFA también ha penado aquí. El Tribunal solamente examina si existe un consentimiento del pastor en las lesiones corporales y niega niega est esto o argum entando que un consentimiento solamente solamente puede referirse referirse a un h ac er u om itir itir futuro s mas no a u no ya realizado. realizado. Pero aquí ya no se trata de un problema de consentimiento. Y es que el pa p a s to r n o c o n s ien ie n te e n q u e A le caus ca usee u n a lesi le sión ón,, sino si no él m ism o, m edian te su acción, se somete a un peligro ya existente, cuya uyas posiposi bles co n sec se c u en cias ci as n o está es tán n a b a rca rc a d as p o r el fin fi n d e p ro tec te c ció ci ó n de los delitos de homicidio(236). 110 Ejemplo: A entre ga h ero ín a a B, B, para el uso uso privado d e éste; éste; ambos con ocen la peligrosidad de esta droga. B se injecta la sustancia y muere. Ya la entrega d e drogas tiene u na p en a co nside rable según los los arts. 29 y 30 de la Ley contra el tráfico de estupefacientes (BtMG). Entonces, A ha creado un p eligro que no está está socialmente tolerado, pe p e lig li g ro q u e se h a rea re a liza li za d o e n el r e s u lta lt a d o d e m u e r te . T a m b ién ié n en constelaciones de este tipo que tienen gran importancia práctica, la jurisprud enc ia, inicia inicialmente, lmente, h a afirmado afirmado la pun ibilidad ibilidad p or homicidio imprudente sin considerar la idea de la autopuesta en pel p elig igro ro.. El TFA tod to d av ía en 1981 (TFA e n NStZ NS tZ 1981, 1981 , p. 350) h a b ía dicho en su frase frase or ie n tad o ra ^ 37); “Q “Q uien causare la m uer te de un de pe nd iente de la la heroína, en tregán do le la droga, será responsable responsable de un homicidio homicidio im prud ente si hub iera conocido o debido tener en cu enta q ue el her oin óm an o se iba a inyectar la dro ga, o si si ha sabido o pud o h ab er cono cido la peligrosidad de la sustancia en treg ad a”. Con posterioridad, y sobre todo bajo la influencia de las crítica de
(236) i g ^ q u e aquí, Ru aquí, Rudo dolp lphi, hi,JuS JuS 1969, p. 556 y ss.; Schróderen Schróderen LK, lira, ed., § 16, n. marg. 182; Schünemann,]A Schünemann,] A 1975, p. 721; Costa Andrade, Andrade, 1991, p. 329; en el resultado final también P también P.. Frisch, 1973 1973,, p. 152 152 y ss. Dudando, Dudando , aun a unqu quee recha r echazando zando más bien la punibilidad, W. Frisch, Frisch, 1988, p. 493. (23?) Siguien Sigu iendo do la sentenc sen tencias ias penales penal es del TFA TFA,, enJR en JR 1979 1979,, p. 429 429 (co ( con n comentar come ntarios ios críticos de H de Hir irsc sch h), en ), en MDR MDR (H) 1980, 1980, p. p. 985. 985. Pero Per o esta senten sent encia cia ha h a vuelto a ser defendida por H por Har ardt dtu ung, ng, NStZ 2001, p. 208.
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i n e m a n n ^ 8 \ elTFA (s. penal, tomo 32, p. 262)(239) ha iniciado pro p ro e s p e c tac ta c u la r y, y, en e n d ich ic h o s casos, caso s, h a r e c h a z a d o la im i m p u ta c ió n po p o ob jeti je tivo vo de los d e lito li toss d e o m isió is ión n ^240 ^240): “Las a u to p u e s ta s e n gro deseada deseadass y reali realizada zadass auto rresp on sab lem ente n o en tran en po p o d e lesi le sio o n e s c o r p o r a le s u h o m ic id i o c u a n d o se r e a liz li z a ra el go corrido conscientemente con la puesta en peligro. Quien m en te provocare, posibilitar posibilitaree o prom oviere tal tal puesta en peli peli-, no se h ará pu nib le p o r u n de lito de lesiones o de h om icidio ”, .de entonces, esta esta ju risp ru d en cia del TFA TFA ha sido sido reforzada po r nerosas nerosas sentencias sentencias (241\ de m an era que la antigua juris pr ud en cia testa (también TFA, s. penal, tomo 7, p. 112; tomo 17, p. 359) ide ser vista como superada. 111 Sin embarg o, no siem pre se resp eta el enfo qu e corre cto de nieva ju ris pru pr u d en cia. ci a. Así, ya el TFA (s. (s. pen al, tom o 32, 32, p. p. 264) 264) dejado abierta la cuestión de “qué es lo que rige cuando aquel i participare activamente en la autolesión de quien actuare auresponsablemente (dolo (dolosa sa o im pru den tem ente ) tuvie tuviere re deberes deberes garante para la salud o la vida del que comete la autlesión”. El A. (en JR 197 1979, p. 429) 429) ha c on d en ad o a un méd ico p o r hom icidio pr p r u d e n t e , q u ien ie n , e n el m arc ar c o d e u n a te ra p ia de d e s h ab itu it u ac ió n , bía re r e c e ta d o u n a d rog ro g a, q u e a c o n tin ti n u a c ió n el p a c ie n te se inyec iny ectó tó* 5 0 2 *
9 Schünemann, NStZ 1982, p. 60; pero la sentencia se remite expresamente a mi exposición en LH a Gallas, 1973, p. 246 (TFA, s. penal, tomo 32, p. 265). » Ro HRR AT Ns 3. Roxin xin, HRR Roxin xin, NStZ 1984, p. 411; Seier, JA 1984, p. 533; Kien napfel, fel, 0 Comentan Come ntan la sentencia, Ro 533; Kie Dach, NStZ 1985, JZ 1984, p. 751; Otto,J u ra 1984 1984,, p. 536; 536; Hom, JR 1984, p. 513; Da p. 24; 24; S to ,Ju ,J u S 1985 1985,, p. 179. ti TFA TFA, s. penal pen al,, tomo tomo 36, p. 1 (17); tomo to mo 37, p. p. 179 (181); (18 1); TFA TFA en NStZ 1984, p. 452; 1985, p. 25; 1985, p. 319; 1986, p. 266; 1987, p. 406; 1992, p. 489; 2001, p. Hardt dtun ung, g, p. 206); TFA en StrV 1985, p. 205 (con comentarios de rechazo de Har 56; 1997, p. 307; 2000, p. 617; 2002, p. 366; TFA en NJW 1985, p. 690; 2000, p. 2286; TFA en JR 2001, p. 467; además, TSL Stuttgart en MDR 1985, p. 162; T. Supremo de Batiera en DAR 1988, p. 318; en NVZ 1996, p. 461; T. Supremo de Bati B atier eraa en NStZ-R NStZ-RR R 1997 1997,, p. 51 y ss. (con (co n formula form ulacio ciones nes muy exactas de las reglas de imputación aquí vigentes). Críticamente en relación con el art. 30, Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § prime pri merr párrafo, N5 3 BtM BtMG G y el art. 222 222 StG StGB B, Pu 6, n. marg. 23 y ss. 130
La ulterior imputación al tipo objetivo
pro p ro v o c a n d o u n a sobr so bred edos osis is y su m u e rte rt e . P o r su s u re su lta lt a d o final, fin al, esta sentencia debe ser correcta, pues todo parece indicar que el con sumidor drogadicto era incapaz de culpabilidad, es decir, no podía tomar decisiones responsables. Pero si se admitiese que era capaz de decidir, tal como ha hecho el TFA, la cualidad de médico de quien entregó la receta, no puede llevar a imputar a éste la muerte del consum idor. Y es que el médico ha q uerido pro tege r al paciente de enferme dades, no de autolesi autolesionesíonesí-Prá^t Prá^ticamente icamente nu nca p uede descartarse que un paciente se dañe a sí mismo mediante el abuso de los medicamentos que se le prescriben (incluso si se tratare de somníferos). Si el médico tuviera que responder penalmente por ello, siempre estaría con un pie en la cárcefi242). 112 Tamp Ta mp oco oc o m ere ce ap lau so qu e el TFA en varios fallos^2 fallos^24 43), si bie b ien n o to rg a im p u n id a d a la c o lab la b o ra c ió n activa act iva en u n a a u to p u e s ta en p eligro responsa responsable, ble, pen a al prov eed or de la droga po r homicidio imp rude nte en omisi omisión ón,, en tanto no hubiera llamado llamado a un médico en el m om en to en que el co nsu m idor perdió la consciencia. consciencia. Y es que si si el pro vee do r de la droga hu bie ra causado la situación situación de peligro del consu m idor de una m anera no imputable, a partir de esta caus causaci ación ón irrelevante según el pun to de vist vistaa del art. art. 222, 222, no pu ed e deducirse un de be r de evitar evitar el resultado con el efecto de una responsab ilidad p o r o m isió is ión. n. Con Co n ello, d a n d o u n ro d e o , se d a ría rí a m a rc h a atrá at ráss en
(242)
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Cfr. Ro Roxin, xin, NStZ NStZ 1984, p. 412; también es contundente la crítica de Hir Hirssch, JR JR 1979, p 429. Divergiendo, Her Herzb zber erg, g,]A ]A 1985, p. 271 y ss.; Pup Puppe pe (Strafíecht (Strafíecht AT, tomo I, § 6, n. n. marg. 33, 33, al final) admite una u na corresponsa co rresponsabilidad bilidad del médico cuando si éste no hubiera tenido que confiar al paciente la administración administración del del preparado prep arado sustitutori sustitutorio. o. Igual que aquí, se se ha pronunciado ahora aho ra expresamente, expresamente, TSL Zweibrücken en NStZ 1995 1995,, p. 89 (comentar (co mentarios ios de Hom de Hom en enJR JR 1995 1995,, p. 304); también tamb ién T. T. Supremo Supr emo de Baviera en NStZ 199 1995, 5, p. 188 188 (comen ( comentar tarios ios de Kom Komer er a ambas sentencias en MedR 1995, p. 332); divergiendo en parte, T. Supremo Bavaria Bavaria en StrV 1993 1993,, p. 641 641 (con comenta com entario rioss de D de Da annec nnecke ker/ r/St Sto offer ffers) s).. -pp -ppA en NStZ NStZ 1984 1984,, p. 452 (críti (cr íticam cament ente, e, Fünfs Fünfsinn inn,, StrV 1985, p. 57 y s.); TFA en NStZ 1985, p. 319 (con comentarios de rechazo de Rox Roxin in). ). Además, Además, Geppert, JK, § 222, 222, n. marg. marg. 2; Sír¡? Sír¡?ee,JuS ,JuS 1985, 1985, p. 179. 179. También Tambi én en la l a lite li tera ratu tura ra de d e los libroscomentario se critica la contradicción en la que cae lajurispru juri sprudenc dencia ia en relación relación con su punto de partida; cff. tan sólo K sólo Kin ind dháuser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 130; Lackne Lackner/K r/Kiih iihl, l, 25ta. 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 16. 131
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la liberación de pena del cooperador en la responsable autopuesta en peligro. Sería plenamente suficiente, también bajo aspectos po lític lít icoo-cr crim imin inal ales es,, u n a p u n ic ió n se g ú n el art. a rt. 323c, así c o m o el art. a rt. 29 BtMG. También significa una restricción rechazable del princi pio pi o de la p a rtic rt ic ip a c ió n im p u n e en u n a re sp o n sa b le a u to p u e s ta en pelig pe lig ro, ro , c u a n d o el TFA (s. (s. p e n a l, to m o 37, p. 179) (2 (244> c o n sid si d e ra posib po sible le u n a p u e s ta en p e lig li g ro a la sa lu d e n el se n tid ti d o d e l art. art . 29, pár p árra ra fo 3, N Q2 BtM G y un u n h o m icid ic id io ba jo im p ru d e n c ia grav gr avee en el sentido del art. 30, primer párrafo, Ne 3 BtMG, debido al otro fin de protecc ión de esta estass disposici disposiciones, ones, incluso bajo el presu pue sto de que la víctima se hubiera matado de manera dolosa y plenamente responsa responsable ble.. Y es que dene poco sen tido rechaza r un homicidio en el sentido d el art. 222, 222, pe ro adm itirlo itirlo lueg o en el sentido de la Ley Ley de Estupefacientes (BtMG). Es más, es mejor para el fin de protec ción de la BtMG limitar el círculo de autores de las disposiciones mencionadas a aquellas personas “que hacen negocios dañinos a la salud salud con el de sco noc im iento o la la falta falta de capac idad de direcció n o com pren sión de co nsu m ido res de d rog as” (245L 113 113 En cam bio es correc to el que la recien te juris pru de nc ia no impute la colaboración a una responsable autopuesta en peligro solamente cuando el que se pone a sí mismo en peligro soslayare el riesgo en la misma medida que lo hiciere el colaborador^246). Cuando el motivador o promotor “reconoce que la víctima no se da cue nta de la tra sce nd en cia de su dec isión (TFA (TFA en NStZ NStZ 1986, 1986, p. 266), crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la (244) Igualme Igua lmente nte TFA enJR en JR 2001, 2001, p. 467 con comentar come ntarios ios de recha r echazo zo de R de Ren enzi ziko kow wski ski en cuanto a esto. (245) Hohm Hohman ann, n, MDR MDR 1991, p. 1117 (1118); así también ya antes Ro antes Roxi xin, n, NStZ 1985, p. 320 y ss. Pero Pe ro aproba apr obando ndo al TF TFA, Be BeuUie/S ie/Scchróder, NStZ 1991, p. 393; Du Duttg ttge en MK, § 15, n. marg. 152; Ha 152; Hard rdtun tung, g, NStZ NStZ 2001, p. 207 yss.; P yss.; Pup uppe pe en en NIC, vor § 13, n. marg. 173 yss.; Ru yss.; Rudo dolp lphi hi,]Z ,]Z 1991, p. 572. (24 (246) TFA> s penal penal> > to tomo 2,2, p. 265; tomo 36, p. 17; TFA en NStZ 1984, p. 452; 1985, p. 25 y ss.; 1986, p. 266; T. Supremo de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 52; T. Supremo Supre mo de d e Baviera Baviera en JZ 1997, 1997, p. 52 521 (con (co n coment co mentario arioss de Otto); Otto); TFA en NJW NJW 2000 2000,, p. 2286 2286;; TFA en NStZ NStZ 2001, 2001, p. 206; 206; TFA TFA en JR 2001 2001,, p. 467 (con desarrollos concretizadores). Críticamente, K Críticamente, Kin Strafgesetzbuch, 2da. indh dháu áuse ser, r, Strafgesetzbuch, ed., vor § 13, n. marg. 126; Pu 126; Pupp ppee en NK, en NK, vor § 13, n. marg. 181. 132
La ulterior imputación al tipo objetivo
víctima víctima y, y, po r ello, ello, la realización de este riesgo d eb e ser im pu tad a al co lab orad or ad or”( or ”(2 247h Por Po r el el contrario contr ario , o tra tr a o pini pi nión ón distinta^2 distinta^24 48) pe rm ite que sea sufic suficient ientee para la la responsab ilidad po r impru dencia d e p arte del colaborador colaborador,, que hubiera podido recon ocer que quien se se pone a sí mismo en peligro no se se había dad o cuen ta po r completo de la trascend encia de su actu actuar ar.. No ob stante es poco com prensible q ue el alcance del dpo , en la im prud encia, de ba ir más más lej lejos os que en el dolo. dolo. 114 No se ha aclarado aclarado po r co m pleto la cuesd ón de si si también deb ería excluir excluirse se la la imputación del colab orad or en u na autop uesta en peligro ajena cuando quien se pone a sí mismo en peligro, si bien bi en n o es capa ca pazz d e culp cu lpab ab ilid il idad ad,, d e n e la c a p a c id ad r ed u c id a en aplicación correspondiente del art. 21. Aquí se tendrá que hacer la siguien te diferenciació difere nciació n l249); si si qu ien se pusier pu sieraa a sí mismo en peligro pelig ro notare plen am ente el ries riesgo go y sólo sólo se se en co ntra re disminuido en su capacidad de inhibición, inhibición, el el colabora do r debe ría qu eda r im im pune. Y es qu e qu ien se po ne a sí mismo e n p eligro todavía todavía es es dueño de sus sus decisiones decisiones po r más que le cueste cueste tom ar un a decisión. Por el contrario, si su capacidad de discernimiento se encontrare disminuida, de tal m anera que no pu diera no tar correctam ente el ries riesgo, go, el el result resultado ado deberá imputarse al tercero según lo expuesto en el n. marg. 113. 115 Las reglas desarrolladas anteriormente rigen también para todas todas las las constelacio nes en las las que el socorrista soc orrista (salvado (salvador) r) vo luntario sufre sufre un accidente. Cuando A se vea vea en u n a situación de em ergencia en las montañas o en el agua, y B, al intentar salvarlo muriese, A, en caso caso qu e las las acciones acciones de rescate rescate sob rep asa ran el riesgo no con sidera ble exig ex igid ido o p o r el art. art . 323c, h a b rá c a u sad sa d o u n p e lig li g ro qu e se rea r ealiz lizaa en la m ue rte o lesión del socorri socorrista. sta. Pese a todo, él n o es responsab le pe p e n a lm e n te p o r la m u erte er te i m p r u d e n te (o incl in clus uso o dolo do losa) sa) del de l soco so co-rrista, pues el primer accidente siempre es tan sólo la causación de
Injustamente, He Herzberg (J (JA 1985, 1985, p. 269 y ss.) me atribuye atri buye otra ot ra conc c oncepc epción ión.. W.Frisch, 1988, p. 154yss.; Her erzb zber erg, g,]A ]A1985, 1985, pp. 265,270; Ha 265,270; Hard rdtu tung ng,, NStZ 2001, (248) W.Frisch, 1988, p. 154yss.; H p. 207. 207. (249) Qfy sobre sob re el prob pr oblem lemaa corresp cor respond ondient ientee en la auto au torí ríaa media mediata, ta, R Ro oxin xin en LK LK, lira li ra , ed., § 25, n. marg. 120yss.; zdgzrcStrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 149yss. i
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as Roxin
a autopu esta en e n peligro pelig ro (250). En camb io, u n a op inió n que q ue sigue la isprudencia civil quiere imputar al primer causante el resultado ando ando las las acciones acciones de rescate rescate estuvieran en u n a relación razonable n la pu esta en peligr pe ligro o (251h Sólo aqu a quellas ellas acciones accion es d e rescate q ue m considerablem ente negligentes e im pru den tes(25 tes(252\ no d eberían ■cargadas en la cuenta del primer causante. Pero esto no puede mitirs mitirse. e. Yes que quien, qu ien, sin sin obligación ju ríd ica , se expo ne así mismo m riesgo, no debe gravar a otro con consecuencias penales, sobre do si éste éste mayorm ma yorm ente no p ue de ejerce r nin gú n influjo influjo en la dec decii>n de aquél. Un so corrista conc co ncien ienzu zudo do solam ente po drá dr á sentirse 'turnado si aquel a quien quiere ayudar se viera expuesto a través : la acción acción de ayuda a un riesgo riesgo de pun ibilida d. Y también tamb ién el juicio bre br e q u é acci ac cion ones es d e salv sa lvam amen ento to son so n (más (m ás o m eno en o s) “razo ra zon n able ab les” s” ipende de tantos impo nderab nd erab les que no de be ría vincul vinculars arsee la la punilidad con ello, ello, ya en aras del pr incipio inc ipio de taxatividad taxatividad.. All Allíí do n de se atare de la indemnización civil por daños y perjuicios, que además rede ser s er regula reg ulada da según el art. art. 254 BGB, GB, la situación d e los los intereses ; totalm ente distinta. La indem ind em nizació niz ació n fina f inanc nciera iera al socorrista socorrista es es, i muchos casos asos,, ju sta y equitati equitativa, va, m ientras que no hay necesidad de na punición del rescatado(253L
50) Igual Igu al que que aquí, aquí, B Bu urgstall talleer, 1974, p. 115; Otto, NJW Otto, NJW 1980, p. 422; ¿f/m,JuS 1974, p. p. 710; 710; Schünemann, JA Schünemann, JA 1975, p. 722. 51) Así sobr so bree todo tod o Dut Duttg tgee en MK, § 15, n. marg. 153 y ss.; F ss.; Fre reu und e d en MK, vor vor §§ 13 y ss., n. marg. 389; W Frisch, risch, 1988, p. 481 y ss.; K ss.; Kin ind dháuser, ser, Strafgesetzbuch, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor 13, notas 155 y ss.; Ko Kohler, Strafrecht AT, p. 197 (a favor de una acción salvadora salvadora típica, debida debid a a la necesidad, exigible); Ru exigible); Rudo dolp lphi hi en en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 80 y ss.; ídem, JuS ídem, JuS 1969, p. 557; Schródert n LK, lira, ed., § 16, n. marg. 182; Wolter, 1981, Wolter, 1981, p. 345. Todavía van más lejos, J lejos, Ja akobs, ZStW 89 (1977), p. 34; 34; Je Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; P 4; Pu uppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 34 y ss.; ídem, NK, ídem, NK, vor § 13, n. marg. 179) hace depender la imputación de si la oportunidad, que el salvador ha creado originalmente para par a el bien jurídi jurí dico co en peligro, es equipar equ iparable able en su valor valor y magnitud a la autopuesta en peligro cometida. -5 5 1 02> Wolter, 1981, Wolter, 1981, p. 345. 253) por e ¡ cont co ntra rari rio, o, W. Frischop Frisch opina ina (198 (1988, 8, p. p. 485) que resultaría resul taría ‘necesario y apro ap ro piado’ pia do’protege protegerr (penalmente) a aquel que hace lo lo (ex ante) desead deseado. o. Pero, ¿qué ¿qué protección protec ción surgiría para él a parti pa rtirr de la punic pu nición ión del [socorr [socorrista ista]] accidentado, 134
La ulterior ulter ior imputación al tipo tipo objetivo objetivo
116 El 116 El TFA TFA ha decidido de cidido p or p rim era vez vez el caso caso de u n so corrista voluntario volun tario en su sentencia penal, tom o 39, p. p. 322. 322. El inculp ado h abía ab ía incendiado una casa. El hijo del propietario, que había consumido mucho alcohol (2,17 por mil), entró al corredor del piso superior don de se desplomó desmayado y mu rió a causa de un a intoxicación po p o r el h u m o . O b ien ie n q u e ría rí a p o n e r a b u e n rec re c au d o algu al guna nass cosas cos as deLpiso superior, o intentar rescatar personas, p. ej., su hermano de doce años (quien po r cierto cierto ya hab ía escapado) o cualqu ier otra per p erso so n a. El TFA, rec re c h az an d o la o p in ió n a q u í d efen ef en d ida, id a, h a c o n d e nado por homicidio imprudente. Sería “apropiado incluir dentro del ámbito de prote cció n de las disposiciones penales a las las personas perso nas que se po n en en riesgo a sí mismas ante estas estas situaciones. situaciones. Así Así com o favorece favorece al auto r la la evitación evitación del resulta do en caso caso qu quee la acción de salvamento se viera coronada por ehéxito, él deberá responder en caso de fracaso” (ibídem, p. 325 y ss.). 117 Uno puede estar de acuerdo con el resultado del fallo, pe p e ro n o co n la fu f u n d am e n tac ta c ió n . A p a r ü r de la circ ci rcuu n stan st anci ciaa de q u e no pued a presenta presentarse rse un homicidio homicidio imp rudente cuando no h ubiera éxito, por supuesto que no se puede deducir que el homicidio tal resultado. Más Más imp ruden te existi existirá rá eo ipso cuand o se prese ntara tal bien bi en,, la l a im p u taci ta cióó n d e la l a im p ru d e n cia ci a nec n ec esit es itaa un u n a fu f u n d a m e n tac ta c ió n autóno ma, que es lo lo que aqu í fal falta ta.. Y cuan do el TFA TFA opina que en un “inten to de salvamento salvamento vinculado con riesg riesgos os de antem ano insensatos tos o abiertam ente desp rop orcio nad os” si bien pu ed a que no exista exista culpabilidad, y a continu ación considera cons idera qu e la acción de salvamento de quien no pudo realistamente esperarse que tuviera el cuidado que no ha tenido en su propio interés para evitar evitar alguna acción acción de rescate? rescate? Fr Frisc isch mismo quiere excluir de la imputación la motivación de acciones de rescate no tan arriesgadas (acciones rutinarias de socorro del Servicio de Salvamento en la montaña, ibídem, p. 488) y su provocación mediante acciones autorriesgosas (ibídem, p. 491), p. ej., en caso de que el candidato a suicida trepado sobre una elevada chimenea provocare una aventura acción de rescate. Pero a mí, me parece pare ce que qu e estas suposiciones, correctas correc tas por p or su resultados finales, finales, remecen rem ecen las las bases del principio princip io W. Frisch fundame fund amenta nta su opinión, con más detall detalles es (en LH a Nishihara, 1998, p. 66), tomando el caso del socorrista (TFAs. penal, tomo 39, p. 322). ver en el texto n. marg. 116. Él aprueba el resultado conseguido por po r el TFA TFA aunque aunqu e critica la la fundame fund amentac ntación. ión. 135
Claus Roxin
“no era abiertamente irracional”, esto muestra la arbitrariedad a la que p u ed en llevar llevar est estas as delimitacion es. Y es que el riesgo riesgo e ra elevadí elevadí-simo; simo; ¡precisam ente p or eso los demás h uéspede s, a cuyo cuyoss esfuerzos esfuerzos remite el TFA (ibídem, p. 326), no habían entrado al piso superior! En fin fin de cuentas, cuentas, el fall fallo o de be rá ser correcto solamente solamente p orq ue uno tiene que suponer que la víctima, debido a su ebriedad, no había avisorado el riesgo de manera suficiente (n. marg. 113 y ss.); si lo que a él le impo rtó fue rescatar a su su herm ano, también se excluiría excluiría la vo lunta rieda d de su acción según la idea idea ju ríd ica del art. art. 35. 35. La circunstancia de que el inculpado también estaba alcoholizado no cambia nada en cuanto a la la impu tación; el Tribunal ha com probado expr ex presa esam m ente en te qu e él, pese a todo, p ud o preve p reverr el el curso posterior^2 posterio r^25 54). El problema es distinto en caso de socorrista obligados a actuar. No se p u e d e evalu ev aluar ar con co n los p a rám rá m etro et ro s de la vo lunt lu ntar aria ia a u top to p u e sta st a en p eligro el si al al prim er causante (p. (p. ej., ej., el el causante causante de u n in cend io o de una perturbación del tráfico rodado) le deben ser imputadas pe p e n a lm e n te las cons co nsec ecue uenc ncia iass q u e p u e d a n surg su rgir ir p a ra el b o m b e ro o el policía intervinien te a p art ir d e la acti activida vidad d funcionarial de ésto éstos. s. Si se quiere extraer estos casos del alcance del tipo, esto solamente pu p u e d e f u n d am e n tars ta rsee con co n q u e el res r esu u ltad lt ado o cae d e n tro tr o del ám b ito it o de respo nsabilid nsa bilidad ad de otro o tro (al (al respecto más detall detalles es en n. marg. 137 137 y ss.). 118 Finalm ente, tamb ién de be rá rechazarse rechazarse la im puta ción del resultado cuando la víctima de una lesión, bajo plena consciencia del riesgo, riesgo , se hu biera bi era neg ado a acept ace ptar ar la ayuda todavía todavía posible po sible(2 (25 55). Luego, si A lesiona a B en un accidente automovilístico, y B muere como consecuencia del accidente, porque él mismo, por razones religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede ser penado por homicidio imprudente (art. 222), sino solamente po p o r le sio si o n e s c o rpor rp or ales al es,, d e b id o a q u e B, p o r deci de cisi sión ón p r o p ia , se (254)
iguaj q u e a q U í ; jxittge jxittge en MK MK, § 15, 15, n. marg. 154. La sentenc sent encia ia ha enco en contr ntrad ado o un eco extremadamente controvertido: Alw Alwa art, rt, NStZ 1994, p. 84; Am Amelu elung, NStZ 1994, p. 338; B 338; Bem JuS 1995, p. 775; D 775; Deerksen, NJW1995, p. 240; K 240; K.. emsm sman ann/ n/Zi Zies esch chan ang, g, JuS Giinther, StrV Giinther, StrV 1995, p. 775; Me 775; Meind indlJA lJA 1994, 1994, p. 100; P 100; Pu uppe en NK, vor § 13, n. marg. 168 y ss.; Olto, JX Olto, JX StGB, vor § 13, n. marg. 3; Sowada, JZ Sowada, JZ 1994, p. 663. (255) Ocur Oc urre re algo distinto cuando c uando la capacid cap acidad ad decisoria de la víctima víctima está está disminuida disminuid a o la operación alberga riesgos que hacen sostenible su negación. 136
La ulterior imputación al tipo objetivo
ha bía bí a expuesto exp uesto a un a m uerte uer te segura seg ura o a su peligro cerca ce rcano no (256>. Mu cho menos debe imputarse al causante del accidente la muerte de la víctima lesionada cuando ésta se hubiera negado a la operación que le hubiera salvado la vida. EL TFA (NJW 2001, p. 2816) -de manera co rrespo rre spo ndien nd iente te a su solución en el “cas “caso o del socorrista” (n. marg. 117 y ss.)- quiere excluir excluir una im putación solamente cuand o la negación negación hub iera sido “claramente “claramente n o raz on able”. ab le”. Esto Esto no o curr iría cua ndo “la cuota com proba da de m ortalidad de la operación estaba entre el 5 y el 15 por mil”. Solamente se podrá estar de acuerdo con esto si tam bién bi én al n o realiza rea lizarse rse la ope o pe rac ra c ión, ió n, bajo ba jo u n a eval ev alua uació ción n ex ante, ante, existía una gran posibilidad de supervivencia. Tampoco debería gravarse al pr p r im e r caus ca usan ante te la m uert ue rtee de la víct v íctim imaa c u a n d o ésta, pese pe se a las serias seria s advertencias, se opone a un tratamiento estacionario en el hospital (de o pini pi nión ón distinta distin ta el TFA TFA en NStZ 1994, 1994, p. 394) (257h Tam Ta m bién aquí aq uí rige rige po r igual igual la la exclu exclusió sión n de la imput ación po r hechos im pruden pru dentes tes y doloso dolosos. s. Cuan C uando do A, A, po r razones políti políticas, cas, quiere qui ere eliminar elimin ar a B mediante me diante un atentad o, y éste éste solaméritées solaméritées lesionado levemente, levemente, pero, para m orir como u n mártir, mártir, rechaza todo tipo de ayuda y se desangra, A solamente pu p u e d e ser se r p e n a d o p o r tentati ten tativa va d e ases as esin inato ato,, d a n d o lo mism mi smo o si este curso es previsible o no. Puesto que B ha decidido autorresponsablemente sobre su muerte, la causación de la muerte por parte de A ya no está abarc ab arcada ada po r el fin fin de prote pr ote cción cc ión de los los arts arts.. 211 y 212. 212. 119 119 El caso caso de que la víctim víctima, a, im pru de nte m en te, se lesionare a sí misma o causare causare su m uerte, p. ej., ej., al al no p erm itir su su tratam iento ien to deb i do, form a parte del contexto contexto aq uí tratado solamente en la m edida en que el lesionado, lesionado, po r lo lo menos, menos, hub iera asum ido conscientem ente el riesgo riesgo vinculado con su conduc ta. En cambio, en la me dida en que la víctima no avistare las consecuencias de su conducta negligente, no será posible un a exclusión exclusión de la impu tació n bajo el el pu nto nt o de vis vista ta
(256) Igual Igual que que aquí, aquí, p. ej., Bu Burgstal taller ler, 1974, p. 122; ídem, LH a Je Jescheck, 1985, p. 363 y ss ss.;J .;Jescheck/We /Weige igend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28IV4; K 28IV4; Kin ind dháuser, ser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 151; Otto, LH a M a Ma aurac rach, 1972, p. 99; Wolter, 1981, p. p. 346; 346; El El TSL TSL Cel Celle le (en StrV StrV 2002 2002,, p. 366, 66, c. comentarios crítico críticoss de Walther) contiene un caso algo confuso tanto en los hechos como en lo jurídico. En contra deí TFA también Otto, JK 95, StGB 226, n. marg. 6; ídem, LH a E a E.. A. A. Wolff, 1998, p. 1998, p. 398 398 y ss. 137
s Roxin
a autop uesta dolosa en peligro. En tal tal me dida , el au to r solamente solamente rá ser descargado si se adscribie ads cribie ran las las con secue ncias al ámbito esponsabilidad de la víctima (al respecto, n. marg. 144). 120 La exclusión de la im pu tac ión en caso caso de un a colab oración a autopuesta en en peligro dolosa de otro abarca un a p arte imporimpor:e del grupo de casos en el cual la vieja teoría de la “prohibición egreso ” quería qu ería rec ha zar ya la causalidad del pr im er causante (n. (n. g. 28) 28).. Ahora pued e recono cerse qu e esta doctrina no plantea un blem bl em a d e cau ca u sali sa lid d ad sino si no d e im p u t a c ió n y, en esta es ta form fo rm a , tie ti e n e núcleo correcto. Si bien, tal como se verá todavía en los delitos •rudentes (§ 24 24, n. marg . 27 y ss. [del man m an ua l aquí: p ar te tercera, aarg. 27 y ss.]), la relación de imputación no se ve excluida por lquier introm isión d olosa de o tro (p. (p. ej., ej., la posibilitación dolosa m delito doloso ajeno puede ser plenamente punible), no obs:e, :e, en los casos de autopuesta dolosa en peligro, la prohibición •egr egreso abarca acerta da m en te la no imp utabilid ad del result resultado. ado. L a p u e s t a en pe lig li g ro de otro ot ro a d m i t i d a p o r éste ést e
121 Este grupo de casos todavía poco explotado(258), se refiere situación e n la que qu e alg uien no se lesiona a sí m ismo dolosamen»ino, conociendo los riesgos, hace que otro lo ponga en peligro. Ejem Ej em plo 1 (T. Reich, Reich , tom to m o 57, p. 172): En medio de una torm enta, un pasajer pasajero o le pide a un barquero i lo haga cruzar el el río Memel. El El ba rqu ero le rec om iend a que no
Se trata de un u n tipo de casos casos autónomo autóno mo que yo yo he tratado tr atado por po r primer pri meraa ve vez en el el LH a Gallas Gallas,, 1973 1973,, p. 249 y ss. No obsta o bstante, nte, la peculi pec uliari aridad dad de esta figura fi gura está está siendo reconocida de manera cada vez más creciente; cfr., p. ej., Dó Dóllin lling g, GA 1984, p. 75; Du 75; Dultg 195; Esschweiler, 1990; H 1990; Heelge NStZ Z 19 1988, p. 26 262; ltgeeen MK, § 15, n. marg. 195; E lgerth, th, NSt Hel Hellm lman ann n, LH a R a Ro oxin, in, 2001, p. 271; K 271; Kin ind dhauser, Strafrecht AT, § 12, n. marg. 61 y ss.; Schünemann, JA 1975, p. 720; ídem, N ídem, NS StZ 198 1982, 2, p. p. 61. También La También Lack ckne ner/K r/Küh ühl l (25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12) y Tróndle/Fischer (52da. Tróndle/Fischer (52da. ed., vor 13, n. marg. 19,19a) trabajan con la diferenciación entre colaboración en una autopuesta en peligro y puesta en peligro de otro aceptada por éste. Za Zaczyk (1993, k (1993, p. 56 y ss.; al respecto, n. marg. marg. 135 135 al al final) final) propo pr opone ne una u na delimitación delimitaci ón de distinto distinto tipo entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de otro. 138 13 8
La ulterior im putació n al tipo tipo objetiv objetivo o
lo haga indicán dole los peligros. peligros. El pasajero pasajero insiste insiste,, el ba rqu ero cede y emprende el viaje; el barco zozobra y el pasajero muere ahogado. Ejemplo 2:
El acomp añan te de u n co nd uc tor insi insist stee a este este últim o que realice realice u na prohibitiva infracción de los los límites de velocidad, velocidad, po rqu e qu iere llegar a tiemp o a un a cita. cita. D ebido al exce exceso so de velocidad se produ ce un accidente accidente en el el cual cual m uere el acomp añante. Ejemplo 3:
El prop ietario de u n auto qu e de bido al consumo de alcohol ya no está está en cond iciones de c ond ucir perm ite a otro invitado a un a fie fies s ta, a insistencia insistencia de éste éste,, que lo aco m pañ e en el auto. El aco m pañ ante muere debido al accidente causado por el conductor alcoholizado. En el moderno tráfico de vehículos, los casos de este tipo son legión legión (259). La doctrina dom inan te y la juri sp rud en cia han tratado repe tidam ente de solucionarlos solucionarlos con la figura figura ju ríd ica del consenti m iento del qu e resulta desp ués lesionado^26 lesionado^260) (m ientras que lajuris pru p ru d en c ia civil civil se h a ap a p a rta rt a d o de esta est a cons co nstr truc uc ción ci ón d esde es de la sen tenc te ncia ia civi civill del TFA TFA,, tomo to mo 34, 34, p. 355). P ero ésta no es una un a o pc ión viable. viable. Y es que raras vec veces es se pre se nta un con senti m iento al resultad o incluso incluso en una mera lesión, porque aquel que se expone a un riesgo suele confiar en un fina finall fe feliz; liz; un consen timiento en la simple simple puesta en peli pe ligr gro o p o d r ía , sin em b ar g o , ex clu cl u ir el inju in just sto o so lam la m e n te si el resu re sul l tado no fuere también una parte esencial del injusto (al respecto más de talle s en e n § 10, 10, n. m arg. 96 y ss. [en el m anua an ua l] )(2 )( 261). A esto
( 25 25 9) 9)
so5 re todo las refs. en R Frisc isch, 1973; Geppert, ZStW 83 (1971), (1971), p. 947; Schaffstein, LH a Welzei, 1974, p. 557 y ss., 563 y ss.; D ss.; Dó óllin lling, g, GA1984, p. 71. F 71. Fie ied dler ler (1990), S. Walther( 19 91)) hacen hace n una un a exposición detallada deta llada de las soluciones soluciones que Walther( 1991 se defienden para este grupo de casos. Hace un amplio panorama, I. Ste Stem mberg Lie Lieb ben, JuS 1998, p. 429 y ss. c fr
(~50) Cíf. tan sólo sólo R Rud udolp olphi hien en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 81a; Schróderen LK, lira, ed., § 16, n. marg. 180. En contra, expresamente, D expresamente, Dut uttg tgee een n MK, MK, § 15, n. marg. marg. 195. 195. Schaffstein (LH a Welzei, 1974, p. p. 567 y en mrhcliosrhigares) mrhcliosrhigares) tamb ta mbié ién n basa su opi opi nión (el (el consentimiento no tendría que referirse referirse al resultado resultado sino a la puesta en peligro) expresamente expresame nte en la suposición de que, en los hechos hech os imprudentes, imprudentes , el desvalor de la acción fundamentaría por sí solo el injusto. 139
Cíaus Roxin
hay que aña dir que, en los los hom icidios, la idea ju ríd ica del art. art. 216 216 [m uerte a petición] petición] se op on e a la efecti efectivida vidad d de un co nsentim iento (TFA, s. penal, tomo 4, pp. 88, 93) (262). 122 De todos todos modo s la jurisp rud en cia ha dejado todav todavía ía un a salida abierta al negar, en caso de hechos imprudentes, una lesión del deber de cuidado por parte del autor “cuando alguien, conociendo claramente cierto peligro, lo hubiera tomado en cuenta y el autor hubiera satisfecho su deber general de cuidado” (TFA, s. pen p en a l, tom to m o 4, p. 93). 93 ). C on tales tal es con co n side si dera raci cion on es, es , ya el T. Re ich ic h e n el caso del Memel (ejemplo 1) había llegado a la absolución. Estos argumentos ha sido concretados por el TFA (s. penal, tomo 7, p. 115), conjuntamente con los grupos de casos aquí separados de la colaboración colaboración en una au topu esta en peligro peligro y una puesta en peligro de otro admitida por éste), en el sentido de que la infracción del deber en tales constelaciones sería “dependiente de las circunstancias cias del caso”, caso”, para lo cual deb ería tenerse en cu en ta especialmen te “el eventual acuerdo de personas plenamente responsables con el pel p elig igro ro clar cl aram am ente en te r ec o n o c ido id o , el motivo mo tivo y la final fin alid idad ad d e la em p re sa así como como la med ida de despreo cupac ión y la m agnitud del peligro”. En la pon der ació n d e los los cas casos os concretos, la la jur isp rud en cia adem ás pa p a rte rt e m ayo ay o rm ente en te d e qu e u n a infr in frac acci ción ón del de l d e b e r d e cu idad id ado o se pre p rese sent ntar aría ía,, en todo to do caso, c u a n d o la em e m p resa re sa arri ar ries esg g ada ad a c o n tra tr a d ije ij e re una prohibición jurídica expresa^263). En nuestros ejemplos 2 y 3, esto llevaría a la imputación del resultado y, con ello, a la punición del conduc tor por hom icidio icidio im prudente; y es que la conducción a excesiva velocidad y la conducción bajo estado de ebriedad atentan con tra prohibiciones jurídicas expre expresas sas.. 123 123 Tam poco conv ence esta vía vía de solución. Y es que el d eb er gen eral d e cuidado siempre es lesionado lesionado d ebido a la peligrosidad peligrosidad de la cond ucta del autor que sob repasa cualquier ries riesgo go gen eralm ente pe p e r m itid it id o . Y tam ta m b ién ié n es difí d ifícil cil d e co m pa tib ti b iliz il izar ar c o n el p r in c ip io d e taxatividad el el que la decisión d ep en da de las las circunstancias circunstancias del caso caso
(26 (262) En E n cont co ntra ra tamb ta mbié ién n Schaffstein, LH Schaffstein, LH a Welzel, 1974, Welzel, 1974, p. 570 y ss. (263) Cfr. Geppert, ZStW83 Geppert, ZStW83 (1971), p. 994; TFA, s. penal, tomo 7, p. 114. 140
La ulterior imputación al tipo objetivo
conc co ncreto reto , y con ello de la disc recion rec ion alidad alid ad d elju ez^2 ez ^26 64). Finalm Fin alm ente tampoco satisface mucho que en los ejemplos 2 y 3 deba ocurrir una punición pese a que el lesionado mismo ha sido causante del accidente que lo ha alcanzado. La pregunta correcta que se debe pl p l a n t e a r a q u í es e n q u é m e d id a el tip ti p o, s e g ú n su fin fi n de p ro tec te c c ió n , ab arcaría arc aría la pu esta es ta en peligro de otro, otro , acep ac ep tad a p o r éste(26 éste(265). Según las valoraciones en las que se basa la ley, esto no ocurre cuando la puesta en peligro de otro admitida por éste, es equiparable en todos sus sus aspectos aspectos relevantes a un a au top ue sta e n pe ligro. Tal Tal equi pa p a ra c ió n n o es p o sib si b le de m a n e r a g e n e r a l p o r q u e q u i e n h a c e que qu e lo po ng an en peligro, está está más expuesto a los los acontecim ientos que aquel que se pone a sí mismo en peligro, pues él puede dominar po p o r sí solo so lo los p e lig li g ro s. 124 Solamente entra en cuesüón un a equiparac ión, en prime r lugar, cuando el daño sea consecuencia del riesgo asumido y no un a adición ad ición pr oc ed en te de otros errores^26 errores^266). Esto Esto es evidente en la medida en que el acuerdo no se refiere desde el principio a otros errores. A continuación y sobre todo, bajo el punto de vista de la autorresponsabilidad del expuesto al peligro, el suceso tiene que equ iparars ipa rars e a u n a auto pue sta en peligro( 267h En tonces, tonc es, qu ien se so-
Críticamente con co n respecto respec to a los los criterios planteado plant eadoss por po r s. penal pena l del TFA, tomo 7, 7, (264) Críticamente 115, también Schaffstein, LH a Welzel, 1974, p. 569; Schünemann,JA Schünemann, JA 1975, p. 723. Burgst rgsta alle ller, 1974, p. 170. Las soluciones que trabajan con una (265) Aprobándolo, Bu limitación limitación del deber deb er de cuidado cuidado o con el el consentimiento consentimie nto del puesto en peligro, peligro, son refutadas refutadas ampliamente por po r Hel Hellm lma an, LH a Ro a Roxi xin, n, 2001, p. 273 y ss. <266) Sobre Sob re los déficits défici ts de conoc co nocim imien iento, to, Puppee Puppeen n NK, vor vo r § 13, n. marg. mar g. 181 181 y ss. Hellm lman ann, n, LH a Ro a Roxi xin, n, 2001, p. 282 y ss. Similar, Schünemann, JA 1975, p. 723; (267) Hel R Fr Frisc isch, 1973, p. 156 y ss.; Otto, LH a Trondle, 1989, 1989, p. 169 169 y ss.; ss.; apro ap roba band ndo o los criterios, pero mucho más reservado en las consecuencias prácticas, Bu Burgstall talleer, 1974 1974,, p. 170 y ss. ss. La doctrina doctr ina de la acordada acor dada puest p uestaa en peligr p eligro o por p or otro y de los los criterios crite rios aquí desarrollados desar rollados son admitidos a dmitidos por p or el TSL TSL Zweibrücken Zweibrücken (JR (JR 199 1994, 4, p. 518, 518, con comentarios de D de Do ollin lling g). Según la sentencia del caso, no se imputa el resultado a un camionero cuando la víctima futura hubiera reconocido el peligro en la misma magnitud que el camionero, y hubiera hubie ra persuadido a éste, éste, en contra de sus dudas, a llevarlo consigo, y cuando el resultado de muerte hubiera sido consecuencia de un accidente de tráfico cuya culpa era exclusi vamente de un tercero. EL TSL rechaza la aplicación del art. 228. 141
s Roxin
:e a sí mismo a un peligro p o r un tercero, debe ten er capacidad de habili habilidad. dad. No d ebe h ab er sido coacc ionad o. Y tiene que hab erse .o cu en ta del ries riesgo go en la misma m edida ed ida en que lo hab ía hech o el er ad o r del peligro. Si Si se p res en tar an todos esto estoss presup uestos, la ima ha b rá “asu “asu m ido” id o” el riesgo. En ton ces, en los los tres tres cas casos citados .10 ejem plo, se excl excluye uye la la imp utació n del resultado en la m edid a que que el “pasa “pasa jero” con ocía ple na m en te el riesgo riesgo y lo ha provocad o iscien iscienteme temente; nte; en cambio, cambio, ten dría lu gar un a imputación cuando on du cto r anima al pasajer pasajero, o, q ue p o r buen os motivos motivos titubeaba, titubeaba, Litá Litánd ndol olee o baga telizando telizan do los los riesgos del via viaje. je. Tam bién tiene que qu e se u na imp utación según el art. 222 222 cu and o la infracción infracción de un pl p l e a d o r c o n tra tr a las d isp is p o sici si cio o nes ne s so b re p r ev e n c ió n d e acci ac cid d ente en tess orales hubiera llevado a la muerte o lesión de un trabajador. El :ho de que este este último último hu bie ra c ono cido la infracción infracción y la pue sta pel p elig igro ro deri de riv v ada ad a de d e ella, n o exclu ex cluye ye la pu p u n ib ilid il id a d del de l em e m p lead le ado o r, s que el trabajador, debido a su dependencia, no tiene la misma po p o n sa b ilid il id a d p o r la se g u rid ri d a d lab la b o ra l q u e el em p lead le ado o r. El TSL TS L umburg (en NStZ-RR 1996, p. 231) lo expresa de tal manera que pr p r in c ip io d e re sp o n sa b ilid il id ad de o tro tr o p o r los b ien ie n es jurí ju ríd d ic o s de tercero” se sobrepondría “a la autorresponsabilidad de este tero bajo ba jo u n a perspectiv pers pectiv a valorativa”( va lorativa”(2 268). Cando Meliá (269>estima q ue la diferen ciación 125 ciac ión entre en tre la partilaci lación ón en u na autopu esta en peligro y la puesta en peligro peligro de otro mdada p o r éste, éste, “en “en adh esión a Roxin (.. (...) se ha convertido en u na las concepciones dogmáticas más difundidas”. El rechaza esta diencia en ciació ció n(2 n( 27°), pe ro llega llega a resultado s muy similares similares al conside cons iderar rar mo criterio deci decisi sivo, vo, tal tal como tam bién aq uí en el fon do ocu rre, al incipio de “autor “aut orre resp sp on sab sa b ilid ad ”(271). Seg ún esto, en caso caso d e u n a tividad conjunta entre autor y víctima, debe imputarse el daño al9 al 9
9 Sin embargo, embarg o, el Tribunal Tribu nal trata el caso caso solamente solamen te bajo el el punto pun to de vista de la autopuesta en peligro, de manera que no es tan exacta su discusión con la opinión aquí defendida. Cando Meliá, ZStW ZStW 111 (1999), ( 1999), p. 356 (366 y ss.); ss.); deta d etalla lladam dament ente, e, ídem, 1998,
p. 205 y ss. J) A su vez, vez, en contra contra de ésta y a favor favor de la diferenciación, Schünemann, 2002, p. 75. h Cando Meliá, ZStW ZStW 111 111 (1999), (1999), pp p p. 373, 375; ídem, 1998, p. 275 y ss. 142
La ulterio r imputac ión al tipo objeti objetivo vo
ámbito de responsabilidad de la víctima cuando (1) “la actividad se queda en el marco de lo conjuntamente organizado entre autor y víctim a”, (2) (2) la víctima no “está “está desprovista de resp onsab on sab ilida d o de los los conocimientos”, y (3) (3) “el auto r no osten ta un de be r especial de pro p ro te c c ió n fre fr e n te a los b ien ie n e s de la v ícti íc tim m a”. 126 126 Se op on e a esto estoss principios que yo defiend o sobre la puesta en peligro de otro acordada por éste, por sus resultados finales, la sentencia del TFA en NStZ 2003, p. 537. En este caso, un minusváli do grave grave hab ía realizados realizados sus sus deseos deseos de suicidarse suicidarse ha cien do que un asistente civi civill volu ntario (* (*), que no sospe chab a nada , lo cu brie ra con bolsa bo lsass de plás pl ástic tico o p o rq u e a firm fi rm a b a qu e le gu stab st ab a s e n ti r el plás pl ásüc üc o en la piel. piel. El incita do r se asfi asfixi xió. ó. El TFA TFA con de nó al “ci “civi vi”” p or hom i cidio cidio culposo (art. (art. 222), aun qu e la “víctima” víctima” hab ía ap reciad o m ejor la situación que el “au “au to r” y tam bié n la iniciati iniciativa va y todo s los arreglos habían partido de la víctima. Es decir, la víctima había asumido el riesgo, de manera que, debía habérsele absuelto por la puesta en pe p e lig li g ro d e o tro tr o a c o rd a d a p o r éste. és te. El TFA T FA n o q u ie re a p ro x im a rse rs e a la idea de tal asunción del riesgo; se opondría a esto la protección pri p rim m a ria ri a de la vida vi da h u m a n a , la cu al ta m b ié n le g itim it im a ría rí a la b a rr e ra al consentimiento del art. 216 [muerte a petición], Pero con este argumento se podría discutir la impunidad de la colaboración en cualquier autopuesta en peligro peligrosa para la vida algo que el TFA tampoco quiere: El TFA reconoce por lo menos que -según su op inió n- “la sit situaci uación ón juríd ica existente existente impide am pliame nte al gravemente inválido, totalmente incapaz de movimiento aunque moribundo y pleno de consciencia, quitarse la vida sin tener que involucrar penalmente a terceros; haciendo con ello que para él el derech o a la la vida vida pued a convertir convertirse se en un deb er a vivir ivir trem end am en te insoportable”. Pero, después de lo expuesto, no se entiende por qué esto esto tenga que ser realmente la voluntad del Derec ho vigente vigente y tampoco que estén “reservadas al legislador (...) las modificaciones a la protecció n de los los bienes ju ríd ico s”, mo dificaciones que el TFA TFA aparen teme nte ha considerado considerado razonab razonable le..
(*)
Prestado Pres tadorr de servici servicios os sociales sociales a cambio del servicio servicio militar, resumido resum ido en alemán como Zivi y en adelante en español como civi”. 143
Claus Roxin
127 127 Además, hay que con siderar sidera r que la puesta en peligro de otro acordad aco rdadaa p o r éste, éste, solamente lo es desde la perspectiva perspectiva del inculpado. Puesto qu e la “víctima” “víctima” tenía u n dolo de suicidio (en el fallo fallo se refieren refie ren a él como un “suicida” y se parte también de un “plan de suicidio”), se ha com etido u n suic suicid idio io en autoría m ediata (util (utiliza izando ndo un in strumento sin dolo). Pero es impune la colaboración “imprudente en un suicidio doloso doloso,, respon sable y de autoría, tal tal como también lo ha rec onocido ono cido la ju ris ri s p ru d e n c ia desd de sdee la sen s ente tenc ncia ia p en al d el TFA, TFA, tom to m o 24, p. 342 (ver arriba, n. marg. 107). Si bien el TFA señala que el inculpado habría conocido la “pu “puesta esta en e n peligro pe ligro ex trem a” de la víct víctim ima, a, esto no cambia nada na da el hech he ch o de que la “vícti “víctima” ma” actuó dolosam ente y el inculpado sólo imprudentemente, tal como también deja entrever su condena según el art. art. 222 222 [h omicidio im pr ud en te] . Quien, dolosamente, se sirv sirvee de un instrumento imprudente, siempre es un autor mediato. También bajo este este punto de vist vistaa no se se pue de en ten de r cómo el TFA pu ed e o pinar qu e “la situaciónju situac iónjurídica rídica existente” existente” no perm itiría la liberación liberación del inculpado. 128 128 Ta m bié n el TSL N úr em be rg (27 (272), en un caso caso com para ble, ha llegado a afirmar un homicidio imprudente después de que la Sala Sala Penal avocada al al principio principio ha bía d ene gad o la ap ertura del pr o cedimiento. Aquí, un marido, p lena m en te responsable de sus sus actos, actos, qu erien do suicidarse había motivado a su m ujer a colocarle colocarle la la pistol pistolaa en la sien sien y pre sion ar el gati gatill llo. o. El El la la había eng añad o diciéndole que la pist pistola ola estaba descargada y se lo había dem ostrado además en se ñánd ole el cartuch o vací vacío y cam biándolo luego h ábilmente po r otro. otro. 12® Aquí -a diferencia del caso de la bolsa de plástico- ni si quiera existe existe un a puesta en peligro peligro de o tro acorda da po r ést éstee desde la perspectiva de la mujer que actúa de manera directa. Más bien se trata trata de un caso caso claro claro de suicidi suicidio o e n a utor ía med iata que ha sido pro p ro m o v id o , sin q u e r e r p o r la m ujer uj er,, lo cu al es im p u n e co m o co m pli p licc id a d im p r u d e n t e a u n su icid ic idio io se g ú n los p rin ri n c ip ios io s del de l TFA, TFA, s. pe p e n a l, to m o 24, p. 342; tom to m o 32, p. 262. El TSL o p in a q u e las cosas cos as serían distintas distintas que en la senten cia citada po rqu e el suicid suicidaa dejaría “al otro los últimos pasos pasos deci decisi sivo voss de la acción para pa ra el resultado m orta or tal”. l”.
2003, p. 745, con comentarios en contra de E de Eng nglá lán nder. der. En En contra de En de Engl glan ande der r y a y a favor de la sentencia del TSL Núremberg, He Herzberg, Jura, 2004, p. 670.
(272 ) j z
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Pero esto es erróneo. Y es que el último “paso de la acción -el dis p a r o - d e b e im p u tars ta rsee al su icid ic idaa c o m o su p r o p ia acci ac ció ó n d e suic su icid idio io cometida en autoría mediata. El principio de la autorresponsabilidad excluye que se impute el disparo a la mujer como homicidio imp ruden te. No exi exist stee una colaboración imp rude nte punible en u n ho m icidi ici dio o dolos do loso o (273). 130 Herz Herzbe ber{ r{ g<274) se h a m an ife stad st ad o a favor de las dos sente se ntenc ncias ias anteriores. El opin a que no im po rtaría el dom inio del suici suicida, da, sin sino o si el hec ho de p articipación p o d ría ser c alificado alificado de “ho “ho m icidio ”. “Si, al igual, igual, p. ej., ej., que en el dispa rar a matar, no existiera existiera nin gu na du da de ello, entonces no es sostenible denegar la autoría por el hecho de que también la víctima misma había influido autorresponsablemente en la muerte, y uno es naturalmente libre de denominar a su acción como suicidio” suicidio”.. Pero tam bién aqu í -co m o en la sentencia sentencia del TS L- la prem isa es errónea. Y es que la mujer, mujer, si si bien ha causa causa do la muerte del marido, precisamente no ha cometido una acción típica típica de ho m icidio d ebido a los los motivos men cion ado s de la falta falta de im pu tabilida d de esta causac causación. ión. Po r lo lo demás, hay que o po ne r a las argum entaciones del TSL N úrem berg y Herzbe Her zbergqu rgquee una participa ción no dolosa en un suicidio, de manera razonable, no puede ser pu p u n ib le si incl in clu u so la par p arti tici cip p ació ac ió n d o lo s a e n ella el la es im i m p u n e . A d m itir it ir aquí la punibilidad contradiría la valoración legal expresada en la impunidad de la participación en el suicidio. 131 Entr E ntree el suicidio suicidio y la autop au topue uesta sta en peligro se ubica la m uerte a petición (art. (art. 216), en la cual cual tam bién se pu ede ed e pla ntear nte ar la la cuestión de la responsabilidad por imprudencia de un tercero. Hay que tratar esto esto en este co ntexto. Como ejemp lo p ue de servir servir el caso caso del “ángel “ángel de la m uerte de Wu ppertal”, ppertal”, en el el cual cual un a enferm en fermera, era, po r piedad, había matad ma tado o con c on u n a inyección a distintos paciente pac ientess enferm enf ermos os de d e mue m uerte rte (2 (275). Cuand o surg ieron las primera primerass sospechas sospechas,, el m édico superior ren unció un ció
<273) Coi Coinc ncid idee tota to talm lmen ente te,, En Englan lander, JZ r, JZ 2003, p. 747. <274) He Herzberg, NStZ 2004, p. 1 (6); ídem, Jura, ídem, Jura, 2004, p. 670. (2?5) E1TFA E1TFA (enN (e nNSt StZ Z 1992, p. 34, 34, con comen com enta tari rios os de Roxi Roxin, n, p. p. 35yss.) ha h a decidido sobre la punibilidad de la enfermera. No se ha dado aún un fallo en relación con el médico. 145
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jro jr o a susp su spee n d e rla rl a . P e r o ella ell a co c o m e tió ti ó u n a m u e r t e a pe p e tició tic ión n más m ás de ser reemplazada de su puesto. .32 ¿Es responsable el médico de un homicidio imprudente ante omisión? Esta pregunta deberá ser contestada negativae (276) - y es qU q Ue si si ya ia simple sim ple a u top to p u e sta st a e n pelig pe ligro ro,, realizad rea lizadaa •nsa •nsabl blee y consc co nscien ientem tem ente en te en cuan cu anto to a su trascen trasc ende dencia ncia , excl excluy uyee pu p u tac ta c ión ió n al h o m icid ic idio io im p r u d e n te , c o n m a y o r raz ra z ó n d e b e ría rí a rio la autopu esta en peligro cualifica cualificada da qu e se manifiesta manifiesta en u n ido ido serio y expre ex pre so del m u e rto rt o ”. Puesto qu e los arts. arts. 222 222 y 216 216 ín la misma misma p en a m áxima de cinco años, sería muy asist asistemát emático ico usara la misma pena máxima para el médico y la enfermera, t. 216 debería excluir, entonces, la punición de terceros por icidio culposo. 133 También tend rá que ubicarse ubicarse de ntro de l ámbito de un a ta en peligro de otro acordada por éste, el caso especialmente al de aquel que asume el riesgo de adquirir SIDA mediante mtacto sexual. Estos casos han sido frecuentemente tratados el punto de vista de que el infectado toma parte en una auto ra en peligro de su compañero(277). Pero, dado que la puesta icligro parte exclusivamente de los infectados y el compañero aiente se expone a ella, se trata aquí de una puesta en peligro >tro acordada por éste^278), que es plenamente comparable al* al6 3 *
Más detalles al respecto, respec to, R Ro oxin xin, LH a Schreiber, 2003, 2003, p. 399. 399. También También disiente disie nte en tal médida H médida Her erzb zber erge gen n NST NSTZ Z 2004, 2004, p. 1. Cfr., p. ej., M ej., M.. Brun Bruns, s, MDR1987, p. 356; ídem, NJW ídem, NJW19 1987 87,, p. 2282 2282;; He Herzog/Ne /Nestle tlerTrcmel, StrV 1987, p. 360 y ss.; W. Frisch,JuS Frisch, JuS 1990, p. 362 y ss.; H.-W Mayer, JuS 1990, p. 787 y ss.; Za Zaczyk, 1993, p. 58 y ss.; T. Supremo de Baviera en NStZ 1990, p. 81; T. Land Kempten en NJW 1989, p. 2068. El TFA (s. penal, tomo 36, p. 17), deja abierta la cuestión de si los principios desarrollados para la autopue aut opuesta sta en peligro sean aplicables aplicables en el trato t rato sexual con co n infectados infectados de SID SIDA A; de manera similar, Kn Knauer, er, AJEO 1994, p. 465. El T. Supremo de Baviera (en JR 1990, p. 473, con comentarios de D de Dó óllin lling g) admite ahora una participación en una autorresponsable autopuesta en peligro. Igual que aquí, H aquí, Hel ellm lman ann n (LH a R a Rox oxin in,, 2001, p. 273): El infectado ... le transmite los virus peligrosos a su compañero todavía sano, de manera que el peligro para pa ra el cuerpo cue rpo y la salud han partido pa rtido de él. él. Así también tamb ién H Heelge lgerth, th, NS NStZ 198 1988, 8, p. p. 262. W. Frisch (NStZ (NStZ 1992, 1992, p. 66 y ss.) ss.) trabaja trab aja con co n las reglas del cons c onsent entimie imiento nto 146
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caso en el cual alguien hace que otro le inyecte una droga. Según la concepción desarrollada en el n. marg. 123, esto significa que tal contacto sexual (también en caso de un acto sexual sin protección) es imp un unee cu ando ambas partes saben que existe existe el el riesg riesgoo de contagio contagio y responden respon den conjuntam ente p or su acció acciórr rri* i* 279). En cambio, las conse cuencias deben imputarse al enfermo de SEDA cuando éste, al realizar el contacto sexual desprotegido, h ub ubiera iera ocultado o cultado su enferm edad(2 eda d(288°), pe p e ro tam ta m b ién ié n c u an d o , insis in sistie tiera ra al no n o infe in fect ctaa d o aú n y que qu e no q u iere ie re realizar el acto, a asumir la aventura riesgosa^281). en este grupo de casos. Pup Puppe pe (en NIÍ, vor § 13, n. marg. 176) interpreta erró neamente neamen te la opinión aquí defendida defendid a como una un a solución del consentimie consentimiento; nto; sobre su rechazo a esta solución, cfr. arriba, n. marg. 121. (279) Así Así ocu ocurri rrióó en la sentenc sent encia ia del T. T. Supremc Sup remcKL-fu KL-furri rriera era (en ( enJR JR 1990, p. 473), cuya cuya solución, por p or sus resultados finales, finales, es correcta incluso incl uso en caso de que, a diferencia del Tribunal, se admitiere una puesta en peligro por otro acordada por éste. (2S°) Esto es es rechazad rech azadoo en parte: por p or M. Bmns (MDR 1987, p. 356; ídem, NJW NJW 1987 1987,, p. 2282) 2282) para contactos sexual sexuales es fuera de relaciones monógamas; por Her Herzo zog/ g/ Ne Nestle tler-Tremel (StrV 1987, p. 366 y ss.) para interacciones sexuales con personas pertenecientes pertenecient es a grupos de riesgo; por p or Kre Kreuz uzer er (ZStW 100, 1988, p. 800 y ss.), sobre todo en el caso de la prostitución y de la prostitución callejera masculina. El trasfondo de estas posiciones es un punto de vista de política de control de plagas plagas de no deber confiar en otros sino tratar de protegerse por sí mism mismo. o. Pero, en primer lugar, nuestro ordenamientojurídico también protege al imprudente grave (sobre la llamada rictimodogmática cfr. § 14,n. marg. 15yss. [del manual]). Y, en segundo segund o lugar, es absolutamente absolutamen te necesario, por p or política polí tica criminal, obligar al infectado infectad o a explicar expl icar las cos cosas as;; y es es que éste es es quien qu ien con mayor seguridad pod podrá rá hacer que su compañero se proteja. Igual que aquí, TFA, s. penal, tomo 36, p. 17, así como la doctrina dominante; cfr. también T. Municipal de Hamburgo, NJW NJW 19 1989 89,, p. 20 2071 71.. Pup Puppe pe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 16 y ss.) indica que no es la imprudencia grave sino solamente la voluntad del lesionado lo que haría de la puesta en peligro una de carácter permitido y con ello, socavaría la base base de la responsabilidad del del otro otr o interviniente. (281) En suma, el tratami trat amien ento to de estos casos casos,, tambié tam biénn por po r parte de d e la doctrina doctr ina do do minante, es muy polémico. Más detalles, Bo Bottk ttke, 1988, p. 182 y ss.; Schünemann, 1988, p. 471 y ss.; Hen NJW 198 1987, 7, p. 2283 y ss.; ss.; Geppert, Jura 1987, p. 671; Henbe berg rg,, NJW Prittwi Prittwitz,]A tz,]A 1988, p. 431 y ss.; Pup Puppe pe,, Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 1yss., si se admitiera una imputación, no se estaría diciendo todavía mucho sobre la punibilidad punib ilidad del causante de la infección. Y es que, como la la muerte del compa ñero también puede pu ede producirse recién después de muchos años, años, prácticamente prácticamente 147
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134 134 Según las reglas reglas de la pu esta en peligro de otro aco rdad a p o r éste és te p u e d e solu so luci cio o n arse ar se ta m b ié n el caso cas o del de l “a u to s u rf e r ”(2 ”(282) qu e el TSL Düsseldorfí2 Dü sseldorfí28 83) h a cons co nside iderad rad o como hom icidio cu lposo aplicando el art. 228 (más detalles en § IB, n. marg. 57, 58[del manual]). Y es que, según una concepción correcta, el art. 228 no es aplicab le a cas casos os de im pr ud en cia (§ 13 13, n. marg. 69). Puesto q ue los jó v e n e s q u e in te n ta b a n asirse asi rse d e l tec te c h o d e u n au to e n m o vim vi m ien ie n to, to , habían percibido, igual que el conducidr, el riesgo de su conducta pel p elig igro rosa sa pa ra su vida, y com co m o todo to doss los inter int erv v inie in ien n tes te s te t e n ía n la mism m ism a responsabilidad por los hechos, este caso de puesta en peligro de otro acordad a po r éste éste es equiparable a un a autopue sta en peligro; peligro; o sea, no debería imputarse al conductor por lesiones corporales culposas (284). Y es que, como hasta incluso la colaboración “imprud e n te ” a un suici suicidi dio o es es impu ne, la colaboración im pru den te en un a dolosa autopuesta en peligro debería también imputarse al ámbito de responsab ilidad del que se ha pue sto así mismo en peligro. peligro. Si bien Saaft285) prete nd e em plear la la idea idea juríd ica del art. art. 216 216 de dene gar car ác ter excluyente excluyente de la im puta ción en caso casoss de acciones peligros peligrosas as p a r a la vida, o sea se a en la res re s p o n s a b le a u to p u e s ta e n p elig el igro ro.. N o obsob stante, esto esto no compatibili compatibiliza za con la premisa recono cida tam bién en la jurispru den cia en cuanto a la imp unidad de cualquiera cualquiera que pa rtirticipare en u na dolosa y responsable au topue sta en peligro peligro (n. (n. marg. 110 y ss.). También existe una diferencia relevante de valoración en si alguien lesiona dolosa m ente a otro s abiendo de las las graví gravísi simas mas consecuencias q ue p odrían ocurrir, o si si el sujeto sujeto solamente solamente expo ne a u n peligro a la vícti víctima, ma, peligro qu e ésta ésta ha reco noc ido y aceptad o. 135 Por cierto cierto que también en tre aquellos aquellos que recon oc en un a im po rtanc ia autón om a a la la figura jur ídic a de la puesta en peligro peligro no es posib posible le admitir un homicidio impru im pruden dente te sino solamente un delito doloso en grado de tentativa tentativa.. La punibilidad punibil idad depend dep endee de si y en relación con qué tipo pued pu edee admitirse un dolo (más (más detalles detalle s al respecto, respe cto, § 12 12, n. marg. 82 y ss. [del manual]). (282) igualm igu alm ente en te el § 13 13, n. marg. 58, n ota ot a al pie 10 101 de los autore aut oress nombrado nomb rados. s. (28 (283) Qfr ia exposi expo sici ción ón del caso en § 13, 13, n. marg ma rg.. 57. 57. (28 (284) Asf tambi mb ién H én Ha ammer, JuS 1998, 1998, p. 785; Geppert,JK98, Geppert, JK98, StGB § 315b, n. marg. 7. <285) Saal, NZV Saal, NZV 1998, p. 49 (54). 148
La ulterior imputación al tipo objetivo
de otro adm itida po r éste, éste, se discute discute m uch o cómo influirá esto esto en la imputa im puta ción . Así, Schünemann(2862 (2867 )8 2quiere trata r igual igual qu e la autopuesta en peligro a la puesta pu esta en peligro de otro ac epta da p o r éste, éste, lo cual, cual, en Lack ner/KühP& ühP&'1 '1''> realidad, realidad, hace q ue la diferenci diferenciación ación seasu perflua . Lackner/K opinan que la delimitación de la autopuesta en peligro seguiría las “reglas que han sido desarrolladas para diferenciar el suicidio de la m uerte a pe tición ”; esto es es un criterio criterio útil de delimitación pe ro deja sin sin resp on de rla cuestión de la la imputación. Dolling<288) quiere excluir Ja imputación al primer causante en caso de puesta en peligro de otro acordad a po r éste éste solamente “cuan “cuan do el valor valor de la autonom ía de la víctima activada por el consentimiento y el valor de los fines pe p e rse rs e g u ido id o s con co n el h e c h o fu e r a p r e p o n d e r a n te e n rela re laci ció ó n con co n el desvalor que existe existe en la puesta en peligr o de la vida”. vida”. Esto Esto llevaría llevaría a la punibilidad en los tres casos del principio (n. marg. 121), puesto que Dólling, en el caso Memel (T. Reich, s. penal, tomo 57, p. 172), no recono ce el apuro del del pasajero pasajero como valor de mayor jerarqu ía; solamente cuando, p. ej., “se hubiera tratado de la visita del padre enfermo de muerte y que yacía moribundo”, el baquero quedaría Helgerth th ha trasladado la solució n de Dólling a los im p u n e (28 (289L Helger los cas casos os de SIDA SIDA y llega llega al resultad o(29 o(290>de que la pu esta en pelig ro a otro acordad a po r ést éstee también excluiría excluiría la imp utación e n u n co mp añero totalmente informado “regularmente sólo en el marco de una co m un idad id ad de vida m atrim onial” on ial”.. El objet objetivo ivo de satisfac satisfacer er el instinto sexua sexual, l, p o r sí solo solo,, no sería un valor de m ayor rang o en relación con la puesta pue sta en peligro pelig ro de la vida. vida. La solución solu ción de d e Dóll Dó llin ing g /H elge el gert rth h reemplaza, reempla za, recurriendo al “valor” del objetivo perseguido por la víctima, la cuestión de su decisión autónoma mediante puntos de vista moralizantes. Esto no merece aplauso. Y es que se trata de una equiparación con la autopuesta en peligro en la cual sólo importa la voluntad responsable del sujeto que se pone a sí mismo en peligro, y no del “valor” de sus
(286) Schünemann, JA 1975, p. p . 722 722 y ss.; tamb ta mbié ién n Ctoo too, J u r a 1984, 1984, p. 540; ídem, LH ídem, LH a Trondle, 1989, p. 169 y ss. (287) Lackn Lackner/K er/Kühl ühl,, 25ta. ed. e d.,, vor § 211, n. marg. mar g. 12. (288> D (288> Dó óllin lling g, GA 1984, p. 71. <289> D <289> Dó óllin lling g, GA 1984, p. 93. (29°) He Hergerth, th, NStZ 1988, p. 263 y ss. 149
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tivos. Zaay Za aykW kWV V opina que se presentaría una (punible) “puesta •eligro de otro, no un caso de autopuesta en peligro , , cuando la ma pud o “en “en un a forma jurídica m en te segura segura confi confiar ar en que e (autor) (autor) dom ina el curso curso que qu e lleva lleva a la la lesión median me dian te conductas firmes con su deber”. Esto lleva, en el caso del barquero a admitir imp une un e colaborac colaboración ión en un a autopuesta autop uesta en peligr peligro, o, mientras mientras que i participación en un via viaje con co n el co nd uc tor en estado estado de ebriedad, ría ría un a punible puesta en peligro de otro o tro po p o r parte del conductor, conductor, , ser que “el con ductor du ctor [hu biera sido] sido] reconocibleme recono ciblemente nte por p or comcom0 incapaz inca paz de dirigir dirig ir su vehí ve hícu culo lo”( ”(2 292). Pero Pe ro si el el auto au torr tercer ter cero o domidom i1los 1los suces ucesos os (una (u na excepción que para pa ra mí, mí, en u n co ndu ctor ebn o, i expli explica cabl ble) e) tendría ten dría que negarse un a puesta p uesta en peligr peligro. o. E Esschweile iler 90) q uiere tratar la la autopu auto puesta esta en e n peligro de otro acordada po p o r este íin las las reglas reglas del cons co nsen entim tim iento ien to excluyente del tipo [acuerd [acuerdo] o] - ■ 136 En cuestiones cuestiones p articulares, la figura figura ju ríd ica de la pu esta en Loro de d e otro otr o bajo b ajo acu a cu erd o de éste, todavía to davía se resi resiste ste a su aclaración Ciática. Ciática. No obstante, co m p ren d erla bajo el pu nto de vi vista del al al’ce del tipo tiene tie ne la ventaja ven taja ad icio na l de q ue estos estos casos, casos, que ha sta >ra h an sido sido exp licados casi casi exclusivam ente en la do ctrin a d e la pru p ru d e n c ia, ia , so n u b ic a d o s e n la t e o r í a g e n e r a l de la im p u t a c i ó n ipo objeti objetivo, vo, y con ello ello,, tam bién pu ed e ser hech os fructíferos a casos de dolo. Así pues, en algunas situaciones -también en los os de SID SIDA A tan im po rtantes en la pr ác tica - se se presen tara incluso incluso “do lo” eventual en relació n con el resultad o d e lesi lesión; ón; en tan to é exc luida la la im pu tació n al tipo objetivo, objetivo, esto esto no cam biaría nad a la impu nidad. L a a dscr ds crip ipcc ión ió n a u n á m b ito it o d e re s p o n s a b ilid il id a d ajeno aj eno
Finalmente, el fin de protección del tipo tampoco abarca ya uellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsa ad de otro.i otro. 3 * i)
i) Za Zaczyk, 1993, p. 56; en los casos particulares diferencia de manera mas exacta. -) Za Zaczyk, 1993, p. p. 58 y ss. ss. 3) Igualmente, K Igualmente, Kin ind dháu háuser, ser, Strafrecht Strafrecht AT, § 12, n. maig. 71. 150
La ulterior imputación^ tipo objetivo
Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 4, p. 369)(294). A viaja en la oscuridad con un camión cuyas luces traseras no funcionan. U n pa trullero trullero de la Policí Policíaa lo detiene y le pone una multa Para asegu rar la vía vía frente a los los vehículos vehículos que se acercaban, u no de los policías coloca una linterna de lurToja sobre el piso. La policía solamente indica a A que continúe hasta la próxima estación de servicio; el patrullero quiere ir detrás el auto y asegurar así al auto sin luces. luces. Pero antes de que A parta, el policía qu ita la linte rna de la vía. A continuación, el camión sin luz es chocado por otro camión donde el acompañante del chofer fallece. 137 137 El El TFA TFA ha a dmitido un hom icidio imp rud ente. Con razón admite la causalidad (n. marg. 29). Pero es muy dudoso que pueda aceptarse también la previsibilidad de este curso causal, y con ello la adecuación y la realización del riesgo, como opina el TFA. Sin embargo, ni siquiera debe llegarse a esto. Incluso si uno partiera de que, según la experiencia de la vida, también los policías pueden cometer errores, los ciudadanos no tienen por qué vigilar sus acciones. Después que la policía había asumido la seguridad del tráfico, el curso ulterior quedó bajo su ámbito de responsabilidad y ya por ello no debía imputársele a A^295). El alcance del tipo ya no alcanza más los sucesos posteriores. 138 La doctrina de los ámbitos de responsabilidad todavía no ha sido sido traba jada suficienteme nte portia portia dogmática, dogmática, de m anera que no se pu ed en ha ce r asev eracione s seguras y de validez genera l (296b La razón de ser de la exclusión de la imputación en estos casos radica en que determ inados sujeto sujetoss que ejercen u na profesió profesión n son competentes, en el marco de sus atribuciones, por la eliminación y
Roxin, n, HRR AT Ne 2. (294) Roxi tam bién n suele ser rechazado rech azado al final final por todos; cfr. cfr. tan sólo sólo Kin Kind dháuser, ser, (295) El fallo tambié Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 150; Maura Maurach ch/Zi /Zipf, pf, Strafrecht Strafrecht AT¡ tomo 1,8va. ed., cap. 18, n. marg. 67; SchroderenLK, SchroderenLK, lira, ed., § 16, n. marg. 21 Kratz tzsc sch h (Verhaltenssteuerung, 1985, p. 358 y ss., 368 y ss.; ídem, LH ídem, LH a Oehler, (296) Kra 1985 1985,, p. 65) ofrece u n pun p unto to de apoyo apoyo con con su doctrin doc trinaa de las competencias competencias por organizaciones, la cual también puede servir servir como modelo expli explicat cativo ivo para los casos casos de autopuestas en peligro peligro y puesta puestass en peligro a otro otros. s. 15 1
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control de fuentes de peligro peligro de un a man era que terceros terceros no p ued an interferir en ello. Pero la consecuencia político-criminal razonable de tal atribución de competencias es que se debe desgravar al pri m er causante de las las consecuencias consecuencias que hu bieran sido sido producidas a través de una conducta dañosa del portador de la profesión. Esto tiene im po rtan cia práctica sobre todo en actividades actividades que sirven sirven pa ra luchar contra peligros, tal como ocurre con las practicadas por los bo b o m b e ro s , los g u a rd ias ia s de m o n ta ñ a s y de d e aguas ag uas,, polic po licías ías,, y eve e ve ntu nt u al al m en te soldados. T iene todavía más im po rtan cia la cuestión de si si las las consecuencias de u na m ala ala praxis praxis m édica debe rían serle serle imp imp utadas al causante de la lesión. 139 Entonces, ¿deben ¿deben ser penados po r homicidio homicidio im prude nte el dueño de la la casa casa que ha causado causado imp ruden tem ente un incendio, y la profesora que no cuida suficientemente a un alumno en una excursión donde éste se baña, cuando durante la ejecución de me didas de salvamento muriese un bombero o un guardia de aguas respectivamente? La doctrina dominante admite esto^297), porque en el resultado se habría realizadp realizadp u ^ peligro peligro no perm itido itido y no ve ningún motivo para no incluir estos resultados en el alcance del tipo. No obstante, pueden hacerse valer importantes razones para que esto no deba regir en absoluto(298). En primer lugar, es casi* casi6 1 *
(297) cfr. W. Frisch, 1988, p. 427 y ss. y Ru y Rudol dolph phii en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 80
y ss.; ambos hacen una discusión detallada con la opinión contraria que yo represento. Además, p. ej., D ej., Dut uttg tge, e, § 15, n. marg. 155\Jakobs, 155\Jakobs, ZStW 89 (1977), p. 15 y ss.; s.; Jesc Jesche heck ck// Weige igend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; Maurach 4; Maurach// Góssel/ sel/ Zip Zipf, f, Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. 73; CramerStemberg-Lieben en Schónke/Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 168; Schroeder en en LK, lira, ed., § 16, n. marg. 182; Wolíer, 1981, p. 344 y ss. (298) Rox Roxin in,, LH a H a Hon onig ig,, 1970 1970,, p. 142 y ss. ss. (tambi (ta mbién én en e n Grundla Grun dlage genpr nprobl oblem eme, e, p. 134 134 y ss.); ídem, LH a Gallas, 1973, p. 247 y ss.; aprobándolo, B aprobándolo, Bu urgstall talleer, 1974, p. 112 y ss ss.; diferenciando también también Schünemann, JA 1975, p. 721 yss.; Schumann, 1986, p. 70 70 yss. yss. (nota 2). 2). La situación situación es distinta, distinta, p. p. ej., ej., en aquellos aquellos delitos delitos cualific cualificados ados por el resultado (como en en los los arts. arts. 239a 239a,, b), en los los cual cuales es la víctim víctimaa de un delito es puesta en peligro adicionalmente y de manera típica a través de acciones de salvamento; cfr. al respecto § 10, n. marg. 118. Lo que siempre importa es precisamente precisame nte el fin de protección de cada uno u no de los tipos tipos,, de manera ma nera que las las aseveraciones aseveraciones globales globales pueden puede n llevar llevar rápidamente rápidamen te a resultados resultados erróneos. 152
La ulterior imputación al tipo objetivo
imposible distinguir la acciones de salvamento, que permanecen dentro del marco de lo preceptuado según los deberes, de aquellos riesgos riesgos realizados realizados volu ntaria m ente y p o r enc ima im a de las las obligaciones, obligaciones, cuyas consecuencias no deberían ser imputadas al primer causante ya bajo el pu nto nt o de vis vista ta de la au top ue sta en pe ligro (n. (n. marg. 115) 115).. En seg und o lugar, lugar, los ries riesgo goss de la profe sión tam bién son voluntarios en un sentido apenas un poco más amplio, porque son asumidos al ado ptar la profesión, profesión, mom ento en qu e hay un a libre libre resolución resolución de la voluntad (excepción: los casos de servicio militar), y los pertenecientes cientes a la profesión, mayorm ente, son pagados precisam ente p or el riesgo riesgo qu e corre c orre n. En tercer t ercer lugar lugar,, el art. 306c 306c,, que qu e incluso en caso caso de incendio provocado dolosamente trata com o cualificac cualificación ión del resultaresultado la mu erte del salva salvador dor sólo sólo cu and o hay impru den cia grave, grave, habla más más bien en contra co ntra de la imputación imp utación de tales tales resultados (2" ) , pues si si el el legislador viera viera ya aquí aq uí una realización re alización típica e imputa im putable ble de peligros, peligros, no sería comprensible por qué este caso no deba ser tratado, por lo menos en todas las formas de imprudencia, como delito cualificado por p or el e l res r esul ulta tado do.. En cuar cu arto to lugar, l ugar, hay h ay raz ra z ones on es de polí po líti tica ca crim c rim inal in al que q ue se oponen a una imputación de los accidentes de los socorristas. Si un incendiario imprudente tuviera que calcular que va a ser responsabilizado por la muerte de los bomberos, esta consideración podría hac er qu e no pidiera pid iera ayuda, ayuda, lo cual es es indesea ble. Y si un escalador es calador de montañas que se ha perdido en las las mon tañas deba ser eventualmente eventualmente pe p e n a d o p o r la m u e rte rt e im p rud ru d e nte nt e del de l g ru p o que qu e lo quie qu iere re rescatar, resca tar, es claro que él preferirá emprender por sí mismo un descenso que escapa escapa a sus sus fuerzas fuerzas (y que frec uente ue nte m ente en te tiene un trist tristee desenlace); el ordena ord ena m ient o jur ídic o no deb e p rom ove r esto estoss desar desarrol rollos. los. 140 140 El prob pr ob lem le m a va también tam bién más allá de los los casos casos de los los socorristas. ¿Deberá penarse realmente a un ladrón por homicidio imprudente, si un policía muere durante la difícil persecución en auto? En tal caso, el delincuente tendría que entregarse a la policía si no quiere arriesgarse a caer en otra imputación penal. Pero tal carga no sería com patib le con lo los principios gen erale s del Derecho, según los los cuales n ad ie tiene que co lab orar or ar co n su p rop ia p unició uni ción n (30°).0 3 9 2 (299)
Schünemann,JA Schünemann, JA 1975, 1975, p. 721, sobre el anti an tigu guo o § 307, 307, N2 1, versión antigu an tigua. a.
(300)
Aprobándolo, Kr Krey, Strafrecht AT, tomo 1, 2da. ed., § 9, n. marg. 327. 153
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ello ello,, se se debe de be rían ría n adscrib ad scrib ir estos estos riesgos típicos de l ejercicio ejercicio de la esión esión al ámbito de responsab ilidad del po rta d or de la profesión, profesión, debe de berían rían atrib uírseles uírs eles a te rceros rcer os (301h 141 El El grupo gru po de casos casos más difíci difícill y m enos eno s a clarad cla rado o en este ámbito }uel }uel en el cual la víctima víctima lesionada lesionada po r el pr im er causante m uere ido ido a un mal tratam iento médico. Una op inió n difundida quiere quiere utar al prim er causante la m uerte del paciente (y correspondienteíte tam bién la agravación agravación de sus sus pade cimientos) cimien tos) en caso caso de errores iratamiento ligeros y medianos, pues uno debe contar con estos mes. En cam bio, los los grave gravess erro res médicos médico s d eb erían er ían descargar al al n e r caus ca usan ante te (302h * Rudolphi Rudolp hi defiende la opinión de que, según el icipio de confianza, no se necesitaría en absoluto responder por hacer positivo médico erróneo. En cambio, sí debería imputarse esultado del primer causante cuando el resultado se deba a que nédico omitió las medidas de tratamiento necesarias. Y es que en caso se hab ría “real “realizad izado, o, aun en el segu ndo daño , precisamente 2 caso cuesta en peligro antijurídica que el primer causante había crea(303) Según Seg ún un u n a terce ter cera ra conce co ncepc pción ión,, lo q u e im i m po rta es si en el ultado influido por la mala praxis médica se habría realizado el riigro riigro mod m od elo ” crea do po r la lesión lesión.. En este caso caso,, tam bién en caso caso gra grave impru dencia del médico, debería o cu rrir un a imputación al al ;mer ;mer causante. causante. En cambio, deb ería descartarse cu alquier imputación ando la conducta médica errónea, como p. ej., en caso de errores anestesia, se situaren fuera del riesgo típico de la lesión^304). 142 Lo correcto es, combinando las dos concepciones mencioidas idas al final, final, dife renciar ren ciar prim ero según “si la con du cta m édica (... (...))
'ú Aprobándolo, Kó Kóhler ler, Strafrecht AT, p. 197; Pupp Puppee (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 40 y ss.) se centra en si el perseguido hubiera respetado las reglas de tráfico (entonces no hay imputación) o no (hay imputación). )2> Así, p. ej., TSL Celle, Celle, NJW 1958, 1958, p. 271; por po r lo visto tambié tam bién n el TF TFA, s. s. penal pe nal,, tomo 31, p. 100; Bu Burgstall talleer, 1974, p. 117 y ss.; ídem, LH ídem, LH a J a Jeescheck, 1985, p. 364 y ss.; ss.; 0»o, 0» o,Ju JuS S 1974, p. 709; 709; Re Rengier ier, 1986, p. 164 y ss., 166 y ss.; ídem, NJW ídem, NJW 1980, p. 422; 422; Wolter , 1981, p. 347. 031 Rudo Rudolp lphi hi en en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 74. 0
La u lterior imp utació n al tipo objeti objetivo vo
desplaza desp laza al pelig pe ligro ro creado cre ado p o r el au to r o no evita su rea lizació liza ción” n” (305). Y es que si si la la víctima víctima no m uer e p or la lesión qu e le ha n causado sino recién debido al mal tratamiento tratamiento m édico, el médico ha reemplazado (“desplaz (“desplaz ado”) el ries riesgo go original m edia nte otr o que se ubica exclusivamente dentro de su ámbito de responsabilidad. Esto no puede ser imputad o al prim er causante, causante, sin imp ortar si el médico h ubiera actuado con imprudencia leve o grave. El causante del accidente no responde entonces por homicidio imprudente “cuando en el trascur trascurso so de la operación u n mal corte h ub iera llevado llevado a la la m uerte del paciente por desangre, cuando se proporcionan medicamentos contraindicados que causan por ello ello la m uerte, cuando se produce un paro cardiaco irrevers irreversib ible le como consecuencia de un erro r en la aplicación de la anestesia, etc.”(306). Excluir aquí toda imputación también es apropiado, porque en los Casos particulares incluso las lesiones más inocuas pueden llevar a la muerte tras un tratamiento médico erróneo. Pero si, en la provocación de daños que por sí mismos no son m ortales se se quisiera ver ver la creación de u n peligro de m uerte im putable ya sólo sólo por el hecho de que los médicos podr ían cometer errores fatales, tendría que verse como imprudente al hecho de consultar con un médico. Esto sería naturalmente absurdo. 143 143 Pe ro incluso si la víctima m uriese uries e p o r la lesión que qu e se le ha infligid infligido o y de bido a que el el médico no la hu biera bie ra ate ndido o lo lo hub iera hecho de manera insuficiente, en contra de las opiniones de Rudol Rudol phi,Jak phi,Jakobs, obs, Schüne Sch üneman manny ny W. Fri Frisc sch h (con ciertas diferencias), no resulta apropiad o im pu tar así como así el resultado al prim er causante. causante. Antes Antes bien bi en se pue pu e d e hac h ac er fruc fr uctífe tífera ra la op inió in ión n a ntag nt agón ónica ica que q ue quier qu ieree excluir exc luir la imputación al primer causante en caso de una grave imprudencia del médico. Cuando la imprudencia del médico, quien no consigue detener el curso mortal de la lesión, se moviere debajo del umbral de la im prud encia grav grave, e, no se po dr á decir po r cierto que la mu erte se encuentra únicamente dentro del ámbito de responsabilidad del (305) w Frisch rischii 1988) p 449 44 9 y ss (306) \,y Frisch, 1988, Frisch, 1988, p. 437; haciendo restricciones, Pupp Puppee en NK, vor § 13, n. marg. 230 y ss.; Iiind Iiindha haus user er,, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 149. Es de opinión distinta, Jd distinta, Jdge ger r (§ 2, n. marg. 43) con el argumento de que el primer autor introduciría a todos los peligros médicos. 155
Claus Roxin
médico. Y es que aquí confluyen dos conductas imprudentes más o menos de igual peso y que han realizado el resultado. Por ello, es correc to pen ar a ambas ambas p or hom icidio imprud ente. Cuando, en cam cam bio, bi o, u n a lesión les ión fácil de cura cu rar, r, so lam la m en te p o r u n a grave im p ru d e n cia ci a médica, méd ica, lleva llevare re a la muerte, mu erte, la co ndu cta méd ica erró nea n o alcanza tal tal sobrepeso que no existirá la necesidad político-criminal de “imputar adicio nalm ente al auto r” el resultado. “Esto Esto rige tanto bajo punto s de vista de prevención general como bajo la prevención especial^307). Esta evaluación basada en los fines de. la pena debería constituir el arg ar g u m e n to decisivo (308b 144 144 También debería regir lo correspo ndiente aun cuan do el lesionado mismo, mismo, mediante un a con duc ta no dolo dolosa sa,, pero erróne a, hu bie b ierr a pro pr o vo cado ca do su mu m u erte er te o in i n c re m e n ta d o el da ñ o p ara ar a su salud sal ud (30 (309 b 0 1 3 Si se se tratare de consecuencias que no era n inm anen tes a la la lesión (el (el lesionado muere debido a que se confunde de medicamento), ellas rec ae n solam ente de ntro d el ámb ito de responsabilidad de la víct víctima ima.. P or el contra rio, en las las consecuencias inma nen tes (la (la lesión lesión qu e llev lleva a la m u er te) , esto esto solamente solamente oc urrirá cu ando la producció n del resul resul tad o se deba a u n a con duc ta totalm ente en te im pro pia de la la víctima víctima,, p. ej., ej., que pese a los síntomas acuciantes, no consulte con un médico(31°). Si bien un a grave grave conculpa de la vícti víctima ma (p. (p. ej. ej., en la pro ducció du cció n del accide nte) no necesariamente excluirá excluirá la punición po r im prud encia del primer causante, pero un accidente es un acontecimiento repen tino, mientras que la conducta errónea posterior otorga suficientes po sibi si bilid lid ades ad es d e reflex ref lexion ionar. ar. A q u í no serí se ríaa ap a p rop ro p iad ia d o grav g ravar ar al p r im e r causan te con la reprensible reprensible im pru den cia grave grave de la víct víctim ima, a, en cuanto a las consecuencias de ésta.
<307) Bu Burgst rgsta alle ller, LH r, LH a J a Jeescheck, 1985, p. 365. (308) p uppe (Strafrecht ppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 5, n. marg. 26 y ss.) pi'oporciona una problematización de esta idea. (309)
Detalladamente, W. Frisch, 1988, Frisch, 1988, p. 449 y ss.
(310)
\ y Frisch risch (1988, (1988, p. 452 y ss.) está a favor de la punibilidad del primer causante en caso de consecuencias “inmanentes”, también en caso de conductas grave mente me nte impropias de d e la víctim víctima; a; en esto igual igual que qu e aquí, B aquí, Bu urgstall talleer, LH a Je Jescheck, 1985, p. 364 y ss.; R ss.; Reengier ier, 1986, p. 168 y ss., c. más refs. 156
La ulterior imputación al tipo objetivo
d)
Oiros casos casos
145 145 La cuestión cue stión del alcance (del fin de prote pr ote cción cc ión ) del tipo pu p u e d e ser se r fru f ru c tífe tí fe ra tam ta m b ién ié n e n o tro tr o s gru gr u p o s de casos. casos . P o r eje e jem m plo, pl o, no se deb erán imp utar los los daños de shock (daños a la salud interm interm e diados diados síquicame síquicame nte a una person a q ue no es por sí misma misma afectada afectada po p o r u n deli de lito to)) y los daño da ñoss-se secu cuel elaa (p. ej., el a c c ide id e n te d e tráfic trá ficoo que qu e sufre sufre un minusvál minusválido ido que que ha que dado en tal condición debido a una an terior lesión ). Pero tales ales casosjuegan un papel im porta nte casi asi de de m anera an era exclusi exclusiva va en los los delitos delitos im pru dente de ntes; s; por p or ello, serán será n tratados allí (cfr. § 24, n. marg. 4S y ss.).
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157 15 7
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La u lterior impu tación al tipo tipo objetiv objetivo o
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146 No solam sola m ente los delitos de lesión sino tam bién bié n los de puesta en peligro [o “de peligro”] plantean problemas de imputación. Su núm ero va cada vez vez más en aum ento en la m od ern a legisl legislaci ación, ón, pero su investigación todavía no ha llevado a resultados definitivos(311). Y también se exigen distintos tipos y grados de puesta en peligro en los distintos tipos penales, cuyo análisis solamente podrá ocurrir en el marco de la parte especial. De todos modos aquí por lo menos po p o d e m o s d a r u n p a n o ra m a .
<311) Senta Se ntando ndo las bases, bases, en la nueva nuev a literatu liter atura, ra, ver las las monogr mono graf afías ías de d e Hom, Hom, 1973; 1973; p . 197 y ss.; B ss.; Beerz, 1986; K 1986; Kin 1989; Zie Dem Demut uth h, 1980; Wolter, 1981, p. indh dháu áuse ser, r, 1989; Z iesschang, 1998; Wohlers, 2000; Wohlers, 2000; H Heefen fendehl, 2002; l, 2002; A An nasta stasopoulo ulou, 2005. 2005. Es también importante impor tante Schünemann, JA Schünemann, JA 1975, p. 792 y ss. Sobre la problemática de política jurídica de la intervención cada vez mayor de los delitos de puesta en peligro, cfr. arriba, § 2, n. marg. 68 y ss.
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1.
Delitos Delitos de co ncr eta pu esta en peligro
147 147 Los delitos delito s de co nc reta ret a pu esta es ta en peligr pe ligr o (cfr (cfr.. ya en § 10, n. marg. 124) exige que en el caso concreto se hubiera producido un verdadero peligro para el objeto protegido por el tipo pertinente (p. ej., los arts. 306 y ss., 307, segundo párrafo, 308, primer párrafo, 312, 312, pri m er pá rraf o, 313, 313, 315 315 hasta el 315c). El El cas caso o más im po rtan te en la práctica es es el de la puesta en peligro en el tráfi tráfico co rod ado (art (art.. 315c), en el cual, cual, además de la peligrosa forma de c on du cir que allí allí se describe, también se exige que con ello “se pongan en peligro el cu erpo er po y la vida de o tro, tro , o bie nes ne s ajenos ajen os d e valor significativo”. significativo”. Tales Tales delitos de concreta puesta en peligro constituyen delitos de resul tado. Es decir, se diferencian de los delitos de lesión arriba tratados en lo esencial no a través de criterios de imputación divergentes, sino por el hecho de que en lugar de un resultado de lesión entra a tallar el resultado de peligro exigido en cada tipo. Entonces, al igual que en los delitos de lesión, primero debe haberse creado un con creto “peligro de resulta do” en el sentido sentido de un riesgo riesgo adecuado, no permitido. Este peligro debe ser analizado siguiendo los crite rios de imputación ya desarrollados y"con ayuda de un pronóstico objetiv o-po sterior (o sea, sea, ex ante, cf r. n. marg . 40); si faltar e el peligr o ante, cfr. de resultado, el hecho no será imputable incluso si se diese el caso de que posterio rm ente se pro du ce realm ente u na puesta en peligro peligro.. Si se admitiere el peligro de resultado, entonces este peligro debe haberse realizado en un resultado que representare un “concreto resultado de peligro” y, al igual que en lo demás, debe incluir todas las las circunstan cias conocidas ex post^3l post^3l2\ 2\ 148 Hasta ah ora no se ha aclarado suficientemente qué pro pie p ie d a d e s d e b a t e n e r este es te c o n c r e to p e lig li g ro d e re s u lta lt a d o ni cóm có m o de ba ser verificado^31 verificado^313). En la ju risp ri sp ru d e n cia ci a se dice a veces veces (TFA (TFA,, j) e manera mane ra instructiv instructiva, a, Wolter, JuS Wolter, JuS 1978, p. 748 y ss. K ss. Kor oria iath th (GA 2001) niega que los delitos de abstracta puesta en peligro sean delitos de resultado, pero denom den omina ina su concepción como una opinión op inión minoritaria minoritar ia por lo vis visto to sin espe espe ranzas. En última instancia, lo que importa es qué se entienda bajo resultado (si se designa un riesgo muy grande, ocurrido objetivamente como resultado de peligro, o si se se exige exige para ello ello una un a lesión al al bien jurídic jurí dico). o). (313) Sobre So bre el desarro desa rrollo llo de la discusió disc usión, n,^r^Lackner, ^r^Lackner, 1967. 1967. (312)
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La ulterior imputación al tipo objetivo
s. penal, tomo 18, p. 272) que el concepto “peligro” escaparía a una “descripción científica más exacta” y sería “mayoritariamente de natur alez a fáctica fáctica,, no ju ríd ic a”; en otro luga r se se dice dice que el concep to de p eligro co ncre to sería “no “no de validez validez general, sino sino sosolamente puede ser determinado según las relaciones especiales del caso concreto” (TFA, s. penal, tomo 22, p. 432). Después de todo, de la la inm inm ensa jurisprud enc ia, p ue de n extraerse dos presupuestos presupuestos reconocidos generalmente para un peligro concreto: en primer lugar, debe existir un objeto de la acción y debe haber entrado en el ámbito ám bito de acción acc ión del c read re ad or de l peligr pe ligro o (314), y, en se gund gu ndo o lugar, la acción acción incrim inada debe h ab er creado el peligro cercano de una lesión lesión de este objeto. Falt Falta, a, p. p. ej., ej., la prese pr ese ncia nc ia de u n o bjeto co ncre to del hecho cuando “alguien adelanta a otro, con una imprudencia criminal, poco antes de llegar a la cumbre de una montaña”(315), de m anera que hubiera tenido tenido que c hocar indefecti indefectiblemente blemente con cualquier auto que hubiera venido venido en dirección contraria, contraria, a no ser ser que por suerte en ese momento no viniese ningún auto. Si bien el autor se se ha compo rtado en dicho caso caso de de m ane ra extremada me nte im pru de nte , le falta, falta, sin sin em bargo, u n a c on creta pu esta en peligro. peligro. Anteriormente, cuando por el contrario un objeto del hecho caía dentro del radio de acción de la conducta del autor, la intensidad de la necesaria puesta en peligro era descrita de tal manera que exigía exigía un a situación en la cual “la “la pr od uc ció n de u n da ño era más pro p ro b a b le q u e su n o p r o d u c c ió n ” (TFA, s. s. pe p e n a l, to m o 8, p. 31; to m o 13, p. p. 70; 70; sigu iend ie nd o a la la ju ris p ru d en c ia del d el T. T. R eich ei ch ). Más Más tarde , el TFA ha interp retad o esta esta fórmula en el sentido de que no debería establecerse un porcentaje (lo cual es prácticamente imposible; p. ej. admisión del peligro concreto en caso de una probabilidad del 51 %; rechazo cuando ésta es del 49 %), sino que bastaría “no un pe p e lig li g ro leja le ja n o , u b ica ic a d o lejo le jos”, s”, sino si no d e b e r í a exig ex igir irse se “u n pe lig li g ro cercano que deberá ser evaluado en el caso concreto” (TFA, s. pe p e n a l, to m o 18, p. 272 y ss.; ss.; tom to m o 19, p. 268 y ss.; tom to m o 22, p. 344 yss.; tomo 26, p. 179).
(3H) Sobre las cuestiones límite que también tambi én se prese pre senta ntan n aquí, cfr. cfr. TSL Fráncfort Frán cfort del Meno en NJW 1975, p. 840; al respecto, Wolter, JuS Ju S 1978, p. 748 y ss. ss. (315> Hom, Hom, 1973, p. 161. 1 61
ocin
:9 En nuevas sentencias se concreta esto exigiendo que la acsba “ha be r llevado llevado a u n a situación crítica” crític a”;; con co n ella se tendría tend ría .ber .ber afectado “la “la segu ridad de de term ina da p erson ers onaa o bien de a tan fuerte que solamente depende de la casualidad el que i juríd ico resulte lesiona do o n o ”. Tam bién se hab la de una exist existenc encial ial de elevad elevado o g rado pa ra el bien juríd ju ríd ico ic o am enaza do” m “casi accidente” en el cual “un observador imparcial llega timación de que ‘m enos m al’ ha ha bid o u n final feliz” feliz” (todas (todas as provienen del TFA en NStZ 1996, p. 85 y ss.)<316). Según aarámetros no habría todavía un peligro concreto cuando el etario alcoholizado de un auto conduce haciendo “marcadas atinas” sin que se llegase a encuentros peligrosos con otros alos (TFA, ibídem); tampoco a partir del riesgo considerable a acompañante puede deducirse un peligro concreto de esta lde co nduc nd ucir ir sin un casi-a casi-acci cciden dente. te. Este Este peligro conc reto recién recién cuando el conductor “ya no está en condiciones de operar de ra con trolad trol adaa las las instalaciones técnicas esenciales del vehículo vehículo cció cción, n, frenos, pe dal de ac ele rad or)”. or )”. Tam Ta m bién el altam ente peí o corte corte de la m ane ra de lo los frenos en un auto, no fun dam enta digr digro o co ncreto si el el cond ucto r logra de ten er el auto auto con el freno ano sin que se produzca una situación crítica del tráfico (TFA StZ 1996, p. 85). Por otro lado, el TFA advierte también sobre evadas exigencias y hace que baste con la “necesidad de una ida a fondo” para que exista un peligro concreto^317). 150 El pu n to dé bil de todas estas estas form ulacion ula cion es radica en que, la evaluación del “peligro cercano” o de la “probabilidad” de lesión lesión solam ente rem iten a la la exp erienc ia de vida vida del juez, o ío son capaces de dar parámetros objetivos. La literatura se esza por hacer una precisión teórica de estos puntos de vista(318h
De la amplia juris ju rispr prud uden enci ciaa ulterio ulte riorr consultar: co nsultar: TFA en NStZ StZ 1996, 1996, p. 83; 83; TF TFA NS NStZ-R tZ-RR R 199 1997, 7, pp. 18, 200 200, 261. Be Berz (NStZ (NStZ 1996, p. 85) encuentra esto muy vago y exige, con razón, una más precisa descripción de la situación peligro peligrosa. sa. Hom, 1973, p. 182 y ss.; Schünemann, JA Sobre la crítica a la jurisprudencia, Hom, 1975, p. 794 y ss. ss.
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La ulterior imputación al tipo objetivo
La teoría del resultado del peligro según la ciencias naturales” (319 )123* fundada por H o m (32°) admite un peligro concreto cuando las cir cunstancias, según seg ún las conocidas leyes leyes causales causales hub iera n debido llevar llevar a la lesión del objeto de la acción, pero por razones inexplicables según las ciencias naturales (“como por un milagro”, debido a un azar m ister ioso ), esta esta lesión lesión no se hub iera ier a p ro du cid o(32 o(321b Pero con ello se estrecha demasiado el concepto de peligro concreto, pues, si se investiga un poco más, (casi) todo es explicable con ayuda de las ciencias naturale s. Además, los los resultados resultado s de d e tal evaluación según las ciencias naturales no siempre son comprensibles. Cuando, p. ej., en el caso de la cumbre de montaña (n. marg. 148) el choque con un con duc tor que venía en sentido con trario h ub iera sido sido inevit inevitabl ablee y finalm ente sólo es evadido evadido gracias gracias a un a imprevisible ráfaga de vien to que desvía a un lado al auto que viene en sentido contrario(322), no se entiende por qué deba negarse el peligro concreto ya que la aparición de esa ráfaga ráfaga y su consecu con secuenc encia ia son accesib accesibles les a una expli cación posterior de las ciencias naturales. 151 151 Po r ello, es preferib le la “teoría teo ría norm ativa del resultado de pel p elig ig ro ”(323)*, la cual cual ha sido promo vida teórica m ente sobre todo po r Schiinemann^2^ Schiinemann^2^ , y para la cual también tamb ién se encu entran entr an planteamientos en la jurisp rud enc ia. Ella Ella parte -e n tal tal med ida de m anera similar similar que H o m - de que existe un peligro concreto allí donde el resultado de lesión sólo por casualidad no se produjere. Pero, a diferencia de esta otra doctrina, determina el resultado no como lo inexplicable según las ciencias naturales, sino como una circunstancia, en cuya pro p ro d u cc ió n n o se pu p u ed e conf co nfiar iar.. Tod T odas as las causas cau sas de la salvació salv aciónn que qu e “se basaren en u na habilidad extraord inaria del amenazado o en una (319) Denominación dada (32°) H o rr ij 1 9 7 3 | p . 1 6 1 .
por Hom, 1981, p. 217.
ja pr0pia pr0 pia formulación de Hom en: Hom, 1973, p. 212; SIÍ, 7ma. ecl., vor § 306, n. marg. 7. Ejemplo de Schiinemann, JA 1975, p. 796 y ss.; cfr. también Hom, 1973, p. p . 175. Demut uth, h, 1980, p. 144 y ss.; Kin Kindh dhau ause ser, r, También hace una crítica contundente, Dem 1989, p. 192 y ss.; además, Kor Koria iath th,, GA 2001, p. 56. Denominación dada dada por Wolter, 1981, p. 217. Schiinemann, JA 1975, p. 793 y ss.
(321) Qfr (322)
(323)
163
Claus Roxin Roxin
con cate nac ión indom ind om inable, inabl e, af or tuna tu na da de otras circunstancias” (325), no excluyen, entonces la responsabilidad por el delito de concreta pu p u e s ta en pelig pe lig ro. ro . Se gún gú n esto es to,, e n el caso de la c u m b re de m o n ta ñ a (n. (n. marg. 148 y ss.) el adela nta do r gravem gravem ente im pru de nte tamb ién de be ría ser pen ado según el art. art. 315c, 315c, cuando el cond uctor que viene viene en sentido contrario, hubiera sido salvado gracias a una maniobra artística artística que sob repasa de lejo lejoss las las capacidades norm ales o a un a rá faga repen tina, pues ést éstas as son circunstancias en las las que n adie p ue de confiar. En la misma línea, se sitúa el TFA cuando exige un peligro “que a pun te a un peligro peligro directam ente inm inente si si no se prod ujere un giro repentino, p. ej ej. que el amenazado, debido a un presen timien to o una percepción del peligro más o menos intuitivos, adoptare m edidas de pro tección”(3 tección”(3 3263 5 2267 2 3 D e m u th í ^ ) p rocede de m ane ra simila h similarr a Schünemann, cu Schünemann, cu ando en tien de el peligro com o la “cris crisis is ag ud a” del bi b i e n ju r íd ic o . Segú Se gún n su d o c trin tr in a , esta es ta crisis se p re s e n ta “c u a n d o se hubiera pasado el momento en el que podría haberse evitado con seguridad un daño ado ptando medidas de defensa defensa norm ales”. ales”. 152 Wolter ha desarrollado ampliamente una “teoría modifi cada normativa del resultado de peligro”(328), según la cual todas “las circunstancias que posibilitan la salvación”(329), o sea, p. ej., también la capacidad conductora artística del puesto en peligro que evita fácilmente el accidente, excluirían un peligro concreto; éste exisüría recién “cuando también para el conductor magistral solamente (...) prometíala evitación del resultado (...) la temeraria maniobra de evitación (...)que únicamente por la confluencia de varios factores felices (...) iba a salir bierí’(330h Debe ponderarse esta modificación. Pero en contra de ella habla el que relativiza la idea normativa central central del no-poder-confia no-poder-confiar: r: la extraordin aria habi
(325) (326)
(327) (328)
Schünemann, JA. JA. 1975, p. 797.
TFA, s . penal, tomo 18, p. 273; 73; línea líne a debilitada debilit ada luego lueg o en TFA TFA, s. penal, pena l, tomo 22, p. 344 y ss. De Demicth icth,, 1980, p. 197 y ss. (305 y ss.) Wolter, 1981, p. 223 y ss.
(329> Wolter, 1981, p. 227. (330) Wolter, 1981, p . 229 y ss.
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La ulterior im puta ción al tipo tipo obje objetiv tivo o
lidad de la vícti víctima ma potencial es tan impred ecible pa ra el au tor como cualqu ier otra usual usual circunstancia circunstancia afortunada. De m ane ra parecida a Wolter, Kindháuser ^331) ^ 331) admite un peligro concreto “cuando no fuera posible intervenir calculadam ente en un suceso para evitar evitar el daño”, “cuando la relevancia del daño de una conducta no puede ser blindada de manera calculada”. También para él, la extrema e im prede cible capacidad del puesto en peligro, que escapa al al peli peligro, gro, es un motivo p ara ne ga r la co nc reta pu es ta en pelig ro (332). £n la misma misma línea línea argum enta también Ostendorf -333) -333) cuando se centra en la “indom “indom inabilidad del curso curso de la puesta en peligro”. 2.
Delitos de abstracta pu est a en peligro
153 153 Son delitos de abstra cta pues pu esta ta en pelig ro aquellos en los los cual cuales es se se pe na una cond ucta típicame nte peligrosa peligrosa p or sí misma, misma, sin sin que se necesite la producción de un resultado de peligro en el caso co nc reto re to (cfr. (cfr. ya antes an tes § 10 10, n. marg m arg.. 124) 124) (3 (334h Ento En tonc nces es,, la previsión de pe ligros y lesiones con cretos so lam ente constituye el motivo legi legis s lativo sin que su presencia sea presupuesto del tipo. Así, el incendio de un edificio, cuyo efecto de daño material ya es captado por el art. 305, en los arts. 306 y 306a es conminado con una pena espe cialme nte elevada elevada,, po rqu e el legislador quiere evitar evitar peligros para la la vida vida hum ana que pue den surgir de de los los incendios. Pero el teno r de de la disposic disposición ión también se cumple cuand o e n el caso caso con creto quedaba desc artada c ualq uier am enaza p ara la vid vida. a. Esto pu ed e llevar llevar a que los los delitos de abstracta puesta en p eligro colisionen co n el princ ipio de culp abilida d(33 d(335h ¿Cómo p ue de explicarse, p. ej., j., la culpab ilidad p or la elevada elevada p en a de los los arts. arts. 306 306 y 306a cua ndo nd o los peligros qu e qu iere
(331)
Kin Kindh dháu áuse ser, r, 19989, 19989, pp. 202, 210.
(332)
Kin Kindh dhá áuser user,, 1989, p. 212, nota 26.
(333)
Ostendorf,Jii Ostendorf, JiiíT íT 1982, p. p. 430.
De manera mane ra distinta, distinta, M Mar artin tin (1989, (1989, p. 84 y ss.; ídem, ZRP ídem, ZRP 1992, p. 20) quien quiere ver un resultado en la producción de un riesgo de lesión jurídicamente desapro bado. bado. Pero Pero esto esto resulta resulta ya de una interpretación restr restricd icdva va de la acción acción típica típica (c (cfr. n. marg. 154 y ss.). Cfr. al respecto también Satzger, NStZ Satzger, NStZ 1998, p. 114 y ss. ss. (335) c f r Arthur Kaufm Kaufmann ann,, ]Z 1963, 1963, p. 432. (334)
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Roxin
ir la disposición ni siquie s iquiera ra pu d ieron ier on presentarse? presenta rse? (3 (336). Tampoco Tam poco i respuesta respuesta a est estaa pregu pre gu nta como com o en el esclarecimiento esclarecimiento dogmático dogmático os delitos abstractos de puesta en peligro la discusión científica levado aun a resultados reconocidos de manera general^337). No tante, tante, se se ha hech o reco noc nocible ible que tien e que qu e diferenciarse diferenciarse entre intos grupos de casos con problemas distintos(338h* distintos(338h 8* Satzger (NStZ 1998, p. 115) admite en este caso un atentado tanto contra el
principio princip io de culpabilidad como con contra tra el principio principi o de proporcionalid proporci onalidad. ad. Así, p. ej.Jakobs (ZSt (ZStW W 97,198 97, 1985, 5, p. 75 7511 y ss.) ss.) conside cons idera ra que las las criminalizaciones crimi nalizaciones en el campo previo previo a una un a lesión de bienes jurídicos, juríd icos, especialmente especialmen te los delitos delitos abstractos de puesta en peligro, en gran medida no serían legitimables en un Estado de libertades. Él considera que solamente estará justificada una puni ción, en lo esencial, cuando la conducta peligrosa hubiera sido ejecutada por completo (p. ej., arts. 153 y ss., 306, 316, 328, 283, primer párrafo); en cambio, no cuando la conduct c onductaa sin una cond conducta ucta posterior, a su ve vezz delict delictiva iva,, no fuera en absoluta peligrosa o solo lo fuera de manera claramente limitada (p. 769). Discuten críticamente esto, Weber, 1987, p. 151 y ss., y Kin Kind dháuser user,, 1989, p. 177 y ss. Acerca de las tesis de Ják Jákobs sobre criminalización en el campo previo, tomando por ejemplo los delitos de falsificación de moneda, He J R Hefen fendehl, JR 1996, p. 355 y ss. Graul (1991 (1991,, en distintos di stintos lugares) se opone opo ne a la interpretación interpr etación de los delitos de abstracta puesta en peligro como presunciones del peligro (al respecto, Kin Kind dháu háuser, ser, GA 1993, p. 372). Ko Koriath iath (GA 2001, p. 74) ve en el concepto de protección de los delitos de abstracta puesta en peligro ningún problem prob lemaa relacionado rel acionado con el Estado de Derecho. 8) igual igua l que aquí, Ahn, 1995 95,, p. 11 1177 yss. Se Se manifiesta manifie sta a favor de una u na interp int erpret retaci ación ón Ahn, 19 unificada de todos los los delitos abstractos de puesta pue sta en peligro como como delitos de peligrosidad, A. A. M Meeyer, 1992, p. 213. Zie Ziesc sch hang (1998, (1998, p. 380 y ss.) postula de lege feren ferenda da eliminar del Derecho criminal los los que deno denomin minaa delitos delitos de peligrosidad peligrosidad abstracta. Quiere reemplazarlos por delitos de peligrosidad concreta y delitos de peligrosidad potencial. Un delito de peligrosidad concreta piesupondría que un evaluador objetivo, en la situación del autor, ex-ante, al inicio de la acción, no pueda descartar que se va a producir un daño para el bien jurídico estimado {ibídem, p. 387). Además, el delito de peligrosidad potencial presupon dría un estado estado peligroso peligroso concreto, pero p ero que no debe ser configurado configurado de manera tan estrecha como el el actual actual delito concreto concre to de puesta en peligro (ibídem, p. 389). Éstas son propuestas interesantes que necesitan un ulterior análisis. En parte se basan basan en inic inicia iativ tivas as de dell maestro maestro de Zi Zieschang, Hir Hirssch, quien persigue el objetivo de reemplazar la obsoleta (...) diferenciación entre (...) delitos de puesta en peligro concretos y abstractos, por conceptos y parejas de conceptos más exactos y que tomen claramente en cuenta las diferencias materiales. 166
La ulterior imputación al tipo objetivo
a)
Los clás clásicos icos delitos de abstracta puesta pue sta en peligro
154 154 En la la actualidad, la ciencia pen al con c on cuerd cu erdaa en que este este grupo de caso casos, s, cuyo cuyo proto pr oto tipo p ue de ser considerad con siderad o el art. art. 306a, prim er pá rrafo, NQ1 NQ1, üen e que qu e ser arm onizad on izado o con el princ ipio de culpabilidad. Solamen te hay discusión discusión aú n sobre la form a de la restricción restricción necesanecesaria(339). Schródeá34°) Schródeá34°) ha propuesto admitir la “contraprueba de la no pelig pe ligro rosid sid ad” ad ” “cu an d o el tipo tip o sirve pa ra pro p ro teg te g e r de term te rm ina in a do s objetos obj etos concretizados en los cuales cuales,, en el caso caso concreto, no pu ed a comprobarse c omprobarse con segurid seg uridad ad si rea lm en te había ha bía n sido pu estos en peligr o ”(3 ”(341h No obstante, esto no es realizable. Y es que atentaría contra el principio in dubiopro reo si se diera una con dena a nte un resultado no claro claro de de las pruebas; pero si se quisiera exigir al tribunal la prueba de que el objeto cuya protección es la razón legisladva, realmente habría sido pu esto es to en pelig pe lig ro, ro , se c o n v erti er tirí ríaa al del d elito ito abst ab stra ract cto o en u n co n cret cr eto o de pu esta es ta e n pe lig ro (3 (342b Carmes< Carmes<343) h a in ten tad o de term te rm in ar el peligro abstracto como “peligrosidad de un peligro concreto^344). Pero esto también desembocaría solamente en un peligro concreto de menor y difícilmente de term inab le intensida d(34 d(3456 4 3 ). 155 La idea más comprensible es la que sobre todo H o m y Bre¿™(346) ha n de sarro llado y según la cual, cual, la pun ibil ida d de pe nd ería de un a infracción al de be r de cuidad o en el se nú do de los los delitos delitos de de (339) Los Los inten int entos tos de d e solución que q ue se expon exp onen en a conti co ntinua nuació ción n son solamente solament e los los más importantes; otros son discutidos por Wolter, 1981, Wolter, 1981, p. 276 y ss. (34°) Schróder, ZStW Schróder, ZStW 81 (1969), (1969 ), p. 14 y ss.; ss.; similar pero per o ya antes, ante s, R Ra abí, í, 1933. <341> Schróder, ZStW Schróder, ZStW 81 (196 ( 1969), 9), p. 17. 17. (342) Hom en SK, SK, 7ma. ed., ed ., vor vo r § 306, n. marg. mar g. 17; Schünemann, JA Schünemann, JA 1975, p. 797; Hei Heine ne en en Schónke/Schróder, 26ta. Schónke/Schróder, 26ta. ed., vor § 306, n. marg. 4; cfr. sobre la crítica también K también Kin indh dhdu duse ser, r, 1989, 1989, p. 243 y ss. ( 3 4 3 ) Orame, 1962, p. 67 y ss. ss. (31-0 Crame, 1962, Crame, 1962, p. 74: un estado ... en el cual sea probable una (concreta) puesta en peligro del bien jurídico; abstracta puesta en peligro significa probabilidad de una puesta en peligro del bien jurídico. (345)
£¡fr Arthur £¡fr ArthurKaufm Kaufmann, ann, JZ JZ 1963, p. 433; Hom 433; Hom en en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg. 17; K 17; Kin indh dhdu duse ser, r, 1989, p. 246 y ss. ss.
(346) Hom, Hom, 1973, p. 28, 94 y ss.; B ss.; Brrehm, 1973, 1973, p. 126 y ss.; ss.; ya antes ante s y muy parecido pare cido,, Volz, 1968, Volz, 1968, y siguiéndolo, Ru siguiéndolo, Rudo dolp lphi hi,, LH a M a Mau aura rach ch,, 1972, 1972, p. 59 y ss. ss. 167
Claus Roxin
im pru de ncia (o sea sea un “peligro peligro de resu ltado” sin sin la necesidad de un “resultado de peligro”) pe ligro”),, de m ane ra que qu e los delitos delitos abstract abstractos os de pues pue s ta en peligro re pres pr esen en taría n dpos de im pru de denc ncia ia sin sin resultado^3 resultado^3447). Schünemann <348) ha mod m odifica ificado do este pla ntea nt eam m ien to en e n el sentid se ntidoo de que no debe ría imp ortar la infracción infracción objeti objetiva va del del de be r de cuidado, sino la subjetiva, de manera que los delitos abstractos de puesta en pe p e lig li g ro s e ría rí a n d e term te rm in a b les le s co com m o u n a ten te n tati ta tivv a im i m p ru d e n te (eve (e ven n tualme nte también como u na inidóne a). Entonces, se se produciría la la pu p u n ib ilid il id a d ya cu c u a n d o el au a u to r sub su b jeti je tiva vam m en ente te,, des d esdd e su s u pers p erspe pecti ctiva va,, dejara de jara de lado las las med idas de segurid se guridad ad necesarias, po r más más que las las pre p revv isio is ionn es a d o p tad ta d a s f u e r a n sufic su ficie ient ntes es,, tam ta m b ién ié n o b jeti je tivv am en ente te y co ns nside ideran rando do todas las las circunstancias, circunstancias, para elim inar el peligro. peligro. Esto Esto po p o d r á se s e r ac a c ep epta tadd o ^349 ^3492)5310; “pues “pues lo que ajustadam ajusta dam ente llega llega a ser acor de con la culpabilidad, es lo que está más cerca de la decisión del legislad or que q ue descuid des cuid a el princ ipio de cu culpa lpabili bilida dad” d” (35°). Frisch^51 Fris ch^51^ ^ defiende la tesis de reemplazar los delitos abstractos de puesta en pel p elig igro ro , e n lo p osib os ible le,, p o r “delit “de litoo s d e id o n e id a d [o a p titu ti tudd ] (3o2) “que enfaticen la idoneidad concreta ex-ante de la conducta para pr p r o d u c ir el res re s u lta lt a d o q u e d e b e ev evita itars rse”. e”. É sta st a es u n a c o n c e p c ió n que, por su tendencia, resulta digna de aprobación, pero que no pu p u e d e rea re a lizar liz arse se e n g r a n m e d id a seg se g ú n el D e re c h o vig vi g en ente te c u a n d o se hace d ep en de r la la punib ilidad ilidad de los los delitos delitos abstract abstractos os de puesta en peligro de la arriba expuesta “im “im pru den cia sin sin resultado ”. 156 156 Las Las con concepcio cepcio nes arriba m encion adas, pese a todas todas sus sus diferencias en los detalles, coinciden en que ven la finalidad de los delitos delitos abstractos abstractos de pue sta en peligro en la protec ción de bienes ju (347) Apro Ap robá bánd ndolo olo también, tambi én, especi es pecialme almente nte para par a el art. 306, Ja Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 6, n. marg. 89 (348) Schünemann, JA 1975, p. 798. (1981, p . 288 y ss., 296 y s s.s. ) q u i e n , a d e m á s d e (349) p e r o c f r , s o b r e l a c r í t i c a , Wolter (1981, l a l e si s i ó n d e l d e b e r o b j e ti ti v o d e c u i d a d o , s o l a m e n t e q u i e r e q u e s e a s u f ic i c ie ie n t e l a c r e a c i ó n d o l o s a - in i n i d ó n e a d e u n r ie i e s g o d e p u e s t a e n p e l ig ig r o . (350) Schünemann, JA 1975, p .
798. ^ (351) w. Frisch, LH a Stree Stree// Wessels, essels, 1993, p. 93. (352) Monografía: Ho Hoyer, 1987. 168
La ulterior imputación al tipo objetivo
rídico rídicos, s, de m an era q ue enton ces, p. ej. ej., el art. 306a, 306a, párr afo prim ero, N a 1 y el art. ar t. 316 q u ie r e n p r o te g e r el c u e r p o y la vid v idaa d e los suje su jeto toss que son puestos abstractamente en peligro, aun cuando esto no se manifestare directamen te en el tipo. tipo. Por el contrario, Kindháuser d Kindháuser d efiende la op inió n de que los los delitos delitos abstract abstractos os d e puesta en peligro peligro no pro p ro teg te g e ría rí a n n in g ú n bien bi en ju ríd rí d ic o ,—si ,—si n o e star st aría ían n des d estin tinad ados os a oto o to rg a r “seg uridad”. urid ad”. La segu ridad sería el “estado “estado ga rantizad o jurídic jurí dic am en te de que está suficientemente protegido”(353), “la despreocupación just ju stif ific icaa d a e n la dispo dis posic sición ión d e b ien ie n e s”(35 s”(354), m ient ie ntra rass q u e la lesión les ión de bienes juríd icos no sería sería “pu “pu nto de re lación ” ni para el reproche de injusto ni p ara ar a el rep roch ro chee de la culpa bilid ad(3 ad( 355>. Según Segú n esto, p. ej. ej., el art. art. 306a, 306a, prim er párrafo, N 2 1, pro teg ería “la posibilidad posibilidad de vivir en los espacios en cuestión sin temor a una puesta en peligro m ed iant ia ntee u n in ce n d io ”(356>. Desde Des de este es te p u n to de vista vista,, Kindháuser n Kindháuser n o pu p u e d e com co m patib pa tibili iliza zarr con co n u n a r e c o n d u c c ió n d e los delito de litoss abs a bstra tracto ctoss de peligro a una infracción del deber de cuidado: “En el caso de un incendio, u na redu cción d e la seguridad al cuidado y escrupulosi escrupulosidad dad apenas si podrá trasmitir al habitante de una vivienda ... la deseada d es p reoc re oc up ació ac ión” n” (357b 157 157 La consistencia cons istencia de esta con cepció cep ción n necesita nece sita ser analizada. analizada. No obst ob stan ante te,, m e p a rec re c e que qu e la d e s p reo re o c u p a c ió n y lib erta er tad d de d e miedo mi edoss solamente pueden ser obtenidas a través de la protección de los bienes juríd icos amenazados, de m anera an era q ue esta protecció n constit constituye uye el objetivo primario, también de los tipos de peligro abstracto, y la
(353)
Kin Kind dháuser user,, 1989, p . 280.
(354)
Kin Kind dháuser user,, 1989, p . 282.
(355)
Kin Kindh dhá áuser, ser, 1989, 1989, p. 290.
(356)
Aquí y en lo que sigue, Kin Kind dháuser, ser, 1989, 1989, p. 296.
(357) Es todaví todavíaa dist di stin into to Kra Krati tisc sch h (GA 1989, p. 67), quien ve la razón de la norma en que la acción incriminada, si bien no siempre, pero de manera no exactamente predecible puede repetidamente poner en peligro al bien jurídico protegido. Los delitos delitos abstracto abstractoss de puesta en peligro sirven sirven para la defensa defensa de los bienesjurídicos protegidos frente a peligros casuales, los cuales de otro modo no podrían pod rían ser controlados. controlados. Por ello ello,, él rechaza un a restricción del del tipo. tipo. Más detalles, ídem, Verhalte nssteueru euerung, ng, 1985 1985,, p. 274 y ss. ss. Críticame Críti camente nte frente fren te ídem, Verhaltensst a Kratsch, Zie Ziesc sch hang, 1998, p. 359 y ss.
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íloxin
acción de “seguridad”, al igual que en todos los demás tipos, lent lentee es fenóm fenóm eno secundario secundario y consecuencia consecuencia de la -ad elanta ela nta da cción de biene bie ness jurídic jur ídicos os^3 ^35 58). Por P or lo demás, dem ás, la concepción conce pción de iáuser, e iáuser, e n caso caso de ser reali realizada zada de m ane ra consecuente, consecue nte, finalmente finalmente erencia menos me nos de d e lo que él supon sup onee de las las doctrinas que declaran la act acta puesta pue sta en peligro como com o infracción del d eber eb er de cuidado. Y es i, p. ej. ej.,, alguien sabe que -e n tanto esto siquiera siquiera ocu rrierarrie ra- debido menaza penal del art. 306a, primer párrafo, Ns 1, con seguridad pr p r e n d e r fue f uego go a su casa com co m o m u cho ch o desp de spué uéss de q u e el au a u tor to r se ;re convencido convencido de que nadie nadie se se encu entra en ella ella, no tendrá m o para pa ra imag im agina inarse rse afecta afe ctado do e n su sen s ensac sació ión n de segu se gurid ridad ad perso pe rsonal nal,, onductas onduc tas totalm ente en te inofen inofensi sivas vas tampoco tampo co afectan la seguridad, de ;ra que, desde el punto pun to de vis vista ta de esta esta concepción, concepció n, también tamb ién subsi subsiste ste oblema oblem a de u n a inte i nterp rpret retac ación ión restrictiva restrictiva del tipo^3 tipo^35 59). 158 Similares restricciones restriccion es son defen de fendid didas as para pa ra los los arts. arts. 244, 244, prim pr im er ifo ifo, N9 la, la , 250, 250, prim pri m er párrafo, párr afo, N9 la , cuan cu ando do faltare la posibilidad posibilidad na realización del peligro inminente a un arma de fuego. El TFA vía no h a tom t om ado ad o posición definitiv definitivaa en cuanto cua nto a la la justificación de restricción, y, aunque ocasionalmente hubiera manifestado teóriente una cierta simpatía con esto, en la práctica no ha reconocido :a excepc exc epcio iones nes al claro ten te n o r legafi36 legafi360). Así, sí, p. ej., ej., afirma, en relación rela ción si art. 306a, prim pr im e r párrafo, N 9 1 (art. 306, 306, N9 2 en la versión antig an tigua ua), ), sería presupuesto para negar la abstracta puesta en peligro “que pues pu esta ta en pelig pe ligro ro de vidas vidas hum hu m anas an as,, segú se gún n la situació situ ación n real, (esté) hitam hi tam ente en te excluida exc luida””, y que el autor au tor se hubi hu bier eraa asegurado de esto esto “a “a ís de m edidas edid as absol ab soluta utam m ente en te confiables y sin vacíos” vacíos” (TF (TFA, s. s. penal, pena l, o 26, p. p. 121 1 21 ,124yss.)(3 ,124y ss.)(36 61). El que algu a lgu ien, ien , antes a ntes de p re n d e r fuego
Igualmente Zie Ziesc sch hang (1998, (1998, p. 356) quien también hace críticas a Kin Kind dháus háuser er (p. 351 y ss.). Concor Con cordan dando do con esto, VH Fr 1993, p. 92. Frisc isch, LH a Stre Stree/ e/ Wessels, essels, 1993, TFA, s. penal penal,, tomo tomo 26, 26, p. 121 (124); tomo tomo 30, p. 33; tomo tomo 33, p. 133; 133; tomo tomo 34, 34, p. 115 115 (118); tomo tomo 43, p. 8 (12 y ss.); TFA en NStZ NStZ 1982, 1982, pp. 216,420; 216,420; 1985 1985,, pp. 408,545. Concordando casi en su totalidad, Be Berz (1986, (1986, p. 114), según lo cual, el tipo sólo sólo no se realiza cuando el autor aut or (...) (...) supiera supie ra con seguridad que su conducta conduc ta no llevará a un daño, y cuando éste tampoco se produjere. Con énfasis en 170
La ulterior imputación al tipo objetivo
a su hotel, traslade a todos los habitantes y huéspedes e, inmediatamente antes del hecho, hubiera dado todaví todavíaa una rond a no cturna por el edific edificio, io, no sería una m edida d e aseg uramiento uram iento suficiente. suficiente. Continú a esta juri ju risp sp ru d en cia ci a el TFA TFA en NStZ 1982, 1982, p. 420 420<362), 3 *62), y opina que sería “peligroso de manera general” prender fuego a un “edificio incontrolable”, lable”, que qu e es más grande. Po r ello, ello, sería “juríd ju rídica ica m en te irrelevante irrelev ante que el inculpado se hubiera esforzado por evitar la puesta concreta en pelig pe ligro ro d e pers pe rson on as”. as ”. ^ ---- ^ 159 159 Tam bién son ima ginables mu cho s otros casos casos en los cuales cuales entrare en consideración consideración una redu cción teleológi teleológica ca del tipo, tipo, porque está está po r completo excluid excluidaa un a pu esta en peligro peligro del bien jurídico. En la sentencia penal del TFA (tomo 46, p. 279), se trataba de un caso en el cual un cura había prestado complicidad al suicidio de una m ujer incurab leme nte enferma , dá ndo le un barbitúrico. El El TFA lo declaró culpable de la posesión y entrega de drogas según el art. 29 BtMG, aunque el daño que quiere evitar la ley, podía producirse desde el principio: ni se había puesto en peligro a la “salud pública”, ni tampoco la receptora podía caer en la dependencia de las drogas1 drogas1H ubie ra sido sido plenam ente adec uada aquí una interpretación interpretación restrictiva, la cual llegaría a una exclusión del tipo por falta de una abstracta puesta en peligro(363h b)
Acciones m asiv as (sobre (sobre todo en el tráfico ro dad o)
160 El caso clásico de este grupo es el de la conducción de vehículos bajo estado de ebriedad (art. 316). Aquí también debe admitirse la punibilidad cuando, según"si estado de las cosas (p. ej. en un lugar completamente d eshabitado), se hubiera excluid excluido o por
contra de la solución intermedia del TFA, Bo Bohnert, ert, JuS 1984, p. 186. A favor de una regulación de lege legefere ferenda, nda, similar a la solución dada por el TFA, Weber, suplemento al ZStW, 1987, p. 34. (362)
Con comentarios de H de Hil ilg ger, al respecto también B también Bo ohnert,JuS t, JuS 1984, p. 182 y ss.
(363)
Igualmente, Rigi Rigiza zahn hn,, JR 2002, p. 430 y ss. Cfr. también Stemberg-Lieben, JZ 2002, p. 154. Si se viera realizado el tipo, por lo menos se hubiera admitido una un a justific just ificaci ación ón según el art. 34 (cfr. (cfr. § 16, 16, n. marg. 57). Rechaza Re chazando ndo tanto t anto la exclusión del tipo como la justificación, Du Duttg ttge, NS e, NStZ tZ 200 2001, 1, p. 546. 546. 1 71
Claus Roxin
com pleto toda pu esta en peligro. Esto se se deriva de razones preventivopreventivoge ne rales (de la “teo “teo ría del a pr en di za je ”) (364h En caso co ntr ari o pe p e lig li g ra ría rí a la l a a b so lu ta ta b u izac iz ac ió n d e d e te r m in a d a s c o n d u c ta s (aqu (a qu í: la conducción bajo estado de ebriedad) que persigue el legislador. c)
Delitos con un “bien “bien jur ídic o interm edio esp iritualiza do”
161 Aq uí se trata de tipos delictivos delictivos com o el co he ch o o los los delitos de expresión (arts. 331 y ss., 153 y ss.). La confianza de la po p o b la c ió n e n la p u re z a del de l eje ej e rcic rc icio io d e fu n cio ci o n e s (el b ie n ju r íd ic o en los arts. 331 y ss;) así como la búsqueda de la verdad procesal (el bie n ju ríd ic o de los arts. arts. 153 153 y ss. no tien en que ser puestos en pe p e lig li g ro en el caso c o n c re to , a travé tra véss d e u n a ac ció ci ó n su b su m ib le en uno de los correspondientes tipos. No obstante, esto no puede cambiar nada respecto de la punición (por razones similares a las exp licad as en n. marg. ma rg. 160) 160) (365). desva de svalor lor de la acció n p o r sí solo sostiene la punibilidad. Sólo las infracciones mínimas, que ya en abstrac to n o afectan al bien ju ríd ico pro teg ido (cfr (cfr.. 410 410,, n. marg 40 [en el manual]), tales como las ventajas mínimas en los arts. 331 y ss., y las imprecisiones irrelevantes en los arts. 153 y ss. pueden ser excluidos p o r la vía vía de la in terp reta ció n restri restricti ctiva. va. Por el co ntrario , Anastasopo Anas tasopoidou idou(366) con sidera “ina “ina pr op iad o que los los fal falso soss testimon testimon ios descubiertos inmediatamente o ya conocidos, y otros que hubieran llev llevad ado o a una sentencia errónea, sean designados de m anera u nita ria com o ‘lesiones’ al bien juríd ico interm ed io espirituali espiritualizado zado de la bú b ú s q u e d a d e la v e rd a d ju d ic ia l ”. Pe P e r o casi n o p o d r á n h a c e rse rs e e n la
(364)
Schünemann, JA 1975, p. 798. Criticamente al respecto, Z respecto, Zie iesc sch hang (1998, g (1998, p. 374), para par a quien tendría tend ría que desaparece desap arecerr la punibilid pun ibilidad ad cuando cuand o desde la perspectiva ex ante de un observador entendid ent endido o situado en la posición posición del del autor, autor, estuviera estuviera exlcuido un peligro concreto o una lesión al bien jurídico protegido.
<3653 <3656 )3 Así, Schünemann (JA (JA 1975 1975,, pp. 793, 793, 798), quien qui en h a sido el primero prim ero en destaca de stacarr y denominar así este grupo de casos. Hef Hefen ende dehl hl (2002, (2002, p. 175 y ss.) y An y Anas asta taso so- poulo poulou u (2005, p. 146 y ss.) rechazan esta categoría discutiendo con la ulterior literatura que tiene varios representantes. (366)
Anas Anasta taso sopo poul ulou ou,, 2005, p. 150 y ss.
172
La u lterior impu tació n al tipo obj objetiv etivo o
prá p ráct ctic icaa dife di fere renc ncia iaci cion ones es com co m o éstas. ¿Có ¿ Cóm m o d eb e ría rí a n ser se r tratad tra tadas as las declaraciones falsas que hubieran sido descubiertas recién después de transcurrido cierto tiempo? Tampoco podría ser suficiente un intuitivo intuitivo “ver “ver el el ju eg o ”, sino prim ero tend ría que conseguirse un a pr p r u e b a s e g u ra d e la false fal seda dad. d. 162 d) Delitos abstractos de idoneidad (o aptitud) Este grupo de delitos que ha sido introducido en la discusión por Schróder í367) í367) como “delito de peligro abstracto-concr abstra cto-concreto” eto”,, y pu ede ed e ser ilustrado con los los arts arts.. 186 186 (difamación) (difamac ión) y 311 311 (abuso (abuso de rayos rayos ionizantes ioniza ntes). ). En estos casos casos tien en que p resentarse resentarse determinados elementos de la puesta puesta en peligro peligro que no han sido señalados con detalle en la ley: en el art. 186, una expresión idó nea ne a para pa ra hace ha cerr despreciable o denigrar, o en el art. art. 311, 311, la liberación de rayo rayoss ionizantes ionizantes o procesos procesos de fisión fisión nuclear que pu edan ed an ser idóneas idóneas par p araa d a ñ a r el cuer cu erpo po y la vida v ida d e otras perso per sona nass o bien bi enes es materiale mat erialess ajenos ajenos de gran val valor. or. Est Esto os elementos de idon eidad tienen que ser deter minados po r la interpretación judicial. Pero P ero est esto o no cambia para nad a el que se trate de delitos abstractos de puesta en peligro(368), no tiene que producirse un resultado de peligro concreto. Se tendrá que hacer una restricción típica de los delitos de peligro abstracto siguiendo los mismos puntos de vista que son determinantes para los clásicos delitos de peligro abstracto (n. marg. 154 y ss.) (369b 163 Por otro lado, entre los tipos que utilizan el elemento “idoneidad”, también hay algunos que deben ser concebidos como
(367)
Schróder, JZ 1967, p. 522; ídem ZStW 81 (1969), p. 18 y ss.; ss.; sobre sob re la crític c rítica, a, sen se n tando las bases y yendo más lejos, Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 171 y ss.
(368)
Cramer/Heine en_S.chónke, 26ta. ed. vor § 306, n. marg. 5; Hom en SK, 7 ma.
ed„ vor § 306, n. marg. 18 (aunándose a Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 171 y ss.). Detalladamente sobre el grupo de casos de los delitos de idoneidad, Hoyer, 1987, quien ve a los delitos de idoneidad como un tercer grupo junto a los delitos de lesión y los delitos de peligro concreto, por un lado, y los delitos de peligro abstracto, por otro lado. Sobre la idoneidad de los rayos ionizantes para daña da ñarr el cuerpo o la vida vida (art. 311 311 d), TF TFA, s. s. penal, penal, tomo 39 39, p. 371 371,, con comentari come ntarios os de Geerds, JR, JR, p. 32. (369) cfr también; Wolter, 1981, 1981, p. 324 324
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Roxin
de peligro con c oncreto creto . Así Así,, cuan cu an do los los arts arts.. 130 130 (incitación a la la ncia, el odio, etc., contra parte de la población) y 166 [Ofensas :a religiones, ideologías, ideologías, etc.] exigen acciones qu e sean s ean “idó “idóneas neas”” “pertur pe rturbar bar la paz pública”, se ten drá que exigir exigir pa ra ello ello una real ta en p eligr eli gro o de d e la paz pa z públ pú blica ica^3 ^37 70)). Sólo en la pa rte rt e especial^3 especial^37 71) á hacerse un análisis detallado de estos y otros tipos penales. ds
Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 181 y ss., c. más reís.
Se encuentran fructíferos planteamientos al respecto en Wolter, 1981. 174 17 4
C.
LA IMPUTACIÓN IMPUTACIÓN OB JETIVA
EN LOS D ELIT EL ITO O S IM PR U D EN TE S <*>
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(*) (*)
En el Manual (4ta. ed., Múnich, Múnich , 2006) 2006) se se trata aquí del capítulo capít ulo 24 denomin deno minado ado La imprudencia imprude ncia.. Para este libro solamente se traduce traduc e lo relacionado relacio nado con la imim putación putac ión objeüva. objeüva. Se Se quiere aquí respetar la la numerac num eración ión prevista en el el Manua Manual, l, motivo motivo por el cual, en esta parte parte del libro, pese a constituir una u na condnuación del tema inspirador del título (la imputación objetiva), la numeración, tanto de las notas al marge ma rgenn como de las las notas al al pie de página, comienzan otra otr a vez vez por po r el núme nú mero ro 1. 175
Claus Roxin
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OBSERVACIÓN PREVIA 1 Los hechos im prud entes ú nicam ente son pu nibles cuan do “l “la ley, expresamente, conminara con pena la conducta imprudente” (art. 15). Esto ocurre sobre todo en la lesión o puesta en peligro del cuerpo o la vida, o sea en el homicidio imprudente (art. 222) y las lesiones corporales (art. 229), así como en los delitos de peligro pú blic b licoo (art. (ar t. 30 3066 y ss.), ss .), au a u n q u e tam ta m b ién ié n e n el De D e rec re c h o p e n a l de dell med m edio io am bie nte (arts. (arts. 324 y ss.) ss.),, en los los delitos delitos de insolvencia punible pun ible (arts (arts.. 283 y ss.) ss.),, y en num erosas disposiciones disposiciones del De recho rech o ppena ena l comple co mple m entario. La imp ortancia práctica práctica de los los delitos delitos de im prud encia se ha increm entado repen tinam ente debido a la la tecnif tecnifica icació ciónn creciente creciente y los peligros derivados de ello (sobre tod o en el tráfico tráfico rodado roda do,, aun au n que también en la indu industri striaa y los ho ga res); segu ram ente la mitad de todos los tipos penales constituyen delitos imprudentes^. 2 De manera correspondiente también ha experimentado un en orm e impu lso (2) la aten ción ció n de las las ciencias juríd icas ica s hacia los delitos imprudentes, antes muy descuidados(3L Ya en 1974 Burgs Burgsta/Z ta/Zer errí rí))ha habí bíaa enfatizado enfatizado ace rtadam rtad am en ente te que ya no po dría seguir sos sos teniénd tenié ndose ose la tes tesis is siempre siemp re repe re petida tida segú n la cual todavía todavía sería muy insuficiente la comprensión científica de los delitos imprudentes; igualmente Schünemann(5) habíajlestacado un año después que los delitos imprudentes habían pasado de ser hijastros a convertirse en hijos hijos favori favoritos tos de la dogm ática penal. Sin em bargo, bargo , la intensidad intens idad de los esfuerzos científicos en la formación de conceptos, en la clasifiri)
Cfr. Schünemann, JA 1975, p. 435. Hace un pano panorama rama detallado sobre sobre la historia historia y el Derecho comparado, Du Duttg ttge en MK, § 15, n. marg. 42 y ss. Las monografías monogr afías básica básicass más antiguas sobre imprud imp rudenc encia ia son: son: Exn W Las Exneer, Das Wesen der de r Fahrlássigkeit, 19 1910 10;; En Un tersuch suchung ungen en übe überr Vors Vorsatz atz un undd Fahrlá Fahrláss ssii Engisch isch,, Unter glceit im Strafrecht, 1930 (reimpresión, 1964). (<0 En su monogr mon ografía afía representativa: representa tiva: Das Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht, Straf recht, 1974, 1974, p. 13. En la serie de artículos muy instructiva y trascendente, Modeme Tendenzen in der de r Dogmatik der Fahrláss Fah rlássigkeit igkeits-und s-und Gefahrdungsdelikte, Gefahrdung sdelikte, JA 1975 1975,, p. 435 435 y ss.; 511 y ss., 575 y ss., ss., 647 y ss., 715 y ss., 787 787 y ss. ss. (435 (435).). 184
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
cación sistemática y en los resultados prácticos todavía no ha aportado tanto con senso ni claridad claridad com o en la dogm ática referida a los los delitos dolosos. No obstante, puede considerarse que actualmente se encuentra cimentada, en sus rasgos fundamentales, la “nueva imagen” de la imprudencia^6).
EL U P O I.
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3 Según la concepció conc epció n más rec iente y en tre tan to cas casi unánime, unán ime, la im pru de ncia constituye constituye un p rob lem a del üpo. En el cas caso o parti particular cular,, un a con ducta im pru de nte pue de ser justificada o exculp exculpada; ada; pero pero es en el Upo donde se decide si ella era siquiera imprudente o no. Por Po r el el contra rio, la doctr ina clásic clásica, a, que se ha bía conso lidado en este este campo hasta después de la la posguerra , co ntem plab a a la impru dencia al igual igual que al dolo, exclusivamente exclusivamente com o un a form fo rm a de culpabilidad, culpabilidad, au nqu e a tenua da en relación relación con este este último. último. Entonces, aclarando aclarando esto c on un ejem plo drástico^7); si si un jov en cita a su amiga a un lugar en donde ella es abatida casualmente por un meteorito, según la doctrina antigua, se trataba de un homicidio andjurídico, el cual solamente perm ane cía im im pun e deb ido a la la ausencia de un a culpabi culpabi-lidad imprudente. Por el contrario, según la concepción moderna, cuando se tratare de una conducta plenamente irreprochable del causante, se con sidera que ni siquiera siquiera se ha realizado el tipo. tipo. (6)
G)
Una exposición didáctica, que incluye los problema prob lemass de imputación, de la dogmática dogmática modern mo dernaa de la la imprudencia es proporcio pro porcionada nada por K por Krretsc tschmer, Jura, 2000, p. 267; sus resultados coinciden ampliamente con la línea seguida en este este libro. libro. Pero acertadamente acertadam ente Schünemann (G Schünemann (GS S Meurer, 2002, 2002, p. 37), 37), hacien h aciendo do propuestas propuestas de trascendencia, trascendencia, señala señala las las insufi insuficien ciencias cias de los los delitos delitos imprudentes imprudentes en la moderna sociedad industrial. Estas insuficiencias se deben sobre todo a las las relaciones causales causales múltiples aquí presente pre sentess y que en su interconex inter conexión ión ... ... no pueden pue den ser esclarecid esclarecidas as en todos todos sus sus detalles, detalles, lo cual evidencia evidencia un desv desvío ío haci haciaa los delitos de puesta en peligro. También aquí tendría sus orígenes la irrupción de los modelos probabilísticos probab ilísticos de la causalidad (cfr (cfr.. § 11 11 [aquí: arriba AI], AI ], n. marg. 35 y ss.). Sobre la nueva concepción de la imprudencia desarrollada por Dut Duttg tgee (desde el 2001) ver abajo n. marg. 47 y ss. Bu Burgstall talleer, 1974, p. 43, siguiendo a Grafiberger, ZfRV Grafiberger, ZfRV 1964, p. 22. 185
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4 Diferentes desarrollos han contribuido con este cambio sisíádco fundamental. Ya Engisch(8) Engisch(8) había arribado a reflexiones adas en la teo ría de las las norm as, e n el sen dd o de que la “inobserinobsercia cia del cuidado d eb ido ” tend ría que ser u n elem ento dpico: dpico: si si en dpos subyac subyacier ieree un a no rm a de determ inació n, u n m andato leg legisisvo de conductas^9), entonces esta norma no puede prohibir la .pie .pie causación causación de resultados, resultados, sino sólo sólo un a de term ina da co nd ucta ; infringe infringe el cuidad o deb ido. La ten d en cia hacia la la traslación traslación del ivalor de la conducta al tipo ha sido reforzada por la teoría de la :ión :ión final. final. Si Si se pa rte de que to das las cond co nd uctas uc tas pu nibles, nib les, o p o r lo nos los los delitos de comisión, se basan bas an e n u n a acción final, final, entonces enton ces .mposible reducir al resultado el tipo de los delitos imprudentes, lependientemente de los cambiantes argumentos, con los que ha tratado de explicar que también los delitos imprudentes son tencial o realmente acciones finales (más detalles: § 8 n. marg. y ss., y abajo, n. marg. 74 [en ambos casos, en el manual]), para a doctrina, no obstante, el tipo tiene que presentar en todo caso desvalor de la acción, desvalor que sólo puede ser encontrado los los elemen tos que constituyen constituyen la imp rud encia. T ambién la la teoría rsonal rson al del injusto in justo del d el fmalismo (más al al respec to, § 10 10, n. marg. 88 s. [en el m an u al]), al ]), que h a extra ído el dolo d e la culpabilidad y lo trasladado trasladado al tipo tipo subj subjet etiv ivo, o, ha co ntrib uid o conside rablem ente a pla p la n te a r la sist si stem emáti ática ca de la im p r u d e n c ia . 5 Finalmente, la teoría de la imputación objetiva (más al res:cto, parte segunda, n. marg. 44 y ss.), pese a haberse desarrollado ntrad icien do al fmalis fmalismo, mo, tam bién remite la im im prud encia al tipo tipo,, íes íes, si si la la im im pu tación al tipo objetivo objetivo pr esu po ne la realizac realización ión de u n digro creado por el autor, que va más allá del peligro enmarcado mtro del fin de protección de la norma (parte segunda, n. marg. )), el el resultado no es im putad o solam ente m ediante la teoría de la la md ición, sino sino a travé ravéss de criter criterios ios que fun dam en tan un a cond ucta íprudente.
1 En Engisc isch, 1950 1950,, p. 344 344;; por po r el contrario, este autor au tor consideraba consider aba al riesgo riesgo permidd perm iddo o como causa de exclusión exclusión del injusto (ibídem, ibídem, pp. 286, 344). )
Cfr. más detalles detall es arri ar riba ba,, § 10 [aqu [aquí: í: B I 3 d )], n. marg. 88 y ss. (93). 186
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
6 La necesidad de tratar a la conducta imprudente como pro ble b le m a de l tip ti p o resu re sulta lta,, e n to n c e s, d e los ca m bios bi os en la te o ría rí a del de l injusto (de recurrir a la norma de determinación, de reconocer el injusto personal y de la teoría de la imputación objetiva), los cua les tienen validez para todo su ámbito y con ello también para los delitos dolosos. Pero también hay argumentos específicos propios de la imprudencia que hablan en favor de tal clasificación. Porque es indiscutible que, en amplios ámbitos, el riesgo permitido traza la fron tera con cuya infracción infracción com ienza la impru dencia. Entonces, lo lo que no está está cubierto p or el riesgo riesgo permitido n o es imp rud ente ; pero, p o r lóg l ógica ica,, u n riesg rie sgo o p e rm itid it id o n o p u e d e ser se r re r e c ié n e x c u lpa lp a d o, sino sin o tiene que hac er des apare cer ya ya el el injus injusto. to. 7 Mientras que existe amplio consenso respecto a la inclusión en el tipo del desvalor desvalor de la acción im pru de nte, últim am ente se está está discutien do acerca de si el resultado todavía todavía perte nec e al tipo de lo los delitos delitos impru den tes o constit constituye uye sim sim pleme nte un a con dición obje obje tiva tiva de p unib ilidad situada fue ra de l injusto injusto.. Un a nueva teoría, que radicaliza la concepción teórica de las normas, pretende dejar den tro de l tipo sola m en te al al desvalor de la acción (es (es decir, decir, la con duc ta imprudente) para lo cual argumenta que sólo podrían prohibirse acciones y no resultados. Con ello, esta teoría invierte exac tam ente la concepción clásica, la cual sólo veía al resultado como elemento del tipo y expulsaba de él al desvalor de la acción. Ya se ha fundamen tado con más detalle, al momento de estudiar la teoría del tipo, la conce pción situada entre los los extremos, c oinciden te en sus sus result resultados ados con la doctrina d om inante , pa ra la cual tanto tanto el desva desvalor lor de la acci acción ón com o el del resultad o pe rte ne ce n p o r igual igual al al tipo tipo (§ 10, 10, n. marg. 88 88 y ss. [del manual]). Aquí podemos remitirnos a tal argumentación. II.
LOS CRITERIOS DE LA CONDUCTA IMPRUDENTE
8 Cuando u no se pregun ta po r los los elementos de contenido de la la con ducta im prude nte, se topa, en la jurisprud enc ia y en la liter literatu atura, ra, con u n a serie serie de elem entos muy variados. variados. Mayormente se m enciona en p rim era línea a la “infracción del de be r de c uida do ”.Ju nto a ella ella se en cu en tra n la “previsibilidad “previsibilidad ”, la “reco “reco no cib ilida d” y la “evi “evita tabi bili li-da d” del resultado resultado como presupuestos de la conducta imp ruden te. Además, se se recu rre a la teoría de la imp utació n objeti objetiva va para delimitar 187
Claus Roxin
la responsabilidad po r imprudencia. P or lo general se se pretend e recu rrir a la infracción del de be r de cuidado para el injusto injusto de la acci accio o y a la causación de u n resu ltado típico imp utab le pa ra el injusto injusto de r e s u l t a d o . Pero Pero en parti particul cular ar se ubica ubica a los menciona mencionados dos cntenos relacionándolos de manera muy diferenciada entre ellos.
Jesche ck/WeigendW dW distinguen entre “lesión del deber 9 A sí Jescheck/Weigen de cuidado objetivo” como injusto de la acción y “producción, causación y previsibili previsibilidad dad d el res ulta do ” com o injusto del resul tado de los los delitos im pru de ntes. Este Este auto r trata trata la relación an tiiuricid ad ” de ntr o del m arco de la “causa “causa ción”, viendo a aquella como un problema de la imputación objetiva. Igualmente Cramer/ Stemberg-Lieben( Stemberg-Lieben(12> design an la violación del d eb er de cuidad o como un injusto de la acción de los~delitos imprudentes, pero qu ieren co nc retar esta violaci violación ón del de be r de cuidado a tra travé véss de los criterios de evitabilidad y previsibilidad, así como la infracción del riesgo adecuado socialmente. En el injusto del resultado ubica a la relación de antijuricidad y a la comprensión por el el tm de p r o te c c i ó n d e la n o r m a . O tr o s a u to r e s r e n u n c i a n to ta lm e n te a criterio de la lesión del de be r de c u id a d o ^ 3) y, a cambio, co locan en prim er plan o elementos como como la “recon ocibilidad de la la posi posi ble b le re a liz li z a c ió n d e l t i p o 14 o su “ev “e v ita it a b ilid il id a d ”( l5)l 5; sin e m b a rg o , también aquí se consideran elementos de la imputación objetiva. 19 Cierto es que el tipo de los delitos imprudentes, en tanto no con teng a un a descripción descripción adicional adicional de la la cond ucta, solamente es es e-5 1 4 3 2 *
Burgs rgstall talleer, 1974, p. 31 y ss., 69 y ss. (10 (10) Así, expr ex pres esam amen ente te,, Bu Jesche heck ck// Weig eigend end, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 55 I, II. (ID Jesc (12) Stemberg/Lieben en Schónke/Schróder, 26ta. ed., ed. , § 15, 15, n. marg. mar g. 120 y ss. ss. (121-
•
Jaliobs, Strafrecht AT, 2da. ed., secdón 9, n. marg. 6; l ^ ^ G S a d / m (13) (13) P. ej. ej., Ja Straffec Stra ffecht ht tomo tom o 2 , 7ma. 7ma. ed., cap. cap. 43, 43, n. n. marg. 19; Schmidhauser FS 1975> p. 12 129 y ss.; Schroederen LK, lira, ed., § KT-iSarg. 157; ídem,JZ 1989, p. 77b. Jalio obs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 4-6; Schroeder en (14) Jali en LK, lira, ed., §16, n. marg. 127 yss.; ídem, JZ 1989, p. 776. ssel// Zipf, ipf, Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. (15) Maurach/ Góssel y Bruns ns,, 1978, p. 43yss. Puppe proporc ss.; cfr. también Góssel, FS FS Bru pro porciona iona objeción cont co ntra ra la la teoría teo ría de la evitabilidad evitabilidad en sus sus distintas manifestaciones; ver en ,
vor § 13, n. marg. 185 y ss. 188
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
nado na do p o r la im putac pu tac ión objetiva objetiva (cfr (cfr.. p ar te seg und a, n. n . m arg. 49) 49) <16); un resultad o im putad o al al tipo objetiv objetivo o es es causado causado im pru den tem ente sin que para ello se necesiten más criterios. En realidad, detrás del elemento de la lesión del deber de cuidado se ocultan distintos ele mentos de la imputación que designan de m ane ra más más precis precisaa que tal cláusula general los presupuestos de la imprudencia. 11 En pr im er luga lugar, r, falta la infra cci ón del de be r de cuidad o cuando el autor, desde el principio, no ha creado ningún peligro ju j u r í d i c a m e n t e re le v a n te . L u e g o , d e n i n g u n a m a n e r a se p u e d e repro ch ar un a infracción infracción del del deb er de cuidado a aquel joven que había citado a su amiga amiga a un lugar do nd e ella ella fue abatida por un meteorito (n. marg. 3). Cuando un caballo es asustado por un pe p e rr o - e n u n t e r r e n o d o n d e e stá st á p e r m i t i d o q u e los p e rro rr o s c o rra rr a n lib re m en te- tras tras lo lo cual cae cae el jin e te del caballo, caballo, no se se puede im pu p u t a r esto es to al p r o p i e t a r io d e l p e r r o c o m o u n a lesi le sió ó n c o rp o ra l. Y es que él no ha violado nin gú n d eb er de c uidado ^17 ^17). Pero con la falta falta de una creación del peligro (caso del meteorito) o de la provoca ción ción de un peligro no perm itido (caso (caso del perro) se caracteriza caracteriza de manera más precisa la razón para la exclusión de la imputación. A continuación , de be negarse negarse u na violaci violación ón del de be r de cuidado cuand o el autor, autor, p. p. ej. ej., conduce res pe tand o p lena m ente las las normas de tráfico, pese a lo cual lesiona a alguien que aparece repentina mente frente a su vehículo. Pero recién al resaltar el respeto del
<16> Coincidentemente, Coincidentem ente, Yamanaka, ZStW Yamanaka, ZStW 102 (1990), p. 944: La ‘infracción obje tiva del cuidado no debería poseer una significación autónoma dentro del concepto conce pto de imprudencia, imprude ncia, sino sino ser absorbida por el criterio de la imputación objetiva. También aprueba esto en lo básico, Gropp (Strafrecht Gropp (Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 65 y ss.), a quien solamente le molesta centrarse en un riesgo no permitido, perm itido, porque porq ue esto esto albergaría el peligro de anticipar un juicio de antijuricidad (ibídem (ibídem,, n. marg. 71). Por ello, este autor quiere tomar como criterio un u n increm in cremento ento del riesg riesgo o contrario contr ario a los los planes planes de la sociedad. sociedad. Pero esto constituye solame sol amente nte una desviación terminol te rminológica. ógica. Yes que con el riesgo no permitido, tal como se ha aclarado arriba (parte segunda, n. marg. 72 y ss.), ss.), se se quiere dar a entender ente nder una u na no permisibilidad propia del tipo. tipo. Tambié También n ver, K ver, Krretsc tschmer, Jura, 2000, p. 269. Otra opinión üene el Tribunal Municipal Neuwied, en NStZ 1997, p. 239; con (17) comentarios comentarios en contra c ontra de Quednau. 189
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jo p e rm iti it i d o se p o s ib ilit il itaa u n a f u n d a m e n t a c i ó n e x a c ta de p o r se excluye la imprudencia. Finalmente, falta por ejemplo una ición del deber de cuidado cuando alguien solamente contri; a la dolosa dolosa autop ue sta en peligro de o tro o si si pu ed e invocar invocar el el icip icipio io de co nfianza. Per o esto esto se deb e a qu e el fin de protección dpo respectivo no abarca tales resultados. 12 Entonces, el elem ento de la violación violación del de be r de cuidado leva leva más lejos lejos que los los criterios ge nera les d e im pu tació n. Es Es más d que q ue éstos éstos y, p o r ello, pr escind esc ind ible. ible . Es más, vien do las cosa cosass con i exactitud exa ctitud,, incluso resulta res ulta ser “n “n or m ológ ol óg ica m en te fals falso o (1 b Y pie este e le m e n to d a la im p r e s ió n d e q u e el d e lito li to d e com co m isió is ión n irudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo cual iere su errónea reinterpretación como un delito de omisión pe p e r o , al a u t o r n o se r e p r o c h a q u e él o m ita it a algo al go sino si no que qu e h a b r í a ado un peligro que no es cubierto por ningún riesgo permitido ue es abarcado por el fin de protección del tipo, peligro que se realizado realizado en un res ultado típico. típico. Con razón di ce Jakobs^-0 Jakobs^- 0^. En el ibito bito de la com isión n o es que qu e p. ej. se se exija exija u n m ane jo cuidadoso las cerillas, sino se prohíbe su uso despreocupado; no existe un be b e r d e d a r u s o ” [ tra tr a d u c c ió n l i b r e ] . A d em ás, ás , c u a n d o u n o se basa ba sa el deber de cuidado, esto induce a la suposición errónea de que 1 atentado con tra prohibici prohibiciones ones de po ne r en peligr peligro o abst abstra ract cto o ;ontra normas de tráfico extrapenales (más detalles adelante en marg. 15 y ss., 18 y ss.) se produciría eo ipso una imputación de p r u d e n c i a . T a m p o c o se p u e d e , c o m o o c u r r e f r e c u e n te m e n te , seirar la lesión del deber de cuidado de la imputación al resultado, irque los presupuestos de la imputación son idénticos a aquellos ; la lesión del deber de cuidado. 13 Algo Algo similar oc urre urr e con elem ento s com o la previsibi previsibilida lidad d (o rec on oc ibilid ad ). Cu and o el resultado no hu b ier a sid sido o pre previ visi sibl ble, e, bie b ien n h a b r á falt fa ltad ad o , co m o e n el caso d e l m e te o r ito it o (n. m arg. ar g. 3), 3) , la
Ja Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6. Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6; Schroedere n LK 9> Ja LK, li l i r a , ed.,
§ 16, n. marg. 158. Ja Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6. 190
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
creación de un peligro juríd icam en te relevante, o bien, como p. ej., cuan do el lesionado no mu ere como consecuen cia del accidente, accidente, sino sino del incendio del hospital donde había sido ingresado, se carecerá de la realización realización del peligro peligro creado. Lo corre spo nd iente rige rige para la es tab ilid ad . Si algu ien c on du ce a excesiva excesiva veloci dad y se le atravesar atravesaraa desafortunadamente un peatón de tal manera que el resultado de lesión tampo co h ub iera sido evi evitab table le si si el el cond uc tor hu biera respe tado la velocidad debida, la im pru den cia fracasará debido a la la falt faltaa de un a realización realización del peligro. peligro. Luego, para la com prob ación de una realización realización típica im pru de nte no se necesitan criterios criterios que vaya vayan n más más allá de los de la teoría de la imputación objetiva^21). III. A cerca de la concreción de la creación no permitida del PELIGRO
14 De cua lqu ier mo do, en la dete rm ina ción de aquello que deba ser considerardo como “creación de un peligro no permitido” se po drá y de be rá consid erar todo lo que la juris pru de nc ia y la lite lite ratu ra hu biera n desarrollado p ara verific verificar ar la violació violación n del d eber de cuidado. En una exposición de manual no es posible ni razonable explayarse en la casuística amplísima e inabarcable (sobre todo en lo relacionado con el Derecho del tráfico rodado). No obstante, se p u e d e n o b t e n e r algu al gu nas na s pa u tas ta s qu e se rá n d e ayud ay ud a en la d ete et e rm i nación de la imprudencia^22).
(21) Est0 es se^ Iido por Iido por Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed„ § 1 2 , n. marg. 65-79; Weigend, FS Góssel, 2002, p. 133 y ss.: Es elemento constitutivo del delito imprudente ... no la lesión de una regla abstracta de cuidado, sino el correr un riesgo para el bien juríd ju rídico ico que es reconocible ... ... que no está permitido perm itido [traducción [traducció n libre]. (22) P u P P e (1992-P (1992- P- 2Q 2Q) dice que u n peligro sería no permitid per mitido o cuand c uando o los indici indicios os y los factores causales en los que se conforma, permiten unas indicaciones tan fueites de la posibilidad de un resultado desaprobado y de un curso causal desaprobado (...) que el autor está obligado, según reglas del cuidado debido, a tener conciencia de esta posibilidad y aplicar.estrategias para evitar evitar su reali reali zación zación [traducción libre]. Pero esto esto necesitará necesitará naturalmen natura lmente te un a concreción, concreción, tal como la que se emprende a continuación. De manera similar a lo aquí expuesto, Ida expuesto, Ida,, FS Hir Hirsc sch h, 1999, p. 236 y ss.; K ss.; Kre rets tsch chm mer, Jura, r, Jura, 2000, p. 270 y ss.; Schiichter, Strafrecht Schiichter, Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 181.
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1.
Normas ju ríd rí d ic a s
15 En mu cho s ám bitos de la vida, vida, esp ecialm ente en el tráfico tráfico de vehículos, vehículos, el legislador ha emitido proh ibicion es de peligro abstracto, cuya lesión, en general, fundamenta la creación de un peligro no pe p e rm itid it id o . Así, n o r m a lm e n te sólo só lo b a s ta rá c o n n o r e s p e ta r la p re fe rencia de paso para ser punible, según el art. 229, por la lesión que sufriere sufriere el que tenía derech o a la priorid ad del paso paso;; un a infracción infracción a los los lími límite tess de velocidad velocidad fund am en tará la imp rud enc ia de la mu erte en la que se basara aquélla, aquélla, etc. etc. La jurisp rud en cia resume esto esto en la frase de que las disposiciones de tráfico serían “el resultado de un amplio pronóstico basado en la experiencia y reflexión sobre los posibles peligros; ya con su simple existencia ellas dicen que, en caso caso de que fue re n infringidas, infringidas, el peligro de u n ac ciden te se se ubica rá d en tro del ám bito de lo po sible”(2 sible”(23h 4 2 16 Por otro lado, se ha reconocido que la infracción de las dis po sici si cio o n es d e tráfic trá fico, o, si bie b ie n es ind in d icio ic io de u n a c rea re a c ió n n o p e rm itid it id a de pel peliigros gros,, no nec n eces esar ariiament ament e fundamenta fundament a est esta c r e a c i ó n Y es que aquello que puede ser peligroso en abstracto, podría no serlo en el cas caso o co ncre to. En tale taless casos casos,, la ju ris pr u de nc ia se ayuda ne ga nd o la “previsibilidad” pese a la pres enc ia de un a abstracta lesión lesión del cuidado debido”. “Para el concepto penal de la imprudencia en el sentido del art. 222 del StGB no sólo resulta decisivo que las disposiciones policiales del tráfico hubieran sido respetadas o no. La previsibilidad dependerá siempre de las circunstancias del caso p a rtic rt ic u la r y d e b e rá ser se r ev alu al u ad a i n d e p e n d i e n te m e n t e d e si existe ex iste o no una infracción penal del tráfico de vehículos. Tal infracción,
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tomo 4, 4, p. 182 182 (185), refiriéndose refiriénd ose ya a la jurisp jur isprud rud encia en cia del T. Reich (s. penal, tomo 56, p. 343; tomo 73, p. 370; tomo 76, p. 1), que re prod pr oduc ucee pala pa labr braa por p or palabr pal abraa en TFA, FA, s. penal, p enal, tomo 12, 12, p. 75 (78). Para las las disposiciones sobre prevención de accidentes, en general, TSL Karlsruhe en NStZ NStZ-RR RR 2000, p. 141. Para el caso de la responsabilidad responsabilida d por el produc pro ducto to ver más más detalles en Kuh Kuhle len, n, 1989, 1989, p. 117 y ss. ss. Se Se gún el TFA (en StrV2001 Str V2001,, p. 108) 108) tampo ta mpoco co bast b astar aría ía con un un atentado atent ado contr c ontraa una disposic disposición ión de de prevención de accidentes accidentes (prohibición de incursión), cuando la prohibición hubiera permanecido olvidada desde hace tiempo por todas las oficinas competentes en cuestiones de seguridad. t f
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po p o r sí sola, sol a, n o f u n d a m e n ta n e c e s a r iam ia m e n te el r e p r o c h e de la im im pr p r u d e n c ia ni tam ta m p o c o este es te r e p r o c h e es e xc luid lu ido o in ex o r a b lem le m e n te po p o r la obse ob serv rvan an cia ci a d e las regl re glas as d e tráf tr áfic ico. o...” ..” (TFA, (TFA, s. pena pe nal, l, tom o 4, p. 185). Así, p. ej., el Tribunal Federal ha considerado que no es suficiente suficiente sin sin más el el ade lantam iento p roh ibid o en u n cruce de cal calle less pa p a r a f u n d a m e n ta r u n p e lig li g ro ju j u r í d ic a m e n t e rele re leva vant ntee p a ra la vida v ida de quien hubiera sido adelantado. “Dado que ... el adelantar en un cruce, dispuesto de m an era er a clara, clara, no es peligroso cua ndo se conduce de m ane ra correcta, y dado que el peligro peligro recién p od rá ocurrir por un a grave grave acción culpable de qu ien adelanta, no es factibl factiblee afirmar afirmar la previsibilidad del acciden te solam ente de bido bid o a la infracción de la pr p r o h ib ic ió n d e a d e la n ta r (TFA, (TFA, s. s. pe p e n a l, tom to m o 4, p. 187). C iert ie rtam am en en te, el caso contrario de aquel que pese a respetar estrictamente las reglas reglas de de tráfi tráfico co es es conde nad o po r imp rude ncia sólo sólo puede ocurrir en aquellas situaciones excepcionales en las que el respeto de las reglas de tráfico, en el caso concreto, tuvo que conducir de manera total to talm m ente en te obvia a u n accid a ccidente ente (T. (T. Supr Su prem em o Bavari Bavaria, a, tomo tom o 59, 59, p. 13). 13). 17 Después de todo, se ten drá qu e rec on oc er que la infracci infracción ón de norm as juríd icas destinadas a im pe dir el resultado producido implican por lo general la creación de un peligro suficiente. Así, donde el resultado producido se ubicara demasiado lejos, mayor mente no se producirá el peligro que la norma quería evitar, de tal manera que se excluirá, por este motivo, una imputación de la im pr p r u d e n c ia . El Tr T r ibu ib u n a l Fed F eder eral al,, e n su s e n ten te n c ia tra tr a sc e n d e n tal ta l sob s obre re la respons resp onsabilid abilid ad pen p enal al p or el pr od uc to(2 to (25 5>, ha eludido elud ido u na decisi decisión ón clara al al enfatizar enf atizar que , por p or un u n lado, “algo “algo (hablaría) en favor favor de que también constituyen el fundamento para la responsabilidad penal los mismos deberes determinantes para la responsabilidad civil por el producto”, mientras que, por otro lado -anota el Tribunal-, “no (deb erían) emp learse sin sin reparos los los principios principios de responsabilida responsabilidad d
(25) TFA> TFA>s- penal, pen al, tomo tom o 37, 37, p. p. 106 (115): caso del aerosol de d e cuero cu ero.. Por cierto ciert o que aquí se trata del problema paralelo de fundamental- una posición de garante; el punto pun to central cent ral de la decisión radica een n la dogmática sobre la omisión, omisión, lo cua cuall es tratado recién en el tomo II (Strafrecht AT, Munich 2003 [no traducido hasta ahora al español]). Cfr. sobre la responsabilidad penal por el producto, en general arriba, primer aparte, n. marg. 17 y ss., c. más reís. 193
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erec ho civil, que están están orie ntad os en la repar ación aci ón de los los daños, la determ inación de la responsabilidad responsabilidad p en al”. form as del tráfico [comercial, [comercial, pro fesio na l y deportivo] L8 Además Adem ás de la infracc ión de las proh pr oh ibicio ibi cio nes ne s legales co ntra nt ra la :a en peligro, la creación de un peligro no permitido se deriva : todo to do de la lesión lesió n de d e “norm “no rm as del de l tráf t ráfico ico””(26h Aquí Aqu í se se trata tra ta de privados de intereses, intereses, sobre ls reglam entarias” creadas po r grup os privados en el campo de la técnica y para la práctica de determinados rtes. Así, sí, existen cerca de 28,000 28,000 norm nor m as DIN D IN (Normas (Norma s de la InInia Alemana) que bu scan, en parte, fines fines de seguridad. Ademá Además, s, ; u n complejo de disposiciones disposiciones VDE VDE elab orado po r la Asocia Asociació ción n écnicos Eléctricos alemanes con un total aproximado de 2130 licio ne s, un reglamento de la Asoci Asociac ació ión n Alemana de Expertos is y agua agu a (DVGW), (DVGW), las las directivas directivas de d e la Asociación de Ing eniero en iero s anes^27* anes^27* ), las conocidas reglas deportivas, las reglas para el esquí ), “Féderation Internationale de Ski” (FIS) y otras similares. 19 En la práctica también se suele suele rec urrir a la infracción contra con tra normas del tráfico para fundamentar la imprudencia. Sin emo, no pu ed e otorgarse o torgarse la misma mism a im portan po rtan cia a est estas as disposici disposiciones ones a las las prohibiciones de pe ligro abstracto del l e g is la d o r^ ). Y es que limitación d el riesgo riesgo perm itido, qu e es de lo que se trata en esta estass mas”, no puede ser realizada por instituciones privadas vinculaaor intereses comunes de sus miembros con la misma autoridad jetivi jet ividad dad que qu e las qu q u e p osee os ee el legisla leg islador dor.. La “n o r m a ” p u e d e esta es tarr vocada vocada desde desde el principio principio o pue de ha be r sido sido superada por el de pilo pilo técn té cnic ico o o no n o ser s er ade ad e c u a d a al caso co n c reto re to.. Además Adem ás,, ap a p arte ar te de no se podr á aceptar toda todavía vía un peligro peligro desaprob ado pe nalm ente ido una conducta sólo se apartare levemente de una norma del co o cuando cuando la s egur eguriidad dad es es gar gar ant ant izada zada de otra otra m a n e r a P o r , si bien la infracción a las las norm as del tráfico es es un pu nto nt o de apoyo Bu Burgstall talleer, 1974, p. 50. Cfr. al respecto Le Lenckner, LH E LH En ngisc isch, 1969, p. 490 y ss. Más detalles en Le Lenckner, FS FS En Engisc isch, 1969, p. 490 y ss.; Schünemann, F Schünemann, FS S La Lackner, 1987, p. 367. Más detalles en Le Lenckner, FS En Engisc isch, 1969, pp. 497, 502. 194
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
pa p a r a la d eter et erm m inac in ació ión n de la im i m p ru d en cia, ci a, sin em barg ba rgo, o, no convierte conv ierte en supe rflua u na verifica verificació ción n judicial autó nom a sobre el riesgo riesgo creado (3°). °). Por otro lado, el respe re spe to de las norm no rmas as del tráfico no excluy excluyee necesariamente la creación de un riesgo prohibido. En caso de “sucesos de puesta en peligro fuera de lo común” las exigencias pueden ser más estrictas “que las que resultaren de reglas elaboradas para el caso promedio” (TEA en NStZ 1991, p. 30 y ss.). 20 Igualmente, una infracción de las reglas deportivas no fundamenta sin más una imprudencia penal, incluso cuando se trata de aquellas aquellas que quiere n p reservar la integridad corporal de los los juga dores. En deportes de lucha, como en el fútbol, donde son inevitables las infracciones leves derivadas de una fuerte entrega deportiva, estas infraccio nes son asumidas^3 asumidas^3 3 01). Incluso Inclus o cu ando an do estas infraccio infra cciones nes causacausaren un “penalty”, todavía se encontrarán dentro del marco del riesgo pe rm itid it ido. o. El riesgo rie sgo re cién ci én se verá sob s obre repa pasa sado do cuan cu ando do,, infr in frin ingi gien endo do las las reglas, se creare crea re el peligro peli gro de lesiones serias. serias. Ro Ross ssne ner r <32) lo fo f o r m u la así: sí: “Qu “Quien, ien, d en tro de un ju eg o deportivo violare violare gra grave ve e inescrupu inescr upu losam ente las las reglas reglas de ju eg o destinadas a pro teg er a las las personas, personas, actuarán infringiendo el debe r de cuidado”. 3.
El principio de confianza
a)
En el tráfico de vehículos en las calles calles
21 M ientras ientras qu e las norma s juríd icas y las las norm as de tráfico tráfico rodado proveen indicios más o menos importantes para la presencia
(30)
Según Schünemcmn (FS Schünemcmn (FS L La ackner, 1987, r, 1987, p. 389), la infracción de una norma técnica abstracta no provee más que un material dejuego mental. Bur Burgs gsta tall ller er (1974, (1974, p. 52) opina o pina que la verificación verificación vinculante estaría reservada a los los tribunales. Por el contrario, Ku contrario, Kuhl hlen en (1989 (1989,, p. 121) 121) otorga otorg a a las las normas de tráfico t ráfico una importancia impor tancia considerable para la determinación de la pauta sobre el cuidado. Así, las hojas informativas oficiales pueden después de todo dar forma al riesgo permitido en el ámbito del Derecho penal ambiental {U. Schroth, Schroth, NStZ 1996, p. 547; en contra de la sentencia del T. Municipal D Municipal Dac achz hzu, u, ibíc ibícllem, p. 546).
(31)
Cfr. B Cfr. Bu urgst rgsta alle ller, 1974, p. 53 y ss.; Maurach/ Maurach/Góss Góssel/Zip el/Zipf f Strafr Str afrech echtt AT AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 44, n. marg. 33. Ro Rossner, FS Hir Hirsc sch h, 1999, p. 325. Sobre la renuncia a la protección jurídica en el ámbito límite del deporte, también Kubink, también Kubink,]A ]A 2003, 2003, p. 257.
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de la creación prohibida de peligros, el “principio de confianza”, reco noc ido sob re todo en el D erech o pen al del tráfico tráfico de vehícul vehículos, os, constituye un principio para negar un incremento prohibido del pel p elig igro ro . Este Est e p rin ri n c ip io dice di ce,, e n su fo rm a más má s g en é rica ri ca q u e q u ien ie n , durante el tráfico vehicular, se comportare de conformidad con las regla reglas, s, deberá p od er confiar en qu e otros tamb ién lo lo hará n en tanto tanto no existieren puntos de referencia concretos para suponer lo contrario (33h En tonces, qu ien tenga pre fere nc ia de paso paso n o necesitará, necesitará, p. ej., d ism is m in u ir su ve loci lo cida dad d a te n d i e n d o a po sibl si bles es infr in frac acci cion on es de tráfico tráfico de otros conductores sino sino pod rá, p or regla general, general, supo ner que su derecho será respetado. Si esto no sucediere y se llegare a un choque, la imprudencia solamente estará en aquel que hubiera desatendido la prioridad de paso paso.. 22 Después de que el Trib unal del Reich hu bie ra prefe rido reiter ad am en te el “prin “prin cipio de d esco nfia nza ”(345 3 >, sobre sobr e tod t odo o fren f ren te a pea p ea ton to n e s, la j u r isp is p r u d e n c ia h a de d e sarr sa rro o llad ll ad o el pri p rin n c ip io de conf co nfia ianz nzaa adaptándolo a las exigencias del moderno tráfico de vehículos. Si, p. ej., q u ie n tie ti e n e p r io r id a d d e paso pa so tam ta m b ién ié n tuvi tu vier eraa q u e d e t e n e r su marcha previendo que sería posible que el obligado a detenerse va a infringir las las normas, su prior ida d de paso se vería ampliam ente disminuida y tampoco sería posible un tráfico fluido (TFA, s. penal, tomo 7, p. 121 y ss.). Luego, se trata de un caso de aplicación n prr e te n d e del riesgo permitido(^5). Por el contrario, S c h u m a n n p fundamentar el principio de confianza a partir del principio de la autorrespon sabilidad. Pero habla en c ontra de ello el el hecho de que,
p ej ej T F A , s. penal, tomo 4, p. 47; tomo 4, p. 182; tomo 7, p. 118; tomo 9, p. 93; 93; tomo 12, 12, p. 81; 81; tomo 13, 13, p. 109; 109; tomo 14, p. 97; 97; tomo 14, p. p. 201. 201. Am Amplias plias referencias bibliográficas proporcionan Cramer/Sternberg-Lieben en Schónke/ Schróder, 26ta. Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 147 y ss. Igual que aquí, D aquí, Dut utlg lgee en MK, § 15, n. marg. 139. Entre las monografías, Kir Kirsc schb hbau aum m, Der Vertrauensschutz im deutschen StraBenverkehrsrecht, 1980. 0**) Pup Puppe pe considera considera que aún en la actualidad el principio de confianza seguiría siendo más la excepción que la regla general, en NK, vor 13, n. marg. 151. (33)
en LK, lira, ed., § 16, (35) Esto es doctrina plenamente dominante; cfr. Schroeder en (35)
n. marg. 170, c. más refs. Schumann, 1986, p. 7 y ss. 196
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
al incr em en tarse el riesg riesgo o (p. (p. ej. ej.,, p o r erro res rec onocibles del o tr o ), el principio de confianza disminuye inmediatamente su primacía; entonces, el infractor infractor es protegido sin peg uicio de su propia responsabilidad. Kuhler ¿ 2n) remite rem ite a un a “po “po n de raci ra ción ón de intereses, la cual, además del aspecto de la protección de bienes jurídicos, también üene que con tem plar la la propia responsabilidad del otro y la libertad libertad de acción del obligado obligado a tener cuid ad o”. 23 El princ ipio no será aplicable aplicable allí do nd e no estuvi estuviere ere jus tificado ficado,, de m ane ra reconocible, reconocible, la la confianza en que el otro otro actuará de conformidad con el ordenamiento del tráfico. Esto rige para las conductas de niños n iños peque ños y también tamb ién las las acciones acciones notorias de niños más grandes, gran des, en pe atones adultos adultos débiles débiles o clar amente am ente desorientados, en situaciones del tráfico especialmente peligrosas y confusas, pero también c uan do el otro parde ipante en el tráfi tráfico co de vehícu vehículos los diera diera claras muestras de no querer respetar las reglas. Entonces, cuando un con ductor percibiere percibiere que otro no respetará la la prioridad de paso, paso, tend rá q ue detene rse y no de berá atravesar atravesar la cal calle le confiando en su “de rec ho ”. Según Según la jurisprude ncia, también cede rá el principio principio de confianza cuando se presentaren infracciones de tráfico “que son cometidas de manera tan frecuente que un conductor concienzudo, razon able me nte, tend ría que con tar co n ellas”(3 ellas”(38). 24 Además, Además, muchas sentenci sentencias as pa rten de que no debería alegar alegar el principio principio de confianza confianza quien quien po r su parte h ubie ra atentado contra las reglas del tráfico(39b Esto es incorrecto en numerosos casos en los cuales una infracción del tráfico no hubiera repercutido en el
<37) Kuh Kuhle len, n, 1989, 1989, p. 133. (38) TFA TFA, s. pena pe nal, l, tom t omo o 12, 12, p. 81 (83); (83) ; más detall deta lles es al respe re specto cto,, R. R. Müll Müller er,, 1987. (39) Cfr. fr. al respe res pecto cto c. más reís, la exposición acerta ace rtadam damen ente te crítica de Nie Nieiu iueenhuis, is, 1984, p. p. llOys llO yss. s. Tam bién Kr bién Krúm úmpe pelm lman ann n (FS La (FS Lack ckn ner, er, 1987, p. 292) comprueba con razón ra zón (analizando críticamente el fallo Ortstafel del T. T. Supremo Supre mo de Bav Bavar aria ia,, en VRS 58,1980, p. 22), que la proposición de caducidad no tiene una función fundamentadora del resultado. Pu Puppe ppe (en NIC, vor § 13, n. marg. 154) indica con justicia que aquí se ha imputado, como sanción por la lesión del previo deber deb er del cuidado, la realización realización del peligro general gen eral para el tráfico permitido. permitido. También igual que aquí (sanción inadmisible de un versari in re illicita), Du Dultg ltge en MK, § 15, n. n. marg ma rg.. 139 y ss. 197
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ente. Entonces, Entonces, quien a consecu encia del consum o de alcohol alcohol ;n estado de incapacidad de conducir y pese a ello conduce ito, debe, no obstante, quedar impune invocando el principio mfianza cuando otro no respetare su prioridad de paso y el ente tampoco hubiera podido ser evitado por un conductor o. “Pu “Pu nir” al cond uc tor alcoholizado co n u n a cadu cidad de otección otorgada por la confianza constituiría la inadmisible isición de sanción basada en un versan in re illicita. Por illicita. Por el con), quien m ediante su condu cta infractora hu bie ra provocado provocado la u rid ad de otros condu ctores y con ello ello con tribu ido al accidente, accidente, ivamente ivamente no po drá invocar el principio de confianz confianza; a; pero ello ello :riva de que en tal situación anómala del tráfico no puede con3, desde el principio, en que el otro desarrollará una conducta evite el resultado (40h En una actuación conjunta con división divisió n de trabajo 25 Todaví Todavíaa es poco claro claro en qué m edid a p ue de extenderse el el cipio de confianza a otras esferas de la vida(41h En principio se noce su expansión al caso de la actuación conjunta mediante ión del trabajo^4 trabajo^42 2), sobre tod o en el camp o del d el actu ar médico (p. (p. n u n equipo de operaciones) (4 (4^ . Tam bién aq uí ya ya ha reconocido ib un al Sup rem o que en u n a op eració n “los los médicos espe especi cial alis is tas rvin rvinie iente ntess pu ed en confiar confiar fun dam entalm ente en u na actuaci actuación ón ; de error err ores es de sus colegas colegas de otras espe es peciali cialida dade des” s”(44h Pero, P ero, p or •lado, también es conforme con el principio de confianza que an ser reprob ado s y eventua lmente corregidos los los errores aje ajenos nos irnos. Además, el principio de confianza en la coparticipación >división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes (p. ej., Coincidiendo plename plen amente nte con lo aquí expuesto, expuesto, D Du uttg ttgeen MK, § 15, n. marg. marg. 139 yss. ss. Admitiéndolo, para el ámbito de la responsabilidad penal por el producto, Kuh Kuhle len n, 1989 1989,, p. 134y 1 34y ss.; s.; por po r sus sus resultados, igual ig ualment mente, e, para p ara el Derecho Derecho penal p enal alimentado, Br alimentado, Brink inkma mann nn,, 1996, 1996, p. p. 138 y ss. Bu Burgstall talleer, 1974, p. 63. Más detalles, Stratenwerth, Stratenwerth, FS Schmidt, 1961, p. 383 y ss.; Ka Kamps, s, 1981; P 1981; Peeter, 1992; así como Umbreit, 1992. Umbreit, 1992. Yendo más lejos, Schumcinn, 1986, p. 19 y ss. TFA en NJW 1980, p. 649 (650). 198
La im putación objetiv objetivaa en los deli delitos tos impru dentes
el médico qu e dirige la operac ión) tien en debe res especiales especiales de de vigi vigi-lancia (p. (p. ej., ej., frent fre ntee a médicos asistentes todavía inex pe pertos) rtos) u otras tareas de co contro ntro l (45). Todavía Todavía tiene que investigarse investigarse de m an anera era más prec pr ecisa isa,, p a ra las form fo rmas as p a rtic rt icuu lare la ress d e la divisió div isiónn de traba tra bajo jo,, q u ién ié n es el afectado por estos deberes especiales que hacen perder vigencia al principio de confianza y cuál es el alcance de estos deberes; la pauta debe consistir en que incluso el partícipe más competente (en relación con los otros) sólo debería tener tantos deberes de vigilancia como los que pueda cumplir sin peligro de descuidar su pr p r o p ia p a rtic rt icip ipaa c ión ió n en el traba tra bajo jo.. c)
En relación relac ión con delitos dolosos de otros(46)
26 Finalmente, el principio de confianza también deberá regir en tanto uno pueda generalmente confiar con que otros no van a cometer delitos dolosos<47* dolosos<47 *h Pues la venta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustibles, hachas y martillos, así como la entrega de tales objetos no sería posible si uno, todo el tiempo, tuviere que ajustar su conducta a la posibilidad de que el comprador u otros receptores cometerán delitos dolosos con ellos. Esto también tiene validez en lo demás: si se tuviera que estar siempre pendiente de no da r op ortu nid ad es para que otros com etan delitos delitos dolos dolosos, os, sería tan tan poco po co po posi sibl blee llev l levar ar una un a vida social m o d e rn a com c omoo si se re r e n u n c iara ia ra p o r com co m pleto al tráfico tráfico de vehículos en las calles calles.. En tal tal med m edida ida también tamb ién se trata de un caso de riesgo permitido: los peligros inevitables son asumidos asumid os en aras de las las ventajas individuales y sociales sociales que ofrece el pri p rinn c ip io de co conn fia fi a nz nzaa tam ta m b ién ié n e n este es te ám bito bi to.. 27 Aquí radica el verdadero núcleo de las viejas y variadas fundamentaciones de la doctrina de la “prohibición de regreso”, (45) Stratemuerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 15, n. marg. 69; Bu Burgstal taller ler, 1974, p. 64. (46) Sobre Sobr e el el estado est ado de la discusión y el argum argument ento, o, Hil Hille len nkamp, Probleme..., N2 32. (47) Por Po r sus tendencias tende ncias,, de esta mane ma nera ra (con diferencias dif erencias en los detalles), detal les), p. ej., ej., también Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 42 y ss.; Ho Hoyer en SK, 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 39 y ss.; Rudol Rudolphi phi en SK, 6ta ed., vor § 1, n. marg. 72; Schroedert n LIÍ, lira, ed., § 16, n .marg. 184; CramerStemberg-Lieben, Strafgesetzb Stra fgesetzbuch, uch, 26ta. ed., § 15, 15, n. marg. 171 (aunque (au nque bajo aplicación aplicació n de un principio princ ipio de responsa re sponsabilid bilidad). ad). 199
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todavía defendida en la actualidad, y según la cual la colaboración no dolosa en delitos delitos dolosos dolosos d eb ería qu ed ar im pu ne (48h Claro que no sucede, como se creía antes, que el hecho doloso del ejecutante inm ediato inte rrum pe la relación causal causal o que el tercero tercero no actuante no pueda ser hecho nunca responsable por la impunidad de la pa p a rtic rt ic ip a c ió n im p r u d e n te . Y es q u e n o es c o n c eb ib le u n a re laci la ció ón causal causal existente sea simu ltáneam ente “inte rru m pid a”; y como en los los delitos delitos de resultado im prud entes rige rige el concep to un itario itario de autor, autor, en el caso caso de la causación causación cu lposa de un he ch o doloso, no se trata trata de un a participación, participación, sino de una autoría im prud ente. Y tampoco debe negarse simplemente la relación de antijuricidad o de imputación indicand o la autorresponsa bilidad del auto r dolo doloso, so, pues cuando u n actor no doloso hub iera creado un peligro peligro intolerable de [la [la comisión sión inm ine nte de] un h echo doloso, no exist existee ningu na razón para excluir excluir la la posibili posibilidad dad de im pu tar un a imp rudencia jun to al hecho doloso(49 doloso(49h Luego, la solución no radica en u na ab soluta prohibició n de regreso; más bien se trata de demarcar los límites del principio de confianza, y con ello del riesgo riesgo perm itido. 28 De m ane ra correcta, correcta, el principio de confianza confianza deb ería dejar de regir allí allí don de una co nduc ta promoviere promoviere la tendencia reconocible cible de un ac tor doloso po tenc ial hacia la comisión comisión del hecho^50 hecho^50).
<48> Detalladamente al respecto, respecto, Ro FS S Tróndle, 1989, Roxi xin, n, F Tróndle, 1989, p. 177 y ss. A favor de una prohibi pro hibició ción n de regreso, en la literatu liter atura ra más más reciente re ciente (con diferentes difere ntes modifimodificaciones): L caciones): La ampe, pe, ZStW 71 (195 ( 1959) 9),, p. p. 611 y ss.; N ss.; Na aucke, cke, ZStW ZStW 76 76 (1964), p. 409 y ss.; Welp, 1968, p. 124 y ss., 283 y ss., 299 y ss.; Ottc, Ottc, FS M FS Mau aura rach ch,, 1972, p. 91 y ss.; Wehrle, 1986, p. p. 126 y ss. ss. (49> Más detalles detalles,, Roxi Roxin, n, FS FS Tróndle, 1989, Tróndle, 1989, p. 186 y ss. (50) detalles, Rox Roxin in,, FS Tróndle, Tróndle, 1989, p. 190 y ss. Igual que aquí, Dut Duttg tgee en MIC, § 15, n. marg. 147; Gropp, Strafrecht Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 44; K 44; Kii iih hl, Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 49; Schmoller, FS Trijfterer, Trijfterer, 1996, p. 246; Schroederen Schroederen LK, lira, ed., § 16, n. marg. 184. Por el contrario, Pupp contrario, Puppeeconsidera que no sería contrario al deber de cuidado el prestar una contribución c ontribución causa causall a un delito inminente cuando la evitación del peligro de la comisión cayese en la competencia exclusiva de otros (en NK, vor § 13, n. marg. 159). Pero quien impulsare impulsare de esta esta manera la conducta de una persona reconociblemente reconociblemente inclinada a cometer el hecho se convierte, ella misma, en corresponsable del peligro de la producción producc ión del del delito, delito, y tendrá que dejarse imputar su realizaci realización, ón, 200
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
Entonces, quien, sin dolo de matar, atendiendo al pedido de un combatiente en una fuerte riña alcanzare a éste un cuchillo se hará pu p u n ib le p o r lo m en o s d e u n h o m icid ic id io im p ru d e n te . 29 Tam bién se prese nta un caso caso de ten den cia reconocible al hecho^51) cuando los médicos de una clínica siquiátrica otorgan per p erm m iso is o d e salid sa lidaa n o vigilad vig iladaa a u n i n te r n o pese pe se a q u e éste és te h a b ía co metido años atrás numerosos hechos violentos y había abusado de otros permisos de salida salida,, y pese a que su peligrosidad pa ra el cuerpo y la vida de o tros ha bía sido verificada jud icia lm en te, e incluso los los mismos médicos le habían certificado una elevada disponibilidad a conductas criminales. Si el interno -que es plenamente capaz de culpabilidad- durante su salida cometiere delitos (en el caso con creto: dos asesinatos asesinatos y ocho lesiones co rpora les peligrosa s), se habrá ha brá reali realizado zado un riesg riesgo o no perm itido y no habrá proh ibición de regreso regreso que se op onga on ga a una pun ibilidad de los médicos p or imprudencia^52 imprudencia^52).8 5 *
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por po r lo menos como causac causación ión impruden impru dente. te. En contra de P de Pu uppe, acertadamente e, acertadamente Nie Nied dermaier ier, ZStW 107,1995, p. 507, 535 y ss y ss.Já .Jáge ger r (Strafrecht (Strafrecht AT, § 2, n. marg. 58) rechaza el criterio de la promoción de la tendencia reconocible al hecho, porque porq ue restringiría demasiado la punibilidad puni bilidad.. Tendría que ser decis decisiv ivo o si el peligro creado por el primer actor todavía todavía condnú con dnúaa en el resultado, para lo cual cual debería debe ría considerarse de manera especial especial el fin de protección protecc ión de la norma. norma. Pero esto esto crea demasiada inseguridad jurídica juríd ica.. También está a favor favor de una estricta estricta prohibició prohib ición n de regreso el el Tribunal Superior Supe rior del Land Rostock Rostock (en NSt NStZ Z 2001 2001,, p. 199) 199) en el caso caso en e n el cual un u n funcionario func ionario público de la alta dirección de establecimientos penales había omiüdo omiü do adopta ado ptarr suficientes suficientes ayudas ayudas de auxili auxilio o para evitar la producción de un u n incen in cendio dio doloso en un u n refugio de solicita solicitante ntess de asilo. asilo. Esto Esto es incomprensible; incompre nsible; pues ello significaría significaría que la Policía Policía podría pod ría per mane ma nece cerr inactiva inactiva frente a la comisión de delitos dolosos. dolosos. H Ha ayer yer (en (en SK, séptima edición, anexo al § 16, n. marg. 52 y ss.) sustenta una prohibición de regreso sobre la base de la suposición de que habría una participación imprudente impune en el sujeto de atrás. Pero en el caso del combatiente mencionado en el n. marg. 28 y en otros o tros casos, casos, él llega a los mismos resultados que en nuestro nues tro texto, texto, admitiendo un a coautoría imprudente. (51) XFA en StrV 2004, p. 484, 484, c. c. com co m énte én teno noss de R de Ro oxin xin; al respecto además los co mentarios de Ogorek,JA Ogorek, JA 2004, 2004, p. p . 356; P 356; Po olla llahne,JR 2004, p. 429; Saliger, JZ 2004, p. 977, 977, quienes arriban a rriban al mismo mismo resultado. (52> Sobre la cuestión de la responsabilidad por po r imprudencia imprude ncia en e n caso caso de perm permiso isoss de salida de establecimientos penales, Ró Róssner, JZ 1984, p. 1065; 1065; Ku Kusch sch, NStZ 201
is Roxin
30 Por cierto que debe excluirse una imputación de la impruícia ícia,, pese a la existencia existencia de un u n a reconocib recon ocible le inclinació inclin aciónn al hecho hec ho,, .ndo .ndo falta faltare re una un a “pro “prom m oción” oció n” po porque rque la con conduc ducta ta del no actuante actuante imente resultare causal del resultado debido a una vinculación itraria de las condiciones por parte del autor doloso. Cuando [ice a B: “No me dejes porque si no mato a alguien”, y B, pese a ), ejecutare su decisión de separarse, no podrá ser penado por micid micidio io culposo en caso caso de que A realizare su am enaza. 31 Para delimitar el riesgo permiddo, el criterio de la “promon de la inclinación reconocible a la comisión del hecho” es más scuado que el elemento de la “promoción de una persona recociblem cible m ente decidid dec ididaa al al he c h o ’Ú53). Pues Pues la decisión decisió n de com co m eter ete r hecho es un suceso interno que raras veces se hace reconocible da afuera; además no debería ofrecerse ninguna oportunidad a ien todavía va vaci cila la pa para ra que qu e com c om eta fácilmen te el hecho. hech o. Tampoco Tam poco muy convincente la concepción de Jakobs Jakobs,, según la cual, en caso una segunda acción comedda dolosamente, las primeras accios son imputables como hechos imprudentes, cuando su senddo jetivo jet ivo sólo só lo p u e d e serv s ervir ir pa p a r a la l a com c omis isió iónn d e l deli d elito^ to^554). Y es q u e n o y acciones que pu pued edan an servir exclusivamente pa ra la comisión de litos; también el veneno y el revólver pueden ser empleados con íes no penales. penales. Siempre de pe nd e de la inten ción del actor inmeinmeito el para qué utiliza algo. Otras formulaciones como la de que ia participación no dolosa pueda ser imputada a la imprudencia ando hubiera puntos de apoyo concretos para la comisión de un :cho doloso(551, o cuando “la conducta delictuosa del otro es tan idente ide nte que sería irrazonable irrazon able no con tar con ella”(5 ella”(56), son correctas correctas 1985, p. 385 385;; Schaffstein, FS La Lackn ckner, er, 1987, p. 795; Grünebaum, 1996; von Ha Harlin rling g, 1997; Stolpmann, NSt NStZ Z 1997 1997,, p. 31 316. 6. Wolter, 1981, p. 348 y ss. Str afrech echtt AT AT, sección 24 24,, n. [) Jakobs, ZStW 89 (1977), p. 1 y ss. (p. 23-25); ídem, Strafr marg. 15; en contra de Jak NK, vor § 13 13,, n. marg. 156 y Nie Jakobs, Puppeen Puppeen NK Nied dermair, ir, ZStW 107 (1995), p. 508 y ss. Rud Rudol olph phi, i, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 72. Síratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I. Die Straftat, 1982, cap. 16, n. marg. 57; a partir de la segunda edición, dudando duda ndo,, ídem, 1996, cap. 16, n. marg. 55. 202
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
en la tend encia, pero dem asiado abstractas. abstractas. Y es que la inclinación inclinación reconocible hacia el hecho provee los puntos de apoyo concretos los que con cuya existencia hacen irrazonable el no contar con un hecho delictuoso. 32 Por sus efectos prácticos esta solución lleva a resultados que difieren en parte con la doctrina dominante. Es correcto que el T. del Reich (s. penal, tomo 64, p. 375) condenara por homicidio imprudente a la amante de un hombre casado por haber ella, bajo circunstancias circunstancias sospechosas sospechosas,, p roc ura do a éste éste un ve neno con con el cual cual mató a su esposa. Dado que ella “(había) realmente manifestado” que “él no iba a querer hacer daño a su mujer”, la inclinación del marido hacia el hecho había sido para ella claramente reconocible. Igualmente existía un incendio imprudente (en contra de la sen tencia del Tribunal Federal suizo, tomo 105, IV, p. 330 y ss.) en el caso en el cual alguien había motivado a su interlocutor a cometer un ince ndio “m edia nte expresio nes irreflexi irreflexivas vas sobre lo ‘deseable’ ‘deseable’ que sería un incendio”. Puesto que incluso se había hablado de pa gar por la comisión del hecho, la alegación de la inductora de que hab ría dicho todo sólo sólo “br “br om ea nd o”, única m ente podía exclui excluirr su su dolo, pero no la inclinación reconocible hacia el hecho de aquellos que habían concebido la “bro “bro m a” como u na verdade ra inducc inducción. ión. 33 Por otro lado, no m erece a pro bac ión que el T. T. Rei Reich ch (tomo 61, p. 318) 318) hu biera que rido co nd ena r por hom icidio imprudente al al constructor de u n d epa rtam ento que tenía deficien deficiencia ciass de exposi exposició ción n al fuego, cuyos inquilinos murieron durante un incendio, también en el caso de que el incendio hubiera sido producido dolosamente. Pues el el constructor no te nía que tom ar en cuenta un incendio incendio dolo doloso so,, pa p a ra el cual n o h ab ía nin n in g ú n p u n to de apoyo; o tra tr a cosa cos a es que te nd ría rí a que afirmarse afirmarse una p uni ción po r impjmderiria en el cas caso o del incendio pro p ro d u c id o de d e m an er a n o dolo do losa sa,, deb d eb ido id o a que qu e la con c onstr struc ucció ción n estaba est aba exp uesta al peligro peligro de incendios. Po r el contr ario, el TS Land Stut Stutttgarri57), correctamente, ha rechazado la imprudencia invocando el principio de confianza, en un caso en el cual el inculpado había 3 1 *
(57) EnJR En JR 199 1997, 7, p. 517, 517, con comentar comentarios ios de Gossel (ibídem, p. 519); Otto,JIC97, JIC97, StGB, vor vor 13, n. marg. 11. 203
Claus Roxin
almacen ado tem poralm ente “en el área de la entra da a la casa” casa” restos restos combustibles de los trabajos de renovación, los cuales fueron luego utiliz utilizados ados como materia inflamable par a com eter u n ince ndio doloso (que arrojó siete víct víctima imass de m ue rte ). Cualqu iera de bería “confi confiar, ar, en lo fun dam enta l y a falta de pun tos de apoyo con trarios, trarios, qu e otros no van a aprovecharse aprovecharse de la fuente de peligro p o r él creada para com eter d elit el ito o s ”(58h 9 5 Algo Algo similar rige pa ra los casos casos muy mu y discutidos de la mala custodia de objetos que utilizan otros como medios o instrumentos pa p a ra co m eter et er u n h e c h o doloso dol oso.. En tonc to nces es,, q u ie n pien pi en sa suicid su icidars arsee y gua rda venen o y un revólv revólver er en el cajón cajón de su mesa de n och e sin cecerrarlo con llave, es eventualmente responsable por el accidente que resultare, pero no de un asesinato doloso que pudiere cometer otra pe p e rso rs o n a utili ut iliza zand ndo o estos ins i nstr trum um ento en tos. s. Ta m bién bi én el polic pol icía ía o el caza ca zado dorr que dejaren sus armas en un restaurante serán responsables, como autores imp ruden tes, por p or el hec ho doloso que qu e otro cometiere come tiere con ella ellas, s, siempre qu e existier existieree un a inclinación reco noc ible hacia el hech o (5Sb
34 Otro m edio para dete rm inar el peligro no perm itido itido es la “figura parámetro diferenciada”(60b Esto quiere decir: uno se p r e g u n t a c ó m o se h a b rí a c o m p o r ta d o e n la s itu it u a c ió n c o n c re ta u n a p e r s o n a c o n c ie n z u d a y se s e n sa ta p e r t e n e c i e n te al c írc ír c u lo d e p e rs o nas del autor. Entonces, cuando un deshollinador o un instalador, durante el ejercicio de su oficio, hubieran causado una lesión de bie b ie n e s j u r íd ic o s , d e b e r á to m a rse rs e co m o m e d i d a la c o n d u c ta d e u n de sh ollina do r o d e u n instalad or co nc ienz ud o y sensato (61b Si Si
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pero ej T r i b u n a l concuerda con la sentencia penal del T. Reich (tomo 61, p. 318) 318) argum arg ument entand ando o que allí la vivienda expuesta a incendios incendio s po r sí misma ya habría constituido c onstituido una fuente de peligros peligros para la vida vida ( ibídem, ibídem, p. 519).
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por po r ej contrario, el TS Land Stuttgart Stuttgart no quiere aplicar aplicar el el principio de confi confianza anza en objetos que conllevan conllevan peligros para los bienesjurídic jur ídicos os de otros incluso si se usaren de conformida confo rmidad d con las disposicion disposiciones es (ibídem, p. ibídem, p. 518). Esto regiría, p. ej., para armas e incluso automóviles automóviles.. Pero Pe ro aquí prácticamente prácti camente no es posible posible trazar límite límites. s.
(6°) Bu Burgs rgstall taller er,, 1974, p. 54 y ss. ss. (61) Acerca Acer ca de los los debe de beres res de los los órgan órg anos os sociales, N sociales, N.. Schm Schmid id,, SchwZStr 105 (1988), p. 172 172 y ss. 204
La im putación putaci ón objetiv objetivaa en los los deli delitos tos imprudent es
las acti activid vidades ades se se en co ntrar en de ntro del m arco establ estableci ecido do p or la figura parámetro, no se habrá creado un peligro o, por lo menos, no se ha brá dad o u na infracción del riesgo perm itido; itido; se se excluirí excluiríaa entonces una imprudencia. Si por el contrario, el autor hubiera creado un riesgo mayor que el que hubiera creado la persona ficti ficticia cia toma da p ara la com paración, enton ces se cumplirá cumplirá con el tipo tipo de la imp rudencia. 35 Las Las debilidades debilidades de este este m ode lo radican en que a m enu do no es fác fácil il dete rm inar la con du cta de la figura figura parám etro(62 etro(62h En tanto se tratare, como ocurre mayormente, del ejercicio lícito de actividades actividades y profesiones, se po dr á m uy bien utilizar utilizar regl reglas as co no cidas cidas en los los círcul círculos os de de personas co rrespo nd ientes como pun to de vist vistaa guía, au n c uan do no estuvieren codificadas codificadas de m ane ra similar similar a las las no rm as juríd ica s o a las las norm as del tráfi tráfico. co. Form an p arte de esto, las reglas del arte médico, de la construcción, etc. También los m édicos de las clín clínic icas as,, de bid o a los los peligros d e u na infección que prov enga de ello elloss mismos mismos,, d eb erán vacunarse contra enferme dades frecue ntes, así como som eterse a con troles frecuentes (TFA, s. penal, tomo 17, p. 359; TFA en NStZ 2003, p. 657). Además, en las fábricas a m en ud o se fijan fijan d isposiciones p ara la previsi previsión ón de accidentes, cuya violaci violación ón n o pe rm itiría itiría p o r lo general un a figu figu ra mensurable. Igualmente, un profesor “adecuado a la figura p a r á m e t r o ” de d e b e r í a r e s p e ta r n o r m a l m e n t e las in s tru tr u c c io n e s q u e h ub ier an sido dada s para la vigilanci vigilanciaa d e los los escolares escolares en las ex cursiones o los viajes de las clases. También fuera de estos círcu los los profes ionales hay frecu en tem en te tales tales reglas reglas.. As Así, el usuario con cienzu do y sensato sensato de un m edica m en to no pasará por alto alto la la s instrucciones incluidas en la hoja de instrucciones, el navegante (62) Más detal detalle less al resp re spec ecto, to, Pa p. 314 y ss.; ss.; Kuhkn, Paredes Castañ tañón, 1995, p. Kuhkn, 1989, p. 102 y ss., quien describe correctamente el problema aquí escondido del ser y deber ser (162): Mientras más se asimilen estas figuras a los verdaderos actores de un determinado círculo de personas, más contenido tendrá su empleo argumen tativo, pero también con más fuerza se nivelará también la determinación del cuidado exigible en el tráfico a la descripción del cuidado efectivamente prac ticado en el tráfico. Por ello, algunos (como p. ej., Tavares, 2003, p. 275 y ss.) quieren renunciar por completo a la figura-parámetro diferenciada, y basarse solamente en los demás criterios de la fundamentación de la imprudencia. 205
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m barco de vela o el escalador de montañas adecuados a la iida no de saten de rán las advertencias de la gu ardia de aguas aguas y atañas. atañas. Y tam bié n las las reco m en d ac io n es oficia oficiales les como la de la tigua) Oficina Federal de Salud en el eslogan “Los condones teg en ”, tend rán la relevancia de u n a figura pa rám etro (63h D e b e r e s d e in i n f o r m a c i ó n y d e o m i si si ó n
36 Allí Allí do nd e no hub iera fórmulas de parám etros de conducta a áreas especializadas de la vida, tendrán que emplearse dos las generales orientadoras: quien se dispusiere a realizar una .ducta, .ducta, sin sin estar en cap acida d de ju zg a r el riesgo riesgo qu e ésta ésta implica a bienes jurídico s protegidos p en alm ente , tend rá el debe r de :>rm :>rmaarse rse(64 (64); si la la info rm ació n no f u ere er e posible o n o prom pr om etie re tos, de be rá absten erse de realizar la con du cta. Y también de be rá itir itir la cond ucta quien qu iere iere em pr en de r algo algo que p osible osiblemente mente iga en peligro bienes juríd ico s y no estuvier estuvieree pre para do pa ra on tar los los peligros deb ido a insuficiencias co rpora les o a la la falta falta pr p r á c t ic a y ha h a b ilid il id a d ; e n caso ca so c o n t r a r i o , ya se e s ta r ía d a n d o u n a arudencia en la simple asunción de la actividad (la llamada po p o n s a b ilid il id a d p o r a s u n c i ó n ) . En s u m a : q u ie n n o s u p iere ie re algo al go , aerá aerá informarse, q uien n o tuviere tuviere la capacid ad p ara h acer alg algo, o, aerá om itirlo. itirlo. 37 Enton ces, cuando la pac iente le com unica a un médico que nte “algo en el corazón”, es imprudente aplicar una anestesia neral sin haber ordenado un examen interno previo (TFA, s. nal, tomo 21, p. 59). El médico que no sabe exactamente cómo tar una enfermedad, deberá informarse a través de la literatura Decializada (T. Reich, s. penal, toma 64, p. 263, esp. 269; tomo 67, 12, esp. p. 23). El testigo que ya no recuerda con exactitud los chos, chos, d eb erá prep ararse antes de su declaración (p. (p. ej ej. m ediante cumentos escritos) a fin de evitar falsos testimonios (T. Reich, s. nal, tomo 62, p. 126, 129 y ss.).
> Knau Knauer er ; AIFO 1994, p. 468 y ss. ) Cfr. más detal detalle les, s, En Engisc isch, 1930, p. 306 y ss.; J ss.; Jes esccheck eck/Wei /Weige gen nd, Lehrbuc-h, 5ta. ed., § 55,1 3c. 206
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
38 Los casos de culpabilidad por asunción también son muy numerosos merosos.. Po r ejemplo ejemplo,, un conductor actúa imp rudentem ente cuando se sienta al volante pese a que sabe que ya no puede ver bien, que su capacidad de reacción ha sido sido considerablemente disminuida por una enf erm eda d o po r la la edad, que está está comple tam ente fatigado fatigado (TF (TFA en VRS 5, 1953, p. 477) o que, por ser novato, no será capaz de afrontar las circunstancias especialmente difíciles del tráfico callejero (TSL Ham Ha m m, en VRS VRS 25,1963, p. 455), q ue tiend tie nd e a ataques ataqu es epilépticos^65 epilépticos^65), o que sabe sabe qu e tras tras bebe r alcohol presum iblem ente va a conducir el vehículo en un estado de inimputabilidad^66). Quien vende textos escritos, sin poder reconocer, debido a sus limitaciones espirituales, el carácte car ácte r peligroso para la ju ve nt ud de esto estos, s, tiene que “asegurars “asegurarsee con la ayuda de c onoced ores” o bien r enu nci ar a este este ramo comercial comercial (TFA, s. penal, tomo 10, p. 134 y ss.). 6.
La pon dera ción de beneficios y riesgos riesgos
39 En los caso casoss que no p ue da n ser co m pre ndid os po r la las pautas pautas de con crec ión h asta ahora expuestas, deb erá ate nders e a si la acción acción alberg aba en sí el peligro reco nocib le de u na lesión típica de bienes bienes ju ríd rí d ic o s . La m ag n itu it u d del de l p elig el igro ro p a ra ser se r ju rí d ic a m e n te relev rel evan ante te y, con ello, par a servir servir de base a un aim perta ción de la impruden cia, depende en primera línea de la significación social de la conducta riesgosa riesgosa^6 ^67 7). En acciones so cialm ente reprob rep rob able s, inú tiles (p. ej. ej. en las competencias ilegales de motocicletas o en tiroteos sin motivo alguno), si llegare a ocurrir un accidente, cualquier riesgo mensurable podrá fundamentar una punición por imprudencia. Si, por el contrario, una acción está socialmente reconocida (como en los part pa rtid idos os de fútb fú tbol ol en de term te rm inad in ad os luga lu gare res) s),, pu p u e d e n tolera tol erars rsee riesgos
(65) TFA, TFA, s. penal, pena l, tomo tom o 40, 40, p. p. 341, 341, con observaci obser vaciones ones de Fo Foerste ster/Win /Wincckler ler en en NStZ 1995, p. 344. (66) TFA, s. pena pe nal, l, tom t omo o 42, p. p. 236. (6?)
Comp. B Comp. Bu urgst rgsta alle ller, 1974, p. 58, y Schünemcinn,JA Schünemcinn, JA 1975, p. 575 y ss., ss., qui q uien en distingue entre acciones de lujo, acciones usuales socialmente, acciones útiles a la sociedad y acciones acciones socialmente necesarias. En este sentido, también D también Do onatsc tsch, 1987, p. 212 y ss., quien manifiesta dudas de principio contraía ominosa figura paráme pará metro tro (p. 212). 212).
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mínimos; así, así, si si un espectador espect ador es lesionado lesionado por p or un balón baló n que q ue vuela ha cia cia el el público, no pue de impu tarse este este resultado resultado al ju ga do r (a no ser que éste haya disparado intencionalme-qjte, p. ej., encolerizado, contra dicho e spe ctado cta dor). r). Todavía Todavía po d rán rá n correrse riesg riesgos os mayores en acciones acciones prec pr ecep ep tuad tu ad as social soc ialme mente nte,, com co m o la con c ondu ducc cció ión n ráp rá p id a de d e u n vehí v ehícul culo o de rescate, sin llegar a pasar el el límite h acia el peligro n o p ermitido. ermitid o. Se trata trata entonces de u n proceso de ponderació n, tal tal como c orresponde a aquel de los los caso casoss regulados legalm ente del riesg riesgo o permitido. perm itido. 40 Todavía hay otras otras circunstancias dete rm inan tes p ara esta po n deración , apa rte de la signifi significaci cación ón soci social al de la co nd ucta del autor: la magnitud del daño inminente y los gastos que serían necesarios pa p a ra e li m in a r c o m p le ta m e n te u n riesgo rie sgo.. P. ej., n o p u e d e exigi ex igirse rse a un librero que lea minuciosamente todos los libros y prospectos recibidos p ar a ver si tienen pasajes pasajes punibles; pu es esto paraliza ría el el negocio. Entonces, dado que la divulgación pasajera individual de ejem plares de obras escritas escritas no suele oca sion ar daño s signif significa icativ tivos, os, se tend rá q ue neg ar la imp ruden cia en tal tal cas caso o. IV.
A
c e r c a d e l a
c o n c r e c ió n
d e l á m b it o
t íp i c o
d e p r o t e c c ió n
41 La im putac ión de la la im pru den cia no term ina solamente en el riesgo riesgo perm itido , sino sino también allí do nd e se infringiere el ámb ito de pro p ro te c c i ó n d e l d p o respe res pecti ctivo vo.. Esto Es to ya ha h a sido s ido tra tr a ta d o c o n d e tall ta llee e n la imp ut aci ón al tipo tipo objetivo objetivo pa ra los los grupos de casos casos prácticos más más imp ortantes de intervención intervención en la prop ia puesta puesta en peligro peligro dolosa dolosa,, la pue sta en peligro de otro adm itida p or éste y la adscripción a un ám bito de res pon sab ilidad ajeno (§11 [aquí: pa rte II, II, I. 4.], n. marg. 107 y ss., 121 y ss., 137 y ss.). Se puede remitir a dicha exposición. 42 No siem pre resultará clara la delimitación en tre el ám bito de pr p r o te c c ió n y o tro tr o s crit cr iter erio ioss de im p u tac ta c ió n ; y ésta é sta ta m p o c o h a sido sid o realizada unita riam en te en la literatura. Así Así,, el el principio d e confianza es parcialmente concebido como limitación de la imputación me diante el ámbito de responsabilidad de otro (comp. n. marg. 22), mientras que aq uí es clas clasif ific icad ado o de ntr o del riesgo riesgo pe rm itido (n. marg. marg. 21 y ss.). Por otro lado, sería concebible clasificar dentro del riesgo pe p e rm i d d o los casos d e p arti ar tici cip p ac ió n en u n a p ro p ia p u e sta st a en e n p elig el igro ro dolosa de otro, en lugar de hacerlo recién en la teoría del ámbito 208
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
de protección. La pauta de delimitación seguida aquí es aquella según la cual cual se se tienen que conside rar de ntro del ries riesgo go permitido aquellas circunstancias especiales que aumentaren el peligro (en caso caso d el princip io de confianza p. p. ej., ej., la condu cta ilícita ilícita reconocible del o tro ), mientras que en la participación participación en un a prop ia puesta en pe p e lig li g ro dolo do losa sa incl in clus uso o los lo s g rad ra d os m ás elev el evad ados os d e p u e s ta e n peli pe ligr gro o no fundamentarán aun una imputación de imprudencia. 43 Como grupos de casos adicionales de la teoría del ámbito de protección que todavía no han sido tratados en el tipo objeti vo, aqu í solam ente po drá n tratarse los daños de shock y los los daños po p o s te rio ri o re s [sec [s ecue uela las] s].. 44 Los Los daños de shock son afecciones corporales que su fren ter ter ceros cuan do tom an c onoc imien to de la m uerte o de la grav gravee lesión lesión de u na pers ona allegada a ellos ellos o de c ualqu ier otro accidente que lo los afectare. afectare. No puede negarse negarse que, p. ej. ej., la la mu erte im prud ente de una pe p e rs o n a tam ta m bié bi é n p u e d e h a c e r pe p e lig li g ra r la sal s alud ud de d e sus alle a llegad gados. os. Pero Pe ro -independientemente de la cuestión de la compensación civil por los los daño s su bsec uente s- iría demasiado lejos lejos si si se quisieran im putar pe p e n a lm e n t e tales tal es efecto efe ctoss al a l p r im e r ca usan us ante te.. El fin d e p ro tec te c c ió n de la prohibición pen al de m atar o lesionar no implica implica cuidar que per sonas distintas del afectado no sufran efectos corporales motivados po p o r c o n m o c io n e s síquic síq uicas as (68k 45 También Tam bién los daños poste riores o secuelas secuelas,, que apare ap arece cen n recién después de los los daños primarios, primarios, no pu ed en ser imputa dos sin más. más. No No obstante, allí allí don de el daño de u n accidente se desarrollar desarrollaree continua dam ente (así así sea en períodos cortos o largos) largos) hasta hasta prod ucir la muer te, tendrá que aceptarse un homicidio culposo si se dan los demás pre p re s u p u e s to s típico típ icos. s. E nton nt once ces, s, exis ex isti tirá rá u n h o m icid ic idio io im p ru d e n te au n cua ndo nd o la víctima víctima sucum biere a las las lesiones lesiones internas recibidas recibidas en
Roxin,, Festschrift Gallas, 1973, p. 256 y ss. Aprobándolo, Bu Burgstall talleer, 1974, p. <68> Roxin 125 y ss.; Hoya en SK, 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 87; Rud Rudol olph phii en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 78; Schünemann,JA Schünemann, JA 1975, p. 720; Stratenwath/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39 y ss.; Wolter, 1981, p. 341, p. 55 y ss. En contra, P contra, Pu uppe, quien tiende a admitir admit ir la imputación, pero p ero admite admit e las las dificultades dificultades en la prueba de la causación (en NK, vor § 13, n. marg. 233). 209
.oxin
idente después de un pad ecim iento de m uchos añ os(69 os(69h Pero lo una enfermedad llegare a detenerse sin que fuera posible scuperación total total,, los los daños po steriores que re sulta ren debido ducción general de la resist resistencia encia y rend im iento corporales, corporales, no dan considerarse considerarse co m pren dido s por el fin de pro tecció n de los los ¡22 [ho micidio im p ru d en te] y 229 [lesiones imp rud ente s] (7 (70h ices ices,, cuan do alguien es dad o de alta alta de un ho spital después después de pu p u ta c ió n d e u n a p i e r n a y, d e sp u és de m u ch o s año añ o s, resu re su ltar lt aree íado o muerto por una caída debida al impedimento físico :ntorpece su andar, no puede responsabilizarse al culpable del ^r accidente. No im p or ta si si el segu ndo accid ente fu ere causado causado causado) causado) cu lpablemen te po r el el prop io am putad o de la pierna Pues si si bien en la cons ecu encia en cia po ster ior se realiza todaví todavíaa un ro creado por el primer accidente, los mayores riesgos de vida víctima ya han sido considerados en el proceso penal seguido :1accidente en la medición de la pena, de tal manera que tales ^cue ^cuenc ncia iass posteriores posteriores no prom ueven u n a nueva represión penal. Resta aclarar si hay casos en los cuales las consecuencias priores prio res tam ta m b ién ié n p o d r ía n s er excl ex clui uida dass d e la im i m p u tac ta c ió n , c u and an d o isaren en enfermedades que se desarrollan lenta y de manera ;resiva. S c h ü n e m a n n ha planteado la cuestión para el caso
A favor de una atenuación facultativa de la pena, Silva Sánchez (GA 1990, p. 207), quien quie n propo pro porcio rciona na también tamb ién un panor pa noram amaa de las distintas formas formas de la no inmediatez de la producción del resultado. De lege legeferenda, ferenda, también se manifiesta manifie sta a favor Gómez Rivero (GA 2001, pp. 283, 293), quien además quiere excluir plenamente toda represión del hecho cuando el resultado causado mediante una acción imprudente o dolosa se produjere recién al vencer el plazo plazo de prescripción según el art. 78. Más Más detalles, detalles, ídem, 1998, p. 95 y ss. Rox Roxin in,, Festschrift Gallas, 1973, p. 253 y ss. Aprobándolo, Bu Burgstall talleer, 1974, p. 127 y ss.; Pup ss.; Puppet pet n NK, vor § 13, n. marg. 234 y ss; R ss; Rud udol olph phii en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 77; Schünemann, JA 1975, p. 720; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, 8, n. marg. marg . 39. 39. Crític Crí ticame amente nte,, Pupp Puppee (Strafrecht AT, tomo 1, § 7, n. marg. 1 y ss.), quien quiere prestar relevancia a la circunstancia casual, aunque existiere un fallo firme por tentativa de homicidio o lesiones consumadas. él Heerzberg, JZ 1989, p. 488 y ss.; Schünemann, 1988, p. 483 y ss.; de acuerdo con él H para.el art. 229 229 (versión (versión anterior; artículo actual: actual: 224, 224, párrafo párraf o 1, N21 N2 1) ya antes Lan Lang, g, AIFO 1986, p. 148. 210
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
de una infección culposa de SIDA por cuya causa muere la víctima después de m uchos años. Aquí, de c onform idad co n las las propuestas propuestas de Silva Sánchez y y Gómez Rivero Rivero (ver nota al pie 69) puede pensarse en una atenuación de pena. A mí me parece problemático excluir po p o r c o m p le to la p u n ib ilid il id a d p o r q u e el e n fe rm o d e SIDA, en lo que qu e le qu ed a de tiempo, pue de vivi vivir de m anera muy restri restringida. ngida. V.
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47 En dos importantes publicac-iens^2), Duttge Duttge ha manifesta do que, para el cumplimiento del tipo tipo imp rude nte, n o debería ser ser suficiente cualquier conducta objetivamente imputable: más bien, la admisibilidad de la imprudencia punible debería depender de que el autor “pese a razones fundadas no se apartó, o no lo hizo oportunamente, del ulterior curso en dirección a una afección del bien jurídico”* *73). Cuan Cu an do, do , p. ej., ej., u n c on d u cto ct o r desatien des atien de la señal de peligro “niños” y a continuación atropella a niños que, inesperadamente, se encontraban caminando en la calzada, pese al aten tad o con tra el art. 42, 42, párra fo IV, a) del Reg lam ento de Señale Señaless de Tráfi Tráfico co [StV [StVZO ZO], ], esto esto no sería sufici suficiente ente para im po ne r una pe na po p o r im p ru d e n c ia . Esta Est a re c ién ié n se ría rí a a p ro p ia d a c u a n d o los niño ni ño s se aparecieren a la vista del conductor y él también desatendiere esta “razón fundada” para respetar la norma. Duttge intenta Duttge intenta hacer plau plau sibl siblee sus ideas ideas básic básicas as analizan do detallada me nte la jurisp rude ncia e incluyendo conocimientos de la sicología cognitiva. 48 El El em peñ o de trasfondo de q ue rer restringir la responsabi responsabili li dad por imprudencia merece pleno reconocimiento. No obstante, no se puede seguir a D u ttg tt g e W . Y es que, p uesto qu e la ley ley también (i) (i)
Este Este subcapítulo fue introdu intr oducido cido recién en esta 4ta. 4ta. edición del manual. manual.
*72) En su trabajo trab ajo de habili hab ilitac tación ión:: Du Duttg ttge, 2001, y en sus comentarios a la Fahrlássigkeit (imprudencia) en MK, § 15. (73) Du Duttg ttge, 2001, p. 493; casi de manera idéntica, también, Dut Duttg tgee en MK, en MK, § 15, n. marg. 121. (741 Entre Entre H Her erzb zber erg g y Dut Duttg tgee ha surgido una fuerte disputa, conducida por ambos últimamente de manera muy polémica, en torno al nuevo concepto de la im211
Claus Roxin
pe p e n a la im p ru d e n c ia leve, no se c o m p re n d e p o r q u é la in frac fr ac ción ci ón del riesgo permitido no deba implicar una “razón fundada” para apartarse de tal tal cond ucta c read ora de peligros. peligros. Además, Además, entre la im pru p ru d en c ia “senc se ncill illa” a” cons co nsis iste tent ntee e n la su pe raci ra ció ó n del de l riesgo ries go per p erm m itid it id o y la imprudencia “calificada”, que el legislador bajo el término de “ligereza” [Leichtfertigkeit] exige muchas veces como presupuesto de la pu nici ni ción ón (cfr (cfr.. n. marg. 81 y ss. del § 24) 24) [en el M an ua l], resu lta casi imposible construir un nivel intermedio que quede por encima de lo permitido aunque debajo de la ligereza. Si bien Duttge lo Duttge lo intenta exigiendo todaví todavía, a, ju n to a la “razón “razón fu nd ad a” pa ra la ligerez ligereza, a, la presen cia de un “m om en to calificado calificado de la raz ón ” es decir, decir, una “razón especialmente suficiente^, prácticamente no se puede ilustrar esta ulterior diferenciación situada por encima del riesgo no permitido. Duttge mismo dice(* 5 7 76) 6) que sus exigencias a la “razón fundada”, y con ello a la punibilidad de la imprudencia, “al final alcanza a aquella demarcación que hasta ahora ha servido de base pa p a ra la ‘lige li gere reza za’’ com o la fo rm a más in ten te n sa d e inju in just sto o de la im p ru dencia penal”. De ello no resulta una delimitación manejable entre momento de la razón y “momento calificado de la razón”. Pero no po p o d r ía ser se r com co m pa tibl ti blee con co n el D erec er ech h o vige vi gent ntee el re d u c ir la p u n ic ió n de la im prud pr ud en cia a la ligereza^77 ligereza^77). 49 Duttge Duttge tampoco hace justicia a la la concepció n de la imp rudencia, que se basa en las reglas de la imputación objetiva, cuando repro ch a a ésta ésta una g ran indeterm inación, descuido de las las circuns circuns-tancias situacionales concretas y penas exageradas. 50 La “no “no observancia observancia de u na razón fu nd ad a” no es un criterio más determ ina do que la “reali “realización zación de l riesgo riesgo no pe rm itid o”. Ya en
pruden pru dencia cia penal pen al ( Hen Henbe berg rg ; GA GA 2001, p. 568; répl ré plica ica de D de Dut uttg tge. e. GA 2005, p. 451; He Herzberg, NStZ NStZ 200 2004, 4, pp. 593, 593, 660 660;; réplica de D de Du uttg ttge, NStZ NStZ 2005 2005,, p. p. 243). 243). H Heerzb rzberg considera que la doctrina de Dut Duttg tgee sería una concepción insostenible (GA 2001, p. 582). Sea como fuere: la controversia contiene, precisamente porque ambas partes se manifiestan, un material valio valioso so para un u n ulte u lterio riorr anális análisis is de la concepción de Du Duttg ttge. (75) Du Duttg ttge, 2001, p. 388. (7fi)
Du Duttg ttge, 2001, prefacio, p. VIII.
(7? (7?) Tal como co mo He Herzb rzberg ha ha extraído de la exposición de Dut Duttg tgee (GA 2001, p. 578). 212
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
el n. marg. 42 se se h a expuesto expuesto sobre la falta de claridad del mo me n to de la razón (fundada). En cambio, las reglas expuestas en los n. marg. marg . 14 y ss., referidas a la “co “conc ncrec reción ión de la cre ación no p erm itida del p eligro ”, ofrec en u na orien tación muy co nfiable y susta sustanci nciosa osa.. 51 Tampoco es que al basarse en el riesgo permitido, se estaría “sob revalo rev aloran rando do lo normativo así com o subvalora subv alora ndo lo fáctico”( fáctico”(7 78). Y es que, incluso al infringir norma s jurídic jur ídic as y con más razón al des des atender meras normas de tráfico (ver arriba, n. marg. 15 y ss., 18 y ss.), se ha reconocido que en ello existe solamente un indicio más o también uno menos fuerte de la imprudencia, y que lo que importa son las circunstancias del caso concreto. Así, p. ej., en el caso expues to por Duttge Duttge de la señal de peligro (n. marg. 47) será decisivo si la calle permitía la visibilidad por todos lados o no. Si no hubiera sido así -y debe haber sido así si los niños que antes no habían sido para nada visibles aparecieron repentinamente frente al auto-, se penará con razón cuando los niños son atropellados como consecuencia de la desapro desa pro bación bac ión de la señal de peligro. peligro. O tra cosa implicaría dar una pro p ro tec te c ció ci ó n to ta lm e n te insu in sufi fici cien ente te a la vid v idaa de los niños. niñ os. 52 Finalmente, no es es una in terpre tació n correcta de la doctrina doctrina que él discute, cuando Duttge(79) le critica que no debería penarse po p o r h e c h o im p r u d e n te a aq a q u e l q u e “s u p e r a r e p o r la m inuc in uc ia d e u n k m /h ” la “velocidad máxima per m itida” de 50 km /h , en cas caso o de que a continu ació n se llegara llegara a un acc idente de tráfico tráfico con resultado resultado de m uerte . Pero esto tampoco es así según la doctr ina aq uí defendida. defendida. Y es que naturalmente el resultado debe basarse en la infracción' de tráfico, o por lo menos debe haber elevado el riesgo de su pro ducción. Y no p ue de hablarse hablarse de esto en caso caso de u na infracción infracción tan “m ínim a” de la veloc velocidad idad.. Además, Además, la im pru den cia mínim a también también pu p u e d e ser se r ex e x im ida id a d e pena pe na,, se s e g ú n la c o n c e p c ió n a q u í de d e fen fe n dida di da,, ya de la m ano an o del d el D ere cho ch o vigente (cfr (cfr.. n. ma rg. 92 y ss. [del § 12 en el M anua l]. Luego, Luego, el empeño de D estuviere justificado, justificado, Dut uttg tge, e, e n cu an to estuviere también pued e ser tomado en cuen ta po r la concepción dominante de la la imp imp ruden cia.
(78) Dut Duttg tge e en MK, § 15, n. marg. 114. (79) D Dut uttg tge e e n MK, § 15, n. marg. 115.
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' S egunda Parte
ESTUDIOS SOBRE IMPUTACIÓN IMPUTACIÓN OBJETIVA OBJET IVA
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN LOS LOS CURSOS CAU SALE S PUESTOS EN M ARCH AR CHA A ANT A NTICI ICIPA PA D A M EN TE <*>
El artículo se ocupa de dos nuevas sentencias del Tribunal Fe deral alemán relacionadas con la causación del resultado a través de actos realizados en el estadio de la preparación y de la tentativa ina cab ada ad a (TFA (TFA en NStZ NStZ 2002, 2002, p. 309; 309; p. p. 475). 475 ). Siguien Sig uiendo do la ju ris pru p ru d e n c i a se conc co nclu luye ye qu e, e n el p r im e r caso, se p re s e n ta n lesio les ione ness corporales seguidas de m uerte y, y, en el segund o, u n ho micidio d oloso consumado. Se intenta dar una fundamentación profunda a estas sentencias y se def ien de , en especial en el seg und o caso, la la “solución “solución de la co nsu m ac ión ” qu e el BTFA BTFA arguye adm itie nd o un a desviació desviación n no esencial esen cial del cu rso causal, causal, en co ntr a de la “solu “solu ción ció n de la tentativa” que se está está im po nie nd o en la ciencia ciencia.. En nombre de todos los colaboradores permanentes del “G oltdam m er’s er’s A rchiv für S trafrecht”, esta esta c ontribu ción envía envía calu calu rosos saludos a Paul-Giinter Pótz por su octogésimo cumpleaños. A esto esto se se sum sum a el recon ocim iento com ún al destacado trabajo que ha Paul-Günt er Pó Pótz tz pa realizado y sigue realizand o Paul-Günter pa ra el Archivo Archivo.. Y tam bién bi én mi ag rad ra d e c im ie n to p erso er so n a l a su co c o n tin ti n u a la l a b o r pro p ro m o to ra (no (n o sólo sólo po r el folleto folleto especial de mayo de 1996 1996 ded icad o a mi p ers on a) .
Título Título original: Zur Erfolgszurec Erfolgszurechnung hnung bei vorzeidg ausgelóstem Kausa Kausalverla lverlauf, uf, publ public icad ado o en en Gol Goltd tdam amme mer’ r’s Arch rchiv 2003, pp pp. 25 257-268. 217
Loxin
LJRISPRUDEN LJRISPRUDENCIA CIA Y DOCTRI DOCTRINA NA DOMINANTE DOMINANTE Jna y otra vez ocurre el caso de que el autor quiere llegar a de nado resultado típico típico,, pero lo causa anticipa dam ente a tra través vés de cción dife rente ren te de la que te nía prevista. prevista. Son muy conocidos conoc idos dos p rov v enie en ien n tes te s d e la anti an tig g u a j u r i s p r u d e n c i a ^ ) . En la s ente en tenc ncia ia ds pro .eichsgericht publicada en DStR 1939, p. 177, el autor había do matar a su esposa atontándola primero mediante golpes y, >, arro ar roján ján do la de un u n vehículo en movim mo vim iento. iento . Pero P ero la víctima 5 debido a los golpes. En la sentencia penal del TFA publicada oltd ol tdam am m er’ er ’s Archiv de 1995 1995,, p. 123, 123, la víctima, víctima, que qu e se resistía resistía a je j e c u t a d a ” p o r a h o rca rc a m ien ie n to, to , h a b ía m u e r t o d u r a n t e la riñ ri ñ a que qu e odujo a consecuencia de su resistencia. Lajurisp juri sprud rud encia en cia h a admitido en ambos cas casos un homicidio dolodolonsum ado, y ha considerado que su puesta en marc ha anticipada u n a desviación desviación irrelevante irrelevante del cu rso causal causal.. El El presup pres upues uesto to pa ra posi po sici ción ón fue, fu e, en cada ca da caso, q u e el a u to r se e n c o n tra tr a b a ya e n el lio lio de la tentat tentativa iva al m om ento de em pr en de r la acción de de matar, matar, ro, no bastaría basta ría un “dolo” do lo” en el estadio de los actos actos prep aratorios, aratorio s, disparo mortal se escapa en el momento en el que el sujeto se lentra len tra decid ido a asesinar asesinar a su enem igo, estaba todavía todavía limpiando limp iando m a, solam ente hay hay u n homicidio hom icidio culposo. culposo. Pero, por otro lado, lado, con no se necesita necesita que se enc uen tre term inad a la tentativa tentativa necesaria . adm itir un h echo doloso doloso consumad o. C uand o el disparo disparo morta l icap icapaa después de apu nta r con el arma, pero antes de presiona r el lo, se ve esto como un homicidio doloso consumado. En los los últimos últimos dos años, años, es taju rispr ud enc ia ha sido sido confirm ada dos nuevas sentencias del TFA. Sin embargo, dado que en la litura, si bien ésta ésta sigue sigue m ayoritariam ayo ritariam ente al TF TFA, se ha n form ado :rsas opinion es discordantes, discordantes, resu lta razonable tratar nu evam ente pr p r o b le m á tic ti c a e m p le a n d o n u e v o m a teri te riaa l ilus il ustr trat ativ ivo. o. El prim pr im er caso^) se refería a hec ho s en los los cuales cuales el auto r qu ería :ar a su esposa. Según su plan, esto debía ocurrir de tal manera Strafr frec echt ht.. R o x in , Stra
A. T., T., tomo tomo I, 3ra. ed. ed.,, 1997 1997,, § 12, 12, n. marg. marg. 170; 170; Schliebietz, Die Erfolgszurechnung beim ‘misslungenen’ Rücktritt, 2002, p. 28. TFA en NStZ 2002, p. 309. 309. 218
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos
que él iba a po ne r a la la víctima víctima en incap acid ad de resisit resisitir ir (atándola, (atándola, am ordaz ánd ola o aturdiéndola) aturdiéndola) den tro de la casa casa común. Luego de bía b ía se r llev l levad adaa a u n luga lu ga r ub u b ic a d o a 100 km k m d e dista di stanc ncia ia,, e m p le a n d o p a ra ello el lo,, c o n secu se cu tiv ti v am en te, te , dos do s auto au tos. s. En d ic h o lu g ar ib a a oblig ob ligar ar a la víctima a da r su firma y luego la iba a matar. Pero la mu jer m urió ya “como consecuencia de su primera intervención [del autor] a través través de la atadu ra, el am ordaz am iento o el el empleo del narcótico ”. La Tercera Sala, a diferencia de la instancia previa, ha rechazado un asesinato consumado argumentando que la muerte de la mujer habría sido causada todavía durante la etapa de los actos pre p re p a ra to rio ri o s. S o lam la m e n te e n tr a r ía e m c o n sid si d e ra c ió n u n a c o n d e n a p o r ca usac us ac ión ió n d olo ol o sa del de l re su lta lt a d o d e m u e r te c u a n d o el a u to r “ya antes de la acción causante del resultado d el hecho , haya pasado el el um bra l de la tentativa tentativa o, o, p or lo menos, lo haya haya hecho ju n to con esta esta ac ció n...”( n.. .”(3 3). “Y “Y es que, si bie n las accion es e n el estadio d e la prep aración pueden servir para realizar el plan del hecho, sin embargo, según la representación y la voluntad del autor, todavía no ponen en m ovimiento el curs curso o causa causall que desem boca de m ane ra inm inm ediata en la consu ma ción del hech o, de tal man era que, a falta falta de un dolo ju rí d ic a m e n te rele re leva vant nte, e, n o se p re se n ta la cue c ue stió st ión n d e u n a desv d esviac iación ión (esencial o no esencial) e ntr e el curso causal real y el repre senta do . Po r ello, ello, si si el resultado del hech o se pro du jera ya ya m edian te un acto acto pre p re p a ra to r io , so lam la m en te e n tra tr a ría rí a e n c o n sid si d e raci ra ció ón u n a c o n d e n a p or causación causación im prud ente de este este resultado” (luego, (luego, aquí tend tend rían que adm itirse lesiones lesiones dolos dolosas as con resultado de m uerte, au nq ue el TFA no lo diga expresamente^4)). Los hech os en el segun do caso caso pert ine nte han sido sido decididos po r la 5ta. Sala. Sala. Los inculpad os Z, D y W qu erí an m ata r a K inyectándole aire co n u na jer in ga descartable, acción de la que se se encarg aría Z. Z. La Sala se remite aquí, además de a la jurisprudencia arriba mencionada, a Strafrec echt ht.. A. A. T., T., 3ra. 3ra. ed., 1997, 1997, § 12, 12, n. marg. 170; 170; S, Stra Strafr frec echt ht A. T. I, R o x in , Strafr 4ta. ed., 2000, § 8, n. marg. 94; M a u ra c h /Z ip f, Strafrecht A. T. I, 8va. ed., 1992, § 23, n. marg. 36; Crame/Stemberg-Lieben en: Schónke/Schróder, StGB, 26ta. ed., 2000, § 15, n. marg. 58; Pup P uppe pe,, en: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 15, n. marg. 143. <4> TFA en NStZ NStZ 2002 2002,, p. 475. 475. 219
Claus Roxin
Para qu eb rar su resist resistencia encia,, D y Z go lpe aro n primero en las las z o n ** de la cabeza cabeza y el cuello cuello a la víctima víctima q ue se resistía’, resistía’, mientra s q ue W la “fijaba” con trapo. Cuando K se encontraba en el suelo y era sos tenido por D y W, Z le aplicó la inyección. Pero la muerte de K no sobrevino como consecuencia de la inyección, sino de una asfixia. “Debido a los los golpes golpes,, se ha bía roto el apé ndice de su su lan ng e y a ía respirado sangre. Incluso Incluso si si la aguja aguja de la inyección inyección hu bie ra p en etra do en la vena de l brazo, brazo, lo lo q ue no llegó a ocurrir, m siquiera el doble del volum en d e aire hu bie ra sid sido o suficiente suficiente para causar la m uerte . La instancia previa había condenado aquí por tentativa de homicidio en unid ad de h ech o con jesione s corporales segui seguidas das de m uerte. En cambio, el Tribunal Federal admitió un ho micidio consu m ado. “Los inculpados c om etieron acciones de lesión causale causaless de la m uerte después de .. ... haberse decidido decidido a m atar -inyectand o aire aire a la víctima. víctima. En la aplicación p oste rior de violencia hom icida rad ica ya ya el disponerse [n. d. d. t. t.: o ‘pre ‘pre pa rar se’] de ma ne ra inme diata a m atar en el sentido sentido del art. 22 22 del StG StGB B, puesto q ue el po ne r violentamente en estado de indefe nsió n a la víctima víctima y el aplicarle la inyección form an u na u n id ad ”. Si, tal tal com o aqu í ocurrió , se alcanza el limite limite de la tentativa, solamente una desviación causal esencial puede todavía imp edir adm itir una consumación dolosa. dolosa. Sería de recon ocer que una divergencia entre el curso de los hechos producidos y los que pe p e n s a ro n los a u tore to re s, p o r re r e g la g e n e ra l, es irr i rree lev le v a n te c u a n d o n o es esencial, principalmente porque ambos cursos causales son equiva lentes”. En nuestro caso, el Tribunal Federal considera que esto es evidente sin fundamentar más: “Los dos cursos causales que deben ser comparados son equivalentes . Según esto, el comienzo de la tentativa es el momento decisivo pa p a ra la p o sib si b ilid il id a d d e im p u ta r u n re su lta lt a d o al d olo. ol o. P e ro esto es to n o se sobre entiend e necesariamente. cem o precisamente m uestra el caso caso arriba expuesto, se po dría h acer que tam bién basten actos actos pre pa rato ra tori rio o s sost so sten en idos id os p o r u ñ a res r eso o luci lu ció ó n a c o m e ter te r el he c o, siem sie m p que co nte ng an e n sí mismos u n elevado elevado riesgo pa ra la victima. victima. , e m anera contraria, también también pod ría un o ver ver^ el cuiso caus caus que embo ca inm ediatam ente en la consumación del hecho curso curso en el que se cen tra el Tribunal Federal en la prim era sentencia recien en la aplicac ión de la inyección de aire, de m an er a que la las me i as 220
Acerca de la imputación del resultado en los cursos causales puestos ...
de violencia violencia que tem poralm pora lmente ente se ubiqu ubi qu en antes de ello ello todav todavía ía no pu p u e d a n sost so stee n e r un u n a im i m p u tac ta c ió n d e l re r e s u lta lt a d o al dolo do lo.. U n a o p inió in iónn que se está extendiendo continuamente en la literatura defiende, efectivamente, el punto de vista de que recién la tentativa acabada fun dam enta ría una imputación d el resultado al do dolo; lo; el el Tribunal Tribunal Fe Fe deral no se ha ocupado hasta ahora d e ella ella.. En el tiempo transcurrido transcurrido en tre la resolución a com eter el hecho hec ho y la consumación consumac ión todavía todavía son imaginable ima ginabless otras cesuras y diferencia difere nciacion ciones es con c on las cual cuales es se se podría pod ría vincula r la admisión adm isión de de un dolo suficiente pa ra la consumación del hecho. Todo esto debe ser explicado con más detalle. 13. ¿PUED PUEDE E YA UN ACTO PREPARATORIO SOST SOSTENI ENIDO DO POR POR LA RESOLU CIÓN CIÓN A COMETER COMETER EL EL ACTO FUNDAMENTAR FUNDAMENTAR UN DOLO CONSUM CONSUMADO ADO DEL HECHO? Existe Existe “consens “consenso” o”^^ en que n o es posible esto esto.. Pero lo los funda mentos que se presentan son vagos. El Tribunal Federal dice, en el caso caso del secuestro, que surgiría un dolo jurídic ju rídic am en ente te relevante relevante recién cuando se produzca en el estadio de la tentativa (al poner en marcha un curso causal que desemboque de manera inmediata en la consumación del hecho); de igual modo, en mi manual*56)7 se dice que no existiría ningún dolo penalmente relevante si, por lo menos, no se presentara en la acción de ejecución; StratenwerthW) opina que, en la etapa etapa de la preparac prep arac ión, faltaría “aún “aún toda voluntad voluntad de realización”. Aun cuando esto es correcto por sus resultados finales, todavía no deja de consistir en afirmaciones sin una verdadera fundamentación. Y es que se pregunta precisamente por qué una resolución indubitable indub itable a com eter los los hechos no po dría ser un dolo “relevante” “relevante” o una “volu ntad de realización” realización”.. (5)
Nomos ICom ICommentar zum Straf Strafges geset etzbuc zbuch, h, § 15 15, n. marg. marg. 14 143. 3. M a u ra c h / Zip/consideran ciertamente suficientes las acciones que sean las que posibiliten o preparen el resultado, pero con esto no se refieren obviamente a los actos prep prepar arat ator orio ios. s. (6) R o x in , Strafrecht A T., tomo I, § 12, n. marg. 170. (7) Stratenwerth, Strafrecht A. T., tomo I, § 8, n. marg. 94. P u p p e e n :
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Algu Alguna nass concepcione s fu nd am en tado ras obvi obvias as siguen siguen siendo siendo blem bl em átic át icas as.. Así, s u e n a c i e r ta m e n te p la u s ib le q u e se a rg u m e n te no se se po dría consum ar ningún hec ho qu e no h ubiera comencomeno antes. Pero, en el sentido del uso cotidiano del idioma, se aienz aienza, a, se se “po “po ne m anos a la ob ra ” un he ch o ya con su prepaprepaión, tal como ha demostrado suficientemente nuestro ejemplo secuestro; no necesita fundamentarse más que este comienzo cisamente tenga que haber alcanzado ya el estadio de la tentai, si es que va a surgir un dolo. También También pu ed e considerarse que los los actos actos preparatorios no son [avía tan peligrosos como para admitir una consumación dolosa puta pu tabl blee e n caso cas o de q u e estos es tos acto ac toss c a u se n el resu re su ltad lt ad o . P e ro n o mpre existe esta falta de peligrosidad, tal como ha ilustrado el ;o ahora decidido por el Tribunal Federal. Tal como acertada:nte :nte avisor avisoraa el Tribun al Federal, a qu í ten ía q ue admitirse un acto sparatorio porque entre el maltrato que lleva a la muerte de la tima y la muerte que pretendía el autor todavía existían nume50s pasos intermedios y una mayor distancia temporal y espacial, ro los maltratos eran igual de peligrosos que, p. ej., en el caso de inyección de aire, en el cual los maltratos dieron pie a una tentaa que el Tribunal consideró sufici suficiente ente pa ra un hec ho consumado rse a la producción anticipada del resultado. Los cursos causales ípicos que surgen de actos preparatorios no peligrosos pudieron iscartarse como desviaciones objetivamente no imputables o des aciones aciones esenciales, incluso si se llegara a a firm ar el dolo. Una tercera posibilidad de fundamentación radicaría en la sis de que se socavaría la impunidad de los actos preparatorios itatuida por el legislador si se tomaran estos actos como punto de nculación para una pena por hecho doloso consumado. Pero al ensar así no se considera que también existen tentativas impunes tal como ocurría antes en las lesiones corporales) que, pese a la pin p in ió n d o m in a n te , p u e d e n serv se rvir ir d e b ase as e p a r a u n h e c h o c o n s u lado cuan do el resultado resultado se se desate a nticipad am ente. Y también, también, al dmitir dmitir un hech o consumado no se se desbarataría per se la la impu nidad le la preparación. Más bien la punibilidad se limitaría al caso de la >rodu >r oducci cción ón del resultado ; y prec pr ecisa isam m en te la cuestión cues tión es saber sab er si con rilo se trata de una preparación o no. 222
Acerc Acercaa de la imputación imputación del result resultado ado en los los cur curso soss caus al., p„ . ^ .
Asi, para fund am entar la opinión dom inante solamente solamente ou erb un a terc era reflexión: que , a sabe saber, r, el resu ltado tenga qu e basarse basarse en en un a acción típica dolosa y que esta acción vaya vaya desde desde la disposición disposición (preparación) inmediata hasta el último acto parcial anterior a la consumación (es decir, p. ej., desde el apuntar hasta el presionar el gatillo del arma) con el cual se mata (a balazos) a la víctima. Si el disparo se escapa por sí solo después de apuntar, pero antes de pr p r e s io n a r el gatillo gat illo,, d e b id o a u n m o v im ien ie n to de scui sc uid d ad o , la acci ac ción ón üpica do losam ente d irigida irigida se se ve reduc reduc ida, p ero - a diferencia de lo que ocurre al desatarse el resultado en la etapa de la preparaciónsi que existe aun. Esto es suficiente para admitir una consumación dolosa cu an do el curso causal causal realizado realizado y el que se buscaba buscaba bajo pu p u n to s d e vista v ista n orm or m ativ at ivos os,, son so n equ eq u ival iv alen en tes te s y la desvia des viació ción, n, en c o n secuencia, no es esencial. La equivalencia, por su parte, depende según la concepción que yo he desarrollado, de la “realización deí pla p la n , c n t e n o decisivo dec isivo p a ra la im i m p u tac ta c ió n al dolo do loW W ; “U n resu re sult ltad ad o debe ser visto como doloso cuando y porque, bajo una valoración objeti objetiva, va, se corre spo nde con el plan del au to r”. r”. En mi ejem plo del arma esto es lo que ev identemente ha ocurri do: bajo una valoración normativa (y normalmente también desde la perspectiva del tirador) da lo mismo, p ara la realización realización del plan el autor, el si el disparo mortal que se pretendía hacer se suelta al pre p re s io n a r el gatil ga tillo lo o al a pu ntar nt ar.. Lo m ism o rige rig e p a ra los dife di fere rent ntes es cursos causales en el caso de la inyección de aire. Con ello, se ha ex puesto que el desenca den am iento del del result resulta a do me dian te actos actos preparatorios, en todo caso caso,, no no pued e arrastra ra un a punición po r un hec ho consumado doloso, doloso, y se ha encontrado una explicación de por qué, por regla general, será diferente en el estadio de la tentativa cuando una acción, que se encuentra antes del ultimo acto parcial avistado, avistado, causa el el resultado. Con ello ello se prov pr ovee ee u n a just ju stif ific icac ac ió n a n u e stro st ro s dos do s fallo fal loss del T ribu ri bu na l Federa Fed erallla diferencia de las consecuencias se debe a que, en el caso del se cuestro, cuestro, el resultado resultado no ha sido sido desatado p or u na acción típic típicaa pero ello ello si si que ha o cu rrido en el cas caso o de la inyección. inyección. Sin Sin embargó, un a
{8)
R o xi n ,
Straf Strafrec recht ht A. A. T„ T„ § 12, 12, n. marg. 6. 2 23
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op inión muy difundida difundida y que se está im pon iendo tampoco p ermite que qu e sea suficiente la la causación del resu ltado a travé travéss de u n a tentativa inacabada; o sea, en el caso de la inyección de aire no admitiría un asesinato consumado, sino “solamente” una tentativa de asesinato en unidad de hecho [unidad de acción] con lesiones seguidas de m ue rte. Esto Esto necesita ser discutido. discutido. HL ¿Acaso n caso no o puede ya la tentativa inacabada sostener u sostener u n hecho DOLOS DOLOSO O CONSUMADO, SI NO SE NECESITA NECESITA QUE HAYAUNA TENTA TENTATI TIVA VA ACABADA?
Es antigua la tesis de que antes de la tentativa acabada todavía no existiría un dolo de consumación; esta tesis fue defendida ya antes tes po r Fra F ra n k^ y Pero recién recién últimam últimam ente ha en contrado numerosos numerosos segu se gu idor id ores es (10 (10* ). El Tribunal Fe deral, en la senten sen tencia cia d e la inyección de aire, cita solam ente a Schroedery a Jakob Jakobss
F ra n k , Straf Strafges geset etzbuc zbuch, h,
(ll))
(10 O2) (13)
18v 18va. ed., ed., 1931, 1931, § 46 IV. Küp K üp er , a quien quien se se remite remite para para las las citas citas detalladas, detalladas, menciona menciona 14 autores autores (entre (entre ello, algunos algunos con muchas muchas citas); ver ZStW 112 112 (2000), (2000), p. 35. 35. Comp. también también las ref. en R o xi n , Straf Strafrec recht ht A. T., T., tomo tomo II, Ira. ra. ed. 2003, 2003, § 29, 29, n. marg. marg. 62 y 74. 74. partirr de 1992 1992,, § 16 16, n. marg. marg. Sckroeder, en: Leipziger Iíommentar, li r a . ed. a parti 34; Ja ko bs , Strafrecht A. T., 2da. ed., 1991, cap. 8, n. marg. 76. Wolter, L. H. a Leferenz, Leferenz, 1983 1983,, p. 562 yss.; ss.; ya antes, antes, en ZStW89 (1977), (1977), p. 700. 700. Wolter, (not (notaa 12), p. 563. 563. 224
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doloso consumado”. El riesgo de ser penado por consumación se deb ería “solamente “solamente im po ne r contra aquel auto r que haya haya mantenido el dolo y la culpabilidad hasta la completa puesta en marcha de su pla p la n del de l h e c h o y, con c on ello, ello , h a sta st a la te rm ina in a c ió n de su tenta ten tativ tiva”!1 a”!14 4) Entonces, Entonces, la razón razón para nega r la la pen a po r consumación cuando se desatara a nticipa dam ente el resultado en la etapa de la ten tenta tattiva iva radic aría en “que el autor, autor, según su repre senta ción , no crea aún una situación de peligro de la cual pueda desarrollarse independiente mente el resultado típico”!15). Por ello, la tentativa inacabada sería “un ser delictivo defectuoso”, un simple “fragmento de dolo” en relación con la tentadva acabada!16), un “dolo inicial” o un “dolo de tentativa ”!1 ”!17), que debe de be ría ser dife renc iado del dolo d e consumación que recién aparece con la terminac ión de la tentadva tentadva.. De m anera simil similar ar argum enta esto esto u na concepción que se se bas basaa en que el autor solamente actu aría dolo sam ente cu ando se reali realizar zaraa un riesgo del cual él es consciente. Ello faltaría cuando el disparo, en con tra de la rep rese ntac ión del autor, autor, se se soltara anticipadamente o cuan do la vícti víctima ma -e n nu estro cas caso resuelto p o r el Tribunal Fede ral- no muera debido a la inyección de aire, sino a los golpes “en el sector de la cabeza y el cuello”. “El autor” -dic e J a k o b s W - “no - “no co noce, noc e, pues, en las las configurac con figurac iones de casos casos descritos descritos las las condiciones condiciones del resultado, de manera que no realiza un riesgo que él conoce”. El autor, tal como también enfatiza F r i s c h ^ \ se ha “decidido aquí solam ente a_actuar a_actuar para par a c rear re ar u n riesgo que —m edian ed iante te la relación relación de la acción con las acciones que en realidad han sido vistas como hec hos ho s de hom icidio—bast icidio—bastaa como riesgo de sap rob ado ad o en el sentido sentido del delito de tentativa”.
(14) Wolter (nota (nota 12), p. 565. pe r, ZStW 112 (2000) (15> Kü per, (2000),, p. 36. (1(,) Ambas Ambas expr expres esiiones ones en Slruensee, L. C. a A r m in K a u fm a n n , 1989, p. 538. K üp er, er , ZStW 112 (2000), p. 36. (1?) Küp Ja kob s, Strafrecht A. T., cap. 8, n. marg. 76; igualmente Schrolh, Vorsatz und !181 !189 1 ) Jakob Irrt Irrtum, um, 1998 1998,, p. 98 yss. (19)
Frisc Fr isch, h, TatbestandsmáB TatbestandsmáBiges iges Verhalten Verhalten
p. p. 62 623.
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und und Zure Zurechn chnung ung des Erfol^es 1988
loxin
ambién se intenta h ace r valer el el ten or de la ley ley pa ra q ue el dolo ente pa rala consum ación se presen te rec ién con la tentati tentativa va acaacaE1 “conocimiento” en el cual el art. 16, primer párrafo (del C. mán) se centraría para el dolo, ten dría dr ía q ue referirse referirse a algo algo real real,, tras que, según el art. 22, la “representación” suficiente para la tiv tiva po dría ab arcar tam bién bié n lo irreaP 20b Recién c ua nd o el auto au torr ; los los acontecimientos acon tecimientos de su m ano, an o, ten dría dr ía “el “el con ocim iento (art (art.. rimer párrafo) de cometer u cometer u na acción acción típica y no m eram ente la isentación de intentarlo” (21h Finalmente, el rechazo a una consumación dolosa cuando se des enca den ado el resultado en el estadio estadio de la tentativa tentativa acabada acabada >ién se dedu de du ce de conside con sideracio raciones nes “normo nor mológ lógicas”( icas”(2 22h “La norm no rm a m du cta del art. art. 212 212 (“no m ates”) ates”) recién es lesionada po r aquel suelta de sus manos los acontecimientos. Pero quien cree que ne nte está está anestesiando anestesiando a su víct víctima ima,, aun cuan do qu iera matarla matarla iués, todavía no es consciente de ninguna infracción contra la ade ra proh ibición de matar. matar. Recién Recién q uie n lleva eva los los hechos tan ; que, qu e, desd e su perspectiva, p o r sí mismos van a llevar al result resultaaitenta c on tra la la verdad era proh ibición de c om eter el hech o (23^. Entonces, Entonces, un o se en cu entra frente a un a intimid ante falang falangee de >res y argumentos cuando quiere defender al Tribunal Federal tra un a concepción en plen p len o avance que d icho Tribun al ni siqui siquiera era ncluido todavía en sus consideraciones. De cualquier modo, esto . intentarse, sobre sobre todo p orq ue la op inión do m inan te que sigue sigue ribun al Federal hasta hasta ah ora or a h a replicado poco a sus sus oposit opositores ores.. Sin du d a es un a correc c orrecta ta “descrip “descripción ción del f en óm en o” (24) afirmar : en caso de una causación adelantada del resultado en el estadio a tentativa inacabada, tant t anto o la acción objetiva objetiva de ejecución ejecuc ión com o el o que qu e la acompaña acom paña se ven acortados. Pero se trata de u na cuestió cuestión n mativa el si si est estee acortam iento impide la imp imputació utación n del d el resultado al al Schleho/er, Vorsatz Vorsatz und Tatabweichu Tatabweichung, ng, Schliebietz (nota (nota
1996 1996,, pp. pp. 19-2 9-20.
1), p. 66. Struensee (nota 16), pp. 523, 337. Schliebietz (nota (nota 1), siguiendo a Struensee. K ü p er , ZStW ZStW 112 (2000), (2000), p. 36. 226
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dolo en caso de u na inten i ntención ción del au tor dirigida a la la realizaci realización ón del tipo tipo Esta cuestión no pued pu edee solucionarse ni ind icando diferencias ónti ónticas cas ni ni a través de construcciones que anticipen la conclusión. Y es que es tan posib po sible le c on stru st ruir ir u n a dife di fere renc ncia iaci ción ón e n tre tr e dolo dol o de tentat ten tativa iva y dolo dol o de consumación, como también admitir un dolo unitario de realización típica que vaya aya desde el c omienz o hasta la termina ción de la tentati tentativa va y para el cual un desenca denam iento anticipado anticipado del resultado aparezc aparezcaa com o una u na desviac desviación ión caus causal. al. El si deba preferirse u n a u otra construc ción, es un a cuestión de valoración pohtico-crimina pohtico-criminal. l. Bajo puntos de vista normativos, me parece que la cuestión central es si entre la tentativa inacabada y la acabada existe una diferencia de injusto y de culpabilidad que obligatoriamente lleve a las las consecuencias postuladas p or los detractores de la opinión domi nan te. Esto debe ser rechazad o p or d iferentes motiv motivos os.. En primer lugar lugar,, ciertamente ha hecho menos quien no haya “aguantado” hasta la tentativa acabada. Pero, la realización típica, después de todo, ha surgido de m ane ra objetivamente objetivamente imputable de de u n a tentativa tentativa inacabad a que con tiene el peligro peligro de llegar al al resu result lta a do. En la mayoría de las tentativas, recién el último acto parcial de la acción ejecutiva (coger el bien que se quiere hurtar, la puñalada con el cuchillo) cuchillo) pu ed e llevar llevar al al resultado. Pero si si la tentati tentativa va acabada con tien e el pe ligro de l resultad o -y solárnoste se trata de esos esos caso casoss-,, entonces, la tentativa inacabada tiene otra calidad. En aquella eta pa p a d o n d e ya p u e d e de sata sa tars rsee u n curs cu rso o causal cau sal - p o r sí solo o p o r u n descuido o como c onsecue ncia de u n empleo masivo masivo de violencia violencia-el autor, en tanto el resultado se produzca de esa manera, ya no ha tenido en sus manos los acontecimientos del mismo modo que en el caso de la tentativa acabada. Luego, ambos casos se encuentran muy cerca uno del otro y se diferencian sólo sólo en qué el delincuente, delincuente, en la tentativa inacabad a, no suelta con scien tem ente el curs curso o caus causal al.. Pero esta diferencia diferencia no justifica justifica un tratamiento diferente cuan do el plan del autor se realiza de manera equivalente al desatarse anticipa dam ente el resultado. Si el au tor ha pen sado que ya un acto violento, a nte rio r al último acto parcial avista avistado, do, po drí a lleva llevarr al re sultado, si esto ocurriera , e n to do caso caso se se pre sen taría u na causac causación ión consumada del resultado con dolo eventual pese a la anticipación. 227
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¿Por ¿Por qué ten dría que ser diferente sólo sólo po r el el hec ho de que el au tor no h a pensado en algo algo para lo cual no tenía ningú n motivo motivo puesto que ello le pudo ser indiferente ante la posibilidad de que el plan se realizara de cualquier modo? La posición contraria, defensora del dolo especial de consumación, exige un deshilachamiento sicológico del dolo que no está cubierto cubierto normativamen te. Pero centrarse centrarse en ideas ideas que se que dan en lo interno, además d e su incorrecc incor rección ión normativa, es es impracticable. Y es que la cuestión de si los autores, p. ej., en el caso de la inyección de aire, aire, al dar golpes a la cabeza y el cuello cuello de la víctima víctima ha n pen pensad sadoo en el posible posible carácter ca rácter m ortal de estos estos golpes, golpes, no p ue de esclarecer esclarecerse se empleando medios forenses. Aun cuando ellos hubieran pensado eso e intern am en ente te lo h ub iera n dejado de lado con un “qué “qué más da , den tro del proceso pen al solamen te les les bastaría bastaría con afirmar afirmar que no habían pensado en ello ello p ara escapar a una punición po r homicidio homicidio consumado. Po r cierto cierto que Schliebietz (25) replica a esta argum arg um en entac tación ión con la conocida objeción “de que el derecho material no estaría a disposición de una diligencia de pruebas sin dificultades . Pero el derecho material tiene que delinear consecuencias correctas; esto no puede ocurrir cuand o sus consecuenc consecuencia iass jurídicas de pen den de circunsta circunstancias ncias que no pu ed en probarse y que son irrelevant irrelevantes es p ara la valoración valoración de los acontecim aco ntecim ientos. La argum entación que aq uí se se expon e se apoya también con el he ch o de que qu e el legislador trata p or igual a la tentativa tentativa inacab ada y a la acabada. Él Él no está está obligado a hacerlo. Si Si hu hubie biera ra sido de la op opinión inión de que la tentat tentativa iva inacab ada se basara basara en un dolo totalmente difediferente y menos importante que la tentativa acabada, hubiera tenido qu e prever un a aten uac ión o bligatoria bligatoria de pen a para el prim er caso caso,, tal como también exigen algunos defensores de la tesis del dolo de consumación^26). Pero el legislador no ha hecho esto y, con ello, ha rechazado implícitamente la posición contraria. Lo anteriormente expuesto y lo que todavía viene va a demostrar que el legislador ha tenido buenas razones pa ra ello ello.. <25) Schliebietz (nota (nota 1), p. 75. <26> Armin Armin Ka Kaufma fmann, ZStW 80 (1968 (1968),), p. 51 y ss.; Wolter (nota (nota 12), p. 564. 228
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En E n segundo segundo lugar lugar,, viendo las cosas con más detenimiento, tam po p o c o co nv ence en ce ta n to la idea id ea d e q u e s o lam la m e n te m erec er ecee la p e n a de consu ma ción aqu él que “ha “ha m an ten ido el dolo y la culpabilidad” hasta la terminación de la tentativa ( Wolter ). ). Es cierto que se tiene que con sider ar a favor favor de aqu el que haya desatado el resultado, resultado, si sin querer, en el estadio de la preparación, el hecho de que todavía “no había ocurrido nada” y que pudo haber cambiado de opinión en cualquier momento. Pero el autor de la tentativa se ha preparado (dispuesto) (dispuesto) de m an era inmediata, ha pasado la “pru “pru eba de fuego de de la situación crítica” y, como formula el Tribunal Federal, ha sobre pas p asad ado o el “u m b ra l del de l ‘a h o ra es c u a n d o ’ [n. [n . d. t.: o, d e m an e ra más literal: ‘ahora comienza’]”. No se tiene que exigir más capacidad de aguantar. Ciertamente el sujeto, teóricamente, todavía hubiera po p o d id o d a r m a r c h a atrá at rás(2 s(2??); algo alg o q u e q u e d a rá sin emb em b arg ar g o com co m o m era teo ría deb ido a la la falt faltaa de pun tos exteriores de referencia. referencia. No obstante, po r un lado, a m enu do es posible tamb ién un desisti desistimien mien to de la tentativa acabada, de manera que en tal medida no existe nin gu na diferencia. Y, por otro lado, lado, el auto r que se encu entra en el estadio de la tentativa inacabada no tiene derecho a que quede intac ta pa ra él la la posibilidad posibilidad del desistimiento, tal tal como m uestra el el caso de la tentativa fracasada. El “m an te n er ” tampoco p ue de s er u n p un to d e vist vistaa deci decisi sivo vo en en la imputación al dolo porque, a men udo , también puede probarse probarse que existe este dolo cuando el resultado se produce ya mediante una acción en el estadio de la tentativa inacabada. Así, en el caso de la inyección de aire decidido hace poco por el Tribunal Federal, si bien bi en la víctim víc timaa se ha b ía asfixiado asfix iado como co mo cons co nsec ecu u en cia ci a de los maltra mal tratos tos anteriore s, los auto res, no obstante, hab ían aplicado la inyecció inyección n de aire, aire, o sea, sea, hab ían realizado realizado su plan po r com pleto y en el sentido de un a “tentati “tentativa va máx ima”. im a”. Lo corresp cor resp on dien te rige también pa ra otros otros leading leadi ng case casess en e n este ámbito: el au tor to r (en el fallo fallo citado en “Deutsches Straf St rafrec rec ht” ht ” de 1939, 1939, p. 177) que q ue que q uería ría m atar at ar a su esposa, esposa, adorm e-
(27) No se va a trat tratar ar aquí aquí con más más detalle detalle la cuestión cuestión igual igualmente mente muy polémica ele ele si es posible un desistimiento cuando el resultado se produjera en el estadio de la tentativa inacabada. Cfr. al respecto, R o xi n , Straf Strafrec recht ht A. T., T., tomo II, § 30, n. marg. marg. 113 y ss.
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oxin
Día prim ero y luego a rrojá nd ola desde u n tren en marcha, i ejecutar completamente este plan, incluido el arrojar desde i, si bien existía la posibilidad de que la muyer haya muerto o a las lesiones que se le infligieron antes. También en el caso ibunal Federal (GA 1955, p. 123) los autores habían colgado ía a la la víct víctima, ima, aun qu e ésta ésta ya hab ía m uer to - lo que los los autores )taron—debido al estrangulamiento que había sufrido antes, ices, en todos estos casos, incluso desde el punto de vista de aiión aiión aq uí criticada criticada había u n desvalor desvalor im putable del resultado resultado ple p len n o desv de sval alor or d e la acci ac ción ón.. F r e n te a esto es to,, a d m itir it ir u n a m e r a tiv tiva resu lta rebus cado y ajeno al mu nd o. \demás debe pensarse que también la tentativa acabada, a udo, exige todavía un “mantener”. Quien, con la intención de .r, da a su víctima un veneno que desarrolla sus efectos recién ro de tres tres meses meses y que p ue de ser neutralizad o con un antíd oto ualquier mo m ento (incl (incluso uso según la do ctrina del dolo de conconación para la cual indudablemente habría dolo), dicho autor * que m an tene te ne r su resolución de facto todavía tres tres mese meses. s. No i nin gu na diferen cia el el que esto ocu rra po r omisión omisión puesto puesto qu e , po r raz ón de la injerencia, equivale a u n hacer. hacer. Si Si, en con tra de ue se espera, la víctima muriera envenenada ya después de un , sin duda habría un homicidio doloso consumado, pese a que ivía faltaría un trozo de “voluntad de mantener . ¿Y entonces qué debería ser esto básicamente tan diferente en el caso de la tativa inacabada? siquieraa que En terc terceer lugar lugar,, finalmente, tam poco se pue de decir siquier mtativa acabada sea siempre siempre más peligrosa que la inacabada inacabada o que nifiest nifiestee u n a mayor m ayor energía ene rgía criminal. El caso de la inyecc inyección ión de aire >vee un buen ejemplo de que, los maltratos mortales realizados el estadio de la tentativa inacabada eran mucho más peligrosos e la inyección de aire que term inó la tentativa, tentativa, inyección inyección que, en forma forma previs prevista ta era u n m edio inid ón eo pa ra matar. matar. Y quie n term ina anticipad amente am ente de golpe ar a su su víct víctim imaa, po rque rq ue nsidera posible que las lesiones hasta ahora infligidas llevarán ya a muerte, no revela una mayor energía criminal que aquel que ntin úa g olpea ndo sin sin pen sar en que los los maltratos maltratos hasta hasta entonces 230
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del revólver que el autor lleva en su pistolera). Aquí solamente se pr p r e s e n t a u n a tent te ntat ativ ivaa d o lo sa d e h o m ic id io o u n a tent te ntat ativ ivaa d o lo sa y una lesión lesión corporal im prudente. Si se se signen las las reflexiones expuestas, se solucionan po r sí mismos los los prob lem as de co nstrucción. El El que, al desenc aden arse anticipad amente el resultado en el estadio de la tentativa, se realice un riesgo distinto distinto del represen tado solam ente pu ed e decirse decirse cuando sea estableestablecida cida u n a diferencia cualit cualitati ativa va entre la tentativa inacabada y la acabada que n o esté esté justificada no rmativ am ente. Si se sigue sigue la la opinió n aq uí defendida, debe verse el intervalo comprendido entre el comienzo y el final de la tentativa tentativa como u n riesgo riesgo único que, bajo un a realización adecu ada al plan, plan, justifi justifica ca un a imp utación del resultado resultado al dolo dolo.. De ma ne ra parecida oc urre con el “con ocim iento ” en el sentido del art. art. 16, pr im er párrafo [n. d. t. t.: refe rid o al err or de tipo ]. Si Si un o adm itiera ya ya un “com eter” desde que se en tra al estadio de la ten tativ tiva, no tien e sentido diferen ciar entre cono cim iento de la la tentati tentativa va y de la comisión. Más bien, el art. 16, primer párrafo, es válido para toda la fase de la ejecución de manera que no puede aplicarse, p. ej., ej., al al er ro r pro du cid o en el estadio de la tentativa inacabada, el art. art. 22 [n. d. t.: referido a la definición de la tentativa] (28L Finalm ente, tampoco la “lóg “lógic icaa normativa” prop orcion a u n argum ento teleológicamente teleológicamente válid válido. o. Solam ente quien artifici artificialmente almente separe la tentativa y la consumación puede afirmar que el autor decidido a asesinar a su víctima víctima no aten taría aún, e n el estadio de la tentativa tentativa inacaba da, contra la pro hibic ión de m atar. atar. En vez vez de ello, ello, se tendrá que decir que la prohibición de matar también abarca la pr p r o h ib ic ió n d e i n t e n t a r m atar at ar.. C on ra z ó n en fati fa tiza za Tiedemann(29> Tiedemann(29> que contradiría “tanto la tradición de la teoría de las normas como también cualquier contenido normológico razonable querer estatuir p. ej. una norma de conducta que diga: ‘no intentes matar’. La misma determinación de conductas esl:onseguida ya por la norma ‘no m ates ’, po rqu e, como es sabido, no existe una tentativa cuan do el dolo no se ha dirigido a la consumación”. (28 ) Senta Sentando ndo las las bases bases al respecto, H il le n k a m p , L. H. a Ro R o xi n , 2001, p. 689 y ss. ss. (29) Tiedemann, L. H. a B a u m a n n , 1992, p. 11. 11. 232
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rigentes, estaba obligado a contar con la posibilidad de que se .zea .zea el result res ultad ado o (33h Seg S egún ún ello, las las lesiones qu e le hayan sido das das a la vícti víctima ma en los los tres prece dente de ntess arriba tratados tratad os y que ha n io la m uerte funda m entan, sin sin más, más, un homicidio consumado, consumado, estas lesiones constituían un medio idóneo de matar, “para lo s un a cuestión de su fuero in tern o [del [del autor ] el hec ho de si y se ocupa de ello”(34). Isto coincide en lo básico básico con la op inión inió n arriba arr iba d efendida efen dida,, según .1, la tentativa tentativa con ten ed ora del peligro de resu ltado fun dam en ta mputación mputación al dolo, aun cu and o el auto r no ha bía pensado en ecto ectoss del acto acto parcial causante an úcip ada m ente del result resultado, ado, concepción también acierta, sobre todo, en su rechazo a un irado empleo de la sicología. Por cierto que no queda claro pié p ié Puppe Puppe decide de manera distinta cuando el autor quería mecer a su víctima con un somnífero antes de matarla, y ésta r e anticipadamente ya debido a este somnífero al cual era alérSegún las las circunstancias del caso caso co nc reto, p ue de aqu í tratar tratarse se n curso causal causal imprevisible imprevisible (de m an era ana a nalógic lógic a a los los cas casos os de ofilia), en los cuales se descarta ya la imputación objetiva. O si curre que el autor, según cómo se presenten los hechos, tuvo con tar desde el inicio inicio con u n efecto mo rtal de las las tablet tabletas. as. Pero nces, también según las premisas de Puppe, Puppe, debería admitirse íomicidio doloso porque el empleo de las tabletas constituían né todo idó neo pa ra matará35 matará35). R e s u m e n
Entonces resulta que, al final, son correctas las dos sentencias entes del Tribunal Federal (ver NStZ 2002, pp. 309, 475) sobre esencadenamiento anticipado de cursos causales que provocan esultado. Pero ellas necesitan aún una fundamentación más funda. Sobre Sobre todo falt faltaa hasta ah ora u na m ayor discu discusi sión ón con la cepción en expansión, según la cual cual solam ente p ue de exis existi tirr un
Pu Puppe ppe (nota 32), p. 28 y ss., 39 y ss. Pu Puppe ppe (nota 32), p. 39. Cfr. al respecto también Schliebietz (nota (nota 1), página 61 y ss., con similar crítica. 234
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e debió a la lesión provocada por A, sino al golpe dado por ;uestión está en cómo se puede fundamentar este resultado. :trina do m inan te en Ja p ó n (4), al adm itir lesiones lesiones seguidas de e, no se contenta con la causalidad en el sentido de la teoría quivalen quivalencia cia (causal (causalidad idad qu e a qu í existí existíaa ind ud ab lem en te en conducta de A y la muerte de B). Pero ella tampoco sigue la na de la imputación objetiva que es ampliamente dominante mania, sino sino se se basa basa en la teo ría de la adecua ción, seg ún la cual m duc ta es ún icam ente causal, causal, en sentido pen al, cuan do “posea ¡ndencia general a producir el resultado típico, mientras que adicio adiciones nes que sólo sólo po r casualidad h an provocado el resultado, resultado, ríd ica m en te irrelevantes” (5L 10 obstante, la teoría de la adecuación, en un caso como el nte, no es capaz de fundamentar la provocación imprudente m uerte a tra travé véss de A. A. Y es qu e n o p u ed e afirmarse qu e existir ex istiría ía endencia general a golpear a personas lesionadas de muerte, mducta no solamente está prohibida, sino que objetivamente oco oco tien e sentido. Luego, la co nd uc ta de A, A, segú n reglas reglas genede la experiencia, tampoco era idónea para desatar un curso 11 com o el que aquí aq uí se se p res en tó. Si ello n o fu era así, así, na die ría ría dejar en su su jar d ín a un beb é que d urm iend o den tro de su ecito, porque los viandantes tendrían la posibilidad teórica de trar en el jard ja rd ín y matar ma tar al beb é. P or ello, ello, es com prensible que tble tble en Ja p ó n de u n a “crisi crisiss d e la teo ría de la ade cuac cu ació ión’ n’’’^6), tiene validez por lo menos cuando uno considera que la solucorrecta debería consistir en la punibilidad de A por lesiones resultado de muerte. II. El propio Saito Saito sigue la doctrina de la imputación objetiva rrollada en Alemania. Esta doctrina fue fundada por mí en su ía moderna el año 1969(?) y entre tanto ha alcanzado un reco-
A1 resp re spec ecto to,, Saito, ibídem, p. ibídem, p. 262. Así, según la reproducción de esta doctrina en Saito, ibídem, p. 262.
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a Ida. Saito, ibídem p. ibídem p. 262, refiriéndose a Id a. Rox Roxin in,, en el artículo Gedanken zur Problematik der de r Zurechnu Zurec hnung ng im Strafrech Strafrecht, t, LH a H a Ho onig nig, 1970 1970,, p. 33 33 y ss. (tambié (tam bién n en Strafrechtli Stra frechtliche che Grundlag Gru ndlagenpr enproble obleme, me, 238
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muerto debido a los golpes de C, p. ej., cuando éste le hubiera causado lesiones lesiones internas que hu bier an sido sido igual igual de mortales mortales para una persona sana y de la misma manera. En segundo lugar, podría haber ocurrido que B hubiera muerto por las lesiones a la cabeza causadas por A, y que los golpes de C, que en una persona sana o bie b ien n n o h u b ie r a n lleva lle vado do a la m u e rte rt e o lo h u b ie r a n h e c h o desp de sp ué s de un largo largo períod o, tan sól sólo o habían adelantado tempo ralmente en algo algo el efecto m ort al de la lesión a la la cabeza. cabeza. El que se presenten ambas posibilidades se basa en el doble sen tido qu e tien e la pa lab ra “ac ele rar ” La frase “Los golpes de C acelera ron un tanto la la mu erte de B” pu ed e sign signif ific icar ar,, p or un lado, que el curso causal ya puesto en marcha (muerte a través de golpes al cráneo) se habría desenvuelto con mayor rapidez que la que hub iera tenido en circunsta circunstancias ncias normales. Pero Pero tam bién pued e significar significar qu e el curso causal causal original ha br ía sido sido “ad “ad ela nta do ” po r otro (los golpes de C) de manera que la causa de la muerte “lesión a la la cabeza” se vería reem plaza da p or otra causa. causa. En ambos casos, casos, C ha bría “ace “ace lerad o” la m uerte de B, B, pero esto ocu rre de m ane ra muy diferente en cada caso. caso. Qu isiera toma r esta diferenciación p ara el anál anális isis is,, porq ue creo que la doctrina de la imputación objetiva obliga a considerarla y también lleva a un resultado claro. Si B ha muerto debido a la le sión al cráneo infligida por A, se habrá realizado el riesgo creado con el golpe en el lavabo (muerte por lesión a la cabeza). El que esto hubiera ocurrido un tanto más rápido que lo que hubiera pa p a sa d o sin si n la in te r v e n c ió n d e C, n o c a m b ia el re su lta lt a d o . Y es q u e el autor no tiene nunca en la mano todas las circunstancias que aco m pañ an a la la realizac realización ión de un riesgo riesgo.. Siempre p ue de n añadirse circunstancias promotoras o dilatorias que son independientes de él. Ella Ellass pu ed en mo dificar la realización realización del riesgo, riesgo, pero n o pu ed en excluirla. En cambio, si no ha sido en absoluto la lesión al cráneo lo que ha llevado a la muerte de B, sino únicamente han sido los
Muy bien elaborado por Pu Puppe, JR 1992, p. 512) con motivo de un caso similar decidido decid ido por p or el Tribunal Federal Federal Alemán (al (al respecto ver abajo [en otro artículo artíc ulo del LH a Sazfo], p. 786 y ss.)
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de la lesión al cráneo, muere debido a los golpes propinados po p o r C. P e r o esto es to n o es c o r r e c to c u a n d o la lesi le sióó n al c rán rá n e o sigue siendo siendo la causa de la m uerte, au nq ue ésta ésta se se hu biera bie ra vi v is t o tempo ralmente acelerada acelerada.. fun dam enta Saito fundam
su concep ción de qu e el resultado de m uerte no po dría ser im pu putado tado a A con la siguiente siguiente afirmación: afirmación: “Q “Q uien comete un hecho no doloso, por regla general puede confiar en que otros no van a cometer delitos dolosos”. Para esta tesis pu p u e d e inc i nclu luso so tom to m a rm e a mí m í po r ref r efer eree n c ia^ ia ^ 13), p e r o a h o ra d eb eboo relativÍ2ar un poco mi opinión. opinión. Un p rim er causante causante imprudente, cuando al momento de actuar no hubiera sido reconocible la pr p r o p e n s ión ió n h a c ia el e l he c h o d e u n [se [s e g u n d o ] a c to r dolo do loso so,, po p o d rá confiar en que ning ún au tor doloso va a “asum “asum ir” el curs cursoo causal y colocar un a causa autóno autó nom m a del resultado. En cambio, cambio, el causante siempre deberá contar con modificaciones del riesgo que él ha creado c reado du rante ran te su realización; realización; d an ando do lo mismo mismo si si esta estass modificaciones tengan que ver con circunstancias externas o con la constitu c onstitución ción de la víctima o las las acciones accion es de d e terceros. Tales Tales modificaciones modificaciones son irr irrelevant elevantes, es, porq po rque ue no cam bian nada en la realización del de l riesgo riesgo original. En Saito la circunstancia de que B también hubiera muerto sin intervención de C sería un “curso causal hipotético. Si bien los cursos cursos caus causale aless hipotéticos hipotéticos no n o pu pued ed en eliminar elim inar la culpabilidad culpabilidad del autor, autor, tampoco tam poco pue p uede denn al mismo tiem po y con más m ás razón razón esto estoss cursos cursos causal causales es hipotéticos gravar gravar co conn cculp ulpabilid abilidad ad al autor . Esta afirmación es correcta. Pero: la muerte de B debido a la lesión al cráne crá neoo infligida po porr A solamente solam ente consistirá en u n curso curso causal causal hipotético hipoté tico si si A no hubiera hub iera m uerto de debid bidoo a la la lesión lesión al cráneo cráneo sino sino única ún icam m en ente te debid d ebidoo a los los golpes de C. En cambio, c ambio, si la lesió lesiónn qu quee A ha había bía inferido a B hab había ía sido sido la causa causa de d e la muerte, mu erte, se se tratará aquíí de un aqu u n curso curso causal causal real que solam ente es modificado modificado po r C. C. Luego, este argumento también nos remite a la diferenciación aquí propuesta.3 propuesta.3 3)
Ro Roxin xin, Bemerkun Bem erkungen gen zum RegreBverbot RegreBverbot [en [ en este libro: p. 283 y ss.], ss.] , LH a Tróndle, 1989, p. 186 y ss.; ídem, Strafrecht AT, igual que en nota 7, § 24, n. marg. 86 y
ss. ss. (p. 928 y ss.). 242
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totalmente correcto. Pero en esta constelación también se excluye p o r c o m p le to la pri p rim m e ra ca usa us a h ip o té tic ti c a , o sea s ea la colis co lisión ión c o n tr a el suelo. suelo. Un riesgo riesgo mortal ha sido sido reem plazad o po r otro, el cual cual ha sido sido el único en reali realizar zarse. se. Con ello ello no se ha dicho nad a aú n sobre la otra po p o sib si b ilid il idad ad , o sea s ea la de q u e la p r im e r a caus ca usaa se h u b ie r a rea re a liz a d o e n el resultado y esto esto tan sól sólo o h ub iera ocu rrido algo más más rápido d ebid o a una segun da acción acción adicional. adicional. V. Es necesario echar aún una mirada a la solución opuesta, según la cual el primer causante A sebe ser penado en todos los ca sos por lesione lesioness corporale corporales, s, da nd o lo mismo cómo hab rían actua do en detalle los golpes de C que aceleraron la muerte. Y es que esta solución es la que ha elegido el Trib una l Sup rem o e n Ja p ó n y, y, com o nos comunica Saito, “ha sido apipbad¿ por casi todos los autores ja j a p o n e s e s ”d5). ¿Cuáles habrían sido los motivos de esto? No conozco la fundam entación del tribunaljapo nés. Pe ro me imagino dos dos posibili posibilidades. dades. La primera consiste en que el tribunal habría basado su decisión solamente en la configuración de los hechos según los cuales, pese a la la acelerac ión dad a po r los los golpes d e C, las las lesiones lesiones causadas causadas p o r A ha bía n llevado a la m uerte de B. B. En este caso caso,, ten dría q ue ap roba rse la sentenc ia. La otra posibi posibilida lidad d -qu e es la la más más pr ob ab le- es que el tribunal ha im pu tad o a A la la m uerte de B tam bién pa ra el caso caso de q ue los los golpes de C hu bieran causa causado do la la muerte de B, indep end ientem ente de las lesiones lesiones de A. A. En un caso caso similarm ente estructu rado , el Tribunal Fe deral Alemán ha hec ho lo mismo mismo (cfr. fr. V I). Se pued e arg um enta r para ello ello que la anticipaci anticipación ón de co rta du ració n de una m uerte inevitable inevitable causada causada po r la primera persona solam ente constitui constituirí ríaa siempre siempre u na desviación no esencial del curso causal, independientemente de los efect efectos os con cretos de la segunda lesión. lesión. Esto Esto parece correspo nderse con la sensa ción de justicia, p ero , al ve r las las cosas cosas más más de cerca , re sulta no ser correcto. Y es que la ve rda de ra causa de la m uer te (más allá allá de todas las las condiciones equ ivalentes) siempre es aque lla lesión lesión debido a la la cual ha mu erto la vícti víctima. ma. Si Si B no ha m uerto deb ido a Ibídem, p. 262. 244
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jue ju e el T rib ri b u n al h a d e c id id o so b re h e c h o s c o m p a rab ra b les le s . E n este es te d, A habí ha bíaa buscado a B en su dom d om icilio y, en el curso cu rso de u na pelea, p elea, 0 sin sin dolo de matar, ha bía g olp ead o a éste éste en la cabeza repetidas es con un martillo martillo de gom a dura, de m an era que B cayó ayó mortalmortalnte herido al suelo. A creyó erróneamente que B había muerto, escapó llevándose la llave de la vivienda y en la calle encontró ualmente a su pariente C, a quien le contó que había matado a pes pe s a B. C no n o le creyó cre yó,, p id ió la llave d e la vivi vi vien enda da,, e n c o n tró tr ó a B ella ella,, tam bién creyó creyó que estaba m ue rto y lo colgó d el pestill pestillo o de la srta pa ra simular u n suicidio. suicidio. El El TFA^9 TF A^9)) pa rdo rd o “de qu e únicam ún icam ente ent e :>ía sido el estrangulamiento lo que llevó de manera directa a la lerte”, pero que también los golpes de martillo hubieran llevado 1 m ue rte de B “poca “pocass ho ras” ra s” después. despu és. Sobre el trasfondo de lo que ha sido expue sto en relación con el »o paralelo jap on és, aqu í ten d rá q ue rechazars e la solución de las las iones iones seguidas seguidas de m uer te p o r A; un resultado con el cual coincido m ám ente con la solució solución n d ada po r S a i t o ^ ° \ Y es qu e el riesgo riesgo de aerte creado por los golpes de martillo tampoco se ha realizado ía sido sido reemplazado po r otro ries riesgo go (mu erte p o r ahorcamiento) le sí se ha realizado. Sólo sería distinto si las lesiones al cráneo ibieran influido en la muerte por estrangulamiento (p. ej., si la ibieran acelerado), pero esta posibilidad ha sido expresamente ¡scartada por el TFA. El T F A -a d iferencia de la la práctica práctica ja p o n es a- pa rte de los los principrincios de la la im im pu tación objeti objetiva va cuan do dice: dice: “Po “Po r cierto q ue no basta, )r sí solo, con la provocación de un ... peligro de muerte propio i toda lesión corporal; también tiene que haberse reflejado en el mult multad ado o m ortal...”. ortal...”. A pesar de todo, el Tribunal llega a adm itir un a sión corporal con resultado de muerte; es decir, al final de igual lanera que el Tribun Tr ibun al jap on és. Para ello se se basa en tres moti motivos vos muy esvincula esvinculados dos entre entr e ellos ellos y que debe de be n ser s er analizados co n más detalle. En primer lugar, el TFA opina que en el ahorcamiento no ha ría nin g un a “interru “interru pc ión en la ulte rior realización realización del peligro peligro de 9> Ibídem, Ibíd em, p. 334. 334. Aquí también las las cita citass y referencias que q ue siguen. :0) Ibíd Ib ídem em,, p. 268 y ss. ss. 246
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las las lesiones lesiones al al cráneo y al cereb ro de la vícti víctima ma era n abso lutam ente mortales, que éste ya estaba moribundo, que en todo caso todavía le que dab an pocas ho ras d e vida, vida, y que cualq uier asistenci asistenciaa médica era inútil, todo esto no es relevante. Y es que con ello solamente se describe una causa de reemplazo que no es la que se ha realizado en el verdadero curso causal”. En terce r lugar y po r último, el TFA incluso incluso d ec lara que todo el curso causal habría sido previsible (adecuado), de tal manera que ya los golpes con el martillo h ab rían conllevado conllevado el peligro posterior, posterior, que también se llegaría a realizar, de que un tercero pudiera colgar a la víctima. “No contradice cualquier probabilidad en la vida que un a víct víctima ima herida de m uerte tras tras una golpiz golpizaa que yace yace inconsciente y m oribun da, sea en co ntra da po r un sujeto sujeto que n o sabe na da de medicina y quien, debido a la gravedad de las lesiones visibles la considera muerta, la trate como si fuera un cadáver y la mate, aunque sólo sólo en el sentido de u na prod ucción acelerada de la m ue rte”. Pero esto es insostenible. Si acaso existiera una concatenación de circunst circunstanci ancias as cuya cuya confluencia con tradiría cu alquier “probab ilidad ilidad de la vida diaria”, la que aquí se presenta sería una de ellas. Puppe también dice^22h “El que el inculpado, después de su hecho, se encon traría con un parien te a quien le iba a contar lo sucedido, sucedido, quien no le iba a creer y que incluso exigiría ver el cadáver; el que este pa p a rie ri e n te fin fi n a lm e n te y d e m a n e r a e sp o n tá n e a , sin si n prev pr evio io a c u e rd o , iba a decidirse a realizar una manipulación mortal de la supuesta víctima para simular un suicidio, lo cual era totalmente inidóneo debido al estado en que se encontraba el gravemente herido; todo esto esto prácticam ente p ue de se r considerado impredecible y evaluado evaluado como impropio de la experiencia general de la vida”. Y Denc Dencke ker r resume de m an era lacónic lacónica: a: “No “No de bería afirmarse afirmarse seriam seriam ente que existe una experiencia de la vida con este contenido”.* contenido”. 3 2 *
Puppe, JK 1992, (22) Pu 1992, p. 514. Dencker, NStZ 1992, p. 313. Igualmente, Otto, JK (jura (23) De (ju ra Rartei) Rart ei) 1993, 1993, StGB StGB § 226, n. marg. 4: Tales acciones se sitúan fuera del ámbito típico de peligros de la acción peligrosa original, aun cuando se produjeren en interés del autor [trad. libre]. 248
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pr p r o d u c i d o el res r esul ulta tado do.. P e ro el crit cr iter erio io del de l riesgo riesg o es mu m u cho ch o más má s iso que el de la adecuación. Esto se ve precisamente en los casos aquí tratados. Se puede icar icar clara m ente y de m ane ra plausible q ue el riesgo creado origiorigiíente sea reemplazado por o tro cuand o u n tercero, tercero, sin sin acordarl acordarlo o el primer actuante, consumare la muerte de la víctima, sin que »ión original hubiera influido en el efecto de la causa directa de uerte. Pero el si un curso causal se ubica dentro o fuera de la ieriencia ierienci a de la vida” o de las “pr “prob obabi abilida lida des de s de la vida”, vida”, el si un a iucta prese nta u n a “tende ncia genera l” a la provocaci provocación ón del curso curso al realizad realizado, o, constitu constituye ye un a cuestión que no perm ite un a respuesta isa y que qu e más bien es decidida según las las necesidades necesidades de i m pon er sanción penal, par a lo cua cuall el fal fallo lo del TFA TFA pro po rcio na un buen bu en íplo. Puesto que toda persona sabe, y también nuestros casos lo istran así, así, que so n posibles posibles los sucesos más imp robable rob ables, s, cua lquier lqu ier Jtado de una acción quedará dentro de tal “experiencia de la ” entendida de manera tan amplia. Pero entonces este concepto 0 tiene tie ne ning ni ngún ún valor delimitador. Y si se se quisiera d iferenciar iferencia r según ios de probabilidad, se topa uno con la dificultad de que estos no den ser medidos en muchos casos y de que tampoco existe un ím etr o practicable para saber cuán do u n curso curso causal causal que todaví todavíaa ade cua do se “vuelca” “vuelca” en un o inadecu ado. Adicionalmente se observa que la solución diferenciada que nos encontrado para el caso decidido por el Tribunal Supremo fapón, sólo sólo pue de alcanzars alcanzarsee con el criterio de la realización realización del go. Y es que la probabilidad de que C llegare a encontrar a B y pro p rop p inar in aree golp go lpes es es igual igu al d e g r a n d e e n amba am bass varia va riant ntes es,, d e tal ñera que bajo nuestro punto de vista no es posible una diferenrión. Ciertamente, también desde el punto de vista de la teoría la adecuación se tendrá que decir que no todos los detalles del so causal tienen que ser predecibles. Pero cuáles de las circuns.cias ias tien en que ser predecib les y cuáles no lo serán, siempre será talado po r la diferenciac ión en tre cursos caus causal ales es-- m odificadores 1riesgo 1riesgo y aquellos que reem plaza n el riesgo riesgo.. La doctrina de la imputación objetiva también es más precisa cua nto a que explica explica si sin problem as la no imp utación en caso caso del del 250
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del derecho positivo de los países particulares. Esto es tarea de una dogmática penal internacional; ésta depende del intercambio de ideas más allá allá de las las fronteras de los países, países, así como de u n esfuerzo conjunto po r en con trar la m ejor solución solución posible. posible. Seiji Saito siempre ha sido un ejemplo de esta comunicación internacional, sobre todo en las relaciones penales entre Japón y Alemania. Le dedico esta contribución que pretende continuar con sus ideas, con todo mi aprecio y deseán do un feli felizz septuagésimo aniversa aniversario. rio.
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prob pr oblem lemas as n o acla ac lara radd o s de la o m isió is iónn i m p r o p ia. ia . P o r ello, ell o, me m e pat muy muy fructífer fructífero, o, en e n uunn Libro-Hom Libro-H omenaje enaje dedica d edicado do a el en idiom idiomaa añol (así (así como tam bién en uunn a revi revist staa pe pena nall alem ale m an ana) a),, tratar con con po p o c o más de d e tall ta llee sus tesis e inte in tenn tar ta r , m e d i a n te a p ro b a c ión ió n y itradic itradicción, ción, contr co ntrib ibuir uir a esclarecer en algo este este capítulo ca pítulo espec especia iallnte nte oscuro oscuro de n uestra m odern a dogm ática ática penal. penal. LA DESESTA DESESTABILI BILIZAC ZACIÓN IÓN DE UN FOCO DE PELI PELIGROS COMO PRESU PUESTO DE LAS OMISIONES IMPROPIAS El problema central de las omisiones impropias radica en la ostión de cuáles serían los presupuestos para que una omisión . equiparable a u n a con conduc ducta ta activ activaa y p u ed a subsum irse en el Up Upo un delito de comisión. En esto, el legislador alemán ha dejado ry desam parado al intérprete: intérp rete: si si bien exige que el om itente deba iponder porqu e no n o se se produz pro duzca ca el el resu ltado” ltad o” y que la omisión omisión corresponda a la realización del tipo legal mediante un hacer rt. rt. 13, 13, párrafo párra fo I, StGB), omite decir dec ir cuán cu ándo do oc ocur urrirí riríaa esto esto.. Luego, üas cláusulas de responsabilidad y correspondencia constituyen rmulas vacías que dicen muy poco, y cuya importancia se ve aún ás relativizada por el hecho de que el párrafo segundo del art. 13 GB prevé una atenuación facultativa de la pena para la omisión, deci de cir, r, ni siquiera siquiera exig exigee una un a equ iparación iparac ión completa. comp leta. La opinión opinión absolutamente ab solutamente dom inante e n Alemania ha hace ce depenír la la equiparación (aproximada) (aproximada) en prim p rim era línea de la presenc presencia ia par a cuya cuya mayor precisión se defiende defiende 2 un a posición de garantía, para na serie de diferentes concepciones^-h Gimbemat sigue un camino iferente. Él considera que la omisión impropia no sería un aliud n relación con la comisión que deba ser equiparada gracias a cri ados especiales, sino que quiere subsumir determinadas omisiones irecta ire ctam m en ente te —o sea sin sin que qu e se necesite u n a eq uipa ui para ració ció n legal— legal—en >
Gimbemat, ZStW ZStW 11 1111
(1999), p. 507 y ss.; ss.; U ne necchte ht e Unt U nter erla lass ssun ungg und un d Risi Risilco lcoerer Roxin, n, 2001, p. 651 y ss. Debido al hóhung im Untemehmensstrafrecht, LH a Roxi reducido espacio de mi presente contribución, debo renunciar a un análisis crítico de este segundo trabajo. Roxin, n, Strafrecht AT, tomo II, 2003, § 32, n. marg. 1-217. Está en 2) Cfr. tan ta n sólo Roxi prepara prep aración ción una u na edición en idioma espa es paññ o l. 254
Claus Roxin
en uno no permitido, y surte efectos en un resultado típico. Estas reflexiones proveen un modelo causal propio para las omisiones impropias, así como también una novedosa doctrina referida a la equiparación. Ambos deben ser analizados.
HI. La producción del resultado a través de u n foco de peli DESESTABUIZADQ ZADQ COMO COMO CRITE CRITERI RIO O PARA PARA LA CAUSA CAUSALIDA LIDAD D DE gros DESESTABUI LA OMISIÓN En p rim er lugar lugar,, dirigiré mi atenció n a la cuestión de la causali causalidad. dad. Girnbernat repro Girnbernat repro cha a la doc trina dom inante antes antes y ah ora en la liter literaatura pa ra la cual cual una omisión sería (cua (cuasi si)) causa causall siempre que la acción acción m and ada h ub iera evita evitado do el resultado resultado con u na pro babilidad situada al al límite de la seguridad^6). Y es que, en primer lugar, no se podría entender por qué en las omisiones se exigiría tan solo una probabilidad (aun que sea un a tan elevada), m ientras que e n el delito delito de comisión la la causalidad tiene que estar dada con seguridad. Y en segundo lugar, el hab lar de un a probabilidad rayana en la seguridad sólo sólo consistir consistiría ía en un “artificio retórico retó rico ’’^7). Yes q ue nadie nad ie pod p od ría decir dec ir nad a dem ostrable ostra ble tratándose de u n curso curso caus causal al hipotético (lo (lo que hu bie ra ocurrid o si...). si...). Pe ro él tamb ién critica critica po r igual igual la la teoría de la dism inuc ión del del riesgo, según la cual una omisión sería ya causal cuando la acción m and ada tan sólo sólo hubiera disminuido el rie riesgo sgo de la prod ucción del del resu ltad o^ ). Y es que, si si lo qu e im po rta es la la evitación evitación del resultado, aten taría c ontra el principio principio de in dubiopro reo el h h acer que baste baste con su m era posibilidad posibilidad para ad m itir la causa causali lidad dad.. En vez de esto, Girnbernat Girnbernat se s e centra en si el omitente ha desesta bil b iliz izaa d o c o n s eg u rid ri d a d u n a f u e n te de p e lig li g ro o si éste, és te, ta m b ié n co n seguridad, seguridad, ha cau causa sado do el el r e s u l t a d o S i bien la la mayorí mayoríaa de lo los deli delito toss
(6>
Girnbernat, ZS Girnbernat, ZStW tW 111 (1999), p. 321 321 y ssrN. d. t.: la conoci con ocida da fórmu fór mula la aleman al emanaa mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ha sido traducida tradicionalmente como probabilidad rayana en la certeza].
W ®
Girnbernat, ZStW Girnbernat, ZStW 111 111 (1999) (19 99),, p. 321. Cfr. sobre sobr e esta doctrina, Girnbernat, ZStW Girnbernat, ZStW 111 111 (1999 (1 999), ), p. 322 yss.; iío.rznStr iío.r znStrafrec afrecht ht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 51 y ss.
(lJ)
Girnbernat, ZStW Girnbernat, ZStW 111 (199 ( 1999), 9), p. 324.
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Dxin
i CORRECCIÓN MATER TERIAL DE ESTE CRITER CRITERIIO Y SU APLICACIÓN MEL CASO DEL AEROSOL DE CUERO onsidero ons idero que la con concepción cepción de signi signifi fica ca u n imporimpore incluso decisivo avance en la aplicación de la doctrina de la .idad .idad y la imputa imp utació ciónn objetiva a las las om isiones. isiones . Y es que qu e si bien drá decirs decirsee que una u na ev evit itac ación ión del resultado nu nca pod ría pro m ediante acontecimient acontecimientos os hipotéticos hipotéticos -p . ej., se po dra dr a parür pa rür de l bajar oportun op ortun am ente la ba barrer rrera, a, el guardaví guardavías as hu biera bi era ev evit itad adoo ;guridad el el choque de dell tren con co n un au to-, to- , pero pe ro m ayormente se drán dr án sólo mayores mayores o m enores enore s probabilidades probab ilidades o mcertidum bres. ’sto rige rige no solamente solam ente p ara ar a el caso caso expuesto expu esto de la peritonitis pe ritonitis y oness médicas comparables, sino, de m an one aner eraa genera g eneral. l. As Asi, p. ej., ej., famoso caso caso del “aerosol “aerosol pa ra cueros”< cue ros”
, los los fabnc fab ncan antes tes de un ado r de cueros cueros que causaba causaba daños a la salud salud fueron cond conde^ e^ a' ,or ,or lesio lesiones nes corpora corporale less im prudentes prud entes po r no h ab aber er retirado del ado, tras tras conocer cono cer los los prim eros caso casoss dañosos, el produ pro ducto cto que habían hab ían introdu cido en el m ercado inicialmente inicialmente sin sin incurrir incurr ir en cciones al deber de cuidado. El TFA, siguiendo a la doctrina i ahora dominante, parte de que sólo presentaría la causalida . retirada omitida cuando ésta hubiera impedido el resultado, nadie pued p uedee sostener sostener con con seguridad que la retirada retirada del producto ía alcanzado a los los comerciantes o consum idores que qu e ya hab habían ían pr p r a d o el p r o d u c to, to , n i t a m p o c o se p u e d e e star st ar s e g u ro qu quee estos es tos ibrían tomado en serio. El TFA ha eludido el problema admitiendo que la causalidad nada por la instancia previa, constituiría una comprobación de ios que no puede ser revisada por la instancia encargada de la cióiri12 cióiri12) . Pero no pode podemo moss sab s aber er en que q ue se ha basado ba sado el Tribunal para ra d ar p or segura la evitac evitación ión del peligro. Po r ello, ello, ha istancia pa dado sin aclarar la cuestión de la causalidad. Ahora bien, ¿qué ¿qué soluci solución ón pro po nd ría Gimbemat a estos estos hechos hecho s iteados? Aquí, al divulgarse la posibilidad de que el aerosol cau-
BGHSt., tomo 37, p. 106 y ss. BGHSt., tomo 37, p. 127. 258
Claus Roxin
riesgo perm pe rm itido”(1 itid o”(144) (p. (p. ej., ej., tal como com o quis q uisiera iera añadir: aña dir: hub h ubiera iera sido recondu reco nducido cido a este este nivel). Entonces, Enton ces, en este caso, caso, por po r falta falta de prueba, prue ba, debería deb ería dictarse dictarse u na absolución absolución.. V. El refuerzo de la solución PROPIA CONCEPCIÓN
de
gimbernat a
través de mi
En mi Manual(15), también yo he defendido una concepción simi simila lar, r, aunqu aun quee sin tratar deta lladam llada m ente la causalidad causalidad de la omisión en los casos arriba mencionados y, lamentablemente, sin dedicar tampoco la merecida atención al con concepto cepto de causali causalidad dad de Gimbercausalidad de la omisión yo yo exijo exijo que la con conduc ducta ta debida nat. Para la causalidad hubiera hu biera ac tuado con seguridad en el foco de peligro peligro redu ciendo el riesgo. riesgo. Según mi conc epción, la omisión del d el actua ac tuarr debido es en tal tal caso caso causal causal para el resultado, po rque rq ue constituye la la condición de qu e el resultado se produzca de otra manera. El curso causal concreto que ha causado el resultado es co conse nsecue cuencia ncia de d e la omisión omisión y, po r ello, ello, debe imputarse al omitente como realización típica imprudente o dolosa. El que el resultado también se hubiera producido en caso de que se hubiera realizado la acción debida, aunque de manera disdnta y con m eno r grado de pro babilidad, es -ta l como señalo señalo en mi libro^*16)1 6)- un “riesgo residual permitido que no puede excluir la imputación del riesgo no permitido realmente realizado”. Me parece que, po r su su resultado resultado final y también en gran m edida po p o r la f u n d a m e n ta c ió n - e n el se n tid ti d o d e q u e n o serí se ríaa im p u tab ta b le como riesgo no permitido un resultado que se hubiera producido pese pe se a la rea re a liza li zaci ción ón d e la c o n d u c ta d e b i d a - esto es to d esem es em b o ca e n la misma solución. En el caso de la “peritonitis”, la intervención qui rúrgica debida hubiera influenciando en todo caso en el decurso de la enfermedad. Si al final no hubiera podido evitarse la muerte del paciente, ésta se hubiera producido de todos modos como con secuencia del riesgo permitido de la operación, y por ello no sería imputable. Pero si se hubiera emitido toda acción médica, esta <14> (15> (16)
Gimbernat, ZStW ZStW 111 111
(1999) (1999),, p. 326. Roxi Roxin, n, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 54 y ss. Roxin Roxin,, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 55. 260
ms Roxin La limitación de la responsabilidad p o r omisión a las p o siciones DE GARA GARANTE NTE DEL CONTR CONTROL OL COMO CONSECUENCIA DEL CRITERIO DE G l M B E R N A T
De su análisis de la causalidad Gimbemat extrae también concuencias para la problemática de la equiparación, consecuencias íe ameritan un análisis más detallado. Si la causalidad de la omi5n consiste en que la inactividad lleva a “desestabilizar un foco ; peligro” que “con seguridad ha desembocado en un resultado rico”(171 rico”(17), 918), esto para Gimbemat presupone siempre que ha habido ía insufici insuficiente ente vigi vigila lanci nciaa de un a fuen te de peligr peligros, os, de m anera q ue n sólo sólo las las posiciones de ga garan rantía tía referidas a este este d eb er de d e vigil vigilanci anciaa reden fu nd am en entar tar una omisión omisión impropia, m ientras ientras que las las demás rsici rsiciones ones de gara ntía de protec p rotección ción reconocida recon ocidass son rechazadas y len del ámbito de los los delitos delitos de omisión imp ropia. Así, no existiría una posición de garantía frente al esposo o a esposa esposa y otros parientes cercanos, p orqu or qu e no son un a “fuente de eligros” que deba vigilarse. “Si un miembro de la familia muere ebido ebido a un infarto cardiaco rep en tino , la mu erte se debe a la enferenferíedad, y la omisión de acciones de socorro (...) por parte de otros íiembros de la familia no constituye otra cosa que una conducta asiva que, como máximo, podrá ser vista como un delito de omión propio. Por ello, ello, est este no-actuar no pu ed edee ser entendido como i omisión de una medida de precaución estabilizadora frente a un de peligros ya existente y que desemboca en la muerte. Pero sto sería sería necesario necesario p ara fun dam en entar tar la imputación del result resultado ado con ello la presencia de un delito de omisión impropio d8). En Lima: la c on cep ce p ció ci ó n de Gimbemat limita las posiciones de garantía gara ntía y on ello “el ámbito de los delitos impropios de omisión, a los casos le vigilancia vigilancia de u n foco de pe peligro ligro ya ex istente iste nte”Ó ”Ó99). dco
Por Po r cierto qu e esto no signifi significa ca qu quee Gimbemat niegue niegue cu alquier >osibilidad de una posición de garantía en la relación entre parienes u otras persona s cercanas. Más Más bien, bien , adm ad m ite tal situación cuand cua ndoo 17> 18> 19>
Gimbemat, ZStW ZStW 11 1111
(1999) (1999),, p. 329. Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 330. Gimbemat, ZStW ZStW 11 1111 (1999) (1999),, p. 333. 262
Claus Roxin
Las fuentes de peligro que deben ser vigiladas amenazan a la generalidad, mientras que en las posiciones de garantía de protec ción solam solam ente deben p rotegerse a personas personas concretas concretas en cada caso caso.. Aunque sea posible calificar su necesidad de protección como “foco de peligr pe ligro o p ara ar a sí mismo mis mo”( ”(2 22>, lo cual p o r lo demás dem ás a duras dura s pen p en as es sostenible e n los ca casos sos de e nferm eda des y déficit déficit de la auton om ía, tal tal forma de hablar oculta la diferencia material consistente en que en los los debe res d e protección tan sólo sólo en tra a tallar un a “defensa “defensa integ ral” vinculad a con la perso na y con ello ello otro üp o de posición de garantía. Además, el deber abarca, por ej., para proteger a los propios hi jo s, no sólo só lo la tar t area ea de asistirlos e n caso d e e n fe rm e d a d o in d efe ef e n sió si ó n constitucional, en los cual cuales es todavía po dr ía decirse que ello elloss serían un “foco de peligro para sí mismos”. Uno también debe proteger a sus hijo hijoss de peligros peligros que vienen vienen de afuera y que pu ed en ser igualmente pe ligro lig roso soss p a ra los adu a dultos ltos:: p. ej., co c o n tra tr a delito de litos, s, fen fe n ó m e n o s n atu at u ra les le s o accide ntes provocados po r otros. otros. Aquí ya ya no se pu ed e d ecir que los niños serían focos de peligro que deben ser vigilados. Más bien, ellos son víctimas potenciales que deben ser protegidos de peligros prove nientes de otras personas. Es por eso que la peculiaridad que caracteriza una posición de garantía entre esposos consiste, en lo esencial tan sólo en que aquí se afirma afirma u n de be r de protec ción pese a que los los cónyuge cónyuges, s, en el caso caso norm al, no necesitan necesitan protección protección alguna. También para Gimbernat e s éste éste el p un to deci decisivo sivo para fu nd am en tar su rechazo rechazo a la posición de garantía. Pero este punto de vista se ve encubierto cuando se niega ya la existencia de posiciones de garantia de protección. Pese a todo, lo importante de la argumentación de Gimbernat es la cuestión de si las posiciones de garantía de protección serían siquiera siquiera posibles posibles y deberían reconocerse cuan do para fundam fundam entarlas aqué l que va a ser protegido protegido no d ep end e p ara nada de la protección especial. En efecto, esto no es algo que se sobreentienda. Cuando, p. ej., SchünemanvS - ^ , al tratar la posición de ga rantía de p rotecció n habla de u n a “relac “relación ión de protección sob re la indefensión del bien* bien3 2 * <22> Gimbernat, ZStW 111 111 (1999) ( 1999),, p. 331. (23) Schünemann, ZStW 96 (1984), p. 294. 264
ixm
rse que existen relaciones institucionales de protección que zan aquella seguridad de la vida que puede alcanzarse con (protección. 1institución es, p. ej., la Policía: cuando ella controla su área minatas o viaj iajes de p atrullaje, n o solam ente lo ha ce en interés 0 de la seguridad y el orden, sino también en aras de los ciuos cuya protección y seguridad se ve así reforzada. Es verdad or iguales iguales motivos motivos po r los que Gimbemat rechaza u n a posic posición ión •antía entre cónyuges, resulta polémica una posición de gade la Policía frente a un ciudadano que estuviera en peligro: e los los ciudadano s tam bién p u ed en defend de fend erse ellos ellos mismos mismos de de ligros^26). Pero, según el modelo de Estado de contrato social, cual se basan las democracias modernas, los ciudadanos presnte snte ha n instaurado el Estado para qu e les les dé un a protección 1más allá de las posibilidades de la autoprotección. Como en cuencia el ciudadano tiene un derecho subjetivo público a la enció n de la policía en situaciones de necesidad, este derecho én debe ser garantizado mediante una posición de garantía , si no se quiere que sea inútil. l
al com pon ente de protecció n tam bién exis existe te en la inst instit itució ución n atrimon io y en otras otras union es de h ech o de larga larga duración. Por »que éstas tienen diferentes objetivos. Pero uno de estos objeen una comunidad de vida como ésta consiste con seguridad te las parejas deberán cuidarse entre ellas y ayudarse en situas de emergencia. Es difícil entender por qué esto no puede ím enta r un deb er de garantía. garantía. Y es que aun cu an do las par parej ejas as an protegerse a sí mismas en muchos casos, esto no modifica nada que necesit necesitarán arán ayud ayudaa urgen te cuando no pue dan alguna alguna ilerse ilerse p o r sí mismas (p. (p. ej., ej., en caso de u n a apople ap oplejía, jía, un infarto acó acó o un accidente accidente grave). Cualquier otra solución tampoco sería practicable. Y es que emat mismo quiere admitir una posición de garante frente a uges uges y otros parientes parie ntes que q ue participan partic ipan de la vida vida familiar tan p ronto ro nto
Cfr. sobre el estado de la discusión y cada una de las argumentaciones en par ticular, Roxi Roxin, n, Strafrecht AT, tomo 2, § 32, n. marg. 85-98. 266
Claus Roxin ná lisis is VIH. A nális
crítico de lo s argumentos de
G i m
b e r n a t
Queda por analizar las tres razones que han llevado a Gimbersostener que no habría u na posició posición n de g arantía de proteger na t a sostener frente a personas que, desde el principio, no constituyen un “foco __ __ ^ de peligro p ar a sí mism os”. os”. 1. El prim er motivo motivo consiste consiste en la exigencia pre sup ues ta po r él de un foco preexistente de peligros que exige adoptar medidas de prev pr evis isió ión n ya a ntes nt es de la pr o d u c c ió n de u n a situ sit u ació ac ión n des d eses esta tabi biliz lizad ador oraa de crisi crisis. s. Esto oc urre en efecto e n el cas caso o de bebé s y niñ os pe qu eñ os, m ientra s que ello ello no es necesa rio, p. ej ej., en tre parejas que no p reci san asistencia. Pe ro, p o r u n lado, p. ej., ej., los niñ os y pe rson as mayores tamb ién tienen que ser socorridos por sus sus garantes de protección en situaciones de peligro que se presentaren repentinamente, y contra las cuales no er a posible p revisión algu na. Y p o r otro lado, si se sigue lo arriba expuesto, el punto de vista decisivo no es en absoluto la continua presencia de una situación de peligro, sino una posición p r o te c to r a q u e se p u e d e e x te n d e r ta m b ié n a la v a ria ri a n te d e los p eli el i gros potenciales. Si un cónyuge sufriera un infarto, se habrá trans formado un riesgo potencialmente siempre existente en un foco de pe p e lig li g r o s a c tu a l y pelig pe lig roso ro so p a r a la vida. vi da. U n a inac in ac tiv ti v idad id ad d e la p a re ja obligad a a o torga r pro tección llev llevaa a un a ulte rior desestabi desestabili lizaci zación ón de este este foco de pelig peligros ros.. Si Si a con tinuación se pr od uje ra la m uerte, se habrían cumplido todos los requisitos que se puedén plantear a la causalidad de la omisión. 2. Ta m bién el segu ndo motivo, basado en con sideracion es idioidiomáticas (cfr. arriba en VI al final) me parece que no es consistente, pe p e s e a su p la n te a m i e n to n o ta b le y q u e a c ie rta rt a e n p a rte rt e . Es v erd er d a d que cuando una madre deja morir de hambre a su bebé, se puede decir que ella lo habría matado, mientras que idiomáticamente es p o r lo m en o s m u y d u d o s o p o d e r h a b la r de u n “h o m ic id i o ” (en (e n vez de un a o misión de socorro) cua ndo la cónyuge cónyuge no avi avisa a un m édico al notar que su marido ha sufrido un infarto repentino, tral el cual éste muere. Pero si se siguiera esta pauta -todavía algo inseguradel sentimiento lingüistico tampoco se podrá decir que un padre h a “m ata do ” a su hijo que se está está ahog and o en el agua y al cual no ha inte nta do rescat rescatar. ar. Aun así, así, Gimbernat también también admitiría admitiría aq uí un homicidio por omisión. 268
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sufre sufre un infarto o u na apoplejía, apoplejía, qu ed a incapaz de vale valers rsee p or ismo y muere a continuación. Pero si se parte de que tampoco iemat pu p u e d e , e n todo to doss los casos caso s de p o s ició ic ión n de g a ran ra n tía tí a a d m itid it id a él, subsumir la omisión dentro del tenor del tipo de comisión, >oco se podrá negar, ya por razones idiomáticas, una posición aran tía de los los esposos esposos u otros obligados o bligados a da r prote cció n. 3. Con ello ello llegamos llegamos a las con sidera cion es de me recim iento ena que Gimbemat arguye como tercera razón en contra de la aili ailidad dad de de una posició posición n de g arantía de pro tección frente a un a ona que no está inde fen sa ni en p eligro desd e el prin cip io (cfr. >a VI al al fina l). Tam poco yo niego nieg o qu e no exista un a p len a “equi“equiicia de desvalor” en tre la acció n d e m ata r a tiros tiros al al cónyuge y nisi nisión ón de m edidas de rescate rescate que p rovoc an su m uerte -inc luso omitente hubiera querido librarse de su cónyuge de esta maUn a omisión omisión como ésta ésta mere ce algo algo meno s de pe na que la iucta activa y de mano propia de matar. Pero también existe diferencia de desval desvalore oress en tre la acción de m atar activamente activamente opio hijo y la omisión de rescatarlo cuando hubiera caído en ío donde puede ahogarse. Si la diferencia de desvalores en timo caso no impide admitir una omisión impropia, tampoco le hacerlo en el primer caso. Si se sigue el orden de ideas que he desarrollado anteriormen1problema del merecimiento de pena debería solucionarse de manera. En aquellos casos en los cuales no pueda subsumirse nás idiomáticamente una omisión impropia bajo el tipo del coDondien Dondiente te de lito de comisión, y en los los cuales, cuales, al faltar u n a p len a valencia de injusto, el contenido de merecimiento de pena sea menor, si bien no puede producirse una equiparación según t. 13, primer párrafo StGB, debería emplearse la posibilidad de u ar la pena pe na según el art. art. 13, 13, segu nd o p árra fo StG StGB. En este este caso, caso, orno también se corresponde con las premisas materiales, no se i de una equiparación completa sino sólo de una aproximada. :ambio, allí donde la acción debida ha sido planificada desde el cipio en el desarrollo cotidiano (como en el caso académico de adre que intencionadamente deja morir de hambre a su hijo), misión de esta acción debería ser penada como una conducta /a de comisión comisión sin sin ate nua ción de pena. 270
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vado una y o tra ve vez en el m arco de un a serie de em presas comu nes -c o n motivo d e visi visita tas, s, jo rn ad as , viaj viajes es y do ctora do s honoris causa-. ¡Que conserve conserve du rante m uch o tiemp o más su salud, salud, fuerza fuerza creativa y felicidad!
Roxin
o de vist vistaa de la “re “redu du cc ió n del riesg o”^2 o”^2). Al hac erlo yo hab ía mentado que la actividad del socorrista (salvador) se basaba, o en un m and ato estat estatal al de auxilio auxilio (art. (art. 330c, 330c, de be r de garantía, garantía, r profesional profesional)) o en un a decisión decisión auto rresp on sab le qu e iba más más de lo exigi exigido do po r el or de na m ien to ju rídic o; en ambos cas casos, iría apropiado imputar al primer causante estos daños condi ados ados po r la inte rven ció n de terceros. P or o tro lado, el sal salva vado dor, r, :nsar que el dañarse a sí mismo podría llevar a la punibilidad tros tros,, p od ría verse verse más más bien intim idad o de realizar operaciones sgadas, así como también el primer causante podría verse imdo de traer ayuda al pens ar que le irían a imp utar más penas penas en de que el salvador sufriera daños. Mis reflexiones han tenido aprobación de distinta manera^3). >la opinión claramente d om inan te ha seguido a R a R u d o l p h i E n cial cial deb en resaltarse resaltarse los los análisi análisiss minucio m inucio sos de Woltefó\ Wo ltefó\ Frisch^\ Frisch^\ .ly en especial, los de In g ebo eb o rg P u p p e^, e^ , la querida hom enajeada, os ellos pretenden imputar todas las consecuencias dañosas de ones salvadoras “razonables” al primer causante. El punto de . determ inan te p ara Puppe ara Puppe es(8h es(8h “Nadie debe llevar a otro a una ición en la que para éste resulte razonable, o sea apropiado, erse en p eligro a sí m ismo ”.
Ro Roxin, in, Festschrift H Festschrift Ho onig, ig, 1970, 1970, p. 142 y ss.; publi pu blica cado do tambié tam bién n en: Strafrechtlic Strafrec htliche he Grundlagenprobleme, 1973, p. 134 y ss. Cfr. las refs. en e n Ro Roxin, in, Straff Straffecht echt AT AT, 4ta. ed., 2006, 2006, § 11, 11, n. marg. 115, 115, nota notaal al pie 250. Esto Esto rige rige sobre todo t odo también para los los seguidores de la doctrina de la prohibición prohibición de regreso. Al Al respecto, detalla det alladame damente nte y c. c. más refs. refs. Ka Katja tjaDiel, iel, Das Das Regreñverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Straffecht, 1996, p. 162 y ss. Cfr. Ro Cfr. Roxin xin (nota (nota 3), § 11, n. marg. 115, nota al pie 251. Wolter, Objektive Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funkdonalen Straftatsystem, 1981, p. 344 y ss. Fr Frisch, Tatbestandsm TatbestandsmáBiges áBiges Verhalten und un d Zure Zu rech chnu nung ng des Erfol Erfolges, ges, 1988 1988,, p. 472 y ss.; ídem, Fests ídem, Festschfrit chfrit Nishihara, Nishiha ra, 1998 1998,, p. 66 y ss. Pu Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, 2002, § 6, n. marg. 34 y ss.; § 13, n. marg. 22 y ss.; idem, Nomos Kommentar StGB, 3ra. ed., 2010, vor § 13, n .marg. 186, 186a. Pu Puppe, Straf Str afre rech chtt AT, tomo 1 (nota (n ota 7), 7) , § 6, n. marg. marg . 36. 274
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causante en caso de autopuesta dolosa en peligro del socorrista o la extensión de la responsabilidad por imprudencia del causante de la fue nte de peligro h asta el límite d e la insensatez p or pa rte del salvador- no tienen que deducirse forzosamente de la teoría de la imputación objeti objetiva va ni conv encen p o r sus sus resultados resultados y su fundam entación. tación. Po r ell ello, o, quisiera ah ora r eto m ar el diálogo sobre la solución de estos casos. Para esto quiero incluir un s eg un do “caso caso de salvam ento” que ha decidid o el Tribunal S up erior de l Lan d de S tuttgart en el 2008(1 2008(13> y que Ingeb que Ingeborg org P u p p e ^ también ha com entado extensamente. Aquí un artista artista ha bía m eüd o en u na bolsa bolsa de pape l las las “ceniz cenizas as apare nte mente ya enfriadas por completo” de su estufa de madera, y había depositado esta bolsa sobre el piso de madera de su dormitorio. Esto produjo un proceso de combustión lenta que, después de día y medio, incendió todo el edificio. En los trabajos de extinción del fuego, fuego, dos bom beros m urieron p or intoxicaci intoxicación ón con m onóxido de carbono en el ático, porque el bombero encargado de controlar el uso de mascarillas de protección había fallado por completo en m ucho s aspect aspectos. os. “E “El grupo accide ntado estaba estaba prácticam ente total total m ente proteg ido y solamen te d ep en día de sí mismo ”(1 ”(15h Aplicando las reglas establecidas por el TFA (en s. Penal, tomo 38, p. 322 y ss. ss.) el TSL Stu ttga rt llega llega al resultado de que la interven ción de los los bo b o m b e ro s e n situ si tuac ac ion io n es c o m o tales tale s s e ría rí a c la ra m e n te in se n sa ta de manera que la muerte de ambos borrrberos no podría imputarse al p r im e r c a u sa n te c o m o h o m ic id io im p r u d e n te . Este caso caso tam bién necesita un mayor anál anális isiis. Y es qu e m ientras tres com enta ristas (1 (16) ap ru eb an el resu ltad o del TSL Stuttgart, Puppe Stuttgart, Puppe po p o s tu la u n a p u n ib ilid il id a d d e l p r im e r c a u sa n te p o r h o m ic id io im p r u de nte . Ademá s, el caso alberga dos problem as adicionales en relación con los hechos decididos por el TFA. En primer lugar, el reproche 3 0
03) NStZ 2009, p. 331 y ss. ss. 0 4) Pu Puppe, NStZ e, NStZ 2009, p. 333 y ss. 0 5) Pupp Puppee (nota 14), p. 333. <16> Geppert, eppert, JK J K 12/08, 12/08, StGB § 222, n. marg. 7; K 7; Kud udli lich ch,, JA 2008, JA 2008, p. 2008 y ss.; Radtke/ ss.; Radtke/ Hoffm Hoffmann ann,, NStZ-RR 2008, p. 52 y ss.
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0 portador de una profesión). En este caso, se le impone una ción, ción, de ma nera ner a que los los daños que r esultaren pa ra él de su ininción salvador salvadoraa no se sitúan d en tro de su responsabilidad. respon sabilidad. Quien ro lado va más lej lejos os de la m edida edid a de auto pue sta e n peligro que e impone, actuará autorrespon sablem ente con la consecue consecuencia ncia 1los los daños daños sufrido sufridoss no p u ed e n ser imputados imp utados al prim pr im er causante, causante, ces, ces, la la sente sen tenc ncia ia del d el TEA TEA citad cit adaa (s. Penal, Pen al, tom to m o 39, 39, p. 322 y ss.) s.) á ser rechazada, tanto en sus sus resultados resultados com o en su fundam en, ya po r estas estas considerac con sideraciones iones de principios. os pun tos de vist vistaa expue stos llevan llevan a la la solución de que qu e los los da le le le ocurriese n al salvad salvador, or, siempre siemp re pero ún icam ente en te entonces mp utarán c uand o el salvado salvadorr actuare con m otivo otivo de u na obl obli1 lega legal. l. Est Estaa concep ción ha sido fun dam enta da detalladam detalladam ente últimos años por R a d t k e / H o f f m a n n y Pero Per o esta pc p c ión ió n tam ta m b ién ié n es d e f e n d i d a n o rara ra rass v e c e s y , a c o n tin ti n u a será defendida discutiendo con la doctrina de la imputación strecha, así como con la teoría amplia que es la dominante. a consciente consciente auto puesta pu esta en peligro peligro del soco rrista no es aún raraón pa ra excluir excluir un a imputación del daño del salvador salvador al primer ausante Ina razón, a primera vista evidente, para, en lo básico, no ha¡sponsable al causante externo en casos de accidentes de los lores, se debe a que el salvador también actúa bajo su propia ón libre cuan cu ando do éste está está obligado a su accionar accion ar p o r disposici disposiciones ones
ladtke/Hoffmann, GA 2007, p. 201 y ss. trasser, Die Zurechnung Zu rechnung von Retter, Fluch F luchtt- und u nd Verfolgerverhalten im Straf Strafre re-ht, 2008, espec es pecial ialmen mente te p. 158 158 y ss., ss., 228-2 228-245 45.. La m onogra ono grafía fía de Strasser valora valora mpliamente mpliam ente la literatura literatu ra y constituye constituye el análisis análisis del tema te ma más profund prof undo o hasta hora. '.ntre los comentaristas de la sentencia del TFA, Günther, StV 1995, p. 78 (81); lemsmann/Zieschang, JuS 1995, p. 775 (779); además Neuma Neumann nn en Systematishes Kommentar, 2da. ed., 2005, § 222, n. marg. 10; Hoh Hohm mann/ ann/Sa Sand nder er,, Strafrecht ST, tomo tomo II, I I, 2000, p. p. 36, n. marg. marg . 8. Ver las las dudas dud as tam t ambi bién én Le Lenckner kner/E /Eis isel ele, e, en khónke/Schróder, 27ma. ed., 2006, vor § 13, n. marg. 100c; Otto, JK 94, StGB, or § 13, n. marg. 3.
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nitud de la lucha razonable contra los peligros. La obligación de actuar se situaría en el ámbito de resonsabilidad del legislador, y esto justificaría liberar liberar p en alm en te al causante causante de peligros de la respon sabilidad po r cu alqu ier dañ o del salvador( salvador(2 23b Esta con cep ció n ha ex p eri m en tad o críticas críticas m inuciosa s (24) y yo deb o reco noc er a mis mis críticos críticos que ella ella no acierta en el pu nto de vis vista decis decisivo ivo.. Y es que el Estado (aq uí bajo la forma del legislador) tam po p o c o actú ac túaa seg se g ú n su lib li b re a rb itr it r a rie ri e d a d d esvi es vinc nc ulad ul ado o del de l D erec er echo ho , sino sobre la base de la la obliga ción qu e le ha transm itido el sob eran o (el (el pueblo) en el sentido d e p rote ge r la vida vida de sus sus ciudada ciudada nos en el marco de riesgos tolerables. Por ello, la responsabilidad por los accidentes de socorristas no debería serle cargada a él, sino a aquel que tiene la únic a culpab ilidad po r la situación situación peligrosa: peligrosa: el incen diario u otros causantes de peligros. Si bien al penar al causante del pe p e lig li g r o tam ta m p o c o se p u e d e a y u d a r al sal s alva vado dorr c u a n d o le pa sara sa ra algo alg o al ado ptar u na m edida necesaria, necesaria, resulta necesari necesario, o, p or prevención general, extender la responsabilidad de imprudencia del incendia rio a los salvadores obligados a la ayuda. Y es que la obligación de actuar también los lleva a la zona de peligros al igual que a los que están presentes desde el princ ipio en el luga r del del incendio. Tam bién quienq uiera incendiar un a casa casa desocupada deb ería estar estar obliga obligado do a reflexi reflexionar onar,, bajo bajo peligr peligro o de re spo nd er por imp rudencia, que po drían resu ltar lesionadas lesionadas las las persona s q ue van a esforzars esforzarsee p o r exting uir el fuego o hacer cualquier otra labor de rescate. Los Los argum entos políticopolítico-criminale criminaless que anter iorm ente he apor tado ya no convencen por lo menos a partir del momento en que se llega a hacer responsable al primer causante sólo por los daños a los salvadores que estuvieren obligados a actuar. Y es que, como la obligación de auxilio nunca abarca también la puesta en peligro concreto de la vida (al respecto más adelante), para el incendiario
(23) Así todavía todaví a en la úldma edició ed ición n de mfm mf m ajni aj nial al (nota (not a 3), § 11, 11, n. marg. 138 138 y ss. [ver tambié tam bién n en esta edición, edició n, p. 151 151 y s.]. (24> Así p. ej. ej. Wolter (nota 5), p. 344 y ss.; Frisch (nota 6), 1988, p. 472 y ss.; Sowada, JZ 1994, p. 665; P 665; Pup uppe pe (nota (nota 7), Stra St rafr frec echt ht AT AT, tomo t omo I, § 13, 13, n. marg. 22 y ss. ss. (p. 242 y ss.); R a d tke tk e /H o ffm a n n (nota 17), p. 211 y ss.; Strasser (nota 18), p. 189 y ss.
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concepción concep ción que qu e yo yo también tam bién postula pos tulaba ba antes, se va demasiado demasiado lejos lejos cuando se rechaza la responsabilidad p o r imprud im prudencia encia de causan causantes tes externo exte rnoss en caso caso de toda to da acción acci ón dolo d olosa sa y libre del salv salvad ador or.. Pero el núcleo acertad o de la teor ía de la pro hibic ión de regreso radica en la idea de qu e la im pu tació n pe nal p o r la las consecuen cias a la acti activi vidad dad del del pr im er causante debe term inar allí allí do nd e el salvador actuare bajo su propia responsabilidad, más allá de lo obligatorio. obligatorio. Puede pa rece r trivi trivial al no es superfluo com prob ar lo siguiente: aquello por lo que uno mismo es responsable no debe razonab leme nte ser responsabilidad responsabilidad de otro. otro. OttcP-'1) OttcP-'1) afir ma por ello con cierto derecho sobre la actuación arriesgada que el salvador salvador em pr en de p o r su cuenta: “Ca “Casi se degra daría dar ía su su decisión existencial de exponer su propia vida ayudando, si se le viera viera solamente solamente como víctima del actor im pr ud en te”. te”. La extensión de la respon sabilidad po r im pru den cia a lo los ca casos de accidentes de los salvadores, que resultaren de un actuar no obligado por el Derecho, tampoco puede ser fundamentada forzosamente a partir del Derecho. Quiero aclarar esto basán dome en tres argumentos especialmente destacables. aa) El TFA( TFA(2 28) apoya su op inió in ión, n, en el sentid se ntid o de qu e sería ap ro ro pia p iad d o “incl “in clu u ir en el ám b ito it o d e p r o te c c ió n d e las disp di spos osic icio ione ness pe p e n a le s ” a las p e rso rs o n a s q u e se p u s ier ie r a n e n p e lig li g ro a sí mism m ismas as po p o r e n c im a de lo exig ex igid ido o p o r sus obli ob liga gaci cio o nes, ne s, en u n a sola p r o posi po sici ción ón:: “Así com c om o favo fa vore rece ce al a u t o r la evita ev itaci ción ón del de l r e sult su ltad ad o cuando la acción de salvamento tiene éxito, deberá responder en caso caso de que no h ub iera éx ito”. ito”. Esto Esto no se entiend e p o r dos dos razones. En primer, a parti r de la circuns tancia de que, en cas caso de un salvament salvamento o exit exitoso oso evidentem ente no p ued a resultar resultar un a pu p u n i c i ó n p o r u n d a ñ o - n o p r o d u c i d o - del de l salvador, salvad or, n o p u e d e deducirse para nada que deba haber una punición cuando la salvación no hubiera tenido éxito. Una punibilidad como ésta debe ser funda m entad a más más bien de m aner a autónoma. EL TFA
> Otto,JK Otto, JK 94, StG StGB, B, vor § 13, 13, n. marg. ma rg. 3; pare pa recid cido o tambié tam bién n Bemsman Bemsmann/ n/ Zies ieschang, JuS 1995, p. 770. TFA, s. penal, tomo 39, pp. 325, 326. 282
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deci decir, r, el obligado obligado y el no obligado) ac túen de m aner a libre, libre, pero en realidad están coactados. Y es que ellos toman una decisión en u na situación de conflicto conflicto en tre su prop ia seguridad y la vida vida o salud de otros. Entonces, si su decisión es razonable, tendrá pre p re m in en c ia , visto ex a nte, nt e, a u n q u e sea se a p o r poco po co la po sibi si bili lida dad d de éxito avistada avistada fren te a su pro pio riesgo; riesgo; aunq ue parezca que actúan heroicamente, no actúan libremente en el sentido de que d eb an cargar con la responsabilidad po r la realización realización del del pel p elig igro ro al cual cu al se e x p o n e n ”. No o b sta st a n te, te , inclu in cluso so c on la m e jo r voluntad, no p ued e ser plausibl plausiblee que alquien actúe actúe sin sin libertad, libertad, bajo ba jo c u a lq u ie r se n tid ti d o de la pal p alab ab ra, ra , c u a n d o se e n c o n tra tr a re an te un a alternativa y se dec idiere po r la solució n más razonable. De la últim a frase frase de la la cita cita se de spr en de tam bién q ue, en realidad , lo que interesa a Puppe es achacar al incendiario la responsabilidad por los daños del salvador que hubiera realizado más de lo que exigían sus obligaciones. Pero esto se contradice con el pu p u n to d e p a rt id a de su d o c trin tr in a de im p u tac ta c ión ió n . También la variante concreta del caso que Puppe expone para sustentar su opinión, dem uestra más bien lo contrario de lo que p r e t e n d í a de m o stra st rar: r: “Se ría rí a cíni cí nico co a firm fi rm ar el a cc id en tad ta d o de nuestro caso, quien estaba ante la decisión de exponerse a un pe lig li g ro p a r a su vida vid a o d e ja r q u e su h e rm a n o m u e ra q u e m a d o , habría tenido a su discrecionalidad el ponerse a sí mismo en pe p e lig li g ro ”. Y es qu e esta es ta co n fig fi g u raci ra ció ó n d e los hech he ch os, os , sigu si gu iend ie nd o la idea ju ríd ic a del art. 35 StG StGB, B, llevaría llevaría a excluir de respo nsa bili b ilid d ad al salv sa lvad ador or y, d e b id o a la falta fa lta de au to rres rr es p o n s ab ilid il id a d de la vícti víctima, ma, convertir al incend incend iario en au tor de u n homicidio culposo [al respecto ver todavía bajo 4.c) 4.c) ]. Pero Pe ro esta esta variante d el caso tiene una base meramente hipotética; por ello no puede ser ubicad a bajo el principio in dubiopro reo, lo cual tampoco ha hec ho el TFA TFA,, sobre todo p orq ue el herm an o ya se había salvad salvado. o. Por ello, ello, el tribunal instru ctor ha con siderado que sería sería po r lo lo meno s igual de posible posible que la vícti víctima ma hu b ie r’a r’a tenido po r finafinalidad el rescate de “cualquier objeto” o de otras personas. Pero no se puede negar que estaba bajo la “discrecionalidad” de la vícdma om itir el el rescat rescatee de cualquier objeto e n ve vez de de p on er en riesgo su vida. 284
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risch&5\ un defensor representativo de esta fundamentación, lice: “Aquí “Aquí la com co m un idad ida d está interesad intere sad a en gran gra n m ed ida en que e realicen acciones de salvamento razonables, aunque arries;adas; ella valora tal conducta como ético-socialmente valiosa •uno está contento de encontrar salvadores comprometidos...) Esta valoración positiva y lo deseable de correspondientes icciones de rescate solamente puede compaginar con algo: a protección de aquel que hace lo deseado aunque no sea lo nandado”. Thier <36) lleva esta id ea tan lejos q ue inclus inc luso o quiere quie re :argar :argar al pr im er c ausante co n las las acciones de res cate totalm ente nsensatas y desproporcionadas: “En el caso de salvadores pri mados, la irracionalidad del rescate solamente puede admitirse mando se tratare de una autolesión dolosa”. El considera todo o dem ás com o “insostenible p o r p olítica ju ríd rí d ic a ” (37b Pero Pero todo todo esto esto no convence convence au n c uan do sea man ifestado ifestado en un tono de co m pleta convicción convicción (38L Lajuris ju risp p ru de n cia penal, pena l, en los ‘casos casos de salvadores”, tiene que q ue ver m ayo rm ente en te con hechos hecho s en tos cuales las acciones de salvamento de una osadía inexigible han culminado con la muerte o graves lesiones del “salvador”. Con siderar algo así así como siem pre “socialm ente des eable” (por que lo que un o no pue de saber quiz quizás ás hubie ra pod ido funcionar) funcionar) es u na evaluación evaluación muy unilatera l sin sin carácter cará cter juríd jur ídico ico vinculan vinculante. te. Al ver la las cos cosas as con más claridad n o se p u ed e de cir de ning una m an era er a que, qu e, p. ej. ej., en los los he ch os en los los cuales se basó la la senten sen ten cia del TFA (tomo 39, p. 322) la entrada directamente mortal de la víctima en el piso superior de la casa en llamas y llena de hu m o era “soc “socialm ialmente ente d ese able”, ab le”, y sin sin em bargo ba rgo , la mayoría mayoría de los come ntaristas ntaristas adm ite ite esto esto sin d ud a algu na, y tam bién el TF TFA ve aquí un “motivo razonable”(39L Fr Frisc isch (nota ( nota 6), 1988 1988,, p. 484; 484; 485, 485, en la nota no ta al pie 452 ver también tambié n referencia r eferencia a otros defensores de esta opinión. Thier, Zurechenbarkeit Thier, Zurechenbarkeit von Retterscháden bei Brandstiftungsdelikten nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2009, p. 85. (nota 36), p. 82. Thier (nota También rechazan esto R esto Rad adtk tke/ e/H Hoffm offman ann n (nota 17), p. 216 y ss.; Strasser (nota (nota 18), p. 216 y ss. TFA, s. penal, tomo 39, p. 325. 286
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pa p a r a a trib tr ib u ir a su c o n d u c ta la ca ract ra cter erís ísti tica ca de “n o c la ra m e n te ins en sa to” (43h Esto es seg uid o p o r la op inió n m ayo ritaria, y también Pup P up p elo considera así^44). En realidad, la conducta de la víctima consistía en una acción casi suicida que desde el principio no tenía posibilidades de éxito. A partir de la sentencia del Tribunal Superior del Land Stuttgart, se puede extraer con toda claridad que uno no puede sobrevivir dentro de una casa en llamas y con humo tóxico sin ponerse una mascarilla profesional y sin un control en funcionamiento de esta med ida de protección. El salvador salvador se se hab ía desplomado desmayado desmayado y mortalmente herido inmediatamente y ya en el pasillo antes de alcanzar uno de lo los dormitorios. dormitorios. No se se pue de e nte nd er cómo pu ede considerarse que tal conducta sería razonable o siquiera que no es desde el principio irracional. Pero sólo muy pocos evaluado res han recon ocido esto esto.. Después de todo Bem todo Bemsm sman ann/Z n/Zies iesch chan ang g d i c e n (45* (45h * “Si “Sigue gue siendo u na inc óg nita de dó nd e el TFA obtiene la seguridad de que lo intentado intentado ha tendido un a posibilidad posibilidad de éxito siquiera siquiera m edian am ente realist realista” a”.. Y en Stras se sePd-6) Hemo Hemos: s: ".. ".... cu an do el TFA no clasific clasificaa la co nd uc ta del h er m an o como claramente irracional, se pregunta uno qué incremento de irracionalidad pu ed a d esarrollar todaví todavíaa la la cond ucta”. ucta”. No es tam ta m p o c o ca sual su alid idad ad q u e el p a rá m e tro tr o de la irra ir ra cio ci o n a lid li d a d evidente ind uzca a efectuar juicios emocionales arbitrari arbitrarios. os. U n a re visión de las distintas regulaciones legales sobre el deber de cargar con los peligrosmuestra que la conducta salvadora razonable, no rm alm en te, se ubica en el m arco de lo exigi exigibl blee y que no hay espacio pa p a ra acci ac cion on es q ue , seg se g ún p a rá m e tro tr o s legales, lega les, son so n inexig ine xigibl ibles, es, a u n q u e pu p u e d a n s e r “ra c ion io n a les le s ”.
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tomo tom o 39, p. 326. 326.
(44) Pu Puppe, Str e, Strafr afrec echt ht AT AT, tomo 1 (not (n otaa 7), § 13, 13, n. marg. 35, 35, p. 248. 248. (45) Bern Bernsm sman ann/Z n/Zies iescha chang ng,, JuS 1975, p. 775. (4h) Strasser (nota (nota 18), p. 163. (47) Bern Bernsm sman ann, n, Festschrift Festschrift Blau, 1985, p. 23 y ss.; Strasser (nota (nota 18), p. 216 y ss. 288
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s estas distinciones son arbitrarias. Y es que no se puede veride ningún modo si el “salvador” había sido guiado por noble ismo, el deseo de demostrar valor, deseos de figurar, dama, o lesprecio ante la vida debido a decepciones personales, o una :1a de diversos motivos. Lleva a lo irracional el querer vincular nibilidad nibilidad del p rim er c ausante con tale taless criterios criterios controvertidos controvertidos i no pueden verificarse. En el De rech o civil ivil,, en el cual se h a orie o rie n tad o - e n demasía— dem asía—desdesl princip io la ju ris p ru d en cia pe na fi52 fi52) existe existe la tarea razonab le ar la tan propagada protección de personas que osan realizar mes de rescate arriesgados que superan la medida de lo exigiCivilmente, el causante carga con el riesgo “de responder por idas arriesgadas de salvamento solamente cuando el riesgo del sro que interviene para auxiliar se encontrare en una relación >pia >piada da con co n los dañ os in m in en te s” (53b In cluso, clus o, se gún gú n el art. art. 254 Código civil alemán, pueden atenuarse las pretensiones de inmizaciones por los daños. Después de todo lo expuesto, no hay pan motiv mo tivo o p a ra i m p o n e r al ca u sa n te a d icio ic io n a lm e n te u n riesg rie sgo o Dunibilidad no atenuable por las acciones de salvamento que an más allá de lo obligatorio. Concreciones, restricciones, limitaciones
El principio según el cual los daños de los salvadores siempre, que sólo entonces, serán imputables al primer causante en el :co de lo jurídica m ente m andad o, necesita necesita mayor concreción, concreción, o tam bién ciertas ciertas restricciones y ampliaciones. Concreciones
En caso de salvadores y garantes profesionales, rige el princide que nadie está obligado a asumir una peligro concreto para vida o el peligro de una grave puesta en peligro para su salud; yormente no se puede separar entre ambos. En esto, uno debe itrarse itrarse en lo que el obligado al salvament salvamento o p ud o h ab er reconoc ido Klaus us Gü Günthe ther, StV 1995, p. 81. Más detalles al respecto, Kla Günther (nota (nota 52). 290
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cam po ”. Lo mism o rige para daños q ue sufriera el salvador salvador tras tras hab er eliminado el peligro inicial. Tal restricción de la responsabilidad es razonable razonable para no ex tend er en demasía el el rie riesgo sgo de pu nibilidad del pr p r im e r ca u san sa n te. te . Pe ro esto es to n o d eja ej a d e ser se r tam ta m b ién ié n p o lém lé m ic o (60 (60L c)
Ampliaciones
Por otro lado, tiene que admitirse una responsabilidad penal del prim er ca usante en caso caso de acciones de rescate no obligat obligatori orias, as, cua ndo el salvador salvador no po rtare la responsabilidad p o r su actu actuar, ar, según según los parám etros del ord ena m iento jurídico . Esto Esto ocu rre cuan do él -p ej., bajo bajo un a em briaguez absolu ta- no fuera imp utable o cuando ac ac tuare en u na situaci situación ón que hu biera llevad llevado o a un a excu lpación según según el art. 35 StGB en caso de dañar a otro. Puppe( Puppe(61) tiene tie ne tod a la raz ón cua ndo dice dice:: “ si un a m adre m uriera en medio del h um o y las las lla llamas mas po p o r h a b e r tra tr a ta d o de sa ca r a su hijo hi jo d e l d e p a r ta m e n to qu e se está est á qu em and o (... ...) el ince nd iario q ue la ha lle llevad vado o a esta situación situación será ple p le n a m e n te re sp o n s a b le d e su m u e r t e ”. O tro tr o s a u to r e s (62 (62) ta m b ién ié n han ind icado que la idea idea jurídic a del art. art. 35 no solame nte sería sería aplica aplica ble bl e a las lesi le sion on es a ter t erce cero ros, s, sino si no ta m b ié n a las au a u to lesi le sio o n es . A q u í no se trata de u na excepció n a la solución qu e resulta de los principios de la im puta ción objet objetiv iva, a, sino de su aplicación aplicación consec uen te. No hay un a auto rrespon sable autop uesta en peligro del salvador cuan do está está excluida su respon sabilidad según los arts arts.. 20 [inim pu tabilidad p or alteraciones síquicas] y 35 [estado de necesidad exculpante] StGB. Por cierto que esto también es discutido. Según StrassM 63) 63) no p u e d e fu n d a m e n ta rs e u n a im i m p u ta c ió n al pri p rim m e r ca c a u sa n te a u n c u a n do “el socorrista (...) se encontrara en una situación equivalente a la del art. 35 StGB”, porque “la integridad del salvador (...) tendría
(60) Así, F Así, Frriste ister r (Strafrecht (Strafrecht AT, 4ta. ecl., 2009, cap. 10, n. marg. 23) quiere condenar por homicidio imprude imp rudente nte al atacante con cuchillo cuando cua ndo la ambulancia que se dirigía con la luz azul encendida hubiera causado un accidente mortal. (til) Pu Puppe, Strafrecht AT (nota 7), § 13, n. marg. 34, p. 248. P. ej. Ra ej. Radt dtke/ ke/Ho Hoffm ffmcm cmn n (nota 17), p. 217ys.; Bem 217ys.; Bemsm smann/Z ann/Ziesch ieschang,J ang,JuS uS 1995, 1995, p. 778 y s.; Am s.; Amel elun ung, g, NStZ, NStZ, 1994, p. 338. (63) Strasser (nota (nota 18), p. 238 y s. 292
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El arí. 306 c StGB El art. 306 c StGB, introducido el año 1998, dispone una pena ho más grave, en relación con el art. 222 StGB [homicidio im iente] en caso de haberse causado, bajo imprudencia grave, la :rte a través de un incendio. No N o o b s ta n t e , e n los casos caso s de a c c i d e n t e s d e salv sa lvad ado o res re s tam ta m b ién ié n erá rechazarse el art. 306 c StGB cuando se admite una imprucia simple del primer causante hasta el límite de la irracionad insensata insensata po r parte del salvador salvador o un a imp utación al prim er sante, según el art. 222 StGB, con motivo de una obligación ictuar del salvador. Esto puede fundamentarse ya mediante el uis uisito de inmediatez de la ju risp ru d en cia tradicional tradicional referida referida >s delitos de litos cua lificados p o r el el res u ltado lta do . El in ce n d io no lleva lleva ictamente a la muerte del salvador, sino solamente tiene esta .secuencia debid o a que el salvador mismo se exp on e al peligro >enetrar en la casa en llamas. Los esfuerzos de la literatura reonados con esta nueva disposición se mueven en las cercanías esta idea, en tanto no recurran directamente al requisito de la rediatez. Esto rige para la exigencia de Radt Ra dtke ke(66) (66) de que la víca de la cualificación cualificación del del resu ltado de ba ha berse enc on trad o “en ímbito de influencia” del incendio. Lo mismo rige para la exi mia de Strasser í67 í 67) de un a “relac “relac ión de c o n fro nta ció n” que deba cular a la víctima con el incendio en caso de una cualificación . resultad o: “El salvador salvador se se incluye volu nta riam en te a la la fue nte pe p e lig li g r o s y ta m b ién ié n tras tr as su in c lu s ió n sig si g u e s ien ie n d o a u tó n o m o e n dominio de su decisión”. Y también Pu P u p p d 88'* llega al mismo ■ultado cuando admite que el incendio “no solamente tiene que •causa •causa de la cons ecuen cia fáctica cualificada, cualificada, sino tam bién d ebe be b e r f u n d a m e n t a d o u n p e lig li g r o c o n c r e t o d e la p r o d u c c ió n d e la nsecuencia cualificada”.
1 Ra Radtke tke, Die Dogmatik Dogmatik der Bradstiftungsdelikte - zugleich zugleich ein Beitrag Beitrag zur Lehre von den gemeingefahrlichen Delikten, 1998, p. 285. ) Strasser (nota (nota 18), p. 411. ) Pu Puppe, Straf St rafre rech chtt AT, tomo 1 (nota (no ta 7), 7) , § IB, IB, n. marg m arg.. 48, 48, p. 254. 254. 294
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Be msmann ann/Zie /Ziesch schan ang g ^75' de deportes peligrosos. StrasserW in in voca a Bemsm ^75'), quienes dicen acertadamente: “¿Cómo podría posteriormente la acción permidda creadora de peligros convertirse en una im pu p u ta b le o bjet bj etiv ivaa y su b je tiv ti v a m en te p o r el h e c h o d e q u e o tr o (...) po p o d r ía s u fr i r d a ñ o s en la a c ci ó n d e re sc a te ? ” E n cam ca m bio, bi o, n o p o d r á afirmarse sin más el que la prohibición de un deporte peligroso no tenga sentido preventivamente. La prohibición de su práctica -cuya constitucionali constitucionalidad dad sería sería po r cierto cierto d ud osa - po dría imped ir uno que otro pexjuicio para los salvadores.
El tratamiento civil de la problemática es un tema aparte. Resulta plenamente adecuado que el que se pone a sí mismo en pe p e lig li g ro y q u e h a su frid fr ido o u n a c c id e n te d e b a o to r g a r u n a c o m p e n sación dineraria a su rescatador lesionado. Pero seguramente que no es casualidad que todavía no se conozcan sentencias penales relacionadas con este ámbito. 7.
Daños de los persegu idores
Una modalidad del “socorrista” es también el perseguidor de delincuen tes, el cual cual,, al em pr en de r la persecución, sufre sufre daños, sea sea que tenga u na caída o un accid ente automovilístico automovilístico.. Sobre esto esto hay un a am plia jur isp rud en cia civ civil, il, la cual básicamente adm ite que el pe p e rs e g u id o r a c c id e n ta d o ten te n g a d e re c h o a u n a in d e m n iz a c ió n (?6) ?6). Por el contrario, sólo raras veces y para casos especiales se ha adm itido u na pun ibilidad del d elinc uen te perseguido (77h Los de más autores, proporcionalmente escasos, que se han ocupado de la cuestión^78 cuestión^78) recha zan p or co m pleto la respons abilida d pen al del
Strasser (nota (nota 18), p. 223. Bemsma Bemsmann/Z nn/Ziesc ieschan hang, g, JuS JuS 1995, p. 777. (767 (76)7 Estajurisp Esta jurispruden rudencia cia no puede reproducirse aquí con detalle, detalle, pero es es expuesta expuesta por po r Strasser (nota (nota 18), p. 256 y ss. (77) Ver las refs. ref s. en Strasser (nota 18), p. 266 y ss., 271 y ss. Sobre la opinión diferenciadora de M Mar arkk Otto tto, Strafrechtliche Zurechnungsprobleme bei den sogenannten Verfolgerfallen, 2007. (7S) Entr En tree ellos tambi tam bién én yo yo (nota (not a 3), 3), § 11, 11, n. marg. marg . 140. Además, p. ej., ej., K Krrey, Strafrecht AT, tomo 1, 3ra. ed., 2008, n. marg. 327; K 327; Kó óhler ler, Straf St rafre rech chtt AT, 1997 1997,, p. 197. 197. 296
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rincipios válidos para los casos de salvamento (1), la especial temática del salvador que no se accidenta, pero que se causa s a sí mismo (2) (2) y los requ isitos isito s a la calidad d e la c on du cta funm tadora tado ra de la impu tació n en los los accidentes accidentes de d e los salva salvadore doress (3). (3). rEs posible solucionar e l c a s o d e l o s b o m b e r o s d e S t u t t g a r t siguiendo si guiendo las reglas reglas ge ne rales d e l o s casos de salvamento?
El TSL TSL Stutt Stuttgart gart,, p ara rechazar u n homicidio im pru de nte p or í del del causante del ince nd io, se basa solam ente en los los principios i sentencia penal del TFA, tomo 39, p. 322 y ss. Puesto que el be b e ro e n c a rg a d o d e c o n tro tr o l a r el uso u so c o rre rr e c to d e los l os ap a p arat ar ato o s propr o>res de la respiración había fracasado por completo y tampoco á personas dentro del edificio, se habría “llegado al grado de LCtuar de salvamento claramente irracional” y se habría “inteapido la relación relación de imp utación a la la causación causación antijurídica antijurídica del ndio ndi o po p o r el inclu in clu pa do ”(8 ”(84). Desde el pu nto nt o de vista vista aquí aq uí defendid d efendido, o, egará egará al mismo mismo resultado, porq ue no era obligatorio em pre nd er acción extinto ra de incend ios de u n a forma de stina da al fraca racasso. Puppe está en contra del traslado de las reglas generales al >ente caso, porque ambos bomberos accidentados debieron er pod ido contar con el encargado encargado del control, de m anera que que :xcluiría “una autopuesta en peligro autorresponsable de los [dentados”. [dentados”. El TSL TSL Stuttgart tamb ién h abía in ten tad o de tene tene r cuenta esta idea cuando afirma que debería considerarse “en actuar con repartición del trabajo de salvadores profesionales, otalidad otalidad del acciona r de los los miembros del cu erp o d e bom beros sentes e n la in ter v en ció n” y que “los bo m be ros actu an tes” tuvi tuvieei “que hacerse im p u tar las las decisiones decisiones c laram en te irracionales irracionales de pe p e rso rs o n a s e n carg ca rg ad as d el c o n tro tr o l d e la in te r v e n c i ó n ’’^85).
En este este último pu nto , m e parece q ue es pro blem ática la la fundantación del tribunal, pero, en contra de lo que opina Pu Puppe, pe, el ultado es correcto. No creo que los bom beros fallecidos fallecidos tengan que :erse :erse im pu tar los los grave gravess errores de los jefes d e la intervención. Po r NSt NStZ Z 2009, 2009, p. p. 333. 333. Considerando de la sumilla Na 4, NStZ 2009, p. 331, así como NStZ 2009, 333.
298 298
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acción de salvame salvamento nto.. Recién R ecién la condu cta gravemente im pru den te se sale de este marco”. Llevando esto al caso de los bomberos, se tendría quee el gra qu grave ve fallo fallo de los los encargad os del co ntrol h aría que no se deb debaa cargar al causante causante del incend io con la m uerte de ambos bom beros. beros. Pero no po demo s seguir analizando analizando la prob lem ádca de la mala prax pr axis is m éd édic ica, a, p o r q u e el caso ca so d e “m ala al a p r ax axis is”” dec de c idid id idoo p o r el TSL T SL Stu ttgart ttga rt se se distingue de m an era er a caracterísüca carac terísüca de los los caso casoss típicos típicos de m ala praxis praxis médica. M ientras que en los cas casos os de erro res médicos m édicos la lesión causada a la víctima - p o r lo menos m enos en los cas casos os en los cuales cuales se se po p o stu st u le u n a im p u tac ta c ión ió n al p r im e r cau c ausa sann te de d a ñ o s - pe p e rm a n e c e en sus sus efectos, efectos, ambos bo m beros bero s de nuestro nues tro cas caso de S tuttgart tuttga rt se vieron envueltos en u n peligro m ortal orta l y fuer on daños rec ién a travé travéss de las las múltiples omisiones de los encargados del control. Y mientras que los los errores m édicos édicos se se manifiestan en personas que no form an p arte de la institución médica, en nuestro caso, las consecuencias del fallo se restring en a miembro s de la institución de salvamento (el (el cuerpo de bomberos). Po r lo menos est estas circunst circunstancias ancias de berían bastar para asignar asignar tales daños al ámbito de responsabilidad de los bomberos y no imputarlos más al primer causante. Las insdtuciones profesionales de salvamento deberían ser responsables ellas mismas de su orga nización, de manera que los daños que surgieren de defectos de su organización no deban ser imputados a terceros ajenos que no pu p u e d e n te n e r n in g u n a in flu fl u e n c ia en la inst in stit ituc ució iónn . Puppe &°)po &°)pone ne
todo esto en tela tela de juicio argu m entan do que “Todo autor, en algún momento, suelta el curso causal y no puede influ ir más en él. Si Si no p ud ier a ha cer esto, esto, no sólo sólo po r razones fáct fáctiicas, cas, sino tam bién po porr razones legale legales, s, esto esto no es razón razón pa para ra liberarlo de su responsabilidad po r el ulter ior curso causal” causal”.. Pero quisiera refutar esto. El si alguien pueda intervenir o no en el desarrollo de los hechos es una cuestión fáctica; el si deba ha cerlo, una cuestión normativa. Ésta es una gran diferencia, porque si bien puede deducirse una exclusión de la imputación a pardr de 09
(90) Pupp Puppe e (nota 14), p. 334. 300
oxi n
risch opin a que no parece que se pu ed a “descartar “descartar por complecomple2, en caso de las correspondientes exigencias al límite menor just ju sto o p e n a l espe es pecí cífic fico o de l h o m ic id io im p r u d e n te , los casos caso s del d el nencionado al final no sean útiles para una reacción penal”, tima instancia, deja abierta la cuestión. Pero debería seguir donán dose sobre el ella, la, aun que el impulso da do po r Fri Frissch, ch, hasta e puedo ver, no haya sido acogido por nadie hasta ahora. Ciertamente, prescindiendo de las peculiaridades del caso ruttgart (al respecto III, 1, 2), difícilmente pueda discutirse sibilidad de una imputación objetiva de los daños al salvador do la intervenc ión de los los bo m bero s h ub iera sido sido apropiada. Y te tamb tamb ién cuando, bajo bajo una im prud encia inconsciente se han ocado los acontecimientos, también se ha realizado un riesgo ücamente desaprob ado en consecuencias típi típicas cas.. j Pero puede dudarse de la previsibilidad subjetiva y, con ello, la abilidad del primer causante. Se puede suponer que el incul3 solía deshacerse de las cenizas apagadas de la misma manera la que provocó los los hechos, sin sin q ue na da hu biera pasado alguna Kudlic Kud lich h<92) señala que la p er m an en te peligrosidad ince ndia ria as cenizas no debería haber sido fácil de reconocer si el incenhabía tardado recién dos días en desarrollarse. Por ello, el caso ituaría “al límite de la imprudencia más leve”. Si bien P u p p e ^ \ la finalidad de hacer más plausible plausible la pun ición po r imprud encia : ella ella postula, p lante a la cuestión de si la imp rud en cia grave grave de bo b o m b e ro s e n c arg ar g a d o s del de l c o n tr o l d e la o p e ra c ió n (im (i m p ru d e n c ia í ella también reconoce) “era más grave que la imprudencia del en dia rio”. Pero esta esta cuestión cuestión pu ed e respo nde rse afirmativamente afirmativamente pro p ro b le m a s tras lo expu ex pues esto to.. Aquí no tiene que decidirs decidirsee si si resulta apro piado reprim ir como :ión criminal un descuido del tipo presentado, porque ya por os motiv motivos os debe rechazar rechazarse se un a pu nició n p or imp rudencia. Pero be b e ría rí a re c o n o c e rse rs e que, qu e, ju j u n t o a la i m p u ta c ió n de inju in just sto o e n caso la creación creación consciente-imprud ente de fuentes de peligro peligro para los los ) Kudlich,]A 2008, Kudlich,]A 2008, p. 742. > Pup Puppe pe (nota (nota 14), p. 335. 302
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antigua tradición, tradición, sin em bargo, sus sus fund am en tos origina originari rios os son en día to talm en te obsoletos (2h An teriorme teriorme nte era muy defend ida la concepción de que la rela rela-1 causa causall se se vería vería “inte “inte rrum pid a” p o r la interme diación de un auto r actúa dolosa dolosa y culpab lem ente. Pe ro ella ella no p ue de armon izar con ioría de la equivalencia (ni tampoco con cualquier otro entenliento de la causalidad), y ya ha sido rechazada por el Tribunal Reich en las ejecutorias mencionadas (T. Reich, s. penal, tomo p. 318; to m o 64, p. 370) 37 0):: u n a re la c ió n d e c o n d ic io n e s (así com c om o .lquier otra relación causal) se da o no se da. Pero cuando se da >rque, p. p. ej., ej., recién la cond uc ta d escu idada del p rim er actuan te pos p os ibil ib ilit itad ado o el h e c h o d o loso lo so del de l se s e g u n d o a c tu a n te ) , e n ton to n c e s , es cosible admitir mentalmente una “interrupción”. El segundo argumento tradicional, según el cual se trataría un a participación participación im pun e debido a que el legisl legislador ador solament solamentee bría br ía q u e rid ri d o p e n a r la p a rtic rt ic ip a c ió n d o lo s a c o m o inst in stig igac ació ión n o mplicidad, presupone erróneamente que en los delitos culposos resultado resultado sería sería absolutam ente posible posible u na diferenciación diferenciación en tre toría y participación. Esto es incorrecto, pues los criterios de au ca (sea que se la vea solamente en el dominio del hecho o en la luntad del autor), al igual que las definiciones legales de la instición y de la complicidad (arts. 26, 27 C. P. alemán), están hechas a medida de los delitos dolosos y no pueden ser trasladadas a los :chos culposos. Tal como el propio tenor de la ley evidencia (arts. :2 [homicidio culposo], 230 [lesiones culposas] C. P. alemán), el gislador sanciona penalmente, en delitos puros de resultado, la usación culposa culposa como como tal y no p ermite re con oce r po r ningún lado le qu iera excluir de responsabilidad pena l determ inad as causa causaci ciooís culposas bajo el punto de vista de la “participación”. El tercer argumento proviene de F r a n k ^ \ quien también ha :uñado el concepto de “prohibición de regreso”. Este autor en cen tra un “recon ocim iento positi positivo-j vo-jurí urídico dico”” de la prohibic ión de
)
Por Por eso eso se puede puede renunciar renunc iar a una una exposición exposición histórica más detallada; detallada; Wehrle provee referencias bibliográficas provenientes de la literatura más antigua; ver nota 1. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18* ed., 1931, p. 15 y ss. 306
Claus Roxin
y últimamente de nuevo Wekrlefi). Las OttoW y Wekrlefi). Las objeciones sobre una interrupción del nexo causal pueden ser fácilmente tomadas en cuenta, negando no la causalidad, sino solamente la relación de imputación. Entre los argumentos expuestos para ello escojamos solamente tres de los más recientes^.
1.
El princ pri ncipio ipio de la prop ia responsabilidad según Welp
Welp(* Welp(* 10) opi na que el au tor doloso que actúa de m an era inm e diata “bloquearía” al extraño [Au(3erstehender] el “acceso” a una responsabilidad por el resultado. La posibilidad de influencia del pa p a rt íc i p e se re r e d u c iría ir ía “a an a n t e p o n e r motiv mo tivos os q u e la e lec le c ció ci ó n p ro p ia y responsable del au tor princ ipal com o simple simple tenta ción ”d 1). La pro pia responsabilidad del autor doloso c onstituiría onstituiría un “ámbito de respo n sab ilidad ” que sería “aj “aj en o” p ara todos los los extraños. “Inclu so an te la mayor probabilidad de comisión del hecho nadie tiene considerar que al actuar actuar su su sustr sustrato ato me ntal o m aterial aterial pod ría ser abusado p or otro pa ra acciones criminal criminales. es. Tal Tal reduc ción de la libertad libertad individual individual de actuar no solamente tend ría proporcion es inconmensurables, sino sino tam bién sería injusta fren te a los los partícipes ”. Entonces, el influjo influjo no doloso en la libertad ajena sería, bajo cualquier circunstancia ima ginable, “adecuado socialmente”(12). Por Po r primera vez vez en: en: Kausaldiagnose Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung Erfolgs zurechnung im Strafrecht, LH a Maura Maurach ch,, 1972, p. 91. (8>
Igual que en la nota 1, 1, p. 81 81 y ss., s., y passim (en lugares diversos diversos). ). Lamp Lampee se basa mayormente en argumentos político-criminales y en la impuni dad del hecho de posibilitar posibilitar culposamente un u n suicidio; suicidio; ambos ambos serán tratados tratados duran du ran te el curso de la exposición. Nanc (igual que en la nota 5, p. 432 y ss.) se Nancke ke (igual apoya, entre otras cosas, en el C. P. prusiano de 1851, el cual habría declarado impune la participación culposa, y. cuya decisión no habría querido modificar el C. P. de 1871. Sin embargo, difícilmente puede deducirse algo de el C. P. prusiano prusia no de 1851 1851 para el C. P. P. en su versión actualmen actua lmente te vigente.
(10) El autor auto r se ocupa ocu pa primerame primer amente nte de la cuestión sobre si una actuación actuac ión culposa previa puede pue de fund fu ndam ament entar ar u na posición posic ión de garante por po r injerencia injerenc ia en el hecho doloso posterior. Sin embargo, después de negar esto, también deduce conse cuentemente el rechazo de un hecho comisivo culposo y, con ello, admite la prohib pro hibició ición n de d e regreso. regreso. (l l> Ver nota 6, p. p. 27 277. rí2> rí2> Ver nota nota 6, p. 285 285 y ss. 308
loxin
íay que agregar que Welp mismo rom pe con su principi principio o para 0 de que el actor no doloso p on ga fu era de acción a garantes, garantes, tadores u otras medidas de pro tecció n^ 14), Entonces, cua nd o A }ue su coinquilino está está am ena zad o p or u n asalt asalto, o, po drá hacerse )le cuando abre la puerta por un descuido (o no la vuelve a cey facili facilita ta así así la entrad a al autor. autor. Pero cua ndo A de scuidada me nte 1 el pa rad ero de su coinquilin o al actor acto r ya decidid o a com eter :ho, pero sin sin habe r conocido su sus intenciones, intenciones, una pu nición po r i fracasaría debido a la prohibición de regreso. El tratamiento enciado estaría estaría justificado justificado p o r el he cho de que el favorecedor lidado, en el segundo caso, influye en el hecho por intermedio voluntad libre del actor, mientras que en el primero no. Pero iistinci iistinción ón no fund am enta nin gu na diferencia diferencia en la peli peligros grosidad idad rím er a ctuante, y es esto esto lo lo qu e im po rta para la imputación. imputación. AdeAdeno modifica ni un ápice la decisión volitiva del autor el que el meus le le haya haya facil facilit itado ado descu idad am ente el hech o pro curá ndo le istrume nto o eliminando un obstácul obstáculo. o. E l p r i n c i p i o d e l a c a p a c i d a d d e d i r e c c i ó n e n Otío
Otto llega llega a la prohibición prohibic ión de regreso introd in trod ucie ndo nd o la “capacidad irecció n” como com o criterio de imputa im putación ción:: “La “La capacidad cap acidad de dirección ictuante originario termina donde otra persona -libre en sentido lico - configura los los hechos co nscientem nscie ntem ente según sus sus propios pla pla-o excluye al actuante previo del ámbito de influencia del riesgo”. . seguridad es aquí correcto que aquel que deja por ahí un revólcargado o motiva a otro a la comisión de un delito a través de sus :uidadas palabras, no puede “dirigir” la conducta del actor doloso a medida en que el accionar de éste se basa en su libre decisión. d el concepto de capacidad de dirección es muy impreciso como a que sirva de criterio general de imputación^5). Si se le entiende Ver nota 6, p. 293 y ss.; al respecto Wehrle, nota Wehrle, nota 1, pp. 78-80. Por lo demás, Otto pretende Otto pretende penar pen ar al prim er actuante en caso caso de una posición posición de garante frente al bien jurídico lesionado, pese a faltar una capacidad de dirección (comp. Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung im StrafrechtJuS 1974, p. 702 y ss. (706) (706).. Puesto que esta problemátic probl emáticaa será s erá tratada con más deteni dete ni Wehrle (infra ra II, 3), 3), se prescinde aquí miento en relación con la concepción de Wehrle (inf de una mayor explicación. 310
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Sin embargo, no hay tal tal capacidad de direcc ión en cas caso de un hecho libre y doloso del segundo actuante. Pero ella tampoco se presenta cuand o se acepta de m anera gene ral u na im putación penal y se exc exclu luye ye una prohibición de regreso, a saber, en caso de una simple imprudencia del actor inmediato. El que alguien vaya a disparar dolosa o im pru den tem ente con el revó revólv lver er cargado cargado qu e A descuidada descuidadamente mente h a dejado en un lugar accesible al público, es en igual medida ingobernab le p ara el propie tario ausente. ausente. Efectivamente, una falta falta de capacicapacida d de dirección en este este sentido sentido se presen ta incluso incluso frecuentem ente cuando entre la primera causa y el resultado no interviene ninguna otra c ond ucta hu man a: quien deja una resbalos resbalosaa cásc cáscar araa de plátano sobre la acera carece de toda “capacidad “capacidad de dire cció n” frente a alguna rotu ra de pierna de un peatón q ue venga detrás. detrás. Luego, Luego, no se puede cimentar un a prohibic ión de regreso regreso en un criterio d e im puta ción de “capacidad “capacidad cí cíe dirección , pues según como se entie nd a este elem ento, o bien se se presen ta tam bién en la causación causación de un a com isión dolosa de un delito, o bien falta también en los los cas casos os qu e ind iscutiblem ente no está están n sometidos a la proh ibición de regreso. 3.
E l d e s n i v e l d e in i n j u s to to e n t r e e l d o l o y l a i m p r u d e n c i a e n Wherle^20)
Wehrle
plan pl an te a la cue stión de si “el “el desnivel de injusto in justo entre en tre imprudencia y dolo, que rebaja la clasificación del primer actuante doloso, de autor mediato a partícipe, [no tendría que] llevar a la impunidad”. Responde afirmadvamente, pues la “valoración que se encuentra detrás de la exclusión de la autoría mediata... [obraría] en la imprudencia”. En otras palabras: si la provocación dolosa de he chos ch os dolosos no es una a utor ía dolosa, dolosa, sino “sólo” “sólo” participación, la pro pr o vo caci ca ció ó n culp cu lpos osaa de hech he chos os doloso dol ososs tam t am po co es pe n a d a com co m o un u na auto ría culposa culposa,, sino debe qued ar impu ne d ebid o a que los los hechos culposos, después de todo, presentan un reducido merecimiento de p ena. Aun cua ndo “el prime r actuante no doloso.. doloso.... ante la notoriedad del hecho doloso, [fuera] groseramente no solidario frente al bien juríd ico am enaz ado”, ado”, esto esto no fu nd am entar ía una infracción infracción del deber de cuidado.
(20) Ver n o ta 1, 1, p. 83. 312
is Roxin
luso cuando se interpone un tercero que actúa dolosamente. La ante ante que ha procurad o u n veneno poco corriente e n el mercado narido ya dec idido a asesinar deb ería, e ntonces , ser pe nad a po r nicidio culposo, culposo, pues no h a cuidado suficientem ente la fuente de igro “veneno”(23h “Quien procura a un tercero (el cual anuncia 2 d ará un g o lp e)” un revó revólv lver er,, infringien do el deb er de cuidado, aerá aerá respo nd er com o au tor culposo de igual m an era que “el “el protario tario de un inm ueble, quien, como garante, tiene tiene que respo nder r que la cas casaa dé seguridad a los los bom bero s” cu and o el departam ento .ince nd iad o dolo sam ente p o r otro (T. Reich, Reich, tom o 61, 61, p. p. 318 )(2 )(24h Esta Esta ide idea, a, si si es desarrollada co nsecue nse cue ntem nte m ente, en te, tendría ten dría que elim elimiir completam ente la prohibición de regreso. Yes que, dado que un a put p utac ació ión n de cu lpa lp a na n a tura tu ra lm e n te sólo só lo en tra tr a en e n con c onsid sider erac ació ión n cua c uand nd o pri p rim m er a c tua tu a n te c rea re a un p elig el igro ro p a ra el bie bi e n ju ríd rí d ic o , la cre c reac ación ión de :e peligro, peligro, po r constituir un ha cer culposo pre ce de nte , tend ría que var po r lo lo m eno s siempre a un a posición de g arante p or injerencia injerencia.. zh zhrle quiere evitar evitar est este resu ltado explicando que “la construcción construcción de injerencia” perm pe rm anece an ece ría “en “en caso caso de un a proh ibició n de regreso sin sin significa significación ción qu e fu nd am en te u na posición de garante^25 garante^25)”. Pero, a ivés de esto, las soluciones caen en la arbitrariedad, pues no es más íe una fagon una fagon de pariere! juzg ju zg ar bajo el p u n to de vist vistaa de la injerencia pro p ro m o c ió n q u e se hace ha ce al a u to r dolo do loso so a través del de l h a c e r accesi acc esible ble veneno y el revólver o de la construcción de un departamento cpuesto al peligro de incendio, o el que se vea en ello una creación 'o una falta de vigilancia de una fuente de peligro, que superen la rohibición de regreso. regreso. Por lo demás, Wehrle Wehrle pretende, según mi entender, de entre los asos clási clásico coss de la proh ibic ión de d e regreso, dejar de jar impu im punes nes solamente solame nte la ausació ausación n de un incendio m edian te un hab lar descuidado sobre sobre lo dedesable que q ue sería se ría éste és te (BGE (BGE 1 0 5 IV, 330 y ss.) ss.) (26h Pero P ero , pues p uesto to q ue tales armas armas de exp resarse resarse son m uc ho más idóneas pa ra motivar motivar a cometer
í3> í3> Ver nota 1, pp. 107 107-10 -108 (especialmente nota n ota 82). -“O Ver nota 1, pp. 108108-10 109. 9. 25) Ver nota 1, 1, p. 113. 26) y er nota 1, pp. 84-8 84-85 5 (nota (not a 45). 314
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como el que ha ocurrido, esté esté co m prendido po r el fin fin de protección del tipo (1). Si se parte de ello, resultan, en primer lugar, dos cosas pa p a ra la c o o p e ra c ió n no d o lo sa e n u n h e c h o p u n ib le ajen aj eno: o: 1.
La parti cipa ción “cu “cu lpo sa” en suicidios suicidios dolosos, autolesion es y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, porque no es comprendida por el fin de protección de los arts. 222, 230 StGB(30L Esta limitación del fin de protección no se deriva de una prohibición de regreso de validez general, sino de una decisión valorativa del legislador, la cual se manifiesta en la impunidad de la participación en un suicidio decidido responsablemente por la víctima [N. d. T.: el C. P. alemán no sancion a ex presa m ente la “instigación “instigación o ayuda al suicidio”] . Si la la pa rtic rt icip ip a ció ci ó n dol d olos osaa en e n el suic su icid idio io es indi in disc sc u tibl ti blem em e n te im p u n e , con más razón deben ser impunes la cooperación culposa en suicidios, suicidios, autolesione s y dolosas autop uestas en p eligro. Esto ya ya lo ha expresado acertadamente el TFA para el hecho de posi bil b ilit itaa r sin s in d o lo u n suic su icid idio io ( en TFA, TFA, s. p e n al, al , to m o 24, p. 342 y ss.) ss.),, y también lo ha reconocido fundam entalm ente, siguiendo en ad elante la m ode rna teoría de la imputación, después de un espectacu lar cambio, cambio, para la participación en dolosas dolosas autopu estas en peligro (TFA, s. penal, tomo 32, p. 262 y ss.) (313 (31 2 L 3 Así, cuando todavía L a m p e é (y otros autore s qu e ya ya antes de él habían argumentado de mañera parecida) opina que, de no haber prohibición de regreso, tendría que penarse por homicidio culposo a aquel que dejar a “a “a la vist vistaa por un descuido su revólver cargado” con el cual otro dispara dolosamente, está
(30)
Roxin,, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlássigen Comp. más ampli am pliam amen ente te Roxin Delikten, en LH a Gallas, 1973, p. 241 y ss. En este contexto no interesan las particularidades: comp. no obstante mis observaciones a la s. penal del TFA, tomo 32, p. 262 y ss. en NStZ, 1984, p. 411. Lamentablemen Lam entablemente te el TFA no ha extraído ex traído la consecuencia consecuencia correcta de rechazar la posición de garante para las omisiones subsiguientes y con ello ha vuelto a aban ab ando dona narr parcialme parc ialmente nte su correcta comprensión; c omprensión; comp. BGH NStZ NStZ 198 1984, 4, 452 452;; Roxin in.. También tienen razón al adoptar NStZ NStZ 198 1985, 5, 318 318 y las las Observaci Observaciones ones de Rox una actitud negativa Dre Dreh her/T er/Tró rón ndle, le, 43a ed., 1986, com. prev. art. 13, n. m. 19. (32) Ver n ota ot a 4, p. 613. 613. 316
inta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible, as y martillos, y la tran sm isión de tales tales objetos o bjetos no sería poposi un o tuvi tuviera era que adecuarse a hechos punibles dolosos de Dmpradores y otros receptores. Ya estos casos muestran lo rige por lo demás: si uno tuviera que prescindir de ofrecer tun idad p ara la la comisi comisión ón de he chos pu nibles dolosos, dolosos, una soci social al m od ern a sería sería tan poc o posible posible com o si si se renun ren unciar ciaraa tráfico vehicular. ue la impunidad se deba al riesgo permitido, cada uno de ^supue ^supuest stos os ha brá br á de prec isar todaví todavía, a, no debe deb e m al interpreno reconocimiento de una prohibición de regreso con el e otra terminología. Esto es mostrado no sólo por los límiiesgo permitido que serán expuestos a continuación, sino econocerse también sobre todo en que la impunidad del ictor ictor princ ipalm ente en te no está está limitad a —como com o la pro hib ición so— so—a conductas no dolo dolosa sas. s. Tam bién qu ed a im pu ne quien, :r cuchillos o hachas, actúa con dolus eventualis respecto a hecho hec hoss punib pu nibles( les(3 35h Pues Pues un riesgo riesgo perm itido está perm itido idientem ente de la actitud actitud del a ctor con respecto al result resultado; ado; i quien no confía puede invocar el principio de confianza. ENTOS DE DETERMINAR EL RIESGO PERMITIDO EN EL
P R IM E R
TOR NO DOLOSO
:o a diferencia de la proh pr oh ibició n de regreso, inflexible inflexible desde :epción ideal, todo riesgo permitido tiene sus límites, que al ingi ingidos dos hacen ha cen que la m enciona enc iona da po nd erac ión recaiga a favo favorr n ju ríd ico puesto en peligro. La ubicación de esta estass fronteras fronteras nente discutida entre los autores que tratan el problema sin tar una fundamental prohibición de regreso, sino aplicando ;o de vist vistaa de la teoría ge nera l de la imputa im puta ción .
respecto especialmente Ja Jakobs, Straffecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 21. Puede edar en suspenso el el que esto, esto, como opina Ja Jakobs, rija sin excepciones, o que, el caso concreto, la responsabilidad dolosa también pueda ir más allá que la sponsabilidad culposa, culposa, pues aquí aqu í sólo se trata de la imputación imput ación culpo culposa. sa. 318
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El criterio ap un ta tam bién e n la dirección dirección correcta. No No obstante, obstante, en relació r elació n co n los delitos delitos dolosos, dolosos, es demasiado vago, vago, a diferencia de lo que ocurre en el tráfico vehicular donde el no respeto de las reglas de tráfico es es reconoc reco noc ible m edia nte la form a de co ndu cir de los los demás. demás. P. ej. ej.,, ¿constituye ¿constituye u n “pu nto de refe r eferen ren cia” el he ch o de que en vari varias as ocasiones se haya apuñalado a alguna persona en un determinado bar b arri rio o , d e m a n e ra qu e sólo p u e d a n ve nd erse er se cuch cu chillo illoss a pers pe rson onas as conocidas por su especial confiabilidad? ¿La adquisición de veneno pa p a ra ratas ra tas es u n p u n to de refe re fe ren re n c ia p a ra u n posib po sible le y plani pla nific ficad ado o homicidio por envenenamiento? ¿La ¿La excitación de aquel que co mp ra un hac ha insinúa un posible posible homicidio planific planificado, ado, de m anera que el ven ded or pod ría ser ser pena do eventualmente por homicidio culposo? La respuesta afirmativa a estas preguntas y la imputación de cualquier resultado al primer actuante iría siempre demasiado lejos, pues todos aquellos indicios son variados variados y tamb ién pu ede n ser vis vistos tos como inocuos. Pero en ton ces ces no hay nin gú n motivo motivo para de rog ar el el princip io de confianza. confianza. 3.
La prom oción de una persona reconociblemen reconociblemen te resuelta resuelta a co co m eter el hecho hecho
De la comprensión acerca de la incapacidad de determinación de cualquier punto de apoyo se desprenden también diferentes soluciones que pretenden vincular a presupuestos muy estrechos y claram ente definidos definidos una im putación de la cooperación no dolosa dolosa a un hecho doloso. Stratenwerth (38) ha desa d esarrolla rrollado do la tesi tesiss de q ue “sola m ente c uand ua ndo o
otro está ya resuelto, de manera reconocible, a cometer el delito” resultaría imprudente posibilitarle o facilitarle la ejecución. Sin embargo, cuando la resolución a cometer el hecho [Tatentschlossenheit] se pres en ta abiertamente, abiertamente, la cooperación del tercero, tercero, po r regla gen eral, se represe ntará com o u na participación dolos dolosa. a. Pero si si ella no se prese nta abiertamente, p or trata tratarse rse de u n acontecimiento
(38 (38) Straf Str afre recht cht,, AT, 2a ed., 1976, 1976, n. marg. marg . 1162; 1162; igualm igu almen ente te Wolter, Objektive und personale persona le Zurechn Zur echnung ung von Verhalte Verhalten, n, Gefahr und un d Verletzung in einem funktiofunktionalen Straftatsystem, 1981, p. 348 y ss. 320
in
»n no tiene nece n ecesariam sariam ente qu quee perse pe rsegu guir ir la comisión de un día puede servir también para una legítima defensa o para iple amenaza. Es más, la entrega de un instrumento mortal na guillotina no tiene que servir pa para ra un delito, delito, sino también ¡ervir para fines de estudio o de exposición. PROM OC IÓN DE LA INCLINACIÓN INCLINACIÓN HACIA EL HEC HO COMO CRICRIRIO DE IMPUTACIÓN PARA EL PRIMER ACTUANTE
fundamentación del criterio itre itre resolución hacia el he ch o [Tatentschlossenheit] [Tatentschlossenhe it] y la pro. objetiva objetiva de vinculación vinculació n al fin [objektive [objektive Zweck Zw eckgeb gebund undenh enheit] eit] un a característi c aracterística ca que posibilita posibilita un a clara c lara delimitación de limitación y evita vita nlidades nlidades de ambas: la la inclinación rec on onocib ocible le hacia h acia el hecho, dose ose en la inclinación hacia el he hech choo el criterio considera, co nsidera, por po r lo, que una primera acción no puede ser interpretada como rablemente peligrosa po porr ella misma, misma, sino solamente solame nte a partir del cto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso, tro lado, este criterio escapa a las dificultades que resultan de echez y de la incapacidad de determ inación inació n de un a resolució resoluciónn icia icia el hecho. hech o. Qu Quien ien ve ve a dos hom ho m bres envueltos en un a riña sin sin si, que va a desem boc bocar ar en daño dañoss considerables con siderables p ara ambas ambas parparalcan alcanza za a un o de ellos ellos (que (qu e quizá es es amigo amig o suyo suyo)) u n arma a rma,, puede pued e je j e co conn ello n o pres pr este te u n a c om plic pl icid idad ad do dolos losa, a, sino sin o sola so lam m en ente te a facilitarle su defensa. Entonces, aunque la finalidad objetiva acción no está dirigida necesar nec esariam iamente ente a la la comisión del delito delito avía no está dada una “resolución reconocible” del receptor de .ear el arma para cometer un delito doloso, sin embargo, debe ir la inclinación hacia el hecho, que se puede reconocer en la ción dada, para impedir que extraños ejecuten acciones que lan conducir a una escalada peligrosa para la vida. Por ello, si Te u n a grave grave lesión dolosa dolosa o un homicidio, hom icidio, es es apropia apro piado do imputar im putar sultado sultado al prim pr im er actuante como hech he choo culposo. Sin embargo, tal tal como como acertadam ente m uestra Jakobs^ \ p a r a l a utación no n o es sufici suficiente ente cualquier condición puesta por p or un u n foráneo Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 16. 322
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sen tenc ia RGS RGSt. t. 63, 63, 370, 370, la am an te h ab ía discutido largo tiem po con el marido sobre la propied ad del veneno; ambos también ya ha bían hablado sobre una vinculación matrimonial para el caso de que la esposa mu riera. Po r último, último, la la aman te, en prese ncia del marido, hab ía “prec isam ente expresa do que él no qu errí a habérselas habérselas con su su m u jer ”. El Tribunal Tribunal h a com probad o q ue pa ra la inculpad a “era “era muy evidente” la suposición de un en ven enam iento planificado, planificado, la la situación situación ha bría “tenido qu e im po ne r[le]...en r[le]...en gran m edida la sospecha expresada ”. Incluso si si se parte de que el ma rido, al recibir el ven eno, no estaba definitivamente decidido a cometer el hecho, sino todavía luchaba consigo consigo mismo, y que enervab a las las sospechas ad uc iend o qu e q ue ría usar el el vene no para otros fines fines,, aq uí era reconoc ible un a inclinación hacia el hech o, la cual quiz quizáá recién a tra travé véss de la en treg a del vene no se convirtió e n u n a decisión definitiva. Aq uí ya ya no se justificab a c on fiar en que n o se iba a prod ucir un hec ho doloso, doloso, de m ane ra que la am ante ha sido cond enad a po r hom icidio icidio culposo culposo con toda justicia. justicia. Tam bién resulta difí difíci cill justifica r la la absolución de creta da p o r la Corte de Casación suiza (BGE 105 IV 330 y ss.). Aquí, Helene M, la heredera de una granja, cuya reconstrucción le había ocasionado elevados costos, habría expresado frente a dos conocidos que lo mejor sería que la casa “se viniera abajo calurosamente”, es decir, que se incendiara. Beat S. había respondido que eso sería para él una pequeñez: “cuánto estaría dispuesta a pagar”. Ella mencionó la suma de 5,000 francos y describió a ambos visitantes “la ubicación d e la gra nja y el cam ino que lleva lleva hacia ella”, m ientras qu e U rsula P. P. m anifestó que ella ella ya sabía qué se po día h ac er con el dinero. Po r lo m eno s al sali salirr He len e M. le dij dijo o a ambos que no “hab len p o r hab lar”. Lue go p artió hacia Klagenfurt Klagenfurt.. Uno s días después Beat S. S. y Ursula P. ince nd iaro n la granja, pues ha bía n llegado a la la conclusión de q ue H elene M. hab ía hecho una oferta ser seria ia.. Helene M. se defendió aduciendo que todas sus expresiones sólo las había hecho “en tono de broma”. El Tribunal no pudo p r o b a r le u n d o lo d e in d u c c ió n y la abso ab solv lvió ió d e la a c u sa c ión ió n p o r cau sación culpo sa de un inc end io (art. 222 222 del C. C. P. suizo) arg um en tan do que si bien hab ría un a relación causal causal,, faltarí faltaríaa “la “la adecuac ión; p u e s el q u e u n h a b la r irref irr efle lex x ivo iv o s o b re u n in c e n d io m otiv ot ivee a u n 324
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towice a Polonia”) debieron haber generado suspicacias en veedor. Por falta de mayores puntos de apoyo en los hechos, . dudo so q ue estas estas circunstan cias sean suficientes p ar a afirmar isposición reconocible hacia el hecho. Empero, después de a sentencia se alinea en la tendencia aquí perseguida. ar el contrario, no se podrá seguir la más famosa sentencia Reich, tomo 61, p. 318, que resulta aquí pertinente, referida ailer de un departamento expuesto peligrosamente al fuego, mente, pue de comp ortar un a sanción sanción pen al po r culpa, culpa, el hacer hacer ble bl e tal vivi v ivien enda da,, cuyos o c u p a n tes te s caen ca en d e sp u é s víctim víc timas as de u n dio, dio, cuand o el incendio se produ ce casualmente o deb ido a la la le cuidado de u n tercero. Ello es es así así po rq ue la exposición pelipelial fuego signifi significa ca un au m en to n o p erm itido del peligro, el cual cual,, caso caso,, también tam bién se ha realizado con p ro ntitud nti tud . Así Así ha brá br á sucedido ién en los los hec hos sobre s obre los los cuales de cidió cidi ó el T. Reich, pues las las tigaciones no ofrecieron “ni el más mínimo soporte” para un idio idio doloso. H a sido sido sólo sólo el afán afán p or rech aza r definitivamente definitivamente >ría de la in terrup ter rup ció n del nex o causal, causal, el que ha motivado al T. T. i a afirmar afirmar una pu nición po r culpa del prim er actuan te, inclu incluso so el caso totalmente hipotético de un incendio doloso. Pero, dado que ninguna persona normal comete un incendio so solam ente porq p orq ue es posible (también (tamb ién es posible generalmengeneralm eníando las casas han sido construidas siguiendo las autorizado polic po liciale ialess relad rel advas vas a la c o n s tru tr u c c ió n ), e n d ich ic h o d e lito li to no se h a .zado el peligro que había sido creado por la primera causa. P. am poc o se le oc urrirá a na die acusar al causante culposo de un de nte de tráfic tráfico o de asesinar asesinar a la la vícti víctima ma de l accid ente en estado nconsciencia, por el simple hecho de que es más fácil matar a pe p e rs o n a e n e stad st ado o d e in co n sc ien ie n c ia q u e a q u ien ie n está es tá disp di spue uest sto o ifenderse. Luego, puesto que en el caso del incendio no era reocible ninguna inclinación hacia el hecho, debe excluirse una natación de imprudencia. Algo Algo co rres pond po ndien ien te vale vale para pa ra los los caso casoss muy discutidos d iscutidos de la cu cusia descuidada descuid ada de objetos objetos que otro utiliz utilizaa como m edio o instrum ento a un hecho doloso. Entonces, quien tiene en mente un suicidio 326
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consecuencias, sino recién cu and o ello ello resulta de las las reglas reglas generales de imputación^49). Pero esto no solamente ocurre cuando existe un a inclinación rec on ocib le hacia el hec ho. Si se quisiera decidir de otra manera, la punibilidad culposa podría extenderse arbitraria e ilimitadamente a través de las leyes y disposiciones administrativas que reglamentan la vida diaria. -e-
3.
T o m a s d e p o s i c i ó n e n l a l i te te r a t u r a
En la literatura, hasta donde se puede apreciar, el criterio aquí pr p r o p u g n a d o sólo sól o se e n c u e n t r a p o r a h o r a e n Schroeder <50h “Con “C on to d o debe bastar como peligro de la realización del tipo la inclinación hacia el hecho de otro y, con ello, su reconocibilidad”; habría que ag rega r solam ente la ulte rior restricción de este este criterio a tra travé véss del elem ento de la “pr “pr om oc ión ” en los los cas casos os de un a vinculación arbitraria a condiciones a través del autor doloso. Sin embargo, objetivamente, siguiendo a varios autores, debe com probarse un amplio consens consenso. o. Cuando Stratenwerth^l\ en una tercera variante, variante, qu iere restringir su teoría de la impu tación culposa a los casos “en los que la conducta delictiva de otro es tan evidente qu e no se ría razona ble c on tar co n ella”, ella”, esto llega llega al al mismo resulta resulta do que cu and o se se parte de q ue (sól (sólo, o, pero tamb ién siempre) siempre) en los los caso casoss de recono cible inclinación inclinación hacia el el hecho no sería razonable razonable n o co nsid era r la las posibles posibles consecuen cias. Y cua nd o, p. ej., ej., Herzber^52 Herzber^52') dice que un vend edo r de cuchi cuchill llos os no tendría po r qué preocuparse
Al respecto detalladamente Bur B ur gs tal ler , Das Das Fahrlássigkeitsdelikt Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht Strafrecht,, 1974, p. 44 y ss. Igual que aquí también Schónke/Schróder/Lenckner, Strafgesetz buch buch,, 1988, 23a ed., ed., n. ma marg. rg. 101, com com. prev revio ar arts. ts. 13 y ss.: Es Es irre irrele lev vante.. te.... que el hombre de atrás atente o no contra una prohibición especial, la cual, debido a que otros no cumplen con su responsabilidad, precisamente tiene el sentido de impedir la conducta desviada del hombre de adelante que lesiona biene bienesju sjuríd rídic icos os.. LK, 10a ed., art. 16, n. marg. 184, por cierto, sin otra fundamentación. <51) Schweizerisches Schweizerisches Straf Strafre rech cht, t, AT, tomo tomo I. I. El hecho hecho puni punibl ble, e, 1986, 1986, cap. 16, 16, n. marg. 57. (52> Die Unterl Unterlassung assung im Strafrecht und un d das das Garantenprinzip, Garantenprinzip, 1972 1972,, p. 315 315 sobre el problema paralelo de la responsabilidad por injerencia. 328
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:ar :ar su su ja rr o de cerveza cerveza sobre la mesa p o r existir existir la posibilidad í e alguien la tome y golpee con ella a otro en la cabeza?”. \ prim era vis vistta tale taless ejemplos ejemplos tienen aspecto aspecto c on tun de nte y ta evidente rechazar u na im pu tación culposa. culposa. Pero después después de igundo vistazo los casos no demuestran completamente lo que Jakobs(58K se atiende a si un rían probar. Cuando, siguiendo a Jakobs(58 er actuante, ya según su apariencia externa, se orienta en “un do determinado por su planificación delictiva”, es por cierto ecuente excluir normalmente de cualquier imputación a las mes adecuadas socialmente. Pero si se reconoce que la peliidad de una acción, en un autor doloso que entra en el curso al, nunca resulta de ella misma, sino siempre de la disposición no cible h acia ac ia el h ech ec h o d el otro o tro (más al respe cto s u p ra IV IV, 4; V, Darece otra imagen. Se ve entonces que tales casos son ejemplos intimidatorios que ca ocurren en la vida real. Pues en las acciones cotidianas, que ca llaman la atención, una tal inclinación hacia el hecho del auioloso casi nunca será reconocible. ¿Cómo podrían reconocer clinaci clinación ón hacia el hech o de u n auto r doloso doloso el vend edo r de de u n scillo, un inquilino que abre la puerta principal de la casa o un 0 informante? Entonces, las acciones cotidianas normales ya son dnadas dnadas p o r el criterio criterio de la inclinación recon ocible h acia el hecho. Lo contrario sólo puede suceder cuando el primer causante ione de un suficiente y concreto conocimiento especial. Pero mees la “acción “acción c otidian a” pie rde su cará cter inofensivo y no es cuada socialmente n i está está cub ierta po r el principio de confian confianza za,, en envía al al cocinero u n con dim ento especialmente especialmente picante, picante, pese te un te rce ro le ha advertido advertido que éste éste sólo sólo pre ten de disimular disimular el el ar de la la sopa envenenad a por él, debe ser penad o po r homicidio homicidio x>so - e n tanto no se adm ita incluso el d o lo -. No es com prensible qué el caso caso deb a ser tratado -ceterisparibus- de m anera diferent diferentee : la en treg a del venen o. Si Si alguien sabe qu e q uien qu iere asesinar 1vecino de departamento está frente a la puerta principal con revólver cargado y a pesar de ello la deja abierta pensando que ZStW, tomo 89,1977, p. 23; comp. con más detalles supra IV, 4. 330
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Tal desarrollo de la restricción de responsabilidad desde la pe p e rsp rs p e c tiv ti v a d e la d o g m á tic ti c a d e la o m is ió n es c o m p re n s ib le allí al lí donde se quieren evadir las consecuencias de una prohibición de regreso cons truida demasiado rigurosam ente. C uando , p. p. ej. ej.,, Wekrle (ver ver supra) con den a por un hech o culposo a aquel que procu ra al al au tor doloso un revól revólver ver después que éste ha declarado que “daría un golpe”, esto es correcto por sus resultados. Pero la imputación de culpa ya está está aqu í presen te po rqu e se trata de la la pro m oció n de una inclinación reconocible reconocible hacia el el hecho y no p orqu e el prim er causante haya asumido un a posición de garante frente a la víctima víctima debido a la creación de una fuente de peligro. Ciertamente, esto no rige para el caso del alquiler de un departamento expuesto al fuego (T. Reich, tomo 61, p. 318); pero entonces -en contra de Wehrle- tampoco puede fundam entarse una punibilidad punibilidad mediante la con strucción de u na posición de garan te. Ya ha sido m ostrado el hec ho de que la elusión elusión de las las restricciones a la im putació n m edia n te posiciones de garante, que pueden construirse arbitrariamente desde la acción prim aria, es es idó ne a p ara difu m inar las las fronteras de pu p u n i b il id a d e n casos caso s de c o o p e ra c ió n n o d o lo sa e n h e c h o s d o lo so s y para extend erlas ampliam ente (en exceso). exceso). Objetivamente tampoco es correcto correcto q ue u na posición posición de garante existente existente frente a la víct víctima ima fund am ente de m anera general un a am plia pl ia re sp o n sa b ilid il id ad del g aran ar an te p o r he ch o s doloso dol ososs de d e terc te rcero eros. s. Pue P uess el dicho de que uno no necesita normalmente contar con hechos pu p u n ib le s dolo do loso sos, s, alcan alc anza za a toda to dass las p e rso rs o n a s y, co n ello, ell o, ta m b ié n a los garantes. Si, p. ej., los padres permiten que su niño regrese solo a casa, en la oscuridad, después de visitar a una compañera de estudios, no son responsables por homicidio culposo cuando el niño en el camino cae víctima de un asesino. Eventualmente sí son pu n ib les le s c u a n d o enví en vían an a su hija, hi ja, sin si n n i n g ú n c o n tro tr o l y d e n o c h e , p o r un bosque en el cual cual desd desdee hace algún tiem po han sido perpetrados m uchos delitos delitos sexuales sexuales no esclarecidos esclarecidos con tra niños. P ero aq uí ya ya hay un caso de inclinación reconocible hacia el hecho; y la punibi lidad ocurriría igualmen igualmen te cuand o los los padres hubiera n enviado enviado por el camino camino a un niñ o extraño. La posición posición de garante tiene tiene u na im portancia autón om a para la la responsa bilidad del prim er causante solame nte en un pu nto : al al existir existir 332
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-se al niñ o que peligraba o tom ar cualq uier o tra m edid a de se segugul. En tod o cas caso, esta pa rticu larid ad válida p ara garan tes merece iderac ideración ión en la im putació n al prim er causante. Termi Termino no mi contribu ción sobre u n pro blem a científico tan tan disle como prácticame práctica mente nte signi signifi ficat cativo ivo de la teo ría g ene ral del del DeDed penal, expresando mis mis parabienes p or su 70mo. cum pleaños a >ert >e rtTró Tróndl ndle, e, el gran com entarista y meritorio mer itorio interm ediario ediar io entre e ntre )ría )ría y la prácti práctica, ca, con u n sentim iento de agrad ecim iento por un o de muchos años.
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bie b ie n de re c h a zo (3h (3h Mi c o n tr ib u c ió n e n el L ib ro -H o m e n a je a Honig de 1970 1970 si bien se refirió al texto de Ho de Honig nig que que pa ra entonces llevaba ya cuarenta años de antigüedad, tenía, sin embargo, desde el principio u na intenc ión m uch o más más ambici ambiciosa osa.. Y es que m ientras ientras L/omgperseguía el objeti objetivo vo com parativamente más m odesto de excluir del tipo los cursos causales completamente impredecibles, casuales, com o “objetivamente no tenid os p or fin [o no finales] finales] ” y, p o r ello, ello, no imp utables, yo, yo, desd e el princip io, hab ía reemp lazad o la “finalidad “finalidad ” [Bezweckbar [Bezweckbarkeit keit]] po r la ide a del riesgo y con ello h ab ía allanad o el cam ino pa ra la actual expansión de la teoría teoría de la im im putació n objeti objeti va. Las dos frases decisivas dicen(5b “La finalidad objetiva (...) de un curso causal causal provoca dor de d años d epe nd e (... (...)) de si la con duc ta de la persona en cuestión cuestión ha creado u n ries riesgo go jurídic am ente releva relevante nte de lesión a u n bien juríd ico típico típico o no lo ha hec ho (... (...)) Esta Esta recon du cci ón d e la finalidad objetiva al princip io del riesgo posibilita posibilita hacer un despliegue de nu estro pa rám etro, lo lo cual cual podr ía perm itir ela elabora borar, r, p a r a los delit de litos os d e resu re su ltad lt ad o , u n a teo te o ría rí a g en era er a l d e la im p u ta c ió n to talm ente desligada desligada del dogm a causal” causal” [traducción libre]. libre]. El “desp “desp liegue” aquí anun ciado ha llevad llevado o pos teriorm ente al de sarrollo de num erosas causas causas de exclusió exclusión n de la imp utación , de entre las cuales m encio en cio naré na ré so lamente lam ente a la las más imp ortantes ortan tes (6h dism inución inució n del riesgo, falta de creación del riesgo, falta de infracción del riesgo pe p e rm itid it id o , falta fal ta de ab a b arc ar c am ient ie nto o de d e los sucesos p o r el fin de p rote ro tecc cció ión n de la proh ibición del rie riesgo sgo,, colaboración en un a (auto) responsable au top ue sta en peligro, puesta en peligro peligro de otro adm itida po r éste éste.. A través través de u na r ed de regl reglas as de imp utación, la totalidad totalidad de la teoría del injusto injusto h a obten ido de este este m odo u na nueva estructura.
M <5)
Ver las refs. en Frisch, Frisc h, LH R o xi n , 2001, p. 213, nota 3. Ver p. 133 133 y ss. ss. Más tarde también, también, con notas adicionales en Strafre Strafrechüi chüiche che Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss. 1970,, p. 135 y ss.; ss.; publicado publicado también también en Straf St rafrec rechüi hüiche che R o x in , LH H o n ig , 1970 Grundlagenprobleme, 1973, p. 126. Hay una completa exposición de los efectos de esta doctrina en mi manual de Derecho penal. Parte general, tomo 1, 4ta. ed., 2006 (sobre todo, aunque no solamente allí, en los §§ 11 y 24). 336
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to óntico de valoraciónjurídica, valoraciónjurídica, sino sino simu ltáneam ente como el 0 pu n to de vist vistaa valora va lora do r’ti r’ti8 8). Pero, Pero , seg ún él, él, sería más más con co n cite em plear el concep to de imp utació n objet objetiva iva en un sentido de valoración - “y solam ente en este este s en tido ”(9 ”(9)-. P ara ello ello se 1valer tres razones. .a n e c e s i d a d d e l p r o c e d e r p a s o a p a s o e n l a e l a b o r a c i ó n s is i s te te nática
.a imputación objetiva habría tenido la función razonable de dlit dlitar ar u n afinamiento de la com pro bac ión caus causal al.. Con su ayuda ayuda araría qu e el individuo debe ser con side rado como “sujeto” de la ucción del resultado y no so lam ente com o “estación “estación transitoria ectividades determinadas causalmente”. La cuestión de cómo ría ser valorada valorada la relaci relación ón en tre sujeto sujeto y resultado tend ría que ar para “posteriores pasos de evaluación”; la evaluación de la itabilidad objetiva “precedería” a éstas. La n e c e s i d a d d e s e p a r a r e l j u i c i o d e a m t ij i j u ii ii ci c i d ad a d d e s u o b j e to to
Además Además sería reco m end able^ 10) sep ara r el ob jeto del juic io de uricid ad d el juicio de antijuricid ad. “La cuestión de si si u n re do está vinculado con una acción permitida o no permitida se enta recién c uand o el actor era causa del del resultado en el sentido sentido n centro personal de acción”. Si uno mezcla ambos pasos de lación, se abandonaría “un fragmento de aquella claridad que ibía ga na do al ‘de ‘de scu brir ’ la categ oría sistemática sistemática de la impu impu taobjetiva”. E! deseo de evitar una confusión de criterios heterogéneos de evaluación Ma iwald, ld, mediante la propuesta de una impuPor último, Maiwa ón libre de valores, quiere escapar al peligro de “utilizar el
(nota M ai xu al d (nota
1), p. 476. M a i w a ld (nota 1), p. 477. Sobre esto también las siguientes citas. (nota 1), p. 477 y ss. M ai xu al d (nota 338
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1.
L a i m p u t a c i ó n o b j e ti t i v a y l a v a l o r a c ió i ó n d e lo lo s s u c e s o s c a u s a le le s ¿ p u e d e n s e r e m p r e n d i d a s e n d o s p a s o s s u ce c e si s i v o s? s?
En con tra de esto esto pued en hacerse valer valer cuatro cuatro argum entos: a)
En primer lugar, lugar, no no se se pu ede dar u na m edida de riesgo riesgo determinada sin u na valoración valoración juríd ica, y debajo del cual cual no se pue da hablar ya de finalidad objetiva, sino solamente de casualidad. En el caso caso idea do ya p o r Traegeren 1904 190441 413 3) y discu dis cutid tid o tam ta m bié n po p o r Honig Hon ig í14) í 14) y muchos otros autores, “de que A, en medio de una to rm enta, enví envíaa a su sobrino, a quien quiere heredar, a un a elevación cubierta por árboles”, según la concepción generalmente reconocida^15) de Maiwald, Maiw ald, se presenta una casualidad cuando el sobrino, tal como quería A, es abatido por un rayo. En est esto, o, después de todo, se se ha creado un riesg riesgo o que no h ub iera existid existido o si el sobrino sobrino se se hu bie ra q ue da do en casa casa.. Pero aqu í no nos dicen cuál sería sería el pará m etro preju rídico po r el cual a pesar de todo se admite una casualidad. Por otro lado, Maiwald Maiw ald (16) ( 16) quiere admitir una imputación ob je tiv ti v a c u a n d o algu al guie ien n h a b ía to m a d o p a r te en el tráf tr áfic ico o ro d ad o
(13) (14)
a] respecto, S c h ü n e m a n n , GA GA 1999, 1999, p.
207 y ss. ss. (209 y ss.). ss.). H o n ig (nota 2), p. 186. Aunque aquí aqu í se se presen presente te uno ele los ejemplos académicos más famosos de la literatura penal, se trata de hechos construidos que resultan absurdos en la práctica e incorrectos en lo jurídico. Es absurdo, porque ninguna persona medianamente razonable se dejaría enviar, sin motivo atendible, en medio de una tormenta a una elevación cubierta por árboles. Y la formulación es jurídicamente incorrecta, porque el sobrino, tal como se ha observado con frecuencia, es responsable por su propia conducta, de manera que tampoco podría imputarse a A la muerte del sobrino si uno quisiera rechazar una casualidad y ver la muerte del sobrino como objetivamente final. El caso recién alcanza el sentido que se le atribuye cuando es reformulado en el sentido sentido de que que se trataría trataría de un niño ni ño de quien quien A se quiere quiere deshacer. Yes que desde Struwwelpeter (la historia de Robert, el que puede volar: Pero Robert pen penssó: ¡No, all alláá afue afuera ra se debe debe de esta estarr esplé esplénd ndida idame mente nte bie bien n!) sab sabeemos que que a los niños les gusta salir en medio de la tormenta y la lluvia. Un niño tampoco es responsable de su actuar, de manera que su muerte sería imputable a A si se viera esto como objetivamente final. (15) M a iw a ld (nota 1), p. 466. (lfi) M a iw a ld (nota 1), p. 470. 340
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Lo que rige rige para la creación creación de u n riesg riesgo o juríd icam en te des des aprobado también puede aclararse empleando los casos de realiza realización ción del riesgo. En el caso caso co no cido cid o com o caso caso del de l cicl ciclis is t a ^ ) , un ciclista había caído bajo las ruedas de un camión que lo había ad elantado sin sin resp etar la distancia distancia sepa rad ora mínima. 5i se llegara a comprobar que el accidente también se hubiera pro p rod d u cid ci d o e n caso cas o de q u e se h u b i e r a r e s p e ta d o la sep se p arac ar ació ión n pre p rece ce p tua tu a d a, p o r q u e el ciclista ciclis ta esta es tab b a m u y e b r io y los ebrio eb rioss suelen oscilar con su bicicleta hacia la izquierda más allá de la separación preceptuada, no se habría realizado in concreto el ries riesgo go creado p o r el cam ionero, po rq ue el resp eto de la separaseparadon preceptuada era indiferente para el resultado. Luego, los lechos no pueden imputársele como homicidio imprudente. Este resultado es claro, comprensible y también ha sido comlar tid o po r el TFA TFA en su resultado final final.. En cambio, desde el punto de vista de una concepción de la mputación libre de valores, se admite una finalidad objetiva xas superar algunas dudas (¿puede considerarse como objeivamente final un resultado que ni siquiera con la conducta debida debida hubie ra pod ido ser modificado?) se pla nte a la cuestión de cómo pued e fu ndam entarse la im pu nid ad d el camionero sin sin :ener que recurrir a la falta de realización del riesgo. Maiwald Maiwa ld Dpina^20) que ella “podría (...) fundamentarse por el hecho de }ue }ue la las consid eraciones de la teorí a de las las norm nor m as llevarán a un a ixclusi ixclusión ón del del injusto injusto,, cu alquiera que sea la fun dam enta ción que ¡e diere par a ello”. Pero ésta ésta es es u n a p ro pu esta de solución muy /aga /aga y nad a clara; clara; los los esfu esfuerz erzos os de f un da m en tació n que origina ;e anulan al aplicar el principio de la realización del riesgo. En tercer lugar, u lugar, u n a im putación objet objetiv ivaa desnormativiza desnormativizada da tam bién im p lica li ca el r e t o r n o a u n tipo tip o lib li b re de v alo al o raci ra cion on es, es , lo cual cu al -S con siderad o com o científicam ente su pe rad o a favor favor de una :oncepción que ve al tipo como injusto tipificado(21h Si bien
TFA, s. s. pen penal al,, tomo 11, 11, p. 1 y ss. ss. (nota 1), p. 479. Vlaiiuald (nota v'Iás detalles sobre este desarrollo en R o x i n (no (nota ta 6), § 10, 10, n. marg. 10 yss. ss. 342
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a filtrar filtrar de la gran cantid ad de suce suceso soss precisam ente a aquellos aquellos que por regla general son antijurídicos. ¡Y que no se argum ente que en otros caso casoss del con sentim iento pr p r e s u n to el a u to r ta m b ié n a c tu a ría rí a de m a n e r a n o p ro p ia m e n t e delictiva! Y es que quien invoca el consentimiento presunto sí lesiona bienes jurídic os ajenos aun cua ndo él, él, al hacerlo, pre supon ga que el po rtad or del bien juríd ico estaría estaría de acuerdo con ello si pudiera consultársele. En el caso de la pedrada, en cambio, no se presenta en lo básico una lesión corporal, sino tan sólo sólo la atenu ación de u n suceso lesion ado r que se desarrolla desarrolla independientemente del interviniente. El consentimiento del p o r t a d o r de d e l b ien ie n j u rí d i c o e n la red r ed u c c ió n d el d a ñ o n o d esea es ead do no solamente debe presumirse^SmuTlicluso debe considerarse evidente deb ido a que n adie qui ere sufrir un perju icio grave grave^2 ^24 4). En resumen: la separación entre imputación y valoración lleva a una concepción del tipo que priva a esta categoría delictiva su especial función sistemática y que, también debido a esto, es insatisfactoria. d)
E n cuarto cuarto lugar, lugar, por por último, último, habla en contra de un a imp utación a la acción típica libre libre de valoraciones valoraciones el hecho de q ue el legislado legisladorr describe en sus tipos aquellas acciones que él quiere prohibir bajo ba jo p e n a (bajo (b ajo reserva rese rva de d e la l a pres pr esen en cia ci a de algu al guna nass causa ca usass de d e ju stist ificación) ficación) . Pero solamente p ue de n pro hibirse bajo bajo p en a aquellas aquellas acciones acciones que son intolerablem ente peligrosa peligrosass para cada uno de los bienes jurídico s protegid os. Como se sabe, sabe, no está prohib ida la con duc ción cuidadosa de vehículos, vehículos, sino está está pe rm itida. Y si esto esto es es así, sí, no pue de ha be r razonablem ente u na acción de m atar en el sentido del art. 222 C. P. [homicidio culposo] cuando se p r o d u j e r e u n a m u er te p o r c u lp a de u n te rc e ro . Muchos seguidores seguidores de la nueva doctrina de la im putació n objeobjetiva tiva ven precisam ente en esta idea la la razón básica básica de la con cepción de la imputación. Así, p. ej., dice Frisch Frisch(25) (25) “que para una
Más sobre el caso especialmente polémico de la reducción del riesgo infra IV.6. <25) Fr isc h (nota 3), p. 223. 344
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ello, ello, pre supu esto de la co nd uc ta típicam ente deli delict ctiv iva, a, mas mas no unto que d eba ser tratado tratado re cién en la antijurici antijuricidad. dad. ’ero incluso bajo el pun to d e vista vista de la antijur icida d, el respe to esgo esgo permitido n o p uede ser inte rp reta do com o causa de jusjus:ión. :ión. Y es que las caus causas as de justificació n siem pre presu pr esu po ne n i acción justificada justificada sea sea necesaria p ara preservar el interés interés pr e era nte (28b En los los caso casoss de riesg o per p erm m itid o no hay nec esidad esida d ;ctuar tal tal pon de ración del cas caso o concreto. ’o r ejemplo, el cond ucir uc ir un auto au to resp r esp etand eta nd o las reglas reglas de tráfico tráfico estando conforme a ley (y es atípico en caso de producirse el ad o lesionador lesionador del bie bien n jurídico ) aun cuando no sea sea neces necesari ario o luso tenia tenia un a finalid finalidad ad d esaprobada. Y la prod ucción de u n ) po r regl reglaa generaljurídicam ente desaprobado también podría iistificada cuando, p. ej., esto fuera necesario en el marco de cción de estado de n ecesid ad justificante. Con ello ello se se ve que lestiones de la creación del riesgo típico y su antijuricidad o cación están situados en dos niveles muy distintos. Lo que, de ra gen eral, y no sól sólo de m an era er a excep ciona l en el marco d e lo ario, es siempre cuestión del tipo. Entonces, no se mezclan para nada el tipo y la antijuricidad lo la imputación objetiva, y con ello el cumplimiento del tipo .vo, se se apoyan apoya n e n el princ pr incipio ipio del de l riesgo (es (es decir, la la creació crea ción ny ación de u n ries riesgo go jurídicam en te desaprob ado). Constituye una doctrina de la imputación objetiva orientada n el principio de l riesg riesgo o un “receptácu lo am orfo de puntos de ista valorativos muy distintos” sin “valor cognoscitivo”? Ion este este repro che , M Maiw aiwald aldre reco coge ge un un a crítica crítica que fu era argüida rim era ve vez po r Armin Arm in Kaufma Kau fmann, nn, y y que se sigue sigue rep itiend o hasta i. En 1985 Kaufm Ka ufman ann n había dicho(29) que “no es manifestable” elación especial entre resultado típico y autor que se pueda r “im “im putac pu tación ión objetiva”. objetiva”. Se tratar tra taría ía tan sólo sólo de un u n “conju co njunto nto de
loxin (nota
6), § 10, n. marg. 21. i r m i n K a u f m a n n , LH a Jescheck, Jeschec k, tomo tomo 1, 1, 1985, p. 251 251 y ss. ss. (271). 271). 346
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no abarca el el fin de protec ción de la pr oh ibic ión de crear ries riesgos gos;; la idea del fin fin de pro tecció n, p rove nien te del D erech o civ civil, il, constitu constituye ye un instrumento de interpretación metodológica, reconocido hace tiempo y que, tal como ocu rra en la inte rp reta ció n del tipo, tipo, tamb ién tiene que ser aplicad o pa ra prec isar el princ ipio del riesg riesgo. o. Y que la colaboración colaboración en un a responsable y dolosa autopu esta en peligro no deb a ser ser imp utada, resulta de de qu e solam ente es objet objeto o de la protec ción de bienes juríd icos la colaboración en un a lesió lesión n p or el autor de bienes bienes jur ídi co s ajenos. ajenos. Por cierto que cuando yo por primera desarrollé mi concep ción de la doctrina de la imputación objetiva en el LH a Honig, la expuse al princip io de m ane ra aislada aislada y sin sin incluirla en el contexto sistemático total de la teoría del injusto. Pero ya en las “observacio nes posteriores” para una nueva publicación que ocurriera poco después^3 después^32 2) ha bía dicho: “U na t eoría eo ría de la im putació pu tació n, tal tal como se explica explica en el presen te artículo, artículo, ten dría q ue ser incluida en el marco de un sistema penal construido ideológicamente” [trad. libre]. En la actualidad, actualidad, no alcanzo alcanzo a ver ver ningu na c once pción del injusto injusto que siquiera mínimamente alcance la solidez que ofrece la red de solu ciones a problemas, tendida con ayuda de la imputación objetiva y estructurad ora de toda la materia. materia. Precisam ente aquellos que reproc-h reproc-h anán cohere ncia a la teoría de la imputación objet objetiva iva no han p od ido desarrollar un propio esboz esbozo o de solución pa ra los los problem as tratados po r la la teor ía de la impu tación. Como hemos visto, ya Maiwald Maiw ald (33>deja (33>deja en la oscuridad la solución a los problemas que él quiere extraer del ámbito de la imputación objetiva, o habla de “consideraciones referidas a la teoría de las no rm as” que “llevan a un a exclusión del injusto cualqu iera que sea la fun dam entac ión que se diere pa ra ello”. ello”. Tam bién Hirsc Hi rschv hvee en la im putac ión ob jetiva, jetiva, com o ya ya se dijo, dijo, tan sólo sólo un “resum en de p un tos particulares”en el cual no puede encontrar ninguna conexión. (32>
Strafrechtl echtliche iche Grundl Gr undlagenpr agenprobleme, obleme, R ox in , Strafr
1973 1973,, p. 123 y ss. (146). Traduci Traduci do al español por Dieg Di ego o M a n u e l L u z ó n P eñ a bajo el título Problemas básicos de Derecho penal, Madrid (ed. Reus), 1976. (33) M a iw a ld (nota 1), p. 479. 348
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L a o b je j e c ió ió n d e u n a g r a n i n d e t e r m i n a c i ó n
Ya se ha ref uta do rep etid as veces veces la ob jeció n en el sentido de los criterios de solución ofrecidos por los partidarios de la ema doctrina de la imputación serían demasiado indetermi>s. Pero no p o r eso sigue sigue siend o arg u m en tad a u n a y otra ve vez. eemos en Samson(3?) Samson (3?) que la doctrina de la creación del riesgo imente cumpliría una función si pudiera explicarse qué tan de deb a ser ser el el riesgo riesgo m ínim o creado p or el autor. No obstante, obstante, ticamente no se encuentran explicaciones de esta cuestión en )ctrina )ctrina de la im pu tac ión objetiva”. Y Hil H ilg g en d o r f 38) afirma: “La riña de la imputación objetiva es demasiado indeterminada ofrecer en esencia más que un vehículo cómodo para proer la la propia sensación ju ríd ic a ”. Tam bién Ha H a as(39) as (39) opina que el concepto del riesgo “se opera sin indicar en qué consistiría nente el riesgo determinante”. La objeción se resuelve resuelve al al desta car que la creac ión de un riesgo riesgo licamente desaprobado solamente consiste en una denominadistinta y más precisa de la formulación de aquello que antes designado como “infracción del deber de cuidado” y que era >cutiblemente reconocido por todos como presupuesto de la lucta im pru de nte (4° (4°). Por lo demás, demás, en m i man ual he empleado iués de todo once páginas(41) para tratar el tema de la “concrede la creación del peligro no permitido”, desarrollando seis m etros que revisten revisten al riesgo riesgo necesario de tod a la determ inación ble en e n el m arc ar c o d e la im p ru d e n c ia^ ia ^ 4-). Y t a m b ié n el e lem le m e n to de alización del riesgo no constituye nada distinto de lo que antes ataba bajo el pu n to de vist vistaa de la “causalidad “causalidad de la violaci violación ón del ir ” y del “ca rácte rá cte r esencial” esenc ial” de las las desviaciones causales causales,, au nque nq ue
Lüderss ssen en,, Samson, LH a Lüder
2002, 2002, p. 587 y ss. ss. (588). H i lg e n d o r f (nota 31), p. 33. H a a s (nota 35), p. 210. Más detalles detalles en R o x in (nota 6), § 24, n. marg. 8 y ss.; S c h ü n e m a n n (nota 13), p. 217; Frisc Fr isch h (nota 17), p. 728 y ss. R o x i n (nota 6), § 24, n. marg. 14-40, pp. 1067-1077. Cfr. aún cada uno de los parámetros en IV.3. 350
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Ciertamente esto no puede ser. Pero tampoco es así. Y es que el respeto o la infracción, p. ej., de disposiciones de tráfico tan sólo constituyen indicios que permiten o impiden afirmar la creación de un riesgo penalmente relevante. “Una infracción como ésta, por sí sola, no fundamenta necesariamente el reproche de imprudencia ni tampoco este reproche es necesariamente excluido cuando se respetan las disposiciones de tráfico...”!46). Con más razón los demás criterios criterios para pa ra averiguar un riesgo riesgo jurídic jur ídic am ente en te relevante -las llamadas llamadas normas de tráfico, el principio de confianza, la evaluación mediante una figura mensurable diferenciada, los deberes de informarse y de omitir, omitir, la pon de rac ión de beneficios y riesg riesgos os de un a acción!47 acción!47) - no son, ninguno de ellos, el riesgo típicamente prohibido sino tan sólo pu p u n to s d e apoyo apo yo p a ra su inda in da gaci ga ción ón . E nton nt once ces, s, n o p u e d e ha blar bl arse se de un a circularidad de la fundam entación. El “ri “ries esgo go juríd icam ent e desaprobado” solamente es una designación resumida de los más distint distintos os presupuestos para su fundam entación. 4.
La objeción de que no hab ría espacio espacio p ar a urna im putac ión ob je tiv ti v a e n los lo s h ec h o s d olo ol o sos so s Hirsch, Hirsch, el paladín de la crítica finalista a la doctrina de la im
pu p u ta c ió n objet ob jetiva iva,, la h a r e c o n o c id o e x p re sam sa m e n te, te , e n sus últi úl tim m as pu p u b l ic a c i o n e s p e r t i n e n t e s , p a r a el á m b ito it o d e lejo le joss m u c h o m ás importante de los delitos imprudentes. “En cuanto al nexo de con diciones entre acción y resultado en los delitos imprudentes (...) la doctrina de la imputación objetiva tiene un campo de aplicación ju s tifi ti ficc a d o ”!4 ”!48). Tam Ta m bién bi én e n los del d elito itoss dolosos, dolo sos, a dif d ifer eren enci ciaa de antes an tes,, él ya no ve el problema como una cuestión del dolo. Pero aquí aun ahora pretende!49), en caso de respetarse el riesgo permitido, eludir la imp utaci ut aci ón objetiva objetiva basándose más b ien en la falta de tentativa. tentativa. “S “Si en un a sociedad sociedad la las conducta conductass se se encu entra n de conform idad con el de be r de cuidado (... (...)) no constituyen constituyen un m edio con el cual se pued a
(46) TFA TFA, s. pena penall, tomo tomo 4, p. 185. 185. !47) Cfr. en los detal detalle les, s, R o x in (not (notaa 6), § 24, n. marg. 14 y ss. ss. (4S> H ir sc h, LH Lampe, Lampe, 2003, 2003, p. 515 y ss. ss. (523). (523). !49) H ir sc h (nota 48), p. 519. 352
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Dued Duedee abrir un a p rop ia rúb rica p ara la crea ción del riesg riesgo o y deínarla “con “con duc ta típica”. típica”. Pe ro como Frisch, para esta esta con du cta i exige en principio los mismos requisitos que yo exijo para la :ión :ión de un riesg riesgo o juríd icam en te desaprobad o, se trata tan sólo aa diferencia term inológica y no de u n a m ateria ^54 ^54* ). ). Otros analistas también hablan de un “problema aparente”. Schünet(55) fu nd am en ta esta afirm ación con el hec ho de que , en u n o de resultado, recién “ambos conjuntamente” (es decir, creade riesgo riesgo o con du cta típica más realización del riesgo) riesgo) llevan llevan al al pli p lim m ien ie n to d e l tipo ti po.. Haas Haa s(5g) se refiere a que “también según la epción de F de Fris risch ch la condu cta típica no consiste consiste en o tra cosa cosa que . creación d e un riesg riesgo o no perm itido y qu e definido ex-ante”. ex-ante”. Cuando se reúnen creación del riesgo y realización del riesgo el mismo techo de la imputación objetiva, no se puede decir ao hace Fris Frisch ch(57)(57)- decir que esto implicaría una “inflación imne nte de la imp imp utación objet objetiv ivaa del resultado resultado pa ra convertirla convertirla na supe rca teg oría ”. Y es que, c omo om o las las circun stancias q ue d eb en izarse izarse,, así com o el tipo y la sucesión de los pasos eva luadores luad ores son lismos, lismos, ambas ambas concepciones desem bocan en lo mismo. La objeción de que la disminución de! riesgo no impediría la imputación del resultado resultado En los últimos años, ha tenido la mayor resonancia crítica una e comparativamente menos importante de la doctrina de la im.ció .ción n objeti objetiva, va, la dism inución inuci ón d el riesgo, riesgo, a la cual cual se se ha n ded icad o ro trabajos específicos^58). Mientras que Sancinetti, siguiendo Sancinetti, siguiendo a su su
Más argumentos al respecto en R o x i n (nota 6), § 11, n. marg. SI. S c h ü n e m a n n (nota 13), p. 216. H a a s (nota 35), p. 202. Fr isc h (nota 52), p. 31. M a iw a ld (ver nota 1, pp. 467, 479) recoge este dicho pero pero lo vinc incula con con otr otro o send senddo do,, es es decir, ir, co con el de de una una norma rmativiz tivizac ació ión n de la la imputación objetiva. En sucesión temporal: temporal: Samson (nota 37); F.-Chr. F.-Chr. Schroeder, Schro eder, Die sogenante Risikoverringerung, en: H e fe n d e h l (coord.), (coord.), Empirische und dogmatische Fundamente, 354
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es decir la la compe nsac ión a nivel nivel del tipo tipo de los daños inm inentes, re sulta sulta franc am ente erró ne o c uan do se trata de la la afección de distin distintas tas pe rso rs o n as ”. Pues Pu es sí, eso es cie c ierto rto,, p ero er o n a d ie h a q u e rid ri d o aplic ap licar ar hasta ha sta ahora el principio de la disminución del riesgo a casos como ésos. Es decir, el caso del traslado del riesgo no pertenece, desde el inicio, al ámbito ámb ito de la dism inución inució n del riesgo y de la exclusión exclusió n de la imputación . Otros ejemplos destinados a refutar el princip io de disminución del riesgo o bien no implican ninguna disminución de riesgo o, en todo caso, ésta no resulta ser tan clara como para tener que exigir un a exclusión de la im pu tació n. Así Así,, p. ej., ej., Schroeder <62) d ice ic e so s o b re el caso de la desviación de un riesgo de una parte del cuerpo a otra: “El dedo es más importante para un pianista, el pie lo es para un corredor, la cabeza y la cara lo son para un actor”. Por ello “sería indebido hace r un saldo saldo del daño corporal en relación con dist distint intas as Ki ndháus áus ed 63>construye pa p a rte rt e s d e l c u e rp o y ó rg a n o s ”. Y Kindh 63>construye el caso de alguien alguien q ue desví desvíaa una piedra qu e am enaza alcanzar un ojo, ojo, hacia el dedo de la víctima, el cual a partir de entonces “queda tieso de manera permanente”. El si un pianista estaría conforme con esto, le parece a él “dudoso. Y las dudas aumentan masivamente cuando se descub re que el au tor con ocía las las circunstancias específ específica icass de la víctima. ¿No es que en realidad, en tal caso, ya se habría cumplido el tipo objetivo de una lesión corporal?”. Pero con todo esto tan sólo se ha probado que, en casos dudosos sos en los cuales cuales se tiene que p reg u nt ar pr im ero a la vícti víctima, ma, no se pu p u e d e a d m itir it ir u n a d ism is m in u ció ci ó n d el riesg rie sgo o y qu q u e la situ s itu ació ac ión n d e vida v ida de la vícti víctima ma tam bién puede ju g ar un papel pa ra la evalua evaluaci ción ón de la cuestión de si existe una disminución del riesgo. Los problemas de delimitación, como éstos son inevitables y tampoco pueden ser eliminados o simplif simplific icados ados recurriend o, como pro po ne n mayorm ente los oponentes del principio de la disminución del riesgo, a la causa de justificación d el c ons entim iento presu nto. Y es qu e ésta ésta se se vería vería pr p r e c is a m e n te ex p u e sta st a a la m ism is m a in se g u rid ri d a d , m otiv ot ivo o p o r el cual cu al deb e ser rechazada. rechazada.
<62)
Schroeder (nota (nota
58), p. 160. Kind Kindha haus user er (nota (nota 58), p. 444.
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P alabras f i n a l e s
La doctrina de la imputación objetiva, que trasciende a la de íalidad objetiva objetiva y se basa en el princ ipio de riesgo, si si bien se ha aes aesto en la literatura alem ana y tam bién en gran m edida en la riña internac internac ional, todaví todavíaa ofrece m ateria de discusión discusión en numes puntos, tal como lo muestra la posición restrictiva de Maiwald e ha sido el punto de partida de este análisis. Por ello, puede sea sea razon able que q ue tam bién yo, yo, como partí p artícip cip e de los orígenes de doctrina y de su desarrollo, desarrollo, inte rven ga en este este diálogo e intente egir algunas cosas. Agradezco a Manfred Manfr ed Maiwald, Maiw ald, el eminente ga y gran p rom otor de nue stra dogm ática ática penal, penal, po r haberme irado a ello y deseo des eo para pa ra él, ju n to con co n mis m is más sinceras fel felic icit itaaes por su septuagésimo quinto cumpleaños, muchos años más "uctífera y creativa creati va labor.
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