03 Las Sentencias Basicas Del TC Peruano

GERARDO ETO CRUZ

L AS SENTENCIA SENTENCIAS S BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

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LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2015 2,760 ejemplares Gerardo Eto Cruz © Gerardo © Gaceta Jurídica Jurídica S.A. S.A.

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“[T]ras una resolución jurisdiccional no solo está en juego el peso de las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de qué es el Derecho, sino toda una compleja cartografía afectiva que rodea la pulsión y personalidad personalidad de un hombre hombre al que la sociedad sociedad lo identica como juez; la vulnerabilidad de un magistrado muchas veces no está necesariamente en una resolución o fallo opinable o sin motivación suciente, sino que tras una decisión de impacto en la sociedad civil, en el régimen político; en suma, en un enfrentamiento con el poder puede recorrer en la epidermis epidermis de un juez un un temor a dicha decisión: decisión: he allí otra cartografía de miedos y de valentías que tiene que enfrentar el señor del Derecho; y todo ello resulta explicable a partir del perl psicológico de los jueces” (Gerardo Eto Cruz. “Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano”. En: Jurisprudencia En: Jurisprudencia relevante relevante del Tribunal Tribunal Constitucional . CEC, Lima, 2013, p. 50)

Presentación El 2020 se celebrarán 100 años de existencia del primer Tribunal Constitucional que se gestara, creara y desarrollara en Austria en 1920, compartiendo este primer periodo generacional con el Tribunal de Checoslovaquia de 1919 y con el Tribunal de Garantías Constitucionales de España de 1931. Mucha agua, como se suele decir, ha transitado desde esa fecha hasta la actualidad. Hoy la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha jurídico ha permitido que estas corporaciones jurisdiccionales desarrollen una activa labor interpretativa en armar la vigencia y tutela de los derechos y libertades de las personas, así como la supremacía de la Constitución y el ser el guardián de la constitucionalidad de las leyes, lo que su pone inevitables inevit ables enfrentamientos de estos Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales con el poder político. Recientemente, Domingo García Belaunde ha preparado un esquema que podría sintetizar la historia del actual Tribunal Constitucional creado en 1993, pero solo instalado en 1996. i) 1996 a 2001: un Tribunal Constitucional Constitucional cautivo, limitado en sus competencias. ii) 2001 a 2008: posicionamiento de la institución; activismo excesivo. iii) 2008 a 2014: avances y retrocesos de diverso interés, pero sin orientación denida.

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PRESENTACIÓN

iv) 2014 en adelante: inicio de la tendencia a restringir los procesos constitucionales y a replantear la actividad del Tribunal Constitucional con abandono del garantismo. No obstante esta apreciación, que en parte suscribimos, corresponde ya a los abogados, litigantes y estudiosos apreciar en perspectiva histórica la labor del Tribunal Constitucional en su evolución. Por ahora seguramente es muy precoz hacer una apreciación crítica del Tribunal, al menos de quienes lo conformamos, con sus fortalezas y debilidades. Sin embargo, en lo personal, pienso que es preferible un Tribunal Constitucional con cierto activismo y garantismo –que para eso existe– a un Tribunal “políticamente correcto”. Hasta el 2013 –esto es, desde 1996-2013–, el Tribunal Constitucional emitió un total de 87,608 fallos. Un universo heterodoxo que constituye el soporte sobre el cual no se puede desconocer su andadura. Con todo, se presenta aquí, bajo el rótulo de Las de Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano, peruano, tres capítulos que dan cuenta de este órgano jurisdiccional: el primer capítulo, que lleva el título de este libro, explica en parte cómo ha venido funcionando el Tribunal en estos años de vigencia; el segundo capítulo se titula “Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en el Perú. Una mirada panorámica a 30 años de su existencia”; y, nalmente, el tercer capítulo se rotula “Control constitucional y poder político. Navegando por los archi piélagos de la jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional peruano”. Este libro se cierra con un anexo donde se destacan las sentencias más má s relevantes emitidas por el Tribunal Constitucional entre 1996 al 2012.

Gerardo ETO CRUZ Lima, 2 de abril de 2015 Día del Abogado en el Perú

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CAPÍTULO I Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano

CAPÍTULO I Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano

I. Introducción

La Constitución de 1993 reintrodujo con notable acierto la presencia de un Tribunal Constitucional. Esta institución había sido acaso la más novedosa creada originalmente por su antecesora, la Constitución de 1979; y pese a que hubieron diversos sectores que se opusieron, la decisión del Congreso Constituyente Democrático (CCD) fue nalmente la de mantener este órgano de control e interpretación de la Constitución (1), que a la postre se ha convertido, en las últimas décadas, en el ente jurisdiccional que ha consolidado un fuerte sentimiento constitucional jamás visto en la historia republicana. Rearmada la presencia de un Tribunal Constitucional dotado de competencias exclusivas para el control orgánico de la Constitución, vía los procesos de inconstitucionalidad y los procesos competenciales, y a la vez de competencias compartidas con el Poder Judicial a través de los procesos de tutela de la libertad como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y el proceso de cumplimiento; se delineaba así un complejo modelo de jurisdicción constitucional que no solo gravita e inuye en el modelo político o el régimen de gobierno; sino que este órgano jurisdiccional, tiene hoy –no cabe duda– profunda inuencia en los actuales modelos latinoamericanos de jurisdicción constitucional. Por supuesto que todo modelo en su dinámica concreta tiene una serie de debilidades, tanto como fortalezas que no se deben desconocer. Con todo, desde su andadura en 1996 al 31 de diciembre de 2012, el Tribunal Constitucional ha expedido 74,283 fallos. Esto signica muchas cosas, no solo en guarismos, sino que, en lo fundamental, el Tribunal Constitucional cumple un rol vital en la gobernabilidad, en la predictibilidad, en la seguridad jurídica y dota

(1)

Ver in extenso: Diario de debates. Debate constitucional 1993. Comisión de Constitución y de Reglamento, T. III, pp. 1731-1752, 1753-1784 (en esta sesión intervino Domingo García Belaunde defendiendo su permanencia), 1772-1784, 1785-1799; T. V, pp. 2954-2960.

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al sistema de fuentes de una estabilidad y de transparencia que permite generar un verdadero Estado Constitucional en el sistema de justicia en el Perú; sobre todo en lo relativo a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dado que estos procesos que conforman la jurisdicción constitucional de la libertad son de suma importancia, aunque este rol ha llevado a que muchas veces, en este afán, la judicatura ordinaria vea aparentemente afectados los ámbitos de su competencia, por supuestas interferencias, percepción que, en estricto, es equivocada. Con todo, no es aquí el momento de explicar los inevitables roces entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional (2); pues lo fundamental es que ambos órganos jurisdiccionales cumplen desde distintos ámbitos competenciales una notable labor de interpretación constitucional(3), y cuando se trata de procesos de inconstitucionalidad no cabe duda de que el guardián e intérprete supremo siempre será el Tribunal Constitucional; el garante dentro de la pluralidad de intérpretes que tiene nuestro modelo de jurisdicción constitucional. II. Algo de historia en torno al Tribunal Constitucional peruano

Si bien el actual Tribunal Constitucional reconoce como antecedente inmediato el antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales, cuya vigencia se desarrolló entre los años 1982-1992 con la disolución del Congreso y el autogolpe que propiciara Alberto Fujimori; ya en el plano académico, voces provenientes del foro habían propuesto la presencia de un órgano de jurisdicción constitucional que siguiera el modelo concentrado de los que ya existían en Europa. A. Entre los antecedentes académicos de lo que ahora conocemos como Tribunal Constitucional, es de referencia obligatoria la construcción teórica del profesor Raúl Ferrero Rebagliati, quien en un artículo pionero publicado en 1960 en la Revista Jurídica del Perú, titulado “El control de la constitucionalidad de las leyes”, diseñó un perl de tribunal com puesto de las siguientes características: a) estaría encargado de velar por

La literatura es amplia; empero nos remitimos a DE MENDIZÁBAL ALLENDE, Rafael. La guerra de los jueces. Tribunal Supremo vs. Tribunal Constitucional . Prólogo de Jesús González Pérez, Dykinson, Madrid, 2012. GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial . Palestra, Lima, 2008. (3) Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2ª edición, Lexis Nexis, Argentina, 2006. (2)

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la legitimidad constitucional de las leyes; b) los jueces durarían nueve (9) años en sus cargos, salvo los designados por el Senado y el Ejecutivo, que podrían ser renovados después de un año de iniciado un régimen político emanado de elecciones generales; entre otros aspectos. Estas propuestas, a criterio del autor, suponían –necesariamente– la modicación de siete artículos de la Constitución de 1933, por entonces vigente; todos ellos reunidos en el Título XV, denominado “Garantías de constitucionalidad”. Y así, en lo que respecta a la designación de los magistrados de este órgano, el profesor Ferrero proponía en el artículo 237 de su proyecto lo siguiente: “Artículo 237.- El Tribunal constitucional se compone de once jueces, designados en la siguiente forma: tres por el Presidente de la República, tres por el Senado, tres por la Corte Suprema entre sus miembros o entre los scales suplentes, uno por los Colegios de Abogados y uno por las universidades nacionales”(4). En suma, Raúl Ferrero Rebagliati, en el foro limeño, ya esgrimía la necesidad de que se creara un tribunal autónomo. Fue el pionero en elaborar un anteproyecto de reforma constitucional, en el que se esta blecía en forma concreta la presencia de un Tribunal Constitucional. B. Nueve años después, la idea de Ferrero sería retomada por el ius-civilista José León Barandiarán, quien desde los predios del Derecho Privado, y notoriamente inuenciado por el modelo alemán de justicia constitucional, presentó en 1969 una ponencia ante el Colegio de Abogados de Lima y que luego fue publicada como artículo ese mismo año en la Revista del Foro, publicación auspiciada por dicho gremio. En este caso, la propuesta era instituir un tribunal de control de la constitucionalidad y de la legalidad de la República, bajo un órgano denominado “El Tribunal”. En este caso, el autor desarrolló un estudio especíco y diseñó en términos más orgánicos la creación del citado órgano de jurisdicción constitucional. Y, en lo que concierne a la forma de designación de sus integrantes, el artículo 8 de su proyecto señalaba: “Artículo 8.- El Tribunal estará constituido por siete miembros designados en la forma que en seguida se especica:

(4)

FERRERO REBAGLIATI, Raúl. “El control de constitucionalidad de las leyes”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 1, Lima, 1960, p. 91.

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a) un miembro designado por la Corte Suprema de Justicia de la República, debiendo recaer esta designación en un Vocal o Fiscal de la Corte Suprema, jubilado o cesante; b) un miembro designado por el Consejo Interuniversitario entre los profesores principales o eméritos de las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales; c) un miembro designado por el Comité Ejecutivo de la Federación Nacional de Colegios de Abogados, entre quienes hayan integrado los órganos directivos de dicha institución; ch) un miembro designado por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima, entre quienes hayan integrado las Juntas Directivas de dicho Colegio; d) un miembro designado por la Academia Peruana de Derecho, entre quienes integran dicha Academia; e) un miembro designado en la forma que se indica en el párrafo segundo de este artículo; f)

un miembro designado en la forma que se indica en el párrafo tercero de este artículo.

Una vez designados los miembros a que se reeren los puntos a), b), c), ch) y d) del párrafo anterior, se reunirán bajo la presidencia del miembro designado por la Corte Suprema de la República, procediéndose de inmediato a realizar un sorteo para la designación del miembro a que alude el punto e) del párrafo primero de este artículo. Para este efecto, cada una de las Cortes Superiores de Justicia de la República indicará el nombre de una persona para que participe en el sorteo respectivo, resultando miembro de el Tribunal la persona favorecida en el sorteo. Las propuestas recaerán en vocales o scales jubilados o cesantes de Cortes Superiores. Igualmente, los mismos miembros a que se hace referencia al principio del párrafo segundo, procederán a realizar un sorteo para la designación del miembro a que alude el punto f) del párrafo primero de este artículo. Para este efecto cada uno de los Colegios de Abogados de la República con excepción del de Lima, indicará el nombre de una persona para que participe en el sorteo respectivo, resultando miembro del Tribunal la persona favorecida en el sorteo. 12

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Los sorteos antes mencionados se efectuarán en acto público, que se anunciará previamente”(5). C. El tercer tramo más moderno le corresponde a Domingo García Belaunde, quien recogiendo toda la experiencia moderna y comparada de los tri bunales constitucionales europeos, replantea y diseña en términos estrictamente académicos la necesidad de cubrir un vacío e impulsar un órgano de jurisdicción constitucional concentrado que no solo tenga la virtud de declarar eventualmente la inconstitucionalidad de las leyes, sino que este órgano, igualmente, tenga competencias denitivas en tutelar las afectaciones a los derechos fundamentales de las personas (6). D. Y nalmente, ya desde la perspectiva de los actores políticos que cum plieron un rol preponderante en la creación de un Tribunal Constitucional, le corresponde el mérito al distinguido parlamentario Javier Valle Riestra Gonzáles Olaechea, quien en el seno de la Asamblea Constituyente fue el que lideró la propuesta y recepción en la experiencia de la constituyente 1978-1979. Con la puesta en marcha de la Constitución de 1979, el Perú se enrumbaba en los modernos sistemas de control de constitucionalidad y de tutela de los derechos fundamentales, vía un Tribunal de Garantías Constitucionales(7). Lo ocurrido posteriormente es ya historia reciente: la Constitución de 1993 –rearma este modelo– ha ampliado sus competencias y ha creado otros procesos constitucionales como veremos luego. E. No se crea, sin embargo, que la bibliografía peruana de la época sobre la gura del Tribunal Constitucional quedó limitada a estos pocos, pero decisivos impulsos académicos. Bien por el contrario, la bibliografía sobre la justicia constitucional, al compás de su desarrollo normativo, fue bastante profusa, y de ello dan cuenta los siguientes libros y ensayos pioneros en nuestra comunidad académica: •

AA.VV. “El Tribunal de Garantías Constitucionales”. En: Debate. Comisión Andina de Juristas y Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, 1986.

(5)

LEÓN BARANDIARÁN, José. “El Tribunal de control de constitucionalidad y de la legalidad”. En: Revista del Foro, Nº 1, Lima, 1969, p. 206. (6) Ubérrima es la producción de este académico; sin embargo, remitimos a nuestro trabajo: “El pensamiento del Derecho Procesal Constitucional en Domingo García Belaunde”. En: Derecho Procesal Constitucional: Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinador), 4ª edición, Tomo IV, Porrúa y Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2003. (7) Vide Diario de Debates de la Asamblea Constituyente. Tomo VIII, pp. 43-44, 64-71, 195-220, 473-483.

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•

AGUIRRE ROCA, Manuel. “Las sentencias del Tribunal de Garantías Constitucionales frente a la crítica”. En: Themis. PUCP, 1982. “Los fallos del Tribunal de Garantías Constitucionales ante la crítica”. En: Themis. Año I, Nº 3, PUCP, 1985.

•

BUSTAMANTE BELAUNDE, Alberto. “El Tribunal de Garantías Constitucionales: un proyecto de ley que no ofrece garantías”. En: Qué Hacer . Lima, Nº 10, 1981. “La irretroactividad de los fallos del Tribunal de Garantías Constitucionales”. En: DERECHO. PUCP, Lima, Nº 36, 1982.

•

BLUME FORTINI, Ernesto. “El Tribunal de Garantías Constitucionales”. En: lus et Praxis. U. de Lima, 1983.

•

CÁRDENAS QUIROS, Carlos. “El Tribunal de Garantías Constitucionales: y la Constitución del Perú de 1979”. En: El Foro. Año LXVHI, Nº 2, Lima, 1981.

•

CORSO MASÍAS, Alfredo. El Tribunal de Garantías Constitucionales. Prontuario, Arequipa, Edigrap Edil, 1984.

•

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La inuencia española en la Constitución Peruana (A propósito del Tribunal de Garantías Constitucionales)”. En: Revista de Derecho Político. Madrid, N° 16, 1982.

•

LINARES A., M. Octavio. Derecho Procesal Civil . Vol. II, Lima, Edit. Sudamericana S.A. (véase pp. 261 a 323), 1984.

•

PELÁEZ BAZÁN, Mario. El Tribunal de Garantías Constitucionales. Y un Anteproyecto de su Ley Orgánica. Imp. Edit. Vicente Solsol, Lima, 1980. Hacia la Justicia Constitucional . Edit. Andina, Lima, 1984.

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•

POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y justicia. Edit. Andina, Lima, 1984.

•

PALOMINO MANCHEGO, José F. “Notas sobre el Tribunal de Garantías Constitucionales”, Revista Juris, UNMSM, Lima, 1982.

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•

VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y en blanco. Edit. Labrusa, Lima, 1986.

•

VIDAL COBIAN, Ana María. “Funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales”. En: El Foro. Año LXXI, N° 2, 1984.

III. Los perles de la jurisdicción constitucional en el Perú de hoy A tres décadas de presencia de una jurisdicción constitucional conformada en su momento por el antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales y el actual Tribunal Constitucional, bien se puede identicar un modelo dual o paralelo de jurisdicción constitucional, entendido como la presencia de dos órganos jurisdiccionales en coexistencia pacíca –Poder Judicial y Tribunal Constitucional– que imparten y resuelven controversias de naturaleza constitucional. A despecho de algunos presidentes de la Corte Suprema que ven eventualmente “usurpadas” las competencias de la judicatura ordinaria por el Tribunal Constitucional; ocurre más bien que el modelo peruano prevé com petencias constitucionales en ambas judicaturas que merece explicitarse. a) El Poder Judicial conoce prima facie los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y proceso de cumplimiento. Si la resolución nal es estimatoria, se produce cosa juzgada; y hoy el justiciable emplazado, si considera que dicha resolución nal de un proceso constitucional le ha sido adverso; bien puede entablar, en términos de suyo excepcionales, una nulidad de cosa juzgada fraudulenta u otro proceso constitucional: el amparo contra amparo. El hecho es que estamos siempre frente a un proceso constitucional contra una resolución judicial (proveniente de un primer proceso constitucional). Todo esto se ve y se discute en el seno del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional solo conoce dichos procesos cuando llega a partir de un recurso de agravio constitucional que hoy se prevé en diversas guras que el Tribunal Constitucional le ha venido rediseñando(8). Pero aparte de las competencias primigenias que tienen los jueces ordinarios para la tutela extraordinaria de los derechos ius-fundamentales –jurisdicción constitucional de la libertad–, cuenta también con un proceso (8)

Vide STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, ff. jj. 6-11, STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, ff. jj. 15, 19 y 20, RTC Exp. Nº 00168-2007-Q, ff. jj. 5-7, RTC Exp. Nº 00201-2007-Q, ff. jj. 3-10, STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, ff. jj. 12-15, STC Exp. Nº 00294-2009-PA/TC, ff. jj. 11-18.

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constitucional para la tutela de la parte orgánica de la Constitución: la acción popular. Se trata, por tanto, de un proceso constitucional exclusivo del Poder Judicial en tanto históricamente a esta judicatura se le ha asignado el rol de resolver las controversias que afectan el principio de legalidad. Y a este marco competencial, la Constitución igualmente le ha asignado a la judicatura ordinaria el control difuso de constitucionalidad de las leyes (artículos 51, 138 in ne de la Constitución y artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)(9). Explicitado en líneas generales, la fotografía de estos perles que tiene el Poder Judicial; bien podemos concluir aquí que sus jueces tienen una doble naturaleza jurisdiccional: son jueces ordinarios en tanto resuelven controversias relacionadas a derechos subjetivos privados o problemas derivados del principio de legalidad, todo ello bajo la singladura de la técnica de la subsunción para resolver estas controversias y que a nivel nacional oscila aproximadamente en dos millones de procesos judiciales; pero aparte, cuando a un juez –civil, penal o “mixto”– le llega a su despacho un proceso constitucional que incide en alguna tutela especíca de sus libertades o derechos; por cción jurídica deja de ser un juez ordinario, deja de asumir una concepción meramente legalista, y se convierte en “juez constitucional”, se encontrará entonces con que su argumentación y nivel de interpretación ya no solo es encontrar normasreglas; sino normas-principios que obligan a un periplo hermenéutico bajo la técnica de la subsunción; y en el plano de la tutela de los derechos fundamentales debe tener presente todo ese archipiélago que dimana de la teoría general de los derechos fundamentales (el principio kantiano de la dignidad humana, la doble naturaleza de los derechos fundamentales, su titularidad, la ecacia vertical y horizontal, la estructura de los derechos fundamentales a los cuales hemos aludido en parte: normas reglas y normas principios, la distinción entre norma y disposición, las posiciones de los derechos fundamentales; los límites y contenidos y un largo etc.); a todo ello, el juez constitucional adscrito al Poder Judicial debe relativizar su chip ideológico del procesalismo ortodoxo para aplicar o enfrentar los procesos constitucionales a partir de sendos principios, conceptos y

(9)

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Vide STC Exp. Nº 01124-2001-PA, f. j. 13; STC Exp. Nº 01680-2006-PA, ff. jj. 2 a 4.

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categorías que hoy suministra una disciplina que tiene ya una gran presencia en términos cosmopolitas: el derecho procesal constitucional (10). No cabe duda, en consecuencia, que la judicatura ordinaria, si se aprecia en perspectiva, juega un rol más que importante: a las típicas competencias ordinarias, se han sumado nuevos retos en tutelar como primer órgano jurisdiccional la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas. Tiene, en consecuencia, una doble naturaleza jurisdiccional; si bien este boceto puede ser mal entendido si se tiene en cuenta que la jurisdicción es una sola en el Estado “repartido” competencialmente en sus diversos órganos del sistema de justicia. Con todo, propedéuticamente si se quiere, debe entenderse pues que los jueces ordinarios cumplen una notable labor en el control constitucional vía la Acción Popular; el control difuso de la constitucionalidad de las leyes y la tutela de los derechos ius-fundamentales, sumado al peso mayor de impartir justicia en el marco de la tutela ordinaria. b) En el Tribunal Constitucional, la situación es diferente pero convergente en relación a la judicatura ordinaria; sus integrantes son jueces exclusivamente constitucionales: no son jueces que detentan una doble naturaleza jurisdiccional –como se ha expuesto en las líneas precedentes–; son jueces que la Constitución le ha otorgado un delineamiento explícito, ser: “el órgano de control de la Constitución” (artículo 201); y cuyas atri buciones las precisa la norma fundamental en los siguientes términos: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y denitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

(10) Una ampliación bibliográca puede verse en nuestro Syllabus de Derecho Procesal Constitucional , 3ª edición, editorial ADRUS, Arequipa, 2013.

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IV. La autopercepción del propio Tribunal Constitucional en cuanto a lo que es

Es evidente que todo órgano de justicia está conformado por personas de carne y hueso; esto es, personas que tienen toda una suma de factores de formación, de personalidad, de concepción del mundo (11). A lo largo de su existencia; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha venido autopercibiéndose o concibiéndose en una serie de resoluciones que es bueno recordar o tener presente, a n de entender el marco y el contexto de las decisiones que aquí se publica en esta serie.

1. Órgano independiente y autónomo. Supremo Intérprete de la Constitución

El Tribunal Constitucional se autopercibe como un órgano autónomo e independiente y se predica entre sus competencias, ser el intérprete supremo de la Constitución. En este sentido ha señalado que: “(…) el artículo 201 de la Constitución establece que el Tribunal Constitucional ‘es independiente y autónomo’ en el ejercicio de sus competencias, como intérprete supremo de la Constitución (artículo 201, 202 de la Constitución y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de manera óptima su función de ‘órgano de control de la Constitución’ (artículo 201 de la Constitución). Todo ello, claro está, con pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fundamental deriven (…)” (STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 52).

2. Autonomía administrativa-jurisdiccional del Tribunal Constitucio nal: el principio de competencia de la competencia

En virtud de la primera de ellas, esto es, su autonomía administrativo jurisdiccional, es el Tribunal Constitucional el único al que le corresponde denir su propio gobierno y la organización, planicación y resolución de los procesos constitucionales sometidos a su competencia, de conformidad con el artículo 202 de la Constitución. Por eso mismo, se debe enfatizar en que la gestión jurisdiccional del Tribunal Constitucional es una cuestión orgánica que no puede ser sometida a controversia jurídica, sea a través de un proceso

(11) Vide “El juez constitucional”. En: I Congreso Internacional sobre Justicia Constitucional . Edgar Corzo Sosa (coordinador), UNAM, 2009, p. 11 y ss.

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ordinario o de un proceso constitucional, porque con ello se estaría vulnerando el artículo 201 de la Constitución. En realidad esta autonomía también se reeja en el artículo 3 de su Ley Orgánica, cuando señala que “[e]n ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente Ley (...)”. Ello es así por cuanto el principio de competencia de la competencia al que hace referencia este artículo es abierto y no se restringe únicamente a la denición de las atri buciones del Tribunal para conocer determinados procesos constitucionales. Alcanza también, como señala la propia ley, a otros “asuntos que le son propios”, como por ejemplo, la conformación de las Salas del Tribunal, la elección de su Presidente y Vicepresidente, la potestad del Pleno del Tribunal para levantar la inmunidad o denir la vacancia de los magistrados constitucionales, por ejemplo; lo cual incluye, claro está, la denición de su gobierno y de su gestión jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no está sujeto al mandato imperativo de personas u organización en su gestión administrativo jurisdiccional, porque si se permitiera injerencias externas en estos ámbitos en los cuales solo el Tribunal ostenta competencia para su denición, se estaría vulnerando la autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a través de su artículo 201; por eso mismo estas cuestiones que le “son propias” al Tribunal no pueden ser objeto de cuestionamiento o de intervenciones externas”(12).

3. Función de racionalización del poder Si uno de los thelos de toda Constitución, desde los antiguos hasta los modernos, como apunta Mauricio Fioravanti(13), es convertirse en la técnica del poder (14), el Tribunal Constitucional se ha autoconcebido, igualmente, en que es un órgano que racionaliza el ejercicio legítimo del poder cuando controla sus excesos. En esta perspectiva ha precisado que “(...) el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones está la de racionalizar el ejercicio del poder público y privado, velar por la supremacía de la Constitución Política del Perú sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar

(12) STC Exp. Nº 10340-2006-PA, ff. jj. 3 al 5. (13) FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días . Trotta, Madrid, 2001. (14) BIDART CAMPOS, Germán. El poder , editorial Ediar, Buenos Aires, 1985.

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por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas, y ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución” (STC Exp. Nº 03574-2007-PA/TC, f. j. 8). 4.

Deber del Tribunal Constitucional de integrar los vacíos normativos

En el sistema de fuentes, pueden presentarse los fenómenos de los vacíos o deciencias expresados en las lagunas del derecho (15). Así, el Tribunal Constitucional ha apreciado que puede una declaratoria de inconstitucionalidad generar un horror vacui. De allí que ella misma se impone que tiene el deber de integrar los vacíos normativos que su fallo pueda generar. Así sostiene este órgano jurisdiccional que “(…) el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución, de actuar con las res ponsabilidades que esta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber –en la medida de que los métodos interpretativos o integrativos lo permitan– de cubrir dicho vacío normativo a través de la integración del ordenamiento pues, según reza el artículo 139, iniciso 8, de la Constitución, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deciencia de la ley” (STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 54). 5.

Obligación de resolver

“Que al respecto es de aplicación el artículo 5 del la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que establece que en ningún caso el TC puede dejar de resolver; precisamente el órgano que no puede dejar de resolver está compuesto por siete miembros elegidos por el Congreso (artículo 201 de la Constitución Política del Perú) los que asumen el cargo al momento de su juramentación (artículo 19 de la LOTC); en este sentido, la resolución de la presente solicitud por parte de aquellos que ya no son miembros del Tribunal Constitucional infringiría la Constitución y tal hecho podría ser pasible de sanción penal, y por otro lado la no resolución por parte de los actuales magistrados signicaría una vulneración de la LOTC y con ello de una de las normas que constituyen el Bloque de Constitucionalidad” (16).

(15) AA.VV. Lagunas en el Derecho. Una controversia sobre el derecho y la función judicial . Marcial Pons, Barcelona, 2005. (16) RTC Exp. Nº 05957-2006-PA (reposición), f. j. 2.

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6. Política jurisdiccional de acercamiento a los ciudadanos El Tribunal Constitucional entiende que parte de su política jurisdiccional comprende el acercamiento real de la justicia constitucional a los ciudadanos. Ello se debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del mandato constitucional de descentralización (artículo 188), en el entendido de que el proceso de descentralización también alcanza a la justicia constitucional, en aras de contribuir al desarrollo integral de la nación, que se fundamenta en el bienestar general y la justicia, según lo establece el artículo 44 de la Constitución. Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional debe tener el mayor contacto posible tanto con los sujetos –demandante, demandado, por ejemplo– como con los elementos objetivos del proceso constitucional a resolver; por otro, del principio de economía procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duración del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y también del principio de socialización de los procesos constitucionales, de conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (STC Exp. Nº 10340-2006-PA, ff. jj. 7 y 8). 7.

Rol dentro de la sociedad

Uno de los componentes de la Constitución como norma es que ella se nos presenta como una suma de valores fundamentales que permiten esta blecer espacios de armación de la dignidad del principio kantiano; así como la de impulsar su irradiación de valores a toda la sociedad civil. En este sentido el Tribunal Constitucional reconoce que ella tiene un rol que cumplir en la sociedad. Veamos: “(…) [e]s evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal” (STC Exp. Nº 02409-2002-PA, f. j. 1). 21


8.

Función normativa

Al ser la Constitución fuente de fuentes de un sistema jurídico, le corresponde al Tribunal Constitucional impulsar el control de la producción legislativa del Estado, vericando el grado de compatibilidad de las normas con el contenido esencial de la Constitución; de allí que el Tribunal Constitucional, sin asumir, por cierto, un presunto rol de legislador positivo, en los términos que suponga eventuales usurpaciones al legislador, concibe que sus decisiones cumplen, también, una función normativa. Así, precisa que “[e]xisten, cuando menos, dos razones para sostener que el Tribunal Constitucional participa también de esta labor materialmente normativa. En primer lugar, porque al tener la capacidad de dejar sin efecto las normas con rango de ley, por juzgarlas incompatibles con la Constitución (artículo 204 de la Constitución), las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que dicta tienen fuerza de ley, superando incluso el poder de la derogación, pues, a diferencia de esta, la sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad ‘anula, por completo, la capacidad regulativa de las normas declaradas inconstitucionales’ (cf. STC Exp. Nº 00004-2004-AI, f. j. 2). De ahí que el artículo 103 de la Constitución disponga: ‘(...) La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad’”. En segundo lugar, porque, como Supremo Intérprete de la Constitución (artículo 1 de la Ley N° 28301 –Orgánica del Tribunal Constitucional–), en aplicación de los principios de presunción de constitucionalidad de las leyes y de interpretación conforme a la Constitución, ejerce un control sobre el contenido normativo de las disposiciones legales, invalidando los sentidos inter pretativos inconstitucionales e, incluso, haciendo explícitos aquellos otros sentidos interpretativos que, prima facie, no eran atribuidos a las disposiciones sometidas a evaluación (sentencias interpretativas “manipulativas”)” (STC Exp. Nº 01907-2003-AA, f. j. 20).

9. Su función de componedor de conictos sociales El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conictos de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios académicos y de comunicación social. No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor 22

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de conictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través de los procesos constitucionales. La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo, logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacíca de la sociedad plural. El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con sentido social, estableciendo, a través de su jurisprudencia, las pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrático, a través de sus sentencias exhortativas, o, simplemente, llevando el mensaje de la Constitución a los lugares más alejados del país, a través de sus audiencias descentralizadas. En un país que busca desterrar el trauma de las dictaduras y las opciones autoritarias que aún rondan cercanas, la labor del Tribunal, en cada caso, supone la convicción y la esperanza de que es posible construir una sociedad justa y libre con garantía para las diferencias y la pluralidad de opciones (STC Exp. Nº 00048-2004-AI, ff. jj. 2, 3 y 7).

10. Su rol como poder constituyente constituido El Tribunal Constitucional ha hecho un deslinde epistémico entre el poder constituyente originario y el derivado; lo propio entre poder constituyente y poder constituido, entendiéndose esto último como el poder político expresado en sus diversos órganos en estado de quietud o normalidad y en donde al poder constituido solo le es competente producir normas ordinarias. Sin embargo, al ser el colegiado constitucional el Intérprete Supremo en materia constitucional constituye él mismo un primus inter pares frente al Poder Judicial y frente al Jurado Nacional de Elecciones, en tanto estos también realizan inter pretación en materia constitucional. No obstante, una autopercepción de suyo importante es que el Tribunal Constitucional, al emitir fallos, ejerce un rol de poder constituyente constituido que no viene a ser más que en sana doctrina un poder constituyente derivado en materia de interpretación. Así, “el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional.

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En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal” (STC Exp. Nº 02409-2002-AA, f. j. 1).

11. Tribunal Constitucional y legislador El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las relaciones entre estas dos entidades básicas del Estado, y sobre todo de eventuales invasiones de competencia en que el legislador ha incurrido en desmedro del Tribunal Constitucional. Veamos: “[Se] vulnera el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes, pues no es competencia del Legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de una organización judicial declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o pronunciarse sobre la ampliación de los efectos temporales de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos en un acto jurisdiccional como es una sentencia del Tribunal Constitucional. Resulta vedado por la Norma Fundamental que un Poder del Estado como el Poder Legislativo invada las competencias de un órgano constitucional como el Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este le competen. [Se] vulnera la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional, toda vez que al disponer que siga en funcionamiento una organización de la jurisdicción militar declarada inconstitucional y prorrogar indenidamente el periodo de vacatio sententiae establecido en una sentencia del inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de órgano de control de la Constitución (artículo 201) que le ha asignado esta al Tribunal Constitucional. Si el legislador opera de este modo sobre las sentencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasión de tal poder del Estado en un ámbito de competencia propio del órgano de control de la Constitución” (STC Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 61-62). Sobre la calidad de ambos órganos como intérpretes de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

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“Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. Así, por ejemplo, cuando el Parlamento regula la legislación procesal (plazos, órganos competentes, número de instancias, requisitos de los actos procesal, tipos de procesos por la materia, por la complejidad, etc.), debe interpretar el respectivo contenido constitucional de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, dentro de los que destacan los derechos de libre acceso a la jurisdicción, de defensa, de contradicción, de motivación, a la cosa juzgada, a los recursos, a la ejecución efectiva de lo resuelto, al plazo razonable de duración del proceso, entre otros. Toda esta labor de legislación procesal no puede desconocer tal contenido constitucional, como tampoco resultar desproporcionada o irrazonable respecto de los nes que se pretende. Este importante rol del legislador en el desarrollo de la Constitución justica que en la interpretación de la Constitución, los jueces ordinarios, y este Tribunal Constitucional en particular, deban considerar determinados criterios de inter pretación constitucional que también benecien tal actividad estatal. Ejemplo de ello es el criterio de interpretación de la ley conforme a la Constitución” (STC Exp. Nº 01761-2008-AA, ff. jj. 16 y 17).

12. Relación con la justicia ordinaria El modelo dual o paralelo de jurisdicción constitucional que tiene el Perú, es un modelo de convergencia entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial; sin embargo, en la práctica hay eventuales incordias y fricciones entre ambas judicaturas. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional percibe una relación con la judicatura ordinaria que aquí se explicita. Veamos: “Al n y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. Como nuevamente lo ha expresado su par español, mediante estos procesos se ha “encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda calicación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su inter pretación y decisión, jación de los hechos y subsunción, así como la

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precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en denitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución” [cf. STC 104/1985]. “De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas maniestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria se determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales” (STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC, ff. jj. 7-8).

V. Los criterios de selección de los fallos Desde el inicio del Tribunal Constitucional en 1996 hasta el 31 de diciembre de 2012, como ya se ha señalado, se han emitido un total de 74,283 sentencias. Interesa aquí precisar cuál ha sido el criterio que ha tenido el Tribunal Constitucional para dar a conocer este complejo maremagnum de heterodoxos fallos que giran directa o indirectamente en la constitucionalización del orden jurídico. Por principio, lo primero con que se topan los integrantes y los que integraron el Tribunal Constitucional a la fecha, es lo difícil que resulta seleccionar las decisiones más relevantes. Y es que ha de suponerse que todo fallo resulta importante para las partes que controvirtieron en su caso concreto. Mas, lo relevante aquí debe ser tenido en cuenta por razones de índole cualitativa que determina su excogitación frente al peso cuantitativo que resulta imposible publicarlo en texto; pues para ello el interesado tiene la página web

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del Tribunal Constitucional que encontrará año a año todas las resoluciones que ha emitido el Colegiado Constitucional. Con todo, grosso modo, podrán encontrarse algunas pautas o criterios que se ha tomado en cuenta y que aquí se explicitan. 1.

Criterio cronológico

Se trata de presentar las decisiones en el marco de los años en que corresponde. Aquí el lector podrá identicar la composición de los magistrados y sus pareceres en determinadas resoluciones. Sobre el particular, interesa subrayar que no bien se inicia un Tribunal Constitucional precedido por un régimen autoritario como el que ocurrió en el Perú, evidentemente la conformación de los amantes integrantes, no cabe duda, cumplen una importante labor nomoláctica frente a una legislación que es objeto de un control constitucional. En lo sucesivo, los Tribunales Constitucionales aprecian caso por caso su eventual constitucionalidad o no. Con todo, la primera apreciación que tiene el lector es el criterio cronológico al que corresponde la emisión del fallo. 2.

El carácter relevante de la decisión

Se trata aquí del criterio de apreciar una decisión que es, como se diría en el viejo latín relevans –levantar, elevar, alzar (17) – y que según el Diccionario de la Lengua signica “lo sobresaliente, excelente”; aunque de nuestra parte preferimos identicar con la segunda acepción de “importante, signicativo”. En efecto, las decisiones básicas que se encuentran seleccionadas resultan importantes por la materia que ha resuelto. ¿Qué materias? Por ejemplo en la parte dogmática de la Constitución, se podrán encontrar fallos que establecen las grandes líneas de concepción en los derechos fundamentales de las personas, no solo a través de los procesos constitucionales ad hoc como son el hábeas corpus, el amparo, entre otros; sino vía sendos procesos de inconstitucionalidad. Igualmente es relevante casos en que el Tribunal Constitucional maniesta una resolución de “concretización” de algún derecho, algún principio, alguna pauta no solo en el ámbito de los derechos fundamentales; sino en todos los demás procesos, como los de inconstitucionalidad. (17) SEGURA MUNGUÍA, Santiago. Nuevo diccionario etimológico latín - español y de las voces derivadas. 4ª edición, Universidad de Deusto, Bilbao, 2010, p. 650.

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3.

El carácter pionero de la decisión

Este criterio si bien está subyacente, necesita explicitarse. Se ha escogido decisiones de carácter pionero, esto es de decisiones que por vez primera resuelve un tema, conceptualizando o resolviendo de una determinada forma. Este carácter pionero se vincula con lo relevante, en tanto se trata de una materia especíca importante, por un lado; y por otro, de que esa misma decisión es resuelta por vez primera. Es evidente que a partir de allí, seguirán cientos de fallos que siguen la pauta hermenéutica primigenia que se ha seleccionado en esta publicación. 4.

La importancia de la decisión

Es evidente que todo fallo del Tribunal Constitucional resulta de por sí importante; y hasta podría decirse que su armación es una verdad de Perogrullo, si se toma en cuenta lo que establece el artículo VI in ne del Código Procesal Constitucional y su reiteración en el artículo primero de las disposiciones generales de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: “[l]os Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Sin embargo, conforme anota Itziar Gómez Fernández, existen algunas decisiones que resultan de una importancia intrínseca por las cuestiones concretas que resuelven (18). Y ello es así, en la medida que son fallos que revisten una singularidad propia y adviértase que no necesariamente la importancia radica en términos de aceptación de dicho fallo; sino porque la complejidad y la encrucijada que tiene que afrontar el Tribunal Constitucional le obliga a resolver de una determinada forma. El grueso de dichos fallos, por lo general, tienen una aquiescencia intrínseca en el sistema de fuentes y en la crítica académica; en otros casos sus fallos pueden ser controvertidos, como puede ser verbigracia el caso de la píldora del día siguiente, solo para consignar un emblemático caso en que la opinión pública cuestionó dicha decisión.

(18) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar. Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional . Presentación de Pablo Pérez Tremps, Thomson - Civitas, Editorial Navarra, 2006, p. 18.

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5. Casos difíciles La impartición de justicia muchas veces se enfrenta ante la dicotomía de casos trágicos o casos difíciles. El Tribunal Constitucional percibe que no se han presentado los primeros; mas en el segundo existe por la naturaleza de la controversia dilemas que afrontar. Si bien la expresión es atribuida a Ronald Dworkin; este ius-lósofo enuncia la teoría en los siguientes términos: “[e]n el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esta teoría– tiene “discreción” para decidir el caso en uno u otro sentido. Esta opinión supone, aparentemente, que una u otra de las partes tenían un derecho preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no es más que una cción. En realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente, al caso que tenía entre manos” (19). Por lo general, los casos difíciles, se presentan en la tutela de los derechos fundamentales y de las libertades de las personas y hay mayor incidencia en el ámbito penal(20); y aunque su enunciado resulta muy laxo; no dejan de presentarse casos en los que el Tribunal Constitucional tiene y debe asumir una postura; pues como enuncia la propia Constitución, “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional, [(…) el de] no dejar de administrar justicia por vacío o deciencia de la ley” (artículo 139, 8). Adviértase igualmente que todo caso difícil, es de por sí una decisión importante, y desde luego “una decisión relevante” y cronológicamente identicada en el tiempo. 6.

El carácter principista de la decisión

Existe otro criterio que resulta oportuno formularlo en el marco de la justicación de la presente selección que acompaña a estos volúmenes que salen hoy a la luz; y se trata de que todo el entramado de fallos y decisiones, existe la fuerza gravitacional de un conjunto de fallos por los argumentos de principios que le han servido de base para la decisión de fondo. Estos fallos inciden en el sistema de fuentes porque recoge lo más rico de los estándares de interpretación constitucional que existe en los actuales Estados Constitucionales y son

(19) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducido por Marta Guastavino, 1ª edición, 8ª reimpresión, Editorial Ariel, Barcelona, 2010, p. 146. (20) AA.VV. ¿Casos difíciles o irresolubles? Problemas esenciales desde el análisis de paradigmáticos casos jurisprudenciales, Fernando Miró LLinares (Director), Dikinson, Madrid, 2010.

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fallos de orden cosmopolita que tranquilamente se pueden encontrar e identicar en cualquier país de una democracia occidental. Se da por sentado que esta práctica judicial es pacíca; no obstante, el Tribunal Constitucional estima oportuno consignarla en la vitrina de su selección, dado que con ello, se cumple con un diálogo entre tribunales constitucionales. Muchos de estos fallos se desarrollan en el marco de la recepción y uso de sentencias extranjeras(21). Y es que todo Tribunal Constitucional no debe asumir una concepción autista y autárquica de sus decisiones; sino que debe mirar y utilizar fallos de otros tribunales (22). 7.

Precedentes vinculantes

No podía faltar el conjunto de fallos que constituyen precedentes vinculantes. El Tribunal Constitucional ha tratado de hacer esfuerzos en esta blecer las razones de derecho que recomiendan los precedentes vinculantes. Ronald Dworkin ha señalado que “si se reconoce que un determinado precedente está justicado por una razón determinada; si esa razón recomendaría también un resultado determinado en el caso sometido al tribunal; si no ha habido retractación de la decisión anterior, o si esta no ha dado, de alguna otra manera, motivo de crítica institucional, entonces, en el caso posterior se debe llegar a esa misma decisión” (23). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que el precedente vinculante: “[E]s aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos. (21) BUSTOS GISBERT, Rafael. Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial . Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2012. (22) BRITO MELGAREJO, Rodrigo. El diálogo entre los Tribunales Constitucionales. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011, p. 71 y ss. (23) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 189.

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En puridad, la jación de un precedente constitucional signica que ante la existencia de una sentencia con unos especícos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia. La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa que “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente” (STC Exp. Nº 00024-2003-AI). El Tribunal Constitucional ha concebido que existen determinados presupuestos materiales para establecer un precedente y que son los siguientes: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada gura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conictivos o contradictorios. b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con base en una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma. c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas. e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente (STC Exp. Nº 00024-2003-AI). 31


Debemos señalar a los lectores que los volúmenes que aquí se publican, cubren todos los precedentes vinculantes que se han venido emitiendo y que corresponden su ubicación a su aparición cronológica.

7.1. Una aclaración conceptual entre precedente vinculante y doctrina jurisprudencial Todo precedente vinculante es doctrina jurisprudencial; mas no toda doctrina jurisprudencial puede ser identicada como precedente vinculante. Como ya se ha indicado líneas arriba, el precedente vinculante tiene ciertos presupuestos y características, se requiere un mínimo de 5 votos de los 7 que integran el Colegiado Constitucional, advirtiéndose también que un precedente es fruto de un pleno integrado por los 7 magistrados. En cambio, la doctrina jurisprudencial constituyen los fallos que emite el Tribunal Constitucional y que puede dimanar tanto del pleno como de sala; y aunque esto es práctica interna que no está congurada explícitamente en la Constitución, ni en el Código Procesal Constitucional ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; internamente vía su Reglamento Interno se prevé la forma de resolverse las decisiones en mérito a los votos para que exista resolución. El ideal es que la doctrina jurisprudencial emane de un pleno; y de hecho así ocurre; lo que no impide que una sala integrada por tres magistrados pueda –y de hecho así ocurre igualmente– establecer doctrina jurisprudencial. Al respecto, resulta oportuno lo que el propio Tribunal Constitucional deslinda entre uno y otro: “La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 28301, los jueces y tri bunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las dis posiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. 32

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Por otro lado, con objeto de conferir mayor [predictibilidad] a la justicia constitucional, el legislador del Código Procesal Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en su artículo VII del título preliminar, al establecer que ‘las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)’. De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto” (STC Exp. Nº 037412004-AA, ff. jj. 42 y 43). 8.

Por la catequesis pedagógica de los obiter dicta

Toda sentencia o decisión constitucional, no solo resuelve el caso concreto que las partes someten al Tribunal Constitucional; sino que su fallo entraña una labor pedagógica o de catequesis; se trata aquí de que, en el marco de la estructura de sus sentencias, existe una parte llamada obiter dicta, que son los argumentos de paso y que, a través de estas reexiones, se genera un sentimiento constitucional dirigido a la labor educativa. Veamos cómo el propio Tribunal Constitucional enuncia esta parte: “La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso especíco; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia. En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la gura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La nalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de 33


criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos. Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia. Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables ‘predecir’ o ‘pronosticar’ la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada” (STC Exp. Nº 00024-2003-AI). Denida así esta parte, no cabe duda que existe una ubérrima presencia de decisiones constitucionales que sientan posición, doctrina, predictibilidad; lo propio en este tipo de sentencias, aun pecando de demasiadas largas, se desarrollan interesantes conceptos, principios, categorías que permitirán ilustrar a los operadores del sistema constitucional. Estas son, grosso modo, los criterios que ha tenido el Tribunal Constitucional para la excogitación y selección de los fallos que aparecen en estos volúmenes.

VI. Tras bastidores: una ojeada panorámica del iter de las decisiones constitucionales

Interesa, dentro del marco de la transparencia que subyace en las reparticiones públicas, divulgar cómo es que se desarrolla el íter de una decisión desde que llega o ingresa a mesa de partes del Tribunal Constitucional. Se trata de iniciar un periplo de lo que ocurre dentro de la “casa constitucional”, casa que por ironía del destino está asignada a una antigua casa colonial que lleva como nombre “la casa de Pilatos” conforme lo recuerda Ricardo Palma en una de sus tradiciones (24). (24) “La casa se fabricó en 1590, esto es, medio siglo después de la fundación de Lima y cuando los jesuitas acababan de tomar cédula de vecindad en esta tierra de cucaña. Fué el padre Ruiz del Portillo, superior de ellos, quién delineó el plano, pues ligábalo estrecha amistad con un rico mercader español apellidado Esquivel, propietario del terreno. Con maderas y ladrillos sobrantes de la fábrica de San Francisco, y que Esquivel compró a ínmo precio, que encargó el mismo arquitecto que edicaba

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Veamos: según sea un proceso exclusivo del Tribunal Constitucional como es un proceso de inconstitucionalidad o un proceso competencial; o, en su defecto, vía el recurso de agravio constitucional de un hábeas corpus, un amparo, un hábeas data o un proceso de cumplimiento, todo conuyen a un solo ingreso que es mesa de partes y que se le asigna un determinado número de expedientes; a partir de allí se inicia un periplo que, muchas veces, los justiciables desconocen.

1. El ingreso y la programación de las vistas en audiencias públicas Una vez ingresado el expediente, sea de proceso de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data o de cumplimiento, este es programado para la vista de la causa en audiencia pública de Sala o de Pleno, atendiendo a lo dis puesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional concordado con los artículos 11, 12 y 13 de su Reglamento normativo. Seguidamente las causas se distribuyen conforme a los criterios dispuestos por el Pleno Jurisdiccional entre las comisiones de asesores jurisdiccionales, quienes están agrupados por especialidad en las materias más recurrentes. La distribución de la carga procesal de las salas se realiza de modo que los procesos se distribuyan equitativamente siguiendo los siguientes criterios: 1) pares e impares; 2) procesos agrupados según la materia siempre que se aprecie desde un estudio preliminar de las causas si sobre estas se aplicarán precedentes vinculantes adoptados por el Tribunal Constitucional aplicando el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 2.

La asignación de las ponencias

El Presidente asigna la ponencia en forma equitativa a los magistrados del Tribunal Constitucional guiándose por el orden numérico de las causas; en casos excepcionales designa la ponencia atendiendo a la experticia necesaria para la resolución del caso.

el colegio máximo de San Pablo de construir la casa misteriosa, edicio sólido y a prueba de tem blores, que no pocos ha resistido sin experimentar desperfecto”. Vide PALMA, Ricardo. Tradiciones Peruanas. Tomo I. Enrique Cappelletti Representaciones Editoriales, Lima, 2000, p. 48.

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3. El trabajo de los asesores (la preparación de los proyectos de ponen cias)

El gabinete de asesores, que se encuentra conformado por comisiones especializadas (hábeas corpus, resoluciones judiciales, administrativo, tri butario, provisional y laboral, cero o de precedente, casos especiales), lideradas cada una de ellas por un coordinador de conanza del Pleno, y bajo la dirección del Coordinador General del gabinete, preparan los proyectos por la comisión, la doctrina, o las pautas especicas de los ponentes y las pautas del Pleno dado el caso; una vez culminado el proceso de preparación del proyecto de ponencia remiten el expediente con el proyecto, visado por el coordinador, a la Secretaria Relatoría.

4. Pleno jurisdiccional y Pleno administrativo Cada semana la presidencia del Tribunal Constitucional convoca a un Pleno, que puede ser Jurisdiccional o Administrativo, o ambas cosas a la vez. Allí se ven los temas de la administración misma del Tribunal Constitucional, las decisiones ordinarias o extraordinarias que se deben tomar para el funcionamiento adecuado de la institución. Además, hay una agenda especíca sobre los debates de las ponencias, sobre todo de los casos más relevantes que el ponente lleva al Pleno para su discusión, o el propio Pleno dispone que se discuta con el objeto de adoptar una posición determinada en un caso que estime relevante. Desde luego, no todo puede ponerse a votación, y en el caso del Tribunal Constitucional peruano, los siete magistrados no siempre resuelven los temas “al voto”. En efecto, los procesos constitucionales no son más que un mecanismo para concretizar los derechos, principios y valores constitucionales derivados de un caso concreto que tiene una naturaleza litigiosa entre las partes. Muchas veces lo que efectivamente está en juego es la Constitución misma, a partir de la concretización que ese proceso constitucional reclama. En consecuencia, la Constitución no está al voto; dicho en otro sentido, la Constitución es una hoja de ruta, una carta de navegación, a la que los magistrados les está vetado proponer una votación para ver si se aplica o no algún segmento de la Constitución. La Constitución ya fue votada por el órgano constituyente que la elaboró. No tiene sentido ver si se “vota” la aplicación de algún derecho fundamental que está en juego; los derechos fundamentales no se deciden por votos, sino por vía de la interpretación, a través de determinados estándares hermenéuticos. 36

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Así como no se vota la Constitución, hay casos en los que sí se decide por votación una forma de resolución. Aquí los magistrados tienen presente que algún tema no va a ser favorable a su posición, de allí que opten por emitir un fundamento de voto o voto singular, según fuere la suscripción de la resolución nal (decisión) que toma el colegiado. El ideal o desideratum es que toda decisión nal del Tribunal Constitucional sea colegiadamente suscrita por todos sus miembros, mas en esta ruta se presentan posturas que corres ponden al ámbito estrictamente personal de cada magistrado. Probablemente aquí juegue un rol preponderante la teoría psicológica del comportamiento judicial, pero también otras teorías. En cada magistrado es probable que ocurra no solo una preocupación por un tema, sino que en su mente están decenas de proyectos de fallos o decisiones tanto de cosecha propia –ponencias–, o de los demás magistrados. Aquí juega un rol vital, ya no solo el gabinete de asesores con que cuenta el Tribunal Constitucional, sino también los asesores personales que pueden –y deben– tener cada magistrado. Pero recapitulemos lo que se maniesta en el Pleno Jurisdiccional: aquí en estricto, lo que ocurre es que el Tribunal Constitucional en pleno delibera una serie de asuntos. Aunque nuestro Tribunal Constitucional no tiene una sala de deliberaciones en la versión que describe el expresidente de la Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, cabe señalar que en la Casa de Pilatos, lugar donde funciona el Tribunal Constitucional, existe una Sala de audiencias; así como una Sala de Pleno y es aquí donde se cumplen una serie de ritos que es práctica usual en todos los tribunales, salas o cortes constitucionales de todo el mundo. Al respecto, hacemos aquí una cita in extensu de cómo describe Zagrebelsky el desarrollo y los ritos de lo que ocurre tras bastidores en la justicia constitucional: “La sala de deliberaciones es el punto conceptual de conuencia, el punto focal. Quizá no haya sucedido nunca, pero desde el patio interior sería posible observar, a través de los cristales, el proceder vagamente ritual de los jueces que, por los dos lados, con el usual paso lento de quien viene de lejos, convergen para su cita diaria en aquella. De aquí se separarán, de la misma manera, al término o en las pausas del trabajo, para encerrarse en los despachos y encontrarse a solas consigo mismos. Esto es mucho más que un simple deambular de un lugar a otro. Es un movimiento rítmico de ir y venir, encontrarse y alejarse, que tiene un signicado espiritual, de unión y separación, en el que se expresa bien la característica dualidad de un órgano como el Tribunal Constitucional: quince personalidades singulares que se encuentran y confunden en una

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unidad que las engloba y que después se separan, recuperando su propia dimensión individual. Esta volverá a ponerse en común y luego de nuevo a separarse, y así una y otra vez. Una unidad y, al mismo tiempo, quince sujetos; un todo y sus partes, cada uno –el todo y sus partes– con sus propias y autónomas razones de ser. La sala de deliberaciones, más que un lugar físico, es así también y sobre todo un espacio espiritual: el espacio de la unidad que de quince hace uno o, mejor, usando una metáfora clásica, una “persona grande”. Hay una pequeña costumbre, que de entrada puede parecer vacía y hasta fastidiosa, sino más bien hipócrita: los recíprocos apretones de mano que los jueces se intercambian antes de comenzar el trabajo cada vez que se encuentran o reencuentran. Cada vez, es como si acabasen de conocerse, comenzasen de cero, y lo vivido por cada juez con todos los demás ya no contase. La sala de deliberaciones es un lugar de encendidas discusiones, incluso de enfrentamientos. Pero no deben dejar huella, no deben inuir en la futura actividad. Cada resolución está fuertemente condicionada por los precedentes: en este sentido el pasado condiciona el futuro. Pero se trata del peso objetivo de la jurisprudencia, no de sentimientos o resentimientos personales alimentados en los debates. Esa curiosa costumbre es la revelación del estado de ánimo con el que los jueces comienzan su actividad cotidiana. No sé cómo nació. Sé que está asentada y, pensándolo bien, siento haber omitido con frecuencia un rito con un signicado tan rico, señal de una renovada apertura al diálogo y disponibilidad a la cooperación y a la fusión de las opiniones y de las voluntades. ¡Ay!, si durante nueves años se acumulasen prejuicios personales, se alzarían muros de incomprensión que, además de hacer insoportable la atmósfera de la sala de deliberaciones, perjudicarían la calidad constitucional del trabajo a cumplir, un trabajo que presupone conanza recíproca e interés recíproco de cada uno por las opiniones de los demás. Símbolos sobre símbolos; probablemente no intencionados, pero –precisamente por ello– capaces de expresar muchos y objetivos signicados. Durante jornadas enteras, con frecuencia fatigosas y hasta demasiado largas en relación con las capacidades mentales, los quince discuten y deliberan, sentados ante una gran mesa ovalada. En la contigua sala de vistas se disponen a lo largo de una mesa abierta por un lado, en forma de herradura, el presidente en el centro y siete jueces a la derecha y siete a la izquierda, en orden inverso a la antigüedad en el cargo. La disposición asegura que todos puedan verse las caras, 38

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como personas vivas y no entidades inertes, como terminarían siendo si por el contrario se dieran la espalda(25). El semicírculo, en el lado abierto de la mesa, mira hacia el banco de los abogados y los sitios reservados para la prensa y el público: en una palabra, está orientado hacia el mundo exterior. En cierto modo expresa la idea de apertura, de unión, de intercambio. La audiencia es tiempo de escucha y de búsqueda de razones, allí donde puedan encontrase. El secretario levanta acta para evitar que nada se pierda. Todos los jueces se enfrentan al minan y, a través de sus rostros, son examinados. Cuando después, terminada la audiencia pública, se trata de decidir, los jueces se ‘retiran’ a deliberar. Se abre entonces un espacio temporal distinto y una dimensión espiritual distinta. Con ese ‘retirarse’, se interrumpe todo contacto con el exterior. Los jueces se encuentran solos consigo mismos. Lo que esta fuera, el mundo en función del cual se reúnen, solo continua su existencia en las representaciones de quien está dentro. El escenario cambia según un ritual cargado de signicado. Son otros símbolos. El lado de la mesa que en la audiencia pública estaba abierto, ahora se cierra para que quede claro que desde sus propias fuerzas. Antes se permitía mirar fuera del propio círculo, absorber todo lo que luego podría ser de ayuda. Ahora toda relación con el exterior debe cesar. Las legítimas inuencias de antes se convertirían en interferencias ilegítimas. El trabajo común no debe ser turbado. Este encerrarse, formar un cuadrado, más bien círculo (la gura que mejor lo representa), signica el esfuerzo común para rechazar la presión que viene de fuera. Durante el tiempo en el que se está decidiendo, que puede prorrogarse de un mes a otro, la sala de deliberaciones debe ser respetada. Es un periodo de tiempo delicadísimo. Los buenos jueces se convierten en impermeables. Nuevos hechos, no controlables, podrían alterar la libre formación de sus convicciones personales. Por esto, hay que proteger la deliberación de todo aquello que no estaba presente en el momento de comenzar. Las numerosas y continuas “interferencias” siempre son sospechosas, y más en este momento. La petición de suspensión de los trabajos es legítima cuando sirve para reexionar; es sospechosa si facilita “contactos”. Quien presumiese de sus inuencias, quien se jactase de sus relaciones, no sabe (25) La referencia de esta observación se encuentra en E. Levinas. “Texto del Tratado ‘Sanderín’(36b-37)”. En: Cuatro lecturas talmúdicas. Riopiedras, Barcelona, 1997, donde se trata de la disposición de los puestos en el Gran Sanedrín de Jerusalén.

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el daño que puede hacer. Ningún extraño es admitido en ese trabajo. Las voces de fuera no deben ya resonar porque la sala de deliberaciones es lugar de autónoma interpretación y elaboración de datos adquiridos ritualmente, no es caja de resonancia” (26).

5. El control de proyectos en secretaría relatoria En la secretaría relatoría (SR) se realiza un control de calidad de los proyectos de ponencia confrontándolos con la jurisprudencia; asimismo desde la SR se brindan a los asesores jurisdiccionales las pautas acordadas por el Pleno, los ponentes o por los magistrados de Sala. Por otro lado, en la SR se realiza la corrección gramatical y de estilo del proyecto. Culminada esta etapa, el expediente y el proyecto de ponencia son elevados al magistrado ponente.

6. La aprobación de la ponencia y la rúbrica El magistrado ponente cuenta con un proyecto que puede adoptarlo o rechazarlo; en caso de que lo adopte lo rubricará (convirtiendo el proyecto en ponencia) y lo enviará a su compañero de sala o del Pleno con el expediente (siguiendo el orden de precedencia de menor a mayor); en caso contrario puede realizar cualquier modicación o incluso una ponencia propia que será enviada, junto con el proyecto del grupo especializado y el expediente al compañero de Sala o Pleno. En esta etapa, los magistrados también reciben ponencias de sus pares pudiendo o bien adoptarlas o bien emitir un voto particular. El magistrado que aprecie que la ponencia pueda merecer un voto particular puede reunirse con el ponente para intercambiar puntos de vista con el propósito de evitar una futura discordia; pero si considera no intercambiar posiciones personalmente el magistrado deberá remitir la ponencia y su voto a la relatoría desde la que se tramitara el voto para que este sea conocido por el ponente con el propósito de permitirle a él la reconsideración de la ponencia o, en su defecto, su raticación.

(26) ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y Votos. El Tribunal Constitucional y la Política . Traducción de Manuel Martínez Neira, Minima Trotta, Madrid, 2008, pp. 16-20.

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Los magistrados, a su criterio, pueden incluir en la agenda de Pleno los casos que consideren para la exposición o debate entre sus pares sean o no ponentes de la causa.

7. Los proyectos de sentencias o resoluciones Las ponencias una vez aprobadas y rubricadas por los magistrados se convierten en proyectos de resolución y son enviados a la SR para que las reimpriman en papel membretado y luego sean elevadas a los magistrados para la rma nal (esta etapa se explica pues en ella se incorporan los cambios que los magistrados pudieron haber hecho en el proceso de rubrica de la ponencia). Terminado el proceso de rmas nales la sentencia es publicada en la página web y nalmente noticada.

VII. Los métodos interpretativos del Tribunal Constitucional Peruano 1.

Preliminares

En la praxis de la jurisdicción constitucional, sin duda, uno de los temas más trascendentes y que puede llegar a denir incluso la propia legitimidad de los tribunales constitucionales, es el tema de la interpretación constitucional(27). Es un tópico armar en el actual esquema del Estado Constitucional que las normas constitucionales que van a denir la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, presentan algunas particularidades que van a requerir, a la par, de una peculiar forma de interpretación, distinta a la usual interpretación efectuada por la judicatura ordinaria. Si los métodos clásicos de interpretación, histórico, teleológico, literal y sistemático cumplen en la interpretación de la ley un papel más o menos destacado, en la interpretación de la Constitución estos métodos se presentan como insucientes y han sido vadeados, dado que de lo que se trata aquí es de interpretar contenidos de carácter ius-constitucional (28).

(27) Vide a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretación Constitucional , 2 volúmenes, Porrúa, México, 2005. (28) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de interpretación constitucional. Homenaje a Karl Loewenstein. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 233 y ss.

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En el actual desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica se ha dado mucho énfasis al hecho de que en el derecho y en especial en el derecho basado en principios –como lo es básicamente el derecho que se desprende de la Constitución– el método jurídico ha sufrido una trascendental metamorfosis. De un razonamiento jurídico como derivación silogística se pasa, a través de la delgada línea de la interpretación constitucional, a una argumentación jurídica basada en razones, las cuales se presentan a favor o en contra de la aplicación o preferencia de un principio constitucional sobre otro. Lo que hoy se ha dado en llamar método ponderativo no es, en este contexto, más que el resultado de la presencia cada vez más marcada en el ordenamiento jurídico de los principios (o normas constitucionales) y del carácter normativo de la Constitución(29). Una argumentación constitucional basada en razones requiere, sin embargo, una serie de principios orientadores y criterios rectores que sirvan sobre todo de límite interno a la labor que los tribunales constitucionales realizan en la aplicación de la Constitución. Los principios que dirigen la interpretación constitucional han sido desarrollados, en esta línea, por la mayoría de los tribunales constitucionales como una suerte de self-restraint de su actividad jurisdiccional y han coadyuvado a forjar una disciplina de los métodos interpretativos que los tribunales constitucionales utilizan en su quehacer jurisdiccional(30). A continuación, vamos a navegar por las diversas islas interconectadas de la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha desarrollado de la interpretación constitucional, tratando de arribar a buen puerto, aun cuando en muchos casos se pueda terminar en un mar abierto debido a ciertos abusos que cometen las salas, cortes o tribunales constitucionales a través del uso de las llamadas sentencias interpretativas-manipulativas, que pueden derivar en un enfrentamiento directo con el poder legislativo(31). Desarrollaremos esta disciplina de la interpretación constitucional seccionándola en tres acápites principales: la interpretación de la Constitución, la interpretación constitucional de la ley y la interpretación de los derechos fundamentales.

(29) BIDART CAMPOS, Germán. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 2004. (30) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional . Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011. (31) FIGUEROA MEJÍA, Giovanni A. Las sentencias constitucionales atípicas en el derecho comparado y en la acción de inconstitucionalidad mexicana . Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2011.

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2.

Interpretación de la Constitución

En gran parte de las controversias que llegan al Tribunal Constitucional, sea a través de los procesos constitucionales de la libertad o a través de los procesos de la jurisdicción constitucional orgánica , la labor principal del Tribunal se decanta en la denición de lo que una norma constitucional dice. Es decir, para la denición de la inconstitucionalidad de una norma o acto, el Tribunal debe denir previamente el canon de control, esto es debe poder decir, en primer lugar, que es lo que la Constitución exigía en el caso concreto o cual es el contenido constitucional que está siendo infringido por una ley o norma de inferior jerarquía. A esto es lo que se conoce como primer momento interpretativo de la interpretación constitucional y es lo que hemos denominado en este acápite como “interpretación de la Constitución”.

2.1. Denición Respecto a la interpretación constitucional entendida como comprensión del texto constitucional, el TC peruano ha sido enfático en señalar que la inter pretación no puede ser entendida como una operación formal que se desenvuelva solo en el plano de las normas, sino que su carácter de “concretización”, entendida como una actividad de intermediación entre el momento constituyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales, le asigna una forma de actividad histórica concreta, indesligable del tiempo histórico en que se lleva a cabo. Así, ha sostenido el TC que “el contexto y sus múltiples manifestaciones son las que dan sentido y objetividad a la interpretación, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de determinada cláusula constitucional”(32).

2.2. Diferencia entre interpretación constitucional y mutación constitu cional

La importancia que el TC peruano asigna al momento histórico en que se desenvuelve la interpretación constitucional le hace, a su vez, tomar en consideración otros conceptos acuñados por la dogmática y que tienen que ver con la vigencia real de las normas acuñadas en el texto constitucional. En este

(32) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, f. j. 28.

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marco, es imprescindible considerar el concepto de mutación constitucional y relacionarlo con el de interpretación constitucional. Como ha dicho el TC si bien ambos conceptos pueden tener relación con la realidad histórica en que la Constitución se desenvuelve, es necesario distinguir ambos términos. Así, según el TC “la interpretación de un sistema jurídico signica su desarrollo, sin que por ello se varíe su base. La mutación, por el contrario, se produce cuando se han modicado los fundamentos mismos del sistema. En este esquema, (…) se sostiene que la interpretación es un procedimiento racional y controlable, que procura certeza y previsibilidad jurídica en las normas, mientras que la mutación modica de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una signicación diferente”(33).

2.3. La pluralidad de intérpretes en la interpretación constitucional Recogiendo la posición planteada por el profesor Peter Häberle, el TC peruano ha sostenido que la apertura del proceso constitucional a una pluralidad de intérpretes de la Constitución optimiza un enriquecimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto supremo intérprete de la Constitución, ha de considerar para la determinación de resolución de una controversia constitucional. Con ello el TC ha dispuesto en el caso concreto del proceso de inconstitucionalidad la inclusión de la gura del partícipe. Veamos cómo el TC ha sostenido la incorporación de este actor en el proceso de inconstitucionalidad: “El enriquecimiento del procedimiento de interpretación constitucional que ha de efectuar el Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de la Constitución, se realiza en especial cuando se incorporan al proceso de inconstitucionalidad sujetos que, debido a las funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualicación en la materia objeto de interpretación constitucional. No se trata, así, de terceros con interés, sino, por así decirlo, de sujetos ‘partícipes’ en el proceso de inconstitucionalidad. La justicación de su intervención en este proceso no es la defensa de derecho o interés alguno, cuando más bien, aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo” (34).

(33) STC Exp. Nº 00050-2004-AI, f. j. 21. (34) RTC Exp. Nº 00020-2005-PI, párrafo tercero y cuarto del f. j. 23 Auto de admisibilidad.

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2.4. Principios de la interpretación constitucional

Como hemos destacado líneas arriba, el TC peruano también ha desarrollado una serie de principios que orientan el proceso de interpretación constitucional. Estos principios, sin embargo, es necesario apuntar, no son los que van a denir el proceso de interpretación, sino son solo los principios que van a permitir una suerte de control sobre la corrección del proceso interpretativo; por ello funcionan en la práctica como normas de self-restraint en la actividad jurisdiccional de las salas, cortes o tribunales constitucionales. Veamos a continuación cada uno de ellos.

a) El principio de unidad de la Constitución Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

b) El principio de concordancia práctica En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacricar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el n supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución).

c) El principio de corrección funcional Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de inter pretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

d) El principio de función integradora El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida en que contribuya a integrar, pacicar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.

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e) El principio de fuerza normativa de la Constitución La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto(35).

3. Interpretación constitucional de la ley En la interpretación constitucional conuyen dos momentos interpretativos: el de la interpretación de la norma canon de control , es decir el de la interpretación de la Constitución y el de la interpretación de la ley conforme a los sentidos interpretativos encontrados en la interpretación de la Constitución. Este segundo momento de la interpretación constitucional se encuentra, al igual que el primero, conformado por un proceso particular y sujeto a determinados principios que el TC peruano también se ha encargado de explicitar. La interpretación constitucional de la ley, sin embargo, adquiere particular relieve cuando la interpretación arroja alternativa o conjuntamente uno o más contenidos inconstitucionales. Ante esta situación y de acuerdo al principio de conservación de la ley es que el Tribunal ha desarrollado lo que en la experiencia comparada se ha dado en llamar “interpretación conforme”, directamente conectado con el tema de las sentencias interpretativas y manipulativas.

3.1. El sustento conceptual de la interpretación conforme: la distinción entre “disposición” y “norma” Como fue anotado por la doctrina americana y desarrollado ampliamente por la italiana, en todo precepto legal se puede distinguir entre “disposición” y “norma”, entendiendo por la primera aquel texto, enunciado lingüístico o conjunto de palabras que integran el precepto, y por la segunda, aquel o aquellos sentidos interpretativos que se pueden deducir de la disposición o de parte de ella. Esta distinción no implica que ambas puedan tener una existencia independiente, pues se encuentran en una relación de mutua dependencia, no pudiendo existir una norma que no encuentre su fundamento en una disposición, ni una disposición que por lo menos no albergue una norma.

(35) STC Exp. Nº 05854-2005-AA, f. j. 12.

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Como ha sostenido el TC peruano, esta distinción entre “disposición” y “norma”, cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad, es el presu puesto básico de las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una inter pretación conforme a la Constitución, a n de no vulnerar el principio de supremacía constitucional. En efecto, las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones ambiguas, confusas o complejas, de las que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar la constitucionalidad, en primer lugar, de la disposición; y, seguidamente, de todas aquellas normas que se desprendan de la disposición cuestionada con la nalidad de vericar cuáles se adecuan a la Constitución y cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.

3.2. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas) Aun cuando en la literatura italiana el término “sentencia estimatoria parcial” o “sentencia estimatoria interpretativa” identica a las sentencias “manipulativas”(36) y que todas giran en torno al pronunciamiento sobre la norma, el TC peruano ha marcado por ahora el reconocimiento expreso de este tipo de sentencias. Así sostiene que, “en este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva” (37). De acuerdo con esta denición, el TC entiende que la operación ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada eliminando del proceso interpretativo alguna frase o hasta una norma que colisiona con el Comando Normativo de la Constitución. En tal situación, se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley. A su turno, la operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada “agregándosele” un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo.

(36) BIN, Roberto y PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto Costituzionale. 2ª edición, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 444. (37) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.

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Ha sido el propio TC el que haciendo suyo los argumentos de este tipo de sentencias, en donde justica dichos fallos, en razón a dos principios de su actividad jurisdiccional, como son: el principio de conservación de la ley , en donde el operador intérprete de la norma debe, prima facie reputar constitucional la ley hasta donde sea razonablemente posible con el n de armar la seguridad jurídica en un sistema jurídico, siendo la expulsión de una ley la última ratio a la que debería apelarse (38); y el principio de interpretación desde la Constitución, mediante el cual se le asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad, a n de que guarde armonía e identidad con el plexo del texto fundamental in totum. A continuación se pasará revista de estas variantes de sentencias interpretativas-manipulativas, por lo menos de lo que el TC reconoce, aun cuando, de un universo de 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas hasta nes de 2006, solo 12, es decir el 5.94 %, han utilizado la técnica de las sentencias interpretativas o manipulativas frente a la utilización normal que realizan los tribunales constitucionales comparados (39).

3.2.1. Sentencias reductoras Normalmente son las que señalan que una norma o precepto es contrario a la Constitución en una parte (frases, palabras, líneas, etc.) generando un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva o desmesurada. Lo normal en este tipo de sentencias es que el fallo no afecta al texto o a la disposición, pero sí al contenido normativo. Aquí, la sentencia ordena una restricción o acortamiento “extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo en relación a algunos de los supuestos contemplados genéricamente o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas (40). Esto supone que la inaplicación (38) La praxis de la jurisdicción constitucional pone de maniesto que la expulsión de la norma inconstitucional puede terminar siendo más gravosa en sus consecuencias que su propia permanencia dentro del ordenamiento jurídico. Vide al respecto, la STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC pronunciada en el caso de la inconstitucionalidad de la legislación terrorista. (39) STC Exp. Nº 00047-2004-AI/TC, f. j. 38. (40) STC Exps. Nºs 00015-2001, 00016-2001, 00004-2002-AI (acumulados), en donde se impugnaba el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 019-2001, el cual establecía: “Los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inem bargables”. El Tribunal concluyó que no todos los referidos depósitos podrían ser considerados de dominio público, por lo cual no todos eran inembargables. Deviniendo, así, en inconstitucional el sentido interpretativo que se deriva de la disposición según el cual “todo” depósito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable. Ello en atención a que si el TC hubiese declarado sin más la inconstitucionalidad del precepto se hubieran derivado inconstitucionales afectaciones al Presupuesto de la República.

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va a comprender a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, benecios, sanciones o deberes primigeniamente previstos. El propio TC reconoce que los efectos de este tipo de sentencias reductoras van a restringir el ámbito de aplicación de la ley impugnada sobre algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto(41).

3.2.2. Sentencias aditivas Son aquellas que declaran la inconstitucionalidad no del texto de la norma o de la disposición general cuestionada, sino de los textos o normas que debieron consignarse para que la norma impugnada sea plenamente constitucional. Es decir mediante este tipo de sentencias se efectúa el control de las omisiones legislativas inconstitucionales, añadiendo al texto normativo original supuestos o consecuencias jurídicas distintos a los inicialmente contemplados, con el n de evitar que una ley cree por omisión situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales (42). Como ha señalado el TC peruano este tipo de sentencia es utilizada para remediar la violación del principio de igualdad que se produce como consecuencia de una omisión legislativa inconstitucional; así, ha dicho el TC que “al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada”(43).

(41) Vide STC Exp. Nº 00014-1996-AI/TC recaída en el caso de la inconstitucionalidad de la Ley de Política Nacional de Población. (42) STC Exps. Nºs 00050-2004-AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-2005-AI y 00009-2005-AI (acumulados). El literal b) del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modicado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, que pretendía que la pensión de orfandad a los mayores de 18 años que seguían estudios universitarios. El Tribunal declaró inconstitucional la palabra “universitarios”, de modo tal que pueda interpretarse que el supuesto normativo se extienda también a quienes sigan satisfactoriamente estudios superiores. De esta forma, se evitaba la afectación al principio-derecho de igualdad consagrado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución. (43) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.2. Vide sobre las omisiones constitucionales y legales a FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español . Civitas, Madrid, 1998, y CARPIO MARCOS, Edgar y ETO CRUZ, Gerardo. El Control Constitucional de la Omisiones Inconstitucionales e Ilegales. Reexiones en torno al caso peruano. Edit. Fundap, México, 2004.

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3.2.3. Sentencias sustitutivas Aquí lo que realiza el TC es sustituir a una parte del texto por otra formulada por el mismo en el nivel de interpretación; este tipo de fallo establece que el precepto es declarado inconstitucional “en cuanto prevé (…)” o señala “algo”, “en lugar de” otro aspecto que debería prever para ser constitucional. El TC peruano las ha conceptualizado señalando que “son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modicación o alteración de una parte literal de la ley” (44).

3.2.4. Sentencias exhortativas Estas sentencias son llamadas también de recomendaciones al legislador y engloban un conjunto de formulaciones o directrices que buscan la actuación del Poder Legislativo, signicando así una obligación de actuar del legislador que encuentra su origen en encargos constitucionales que exigen un concreto desarrollo legislativo ulterior. Las exhortaciones, por lo general, aparecen como obiter dictum, señalando principios que han de seguirse en la elaboración de una nueva ley, por lo que bien pueden admitirse varias formas de exhortaciones, que van desde el simple consejo (45) hasta fórmulas más coactivas (46). La praxis de esta sentencia en el Perú es, en muchos casos, permanente; en lo que respecta a la conceptualización de estas sentencias, el TC señala que (44) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC, f. j. 3.3.3. (45) STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, tras declarar infundado el proceso de inconstitucionalidad, dispone exhortar al Congreso de la República para que establezca los mecanismos legales pertinentes con el propósito de garantizar que la recaudación de la regalía minera cumpla con los objetivos señalados en la Ley y, también, para que diseñe y establezca mecanismos de control, información y transparencia de modo que la sociedad civil pueda efectuar el seguimiento del manejo y buen destino de los recursos. Además, para que se comprenda en la distribución de los montos recaudados, dispuesta por el artículo 4 de la Ley de Regalía Minera, a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. (46) STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC. Corresponde al caso del Código de Justicia Militar, en el cual el Tribunal resuelve “EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12 meses, dicte la legislación que corresponda, de acuerdo con lo expresado en esta sentencia. Este tiempo será contado a partir de la publicación de esta sentencia en el diario ocial, vencido el cual, automáticamente los efectos de esta tendrán plena vigencia” (Numeral 3 del Fallo). Asimismo, más recientemente mediante STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC recaída en el proceso de impugnación de la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, el fallo de Infundado se com plementa con una exhortación al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, dirá “en la presente legislatura”, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a n de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

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son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incom patibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales. Sin embargo, en lugar de declarar su invalidez constitucional, le conere al legislador un plazo determinado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte violatoria del texto fundamental. Los efectos de este tipo de sentencias resultan ser muy particulares, por cuanto subyace en ella el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual se dispone la suspensión de la ecacia de una parte del fallo; esto es, se modulan los efectos de la decisión en el tiempo, con lo cual, en parte, esta gura se homologa con la versión de la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada por el Congreso. Igualmente, el TC se ha pronunciado en forma puntual que la exhortación de estos fallos puede concluir por alguna de las siguientes vías: a) Expedición de la ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitución. b) Conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plenaria de los alcances de la sentencia. Dicha situación se da cuando el legislador ha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente jado en la sentencia (47). c) Expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva. Sobre el particular, el TC ha producido una importante cantidad de sentencias en esta materia, exhortando a los poderes del Estado; empero, dichos fallos, en puridad, no tienen efectos vinculantes. No obstante, puede ocurrir que en el segundo supuesto antes señalado, vincule posteriormente al legislador por su incumplimiento, y en el tercer supuesto, impuesta una recomendación encaminada a que efectúe el legislador una determinada actividad

(47) STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC recaída en el caso del Conicto de Competencias por el presu puesto del Poder Judicial.

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y este no lo hiciera, sí sería posible una posterior sentencia que sí declare la inconstitucionalidad ( sentenze monito)(48).

3.2.5. Sentencias estipulativas Finalmente, el TC identica a esta variante de sentencia estimativa mani pulativa como aquella en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional. No obstante, bien cabe aquí formular una legítima crítica, porque se observa permanentemente sentencias que pretenden convertirse en pedagógicas, dando a entender que ellas cumplen un rol docente que consiste en hacer llevar ese saber a toda la comunidad. En realidad, las sentencias no están hechas ni pensadas para enseñar a litigantes y abogados, las sentencias no son para eso. Lo que debe hacerse en una sentencia es resolver un conicto, despejar una duda o precisar un derecho.

3.3. El principio de conservación de la ley Mediante este axioma se exige al juez constitucional “salvar”, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de armar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconstitucional, debe ser la última ratio a la que debe apelarse. Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es imprescindible e inevitable. 3.4. El principio de interpretación desde la Constitución

Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental. Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución; cabiendo, para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modique su aplicación para los casos concretos. En este contexto, el TC ha tenido ocasión de precisar que “la experiencia demuestra que residualmente la declaración de inconstitucionalidad puede

(48) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI . Tecnos, Madrid, 2002, pp. 123-124.

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terminar siendo más gravosa desde un punto de vista político, jurídico, económico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden producir, durante un “tiempo”, un vacío legislativo dañoso para la vida coexistencial. En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una función armonizadora de los conictos sociales y políticos subyacentes en un proceso constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tal n” (49).

4. Interpretación de los derechos fundamentales La interpretación de los derechos fundamentales también se halla informada por ciertos principios o pautas hermenéuticas que el Colegiado Constitucional también se ha encargo de precisar, entre los cuales destaca primordialmente, en la jurisprudencia del TC, el principio pro homine y el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y a la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de derechos humanos. En lo que sigue vamos a detenernos en el desarrollo jurisprudencial que el TC peruano ha efectuado de estos principios. 4.1. Principio pro homine

Este principio esencial en la interpretación de los derechos fundamentales y que puede ser denominado también como la “regla de la preferencia”, signica básicamente que, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dis positivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. Como ha establecido el TC, “el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretación restrictiva, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho (…)”(50).

4.2. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales

Conforme ha prescrito la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal (49) STC Exp. Nº 00004-2004-CC, f. j. 3. (50) STC Exp. Nº 01003-1998-AA, f. j. 3.

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Constitucional, los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos raticados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En tal sentido, como ha enfatizado el TC “el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tri bunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”(51).

4.3. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a la jurisprudencia de los tribunales internacionales

Como ha sido señalado profusamente en la doctrina, las fuentes del derecho internacional se inuyen recíprocamente. Así, estas, a su vez, inuyen y son inuidas por las fuentes domésticas. La interpretación de las normas internacionales también puede beneciarse de la jurisprudencia que se genere sobre el punto en los países parte del sistema, puesto que la aplicación de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y contenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde otro ángulo, el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos nacional, también debe tener en consideración las normas internacionales y la jurisprudencia internacional. En el plano de la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo por los tribunales internacionales, el TC ha sido claro en señalar que la relación entre estos “(…) no alude a una relación de jerarquización formalizada [entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tri bunales internos], sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

(51) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 28.

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reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” (52). En reciente jurisprudencia El TC peruano ha sido concluyente en señalar que “los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su ecacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta (…)”(53). 4.4. El principio de proporcionalidad

En la interpretación de los derechos fundamentales un capítulo de especial relieve es el de la proporcionalidad. En el desarrollo de la jurisprudencia constitucional contemporánea, el principio de proporcionalidad es frecuentemente utilizado tanto en el examen de validez de los actos públicos, como en la adecuada resolución de un conicto de derechos fundamentales. La interpretación del alcance y contenido de un derecho fundamental no es realizado, en la actualidad, en abstracto, sino en relación con el conjunto de bienes jurídicos que la Constitución contiene. El TC ha sostenido que “(…) el principio de proporcionalidad, entendido en su acepción clásica alemana como “prohibición de exceso” (Untermaβverbot ), comprende, en cambio, tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este principio constituye el parámetro para examinar la constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales”(54). El principio de proporcionalidad ha sido estructurado a la vez que como un principio sustancial del Estado Constitucional que proscribe la existencia de cualquier arbitrariedad en su seno, como una estrategia para la determinación de la intervención legítima o ilegítima en los derechos fundamentales. En dicho contexto el principio de proporcionalidad como test ha sido

(52) STC Exp. Nº 02730-2006-AA/TC. (53) STC Exp. Nº 01412-2007-AA/TC, f. j. 19. (54) STC Exp. Nº 00045-2004-PI, f. j. 27.

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estructurado a través de los siguientes sub-principios que pueden ser tratados también como pasos sucesivos del proceso de interpretación. Veamos: “1.

Subprincipio de idoneidad o de adecuación: De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad: Signica que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del n de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental”(55).

VIII. El comportamiento judicial tras las decisiones del Tribunal Constitucional

Aunque la problemática teórica y práctica sobre la justicia tiene una evolución de antigua data, en el marco del desarrollo sobre las escuelas o tendencias; interesa aquí recoger un marco explicativo no ya de la perspectiva dikelógica; esto es, el estudio racional de la justicia; sino las teorías positivistas –esto es, teorías descriptivas en oposición a las normativas– respecto al comportamiento de los jueces que integran los más altos órganos jurisdiccionales; entre los que se encuentra, no cabe duda, los tribunales, salas o cortes constitucionales.

(55) STC Exp. Nº 00027-2006-PI. f. j. 73.

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Aquí, seguimos los planteamientos que han sido recogidos por Richard A. Posner y que resume en nueve teorías a saber: la actitudinal, la estratégica, la sociológica, la psicológica, la económica, la organizacional, la pragmática, la fenomenológica y la teoría legalista. Aclaremos que estas explicaciones, no hacen más que describir el comportamiento de quienes integran las cor poraciones judiciales; en lo posible, del más alto rango. Sin embargo estas teorías inciden en el comportamiento judicial; dejamos a los críticos de las resoluciones que formulen; a partir de sus propias perspectivas, una teoría descriptiva de la decisión judicial. 1.

La teoría actitudinal

Esta teoría explica que una forma de entender el modo cómo fallan los jueces, es optando por identicar las opciones o preferencias políticas que los magistrados proyectan sobre sus sentencias. Así, el peso empírico de esta teoría es que ponen a prueba las preferencias políticas de los jueces, en función del partido político al que pertenecía el órgano que lo eligió; siendo en este caso, el Congreso, para el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional, en función a la “cuota de poder” que tiene un determinado partido o movimiento que “consensualizan” con los demás partidos. Si bien esta teoría es muy relativa; no por ello se debe desconocer el peso político de quienes eligen y en mérito a ello el elegido –en este caso el magistrado– puede verse, para casos de naturaleza política que resolver, eventualmente “contaminado” en su percepción de lo que juzgan. Esta teoría también explica que, eventualmente la conducta del juez no está en función a la vinculación político-partidaria del juez, sino que lo actitudinal del juez está en función a las inclinaciones de las editoriales, de la prensa o del grado ideológico que percibe en los fallos según la controversia que está en juego. Con todo, esta teoría es de por sí, ciertamente, rudimentaria y trata de formular una explicación fáctica de la conducta del juez en función de su liación política, a su ideología o a sus inclinaciones; pero el peso de esta teoría actitudinal muchas veces se ve conrmada por la incuestionable importancia de la política de nombramientos. En otros casos, un juez fuertemente “alineado” a una corriente ideológica o partidaria, puede romper con esa adscripción si se presenta temas nuevos o inusitados o frente a lo que la doctrina denomina “casos difíciles” o “casos trágicos”. Richard A. Posner sobre este extremo nos graca el siguiente caso de un célebre juez: “[e]n el nivel del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en muchos casos vemos que no 57


hay involucrados intereses políticos signicativos, pero esta tampoco puede ser toda explicación. Pensemos en Oliver Wendell Holmes. La publicación de su correspondencia después de su muerte puso de maniesto que era rmemente republicano y que, a pesar de ello, votó en muchas ocasiones a favor de la constitucionalidad de la legislación social liberal (por ejemplo, de la norma sobre el máximo de horas, discutida en el caso Lochner, en el que emitió su célebre voto discrepante), legislación de la que pensaba que era un puro sinsentido socialista. Por supuesto [Holmes] puede haber sido una excepción, en este como en tantos otros aspectos, entre los magistrados del Tribunal Supremo. Puede que, por lo que se reere a su imparcialidad política, haya tenido pocos sucesores en una cultura jurídica más politizada como la de nuestros días”(56). Frente a esta teoría, el desiderátum es que la actitud del juez, si es que este tiene cierta vinculación política con el órgano que lo eligió, asuma una actitud, lo más independiente y el, no al partido o movimiento; sino su lealtad debe ser solo a la Constitución. Allí, debe radicar la fortaleza del magistrado, actuar conforme solía decir el profesor Louis Favoreu: aplicando o respondiendo con el principio de la ingratitud.

2. La teoría estratégica del comportamiento judicial A esta teoría también se le identica como “teoría política positiva del derecho” y su planteo se concreta en la llamada “interpretación previsora”; esto es, los magistrados no denen un fallo si es que no prevén las consecuencias o reacciones que va a tener dicha sentencia en la cadena de personas o entidades vinculadas por el efecto de dicho fallo (entre los que se encuentran, por ejemplo, los jueces del Poder Judicial, los legisladores, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y el público, empresas o diversas personas jurídicas en general). Posner no siempre suministra reexiones que se acogen en el mundo latinoamericano; por ejemplo, no siempre los magistrados se ven “más libres” para declarar una inconstitucionalidad de una ley frente a quienes controlaban el Congreso en un periodo determinado. Pues, por lo general, si se trata de una controversia de esta naturaleza, los tribunales constitucionales no siempre ven

(56) POSNER, Richard A. Cómo deciden los jueces. Traducción de Victoria Roca Pérez, Colección Filosofía y Derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 37.

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si la composición del Congreso en mayoría o del régimen ocialista se sientan afectados. Emiten la sentencia que corresponda y punto. Sin embargo, esta teoría, en la práctica es muy utilizada por los jueces que auscultan, a partir del grado de opinión política en la línea de las editoriales, o de los analistas políticos y procesan los pros o contras de lo que puede tener dicho fallo. En buena cuenta, una decisión judicial, no debe expresar un autismo sociológico o de la realidad a la cual se va a aplicar dicho fallo. Un Tribunal Constitucional de una u otra manera va a tener implícitamente presente un grado de “afectación”, aún cuando ello suponga en palabras del propio Tribunal Constitucional resolver bajo el norte de armar una “pacicación” de tal o cual controversia. Sin embargo, otras veces, aún sabiendo que dicho fallo va a incidir en términos no positivos para un sector involucrado, los jueces deben sumir dicha responsabilidad, a riesgo que la opinión pública pueda ser adversa o en grado extremo, demoledora (caso píldora del día siguiente, por ejemplo). Claro está, la teoría estratégica no guarda desarmonía con las demás teorías que aquí se describen.

3. Teoría sociológica del comportamiento judicial Esta teoría puede ser una sumatoria de las dos anteriores; esto es la com binación de la teoría estratégica con la actitudinal. Subyace en este planteo, un comportamiento de la psicología social, en la dinámica de los pequeños grupos; siendo en este caso relevante, examinar la composición de los miembros del Tribunal Constitucional, puesto que se “parte del supuesto de que la composición del órgano jurisdiccional determina las decisiones de los fallos”. Por ejemplo, Posner explica que “un tribunal en el que todos los que conozcan de un caso de discriminación sexual sean hombres, decidirá muy probablemente de forma distinta a como lo haría si uno de ellos fuera mujer” (57). Esta teoría resulta de suyo interesante porque describe cómo una mayoría de jueces se pliega a los deseos de una minoría. Y la explicación radica en que el juez “en minoría” actúa como una suerte de “denunciante interno” (Whistle-Blower) amenazando con sacar a la luz en una opinión disidente que la decisión de la mayoría no está fundada en principios (58).

(57) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 43. (58) Ídem.

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4. Teoría psicológica del comportamiento judicial Este enfoque prioriza el comportamiento emocional de los jueces, su grado de intensidad que de una u otra manera va a inuir en una decisión constitucional. Muchas veces, este enfoque está ligado al cálculo estratégico de los miembros de los órganos jurisdiccionales. Desde otra perspectiva, se puede apreciar que las otras teorías como la económica o la estratégica, es producto de una decisión hiperracional; y la psicológica producto de impulsos no racionales e ilusiones cognitivas. Sin embargo, esta teoría permite acercarnos, más que a la ratio, a la emotio en la individualidad de cada magistrado, lo que incluye “los atajos cognitivos que sustituyen el razonamiento formal, y las inuencias sociales que operan en la polarización del grupo y la aversión del disenso”(59). Recapitulando esta postura, el enfoque psicológico centra su atención en las estrategias para sobrellevar la incertidumbre. A menudo, en la mente de los jueces, les asalta márgenes de dudas; no todo en el mundo del derecho; y en especial en el ámbito constitucional es asertórico; de allí que el enfoque psicológico juega un rol para entender o comprender las fuerzas emocionales que existen tras la toma de una decisión, bien sea en términos de un fallo colegiado; o también para entender los votos disidentes o votos particulares; o fundamentos de voto en la individualidad de cada juez. Más allá de la postura de Posner, esta teoría resulta altamente importante; no solo para evaluar empíricamente el comportamiento judicial de los jueces; sino para evaluar ab initio a quienes se les debe nombrar como futuros magistrados de un alto cargo, como es en este caso el colegiado constitucional. En esta teoría, bien cabe de nuestra parte incorporar lo que plantean José Antonio Marina y Marisa López Penas, sobre todo de la evaluación que podría hacerse el juez de sí mismo en torno a la complejidad de sus sentimientos. “En castellano giran en torno a términos como orgullo, vanidad, vergüenza, timidez, desvergüenza, culpa, arrepentimiento, que implican una evaluación que el sujeto hace de sí mismo, directamente o a partir de la imagen que tienen los demás de él. Son sentimientos muy íntimos y, a la vez, muy sociales. Los sentimientos de inferioridad, de vergüenza y de culpa horadan el núcleo más profundo de la personalidad”(60). (59) Ibídem, p. 47. (60) MARINA, José Antonio y LÓPEZ PENAS, Marisa. Diccionario de los sentimientos. 4ª edición, Anagrama Editorial, Barcelona, p. 331.

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Un juez al que solo le interesa resolver lo que “políticamente es correcto”(61), así el fallo corresponda resolverse de otra manera, en estricto, se encuentra inhabilitado para ocupar un alto cargo o de cualquier jerarquía jurisdiccional. Agudamente Marinas y López describen: “Los humanos hacen muchas cosas por el qué dirán, siguen las reglas de la tribu con sumisión, o las transgreden con miedo, rebeldía, indiferencia o arrepentimiento”(62). Y es que tras una resolución jurisdiccional, no solo está en juego el peso de las convicciones morales de un juez en sus juicios acerca de qué es el derecho(63); sino toda una compleja cartografía afectiva que rodea la pulsión (64) y personalidad de un hombre al que la sociedad lo identica como juez; la vulnerabilidad de un magistrado, muchas veces no está necesariamente en una resolución o fallo opinable o sin motivación suciente, sino que tras una decisión de impacto en la sociedad civil, en el régimen político; en suma, en un enfrentamiento con el poder; puede recorrer en la epidermis de un juez un temor a dicha decisión: he allí otra cartografía de miedos y de valentías que tiene que enfrentar el señor del derecho; y todo ello resulta explicable a partir del perl psicológico de los jueces (65).

(61) Umberto Eco ha recordado que el término “políticamente correcto” se utiliza hoy día en un sentido políticamente incorrecto. Anota el pensador italiano: “Parece ser que en 1793 el Tribunal Supremo de Estados Unidos (en el caso denominado ‘Chisholm versus Georgia’) argumentó que era muy frecuente citar un Estado en vez del pueblo, para cuyo bien existe el Estado, y que por tanto era not politically correct en un brindis hablar de Estados Unidos en lugar de “el pueblo de Estados Unidos. A comienzos de la década de 1980, el movimiento fue cuajando en los ambientes universitarios estadounidenses, como (sigo citando de Wikipedia) una alteración del lenguaje consistente en hallar sustitutos eufemísticos para usos lingüísticos referidos a diferencias de raza, género, orientación sexual o discapacidad, religión u opiniones políticas, con el n de eludir discriminaciones injustas (reales o cticias) y evitar ofensas. En: ECO, Umberto. A paso de cangrejo. Traducción de María Pons Irazábal, Debate, Buenos Aires, 2007, p. 110. (62) MARINA, José Antonio y LÓPEZ PENAS, Marisa. Ob. cit., p. 331. (63) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 12. (64) Vide a Marina, José Antonio: Las arquitecturas del deseo. Una investigación sobre los placeres del espíritu, Anagrama editorial, Barcelona, 2009. (65) La libertad como problema psicológico lo ha planteado en los últimos tiempos Fromm, Erich ( Cfr. El miedo a la libertad , Paidos, 8ª reimpresión, Barcelona, 2011, p. 33 y ss). Un enfoque sociológico sobre el miedo puede apreciarse en Mongardini, Carlo: Miedo y sociedad , Alianza editores, Madrid, 2007 (Vid especialmente “El gobierno del miedo” p. 116 y ss.); y la obra más reciente del pensador ibérico José Antonio Marina: Anatomía del miedo. Un tratado sobre la valentía, 3ª edición, Anagrama editorial, Barcelona, 2011.

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5. Teoría económica del comportamiento judicial En la impartición de justicia, debe primar, según esta teoría, un juez que cumpla una “función de utilidad”. Se arma que la fuente de inspiración de esta tesis, es el legado que hizo Friedrich Hayek a la economía: el reconocimiento de que las limitaciones cognitivas plantean un problema económico aún cuando se parta de que las personas cuya conducta está siendo analizada no son autointeresadas. Para esta teoría, una conducta autointeresada de la función judicial “incluyen los ingresos recibidos, el ocio, el poder, el prestigio, la reputación, el autorespeto, la satisfacción intrínseca a su tarea (retos, estímulos) y las demás recompensas que la gente busca en el trabajo”. Según esta teoría el comportamiento de los jueces bien sea del poder judicial o de un Tribunal Constitucional “no solo se solapa con las teorías estratégica, sociológica y psicológica, sino también con la organizacional y la pragmática”. Y anota Richard Posner: “[L]a primera se construye a partir de la idea de que un agente y su mandante como son el juez y el gobierno para el que trabaja, tienen intereses divergentes”-como podrían ser diversos casos fallados por el Tribunal Constitucional como el caso de los aranceles del cemento, STC Exp. Nº 03116-2009-PA/TC, o el caso Fonavi, STC Exp. Nº 00007-2012-PI/TC u otros más complejos como los bonos de la reforma agraria, STC Exp. Nº 00022-1996-AI/TC, solo para citar algunos fallos que generan impacto económico. Y frente a estos intereses divergentes, el gobierno “intentará articular una estructura organizativa que minimice esa divergencia; mientras que el agente –los jueces– se opondrán a ella”(66).

6. Teoría organizacional Tras un Poder Judicial o un Tribunal Constitucional, se esconde toda una compleja corporación que requiere de una estructura organizativa cuyo n último es resolver las controversias constitucionales que se presentan. Es evidente que en cada órgano de jurisdicción constitucional se maniestan determinadas particularidades; pero todas cuentan con una estructura de gabinete de asesores o “letrados” que constituyen el primer insumo de suministro de los proyectos de resoluciones que se les propone al juez ponente de un caso especíco. El diseño de cada sentencia tiene su punto de origen, en (66) POSNER, Richard A. Ob. cit., p. 51.

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el caso del Tribunal Constitucional peruano, en una “comisión” liderada bajo un responsable que es el “coordinador” de dicha comisión. A este respecto, ya nos hemos pronunciado in extenso en un acápite del presente Estudio preliminar. Con todo, juega un rol importante en la teoría organizacional, el rol que cumple la doctrina jurisprudencial y, sobre todo, los precedentes vinculantes; puesto que a partir de estas posiciones existe ya un universo de predictibilidad que los operadores jurídicos van a tener presente. Lo propio juega un rol importante en la estructura organizativa de los Tribunales Constitucionales, la técnica de la distinción [distinguished ] frente a un precedente que no se aplica; asimismo, el test del paso de tiempo de un precedente que puede devenir en caduco y que requiere un cambio [overruling ].

7. Teoría pragmática del comportamiento judicial Plantea la idea de que los fallos de los Tribunales Constitucionales y los jueces ordinarios deben motivarse no en una compleja argumentación jurídica sino simplemente en las consecuencias de sus fallos; del impacto o de las repercusiones qua ha de tener una decisión. La teoría pragmática tiene un aire de identicación con el utilitarismo y con una sociedad de mercado de una economía de bienestar; igualmente, en el mundo de la interpretación constitucional, se identica en parte con las llamadas sentencias previsoras, a las que ya hemos aludido. En el plano estrictamente jurídico, se podría señalar que lo que le interesa a esta teoría es que el fallo resuelve el caso, sin más pretensiones argumentativas.

8. Teoría fenomenológica del comportamiento judicial Constituye la bisagra o el puente entre la teoría pragmática y la teoría legalista que la abordaremos esta última al nal. Así, mientras la teoría psicológica estudia el inconsciente de la mente humana; en este caso, de los jueces; la fenomenológica analiza la conciencia en primera persona; esto es, estudia el comportamiento tal y como se percibe el juez. Para esta teoría, lo primero que se preguntaría a un magistrado de una alta corte constitucional, tanto a nivel individual como de todo el pleno, es como se siente[n] al haber tomado tal o cual decisión relevante. Este tipo de preguntas, desde luego, le puede interesar a algunos jueces y no a todos; pues, para muchos jueces “pragmáticos”, desde su nostridad o mismidad autodescriptiva de sus decisiones judiciales importa mucho; lo que no ocurre con los jueces que interiorizan la visión “ocial” o 63


colectiva del fallo. Estos últimos jueces, dan por sentado de que no tienen nada que explicar, que los jueces hablan a través de sus sentencias. Según Richard Posner, “quienes se declaran a sí mismo pragmatistas, son un poco más creíbles que quienes se declaran legalistas. Nadan contracorriente al reinvindicar la posición menos respetable y al exponerse, por lo tanto, a la controversia. Al menos tienen el valor de actuar conforme a sus convicciones” (67). En la práctica, sin embargo, muchos magistrados, pueden tener un com portamiento judicial “fenomenológico”; y en otros casos “ocialista” que se desprende del fallo constitucional. Lo que no es políticamente correcto es que un juez exprese anímicamente su sentir en la prensa; se piensa que ni siquiera un juez debe expresar frases como “estoy satisfecho”, “me parece correcto” la decisión que se ha tomado. Es mejor optar por una postura ocialista que optar por una postura sismática del fallo, aunque quien haya disentido y emitido un voto particular o incluso falle en conjunto, pero que emita un “fundamento de voto” no debe expresar públicamente los pareceres discrepantes; en todo caso ya lo tiene dicho en su fallo y a un juez le está vetado ir histriónicamente a la prensa a airear sus discrepancia, dado que estas situaciones generan en la sociedad civil y la opinión pública márgenes de incertidumbre e inseguridad jurídica que no contribuyen al sistema de justicia. Desde luego, el tema de las discrepancias ventiladas en el mundo académico es un ámbito menos cuestionable y sí más auspicioso que las declaraciones periodísticas que un magistrado pueda expresar en la mass-media de la opinión pública.

9. Teoría legalista del comportamiento judicial Esta es una teoría que sigue siendo la “ocial” en la conducta judicial. Adviértase aquí que esta teoría ha recibido los dardos de la crítica del “realismo jurídico” de los pragmatistas, de los politólogos y cultivadores del análisis del derecho. Para esta teoría, la conducta de los jueces se concibe a través de un cuerpo estructurado de fuentes que van a decidir el fallo de una manera si se quiere predeterminada. En efecto, este cuerpo al que aquí llamamos sistema de fuentes, está constituido por un conjunto de normas entre las que se ubican en el primer lugar regio, las constituciones, los tratados internacionales en materia de derechos humanos y otras normas que se incorporan en igual jerarquía que la Constitución, llamados “bloque de constitucionalidad” y luego existen un

(67) Ibídem, p. 52.

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conjunto de leyes que vinculan al caso concreto; por cierto juegan un rol pre ponderante otras reglas que van siendo creadas por los tribunales constitucionales, llamados precedentes vinculantes. Al respecto, es elocuente lo que precisa el profesor Posner: “[L]as decisiones de los médicos en cuestiones terapéuticas están determinadas (al menos la mayor parte de ellas) por la com prensión que los médicos tienen de la estructura del mundo natural. La aspiración del legalista es que una decisión judicial esté predeterminada por un cuerpo de reglas que constituyen `el derecho´ y no por características del juez que son idiosincrásicas, en el sentido de que varían según cada uno de ellos, tales como su ideología, personalidad y su trayectoria individual” (68). Para la teoría “legalista” el derecho es un ámbito de “dominio delimitado” y que no debe recibir, en lo posible, interferencia de otros factores. En rigor, la teoría legalista es la contragura de la teoría pragmática. Anota, posner: “a los jueces les gusta justicar sus decisiones como dictadas por el derecho”. Sin embargo, el propio autor cuestiona esta teoría que no tiene que ser apodíctica en sus fallos, en efecto, explica, desde una perspectiva fáctica que “[e]l método legalista falla en muchos de los casos que llegan a los tribunales de apelación, y tales son, precisamente, los casos que inuyen más en el posterior desarrollo del derecho. Hay demasiados textos legales y todavía más vagos artículos constitucionales, hay lagunas y contradicciones en las leyes, ámbitos decididamente discrecionales, precedentes obsoletos y en contradicción y aporías fácticas” (69).

IX. Fuentes y antecedentes de la selección jurisprudencial a nivel comparado

A estas alturas de vigencia del Tribunal Constitucional del Perú, no podía faltar una edición ocial en la cual como ya se ha señalado, la propia cor poración constitucional publique sus sentencias más relevantes dentro de la ubérrima producción que asciende a más de 70,000 fallos desde 1996 hasta la fecha(70). Con todo es necesario reconocer que a nivel comparado se ha recogido ciertas fuentes y antecedentes relacionadas a la selección, compilación de las decisiones básicas que ha emitido el Tribunal Constitucional a lo largo de su historia. En este sentido, se incorpora aquí, un conjunto de fuentes

(68) Ibídem, p. 53. (69) Ibídem, p. 60. (70) En el presente libro, se adjunta en un anexo todas las sentencias más relevantes del TC desde 1996 hasta diciembre de 2012.

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bibliográcas que corresponden a ediciones ociales de diversos tribunales constitucionales; como también de selecciones jurisprudenciales provenientes del mundo académico. De nuestra parte hemos recogido ambas posturas en el marco de un sincretismo armónico de publicar los fallos como edición ocial, pero que a la vez obedecen a un criterio académico ya señalado. Así tenemos:

1. Recopilaciones ociales 1.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales •

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (SECRETARÍA GENERAL). Jurisprudencia constitucional . Tomo LXXXVI (septiembrediciembre 2010). Agencia Estatal Boletín Ocial del Estado, Madrid, 2012 [nota del primer número publicado: Tomos I y II (agosto 1980-diciembre 1981)].

•

AA. VV.: 1956-2006. Cinquant’ anni di Corte Costituzionale. 3 tomos, Corte Costituzionale, Roma, 2006.

•

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Periodo 96 a 98, 6 tomos, presentación de Francisco Javier Acosta Sánchez, Gaceta Jurídica, Lima, 1998-2000.

•

THE CONSTITUTIONAL COURT OF KOREA. Constitutional Court Decisions. 2 volúmenes, The Constitutional Court, Seoul, 2006.

•

CORTE CONSTITUCIONAL DE RUSIA.

•

NAVARRO BELTRÁN, Enrique y CARMONA SANTANDER Carlos (editores). Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1971-2011). Colección Conmemoración 40 años del Tribunal Constitucional, Serie Cuadernos del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional de Chile, Santiago, Número 45, 2011.

•

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Jurisprudencia constitucional. Sentencias pronunciadas entre 2006 y 2008, Roles Nºs 691-780, Tomo X, Tribunal Constitucional de Chile, Santiago, 2010.

1.2. Sobre otras Cortes •

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004,

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2005.

2. Recopilaciones académicas 2.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales •

BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, 2ª edición, selección, traducción y estudio introductorio de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. Gonzáles García, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2006.

•

PRESNO LINERA, Miguel Ángel y Roger CAMPIONE. Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional italiano. Estudio de una jurisdicción de la libertad , Colección Textos y Documentos, presentación de Alessandro Pizzorusso, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2010.

•

LÓPEZ GUERRA, Luis. Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional , 3ª edición, Colección Textos y Documentos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2008.

•

SCHWABE, Jürgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schawbe, Konrad Adenauer Stiftung / Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, México, 2009.

•

SCHWABE, Jürgen (copilador). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2003.

•

ALÁEZ CORRAL, Benito y Leonardo ÁLVAREZ ÁLVAREZ. Las deci siones básicas del Tribunal Constitucional Federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio, Colección Textos y Documentos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2008.

•

GROPPI, Tania y Chiara MEOLI (compiladoras). Las grandes deci siones de la Corte constitucional italiana, traducción y estudio preliminar de Miguel Carbonell, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008.

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•

GONZÁLES RIVAS, Juan José. Estudio legal y jurisprudencial del Tribunal Constitucional español: 1981-2000, 1ª edición, Civitas, Madrid, 2001.

•

GUI MORI, Tomás. Jurisprudencia constitucional 1985-1995. Estudio y reseña completa de las primeras 3052 sentencias del TC , prólogo de José Pinto Ruiz, Civitas, Madrid, 1997. Hay una versión actualizada en GUI MORI, Tomás. Comentarios de jurisprudencia constitucional 20012006. Análisis y síntesis, clasicada por materias, de toda la Jurispru dencia Constitucional , 3 volúmenes (Tomos IV, V e Índices), Bosch, Barcelona, 2006.

•

FAVOREU, L. y L. PHILIP. Les grandes décisions du Conseil constitutionnel , 14ª edición, Dalloz, París, 2007.

•

CARPIO MARCOS, Edgar. Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Jurista Editores, Lima, 2002.

2.2. Sobre otras Cortes •

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las sentencias básicas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Colección Textos y Documentos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales / BOE, Madrid, 2011.

•

DÍAZ REVORIO, Javier (compilador). Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Colección Jurisprudencia sobre Derechos Fundamentales, Palestra, Lima, 2004.

•

LANDA ARROYO, César (compilador). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Colección Jurisprudencia sobre Derechos Fundamentales, Palestra, Lima, 2005.

•

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coordinador). La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie Doctrina Jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas / UNAM / Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, 2001.

X. Epílogo: agradecimientos

Queremos cerrar estas líneas –que amenazan con ser extensas– haciendo una breve referencia de los orígenes de esta obra.

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En algún momento, en las intermitentes reuniones académicas con el profesor Domingo García Belaunde, dialogábamos en torno a que el Tribunal Constitucional debería publicar una edición ocial de sus sentencias más emblemáticas; esto último, por cierto resultaba difícil; de allí que se optó por escoger los principales fallos constitucionales, teniendo en cuenta los criterios esbozados en el presente estudio preliminar. Esta tarea la asumió el Centro de Estudios Constitucionales que hemos venido dirigiendo a lo largo de cinco años de nuestro mandato como magistrado del Tribunal Constitucional. El primer insumo fue trabajado conjuntamente con Vanessa Tassara, quien a lo largo de estos años ha sido una el colaboradora en el CEC; posteriormente la lista de las sentencias han sido revisadas por los magistrados actuales del Tribunal Constitucional; allí se tuvo un segundo tramo y, por tanto, una segunda versión revisada; luego, se les solicitó muy cortésmente sugerencias a los anteriores magistrados del Tribunal Constitucional que la proporcionaron y que devino en una tercera lista, muy importante por cierto, de fallos. Finalmente, la edición fue puesta en conocimiento a los asesores y letrados del Tribunal Constitucional a n de que emitieran alguna opinión sobre eventuales omisiones en que se puede haber incurrido; como seguramente habrá, desde luego, un sinnúmero de fallos que pueden haberse quedado en el tintero de una publicación ocial. Con todo, el amplio espectro del universo de las sentencias y fallos emitidos por el Tribunal Constitucional peruano, se encuentran en la página web del Tribunal Constitucional, en las tres ediciones publicadas en CD sobre la Sistematización de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ela borado por su Centro de Estudios Constitucionales con el apoyo de Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) (71). La presente edición constituye una versión que se espera sea de alta utilidad para los jueces, abogados, los que ejercen la defensa en materia constitucional, los altos funcionarios, políticos, los investigadores, académicos y profesores del área que van a contar con un universo representativo de las principales sentencias que el Tribunal Constitucional en su conjunto han emitido desde que inició el periplo de su andadura, allá por los años de 1996 hasta el 2012; quedará para los nuevos magistrados, futuras ediciones ociales de lo que emita el intérprete supremo de la Constitución. (71) El primer CD de Jurisprudencia Sistematizada alcanzó el periodo 2002 - febrero de 2010. El segundo CD, además de la jurisprudencia anterior, avanzó hasta el mes de julio de 2011. El tercer CD, nalmente, ha sistematizado la jurisprudencia hasta el mes de diciembre de 2012.

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Expresamos nuestro agradecimiento, sin excepción a todos los magistrados del Tribunal Constitucional, los que los han integrado, los que por ahora seguimos en esta alta corporación jurisdiccional y hacemos votos para los futuros miembros que esperamos tengan una carta de navegación, a partir de la Constitución y de los grandes derroteros interpretativos que ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional, a lo largo de sus años de vigencia. Agradecemos a todos los letrados y asesores por sus sugerencias y aportes y en especial a los asesores que personalmente me han acompañado en este lustro de vigencia en nuestro despacho jurisdiccional.

XI. Anexo: introducción bibliográca 1. Bibliografía sobre Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción Constitucional

Incorporamos una relativa bibliografía extensa vinculada al Derecho Procesal Constitucional y a la jurisdicción constitucional. Como se podrá apreciar se trata de una bibliografía básicamente iberoamericana. En la misma se incorpora también en bibliografía complementaria el marco del desarrollo histórico de la actual justicia constitucional. 1. AA.VV. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional . Universidad de Externado, Bogotá, 1984. 2. AA.VV. Primer Seminario Latinoamericano sobre Justicia Constitucional . La Revista de Derecho, Año II, Nº 1 (primera parte), Año III, Nº 1 (segunda parte), Santiago de Chile, 1988-1989. 3. AA.VV. Sobre la Jurisdicción Constitucional . Aníbal Quiroga León (Coordinador), PUCP, Lima, 1990. 4. AA.VV. Desafíos del control de constitucionalidad . Víctor Bazán (Coordinador), Ediciones ciudad argentina, Buenos Aires, 1996. 5. AA.VV. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado (Coordinadores), Editorial Dykinson, Madrid, 1997. 6. AA.VV. La aplicación jurisdiccional de la Constitución. Gerardo Ruiz-Rico-Ruiz (Editor), Consejo General del Poder Judicial, Universidad de Jaén y Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. 70

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7. AA.VV. La justicia constitucional en el Estado democrático. Eduardo Espín Templado y Francisco Javier Díaz Revorio (Coordinadores), Cortes de Castilla-La Mancha - Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 8. AA.VV. La justicia constitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica. Rubén Hernández Valle y Pablo Pérez Tremps (Coordinadores), Tirant lo blanch, Valencia, 2000. 9. AA.VV. Tribunales y justicia constitucional . Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, México, 2002. 10. AA.VV. Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional . Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (Coordinadores); Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2002. 11. AA.VV. Veinte años de jurisdicción constitucional en España . Luis Aguiar de Luque y Pablo Pérez Tremps, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. 12. AA.VV. Justicia constitucional local . Eduardo Ferrer Mac Gregor y Rodolfo Vega Hernández (Coordinadores), Gobierno del Estado de Coahuila - Fundap, México, 2003. 13. AA.VV. La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003. Tribunal Constitucional, Sucre, 2003. 14. AA.VV. Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Ricardo Sanín Restrepo (Coordinador), Universidad Javeriana-Legis Editores, Bogotá, 2006. 15. AA.VV. La justicia constitucional en las entidades federativas. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Manuel González Oropeza (Coordinadores), Porrúa, México, 2006. 16. AA.VV. Justicia constitucional y derechos fundamentales . Andrés Bordalí Salamanca (Coordinador), Lexis-Nexis, Santiago, 2006. 17. AA.VV. El futuro de la justicia constitucional. Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional . Tribunal Constitucional y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007. 18. AA.VV. Justicia Constitucional y Unión Europea Un estudio com parado de las experiencias de Alemania, Austria, España, Francia, Italia 71


y Portugal . Prólogo de Antonio Torres del Morral, Javier Tajadura y José de Miguel (coordinadores); Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. 19. AA.VV. La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores), Tomo III, Jurisdicción y control constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y Marcial Pons Editores, México, 2008. 20. AA.VV. Estudios cubanos sobre el control de constitucionalidad (19012008). Andry Matilla (Compilador), Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 29, México, 2009. 21. AA.VV. I congreso internacional sobre justicia constitucional . Edgar Corzo Sosa (Coordinador), Serie Doctrina jurídica Nº 476, Instituto de investigaciones jurídicas - UNAM, México, 2009. 22. AA.VV. Tendencias recientes de la justicia constitucional en el mundo. Ensayos escogidos. Enrique Uribe Arzate y Pedro José Carrasco Parrilla (coordinadores), UNAM - Universidad de Castilla-La Mancha - Miguel Ángel Porrúa, México, 2011. 23. ALADÁR MÉTALL. Hans Kelsen. Vida y obra, Traducción de Javier Esquivel, Ediciones Coyoacán, México, 2009. 24. AGUILAR, Gonzalo; LAFOSSE, Sandra; ROJAS, Hugo y STEWARD, Rébecca. Justicia constitucional y modelos de reconocimiento de los pueblos indígenas. Prólogo de Antônio Augusto Cançado Trindade, Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 51, México, 2011. 25. ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control . UNAM, México, 2002. 26. ARAÚZ, Heriberto. Panorama de la justicia constitucional panameña. Universal Books, Panamá, 2003.

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27. ASTUDILLO REYES, César. Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas. UNAM, México, 2004. 28. ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado Constitucional de Derecho. Presentación de Miguel Carbonell, Jesús Orozco Henríquez y Rodolfo Vásquez, UNAM, México, 2005. 29. AHUMADA RUÍZ, Marian. La jurisdicción constitucional en Europa. Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005. 30. BIANCHI, Alberto. Jurisdicción y procedimientos ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. Análisis de los mecanismos procesales que hoy emplea la Corte argentina. Ábaco, Buenos Aires, 1994. 31. BIANCHI, Alberto. Control de constitucionalidad . 2 tomos, 2ª edición, Ábaco, Buenos Aires, 2001. 32. BREWER-CARÍAS, Allan R. Estado de Derecho y control judicial. (Justicia Constitucional, contencioso-administrativo y derecho de amparo). Prólogo de Luciano Parejo Alfonso, Instituto Nacional de Administración Pública, Alcalá de Henares-Madrid, 1987. 33. BREWER-CARÍAS, Allan R. Instituciones Políticas y Constitucionales. 7 Tomos, 3ª edición, Editorial Jurídica Venezolana y Universidad Católica de Táchira, Caracas-San Cristóbal, 1996. 34. BREWER-CARÍAS, Allan R. La justicia constitucional (Procesos y procedimientos constitucionales). Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 20, México, 2007. 35. CAPPELLETTI, Mauro. La Justicia Constitucional. (Estudios de Derecho Comparado). UNAM, México, 1987. 36. CARRILLO, Marc. Tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. La aplicación de la ley 62/1978 de protección de los derechos fundamentales de la persona. Boletín Ocial del Estado, Madrid, 1995. 37. CASAL H. Jesús María. Constitución y justicia constitucional , 5ª edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2010.

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38. DERMIZAKY PEREDO, Pablo. Justicia constitucional y Estado de Derecho. 2ª edición, Editorial Alexander, Cochabamba, 2005. 39. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso. Prólogo de Domingo García Belaunde, Presentación de Francisco Eguiguren Praeli, Ara Editores, Lima, 2003. 40. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La Justicia Constitucional europea en el siglo XXI . Tecnos, Madrid, 2002. 41. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdicción constitucional en España. Dykinson, Madrid, 1984. 42. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdicción constitucional en América Latina. Ingranusi, Montevideo, 2000. 43. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdicción constitucional en Bolivia. La ley número 1836, del 1 de abril de 1998, del Tribunal Constitucional , UNAM - Corte de Constitucionalidad de Guatemala, México, 2002. 44. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeokelseniano. Prólogo de Héctor Fix-Zamudio, UNAM, México, 2004. 45. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional . Dykinson, Madrid, 2008. 46. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Justicia Constitucional: Una visión de Derecho Comparado. Los sistemas de justicia constitucional. Las “dissenting opinions”. El control de las omisiones legislativas. El control de “comunitariedad”. Tomo 1, Dykinson, Madrid, 2009. 47. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: Justicia Constitucional: Una visión de Derecho Comparado. La justicia constitucional en Francia . Tomo 2, Dykinson, Madrid, 2009. 48. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Justicia Constitucional: Una visión de Derecho Comparado. La justicia constitucional en América Latina y en España. Tomo 3, Dykinson, Madrid, 2009. 49. FERRERES COMELLA, Víctor. Justicia Constitucional y Democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid, 1997.

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50. FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. Ensayos de justicia constitucional sobre derechos y libertades. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional N° 35, México, 2009. 51. FLORES JUÁREZ, Juan Francisco. Constitución y Justicia Constitucional . Publicación de la Corte de Constitucionalidad, Guatemala, 2005. 52. GARCÍA ROCA, Javier. La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en España. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional N° 34, México, 2009. 53. GONZÁLEZ MONTENEGRO, Rigoberto. Los desafíos de la justicia constitucional panameña. IEPI, Panamá, 2002. 54. GONZÁLEZ RIVAS, Juan José. Análisis de los sistemas de jurisdicción constitucional . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. 55. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La justicia constitucional. Garantías, proceso y Tribunal Constitucional . Depalma, Buenos Aires, 1994. 56. GRAU, Luis. Orígenes del constitucionalismo americano. Selected documents ilustrative of the American Constitutionalism. 1606-1663. Volumen I, Universidad Carlos III, Madrid, 2009. 57. GRAU, Luis. Orígenes del constitucionalismo americano. Selected documents ilustrative of the American Constitutionalism. 1663-1754 . Volumen II, Universidad Carlos III, Madrid, 2009. 58. GRAU, Luis. Orígenes del constitucionalismo americano. Selected documents ilustrative of the American Constitutionalism. 1765-1787 . Volumen III, Universidad Carlos III, Madrid, 2009. 59. HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Escritos sobre justicia constitucional . Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1997. 60. HESSE, Konrad y HÄBERLE, Peter. Estudios sobre la jurisdicción constitucional (Con especial referencia al Tribunal Constitucional alemán) . Traducción y Estudio Introductorio de Joaquín Brage Camazano, Prólogo de Peter Häberle, Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 3, México, 2005. 75


61. JOHNSTON, Wiliam M. El genio austrohúngaro. Historia social e intelectual (1848-1938). Traducción de Agustín Coletes Blanco y otros, KRK ediciones, Oviedo, 2009. 62. KELSEN, Hans. La teoría del Estado de Dante Alighieri. Traducción de Juan Luis Requejo Pagés, KRK ediciones, Oviedo, 2007. 63. KELSEN, Hans. Autobiografía. Traducción de Luis Villar Borda, Serie de teoría jurídica y losofía del derecho Nº 50, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008. 64. LÖSING, Norbert. La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica. Traducción de Marcela Anzola Gil, Dykinson - Konrad Adenauer, Madrid, 2002. 65. MARJAN MAVČIČ, Arne. Justicia constitucional en Eslovenia. Traducción de Francisco Bosch y Gutiérrez, Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 39, México, 2011. 66. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamérica en la alborada del siglo XXI . Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 2, México, 2004. 67. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho procesal constitucional y la jurisdicción constitucional en latinoamérica y sus evoluciones . Editorial Librotecnia, CECOCH, Santiago de Chile, 2009. 68. OTÁLORA MALASSIS, Janine. El control de legalidad y de constitucionalidad en Francia. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional N° 32, México, 2009. 69. PEGORARO, Lucio. Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 13, México, 2006. 70. PÉREZ TREMPs, Pablo. Escritos sobre justicia constitucional . Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 8, México, 2005.

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71. PÉREZ TREMPS, Pablo. Sistema de justicia constitucional . Editorial Aranzadi, Navarra, 2010. 72. PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitución y Pluralismo. Palestra, Lima, 2005. 73. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2003. 74. RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio. Jurisdicción Constitucional . 2ª edición, Edit. Kipus, Cochabamba, 2004. 75. ROLLA, Giancarlo. Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional . UNAM, México, 2002. 76. ROLLA, Giancarlo. Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional . Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 16, México, 2006. 77. LANDA ARROYO, César. Derechos fundamentales y justicia constitucional . Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 45, México, 2011. 78. ROLLA, Giancarlo. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Liminar de Luis Cervantes Liñán, Presentación de Domingo García Belaunde, Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego y Epílogo de Joan Oliver Araujo; 2ª edición, Grijley-Cuadernos del rectorado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008. 79. ROUSSEAU, Dominique. La Justicia Constitucional en Europa. Estudio preliminar de Teresa Freixes Sanjuán; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. 80. RUBIO LLORENTE, Francisco y Jiménez Campo, Javier. Estudios sobre jurisdicción constitucional . Mac Graw Hill, Madrid, 1998. 81. TOCORA, Luis Fernando. Control constitucional y derechos humanos. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1992. 82. TUSSEAU, Guillaume. Para acabar con los “modelos” de jurisdicción constitucional un ensayo de crítica. Porrúa e Instituto Mexicano de

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Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 50, México, 2011. 83. VALADÉS, Diego. El control del poder . UNAM, México, 1998. 84. ZÚÑIGA URBINa, Francisco. Elementos de jurisdicción constitucional . 2 tomos, Universidad Central de Chile, Santiago, 2002.

2. Bibliografía sobre el desarrollo histórico de la justicia constitucional 1. AA.VV. Marbury contra Madison. Una decisión histórica para la justicia constitucional . David Cienfuegos Salgado (Coordinador), El Colegio de Guerrero - Editora Laguna, México, 2005. 2. AA.VV. Marbury vs Madison. Reexiones sobre una sentencia bicentenaria. Pablo Luis Manili (Coordinador), Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 46, México, 2011. 3. ACOSTA SÁNCHEZ, José. Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional . Tecnos, Madrid, 1998. 4. BARRAGÁN BARRAGÁN, José. Algunos documentos para el estudio del origen del juicio de amparo: 1812-1861. UNAM, México, 1987. 5. BARRAGÁN BARRAGÁN, José. Algunas consideraciones sobre los cuatro recursos de amparo regulados por las Siete Partidas . 2ª edición, Universidad de Guadalajara, México, 2000. 6. BASSOLS COMA, Martín. La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República Española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981. 7. BLANCO VALDÉS, Roberto. El valor de la Constitución. Prólogo de Miguel Artola, Alianza Editorial, Madrid, 2006. 8. BONET Navarro: Ángel. Procesos ante el Justicia de Aragón. Guara, Zaragoza, 1982. 9. CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad . Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.

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10. DÍAZ REVORIO, F. Javier. Textos constitucionales históricos. El constitucionalismo europeo y americano en sus documentos . Palestra, Lima, 2004. 11. ECHÁNOVE TRUJILLO, Carlos. La vida pasional e inquieta de don Manuel Crescencio Rejón. El Colegio de México, México, 1941. 12. ESTRADA SÁMAGO, Rafael y ESTRADA MICHEL, Rafael. 1857, Rabasa y otros ensayos de historia y control constitucional . Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 53, México, 2012. 13. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Antecedentes aragoneses del juicio de amparo. UNAM, México, 1971. 14. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional (1940-1965). UNAM, México, 1968. 15. GAXIOLA, Jorge F. Mariano Otero, creador del juicio de amparo. Editora Cultura, México, 1937. 16. GÓMEZ RIVERO, Ricardo. Los magistrados del primer constitucionalismo. Aranzadi, Navarra, 2009. 17. GONZÁLEZ OROPEZA, Manuel. Los orígenes del control jurisdiccional de la Constitución y de los Derechos Humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003. 18. GRANT, J. A. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una contribución de las Américas a la Ciencia Política . UNAM, México, 1963. 19. HAMILTON, A., MADISON J. y JAY, J. El Federalista. Traducción de Gustavo Velasco, 5ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1994. 20. HOUSSAY, Abel. Amparo judicial. El caso Kot y su implicancia en la jurisprudencia. Depalma, Buenos Aires, 1961. 21. LA RIPA, Juan Francisco. Ilustración a los quatro procesos forales de Aragón: orden de proceder en ellos según el estilo moderno; y reglas para decidir conforme a la naturaleza de cada uno. Imprenta de Francisco Moreno, Zaragoza, 1764.

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22. LALINDE ABADÍA, Jesús. Los fueros de Aragón. Librería General, Zaragoza, 1976. 23. LERIN VALENZUELA, Jorge. Antología de Manuel Crescencio Rejón pionero del juicio de amparo mexicano, en su esencia. 2ª edición, OGS, Puebla, 2000. 24. LIRA GONZÁLEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Antecedentes novohispanos del juicio de amparo. Fondo de Cultura Económica, México, 1972. 25. LÓPEZ DE HARO, Carlos. La Constitución y libertades de Aragón y el Justicia Mayor . Prólogo del Excmo. Sr. D. Gabriel Maura y Gamazo; Reus, Madrid, 1926. 26. OTERO, Mariano. Obras. 2 tomos, Recopilación, selección, comentarios y estudio preliminar de Jesús Reyes Heroles, Porrúa, México, 1967. 27. PALOMINO MANCHEGO, José F. Los orígenes de los tribunales constitucionales en Iberoamérica (1931-1979). Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2003. 28. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Documentos constitucionales de la historia universal . Edial, Lima, 2003. 29. REYES, Rodolfo. El juicio de amparo de garantías en el derecho constitucional mexicano. Establecimientos topográcos de Jaime Ratés, Madrid, 1916. 30. REYES, Rodolfo. Ante el momento constitucional español. Ejemplos y experiencias americanas. Compañía Iberoamericana de Publicaciones, Madrid, 1931. 31. REYES, Rodolfo. La defensa constitucional. Recursos de inconstitucionalidad y amparo. Espasa-Calpe, Madrid, 1934. 32. ROURA GÓMEZ, Santiago A. La defensa de la Constitución en la historia constitucional española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998. 33. RUÍZ LAPEÑA, Rosa María. El Tribunal de Garantías en la Segunda República española. Bosch, Barcelona, 1982.

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34. SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. Evolución de la Ley de Amparo. UNAM, México, 1994. 35. SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis y Martínez Martínez, Faustino José. Apuntes para la historia del juicio de amparo. Porrúa, México, 2002. 36. SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis y Martínez Martínez, Faustino José. Fuentes para la historia del juicio de amparo. Porrúa, México, 2004. 37. TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia en América. Traducción de Luis R. Cuéllar, 5ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1987. 38. VALLARTA, Ignacio y otros. Recurso de amparo. Inteligencia del artículo 14 de la Constitución Federal . Imprenta de Francisco Díaz de León, México, 1879. 39. VALLARTA, Ignacio. Obras completas. El juicio de amparo y el writ of hábeas corpus. Tomo V, Porrúa, México, 1980. 40. VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Soberanía y reforma constitucional en las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812 . Universidad de Oviedo, Oviedo, 1981. 41. VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Textos básicos de la historia constitucional comparada. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998. 42. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y Constitución. Traducción y Prólogo de Miguel Carbonell; Mínima Trotta, Madrid, 2005.

3. Bibliografía sobre el desarrollo histórico de la jurisdicción constitu cional en el Perú Se consigna aquí una bibliografía especíca en torno a la evolución de la jurisdicción constitucional que tiene el Perú y que resulta ser de alta utilidad para los estudiosos que deseen incorporarse en este ámbito historiográco de la justicia constitucional. 1. AA.VV. La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Francisco Eguiguren Praeli (Coordinador), Cultural Cuzco, Lima, 1987. 81


2. AA.VV. Las cortes de Cádiz. Miguel Artola (Editor), Marcial Pons, Madrid, 2003. 3. AA.VV. Historia y derecho. El derecho constitucional frente a la historia. 2 Tomos, Juan Vicente Ugarte del Pino y otros (Coordinadores), Fondo editorial Nuevos tiempos. Nuevas ideas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima 2008. 4.

ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. Presentación y edición al cuidado de Domingo García Belaunde, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2004.

5. BASADRE, Jorge. Historia de la República del Perú. 1822-1933. Tomo XII, 6ª edición, Editorial Universitaria, Lima, 1969. 6. BELAUNDE, Víctor Andrés. El debate constitucional (Discursos en la Asamblea 1931-1932). Talleres Grácos, Lima, 1966. 7. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales: hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento. Editorial Fe de Erratas, Lima, 2000. 8. BREWER-CARÍAS, Allan. Reexiones sobre la revolución norteamericana (1776), la revolución francesa (1789) y la revolución hispanoamericana (1810-1830) y sus aportes al constitucionalismo moderno . 2ª edición, Serie de derecho administrativo Nº 2, Universidad Externado de Colombia, Editorial jurídica venezolana, Bogotá, 2008. 9. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Garantías Constitucionales. Legislación Vigente de los Procesos Constitucionales en el Perú. CAJ, Lima, 1998. 10. CÁCERES ARCE, Jorge Luis. El control constitucional en el Perú. Universidad Católica Santa María - LPG Edit., Arequipa, 2004. 11. CÁCERES ARCE, Jorge Luis. La Constitución de Cádiz y el Constitucionalismo Peruano. Prólogo de Oscar Urviola. Presentación de Domingo García Belaunde, Adrus, Arequipa, 2007. 12. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú. WG editores, Lima, 1993.

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13. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las constituciones del Perú Perú.. 2 Tomos, 2ª edición, Fondo Fo ndo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2006. 14. GARCÍA GAR CÍA BEL BELAUND AUNDE, E, Domin Domingo. go. Teoría y práctica de la Constitución peruana.. Tomo I, Eddili, Lima, 1989. peruana 15. GARRIGA, GAR RIGA, Carlos Carlos y LORENTE, LORENT E, Marta Marta.. Cádiz, 1812. La Constitución Jurisdiccional . Epílogo de Bartolomé Clavero, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates, Madrid, 1991. 16. MARQUARDT, Bernd. Los dos siglos del Estado Constitucional en América Latina (1810-2010). Historia Constitucional Comparada Comparada.. Serie de investigaciones jurídico-políticas de la Universidad Nacional de Colombia N°s 5 y 6, Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Instituto Unidad de Investigaciones “Gerardo Molina” (UNIJUS), Bogotá, 2011. 17. MARTIRÉ, Eduardo. La Constitución de Bayona entre España y América.. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Boletín Ocial América del Estado, Madrid, 2000. 18. MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de estudio de las bases de la reforma constitucional de Perú. Perú . Lima, 2001. 19. PAREJA PARE JA PAZ-SOLDÁ PAZ-SO LDÁN, N, José (Dire (Director) ctor).. Visión del Perú en el Siglo XX . 2 volúmenes, Librería Studium, Lima, 1962. 20. PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacionales (1812-1979). (1812-1979). PUCP, Lima, 2005. 21. RUBIO RUBI O CORR CORREA, EA, Marci Marcial. al. Estudio Estudio de la Constitución Política de 1993. 1993. 6 tomos, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999. 22. RUIZ JIMÉNEZ, Marta. Para una reconstrucción de las cortes de Cádiz: Los papeles de gobierno interior del archivo del congreso de los diputados.. Anejos de la revista Trienio N° 6, Madrid, 2009. diputados 23. SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: El poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855).. Tesis, PUCP, Lima, 1997. (1839-1855) 24. VALLE VAL LE RIE RIESTR STRA, A, Javie Javier. r. El El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos. blancos. Editorial Labrusa, Lima, 1986. 83


25. VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín: Tres ensayos sobre historia constitucional . Liminar de Luis Cervantes Liñán, estudio preliminar de José F. Palomino Manchego y apéndice de Domingo García Belaúnde, Cuadernos del rectorado de la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, 2008. 26. VICENTE VICENT E VILLARÁN, Manue Manuel. l. Ante-Proyecto Ante-Proyecto de la Constitución de 1931. Exposición de motivos y texto. texto . Talleres grácos P.L. Villanueva S.A., Lima 1962 (La primera edición se titula: Exposición de motivos del ante - proyecto de Constitución del Estado, Estado , Imprenta Torres Aguirre, Lima, 1931).

4. Bibliografía sobre los procesos de inconstitucionalidad Igualmente se consigna aquí, un acopio bibliográco en torno a las sentencias constitucionales que tienen todo un soporte teórico, conforme se podrá apreciar con esta bibliografía mínima que sirve como complemento a las sentencias relevantes que se publican en los presentes volúmenes del Tribunal Constitucional peruano. 1. AA.VV. La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley ley,, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. 2. AA.VV. AA.VV. Inconstitucionalidad Inconstitucionalidad por omisión. omisión . Víctor Bazán (Coordinador), Temis, Bogotá, 1997. 3. AA.VV. El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993. 1993. Ernesto Blume Fortini (Compilador), Municipalidad Provincial de Lima - Stampa Gráca Editores, Lima, 1997. 4. AA.VV. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. omisión . Miguel Carbonell (Coordinador), 2ª edición, UNAM, México, 2007. 5. AA.VV. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. derecho . Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores), Tomo VIII - Procesos Constitucionales Orgánicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional y Marcial Pons Editores, México, 2008.

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6. AA.VV. AA.VV. Parlamento Parlamento y justicia constitucional . Javier Velásquez Quesquen (Compilador), Fondo editorial del congreso del Perú, Lima, 2009. 7. AGRAZ, AGRA Z, César Eduard Eduardo. o. Hacia Hacia una nueva legitimación de la acción de inconstitucionalidad . Porrúa, México, 2005. Aplicabilidade das normas Constitucionais Constitucionais.. 8. AFONSO AFONS O DA SILVA, Jos José. é. Aplicabilidade 7ª edição, Malheiros editores, São Paulo, 2009. 9. ÁLVARE ÁLV AREZ Z TAB TABIO, IO, Fernan Fernando. do. El El recurso de inconstitucionalidad inconstitucionalidad . Editorial Librería Martí, La Habana, 1960. 10. BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales?. inconstitucionales? . Traducción de Leonardo Álvarez Álvarez, 2ª edición revisada y corregida, Palestra editores, Lima, 2010. 11. BÁEZ BÁE Z SIL SILVA, VA, Carlo Carlos. s. La La inconstitucionalidad por omisión legislativa en México. México. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional N° 27, México, 2009. 12. BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. El recurso de inconstitucionalidad . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. 13. BAZÁN, Víctor. Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Un análisis de derecho com parado.. Porrúa, México, 2003. parado 14. BLASCO, BLA SCO, María del Carme Carmen. n. La La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad . Editorial Bosch, Barcelona, 1995. 15. BLUME FORTÍN, Ernesto. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú.. Adrus, Arequipa, 2009. Perú 16. BLUME FORTINI, Ernesto. El Ernesto. El control de la constitucionalidad. (Con especial referencia a Colombia y al Perú). Perú) . ERSA, Lima, 1996. 17. BLUME BLU ME FOR FORTIN TINI, I, Ernest Ernesto. o. La La defensa de la Constitución a través de las ordenanzas municipales. municipales . Grijley, Lima, 1998. 18. BRAGE CAMAZANO, Joaquín. La acción de inconstitucionalidad . UNAM, México, 2000.

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19. BREWER-CARÍAS, Allan R. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. (Estudios de Derecho Comparado). Comparado) . Editorial Jurídica venezolana, Caracas, 1994. 20. BHRUNIS LEMARIE, Roberto. Sentencias constitucionales. Análisis, ponencias y decisiones de un juez. Cevallos juez. Cevallos editora, Quito, 2010. 21. CANO MATA, MAT A, Anton Antonio. io. Cuestiones de inconstitucionalidad. Doctrina del Tribunal Constitucional . Civitas, Madrid, 1986. 22. CARPIO CARP IO MARCOS, MARC OS, Edgar Edgar y ETO CRUZ, CR UZ, Gerardo. Gerardo. El El control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e ilegalidad por omisión. omisión . Prólogo de José F. Palomino Manchego, Fundap, Querétaro, México, 2003. 23. CARRIÓ, CAR RIÓ, Genaro Genaro R. R. El El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Suprema . Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967. La acción de inconstitucionalidad inconstitucionalidad 24. CASIAN CAS IANO O LOS LOSSIO, SIO, Iván Alexa Alexander. nder. La a raíz de los silencios legislativos. legislativos . Presentación de Marcial Rubio Correa, Editorial San Marcos, Lima, 2008. 25. CORZO COR ZO SOZ SOZA, A, Edgar. Edgar. La La cuestión de inconstitucionalidad . Prólogo de Manuel Aragón; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998. 26. DA SILVA, SILV A, José Alfon Alfonso. so. Aplicabilidad Aplicabilidad de las normas constitucionales constitucionales.. Traducción de Nuria González Martín, Serie doctrina jurídic Nº 149, UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003. 27. DÍAZ DÍA Z REVORIO, REVO RIO, Francisco Francisco Javier Javier:: Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional . Editorial Lex Nova, Madrid, 2001. 28. ETO ET O CR CRUZ, UZ, Gerardo Gerardo (Coordinador). (Coordinador). La La sentencia constitucional en el Perú.. Editorial Adrus - Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Perú Constitucional, Lima, 2010. La producción jurídica jurídica y su su 29. EZQUIAG EZQ UIAGA A GAN GANUZA UZAS, S, Franci Francisco sco Javie Javier. r. La control por el Tribunal Constitucional . Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 30. FAVORE FAV OREAU, AU, Louis Louis y RUBI RUBIO O Llorente, Llorente, Franci Francisco. sco. El El bloque de constitucionalidad . Civitas, Madrid, 1991.

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31. FERNÁNDEZ FERNÁ NDEZ RODRÍGUEZ, RODRÍ GUEZ, José José Juli Julio. o. La La inconstitucionalidad por omisión.. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Civitas, omisión Madrid, 1998. 32. FIX-ZAMUDIO, Héctor. El requisito del control de la constitucionalidad en un Estado democrático de Derecho. Derecho . Poder Judicial de la Federación - Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2005. 33. GARCÍA MARTÍNEZ, Asunción. El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de constitucionalidad . Editorial Previum, Madrid, 1992. 34. GÓMEZ GÓM EZ PUE PUENTE, NTE, Marco Marcos. s. La La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control . McGraw Hill, Madrid, 1997. 35. GONZÁLEZ GONZÁL EZ BEILF BEILFUSS, USS, Mar Markus kus.. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa. normativa . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000. 36. GUILHERME MARINONI, Luiz. Decisión de inconstitucionalidad y cosa juzgada. juzgada. Colección Monografías, vol. 1, Comunitas, Lima, 2008. 37. GUILHERME MARINONI, Luiz. Coisa Julgada Inconstitucional . 2ª edição, editora Revista dos tribonais Ltda., São Paulo, 2010. 38. HENRIQUE HENRIQ UE SOARES, Car Carlos los.. Coisa Julgada Constitucional . Almedina, Coimbra, 2009. 39. LOPES LOPE S MEIRELLES, MEIRELLE S, Hel Hely; y; WALD, Arno Arnoldo ldo;; FERREIRA MENDES, Gilmar. Mandado Gilmar. Mandado de segurança e ações constitucionais. constitucionais . 32ª edição com a colaboração de Rodrigo García da Fonseca, Malheiros editores, São Paulo, 2009. 40. LOZANO, Luis F. La declaración de inconstitucionalidad de ocio. Prólogo de Julio B. J. Maier, Konrad-Adenauer-Stiftung y Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004. 41. LOZANO VILLEGAS, Germán. El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional con ocasión del control abstracto y su incidencia en el sistema de fuentes del Derecho: el caso colombiano . Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. 42. MARÍN MAR ÍN PAGEO, Encarna Encarnación. ción. La La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil . Civitas, Madrid, 1990. 87


43. MARTÍN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Italia: Tipología y efectos de las sentencias en la jurisdicción constitucional italiana: medio siglo de debate doctrinal . doctrinal . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003. 44. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier. La inconstitucionalidad por omisión legislativa. legislativa . Porrúa, México, 2007. 45. MORELL MOR ELLO, O, Augus Augusto to Mario Mario.. Admisibilidad del recurso extraordinario. El “certiorari” según la Corte Suprema Suprema,, Platense - Abeledo-Perrot, La Plata - Buenos Aires, 1997. 46. REYES BLANCO, Sergio. El control de constitucionalidad. Su evolución en España y Colombia. Colombia . Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2004. 47. SÁNCHEZ SÁNCHE Z SÁNCHEZ, Abrah Abraham. am. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Colombia . Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005. 48. SIERRA PORTO, Humberto. Sentencias de inconstitucionalidad en la jurisdicción española. española . Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995. 49. SOLANO GONZÁLEZ, Edga Edgar. r. Sentencias interpretativas y respeto a la democracia en Colombia. Colombia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. 50. TRUJILLO TRUJIL LO FERNÁNDEZ, FERNÁNDE Z, Gume Gumersi rsindo ndo.. Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes. leyes . Universidad de La Laguna, San Cristóbal de La Laguna, 1970. 51. VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. El control de la constitucionalidad de la ley. ley. Estudio de Derecho Comparado. Comparado. Porrúa, México, 1978. 52. VÉSCOVI, Enrique. El proceso de inconstitucionalidad de la ley ley.. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1967. 53. VICENTE SOLA, Juan. Control Judicial de Constitucionalidad . Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. 54. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La Inconstitucionalidad por Omisión.. McGraw Hill, Madrid, 1997. Omisión

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CAPÍTULO II Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en el Perú

CAPÍTULO II Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en el Perú Una mirada panorámica a 30 años de su existencia

I. Un enfoque por partida doble en torno a la consolidación de la democracia: la Ciencia Política y el Derecho Constitucional. Precisiones epistémicas 1.

Exordio

Si quisiéramos desentrañar, a través de una suerte de arqueología jurídica, cómo se han desarrollado las civilizaciones antiguas y hacer un parangón con las actuales, llámese sociedades contemporáneas, de posmodernidad, de la era digital, etc., se puede armar asertórica y axiomáticamente que tanto las antiguas como las modernas han necesitado de determinados jueces o tribunales que resuelvan los conictos entre particulares. Ello se aprecia en viejos documentos como los antiguos códices que establecían determinadas reglas a las que el heresiarca intérprete debía imponerlas. No cabe duda que ningún régimen político, democrático o no, inexorablemente necesita para gobernar, de un poder hoy llamado “judicial” que permita, desde las esferas del poder, que la maquinaria estatal uya en el devenir cotidiano. Anota Peter H. Schuck que “el poder judicial es un elemento esencial para la democracia. De hecho, cada democracia en el mundo ha establecido tri bunales con una amplia jurisdicción sobre asuntos relevantes”(72). Luego arma que “sin tribunales no hay gobierno y, ciertamente, no hay democracia” (73). Esta última armación, sin ser falsa, no es del todo cierta. Basta con apreciar que, en los sistemas políticos como los de Latinoamérica, en el siglo XX, han

(72) SCHUCK, Peter H. “El Poder Judicial en una democracia”. En: Los límites de la democracia. SELA 2004, Buenos Aires, 2005, p. 327 y ss. (73) Ídem.

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CONTRIBUCION ES DEL TC AL FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

estado poblados de gobiernos de facto y el Poder Judicial no desaparece. Y es que, efectivamente, “sin tribunales –Poder Judicial– no hay gobierno”. La historia contemporánea puede dar fe que desde los extremos de gobiernos totalitarios como los de la Alemania nazi (74), pasando por la China comunista de Mao y la antigua URSS, el Poder Judicial estaba allí, pues aún con todo el poder absoluto, siempre se necesita a los jueces para resolver los problemas cotidianos de las partes en conicto. De allí que no es cierto que “sin tri bunales (…) no hay gobierno”, como asevera el citado politólogo norteamericano. A lo largo de nuestra ya casi bicentenaria existencia republicana, el Poder Judicial –efectivamente– ha ejercido un poder jurisdiccional para resolver los litigios de los particulares; pero ha sido poco el rol en haber contribuido a fortalecer la democracia en el Perú. Esta aseveración puede ser temeraria o irresponsable, dado que, en la técnica del golpe de Estado, los miembros del Poder Judicial son copados por el régimen de turno. Tampoco se puede desconocer episodios de valentías de miembros de este órgano jurisdiccional que no se sometieron ni humillaron la autonomía del órgano jurisdiccional. Mas, son episodios excepcionales, pues en gobiernos de dictaduras, siempre habrá un Poder Judicial; sus miembros no tienen por qué cargar con el estigma de facto del régimen. La andadura gubernamental debe seguir, y la impartición de justicia, desde luego, no se puede detener. En un Gobierno de facto puede liquidarse el Congreso, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y otros órganos como la Defensoría del Pueblo, pero nunca, en absoluto, puede dejar de funcionar y existir un órgano jurisdiccional. En un régimen, por más autoritarios o intem perante que sea, no debe cundir la anarquía: es más bien un nuevo orden írrito, de facto, inconstitucional o como quiera llamarse, pero es un orden que se impone. Si el Poder Judicial es un órgano del Estado, no siempre, como se podrá apreciar, puede contribuir a través de sus fallos a fortalecer un país democrático. Ello solo ocurre cuando se vive en democracia. En una dictadura el Judicial no tiene eco. Sí tiene, por el contrario, en un régimen de facto, de contribuir a desencadenar una transición política, si sus actores asumen a (74) MÜLLER, Ingo. Los juristas del horror . Traducción del alemán por Carlos Armando Figueredo, Editorial Librería Jurídica, Bogotá, 2009; vide especialmente, pp. 45, 71, 101, 191 y ss.; SHIRER, William L. Auge y caída del Tercer Reich. Traducción de Jesús López Pacheco y Mariano Orta Manzano, Vol I, Planeta, Buenos Aires, p. 381 y ss.

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partir de un prestigio social de autonomía, la posibilidad de enfrentarse al Ejecutivo. El Judicial puede, en una dictadura, armar a través de sus fallos un magisterio heroico de valentía y retos; y puede en un gobierno de facto ostentar un grado de legitimidad expresado en el binomio: dominación (Poder Ejecutivo de facto) y legitimidad (Poder Judicial independiente). No obstante, la experiencia no ha sido así, en los hechos, ocurre un reciclaje y el Judicial se subsume en el complejo aparato estatal que impone las normas que el gobierno de facto dicta. Si en un Poder Judicial ocurre esto, en tribunales constitucionales la cosa de hecho es distinta, en la medida que los temas de su competencia, jurisdiccionalmente involucran los problemas de la urgencia real de las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos, así como del control del poder a través de procesos constitucionales sui géneris como veremos a lo largo de esta presentación. De allí que resulta legítimo mirar, en lontananza del tiempo, estos treinta años de jurisdicción constitucional desde el “viejo” Tribunal de Garantías Constitucionales, que entrara en vigencia con la LOTGC, Ley Nº 23385, y la Ley Nº 23506 en 1983, hasta el actual Tribunal Constitucional (2012).

2. La Ciencia Política y el Derecho Constitucional en torno a la consoli dación de la democracia

Hablar de “contribuciones”, “aportes” o “fortalecimiento” del Estado de Derecho, de la consolidación de la democracia o de un Estado Constitucional de Derecho por parte de los órganos jurisdiccionales que modernamente se les identica como Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales presupone dos enfoques de cómo apreciar el problema y que debe aclararse: lo que piensan y expresan los politólogos y lo que reexionan los constitucionalistas. Recordemos que el “politólogo” es el académico que cultiva una disciplina hoy denominada Ciencia Política (75). Esta vertiente cientíca estudia el fenómeno político o el sistema político o el poder político desde un enfoque fáctico(76): lo analiza tal cual es en la realidad; despojado de criterios axiológicos

(75) SARTORI, Giovanni. Cómo hacer ciencia política. Traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azúa, Madrid, Taurus, 2011. (76) MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ciencia Política (Manual y Antología) . Studium, Lima, 1986, pp. 44-48.

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o de una dimensión ética (77). Interesa a esta ciencia social analizar la dinámica política aplicando determinados métodos propios de las Ciencias Sociales (78). En efecto, la ciencia política puede ser enunciada como una disciplina que forma parte de las ciencias sociales (79) y que pretende estudiar el sistema político en términos objetivos y prácticos. Su enfoque es formal explicativo y predictivo y para ello usa métodos propios de la sociología y demás vertientes de las Ciencias Sociales en términos cuasi axiomáticos (80). En cambio, el derecho constitucional es una disciplina jurídica que pretende racionalizar en términos jurídicos cómo debe acceder, desenvolverse y limitar el ejercicio del poder político por un lado; y, por otro, el establecimiento de un marco jurídico de garantías propias que deben tener los ciudadanos a n de proteger sus derechos básicos de la vorágimen política cotidiana(81). El punto de entronque entre la Ciencia Política y el Derecho Constitucional es que mientras este estudia el fenómeno político desde un punto de vista jurídico, tratando de encapsularlo bajo ciertas reglas básicas que prevé una constitución; la politología se identica con el Derecho Constitucional, en tanto su enfoque del pensamiento del poder o de un régimen político es entenderlo tal cual es (82), despojándolo, como ya se tiene dicho, de patrones normativos o de estimaciones axiológicas de cómo debería desenvolverse la dinámica política de un régimen o sistema político (83). Al nal, la politología requiere de una u otra manera del Derecho Constitucional y viceversa (84): el (77) BOBBIO, Norberto. El lósofo y la política. Antología, 2ª edición, estudio preliminar de José Fernández Santillán, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2002. (78) RECASENS SICHES, Luis. Sociología, México D.F., Porrúa, 1965, p. 561 y ss. Para un estudio más especíco, WEBER, Max. Sociología del poder. Los tipos de dominación , edición de Joaquín Abellán, Alianza, Madrid, 2007, p. 59 y ss. (79) AYALA, Francisco. Introducción a las ciencias sociales, 6ª edición, Aguilar, Madrid, 1966, p. 171 y ss. (80) VON DER GABLENTZ, Otto Heinrich. Introducción a la ciencia política, versión castellana por Víctor Bazterrica, Herder, Barcelona, 1974, pp. 33-34 (81) Vide con todo a BIDART CAMPOS, Germán. El derecho constitucional del poder , Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1967, especícamente el capítulo I, “El encuadre constitucional del poder”, p. 17 y ss; y El Poder , Buenos Aires, Ediar, 1985. (82) BARNEIX, Atilio J. La ciencia política: su objeto, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 12. (83) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político)”, en Constitución y Política, 3ª edición, Alpiste, Lima, 2007, pp. 16-62. (84) BIDART CAMPOS, Germán J. Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional: ¿Unidad o Dualidad?, Buenos Aires, Ediar, 1982, p. 46 y ss.

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Derecho Constitucional no puede agotarse con un discurso solo y exclusivamente de una plataforma del mundo jurídico (85). Así se predique que una constitución ha de convertirse en una carta de navegación para que un régimen tenga en su dinámica los derroteros que encauce el llegar a un buen puerto, siempre todo texto constitucional va a tener un inexorable cariz político (86), cuyo pulso puede y de hecho es inter pretado desde su techo ideológico o de su fórmula política; pero igualmente tiene hoy en día una esencia normativa (87). En este sentido es que se explica el por qué nuestra disciplina requiere del enfoque pragmático y fáctico que suministra la Ciencia Política; y el por qué debe entenderse que hoy la Constitución es una singular norma jurídica que juega un rol vital en el engranaje de los modernos sistemas políticos contem poráneos. Con todo, resulta muy raro que, desde una perspectiva sociológica del poder, los académicos provenientes de las ciencias sociales, tienen un análisis prácticamente nulo de los tribunales constitucionales. Y si posan sus ojos reexivos, la regla ha sido en términos casi negativos y estereotipados: el sempiterno tema de que los miembros del Tribunal Constitucional vienen usurpando funciones que son de naturaleza gubernamental, postura del que hacen eco los legisladores cuando el Tribunal Constitucional emite sentencias interpretativas, pero muy raras veces aprecian el rol determinante en la consolidación de una democracia. Si bien, este planteo no es típico del pensamiento norteamericano(88), en donde se ve cómo la Suprema Corte de Estados Unidos cumple un rol vital en la interpretación de la Constitución y en casos de temas públicos relevantes(89). (85) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Mundo jurídico y mundo político, Buenos Aires, Depalma Editores, 1978. (86) Una visión en torno a esta problemática teórica y práctica puede verse en HÄBERLE, Peter y Domingo GARCÍA BELAUNDE (coordinadores). El control del poder . 2 tomos, existe edición mexicana, UNAM, IIJ, México D.F., 2011; y la peruana, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2012; y VALADÉS, Diego. El control del poder . UNAM, México, 1998. (87) BIDART CAMPOS, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Buenos Aires, 2004, vide especialmente p. 183 y ss. (88) DWORKIN, Ronald. La justicia con toga, traducción de Marisa Iglesias Vila e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno, Marcial Pons, Barcelona, 2007, vide especialmente el debate de Dworkin con Posner en el Cap. III, p. 89 y ss. Desde una perspectiva histórica, MORISON, Samuel Eliot; COMMAGER, Henry Steele y LEUCHTENBURG, William E. Breve historia de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2009; y CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo. De los niveladores a Marbury vs. Madison: la génesis de la democracia constitucional , CEPC, Madrid, 2011, p. 404 y ss. (89) FRIEDMAN, Lawrence M. Breve historia del derecho estadounidense, traducción de Pablo Jiménez Zorrilla, UNAM, México, 2007, p. 165 y ss.

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Lamentablemente, los politólogos, acaso por su deformación hiper factualista han centrado sus reexiones en manifestaciones muy concretas del poder político: la relación Legislativo-Ejecutivo. Los analistas políticos de cada país y con mayor énfasis en los analistas de n de semana, centran su escalpelo reexivo solo en los problemas del gobierno (Ejecutivo) y los escándalos del Congreso (Legislativo). Con todo, esta apreciación tiende ya a menguar. Hoy, a nivel latinoamericano, ha empezado progresivamente a cambiar en las últimas décadas y hoy se analiza el rol de los jueces en la consolidación de la democracia(90), y ya no solo desde una perspectiva politológica, sino de los constitucionalistas; y en los últimos tiempos, de los propios actores; esto es, los jueces constitucionales que se reúnen en las Conferencias Iberoamericanas (91) y Conferencias Mundiales de Justicia Constitucional (92). (90) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DE MÉXICO. Tribunales Constitucionales y consolidación de la democracia, México D.F., 2007. (91) A la fecha, se han realizado un total de diez de estos encuentros académicos: I Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Lisboa, los días 10 y 12 de octubre de 1995, con el eje temático “Los órganos de scalización de la constitucionalidad: funciones, competencias, organización y papel en el sistema constitucional ante los demás poderes del Estado”; II Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada el Madrid, los días 27, 28 y 30 de 1998, con el eje temático “Criterios, condiciones y procedimientos de admisión en el acceso a la Justicia Constitucional en la perspectiva de su racionalidad y funcionalidad”; III Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Guatemala, los días 22 al 27 de noviembre de 1999, con el eje temático “Inconstitucionalidad de las leyes”; IV Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Sevilla, los días 19 al 21 de octubre de 2005, con el eje temático “Modelos de Justicia Constitucional”; V Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Santiago de Chile, los días 25 a 27 de octubre de 2006, con el eje temático “El Juez Constitucional”; VI Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Cartagena de Indias, en noviembre de 2007, con el eje temático “Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”; VII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Mérida, Yucatán, México, los días 15 al 17 de abril de 2009, con el eje temático “Métodos interpretativos de los Tribunales Constitucionales iberoamericanos”; VIII Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Managua, los días 7 al 9 de julio de 2010, con el eje temático “Jurisdicción Constitucional y Derechos Económicos y Sociales”; IX Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Cádiz, los días 17 al 19 de mayo de 2012, con el eje temático “Presidencialismo y parlamentarismos en la jurisprudencia constitucional”; y nalmente, X Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, realizada en Santo Domingo, los días 12 al 15 de marzo de 2014, con el eje temático “Normatividad y supremacía jurídica de la Constitución”. Los documentos y conclusiones de estos certámenes se pueden revisar en (visitada el 22 de abril de 2014). (92) Se han realizado, a la fecha, dos de estas conferencias (World Conference on Constitutional Justice ), bajo la organización de la Comisión de Venecia: I Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, realizada en Cape Town, Sudáfrica, los días 22 al 24 de enero de 2009, con el eje temático “La inuencia de la Justicia Constitucional sobre la sociedad y en el desarrollo de una jurisprudencia global en derechos humanos”; y II Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, realizada en Río de Janeiro, los días 16 a 18 de enero de 2011, con el eje temático “Separación de

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2.1. El concepto “fortalecimiento del Estado de Derecho” que equivale al concepto politológico de “consolidación democrática” es un concepto

multidimensional y controvertido

Normalmente este concepto forma parte del discurso de los actores políticos (parlamentarios, ministros, Jefe de Estado, prensa, etc.). Y aunque su uso no está ciertamente distorsionado, dado que es un concepto tan amplio, su excesivo uso puede perder su contenido sustantivo por devaluación y terminar siendo desnaturalizado. En efecto: a) Por principio, es un concepto laxo, genérico, ambiguo, y –por lo tanto– equívoco y multívoco. b) Leonardo Morlíno en 1986 lo dene como: “El proceso de reforzamiento, armación, robustecimiento del sistema democrático, encaminado a aumentar su estabilidad, su capacidad de persistencia y a contrarrestar y prevenir posibles crisis”. También ha indicado que “la consolidación de la democracia es la ampliación progresiva de la aceptación de aquellas estructuras y normas para la revolución pacíca de los conictos, un conocimiento cada vez mayor en la aceptación y el apoyo al compromiso institucional, el reconocimiento de la bondad de la fórmula de la “incertidumbre limitada” o bien en una palabra, progresiva ampliación de la legitimidad del régimen(93). c) Hay una denición minimalista de la consolidación de la democracia esgrimida por Juan Linz que postula que un régimen democrático consolidado es aquel “en el cual ninguno de los principales actores políticos, partidos o intereses organizados, fuerzas o instituciones consideran que hay alguna alternativa a los procesos democráticos para obtener el poder, y que ninguna institución o grupo político tiene derecho a vetar la acción de los que gobiernan democráticamente elegidos. Esto no signica que no haya minorías prestas a desaar y cuestionar la legitimidad de los procesos democráticos para medios no democráticos. Signica que los poderes e independencia de los Tribunales Constitucionales y Cortes equivalentes”. La III Conferencia Mundial de Justicia Constitucional se llevará a cabo próximamente en Seúl, los días 28 de setiembre a 1 de octubre de 2014, con el eje temático “Justicia Constitucional e integración social”. Los trabajos y conclusiones se encuentran en la siguiente dirección electrónica: (visitada el 22 de abril de 2014). (93) “Consolidación democrática. Denición, modelos, hipótesis”. En: R. Española de Investigación Sociológica, Nº 35, 1986, pp. 7-61

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actores principales no recurren a ellos y que esos permanecen aislados. Para decirlo de una manera simple, la democracia debe ser considerada como el único casino en el pueblo (the only game in town) para utilizar una expresión del viejo oeste. La consolidación parte, desde luego, de un supuesto: que exista un régimen político constitucionalmente democrático; esto es, de una democracia con maniestos grados de debilidad que requieren fortalecerse o parte de una transición política que requiere justamente de diversas fuerzas que coadyuven a una meta: armar un sistema político de alternancia en el poder, de respeto a las libertades, pero no solo en su prédica liberal, sino y fundamentalmente de una democracia sustantiva de inclusión social, de vigencia de los derechos básicos de la ciudadanía y no solo de los grupos empresariales. Signica igualmente la convergencia de dos lógicas que se encuentra en oposición: el Estado y la ciudadanía. Una consolidación parte de diversos principios en la esfera de quien detente el poder: probidad, transparencia y publicidad en la Administración Pública. La transparencia en las grandes decisiones y el fundamento bajo marcos democráticos constituye parte de la columna vertebral de un Estado moderno que consolida efectivamente la res pública. Las democracias de forma han llevado a que exista en algunos países latinoamericanos tentaciones de regímenes autocráticos o de una democracia populista que, a la postre, termina en una defunción de la democracia. 2.2. El diagnóstico de los politólogos: el rol cuasi irrelevante de los Tri-

bunales Constitucionales en el fortalecimiento de la democracia en América Latina

No obstante que, según se aprecia, ambas disciplinas –el Derecho Constitucional y la Ciencia Política– tienen encuentros y comunes ejes temáticos; se puede apreciar que también hay desencuentros en la apreciación fáctica del rol que vienen impulsando los Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales en Latinoamérica. Normalmente los politólogos han centrado su reexión en la consolidación de la democracia ; en otros tiempos, reexionaban sobre los regímenes de facto o las dictaduras autoritarias; luego cuando estas llegaban a su nal,

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la ciencia política acuña otras categorías como las transiciones políticas (94) entre otros conceptos o categorías dentro de su horizonte reexivo. Mucho más reciente, los politólogos vienen dirigiendo reexiones en torno a los mecanismos de participación popular. Así, “los politólogos enfrentan un reto enorme tan solo para describir este nuevo paisaje institucional y, en mayor grado, para determinar si contribuye o limita la calidad democrática. En ninguna región del mundo se expresa esta ambivalencia de manera tan marcada como en América Latina. Mientras que casi todos los países latinoamericanos poseen sistemas electorales que funcionan, su desempeño democrático varía desde ser sumamente pobre (como en muchos países de Centroamérica) hasta ser muy bueno (como en los casos de Chile y Uruguay)” (95). Ocurre, sin embargo, que para este sector de académicos el rol de la jurisdicción constitucional es casi nulo en la consolidación o en la contribución de una democracia real y actuante (96). Con todo, esta observación, no es del todo correcta; bien es cierto que las preocupaciones en el mundo de la sociología son otras; así, según el Latinobarómetro en el 2011 los problemas más importantes para los peruanos son en primer lugar la delincuencia (20 %), en segundo lugar el desempleo (19 %), en tercer lugar los problemas económicos (13 %), la pobreza (17 %) y la corrupción (8 %). En todos estos problemas Perú se encuentra por encima del promedio de América Latina, salvo el problema de la delincuencia donde Perú se sitúa 8 puntos más abajo que la región. No obstante estos hallazgos e indicadores sociológicos, se observa que para los politólogos casi el rol que juegan los Tribunales o la jurisdicción constitucional no existe o es nulo; o, en denitiva en la población acaso no (94) Ver el trabajo más acabado en: O’DONELL, Guillermo, SCHMITTER, Philippe y WHITEHEAD, Lawrence. Transiciones desde un gobierno autoritario , 4 volúmenes, Buenos Aires, Paidós, 1988. (95) CAMERON, Maxwell A., Eric HERSHBERG y Kenneth E. SHARPE (editores). Nuevas instituciones de democracia participativa en América Latina: la voz y sus consecuencias , Centre for the Study Of Democratic Institutions - The University of British Columbia / Flacso / Center for Latin American & Latino Studies, México D.F., 2012, p. 10. (96) Es sintomático cómo, por ejemplo, el politólogo Martín Tanaka precisa, en su columna Virtù e fortuna, lo siguiente: “Nuestras ciencias sociales, en la década de los años sesenta, se preocuparon especialmente por los retos de la modernización del país; en la de los setenta, por las reformas del velasquismo y el auge del movimiento campesino y sindical; en la de los ochenta, por la democracia, nuevos movimientos sociales, la violencia política. En los noventa, se trataron los cambios asociados a la adopción de políticas orientadas al mercado, en un contexto autoritario. En la primera década del nuevo siglo, se trató la debilidad de las instituciones democráticas: partidos, Congreso, regiones y descentralización [TANAKA, Martín. “Nueva Agenda”. En: Diario La República, domingo 13 de abril de 2014. p. 6].

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se percibe que estos órganos jurisdiccionales; desde hace muchos años y en distintas latitudes, vienen cumpliendo un rol preponderante y acaso mayor que el típico órgano legislativo o Congreso, en la consolidación y desarrollo de una democracia que suponga un fortalecimiento en interdictar la arbitrariedad del poder, venga donde viniere, proteja los derechos básicos de la ciudadanía en clave de los derechos humanos; y, sobre todo, controle cualquier acto autoritario, vía los mecanismos de los procesos de inconstitucionalidad de normas de rango de ley; o de eventuales confrontaciones en conictos entre los órganos del Estado o de órganos territoriales del Gobierno central, regional o local. Y es que aún quedan rezagos no aclarados en denir las fronteras entre la política y el derecho. De ordinario se ha entendido, desde Rousseau, que el judicial no es un “poder” del Estado y que los órganos jurisdiccionales deben limitarse a aplicar las leyes, dejando en manos las cuestiones políticas, la res pública, para los demás órganos democráticos (97). Pero, conforme se apreciará en el epílogo de esta nota preliminar, hoy la jurisdicción constitucional “se ha convertido en un aspecto esencial de muchas democracias”; y hoy por hoy no existe zonas exentas del control constitucional; de allí que, frente a una compleja constitucionalización del ordenamiento jurídico, el juez constitucional cumple retos que suponen una pieza clave vital en esta consolidación de las democracias a nivel planetario (98). Cabe señalar que cuando se habla de una consolidación de la democracia, debe partirse, por lo menos, de una noción mínima de ella. Ya en su momento, Robert Dahl en 1956 formuló una síntesis mínima y procedimental en torno a la democracia. Posteriormente Norberto Bobbio en 1984 en su ensayo Il futuro della democracia logra decantar con mayor claridad los elementos mínimos que permiten hablar de un sistema democrático. Si bien Robert Dahl propuso a nes de los cincuenta ciertos elementos de la democracia, solo comprendía la columna vertebral de un Estado liberal. Bobbio ha sostenido, en cambio, que “la democracia evoca el principio de autogobierno y se reere, primordialmente, al conjunto de reglas que nos dicen quién está autorizado para decir y cómo (bajo cuáles (97) Documento conceptual de la Tercera Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, a realizarse en Seúl, República de Corea, del 28 de setiembre al 1 de octubre de 2014. Disponible en: (visitado el 27 de mayo de 2014). (98) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y MOLINA SUÁREZ, César de Jesús (coordinadores): El juez constitucional en el siglo XXI , UNAM / Instituto de Investigaciones Jurídicas / Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D. F., 2009.

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procedimientos) debe hacerlo. Es decir, la democracia es, simplemente, “un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas” que no nos dice nada del contenido o resultado de las mismas (del qué cosa). Al igual que Dahl, Bobbio especica los que a su juicio son los “procedimiento universales” que caracterizan a esta forma de gobierno: a) todos los ciudadanos mayores de edad sin distinciones de raza, religión, condición económica o sexo deben gozar de derechos políticos (cada uno debe gozar del derecho a expresar su opinión o escoger a quien la exprese por él); b) el voto de los ciudadanos debe tener un peso igual; c) todos los titulares de derechos políticos, deben ser libres de votar siguiendo sus propias opiniones, las cuales deben formarse lo más libremente posible, es decir, en una competencia libre entre grupos políticos organizados en com petencia recíproca; d) los ciudadanos también deben ser libres en el sentido de que deben estar en condiciones de escoger entre soluciones diferentes, es decir, entre partidos que tengan programas distintos y alternativos; e) tanto para la elección como para las decisiones colectivas, debe valer la regla de mayoría numérica; f) ninguna decisión adoptada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría, en particular el derecho a convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones” (99). Es innegable que este procedimiento “mínimo” para la existencia de una democracia, inexorablemente, pasa por un control de naturaleza jurisdiccional que lo otorga la jurisdicción constitucional. He allí el rol vital de estos órganos que fortalecen adelantando el reloj de la historia, como diría Peter Häberle, o retrocediéndolo, en los avances en la construcción de un Estado Constitucional contemporáneo.

3. ¿Cómo se fortalece un Estado Constitucional de Derecho? El TC ha venido desarrollando un conjunto de reexiones en el marco de los obiter dicta en torno a la democracia, conrmando su rol no solo de agente de control constitucional; sino de un ente jurisdiccional que genera diálogo reexivo en torno a este importante aporte reexivo sobre la democracia. Veamos un brochazo panorámico.

(99) Citado en SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica . 1ª reimpresión, México D. F., Fondo de Cultura Económica / Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, pp. 136-137.

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3.1. Un primer tema es la Constitución como juridicación de la demo cracia

Para el Tribunal Constitucional, la democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o característica más del Estado social y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser denida como la juridicación de la democracia. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad(100). 3.2. Obligación de garantías mínimas a los ciudadanos

El Tribunal Constitucional ha precisado que un sistema democrático que no garantice o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la ecacia plena de los derechos fundamentales(101) 3.3. Gobierno democrático

Este concepto lo entiende el Tribunal Constitucional a partir de una denición con contenido axiológico. En efecto, el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, y puede perder sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías. De ahí la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vías, por así decirlo, “contramayoritarias”. Sólo así se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrático de derecho(102).

3.4. Los fundamentos de la democracia Dene el Tribunal Constitucional que la democracia se fundamenta en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el n

(100) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 19. (101) STC Exp. Nº 04223-2006-PA, f. j. 12. (102) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 15.

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del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales (103).

3.5. Respeto a las minorías y voluntad política El TC entiende que el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no solo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia preere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna (104). 3.6. Vinculación con la economía

Una democracia está vinculada con la constitución económica. Así entiende el TC que se debe poner en evidencia la íntima vinculación entre la economía y la democracia, por cuanto un sistema democrático que no garantice o brinde condiciones mínimas de bienestar a los ciudadanos no puede garantizar la ecacia plena de los derechos fundamentales; pero tampoco una economía –por más que sea eciente– que desconozca los valores y principios constitucionales, y los derechos fundamentales, es compatible con un sistema democrático, toda vez que confundir la tolerancia dentro de un sistema de valores con el relativismo supone desconocer el valor y la esencia de la democracia(105).

(103) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 22. (104) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 15. (105) STC Exp. Nº 01535-2006-PA, f. j. 9.

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3.7. Conducción en base al principio mayoritario No cabe duda de que una democracia se sustenta en el principio mayoritario. Así, para TC los elementos de la democracia y del constitucionalismo, conceptualmente, se encuentran en tensión. En efecto, un valor fundamental de la democracia es la adopción de decisiones siguiendo el principio mayoritario bajo el presupuesto de que todos los sujetos con capacidad política son iguales en dignidad. Por ello, para algunos, la igualdad política partici pativa, como valor subyacente a la democracia, es “el derecho de los derechos. Con dicha frase –anota el TC peruano– pretende trasmitirse la idea de que el derecho a la igualdad política y la decisión democrática están en el origen, incluso, del reconocimiento de los propios derechos fundamentales en la Constitución, es decir, pretende enfatizar la idea de que el momento constituyente se rige por el principio mayoritario. Desde luego, esta tesis, llevada al extremo, permitía sostener que toda decisión adoptada bajo mecanismos democráticos, sin importar su contenido, resulta jurídicamente válida (106).

3.8. Utilización de modalidades de democracia para fundamentar la validez de organizaciones totalitarias El TC sostiene que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposición a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido único, en las que por vía de la argucia de una aparente mayor participación ciudadana en los asuntos públicos, en los hechos, las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la fórmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad –no la verdad– hace la ley)(107). 3.9. Consideración de su noción entre las tesis extrema de la democracia

y del constitucionalismo

En cuanto a este conicto el TC expresa que entre las tesis extremas de la democracia y del constitucionalismo llevan a considerar a la noción de “democracia constitucional” como un oxímoron, ya que si un sistema político es democrático entonces no admite la limitación constitucional, y si (106) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 12. (107) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 20.

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es constitucional no admite la decisión democrática sobre algunas materias importantes(108). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié en el análisis de las distintas instituciones enraizadas con el concepto de democracia, tales como: democracia constitucional, democracia directa, democracia representativa. Veamos.

a) La democracia constitucional Aunque la armación de la democracia supone como axioma la presencia de una Constitución en tanto ella ejerce el control al poder político, el Tribunal Constitucional ha hurgado diversos matices conceptuales. Así, entiende que la democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional (109).

b) La democracia directa En este hilo propedéutico, el TC también ha precisado que “nuestra Constitución ha consagrado también determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referéndum, la iniciativa legislativa, la remoción y revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas (artículo 31 de la Constitución), que son el complemento idóneo para dotar de estabilidad a la democracia representativa (110). Pero así como la propia Constitución reconoce diversos mecanismos de esta democracia, el TC deja a salvo su imposibilidad permanente de usar este complejo mecanismo: dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla, jamás existiría una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que este pueda desenvolverse, exclusivamente, a través de mecanismos de democracia directa. Considerar que en las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir sobre la cosa pública, sin la participación de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple cción (111).

(108) STC Exp. Nº 00007-2012-PI, f. j. 13. (109) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 4. (110) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 8. (111) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 4.

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c) La democracia representativa La democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representación encuentra en la soberanía popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas políticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posi bilidad de generar consensos entre las mayorías y minorías parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identicar matemáticamente a la democracia representativa con la representación “de todos”, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representación “para todos”(112). En la democracia representativa, aclara el TC, de un lado los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un órgano con capacidad autónoma e independiente de decisión, previa deli beración; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares ( policys), sino generales ( politics)(113). Finalmente, el TC precisa su sustento normativo: la democracia representativa también se encuentra recogida en diversos artículos constitucionales, como el 43 (nuestro gobierno “es representativo”), el 93 (“Los congresistas representan a la Nación”), los artículos 110 y 111 (el Presidente de la república personica a la Nación y es elegido por sufragio directo), los artículos 191 y 194 (elección por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros(114). 4.

Presencia de un control constitucional: presupuestos

Una democracia se construye sobre determinadas condiciones y presu puestos; y en todo ello, todos los órganos del Estado han de cumplir un rol exclusivo y excluyente; pero complementario. En tal situación, bien pueden enunciarse ciertos supuestos que grosso modo aquí enunciamos: a) Presencia de una Constitución rígida, que presuponga la vigencia contemporánea del concepto normativo de Constitución, en donde la parte dogmática se expresa en la regulación del conjunto de los derechos

(112) STC Exp. Nº 00030-2005-PI, f. j. 16. (113) STC Exp. Nº 00030-2005-AI, f. j. 7. (114) Ibídem, f. j. 6.

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fundamentales, y la parte orgánica que pretende un uso racional y legítimo del poder político. b) Un órgano jurisdiccional –sea concentrado o difuso– que ejerza el control y que lo concrete en forma de decisiones judiciales o fallos plenamente ejecutables. c) Existencia de un conjunto de instrumentos procesales con que cuente la ciudadanía para armar la tutela de los derechos y el control de los órganos del Estado emanados de cualquier tipo de autoridad. d) Un sistema político, donde se arme la división del poder, la supremacía constitucional y un mecanismo agravado de reforma –que no hace más que armar una Constitución rígida– (115).

II. Marco introductorio: la génesis de los tribunales constitucionales 1.

Los orígenes

Entre las piezas claves para entender actualmente la presencia de los Tri bunales, Cortes o Salas Constitucionales, está la de remontarse brevemente a los orígenes mismos de estos singulares órganos jurisdiccionales. Es probable que uno de los orígenes históricos en torno a un órgano que controle los excesos del legislativo se encuentren en los planteamientos de Emmanuel Sieyès(116), “el oráculo máximo en cuestiones constitucionales” (117),

(115) ETO CRUZ, Gerardo. “Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Constitución y Procesos Constitucionales, Tomo I, Adrus, Lima, 2013, pp. 549-616. (116) “Es solo en los trabajos de elaboración de la Constitución del Año III cuando intervienen en dos momentos el 2 y el 18 de Termidors para proponer un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes. ‘Pido, en primer lugar, decía, un Jurado de Constitución, o, para afrancesar un poco la palabra ‘Jury’ y distinguirla en su sonido del de ‘juré’, una jurie Constitucional” (CEDIE, Roger y Jean LEONNET. “El Consejo Constitucional francés”. En: Revista de Estudios Políticos, Nº 146, 1966, p. 69). (117) STERN, Alfred. “La revolución francesa y sus consecuencias en Europa”. En: Historia Universal , dirigido por Walter Goetz, Vol. VII: La Revolución Francesa, Napoleón y la Restauración (17891848), 6ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 1962, p. 95. Un trabajo más especíco, puede verse en CARPIO MARCOS, Edgar. “La Jury constitutionnaire en el pensamiento de Sieyès”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Núm. 95, mayo-agosto 1999, nueva serie, Año XXXII, pp. 269-320.

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quien formuló la tesis de que la Asamblea Nacional podría ser controlada, en sus excesos legislativos, a través de un jurado constitucional. Si bien se atribuye, sin discusión alguna, al célebre Kelsen, el haber sido el mentor o creador del primer Tribunal Constitucional en el mundo (118); hoy, en rigor se debe igualmente señalar que su planteo, ya había sido pro puesto desde Alemania por el padre de la Teoría del Estado y del cual Kelsen abrigó ser su discípulo (119), aunque esta cordial relación no prosperó (120). Nos referimos a Georg Jellinek quien ya en 1885 había publicado para el editor vienés Alfred Hölder su breve ensayo, titulado Ein Verfassungsgerichthof Für Österreich (un Tribunal Constitucional para Austria) (121). Profundo conocedor y atento observador de la realidad constitucional austriaca, Jellinek había propuesto el término “Verfassungsgerichtshof” concepto que, en el ensayo de jurista, encontraba “su primera expresión completa” (122) Jellinek históricamente sostenía que debería existir un órgano judicial que debería tener las características de un Tribunal arbitral, de un “tercero neutral” y que esté lejos de la realidad política de los partidos para que la Constitución y su necesario respeto, no acabasen por defender el “arbitrio del partido dominante y de las posiciones de los partidos”(123). Fue el célebre líder social demócrata Karl Renner (124) el que impulsó una defensa de la democracia política en la amante Austria después de su división del viejo imperio Austrohúngaro. Según se aprecia de la investigación que hace Sara Lagi, Renner dio siempre la impresión de que había tomado prestado de Jellinek diversos planteamientos: por un lado, la idea de que “donde había que dirimir un conicto esto podía suceder solo a través (118) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), CEC, Madrid, 1987; vide especícamente pp. 246-262. (119) KELSEN, Hans. Autobiografía, traducción y presentación de Luis Villar Borda, Universidad del Exernado, Bogotá, 2007, pp. 82-84. (120) ALÁDAR MÉTALL, Rudolf. Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, México, 1976. (121) Recientemente, se ha publicado después de muchos años, la versión italiana: JELLINEK, Georg. Una Corte costituzionale per l’Austria, traducción de Elisabetta Palici di Suni, G. Giappichelli Editore Torino, Bologna, 2013. Asimismo, puede revisarse el trabajo de JOUANJAN, Olivier. “Une Cour constitutionnelle pour l’Autriche? Sur un projet de Georg Jellinek en 1885”, Presser universitaires de Strasbourg #16, 2001. (122) LAGI, Sara. El Pensamiento Político de Hans Kelsen (1911-1920) los orígenes de “de la esencia y valor de la democracia”, Biblioteca Nueva, Madrid, 2007, p. 162. (123) Ibídem, p. 163. (124) Karl Renner, político austríaco (1870-1950), fue miembro del Partido Socialdemócrata de Austria (SPO), en 1896, en representación del cual inició su vida política en el Reichsrat en 1907. Llegó a ser canciller del gobierno austríaco en el intervalo de 1918 a 1920, y en 1945 llegó a presidente de la República, entre los años 1945 y 1950.

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de la sentencia de un juez”, y, por el otro, la convicción de que “los estados federales para su especica conformación, necesitaban de un Tribunal Constitucional que resolviese las posibles controversias entre autoridad central y regional”(125). El 25 de noviembre de 1918 Kelsen fue nombrado asesor de la sesión para la reforma constitucional de la cancillería de Estado y la vinculación que tiene Kelsen con Renner fue que el primero había publicado diversos artículos de interés capital para el líder socialdemocrático Karl Renner (126). Fue así como Kelsen, que por ahora no viene al caso, se encarga de criticar los plantamientos de Jellinek en su “memorandum” (Kelsen partía de dos tipos de argumentaciones; observaba antes que nada que, en el plano estrictamente jurídico, la existencia del Reichsgerichtshof era “contradictoria” con las nuevas disposiciones constitucionales, ya que “junto a la vieja Constitución todas las normas que se fundaban sobre ella han sido eliminadas”. Kelsen subrayaba así la fuerte discontinuidad entre el periodo imperial y el republicano: “contra el mantenimiento del nombre “Tribunal imperial” no habla solo el hecho de que no existe ya un “imperio”, sino también la necesidad de manifestar a través de la modicación del nombre la falta de continuidad jurídica”(127)) en el que exponía algunas ideas sobre la transformación del Tribunal Imperial en Tribunal Constitucional. El hecho es que, si bien parte de la tesis kelseniana ya habían sido planteada antes por Jellinek; lo cierto es que Kelsen le dio una base teórica y orgánica al órgano que se iba a encargar de la defensa de lo constitucional: La Alta Corte Constitucional (128). Y así, sin proponérselo, el célebre jurista del siglo XX (129), reeditaba en una nueva versión republicana, lo que no pudo gestar su viejo antecesor, Emmanuel

(125) LAGI, Sara. Ob. cit., p. 165. (126) Ibídem, p. 126. KELSEN, Hans. Autobiografía(...). Ob. cit., pp. 124-133. (127) LAGI, Sara. Ob. cit., p. 166. (128) En efecto, Kelsen en 1918 publicó su clásico ensayo La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM, México D.F., 2001; a la que replicaría en su momento Carl Schmitt, con su trabajo El defensor de la Constitución, que apareció en 1929, en versión alemana ( Der Hüter der Verfassung ); y nalmente Kelsen duplicaría con su obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?). Sobre ello, puede verse: BONGIOVANNI, Giorgio. Reine rechtslehre e dottrbina giuridica dello Stato, H. Kelsen e la Costituzione Austriaca del 1920 , Milano - Dott. A. Giuffrè editore, Milano, 1998. (129) MANTILLA PINEDA, Benigno. Hans Kelsen. El jurista del siglo XX , Señal Edit., Medellín, 2003.

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Sieyès, en los años del terror francés. Se creaba así, un órgano jurisdiccional que desde sus orígenes, desencadenó pasiones políticas y académicas que aún hoy perviven desde el viejo espíritu disolvente de Carl Schmitt (130), quien pretendió demoler la tesis en torno a quién debe ser el defensor o guardián de la Constitución(131). A partir de estas propuestas, históricamente surge la primera ola de los Tribunales Constitucionales en el mundo; y nos referimos al TC de Austria de 1920; el TC de Checoslovaquia de 1919, y el Tribunal de Garantías Constitucionales de España previsto en la constitución republicana de 1931 (132).

2. El actual panorama de la jurisdicción constitucional en América Latina

Como ya se ha precisado, la inuencia de la jurisdicción constitucional europea en América Latina no se maniesta en términos ortodoxos, como también resulta difícil encontrar la primigenia concepción kelseniana de convertir al Tribunal Constitucional en una suerte de legislador negativo, como querría el Jefe de la Escuela de Viena, debido hoy a la presencia de nuevas tipologías de sentencias constitucionales (133), a la forma en que está estructurado, algunos dentro y otros fuera del Poder Judicial; y en otros casos, debido a la coexistencia tanto de un poder judicial, que comparte jurisdicción constitucional al lado del tribunal constitucional. Con todo, siguiendo aquí de cerca a Eduardo Ferrer Mac-Gregor (134), se podría esquematizar la siguiente presencia de los órganos de jurisdicción constitucional.

(130) Vide, en el marco de la extensa obra de y sobre Carl Schmitt, dos en especial: Carl Schmitt, teólogo de la política, Héctor Orestes Aguilar (prólogo y selección de textos), FCE, México D.F., 2001; y Dalmacio NEGRO PAVÓN (coordinador). Estudios sobre Carl Schmitt , Fundación Cánovas del Castillo, Madrid, 1996. (131) SCHMITT, Carl y Hans KELSEN. La polémica Schmitt / Kelsen sobre la justicia constitucional: el defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? , estudio preliminar de Giorgio Lombardi, traducción de Manuel Sánchez Sarto y Roberto J. Bric, Tecnos, Madrid, 2009. (132) CRUZ VILLALÓN, Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). Ob. cit., pp. 232 y ss.; 277 y ss.; 201y ss. (133) DÍAZ REVORIO, F. Javier. Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. Signicado, Especial de las Sentencias aditivas, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001. (134) FERRER, MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (Prólogo de Héctor Fix-Zamudio), DFUNDA, México, 2002, pp. 65-86.

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2.1. La presencia de Tribunales Constitucionales stricto sensu (fuera del Poder Judicial) Se trata aquí de un solo órgano de jurisdicción que resuelve especícos problemas vía un contencioso constitucional. Los países que cuentan con este sistema son Guatemala, Perú, Chile, Ecuador, Bolivia y República Dominicana. El caso de Guatemala, bueno es reivindicar que, en rigor, fue el primer Tribunal Constitucional autónomo en América Latina, pregurado a través de la “Corte de Constitucionalidad de Guatemala”, normada en la Constitución de 15 de setiembre de 1965. La actual Carta Política de esta república es del 31 de mayo de 1985 y entró en vigor en 1986, allí igualmente se crea la “Corte de Constitucionalidad” establecida como “un tribunal permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional; actúa como tribunal colegiado con independencia de los demás organismos del Estado y ejerce funciones especícas que le asigna la Constitución y la ley de la materia”. Este tribunal conoce especícamente los siguientes procesos constitucionales: la exhibición personal (hábeas corpus: art. 263 y 264); el amparo (art. 265) y la inconstitucionalidad de las leyes (arts. 266 y 267). Si bien Chile tuvo –históricamente, al menos– un Tribunal Constitucional nominalmente en la reforma de 1971 que se le hizo a la Constitución de 1925, el golpe de Estado del 11 de setiembre de 1973 suprimió todo ello. La actual Carta de 1980 reformada mantiene este organismo jurisdiccional. El artículo 81 establece que el Tribunal Constitucional está integrado por siete miembros. Entre el amplísimo elenco de atribuciones que le conere el artículo 82, están el control preventivo de constitucionalidad de los preceptos legales y el conocimiento de las instituciones del amparo (recurso de protección) y del hábeas corpus (que está subsumido dentro del amparo). En el caso de Ecuador, como ya se indicó, reguló en la Constitución de 1945 el Tribunal de Garantías Constitucionales, de innegable inuencia de la Constitución española de 1931. La actual Constitución de Ecuador de 1998 mantiene la presencia de un Tribunal Constitucional y, entre las principales competencias están la de conocer el control abstracto de constitucionalidad de las normas jurídicas; del control constitucional de actos administrativos; sobre objeción de inconstitucionalidad que hace el presidente de la República sobre un proyecto de ley aprobado por el Congreso; realiza un control previo de constitucionalidad de instrumentos internacionales; resuelve los conictos de competencias o atribuciones entre órganos del Estado; y conoce de las 111


apelaciones o de segunda o denitiva instancia en los casos de amparo, hábeas corpus y del hábeas data. En Perú, la presencia primero de un Tribunal de Garantías Constitucionales en la Constitución de 1979; y luego en la actual Constitución de 1993 como Tribunal Constitucional, identica similar a los otros modelos un órgano concentrado. El actual Tribunal, mantiene con todo, una particularidad dentro de la singladura de la jurisdicción constitucional latinoamericana; y Domingo García Belaunde ha acuñado una suerte de tipología sui géneris denominado modelo “dual o paralelo de jurisdicción constitucional”, donde coexisten tanto el modelo americano o difuso, con el concentrado(135). El Tribunal peruano tiene las siguientes competencias: competencia en instancia única la acción de inconstitucionalidad; conoce en última y denitiva instancia, las resoluciones denegatorias del hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento; conoce los conictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución conforme a ley (art. 202). En el caso de República Dominicana, el Tribunal Constitucional de dicho país fue creado por la Constitución con fecha 26 de enero de 2010. Según el artículo 184 del texto constitucional, dicho Tribunal tiene por objeto garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales; mientras que el artículo 185 menciona que son competencias suyas conocer las acciones directas de inconstitucionalidad, el control preventivo de los tratados internacionales, los conictos de competencias entre poderes públicos, y cualquier otra materia que disponga la ley. Finalmente, el artículo 1 de su Ley Orgánica (Ley Nº 137-11, de fecha 9 de marzo de 2011) señala que el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, siendo autónomo de los poderes públicos y de los demás órganos del Estado. Respecto a Bolivia, si bien tiene un antiguo Tribunal Constitucional que se ubicaba dentro del Poder Judicial, con la reforma a la Constitución de 1993, esta quedó abrogada por la actual Constitución de 2009. Así, en el artículo 196 al 204 se reguló todo un capítulo en torno al llamado “Tribunal Constitucional Plurinacional”. Por ejemplo, el artículo 202 del dicho texto fundamental, establece como algunas de sus competencias, las siguientes: la inconstitucionalidad de las leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, (135) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional (Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego), 2ª edición, Grijley, Lima, 2002.

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decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales; los conictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público y entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas y entre estas; la revisión de las acciones de libertad, de amparo constitucional, de protección de privacidad, popular y de cumplimiento; las consultas formuladas por determinados órganos del Estado; el control previo de constitucionalidad en la raticación de tratados internacionales; los conictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental; entre otros. Actualmente este Tribunal Constitucional, cuenta con la “Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional”, de 6 de julio de 2010, y con un amante Código Procesal Constitucional, el segundo a nivel mundial. 2.2. Presencia de Tribunales Constitucionales situados dentro del Poder

Judicial

Aquí está el caso de Colombia. En efecto, Colombia crea en la Constitución de 1991, en su artículo 239 una “Corte Constitucional”; probablemente sea este organismo jurisdiccional el que viene desarrollando una extraordinaria labor jurisprudencial. En el artículo 241 igualmente se prescribe un amplio elenco de atribuciones que son, entre otras las siguientes: Conocer de la acción de tutela jurídica (amparo), acción de hábeas corpus, acciones populares y acciones de clase, relacionadas con la defensa de ciertos derechos constitucionales. Además conoce de la acción de inconstitucionalidad, del control automático y posterior sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos, y de un control preventivo, a través de la revisión previa: a) de los proyectos de ley estatutaria aprobados por el Congreso; b) de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban, y) c) de la decisión denitiva sobre las objeciones presidenciales a los proyectos de ley sustentadas en motivos de inconstitucionalidad (136).

2.3. Presencia de Salas Constitucionales pertenecientes a las Cortes Supremas Aquí se encuentran los regímenes constitucionales de El Salvador, Costa Rica, Paraguay, Nicaragua y Venezuela. Lo que caracteriza a todas estas Salas

(136) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., pp. 80-81.

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son, en primer lugar que se encuentran estructuradas dentro del Poder Judicial en su organismo de mayor jerarquía y, tienen competencia para el control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, así como los diversos procesos de lo que Cappelletti denominara como “jurisdicción constitucional de la libertad”, es decir, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, y en el caso particular de Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo conoce un nuevo proceso similar al que existe en Brasil y en parte en Argentina: la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador nacional, estatal o municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la normatividad constitucional (137). Como igualmente apunta Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “otros países han encomendado el control de la constitucionalidad a sus cortes o tribunales supremos ordinarios, aunque no de manera exclusiva (como son) Argentina, Brasil, Honduras, México, Panamá y Uruguay” (138).

III. Evolución de la jurisdicción constitucional en el Perú 1.

Introducción

Toda evaluación histórica sobre la jurisdicción constitucional en el Perú requiere, necesariamente, revisar los antecedentes normativos (constitucionales, pero también legales) que han experimentado los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales y de la supremacía normativa de la Constitución, y que a grosso modo pueden quedar resumidos del modo siguiente: En lo que concierne a la jurisdicción constitucional orgánica, debemos reconocer que el constitucionalismo peruano no le dedicó la atención e importancia debidas desde un inicio a los problemas del control de la constitucionalidad de las leyes. En realidad, lo que existió fue el sistema de control político, tal como lo demuestra la primera Constitución de la República peruana de 1823, que sentó las bases del control parlamentario de la constitucionalidad de las leyes (artículos 90 inciso 1, 186 y 187). A partir de dicha matriz normativa se estableció el arquetipo para las demás constituciones que hemos tenido: Constitución de 1826 (art. 50 incisos 1 y 2), Constitución de

(137) BREWER - CARÍAS, Allan R. La Constitución de 1999. Edir. Arte, Caracas, 200; p. 232. (138) FERRER MAC-GREGOR. Ob. cit., p. 86

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1828 (arts. 94 inciso 1, 173 y 174); Constitución de 1834 (arts. 101 inciso 3, 165 y 178); Constitución de 1839 (arts. 103 inciso 1 y 177); Constitución de 1856 (arts. 10, 14, 54, 61); Constitución de 1860 (arts. 59 inciso 4, 107 y 185); Constitución de 1867 (art. 59 inciso 4); Constitución de 1920 (arts. 16 y 83 inciso 4), Constitución de 1933 (arts. 26 y 123 inciso 4). Sería recién con la Constitución de 1933 (arts. 26, 123 inciso 4 y 133) que se crearían dos niveles de control de la constitucionalidad y de la legalidad: por un lado, el sistema político, ejercido por el propio Parlamento; y, por otro, el control judicial, para dispositivos menores a las leyes. Sin embargo, una apreciación panorámica de todas estas constituciones permite concluir que la ecacia del control constitucional de las leyes delegado al Parlamento no fue nulo, y en todo caso, si ocurrió, fue “en forma silenciosa, mediante simple mecanismo legislativo” (139) en virtud del cual el mismo Parlamento utilizaba los propios resortes constitucionales para derogar, modicar o dejar sin efecto cualquier norma; pero nunca cuestionando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de sus propias normas (140). Y es que, después de todo, como expresara Karl Loewenstein, resultaba absurdo dar facultades al propio Congreso para que controle la constitucionalidad de sus propias leyes, lo que era como encomendar a unos conejos que sean guardianes de un jardín de zanahorias(141). En ese contexto, si bien la Constitución de 1933 no afrontó una verdadera jurisdicción constitucional en el Perú, ya el Código Civil en 1936 establecía en el art. XXII de su Título Preliminar el típico modelo americano de la revisión judicial de las leyes, al señalar: “[c]uando hay incompatibilidad entre una dis posición constitucional y una legal se preere la primera”. Sin embargo, como muy bien ha apuntado Domingo García Belaunde, esta norma “no tuvo prácticamente vigencia y, cuando fue invocada se arguyeron contra ella tres tipos de argumentos: a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no había sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicación al estricto campo del derecho privado y no al derecho público (que es con frecuencia en donde más hallamos este tipo de violaciones), y c) que se trataba de una ley que podría ser exceptuada por otra (139) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Jurisdicción Constitucional en el Perú”. En: AA.VV. La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. II Coloquio Iberoamericano del Derecho Constitucional, 1984, p. 423. (140) Uno de los pocos casos excepcionales en que el Congreso resolvió pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley, fue en la Ley Nº 8929 que habla aprobado espúreamente un plebiscito de reforma constitucional utilizando un procedimiento inconstitucional. (141) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, 1987.

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posterior”(142). Habrían de transcurrir 27 años para que en 1963 y a través de un Gobierno Militar se reglamentara dicha garantía constitucional en la Ley Orgánica del Poder Judicial el que dispuso en su artículo 8 lo siguiente: “Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los Jueces y tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o las leyes”. Esta misma Ley incluyó otro precepto con el cual trataba de cubrir cualquier vacío en torno al control de constitucionalidad y legalidad: “Artículo 12.- Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la administración pública, departamental y municipal, que constituyan despojo, desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes”. Con toda la constelación normativa que existió hasta antes de la Carta Magna de 1979, la jurisdicción constitucional orgánica estuvo pregurada, tal como lo ha sintetizado magistralmente Domingo García Belaunde, en los siguientes rubros: a) “Para cautelar la constitucionalidad de las leyes: artículo XXII del T.P. del C.C. (de 1936) y artículo 8 de la LOPJ, siempre a instancia de parte interesada y en vía de excepción o como quiera la doctrina procesal italiana, en vía incidental o como cuestión prejudicial. b) Para cautelar la constitucionalidad y legalidad de decretos y resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo: la Acción Popular que establece el artículo 133 de la Constitución de 1933, reglamentada por el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a instancia de parte y en vía de acción.

(142) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Ob. cit., p. 425.

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c) Para cautelar la legalidad y constitucionalidad de decretos y resoluciones, de ocio por parte del juez a tenor del art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”(143). Solo será con la Constitución de 1979 que el proceso de inconstitucionalidad obtuvo carta de naturaleza en nuestro ordenamiento, al asignar al entonces Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia para conocer y resolver en instancia única dicho proceso de control normativo. Y es así como, con algunas modicaciones, dicho procedimiento se encuentra contemplado ahora en el artículo 200 inciso 4 de la vigente Constitución de 1993. A diferencia de lo dicho hasta aquí, la jurisdicción constitucional de la libertad sí manifestó un prolíco desarrollo normativo, tanto a nivel legal (como son los casos de la Ley de 21 de octubre de 1897, que reguló por primera vez el hábeas corpus; la Ley de 10 de febrero de 1916, Nº 2223, que amplió su cobertura para la defensa de las “garantías individuales” normadas en la Constitución de 1860; o la Ley de 26 de setiembre de 1916, que perfeccionó sus aspectos procesales; y, en no menor medida, el D.L. N° 17083 de 24 de octubre de 1968, que fue el antecedente moderno y directo del amparo), así como a nivel constitucional (por ejemplo, la Constitución de 1920, que otorgó rango constitucional al hábeas corpus, o la Carta de 1933, que esta bleció como nalidad de dicha garantía la protección de “todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución”). Posteriormente, las denominadas “acciones de garantía” fueron incorporadas en el artículo 295 de la Constitución de 1979, llegando así a su actual conguración en el artículo 200 (incisos 1, 2, 3 y 6) de la vigente Constitución de 1993.

2. La justicia constitucional en el Perú, a partir del diseño normativo de los procesos constitucionales en la actual Constitución de 1993

El primer elemento cuyo estudio que debe guiar el diagnóstico que aquí proponemos sobre la justicia constitucional en nuestro país es el relativo a los procesos constitucionales que existen en nuestro ordenamiento jurídico para tutelar los derechos fundamentales y garantizar la supremacía de la Constitución, para lo cual vale la pena partir de la conguración normativa de cada uno de ellos, antes mencionada. Esto nos permitirá constatar, en parte, el grado de efectividad de la cual ha venido gozando nuestro sistema de justicia constitucional en estos años de funcionamiento, tomando como referencia factores

(143) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 426.

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objetivos tales como el acceso a dichos mecanismos, la agilidad y sencillez de su trámite, así como el ratio de cumplimiento de las decisiones denitivas recaídas en tales procedimientos. 2.1. Procesos de control orgánico

Situados en este ámbito, la Constitución proclama que los procesos de inconstitucionalidad (artículo 200, inciso 4) y de conicto de competencias (artículo 202, inciso 3) son de competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional (vale decir, resuelve en última y denitiva instancia); revistiendo la misma calidad, aunque a favor del Poder Judicial, el proceso de acción popular (artículo 200, inciso 5). Sin embargo, a esta conguración inicialmente “concentrada” –al más puro estilo europeo– del control de constitucionalidad de las leyes, cabe agregar la potestad que ostentan todos los jueces del Poder Judicial para inaplicar una norma legal esta cuando contraviene, por la forma o por el fondo, el texto constitucional (artículo 138 segundo párrafo), convivencia que nuestra doctrina ha dado en denominar como “dual” o “paralela”. En lo que concierne al proceso de inconstitucionalidad, nuestra Carta mantiene una legitimación tasada (artículo 203), conferida como está al Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25 % del número legal de Congresistas, 5,000 ciudadanos con rmas com probadas por el JNE, los presidentes regionales y alcaldes provinciales así como colegios profesionales en materia de su especialidad. A su vez, mediante este proceso constitucional, pueden ser impugnadas leyes de ámbito territorial nacional (vale decir, leyes generales, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, resoluciones legislativas, decretos leyes y leyes de reforma constitucional), así como leyes de ámbito territorial restringido (típicamente, las ordenanzas regionales y municipales). Por su parte, para el control abstracto de normas infralegales (reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general), el constituyente ha previsto el mecanismo del proceso de acción popular, que como se dijo antes es exclusivo del Poder Judicial y así lo ha sido desde el inicio en la evolución de nuestro constitucionalismo histórico; de allí que el Tribunal Constitucional no conozca strictu sensu este proceso, aunque ello no impide que cuando la Sala Civil de alguna Corte Superior conozca una acción popular deba suspender dicho trámite si aprecia que la demanda de acción popular se basa en normas respecto de las cuales se ha planteado una demanda de 118

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inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que este expida resolución denitiva, de acuerdo a lo establecido en los artículos VI segundo párrafo del Título Preliminar y 80 del Código Procesal Constitucional. Finalmente, en lo que respecta al proceso de conicto de competencias , la Constitución prevé escuetamente que su conocimiento es exclusivo del Tribunal Constitucional, distinguiendo entre conictos de “competencias” y de “atribuciones”. El diseño normativo infralegal de este proceso constitucional (al cual autoriza el artículo 200 antepenúltimo párrafo de la Constitución) ha venido a completar esta regulación, estableciendo quiénes son los sujetos legitimados, el procedimiento a seguir, así como los efectos de las sentencias proferidas en esta clase de procedimientos (artículos 109 a 113 del Código Procesal Constitucional). Ello se ha visto reforzado, además, por la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no solo en lo que a tipologías y clasicaciones concierne (la consabida distinción entre conictos “positivos”, “negativos” y “por menoscabo”), sino también en la construcción de principios y parámetros para realizar el control constitucional que esta vía supone (como son el “test de competencia” y los “principios” que este contiene). Advertido todo ello, sin embargo, es razonable esperar que, transitados ya treinta largos años de justicia constitucional orgánica (naturalmente, sin contar el intervalo durante el cual los procesos de control abstracto a cargo del Tribunal Constitucional se mantuvieron inactivos debido a la destitución de tres de sus integrantes), algunos aspectos del desarrollo jurisprudencial expuesto por el Tribunal merezcan una reexión más detallada. Es lo que sucede, por ejemplo, con el problema de las formas de interrelación entre el control concentrado de constitucionalidad de las leyes y la potestad del control difuso a cargo de los jueces del Poder Judicial: y principalmente, el problema de la inaplicación judicial de una ley cuya constitucionalidad ya ha sido declarada por el Tribunal Constitucional. Como se sabe, esta inquietud se trató de responder a través de la creación del denominado “recurso de agravio constitucional a favor del precedente” (STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC), a través de una tesis interpretativa que, sin embargo, resultó muy criticada por la doctrina, y no sin alguna cuota de razón. Finalmente, la construcción de esta fórmula, que nalmente fue dejada sin efecto a través de una nueva línea juris prudencial del Tribunal, no hace otra cosa que poner de maniesto un conicto latente no tanto en relación a quién tiene asignada la última palabra en materia de control constitucional de normas infra-legales (que es el Tribunal Constitucional, y no se discute), sino a los mecanismos que resultan necesarios para hacer valer esa supremacía interpretativa, cuando sabemos que las sentencias 119


constitucionales estimatorias de segundo grado que inaplican una norma legal no llegan a conocimiento del Tribunal Constitucional, cerrada como está la vía del recurso de agravio constitucional para esta clase de supuestos (artículo 202 inciso 2 de la Constitución). No menos complejo es el panorama en el caso de los procesos de conicto de competencias, pues si bien el récord de jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos permite apreciar un importante nivel de sentencias emitidas hasta la fecha en esta clase de procesos (lo que permite inferir un aceptable nivel de conanza en su efectividad como mecanismo de solución de controversias), también es cierto que la usual apelación al principio de leal colaboración entre los niveles de gobierno puede resultar, en determinados casos, insuciente para lograr el n pacicador que es inherente a estos asuntos, lo que se pone de maniesto cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma regional o local por invadir una competencia compartida con el Gobierno Central, pero no existen los mecanismos para impeler a este último a cumplir con la función que le corresponde (lo que viene siendo usual en el caso de ordenanzas regionales o municipales que protegen el medio ambiente ante la desidia del Poder Ejecutivo en hacer lo propio). 2.2. Procesos de tutela de derechos

Pero, sin lugar a dudas, los procesos constitucionales que, por así decirlo, entran en un contacto más directo con el ciudadano, y en consecuencia, revisten de mayor actualidad e impacto en la vida diaria, son los de tutela de derechos, y que en nuestro ordenamiento lo conforman los procesos de amparo (art. 200, inciso 2), de hábeas corpus (art. 200, inciso 1), de hábeas data (art. 200, inciso 3) y de cumplimiento (art. 200, inciso 6); todos ellos, de naturaleza compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. En lo que respecta al hábeas corpus, la Constitución dene a esta garantía como un mecanismo orientado hacia la protección del derecho a la libertad personal, básicamente oponible frente detenciones arbitrarias o ilegales. Sin embargo, la novedad que trajo consigo la redacción vigente consistió en ampliar su manto de protección también hacia los denominados “derechos constitucionales conexos”, vale decir, cuando concomitantemente a la libertad personal, se ven afectados derechos tales como al debido proceso o a la tutela procesal efectiva (cuyo contenido aparece regulado hoy en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional). Aunado a ello, en el devenir de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional también ha ampliado su radio de actuación, 120

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al identicar una serie de supuestos frente a los cuales procede esta garantía constitucional. Por lo que concierne al proceso de amparo, su tutela se predica respecto de derechos constitucionales distintos a la libertad personal (cuya defensa, como se dijo, tiene lugar en el hábeas corpus), e igualmente distintos a los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa (que, como se dirá en breve, tienen como cauce natural de protección al hábeas data). Se trata, a no dudarlo, del proceso constitucional de tutela de derechos por excelencia, a juzgar por los datos estadísticos que demuestran su incontestable prevalencia en relación a sus pares, lo que bien puede explicarse en términos de un altísimo grado de conanza en su funcionamiento (del tra bajador despedido, del pensionista a quien se le niega prestación social, de la empresa que dice verse afectada por una resolución judicial, etc.), o bien en clave de un uso desmedido o abusivo de esta garantía. Aunado a ello, y al compás de pronunciamientos de impacto emitidos por el Tribunal Constitucional en amparos contra resoluciones judiciales, se mantiene viva la discusión sobre las fórmulas de delimitación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria en orden a la protección de los derechos fundamentales, lo cual es también consecuencia del modelo de justicia constitucional adoptado en nuestro país, que asigna al juez ordinario el papel de primer garante de los derechos fundamentales concernidos, directa o indirectamente, en un proceso judicial. Pero, sin atisbo de duda, el problema más gravitante que aqueja hoy por hoy al amparo tiene que ver con el tiempo que conlleva su tramitación desde que la demanda es interpuesta ante el juez civil o constitucional de primer grado, hasta que llega eventualmente a la sede del Tribunal Constitucional, de cuyo cómputo acaso no quepa excluir la fase de ejecución de la sentencia. Menos conictiva ha demostrado ser la dinámica del proceso de hábeas data, que como se dijo ya, tutela los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. Muy por el contrario, en el primer caso caso de los mencionados mencionados (tutela del derecho de acceso a la información pública), las sentencias del Tribunal Constitucional han tenido por virtud armar el principio de transparencia en el actuar del Estado, permitiendo así la scalización, a través de su exposición pública, de la gestión de la cosa pública, sea que esta sea realizada por entidades estatales o por entidades privadas que prestan servicios públicos. Mientras que en el segundo supuesto (garantía del derecho a la autodeterminación informativa), es claro el papel que ha cumplido la jurisprudencia del Tribunal a n de redimensionar los alcances del contenido de la autodeterminación, cuya regulación primigenia 121

CONTRIBUCION ES DEL TC AL FORTALECIMIENTO FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ

contenida en el artículo 2 inciso 6 de la Constitución se ha visto complementada también por lo previsto en la legislación ordinaria (artículo 61 del Código Procesal Constitucional). Finalmente, en lo que respecta al proceso de cumplimiento, destinado a lograr el cumplimiento de las leyes y actos administrativos, encontramos que a partir de la emisión del precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC (cuya lógica, por cierto, es transmisible mutatis mutandi a la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC para el caso del amparo), la efectividad de este proceso constitucional se ha visto mermada de un modo considerable, principalmente como consecuencia de la aplicación mecánica y no siempre ponderada de lo establecido en dicha sentencia dictada hace más de ocho años; lo que, visto en perspectiva, nos hace pensar, por un lado, en la conveniencia de seguir apostando por un modelo de precedente vinculante de tipo regla, en desmedro de uno de tipo principio que permita al juez aplicador un mayor margen de maniobra para decidir favorablemente o no el acceso a una garantía constitucional; y por el otro lado, también torna necesario avanzar hacia una nueva fórmula para recuperar la efectividad de este mecanismo ideado por el constituyente para hacer frente a la desidia de la Administración, lo que seguramente pasará por reforzar su íntima vinculación con los principios constitucionales a los cuales sirve como instrumento, que en nuestro concepto son los principios de seguridad jurídica y de legalidad. IV. Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo sustantivo de la constitución

Nuestro Tribunal Constitucional ha navegado por el calado profundo en los complejos archipiélagos del derecho constitucional concretizado de la parte dogmática de la Constitución. Así en brochazo panorámico el Tribunal Constitucional se ha pronunciado enumerativamente en torno a temas tan útiles como: 1. El derecho a la vida. 2. El derecho al desarrollo y bienestar. 3. El derecho a la igualdad ante la ley. 4. Libertad de conciencia.

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5. Libertad de religión. 6. Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. 7. Derecho a la información. 8. Derecho a la autotutela de la información personalizada. 9. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad intimidad personal y familiar familiar así como a la voz y a la imagen propias. Derecho de recticación. 10. A la libertad de creación intelectual, artística, artística, técnica y cientíca. 11. A la inviolabilidad del domicilio. domicilio. 12. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. 13. Derecho de reunión. 14. Derecho de asociación. 15. A la libertad de contratación. contratación. 16. A la libertad de trabajo. trabajo. 17. A la propiedad y a la herencia. 18. Derecho a la participación participación política. política. 19. Derecho a la reserva sobre las convicciones y al secreto profesional. profesional. 20. A la identidad étnica y cultural. 21. Derecho de petición. 22. A la nacionalidad. 23. A la paz, a la tranquilidad, tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 24. A la legítima defensa. 25. A la libertad libertad y a la seguridad personales. personales.

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Así pues, las principales líneas jurisprudenciales de Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, pueden quedar quintaesenciadas del siguiente modo:

1. Determinación del contenido de los derechos fundamentales Con relación al modo cómo debe procederse en la delimitación de un derecho fundamental, el TC ha recepcionado ampliamente la estela del pensamiento constitucional europeo que, imbuido del paradigma del neoconstitucionalismo(144), ha desarrollado un amplio bagaje teórico respecto a las formas de interpretación de los derechos fundamentales y su vinculación con la teoría de la argumentación jurídica(145). Así, ha recogido tanto el desarrollo alexiano respecto a la estructura de una disposición de derecho fundamental(146), como la distinta clasicación de las normas en normas-regla y normas-principio(147). En lo atinente a los métodos de concreción del contenido de los derechos fundamentales, en un primer momento, ha recurrido a la teoría del contenido esencial(148) (STC Exp. Nº 00050-2004-AI, caso de la reforma constitucional del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530), utilizando un test de razonabilidad(149); pero luego ha encauzado dicha determinación a través del

(144) PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos Luis. Derechos fundamentales, fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación ponderación judicial , judicial , Palestra, Lima, 2002; CARBONELL, Miguel (editor). Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos,, Trotta, Madrid, 2007; CARBONELL, Miguel y Leonardo GARCÍA JAMARILLO escogidos (editores). El (editores). El canon neoconstituciona neoconstitucional l , Trotta/Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, Madrid/ Neoconstitucionalismo alismo y positivismo jurídico , Palestra, Lima, México, 2010; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucion 2011; POZZOLO, Susanna (editora). Neoconstituciona Neoconstitucionalismo, lismo, derecho y derechos derechos,, Palestra, Lima, 2011. (145) ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentació fundamentaciónn jurídica , Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2007. (146) BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales fundamentales,, Serie de teoría jurídica y losofía del derecho Nº 25, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003. (147) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales , Traducción de Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionale Constitucionales, s, Madrid, 2002. (148) HÄBERLE, Peter. La Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentale fundamentaless , Traducción de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003; MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garantía del contenido contenido esencial de de los derechos fundamentales fundamentales , Tabla XII Editores, Trujillo, 2005. (149) CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad , Universidad Austral-Editorial Ábaco de Rodolfo Palma, Buenos Aires, 2004.

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test de proporcionalidad(150), ampliamente desarrollado en la jurisprudencia comparada, y recogido a partir del caso del benecio del Profa (STC Exp. Nº 00045-2004-AI), donde dicho test se especicó al caso del derecho a la igualdad, desarrollando sus clásicos sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Igualmente el TC ha recogido ampliamente la doble dimensión de los derechos fundamentales (subjetiva y objetiva) (151), a partir de una recepción de la teoría institucional de los derechos fundamentales (152) (STC Exp. Nº 00050-2004-AI, caso de la reforma constitucional del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530), postulada entre otros por Peter Häberle.

2. Derechos civiles y políticos 2.1. Prohibición de discriminación

El TC ha desarrollado en su jurisprudencia la cláusula contenida en el artículo 2, inciso 2, relativo al mandato constitucional de la no discriminación e igualdad ante la ley. Fundado en el principio-derecho de igualdad, el Colegiado ha concretizado dicho mandato en la prohibición de expulsar de la Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, a cualquier alumna con basamento en su calidad de madre gestante (STC Exp. Nº 05527-2008-PHC/ TC, caso Nidia Yessenia Baca Barturén). Igualmente, ha estimado el TC que las Escuelas Técnicas Superiores de la Policía Nacional no deben atentar contra el derecho a la integridad personal de los alumnos, libre desenvolvimiento de la personalidad e igualdad, ni contra

(150) AA.VV. El AA.VV. El principio de proporcionalidad proporcionalidad en el el derecho contemporáneo contemporáneo , Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro (Coordinadores), Palestra, Lima, 2010; CIANCIARDO, Juan. Principio de pro porcionalidad y concepto de derecho. Una aproximación desde la tesis del positivismo jurídico , Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009; GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. El Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Constitucional , Aranzadi, Pamplona, 2003; BERNAL PULIDO, Carlos. El Carlos. El principio de proporcionalidad proporcionalidad y los derechos fundamentales fundamentales,, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio Patricia. Principio de proporcionalidad proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales , Centro de Estudios Políticos y Constitucional Constitucionales, es, Madrid, 2006. (151) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principales consecuencias consecuencias de la aplicación del principio de la doble dimensión de los derechos fundamentales”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Coruña, La Coruña, Nº 7, 2003. (152) HÄBERLE, Peter. Ob. cit.

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el debido proceso, en el caso de expulsión de un alumno, por su presunta identidad como homosexual (STC Exp. Nº 00926-2007-AA/TC). 2.2. Derechos de libertad protegidos protegidos por el hábeas corpus

2.2.1. Dimensiones de la libertad personal El Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad personal es un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales (STC Exp. Nº 00019-2005-PI/TC). 00019 -2005-PI/TC).

2.2.2. Desaparición forzada El Tribunal Constitucional peruano ha asumido la postura de que la desa parición forzada es un delito de naturaleza permanente y de carácter pluriofensivo, que afecta un conjunto de bienes constitucionales de tanta trascendencia como lo es la libertad personal, la que puede verse traducida en actos que impliquen tratos crueles o inhumanos en contra de la persona (STC Exp. Nº 02488-2002-PHC/TC).

2.2.3. Detención preliminar El Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues dentro de él podemos encontrar una subcategoría representada por el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aún si la detención no hubiera tras pasado el plazo máximo, ese dato per se se no no resulta suciente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario. Así, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal la privación de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la detención, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario (STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC).

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2.2.4. Arresto domiciliario El Tribunal Constitucional a partir del año 2002 viene perlando su juris prudencia respecto al tema del arresto domiciliario y en ella se ha manifestado que la misma constituye una medida coercitiva de carácter personal distinta a la detención provisional, pues ella constituye una injerencia de menor grado en la esfera de libertad de la persona. Es esta razón la que llevó al Colegiado Constitucional a manifestar que el lapso de tiempo transcurrido bajo dicha medida coercitiva sea abonado, por el Juez Penal, al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. (criterio jurisprudencial asumido a partir de las STC Exps. Nºs 01565-2002-PHC/TC, 02363-2006-PHC/TC, 00019-2005-PI/TC, 06201-2007-PHC/TC).

2.2.5. Cadena perpetua El Tribunal Constitucional no desconoce la existencia en el texto constitucional de la cadena perpetua como una forma de pena privativa de libertad, pero señala que la misma no se condice con la función constitucional de la pena (reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado), pues esta intem poralidad no va a permitir nunca la concreción de los nes antes aludidos. Asimismo, se considera que esta clase de pena constituye una vulneración de la dignidad de la persona, pues por más execrable que sea el hecho criminal cometido por una persona, este no pierde su condición de tal. En denitiva, el establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los benecios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal. El Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a que regule el régimen penitenciario de la cadena perpetua, estableciendo que dicha pena sea revisada por el Juez a los 30 años de iniciada la ejecución de la condena (STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC).

2.2.6. Derecho a la visita íntima El Tribunal Constitucional ha señalado que un interno, sea cual fuere la naturaleza del delito por el cual es sentenciado o procesado, tiene derecho a acceder a visitas íntimas, bajo el razonamiento de que es deber del Estado hacer que su sistema penitenciario permita lograr la armación de los nes de la pena (reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado).

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En este contexto, el Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a los internos, particularmente la visita íntima, constituyen un importante instrumento para garantizar la función resocializadora de la pena y la nalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por esta razón, el Estado debe asumir el deber positivo de lograr que todos los establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones apro piadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita íntima. (STC Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC).

2.2.7. El indulto y la gracia presidencial El Tribunal Constitucional siguiendo con su línea jurisprudencial que señala que no existen zonas exentas del control constitucional, ha acotado las guras del indulto y la gracia otorgada por el Presidente de la República, las cuales deben estar circunscritas a su estricta nalidad constitucional, cual es la atención a nes humanitarios. Por ello, cuando el indulto o la gracia hayan sido otorgados al margen de dicha nalidad, puede ejercerse sobre ellos el control constitucional, en salvaguarda del principio-derecho de igualdad ante la ley (STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC).

2.3. Derechos de los niños y adolescentes El TC también ha brindado un cualicado tratamiento en su jurisprudencia a los derechos de los niños y adolescentes, sobre todo en lo que respecta a la conguración constitucional del régimen de responsabilidad penal juvenil. Así, además de destacar el carácter de sujeto de derecho autónomo del niño y adolescente, y el principio constitucional e internacional del “interés superior del niño”, el TC ha adscrito a nuestro sistema los principios recogidos en distintos tratados internacionales, como la formación de un sistema especial penal juvenil y la obligación del Estado en la formación de programas de reducción de la violencia juvenil (STC Exp. Nº 03247-2008-PHC/TC). Del mismo modo, el Colegiado también ha considerado que el derecho del adolescente a una adecuada resocialización supone que, al imponerle una restricción de su libertad, se vele porque se encuentre en un lugar cercano a su familia que le permita tener el apoyo moral necesario para la reeducación de su conducta, por lo que el traslado a otra ciudad atenta contra su adecuada rehabilitación (STC Exp. Nº 03386-2009-PHC/TC). Finalmente, cabe destacar una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, dictada en vía de amparo innovativo, en la que se jó como doctrina 128

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jurisprudencial vinculante el criterio según el cual la fuerza normativa del principio constitucional de protección del interés superior del niño no solo alcanza al momento de producción de normas, sino también al momento de la interpretación de estas (STC Exp. Nº 04058-2012-PA/TC, fundamento 19). Cabe señalar que dicha sentencia se dictó como consecuencia de una demanda de amparo interpuesta por la madre de una hija alimentista, cuyo proceso de alimentos instaurado en contra del padre de la menor había sido declarado concluido y archivado denitivamente por el solo hecho de que la recurrente había llegado con dos minutos de retraso a la audiencia única. 2.4. Derecho a la identidad personal

El TC ha denido que el derecho a la identidad supone el “derecho de toda persona a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” (STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 21, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas). En consonancia con ello, el TC ha precisado que se vulneran los derechos a la identidad y al reconocimiento de la personalidad jurídica si se deniega el DNI arbitrariamente (STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, f. j. 10, caso Rolando Apaza Chuquitarqui).

2.5. Tutela del derecho al honor y a la buena reputación a través del amparo

El TC ha puntualizado que, tratándose del requerimiento de pagos efectuados por entidades privadas, deben efectuarse con escrupuloso respeto de las condiciones que establecen las normas jurídicas, a n de no lesionar el derecho al honor (STC Exp. Nº 05637-2006-AA/TC, f. j. 5). De igual forma, ha señalado que el registro de una persona en una lista de deudor de alto riesgo puede afectarla en su derecho al honor, si esa información no es verdadera (STC Exp. Nº 06035-2006-AA/TC, f. j. 4). Igualmente, se ha reconocido que las personas jurídicas también pueden ser titulares del derecho a la buena reputación (STC Exp. Nº 00905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín). 129


Recientemente también el TC ha sentado la posición jurisprudencial de que una comunidad nativa goza del derecho fundamental al honor y que, de acuerdo a una concepción culturalmente abierta de este derecho, la afectación colectiva del mismo, supone también la afectación personal del honor de cada uno de sus miembros. Ha recogido también el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual, la reposición del honor puede conseguirse a través de medidas satisfactivas como desagravios públicos (STC Exp. Nº 04611-2007-PA/TC).

3. Derechos económicos, sociales y culturales 3.1. Posición del TC frente a los derechos sociales En armonía con la corriente contemporánea del constitucionalismo social, que entiende que el carácter normativo de los derechos fundamentales, no puede solo exigirse respecto a los derechos civiles y políticos, o derechos de primera generación, el TC ha dispuesto que los derechos sociales contienen mandatos de plena ecacia jurídica, aún cuando estén sujetos al principio de progresividad. Se distancia con esta posición de la tesis que sostenía que los derechos sociales eran meras normas programáticas, en modo alguno exigibles jurídicamente. No obstante, también entiende el Colegiado que dichos mandatos jurídicos, solo pueden ser efectivizados, según las características que presente el caso concreto. Así, cuando se encuentre en juego las posibilidades mínimas de existencia del individuo, y se requiera una tutela urgente para remediar una situación de extrema vulnerabilidad, el titular del derecho puede legítimamente concurrir a los procesos constitucionales para satisfacción de sus derechos (STC Exp. Nº 02945-2003-AA, caso Azhanca Alhelí Meza García). 3.2. Derecho a la salud

La jurisprudencia del TC peruano ha evolucionado en cuanto a la interpretación del carácter fundamental del derecho a la salud , a través de cuatro estadios: a) en primer lugar, en el caso Juan Islas Trinidad y otros o caso del Penal de Challapalca, este derecho se ubica en la cláusula de los derechos innominados, merced a su vinculación con el derecho a la vida, la integridad y la dignidad de la persona (STC Exp. Nº 01429-2002-HC/TC); b) en segundo lugar, en el caso Azanca Alhelí Meza García la salud es apreciada desde la óptica de los derechos sociales y se considera que su carácter de fundamental solo se adquiere cuando están en juego otros derechos fundamentales, 130

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básicamente la vida (STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC); c) luego, en el caso José Luis Correa Condori, se dijo que dicha relación con otros derechos no era el que le otorgaba el carácter de fundamental, pero sí lo acentuaba (STC Exp. Nº 02016-2004-AA/TC); y d) nalmente, en el caso Internos de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi, se ha decantado por considerar que es necesario brindar un mayor grado de autonomía a este derecho (STC Exp. Nº 05842-2006-PHC/TC). El TC también ha desarrollado el derecho a la salud mental, a través de tres sentencias principales. En la primera de ellas, STC Exp. Nº 030812007-PA, el TC abordó por vez primera la fundamentación y desarrollo de este derecho. Destaca de esta sentencia, el amplio reconocimiento que hace de los tratados internacionales en esta materia, concluyendo que los mismos están destinados al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la inde pendencia personal, la autosuciencia y la integración social del discapacitado con proscripción del método intramural y a ser tratado en igualdad de condiciones, sin discriminación y en estricto respeto de sus derechos fundamentales. En el caso concreto, el TC estima que si bien es cierto lo recomendable es el método de tratamiento comunitario y la proscripción del método intramural, tal y como lo prescribe la Declaración de Caracas, ante la realidad de nuestro país y la situación concreta de la madre del paciente que no podía asumir sus cuidados, y en pos de un adecuado seguimiento del tratamiento médico, debe brindarse hospitalización permanente al paciente, dejando sin efecto el Alta Médica que prescribía un régimen de “Hospital de Día”. Asimismo, y aun cuando no era necesario para resolver el caso concreto, el TC ingresa a examinar diversos aspectos relacionados con la política del Estado en materia de salud mental . Aquí el TC detecta los siguientes pro blemas en las políticas de salud mental: a) La ausencia de culminación del Plan de Reparaciones recomendado por la Comisión de la Verdad, y la falta de sensibilidad en el tratamiento de los problemas postraumáticos de la violencia política; b) la falta de un estudio completo de la forma como los problemas sociales de migración, desarraigo, corrupción y violencia afectan la salud mental de la sociedad en su conjunto; c) a pesar de los avances en el establecimiento de normas y planes que recogen los lineamientos internacionales en materia de atención de salud mental, con preferencia del método comunitario sobre el intramural, aún existe desidia por parte de las autoridades en la implementación de los planes, presupuesto sumamente insuciente y falta de prioridad en el sector, ausencia de apoyo a la Dirección de Salud Mental como órgano rector de las políticas; d) falta de sensibilización comunitaria sobre los 131


derechos de las personas con enfermedades mentales, que permita la instauración del método de tratamiento comunitario; y e) la falta de cobertura en EsSalud respecto a enfermedades mentales y el décit de acceso a los medicamentos. La segunda sentencia es la del caso Ramón Medina Villafuerte (STC Exp. Nº 02480-2008-PA/TC), donde se reproducen los fundamentos del anterior precedente respecto a la necesidad de hospitalización permanente del paciente, pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos puntos centrales: a) la implementación de un órgano de línea o unidad rectora en políticas de salud mental; y b) la inclusión de la cobertura del Seguro Integral de Salud de las enfermedades y trastornos mentales. Por último, la sentencia más reciente en este tema es la del caso Internos de la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado-Hideyo Noguchi (STC Exp. Nº 05842-2006-PHC/ TC). En este, el Tribunal se plantea básicamente dos problemas: el consentimiento para el ingreso a un centro de salud psiquiátrico y las condiciones del tratamiento intramural . Aún cuando no estaban determinadas las personas afectadas en su libertad individual y condiciones adecuadas para el restablecimiento de su salud mental, es importante la labor del Tribunal en procurar resolver el caso, solicitando la información del propio Instituto y la intervención de la Defensoría como amicus curiae, debido a la gravedad de la afectación iusfundamental alegada y ausencia de control constitucional anterior respecto al respeto de los derechos fundamentales en los centros de atención psiquiátrica. Básicamente aquí el Tribunal decide, además de exponer una serie de lineamientos sobre todo extraídos de los tratados internacionales sobre tratamiento de las personas con enfermedades mentales, declarar fundada la demanda por considerar que se ingresaron al centro psiquiátrico a menores sin el consentimiento de sus padres o tutores y de personas mayores sin su consentimiento propio; además de ordenar, con arreglo al presupuesto del Instituto, la separación de los espacios entre hombres y mujeres, y entre personas mayores y adolescentes. 3.3. Tutela constitucional de derechos económicos

3.3.1. Derecho a la libertad de contratación El TC ha interpretado que el orden público y el bien común actúan como límites a la libre contratación en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que ningún pacto puede oponerse al

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contenido protegido de otros derechos. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que no afecte el contenido del derecho a la libre contratación y se tenga por objeto conceder la debida protección a otros derechos (STC Exp. Nº 027362004-AA/TC, caso SOAT, f. j. 11). De igual forma, el TC ha asumido que la aplicación de una cláusula de contratación que liga a la recurrente a una de las codemandadas (Telefónica del Perú) por un lapso determinado, y al pago de un “cargo jo” resulta palmariamente inconstitucional, por violar la dimensión negativa de la libertad contractual (STC Exp. Nº 00858-2003-AA/TC, f. j. 23). Finalmente, ha interpretado que una cláusula contractual maniestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contratación (STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, caso Sedapal, f. j. 3) (STC Exp. Nº 05311-2007-PA/TC, caso Codisa, Voto Singular Mags. Beaumont y Eto Cruz, f. j. 20).

3.3.2. Derecho a la libertad de empresa El TC ha señalado que la libertad de empresa debe ser ejercida con sujeción a la ley y que su ejercicio debe respetar los diversos derechos de carácter socioeconómico que la Constitución reconoce. En tal sentido, ha interpretado que: •

La restricción en la utilización de ómnibus carrozados sobre chasis de camión para la prestación del servicio de transporte interprovincial de pasajeros no afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de empresa (STC Exp. Nº 04637-2006-PA/TC, caso Buses Camión, f. j. 37-40).

•

El establecimiento de requisitos para la importación de vehículos usados es una restricción legítima al derecho a la libertad de empresa pues busca proteger el derecho al medio ambiente y a la salud (STC Exp. Nº 030482007-PA/TC, caso Autos Usados).

•

La ordenanza que impide otorgar permisos temporales de circulación para vehículos menores es una limitación legítima al derecho a la libertad de empresa pues dicha medida tiene como nalidad la protección y seguridad de los ciudadanos, así como el ordenamiento y mejora del servicio público de transporte de pasajeros (STC Exp. Nº 04466-2007-PA/TC, caso Circulación Mototaxis, f. j. 13).

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•

La prohibición de que vehículos de transporte pesado circulen en el centro de la ciudad es una restricción legítima a la libertad de empresa, pues se justica en la protección y promoción de otros bienes constitucionales, como son los urbanísticos, de servicio público y protección de la integridad de los ciudadanos (STC Exp. Nº 01739-2008-PA/TC, caso Vehículos de Transporte Pesado, f. j. 14).

•

Si bien los comerciantes informales tienen derecho a desarrollar su actividad al amparo del derecho a la libertad de empresa, ese derecho debe ser ejercido con respeto a los derechos de los demás y a la ley (STC Exp. Nº 02576-2008-PC/TC, caso Vendedores Ambulantes, f. j. 14).

Asimismo, el TC ha señalado que si se observa que determinado accionar está dando como resultado la mejora en la salud pública de los pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa del recurrente, puesto que esto implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar (STC Exp. Nº 01972-2007-AA/ TC, caso Centro Médico del Tumor, f. j. 9).

3.3.3. Derecho a la libertad de comercio El TC ha señalado que la libertad de comercio debe ser ejercida con sujeción a la ley y al carácter socio-económico de la Constitución. Por lo tanto, no resulta desproporcionado regular el horario de expendio de bebidas alcohólicas (STC Exp. Nº 00850-2008-PA/TC, caso Comercialización Bebidas Alcohólicas, f. j. 20).

3.3.4. Derecho a la libertad de trabajo El TC ha señalado que el comercio ambulatorio se encuentra bajo el ámbito de protección del derecho a la libertad de trabajo. Sin embargo, su ejercicio está condicionado a que se cumplan los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico (STC Exp. Nº 09213-2006-PA/TC, f. j. 6).

3.3.5. Derecho a la protección del interés de los consumidores y usuarios El TC ha señalado la omisión del legislador de incluir “la indebida, insuciente o inoportuna información” como causal de desaliación del sistema privado de pensiones resulta inconstitucional, por atentar contra el principio de protección a los consumidores y usuarios (STC Exp. Nº 00014-2007-PI/ TC, caso Libre Desaliación, f. j. 12).

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4.

Derechos culturales

4.1. Identidad cultural y étnica El TC ha señalado que una expresión del derecho a la identidad cultural y étnica es, a su vez, el derecho a usar el idioma propio ante los tribunales (STC Exp. Nº 04719-2007-HC/TC, f. j. 12). Igualmente, ha reconocido que una de las obligaciones que se derivan de este derecho consiste en el fomento de la educación bilingüe e intercultural (STC Exp. Nº 04232-2004-AA/TC, f. j. 15). 4.2. Derecho al territorio

Sobre este aspecto, el TC ha señalado que, de acuerdo con el artículo 13 de la Convención 169 de la OIT, el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio” ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial. Se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra (STC Exp. Nº 033432007-PA/TC, f. j. 32, caso Cordillera Escalera). 4.3. Derecho a la libre determinación

El TC ha señalado que el derecho a la libre determinación consiste en la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a n de resolver los conictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren los derechos fundamentales de terceros (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 32, caso Cordillera Escalera). 4.4. Derecho a la consulta previa

El TC ha reconocido que el derecho a la consulta previa viene a ser una concretización del derecho a la participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (art. 2, inciso 17 de la Constitución). Así pues, ha interpretado que la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural, para lo cual debe brindársele la información suciente y en el momento oportuno. Asimismo, ha señalado que la consulta

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legitima la acción gubernamental y particular, facilitando la actuación de los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, ff. jj. 35-36, caso Cordillera Escalera). 4.5. Derecho al medio ambiente

El TC ha resuelto casos relacionados al medio ambiente acudiendo al principio de prevención (que aconseja tomar medidas frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan) o al de precaución (que aconseja adoptar medidas que prevean y eviten amenazas de daños desconocidos o inciertos). Precisamente, el TC ha utilizado el principio de precaución al ordenar la remoción de antenas telefónicas que afectaban el medio ambiente y la salud de las personas (SSTC Exps. Nº 00964-2002-AA/TC y Nº 00091-2004-AA/TC). No obstante, ha sostenido que deben existir indicios razonables y sucientes para la aplicación de este principio (STC Exp. Nº 05387-2008-PA/TC, f. j. 15). De igual forma, la posición del Tribunal ha sido pacíca al admitir la restricción al derecho a la libertad de empresa y al trabajo, cuando se trata de proteger el medio ambiente, en el caso de la importación de autos usados (SSTC Exps. Nº 03048-2007-PA/TC, Nº 03610-2008-PA/TC y Nº 03816-2009-PA/TC).

5. Derechos creados jurisprudencialmente por el TC 5.1. Derecho a la verdad

Para el TC, la Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal, traduciéndose en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores (STC Exp. Nº 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche). Este derecho deriva directamente del principio de la dignidad humana pues el daño ocasionado a las víctimas no solo se traduce en la lesión de bienes tan relevantes como la vida, la libertad y la integridad personal, sino también en la ignorancia de lo que verdaderamente sucedió con las víctimas de los actos criminales. Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concretización directa de los principios del Estado democrático y social de derecho y de la forma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita que todos conozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror (ff. jj. 16-17). 136

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5.2. Derecho al agua potable

Para el TC, aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no signica –ni debe interpretarse como tal– que dicha posibilidad se encuentre eludida o diferida, puesto que los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva, sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional (STC Exp. Nº 065462006-PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López). 5.3. Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se encuentra enunciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. El artículo 2, inciso 1, de la Constitución de 1979 decía que toda persona tiene derecho: “A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad”. Este derecho supone que el Estado deba garantizar la libre manifestación de la capacidad de autodeterminación de las personas a través de su libre actuación general en la sociedad. En el caso especíco llamado de la Calle de las Pizzas, el TC determinó que los concurrentes a los establecimientos comerciales de esa zona, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., tienen derecho a actividades de jolgorio que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, el cual no es absoluto, pues su ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas (STC Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari).

5.4. Derecho a la ecacia de las leyes y los actos administrativos No solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean ecaces. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, los relativos a la defensa de los derechos con intereses 137


difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento, surge el derecho de defender la ecacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde).

5.5. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (el cual importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suciente para ser titular de derechos y obligaciones), si bien no se encuentra previsto de manera expresa en nuestra Constitución, encuentra acogida en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como en el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En este sentido, la expedición del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo (STC Exp. Nº 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco).

5.6. Derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas Existen dos criterios esenciales que justican la titularidad de las personas jurídicas como sujetos de derechos fundamentales: a) La necesidad de garantizar el derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en la vida de la nación, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e, incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas. Debe precisarse que, el estatus jurídico de las personas jurídicas de derecho público no necesariamente resultaría el mismo que para las de derecho privado, aún cuando respecto de aquellas pueda también predicarse, en determinados supuestos, una cierta incidencia de los derechos fundamentales (STC Exp. Nº 04972-2006-AA, caso Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C).

5.7. Derecho de los consumidores y usuarios El artículo 65 de la Constitución expresa la defensa del interés de los consumidores y usuarios, para lo cual garantiza su acceso a la información, salud 138

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y seguridad; pero no hace referencia a derechos constitucionales de los consumidores. No obstante, el TC extrajo de esta disposición derechos fundamentales a favor de usuarios y consumidores utilizando la cláusula de derechos no enumerados. En este sentido “cuando la constitución establece la defensa del interés de los consumidores, está ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está reconociendo que se trata no solo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental (STC Exp. Nº 03315-2004-AA/TC, caso Agua pura Rovic S.A.C.).

5.8. Derecho a la objeción de conciencia En virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado armar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin necesidad de acudir a la cláusula 3 de la Constitución, que el derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia (STC Exp. Nº 00895-2001-AA, f. j. 06, caso Lucio Valentín Rosado Adanaque). 6.

Derechos procesales implícitos

El TC también ha desarrollado, los derechos procesales implícitos, los cuales forman parte del debido proceso, como son: El derecho al juez natural, al plazo razonable, al Ne bis in idem, a la prueba y otros. Así ha esta blecido: “Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución” (SSTC Exps. Nºs 06149-2006-PA y 06662-2006-PA, ff. jj. 48 y 49, caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de exploraciones Algamarca S.A.).

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V. Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo procesal de la Constitución

La defensa de la Constitución no solo se maniesta a través de los factores externos que permiten una vigencia sociológica o real de la norma normarum. Se expresa, también, a través de sus propios mecanismos internos que hoy, la literatura más especializada la denominaba, desde la vieja polémica KelsenSchmitt, como la “defensa de la Constitución”, por el hoy concepto más especíco de jurisdicción constitucional, piedra de toque hoy de la moderna disciplina del derecho procesal constitucional. En tal perspectiva, bien cabe hablar de un desarrollo sustantivo y procesal de la Constitución desde un enfoque procesal, que es lo que aquí interesa en estos treinta años de jurisdicción constitucional, encontramos un conjunto de abordaje que ha hecho el Colegiado Constitucional, a partir del archipiélago de heterodoxos conceptos e interrelaciones que hoy rodean al derecho procesal constitucional. Lo que a continuación apreciaremos son los variados ejes temáticos que el Tribunal Constitucional ha abordado, a n de delimitar y resolver las controversias de diversos procesos constitucionales. 1.

El debido proceso

Aunque se ha entendido que el debido proceso lo constituyen los diversos derechos fundamentales de las partes en un proceso, el Tribunal Constitucional ha desarrollado con profundidad una concepción formal y material de este emblemático derecho fundamental, que suele ser esgrimido por los abogados cuando se plantean amparos contra resoluciones judiciales, contra procesos administrativos o contra entidades corporativo-privadas. Veamos:

1.1. Debido proceso formal El Tribunal Constitucional ha evidenciado algunas manifestaciones. Así, para este Colegiado, signica la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos fundamentales(153).

(153) STC Exp. Nº 09518-2005-PHC. f. j. 2.

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El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido señalado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha armado que su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos (STC Exp. Nº 07289-2005-AA/TC, f. j. 5). Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensión procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ahí que este colegiado haya señalado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva “se relaciona con todos los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer” (STC Exp. Nº 09727-2005-HC/TC, f. j. 7) (154). El debido proceso, por otro lado, precisa el Tribunal Constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a n de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo –como en el caso de autos–, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal(155). El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es “un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuciencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. [BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Cit. por Javier Dolorier Torres. En: Diálogo con (154) STC Exp. Nº 07022-2006-PA, f. j. 5. (155) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 24.

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la Jurisprudencia. Año 9, número 54, marzo de 2003, Gaceta Jurídica, Lima, p. 133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De Bernardis dene al debido proceso como “el conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia en el caso concreto”(156). 1.2. Debido proceso sustantivo o material

El Tribunal Constitucional ha denido esta otra noción. Así, sostiene que la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial, sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posi bilidad de la corrección no solo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional colombiana en criterio que asume el Tribunal Constitucional peruano: “El derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos”. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido aclara que: “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de ecacia”. El debido proceso en su dimensión sustancial quiere signicar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo maniesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del (156) STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC, f. j. 22.

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CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo “debido” no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como reere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien puede ser denido en su dimensión objetiva como un “conjunto de procesos debidos” que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y reglas del Estado democrático. De este modo, también a partir de la dimensión sustancial del debido proceso, cualquier decisión judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no solo con relación a los derechos enunciativamente señalados en el artículo 4 del CPConstitucional, sino a partir de la posible afectación que supongan en la esfera de los derechos constitucionales (157).

2. Tutela procesal efectiva Uno de los temas que mayor tránsito argumentativo se aprecia en la jurisprudencia constitucional es este tópico. Entiende el Tribunal Constitucional que la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la Administración de justicia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se congura, entonces, como una concretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso (158). La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y unicando lo dispuesto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, pues en este se incluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial (159). (157) STC Exp. Nº 01209-2006-PA, ff. jj. 28 a 31, ver RTC Exp. Nº 1209-2006-PA, Aclaración de fecha 27 de octubre de 2006. (158) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 13. (159) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC, f. j. 8.

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Es pertinente recordar que, según la doctrina de nuestro ordenamiento constitucional la tutela jurisdiccional es un derecho “continente” que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC Exp. Nº 00015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (160).

3. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional de la libertad Siguiendo la clásica concepción que en su momento delineara Mauro Cappelletti, nuestra jurisdicción constitucional se expresa en cuatro procesos constitucionales: hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento. Veamos cómo en la dinámica de esta particular jurisdicción ha venido marcando la cartografía procesal que vincula a todos los operadores jurídicos del sistema jurídico. 3.1. Hábeas corpus

a) Noción Iniciamos en esta parte el desarrollo jurisprudencial que el Tribunal Constitucional ha venido congurando a uno de los antiquísimos instrumentos procesales de raigambre histórica y que se congura como el remedio non plus ultra para la tutela de la libertad personal, en sus diversas manifestaciones. En este contexto, a partir del delineamiento del legislador positivo (C.P.Const.) que ha acogido una concepción amplia y no restrictiva de los contenidos sustantivos que tutela el hábeas corpus; esto es, ya no solo como un remedio para la defensa de la libertad física o ambulatoria, sino como un instrumento protector de los derechos conexos a la libertad individual. Así, el TC ha venido desarrollando a través de la interpretación constitucional una serie de contenidos constitucionales que, nalmente, tendrían encaje dentro del marco protector del hábeas corpus. Veamos: “Si bien el hábeas corpus en su origen histórico surge como remedio contra aprehensiones ilegales, representando la defensa de aquello que

(160) STC Exp. Nº 03938-2007-PA, f. j. 1.

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los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomotion, su desarrollo posterior lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identican necesariamente con él. Su ámbito de acción es básicamente de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. Incluso, en la actualidad, algunas guras del hábeas corpus abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos de índole distinta. [Cfr. Exp. Nº 02663-2003-HC/TC]” (161). De otro lado, el Tribunal Constitucional recoge parte de los antecedentes del hábeas corpus y se pronuncia sobre la antigua concepción clásica que existía en torno a ella. “Desde antigua data, la libertad (como estado natural de una persona) ha sido uno de los atributos más valiosos con los que cuenta un ser humano; tal situación supuso que la libertad sea objeto de protección y tutela frente a las privaciones. Así, el antecedente más remoto de tutela lo encontramos en el interdicto de hómine líbero exhibendo el cual constituyó una especie de “acción popular”, ejercitable por cualquiera y de manera indeterminada, que estaba encaminada a tutelar la libertad de aquel hombre libre privado dolosamente de ella. Esta concepción de hábeas corpus ha sido catalogada como la percepción clásica de este instituto y como el instrumento nom plus ultra de tutela de la libertad individual, pues, como ya se ha señalado, servía para tutelar el atributo que los romanos llamaron ius movendi et ambulandi o lo que los anglosajones denominaron power of locomotion”(162). Dentro de este desarrollo conceptual del hábeas corpus, el Tribunal Constitucional ha venido insistiendo en “otros” derechos conexos a la tutela de la libertad. Veamos: “(…) Que, sobre la base de tal reclamación, este Colegiado considera pertinente recordar el carácter especial del proceso constitucional del hábeas corpus, que según la Norma Fundamental, procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos [artículo 200, inciso 1) de la Constitución]. Por tanto, siendo el hábeas corpus un mecanismo procesal expeditivo, sumarísimo y de tutela

(161) STC Exp. Nº 06936-2005-PHC, f. j. 2. (162) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, f. j. 2.

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urgente que protege la libertad personal y derechos conexos a ella [entre otros, aquellos previstos en el artículo 25 del CPCo], su ámbito de protección como garantía constitucional no puede ser, bajo ningún supuesto, desnaturalizado (…) Que, como se aprecia, hoy en día el proceso de hábeas corpus se congura como proceso constitucional indispensable para la protección de la libertad individual, así como –y esto también es de relevancia– para la protección de otros derechos fundamentales conexos a aquella como son la vida, la integridad física, la verdad en materia de desapariciones forzadas o la protección contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, e incluso la salud de las personas (…)”(163). Desde otra perspectiva, el Tribunal Constitucional, además de reconocer los derechos conexos a la libertad, enla, aunque de modo tangencial, la naturaleza de este instituto, descartando el carácter de procedimiento formal, y armando su función expeditiva y apremiante, tocando así su verdadera naturaleza sumarísima. “(…) Como se aprecia, hoy en día el PHC se congura como proceso constitucional indispensable para la protección de la libertad individual, así como –y esto también es de relevancia– para la protección de otros derechos fundamentales conexos a aquella como son la vida, la integridad física, la verdad en materia de desapariciones forzadas o la protección contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y tal como se expondrá más adelante, incluso la salud de las personas, sobre todo en caso de aquellos que sufren problemas de enfermedades mentales. La dimensión tutelar del PHC exige al juez constitucional no una función pasiva o formalista, sino por el contrario una actuación expeditiva y apremiante que, sostenida en la vocación de protección de bienes constitucionales tan preciados, identique adecuadamente el fundamento o la razón de una demanda, así como los derechos afectados, de modo tal que pueda prevenir su vulneración o de ser el caso reparar con la mayor prontitud la afectación que se estuviera produciendo (…)”(164). Igual postura es intermitentemente reiterada: “(…) El proceso constitucional de hábeas corpus es de naturaleza netamente excepcional, dirigido a tutelar la libertad individual de la

(163) RTC Exp. Nº 03200-2009-PHC, f. j. 2. (164) STC Exp. Nº 05842-2006-PHC, f. j. 6.

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persona y evitar que esta sea recortada o perturbada indebidamente por autoridad, funcionario o persona alguna (…)” (165).

b) Procedencia Si bien existen tres grandes supuestos de procedencia del hábeas corpus como son: a) por violación o amenaza de violación, b) contra actos provenientes de normas, y c) contra resoluciones judiciales; en los últimos tiempos, a partir de estos presupuestos procesales, se han venido delineando diversas guras o requisitos de admisibilidad. Con todo, si echamos un vistazo com parativo entre el hábeas corpus y el amparo; en materia de hábeas corpus el TC aún mantiene una postura restrictiva, en cuanto el Colegiado Constitucional considera de competencia de la jurisdicción ordinaria la mayoría de los asuntos sometidos a su examen. Veamos: “(…) El Código Procesal Constitucional señala que el hábeas corpus procede en los siguientes supuestos: a) Cuando se amenacen o violen los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 2); b) Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución (artículo 3); c) Cuando una resolución judicial rme vulnere en forma maniesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (artículo 4); y, d) Todos los señalados taxativamente en el artículo 25 (...)”(166).

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Procedencia frente a amenazas

Como quiera que una primera matriz de procedencia de los procesos constitucionales de la libertad es frente a la violación y amenaza, el Tribunal Constitucional ha indicado los presupuestos mínimos de una amenaza. Veamos las diversas formas de cómo se aprecia esta situación. “(…) El hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté (165) STC Exp. Nº 01560-2005-PHC, f. j. 8. (166) STC Exp. Nº 03467-2005-PHC, f. j. 2.

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por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones (…)” (167). En otra perspectiva el Tribunal Constitucional ha indicado que: “(…) Una primera cuestión que este Tribunal estima pertinente analizar son los supuestos de procedencia de los procesos constitucionales que prevé el Código Procesal Constitucional en el artículo 2 y en el último párrafo del artículo 25. El artículo 2 señala que: ‘(...) los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. (...)’. En este supuesto, y de conformidad con el artículo 200, inciso 1, de la Constitución, el Código Procesal Constitucional establece la procedencia de los procesos constitucionales, particularmente el del hábeas corpus, no solo cuando existe una violación actual a los derechos fundamentales tutelados, sino también cuando exista una amenaza cierta e inminente (…) Esto implica que, para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere la existencia de un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, lo cual excluye considerar conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se congure la inminencia del mismo, es preciso que se trate de un atentado al derecho a libertad personal que esté por suceder prontamente o esté en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios, tal como lo ha establecido este Tribunal anteriormente (Exp. Nº 00082005-HC/TC) (…)”(168). Y así concluye el TC: “(…) En tal sentido cabe señalar que el juez constitucional al recibir una demanda de hábeas corpus, tiene como primera función vericar si esta cumple los genéricos requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 2, 3, 4 y 5 del CPConst., pues solo así podrá comprobar si la

(167) STC Exp. Nº 02665-2003-PHC, f. j. 3 in ne. (168) STC Exp. Nº 05872-2005-PHC f. j. 1.

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relación jurídica procesal es válida y, por tanto, es factible que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido (…)” (169).

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Procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales

La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional supuso la incorporación normativa de un conjunto de institutos jurídico procesales que no habían sido regulados por su antecesora (Ley Nº 23506); dentro ellos destacamos la posibilidad de interponer procesos constitucionales contra resoluciones judiciales emitidas en la tramitación de procesos jurisdiccionales, siempre que en ellas se evidencie una afectación al derecho fundamental a la tutela procesal efectiva. Pero la posibilidad de plantearlo no era automático, sino que estaba supeditada a la constatación de un requisito, representado por la rmeza de la resolución a la cual se le reputaba contener el acto lesivo del derecho fundamental. Dicho requisito constituye un acierto del legislador, pues con ello el Colegiado Constitucional conserva sus competencias y no se superpone a las funciones del Poder Judicial. Este criterio ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional del siguiente modo: “(…) A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4, segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial rme vulnera en forma maniesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Que así pues no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien y en línea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales rmes que vulneren en forma maniesta la libertad individual o los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo, previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial rme, no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado, quien dice ser agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de solicitar su tutela (…)”(170).

(169) STC Exp. Nº 06218-2007-PHC, f. j. 8. (170) STC Exp. Nº 06032-2008-PHC, ff. jj. 2 y 3.

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Dentro de esta misma concepción del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha indicado que la resolución judicial rme es el requisito de procedibilidad del hábeas corpus. “(…) Que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedibilidad para el hábeas corpus inter puesto contra una resolución judicial, la rmeza de la resolución que se cuestiona. Ello implica que antes de la interposición de la demanda para el proceso constitucional, debe agotarse los recursos y remedios pertinentes al interior del proceso subyacente (…)” (171). En igual tesitura expone el colegiado: “(…) Que a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional se observó que una de las principales innovaciones que traía con respecto de la Ley Nº 23506, que lo antecedió, fue la posibilidad de interponer procesos constitucionales contra resoluciones judiciales, siempre que estas afectaran a la tutela judicial efectiva, categoría jurídica introducida por el propio Código, respecto de la cual estableció un requisito de procedibilidad, cual era que la resolución objeto de cuestionamiento tuviera rmeza. Dicha novedad está contenida en el artículo 4 del citado Código, que en su segundo párrafo señala que: ‘(…) El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial rme vulnera en forma maniesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (…)’. Que ya en reiterados fallos este Colegiado ha declarado, respecto del requisito de rmeza, que ello implica que: ‘(…) antes de la interposición de la demanda (…) debe agotarse los recursos y remesas pertinentes al interior del proceso subyacente (…)’ (STC Exp. Nº 3470-2005-HC/TC) (…)” (172). El TC ha venido intermitentemente enfatizando lo que es competencialmente inherente a la justicia ordinaria y en qué supuestos entra la jurisdicción constitucional. Veamos: “(…) No puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos y que, como es la determinación de la responsabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más (171) RTC Exp. Nº 03470-2005-PHC, f. j. 2. (172) RTC Exp. Nº 04825-2008-PHC, ff. jj. 2 y 3.

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adecuadas conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con des precio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo (…)” (173). Reitera más sobre lo mismo en otra posición: “(…) Que asimismo este Colegiado ha sostenido que: ‘(…) no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como lo es la determinación del tipo penal o la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, y no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria’ (STC Exp. Nº 1230-2002-HC, Caso Tineo Cabrera, Fundamento 7). Que por ello resulta pertinente subrayar que el proceso constitucional no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional nal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza (…)” (174).

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La conexidad como requisito para tutelar el debido proceso

Como ya se tiene dicho, la evolución del hábeas corpus hacia su concepción amplia supuso la introducción, dentro de su ámbito de protección de derechos distintos a la libertad individual, formalmente concebida, que prima facie, no siendo objeto de tutela vía este proceso, sí lo sería en tanto y en cuanto su afectación generara un perjuicio a la libertad individual de modo simultáneo. Estos derechos son, entre otros conexos a la libertad individual, la tutela procesal efectiva, debido proceso e inviolabilidad de domicilio. (173) STC Exp. Nº 01230-2002-PHC, f. j. 7 párrafo 2. (174) RTC Exp. Nº 01922-2005-PHC, ff. jj. 3 y 4.

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En otras palabras es condición sine qua non para tutelar el derecho a la tutela procesal efectiva vía el proceso constitucional de hábeas corpus, la conexión de este con la libertad individual. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando desarrollando el tema a través de su jurisprudencia ha señalado que: “(...) no cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de hábeas corpus, pues para ello se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante el proceso de hábeas corpus estas deben redundar en una amenaza o afectación de la libertad individual (…)” (175). El TC aclara las eventuales “conexidades” que permiten residenciar un hábeas corpus: “(…) si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración de los derechos al debido proceso (…) como ya se dijo, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre estos derechos y el derecho fundamental a la libertad individual, o lo que es lo mismo, que la afectación del derecho constitucional conexo incida también negativamente en la libertad individual (…)” (176). Como quiera que el debido proceso comprende un complejo marco de derechos fundamentales del procesado, el TC ha venido delineando este concepto genérico imbricándolo con la libertad individual “conexa”. Veamos algunos planteos: “(...) Como se podrá apreciar, el ámbito de protección del hábeas corpus ha sido extendido a la tutela del debido proceso, lo que supone el otorgamiento, al Juez Constitucional, de la facultad de emitir pronunciamiento ante la eventual vulneración del derecho fundamental antes mencionado;

(175) RTC Exp. Nº 04052-2007-PHC, f. j. 3. (176) RTC Exp. Nº 04052-2007-PHC, f. j. 4.

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siendo necesario para ello la vericación, en el caso concreto, de la conexidad entre este (debido proceso) y la libertad individual (...)” (177). “(…) Como se podrá apreciar, el ámbito de protección del hábeas corpus ha sido extendido a la tutela del debido proceso, lo que supone el otorgamiento, al Juez Constitucional, de la facultad de emitir pronunciamiento ante la eventual vulneración del derecho fundamental antes mencionado; siendo necesario para ello la vericación, en el caso concreto, de la conexidad entre este (debido proceso) y la libertad individual (...) Es más, el Colegiado Constitucional ha aseverado que: ‘(…) no cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de hábeas corpus, pues para ello se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual’ (…) (STC Exp. Nº 40522007-PHC/TC). Así las cosas, es pertinente, de cara a la correcta resolución del presente caso, vericar si la alegada vulneración del debido proceso efectuada por el recurrente lleva aparejada el requisito de conexidad al que se ha hecho referencia en los fundamentos precedentes. Así analizado el expediente, se puede concluir de la instrumental obrante de fojas 153 a 161 que el recurrente tiene la medida coercitiva personal de comparecencia con restricciones, como por ejemplo la de no ausentarse del lugar de su residencia sin previo aviso del Juez, comparecer, cada 15 días y de manera personal al juzgado a informar y justicar sus actividades bajo apercibimiento de revocársele la medida coercitiva impuesta. Todo ello, a juicio de este Colegiado, constituye una injerencia en la esfera de libertad de la persona del recurrente, con lo que le está completamente legitimado a este Tribunal analizar el fondo de la controversia constitucional planteada (…)”(178). “(…) es pertinente señalar que la anuencia o negativa de procedencia de una demanda de hábeas corpus contra una resolución judicial no se congura per se con la existencia, o no, de una medida coercitiva de la libertad dictada al interior del proceso penal, o incluso anexa a la resolución que se cuestiona, sino que tal incidencia en el derecho en la libertad personal debe dimanar de manera directa y negativa de la propia resolución que (177) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, f. j. 4. (178) STC Exp. Nº 03509-2009-PHC, ff. jj. 4 y 5.

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se cuestiona mediante el proceso de la libertad, pues una vez vericada la incidencia y el agravio de aquella en el derecho a la libertad personal recién se apreciará la concurrencia del requisito de rmeza exigido en los proceso de la libertad (…)”(179). “(…) Que no obstante ello resulta oportuno prima facie llevar a cabo un análisis formal de procedencia de la demanda de hábeas corpus antes que emitir un pronunciamiento de fondo. Y es que si bien es cierto que el artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento tienen por nalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de estos derechos, también es cierto que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresión o amenaza de violación del derecho o derechos invocados, es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que en tal caso se ha producido la sustracción de materia (…)” (180).

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Procedencia del hábeas corpus para proteger la non reformatio in peius

“En lo que respecta al extremo alegado en la demanda referido a la indebida modicación realizada por la Sala Suprema en el tipo penal que sustenta la condena del demandante, la ejecutoria suprema de fecha 28 de abril de 1998 (tal como consta a fojas 537 de autos) señala lo siguiente: (…) De ello se advierte que el único extremo que fue modicado por la Corte Suprema fue el correspondiente pena de multa que no había sido jada por la sala superior. Antes de determinar si tal modicación constituye una vulneración de la interdicción de la reforma en peor, es preciso reiterar la naturaleza del proceso de hábeas corpus, el cual, conforme al artículo 200, inciso 1 de la Constitución es un proceso constitucional destinado a tutelar la libertad individual y derechos conexos. En este sentido, la interdicción de la reforma en peor, en tanto componente del debido proceso, puede ser tutelada mediante hábeas corpus en tanto derecho conexo con la libertad individual (artículo 25 del Código Procesal Constitucional, in ne). Ello implica que de la alegada vulneración del debido proceso se desprenda una restricción de la libertad individual.

(179) RTC Exp. Nº 03124-2008-PHC, f. j. 2, segundo párrafo. (180) RTC Exp. Nº 05230-2009-PHC, f. j. 3.

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Sin embargo, la modicación de la sanción penal establecida en la ejecutoria suprema cuestionada constituye una pena pecuniaria, hecho que en denitiva no incide en el derecho a la libertad individual del recurrente, por lo que no puede ser cuestionado en este proceso. Por lo tanto, este extremo de la demanda ha de declararse improcedente” (181).

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Procedencia frente a otro proceso constitucional

Si bien resulta casi insólito plantear un proceso constitucional contra otro de la misma envergadura, en los hechos la dinámica jurisdiccional permite apreciar no solo las guras del amparo contra amparo; sino y, diríamos, excepcionalmente, un amparo contra un hábeas corpus; o más excepcional aún, un hábeas corpus contra otro hábeas corpus. Veamos los casos en los que el Tribunal Constitucional ha señalado estas situaciones. “(…) Del recuento de los antecedentes descritos, aparece que la presente demanda de hábeas corpus ha sido promovida contra autoridades judiciales que han venido conociendo de un anterior proceso de hábeas corpus, situación que de alguna forma impone precisar si dicha alternativa procesal, atípica por lo demás en nuestra jurisprudencia, es viable dentro del marco jurídico actualmente vigente, tanto más cuanto que el Código Procesal Constitucional establece, en el artículo 5, inciso 6), que ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Se cuestione una resolución rme recaida en otro proceso constitucional (…)’”. “Aunque no existe en nuestra jurisprudencia casuística en la que se haya dilucidado sobre la procedencia de procesos de hábeas corpus promovidos contra procesos de hábeas corpus, dicha hipótesis, si bien difícil de vericarse en la práctica, tampoco resulta imposible de presentarse a la luz de eventuales cuestionamientos frente a determinadas situaciones conictivas. El presente caso, y las particularidades que lo rodean, así lo patentizan, pues lo que se reclama en la demanda tiene que ver con una presunta afectación a los derechos constitucionales del recurrente, acontecida dentro de la tramitación de un proceso de hábeas corpus. Por otra parte, no se trata de cualquier afectación a cualquier derecho, sino de aquellos atributos que normalmente legitiman la interposición de un hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordinarios. Lo que se denuncia, en pocas palabras, está relacionado con la vulneración al debido proceso en su manifestación de derecho a un plazo

(181) STC Exp. Nº 03671-2007--PHC, ff. jj. 2 (parte), 3 y 4.

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razonable en la administración de justicia, producida al no existir pronunciamiento dentro de un plazo perentorio sobre un recurso de apelación; y vulneración a la libertad individual, a consecuencia de no denirse, oportunamente, un reclamo constitucional en el que se denuncian presuntas agresiones a la libertad individual por parte de autoridades judiciales. Como se ha señalado, no existe en nuestra jurisprudencia antecedentes de procesos de hábeas corpus promovidos contra procesos de la misma naturaleza. Sin embargo, lo más cercano a dicha opción es lo que la jurisprudencia ha venido en denominar amparo contra amparo, régimen procesal que, como lo ha precisado recientemente este mismo Colegiado en los expedientes Nºs 3846-2004-PA/TC (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo) y 2707-2004-AA/TC (Caso Superintendencia Nacional de Administración Tributaria), sigue siendo plenamente legítimo; no obstante, lo dispuesto en el artículo 5, inciso 6), del Código Procesal Constitucional, habida cuenta de que la citada disposición restrictiva debe entenderse como referida a procesos donde se ha respetado escru pulosamente la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo cuerpo normativo, y tomando en cuenta, adicionalmente, que una interpretación que cierra por completo la posi bilidad del amparo contra amparo sería contraria a la Constitución. Si bien en el presente caso no se trata de un amparo contra otro amparo, sino, más bien, de un hábeas corpus contra otro hábeas corpus, no por ello deja de ser pertinente enfocar dicha hipótesis dentro del contexto general del Código Procesal Constitucional, cuyo texto se reere a la improcedencia de un proceso constitucional contra otro proceso constitucional. A este respecto, una interpretación de dicho dispositivo, dentro de criterios similares a los que se han realizado para el caso del amparo, permitiría concluir que, de darse tal hipótesis, aquella necesariamente tendría que estar condicionada a la vulneración por parte de un juez constitucional (en este caso de hábeas corpus) de los derechos a la tutela procesal efectiva y, concurrentemente, a la libertad individual, conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional para el caso de los hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de procesos ordinarios. Queda claro, por lo demás, que esa, y no otra, sería la situación en la que podría legitimarse el régimen aquí enunciado, amén de asumirse con un carácter residual y necesariamente restrictivo (…)” (182).

(182) STC Exp. Nº 03491-2005-PHC, ff. jj. 3, 4, 5, y 6.

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c) El recurso de agravio constitucional en el hábeas corpus: su actual dinámica procesal Asimismo, el Tribunal ha dispuesto que en los casos donde se haya anulado un proceso penal o una investigación scal que verse sobre el delito de tráco ilícito de drogas o lavado de dinero, en atención a la protección del orden jurídico constitucional, procede que contra la sentencia estimatoria de segundo grado del hábeas corpus se interponga un recurso de agravio constitucional excepcional. Veamos cómo ha sustentado esta postura el TC: “Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe estar provisto de las herramientas e instrumentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por ‘defecto’, se terminen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de ‘constitucionalidad’, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha congurado un abuso de derecho. Anteriormente este colegiado en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA, había establecido que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’. Este precedente fue dejado sin efecto en el STC Exp. Nº 03908-2007-PA/ TC, por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA, no solo no se resolvía un caso concreto, por lo que se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en una interpretación sui generis de la expresión ‘resolución denegatoria’ –contraria a su real sentido jurídico y al consenso sobre su signicado–, y pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes que este colegiado ha jado. Por ello, este colegiado considera que, en aplicación del artículo 201 de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen 157


situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución. En el presente caso, el análisis del tema de fondo, planteado en autos, pasa por analizar como se vincula la pretensión contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución, el mismo que expresamente establece que: ‘El Estado combate y sanciona el tráco ilícito de drogas’. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en segunda instancia, en aplicación del artículo 201 de la Constitución, este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno de naturaleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución, lo cual incluso tiene su correlato en las obligaciones que el Estado peruano ha asumido en relación al combate del Tráco Ilícito de Drogas en particular, y del crimen organizado transnacional, en general”(183). Y de forma más reciente, el Tribunal ha ampliado este recurso de agravio excepcional, para el caso de los procesos constitucionales relacionados con el delito de terrorismo en los que se haya dictado sentencia estimatoria en segundo grado, estableciendo a este respecto: “(…) este Colegiado, atendiendo a la importancia para el mantenimiento del régimen constitucional y democrático que implica el combate contra el terrorismo, considera necesario complementar la regla jurisprudencial establecida a través de las sentencias Nºs 2663-2009-HC/TC y 27482010-HC/TC, y en tal sentido entender que, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 202 de la Constitución, este Tribunal es com petente para revisar, vía Recurso de Agravio Constitucional, las sentencias estimatorias expedidas en procesos constitucionales relativos al delito de terrorismo que en segunda instancia hayan declarado fundada la demanda”(184).

(183) STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, ff. jj. 6-11. (184) STC Exp. Nº 01711-2014-PHC/TC, f. j. 7.

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d) Una nueva variante de la suplencia de la queja: la conversión procesal La posibilidad de efectuar conversiones entre procesos constitucionales de la libertad, ha sido una tarea que el Tribunal Constitucional había abordado tibiamente, dado que existía diverso tratamiento ante supuestos aparentemente idénticos. Ello llevó a que el colegiado constitucional, en uno de sus más recientes fallos, reconociendo dicha problemática, haya abordado el tema precisando que el modelo de jurisdicción constitucional que tenemos en nuestro país es un primer argumento que sirve para poder convertir un proceso de hábeas corpus en uno de amparo, toda vez que el juez que conoce de los procesos constitucionales, más allá del nomen iuris que ostenten dentro de la organización del Poder Judicial, es un juez constitucional, que le interesa impartir en estricto la tutela jurisdiccional efectiva y es obvio que la conversión procesal se encuentra rodeada de diversos principios procesales que subyacen en estos procesos constitucionales. Por otro lado, el TC estima que la conversión procesal se encuadra en el principio de suplencia de la queja deciente , por medio del cual el Tribunal puede suplir las deciencias formales en que haya incurrido la parte actora, al momento de plantear su demanda, encauzando correctamente el trámite procesal decientemente formulado, siempre y cuando no se altere con ello los términos sustanciales del petitorio planteado. Por último, el tercer argumento que utiliza el TC como razonamiento para justicar la legitimidad de la conversión procesal son los principios que inspiran esta clase de procesos, más concretamente los principios de elasticidad o adecuación de las formalidades al logro de los nes de los procesos constitucionales, establecido en el cuarto párrafo del ya mencionado artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en virtud del cual los jueces deben atender a los nes que persiguen los procesos constitucionales, sin sujetarse a las formalidades que no incidan en la protección de algún otro bien constitucional. Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha procedido a formular aquellas reglas de carácter procesal que han de servir como principio y límites a la actividad conversiva. Veamos. “Primero: No es obligatorio para los jueces constitucionales de primera

instancia, mas sí para los de segunda y última instancia, lo cual no signica que ante la observancia de afectación de un derecho fundamental distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a trámite la demanda entendiéndola como amparo; sin embargo, esta facultad de los 159


jueces constitucionales de primera instancia se convierte en un mandato obligatorio para los jueces constitucionales tanto de segunda como última instancia.

Segundo: Se deberá observar que el plazo de caducidad de la demanda no haya vencido, pues de lo contrario estaríamos alentando la posibilidad de que una persona a la que, por imprudencia o desidia, se le venció el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y esta sea objeto de tutela.

Tercero: Se deberá vericar la legitimidad para obrar del demandante, máxime si tenemos en cuenta que la legitimidad para obrar en ambos procesos son sustancialmente distintos, pues mientras en el hábeas corpus la legitimación es exible; es decir, puede ser interpuesto, además del directamente afectado, por cualquier persona en su representación, sin necesidad de contar con poder para tal efecto; en cambio en el amparo la demanda solo puede ser interpuesta por el directamente afectado o por otra persona en su representación con poder para ejercer dicha potestad. Esta regla puede ser relativizada en tanto y en cuanto haya sido posible la toma de dicho del propio beneciario y este muestre su conformidad con la instauración del proceso constitucional.

Cuarto: En ningún caso se podrá variar ni el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, pues lo contrario supondría que el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso lo cual no se condice con la naturaleza imparcial que han de tener los juzgadores, además al modicar los hechos el juez estaría ‘pervirtiendo’ la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a la planteada por las partes, lo que si le estaría absolutamente vedado. Del mismo modo, el juez constitucional no podrá variar el petitum o petitorio, porque de lo contrario se estaría violando el principio de congruencia procesal. Pero ello no signica, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, que: ‘(…) En el caso de los procesos constitucionales de control de actos u omisiones, también denominados procesos constitucionales de la libertad, dicho petitum, más allá de las particularidades de cada caso, siempre deberá consistir en que se constate la afectación del contenido constitucionalmente protegido de determinado derecho fundamental (…)’ (RTC Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC, f. j. 4), en otras palabras dependerá siempre del juez constitucional el determinar, a partir de los hechos incorporados por el demandante, el derecho que corresponde ser

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tutelado, con lo que cobra vigencia el aforismo romano Da mihi factum, dado tibi ius que signica ‘Dame los hechos que yo te doy el derecho’.

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho, la conversión será posible en la medida en que esté orientada a evitar la ocurrencia de un daño irreparable en el derecho alegado por la parte demandante.

Sexto: Se deberá preservar el derecho de defensa del demandado. Al aplicar este requisito el juez constitucional habrá de ser muy escrupuloso en vericar si el demandado ejerció de modo sustancial su derecho de defensa, pues este colegiado considera que en ningún caso se puede habilitar la tutela de un derecho fundamental si es que se está dejando desprotegido a otro de la misma clase (…)” (185).

e) Las modalidades del hábeas corpus Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha ensayado una variada tipología con relación a los procesos constitucionales, la misma que responde a una nalidad esencialmente didáctica, que pone de maniesto los distintos derechos que pueden ser materia de protección a través de tales mecanismos procesales. Para mayor claridad de lo que venimos diciendo, transcribimos a continuación la clasicación brindada por el Tribunal Constitucional, empezando por el proceso constitucional de hábeas corpus:

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Hábeas corpus reparador “(…) Respecto del hábeas corpus reparador, es preciso señalar que dicha modalidad representa la modalidad clásica o inicial del hábeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúa en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad, entre otros. (Exp. N° 02663-2003-HC/TC) (…)” (186).

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Hábeas corpus restringido “(…) En anterior pronunciamiento (Exp. N° 02663-2003-HC/TC), este Tribunal ha establecido que el hábeas corpus restringido ‘(...) se emplea

(185) STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, ff. jj. 26 y 27. (186) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 34.

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cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, conguran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, ‘se la limita en menor grado’. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injusticadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injusticada, etc.’. Entonces, dado que el objeto del hábeas corpus restringido consiste en atender no aquellos supuestos en los cuales el derecho a la libertad personal es afectado totalmente, sino que procede en aquellos casos en los cuales existe una restricción menor en la libertad física de la persona, se convierte en el instrumento idóneo para tutelar el derecho fundamental a la libertad de tránsito (…)”(187). “(…) Conviene precisar que en el hábeas corpus restringido, si bien no está de por medio una medida de detención, no quiere ello decir que la discusión o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera constatación empírica. Por el contrario, en estos casos, como en otros similares, es tan importante vericar la restricción a la libertad que se alega como lo señalado por las partes que participan en el proceso, además de merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen de la sumariedad del proceso, es necesario, pues, evaluar con algún detalle lo que se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta. Ello por el imperativo de tutelar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (…)” (188).

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Hábeas corpus correctivo “(…) El proceso constitucional de hábeas corpus no solo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende a otros derechos fundamentales. En efecto, su tutela comprende también la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial

(187) STC Exp. Nº 10101-2005-PHC, f. j. 1. (188) STC Exp. Nº 10101-2005-HC, f. j. 10.

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relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados. Por ello, es legítimo que ante la afectación de tales derechos fundamentales o de aquellos derechos directamente conexos al de la libertad personal o ante la lesión de derechos diferentes al de la libertad, cuya afectación se genere como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual, puedan ser protegidos a través del proceso de hábeas corpus, que la tipología elaborada por la doctrina ha denominado como hábeas corpus correctivo (…)”(189).

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Hábeas corpus preventivo “(…) Es preciso tomar en consideración que, tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. En este caso, la actuación del juez constitucional es anterior al acto violatorio de la libertad individual o derechos conexos, pues se procede ante una amenaza. Sobre el hábeas corpus preventivo y a efectos de valorar la amenaza frente a la cual procede este proceso constitucional, este colegiado ha sostenido que: ‘(...) se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, es decir, que se congure un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en vía de ejecución, no entendiéndose por tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones’ (Exp. Nº 03171-2003 HC/TC) (…)”(190).

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Hábeas corpus traslativo

Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. (189) STC Exp. Nº 02700-2006-PHC, ff. jj. 2 y 3. (190) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 39.

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En efecto, en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp. N° 00110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo siguiente: “Que, el tercer párrafo del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N° 22128, dispone que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada esta; y el hecho de no haberse completado la instrucción no justica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137 del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura” (…)”(191).

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Hábeas corpus instructivo “(…) Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la nalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente: ‘Habiendo quedado demostrado como antes se dijo ( supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de este, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la inecacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, congurando con ello una violación del artículo 25 de la Convención en relación con el artículo 1.1.’”(192).


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Hábeas corpus innovativo “(…) Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante. Al respecto, GARCÍA BELAUNDE, Domingo [Constitución y Política. Eddili, Lima, 1991, p. 148], expresa que dicha acción de garantía ‘debe interponerse contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando este ya hubiera sido consumado’. Asimismo, LANDA ARROYO, César [Tribunal Constitucional, Estado Democrático. Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 193], acota que ‘(...) a pesar de haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida a futuro su libertad y derechos conexos’ (…)” (193).

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Hábeas corpus conexo “(…) El hábeas corpus conexo procede ante la amenaza o violación de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. En el Perú ha sido la Ley Nº 23506 la que implícitamente ha dado lugar al hábeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artículo 12 que el hábeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino también a derechos constitucionales conexos a ella (…)” (194). “(…) Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados (…)” (195).

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Conguración jurisprudencial del hábeas corpus conexo “(…) El Tribunal Constitucional (Exp. Nº 02663-2003-HC/TC. Fundamento 6.h) ha precisado que, el hábeas corpus conexo cabe utilizarse cuando se presentan situaciones (…) como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o

(193) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6. (194) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 2. (195) STC Exp. Nº 02663-2003-PHC, f. j. 6 acápite h) segundo párrafo.

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compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados (…)”(196).

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Conguración legal del hábeas corpus conexo “(…) El Código Procesal Constitucional en la misma tónica que la Ley Nº 23506 ha establecido en su artículo 25 que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere los derechos que enunciativamente conforman la libertad individual, también en los diecisiete supuestos mencionados; incluso ha ido más allá, pues en su parte in ne ha establecido que el hábeas corpus procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio (…)” (197).

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Hábeas corpus excepcional

Aun cuando el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse por esta clase de hábeas corpus, no cabe duda de su importancia dentro del Estado Constitucional. La propia Constitución de 1993 ha establecido en su artículo 200, parte nal, que cabe la interposición de los procesos constitucionales de la libertad durante la vigencia de un régimen de excepción, con el objeto de controlar si las restricciones a los derechos fundamentales se han realizado bajo los marcos de la razonabilidad y proporcionalidad. Con esta postura, nuestra Constitución ha adoptado la tesis conocida en la doctrina como la de contralor judicial parcial, y supone pues la presencia de un hábeas corpus excepcional dentro de nuestro ordenamiento constitucional, como una forma de interdictar posibles daños a la libertad personal efectuados durante un estado de excepción. Veamos, con este propósito la posición de los autores del Código Procesal Constitucional, respecto a esta especial tipología de hábeas corpus: “Nuestra Constitución regula los estados de excepción en el artículo 137, y el artículo 200, parte nal, establece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se reere el artículo 137. Es innegable así (196) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 4. (197) STC Exp. Nº 04750-2007-PHC, f. j. 5.

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la procedencia del hábeas corpus en los estados de excepción, que denominamos de excepción por las condiciones reinantes en que se dicta. Debe anotarse, que la tramitación correcta de esta hábeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los estados de excepción. La aplicación de la razonabilidad es pertinente, si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas y motivos que justicaron la declaración del régimen de excepción, o si la demanda se reere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos. La aplicación del principio de proporcionalidad, si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta maniestamente innecesario o injusticado, atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del hecho sumariamente evaluada por el juez” (198). 3.2. Amparo

a) Noción El amparo ingresa a nuestra jurisdicción constitucional a través de la Constitución de 1979; si bien hoy la historiografía rescata versiones antiguas como modernas que precedieron al amparo constitucional, tales como los viejos interdictos novoandinos, tanto como los procesos de hábeas corpus que se tramitaron en la vía civil para tutelar derechos fundamentales distintos a la libertad individual. El Tribunal Constitucional peruano ha venido realizando una impresionante creación pretoriana asimilando lo más graneado de juris prudencias ecuménicas que hoy conforman el cosmopolitismo del Estado constitucional contemporáneo. Y no solo ello, sino que el colegiado constitucional se ha tomado la licencia de desarrollar, vía los obiter dicta de las sentencias, parte de las complejas categorías conceptuales que hoy vertebran la autonomía conceptual del amparo peruano. Así, el TC describe la siguiente noción de lo que es el amparo: “[El proceso] de amparo es una garantía destinada a proteger los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado; su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional, y su naturaleza es restitutiva y no declarativa de derechos. El (198) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico, 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2008, pp. 59-60.

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amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se pueda declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no están expresamente comprendidos en ella (…)” (199).

b) Finalidad Igualmente y siguiendo el carril de categorías conceptuales el TC tomando como eje las regulaciones del Código precisa el thelos: “El proceso de amparo se congura como un proceso autónomo que tiene como nalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto signicado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales”(200).

c) Naturaleza jurídica Respecto a su naturaleza jurídica, si bien el colegiado constitucional no ha ingresado a ubicar a este instrumento procesal dentro de alguna categoría conceptual, el Tribunal sí ha precisado el carácter de doble dimensión de este proceso, asimilando la vertiente germano occidental de lo que es la naturaleza binaria de los derechos fundamentales en su dimensión objetiva y subjetiva, cuyo encaje y entronque derechos humanos-procesos constitucionales presentan una simetría armónica. Veamos:

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Doble naturaleza “En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, la función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble función, junto a la subjetiva, otra objetiva: ‘asegurar el derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!’. En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de

(199) STC Exp. Nº 01875-2004-PA, f. j. 2. (200) STC Exp. Nº 00023-2005-PI. f. j. 13.

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un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de este con un acto concreto –de autoridad o particulares– que haya producido una afectación sobre el mismo. Su dimensión objetiva determina que para resolver se hace necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, especícamente a través de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales” (201).

d) La problemática del amparo contra amparo Una creación pretoriana y que hoy se maniesta bajo los parámetros de la discutida y polémica “autonomía procesal” es la gura que formalmente está proscrita por el artículo 5, inciso 6 del C.P.Constitucional del “amparo contra amparo”. A este respecto, bien vale aclarar que el Colegiado Constitucional con la antigua Ley Nº 23506 admitió esta gura y luego con la puesta en vigor del Código ha rearmado su posición con todo lo opinable que pueda resultar esta llamada “autonomía procesal”; si bien como observará el lector el TC actualmente la ha diseñado bajo ciertas reglas establecidas en el precedente vinculante Nº 4853-2004-PA/TC. Veamos.

d.1) Fundamento constitucional del amparo contra amparo “En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar ‘(...) una resolución rme recaída en otro proceso constitucional (...)’. No obstante, este colegiado ha establecido al respecto que: (...) la posi bilidad del ‘amparo contra amparo’ tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el amparo ‘(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular’. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que: ‘(...) cuando el Código Procesal Constitucional se reere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial rme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva (201) STC Exp. Nº 00023-2005-PI, f. j. 14.

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debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional(...) (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. Nº 03846-2004-PA/TC)”(202).

d.2) El amparo contra amparo: su naturaleza excepcional “Aceptada la tesis de la procedencia del ‘amparo contra amparo’, debe precisarse de inmediato que ello solo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresión maniesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deciencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la decisión nal de las instancias judiciales. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el ‘amparo contra amparo’ se congura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Este colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico e institucional que respaldan esta tesis: a) El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables;

(202) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, f. j. 5.

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b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c) El principio de oportunidad y ecacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y ecaz los derechos más importantes en la sociedad democrática; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos, según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional”(203).

d.3) Una síntesis de la procedencia del amparo contra amparo De acuerdo a lo señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Código Procesal Constitucional, así como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo es un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios. De acuerdo con estos últimos: a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o maniesta. Tratándose incluso de contraamparos en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC Exp. Nº 04650-2007-PA/ TC, Fundamento 5). b) Su habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas.

(203) STC Exp. Nº 04853-2004-PA, ff. jj. 6-7.

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c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado especícamente contra sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráco ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo 8 de la Constitución (Cfr. Sentencias emitidas en los Exps. Nº 026632009-PHC/TC, Fundamento 9 y Nº 02748-2010-PHC/TC, Fundamento 15). d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos. e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional. f)

Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo acceder al agravio constitucional.

g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Expediente Nº 03908-2007-PA/TC, Fundamento 8). h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional. i)

Procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, como por ejemplo la de ejecución de sentencia (Cfr. STC Exp. Nº 04063-2007-PA/TC, Fundamento 3; STC Exp. Nº 01797-2010-PA/TC, Fundamento 3; RTC Exp. Nº 03122-2010-PA/ TC, Fundamento 4; RTC Exp. Nº 02668-2010-PA/TC, Fundamento 4, entre otros)(204).

(204) STC Exp. Nº 03893-2010-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. Nº 02805-2011-AA, f. j. 3; sobre las razones por las cuales no procede el amparo contra decisiones del Tribunal Constitucional, véase la STC Exp. Nº 00457-2012-PA, f. j. 3 (POR PUBLICAR).

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e) Las nuevas tendencias: el amparo contra resoluciones judiciales provenientes de otros procesos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento, acción popular y proceso de inconstitucionalidad) No queríamos terminar, a modo de epílogo, este ámbito del amparo, sin dejar de referirnos a aquellos casos cuando el acto lesivo dimana no ya simplemente de una resolución judicial ordinaria sino que, en este caso, lo particular del tema es que dicha resolución que se pretende enervar proviene curiosamente de otro proceso constitucional de amparo, o de “otros” procesos constitucionales que pueden ser de dos ámbitos: a) los provenientes de la jurisdicción constitucional de la libertad y cuyo sector no solo se maniesta en el amparo contra amparo, sino también en: i) amparo contra hábeas corpus; ii) amparo contra hábeas data; iii) amparo contra proceso de cumplimiento; y b) los provenientes de la jurisdicción constitucional orgánica, que en este caso sería un amparo contra una acción popular, no descartándose que en la evolución jurisprudencial (aunque sea de suyo extraño y de primera impresión imposible) un amparo versus un proceso de inconstitucionalidad o un amparo versus un conicto competencial. Gracado el panorama en estos términos, se tratará, en lo que sigue, de desarrollar estas innovadoras guras procesales que se han venido presentando en los últimos tiempos, dentro de la tensión entre la norma y la realidad. Se trata, en consecuencia, de hechos que, aunque son de por sí excepcionales (cuanto más si están prohibidos expresamente en el artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional), pese a ello, la dinámica de la jurisdicción constitucional no ha ignorado esta particular problemática. Desde luego, el excurso teórico de este tipo de procesos no puede homologarse a lo que normalmente ocurre en torno al amparo contra cualquier resolución judicial. Ni tampoco puede equipararse en los presupuestos de un amparo contra amparo, pues la fórmula del contra-amparo, si bien ya se ha expuesto en los acápites precedentes, y también el Tribunal Constitucional ha delineado los presupuestos en su evolución del amparo contra amparo; en el caso de estas nuevas guras procesales, bien merecen un tratamiento especíco.

e.1) Lo que está en juego: la autonomía procesal del Tribunal Constitucional Antes de abordar la especicidad de cada proceso de amparo contra otro proceso constitucional, bien merece recordar lo que expresamente ha establecido el legislador en esta materia. 173


En efecto, el artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional dispone de modo expreso: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 6. Se cuestione una resolución rme recaída en otro proceso constitucional (…)”. Sin embargo, como ya se ha abordado in extensu, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una exégesis desde la Constitución de esta disposición normativa, habilitando el amparo contra amparo, entendido como una modalidad sui géneris o especial del amparo contra resoluciones judiciales. Se podría advertir aquí que, en esta dinámica interpretativa, nos enfrentamos ante la aplicación de una autonomía procesal autárquica o paralegislativa, en mérito de la cual los tribunales, cortes o salas constitucionales crean reglas procesales o procedimentales; muchas de las cuales, si surgen de la dimensión creativa, pero ligada a lo establecido en la legislación de la materia, denominamos autonomía procesal interpretativa o delegada; mas, cuando los tribunales desarrollan sendas creaciones, innovando reglas procesales que no solo no están previstas, sino que, con mayor preocupación aún, dicha regla expresamente se opone a lo que el legislador ha prohibido, ciertamente estamos aquí ante una virtual autonomía procesal autárquica o paralegislativa. Vienen estas breves disquisiciones a colación porque, tal como ya se ha desarrollado en forma por demás amplia en el marco de la evolución del amparo contra resoluciones judiciales, se ha podido apreciar que el contra-amparo es una gura que en la práctica se viene utilizando con bastante frecuencia. Y si bien esta situación es ya excepcional, tal como así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, la situación resulta más excepcional aún en los casos de promoción de un amparo contra otro proceso constitucional.

e.2) Una aproximación teórica a la resolución de procesos de amparo contra otros procesos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data, proceso de cumplimiento, acción popular, entre otros) En principio, y en términos abstractos, es factible que una persona pueda residenciar un proceso constitucional de amparo contra cualquiera de estas resoluciones judiciales recaídas en otros procesos constitucionales. En este caso, debe darse el presupuesto de que quien plantea el amparo sea la misma persona titular de algún 174

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derecho fundamental que pretendió hacerlo valer en un primigenio proceso constitucional (llámese hábeas corpus, si se trata de la libertad individual o aspectos conexos a ella; un hábeas data, para la pronta tutela del derecho de acceso a la información o la auto-tutela de la información personalizada; un proceso de cumplimiento, para hacer efectiva una norma o un acto administrativo). Siendo esto así, estamos pues ante el primer presupuesto teórico y práctico:

i)

Que una persona titular de un derecho fundamental haya entablado un proceso constitucional y la resolución nal sea desestimatoria; como consecuencia de ello, el agravio constitucional o el acto lesivo persiste; con el agravante de que la utilización del primer proceso constitucional no solo le fue adverso, sino que ello se produjo con violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

ii) Que el acto lesivo que motivó el proceso constitucional se mantenga efectivo y, luego, la resolución nal de dicho proceso constitucional afectó el debido proceso, bien sea en su vertiente formal o material . En esta hipótesis, nos encontramos pues ante un segundo proceso constitucional que se activa, no solo para enervar la resolución denegatoria del primer proceso constitucional –bien sea de hábeas corpus, hábeas data o proceso de cumplimiento– sino que persigue restituir el derecho fundamental que le fue denegado al actor en el anterior proceso. Es obvio que si se trata de un amparo contra hábeas corpus, el amparo establecerá en su sentencia la orden clara y precisa de lo que debe resolver el juez, o en su defecto, vía el amparo, disponer la restitución del ámbito de protección que se le habría solicitado. En este supuesto, es necesario que no haya operado la sustracción de la materia, en tanto el amparo contra el proceso constitucional de que se trate, tendrá como n restitutorio la reversión de la afectación y, por tanto, dejar sin efecto la resolución desestimatoria del primer proceso.

iii) Debe existir la identidad del titular del derecho fundamental afectado. Y ello es así, pues plantear un amparo como segundo proceso, presupone que con el primer proceso no se dejó sin efecto el acto lesivo que aún persiste. En este sentido, debe pues 175


existir una correspondencia o identidad del titular del derecho fundamental afectado. A todo ello, se debe agregar que el amparo pretenderá, como proceso de cierre, enervar una resolución que causa doble agravio: i) por un lado, porque al ser un fallo nal desestimatorio –bien improcedente, bien infundado– se ha expedido con maniesto agravio a la tutela procesal efectiva; y, ii) porque el amparo va a resarcir y restituir el derecho fundamental afectado que debió corresponderle al proceso constitucional especíco.

iv) Asimismo, para que prospere un amparo contra otro proceso constitucional –hábeas corpus, hábeas data, proceso de cum plimiento– es necesario que solo lo entable, como regla, el demandante que perdió en el primer proceso constitucional; pues si se trata de un amparo que lo residencia quien perdió en el primer proceso constitucional, aquí debe funcionar el principio pro actione, o favor processum, es decir, si alguien obtiene en un primer proceso constitucional una sentencia estimatoria, la parte emplazada o perdidosa tendría de suyo restringido activar un amparo contra un hábeas corpus o hábeas data o un proceso de cumplimiento. Más aún, siendo claro que toda sentencia constitucional estimatoria, por su propia naturaleza, es de actuación inmediata (artículo 22 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con lo establecido en la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/ TC), el demandante del segundo amparo, para que pueda plantearlo, debe cumplir prima facie con la ejecución del primer proceso constitucional, que ahora pretende enervar. Así lo ha entendido, por lo demás, la STC Exp. Nº 04650-2007-PA/TC, al disponer que, tratándose de un segundo amparo interpuesto contra uno primero que ordena la reposición del trabajador en su puesto de labores, se requiere que el empleador haya dado el cumplimiento a esta primera orden, en defecto del cual la demanda deberá ser rechazada liminarmente; así como la STC Exp. Nº 01671-2008-PA/TC, cuya interpretación es que, si en un proceso de hábeas corpus se dispuso la libertad del favorecido, un segundo proceso constitucional (esta vez, de amparo) no puede impedir el cumplimiento de aquella orden, en cuyo caso contrario la demanda de amparo deberá ser rechazada liminarmente. 176

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v) Finalmente, un último aspecto que bien puede delinear esta pro blemática procesal, es que la judicatura constitucional –tanto los jueces ordinarios, como el propio Tribunal Constitucional– debe mantener, como regla general, lo siguiente: si quien plantea un amparo fue el demandado en el primer proceso constitucional de hábeas corpus, hábeas data o proceso de cumplimiento (o de acción popular), corresponderá emitir una sentencia desestimatoria, salvo que la sentencia que declara fundado el primer proceso constitucional rme, se haya emitido en términos que afectan groseramente el debido proceso o la tutela judicial; o bien, que dicha sentencia estimativa está en contracorriente de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional. Solo en este extremo, es posible enervan mediante un amparo, la sentencia estimativa de un hábeas corpus, un hábeas data o un proceso de cumplimiento. Examinemos, nalmente, las variantes que ha conocido, hasta el momento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en materia de amparo contra resoluciones emanadas de otros procesos constitucionales.

e.3) Amparo contra hábeas corpus Lo primero que, acaso, cabe preguntarse es si, en el caso del amparo contra hábeas corpus, rigen los mismos criterios de procedencia que en el caso del amparo contra amparo, tal como se encuentran determinados en la jurisprudencia constitucional. Pues bien, la problemática no ha sido ajena a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Concretamente, en la STC Exp. Nº 017612008-PA/TC, el colegiado estimó que el amparo contra hábeas corpus solo procede en supuestos especícos y excepcionales, que en ninguna medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra amparo. Y esto es así, expresó esta sentencia, a causa de las siguientes consideraciones: i) el relevante rol del legislador en el Estado democrático y social de Derecho, especícamente en el desarrollo de los derechos fundamentales y en el desarrollo y mejor precisión de las competencias de los poderes del Estado u órganos constitucionales; ii) el principio de división de poderes, conforme al cual se exige que

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tanto el poder jurisdiccional como el poder legislativo deben respetar estrictamente su respectivo ámbito de competencias, entre otros contenidos; iii) el criterio de interpretación de la ley conforme a la Constitución (que exige identicar contenidos de la ley que resulten com patibles con la Norma Fundamental) y su efecto reejo, el criterio de interpretación de la Constitución conforme a ley (que exige al juez constitucional que en la interpretación de los preceptos constitucionales se deba tomar en cuenta, en la medida de lo posible, aquella interpretación de la Constitución formulada por el legislador democrático al expedir las respectivas leyes); y, iv) principalmente el rol del proceso de hábeas corpus en la protección urgente de la libertad personal y derechos conexos a esta(205). Así pues, el Tribunal concluye que, dada la nalidad “ultra” tuitiva del hábeas corpus, “la interposición del proceso de amparo, que discute o pone en tela de juicio lo resuelto en un hábeas corpus, no puede signicar la suspensión de la ejecución de lo decidido en este” (206); razón por la cual, el juez constitucional se encuentra habilitado para rechazar liminarmente la demanda de amparo interpuesta contra una sentencia de hábeas corpus, si esta aún no ha sido cumplida. Finalmente, el colegiado constitucional determinó que el amparo contra hábeas corpus solo procede teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) cabe contra aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamentales resulte maniesta y plenamente acreditada; b) procede en defensa de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y, c) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional(207). Ahora bien, en nuestra opinión, y tal como ya se dijo antes, el amparo contra hábeas corpus debe partir, como regla general que, quien lo interponga, sea la misma persona titular del derecho fundamental a la libertad individual, en sus múltiples manifestaciones, o aspectos conexos a ella. En efecto, está en juego aquí la procedencia de tutela de la libertad individual que le fue denegada a través de un proceso de hábeas corpus en el que, pese a ser el instrumento procesal (205) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 27. (206) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 28. (207) STC Exp. Nº 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

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non plus ultra para la tutela de esta dimensión básica de la persona, el justiciable no obtuvo sentencia estimatoria. En el otro extremo, bien puede darse el caso de que, en el amparo contra hábeas corpus, quien lo interponga sea la parte emplazada que perdió en el hábeas corpus. Puede ser incluso un juez, una autoridad o un funcionario o, eventualmente, alguna persona natural o jurídica. Más aún, si el favorecido obtuvo sentencia estimatoria en el hábeas corpus contra un proceso penal, el tercero civil en dicho proceso puede interponer, contra el hábeas corpus, un proceso de amparo. Situados en este contexto, estimamos que se debe ponderar y preferir el bien jurídico mayor de estirpe constitucional, que es la libertad individual tutelada por el hábeas corpus, proceso este que no podría ser enervado por otro proceso constitucional como el amparo. Es más, aquí bien puede esgrimirse la tesis de que el núcleo duro de resistencia consiste en tutelar el hábeas corpus primigenio, en vez del amparo dirigido a enervarlo. En todo caso, para esta hipótesis, la solución ya la estableció el propio Código Procesal Constitucional, en su artículo 5, inciso 6, vale decir, que no procede un proceso de amparo contra otro de hábeas corpus.

e.4) Amparo contra hábeas data El proceso de hábeas data, dispone el artículo 200 inciso 3 de la Constitución, procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos en los incisos 5 y 6 de su artículo 2 (acceso a la información pública y autodeterminación informativa). Ello no puede querer decir, sin embargo, que en el curso de este proceso, al nal de este, o al momento de su ejecución, el juez constitucional esté exento de afectar algún derecho fundamental de las partes (bien del demandante, bien del demandado). Un supuesto particular lo podemos apreciar en la RTC Exp. Nº 00073-2012-PA/TC, pues el Tribunal admite aquí que lo resuelto en un proceso de hábeas data puede ser controlado, en vía de ejecución a través de un proceso de amparo. En efecto, en el caso concreto, el demandante había obtenido una sentencia estimatoria rme de hábeas data, a nivel del Poder Judicial, la cual ordenaba a la Municipalidad Distrital de Los Olivos, exhibir 179


el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) correspondiente al año 1994. No obstante lo cual, en vía de ejecución, la municipalidad emplazada argumentó que la referida documentación no se hallaba en original al haber sido sustraída, y que a pesar de ello, los órganos judiciales le habían impuesto una sanción de multa, además de exigir la remisión del CAP. Por ello, el perdidoso en el hábeas data, interpuso un proceso de amparo, para cuestionar lo allí decidido. Luego de recordar que el amparo contra hábeas data constituye un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional, sujeto a determinados supuestos o criterios, el Tribunal Constitucional encontró improcedente la demanda de amparo (en aplicación del artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional), por considerar que la sanción de multa y la orden de exhibición resultaban “coherente[s] y legítim[as] en términos constitucionales”, habida cuenta que el proceso de hábeas data se encontraba en fase de ejecución de sentencia, etapa en la cual solo cabía acatar o cumplir lo dispuesto en la sentencia rme, siendo inviable readmitir o reevaluar el debate principal que fue solucionado en su debida oportunidad con la sentencia rme (vale decir, que la documentación solicitada no se hallaba en original por haber sido sustraído). Pero el cuestionamiento de lo resuelto en un hábeas data, a través de un proceso de amparo, exige, a juicio del Tribunal, la vulneración maniesta y evidente de un derecho constitucional, cualquiera que sea la naturaleza de este. Así, por ejemplo, en la RTC Exp. Nº 04525-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional examinó el argumento esgrimido por el demandante en el amparo (Banco Continental), que cuestionaba que el juez del hábeas data no había tomado en cuenta que el requerimiento de información se había efectuado luego de haber transcurrido más de 10 años de antigüedad de la información solicitada (contrato de préstamo personal, de garantía prendaria, liquidación de ventas y las comunicaciones cursadas al Banco), plazo este establecido en el artículo 183 de la Ley Nº 26702, Ley General de Banca y Seguros. Sin embargo, para desestimar la demanda de amparo, el Tribunal Constitucional vericó que los órganos judiciales demandados sí habían tomado en cuenta el factor antigüedad de la información solicitada, al considerar que, pese a este hecho, el Banco no había negado

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la existencia de la información, y que la misma no necesariamente tenía fecha cierta.

e.5) Amparo contra proceso de cumplimiento Aun cuando algún sector de la doctrina descarta que el de cumplimiento sea un auténtico proceso constitucional, lo cierto es que los requisitos para su procedencia han sido expresamente delimitados por la propia Constitución, la cual establece que su nalidad no es otra que reaccionar frente a la renuencia de la autoridad o funcionario que no acata una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley (artículo 200 inciso 6). El control constitucional de lo resuelto en un proceso de cumplimiento, a través de un amparo, sin embargo, no es una hipótesis alejada de la realidad, a juzgar por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y ello, no solo por ser posible vericar, en una sentencia de cumplimiento, una afectación de un derecho fundamental, sino además, por resultar viable que una sentencia estimatoria de cumplimiento pueda vulnerar el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00168-2008-PC/TC (Caso Máximo Villanueva), en torno a los requisitos mínimos que debe satisfacer el mandamus para ser pasible de exigencia a través del proceso de cumplimiento. Una muestra de ello es la STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC, sobre una demanda de amparo interpuesta contra una sentencia de cum plimiento, para cuya interposición, sin embargo, “había transcurrido el plazo establecido en la ley”. No obstante, luego de ponderar los bienes en conicto (seguridad jurídica versus los valores superiores de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales), el Tribunal decidió entrar al fondo del asunto, y declarar la nulidad de la sentencia estimatoria de cumplimiento, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Utcubamba, no solo porque su argumentación se encontraba vedada por la propia lógica del sistema jurídico, sino por atentar contra la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en relación al estatus pensionario del personal que integra tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional; remitiendo copias de los actuados al Consejo Nacional de la Magistratura, así como a la Ocina de Control de la Magistratura. Por su parte, en la STC Exp. Nº 04117-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional conoció el cuestionamiento, vía amparo, de una 181


sentencia estimatoria rme de cumplimiento, que ordenaba que la sede del Gobierno Regional de Lima Provincias se instale en la ciudad de San Vicente de Cañete, departamento de Lima, en razón a una interpretación literal del artículo 32 de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización. El Tribunal declaró fundada la demanda (y, en consecuencia, nula la sentencia expedida en el cum plimiento), argumentando que, del tenor del mencionado artículo 32, se advertía que para que se dé cumplimiento a dicha norma legal era necesario analizar y contar previamente con el informe respectivo que dé cuenta del mayor número poblacional en una u otra capital de provincia, convirtiéndose así en un mandato sujeto a la controversia compleja de la previa realización de un censo poblacional, lo que, a todas luces, era inadmisible en un proceso ejecutivo y sumario como el de cumplimiento. En la misma línea se encuentra, nalmente, la STC Exp. Nº 048362008-PA/TC, que solo es una muestra de un universo más amplio de sentencias similares, pues aquí también el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de amparo contra una sentencia estimatoria rme de cumplimiento, que había sido expedida vulnerando las normas legales, así como las reglas establecidas en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00168-2005-PA/TC; reglas estas a partir de las cuales, se entendía que cualquier acto administrativo que dispusiera que el bono por función scal tiene carácter pensionable, no constituía un mandato de ineludible y obligatorio cumplimiento. Sin embargo, una suerte distinta han seguido otros expedientes que plantean una problemática similar, aunque esta vez descartados por el Tribunal, en razón a una pretensión oculta y subalterna de volver a cuestionar lo resuelto denitivamente en un anterior proceso de cum plimiento. Es el caso de la STC Exp. Nº 06837-2008-PA/TC, en cuya oportunidad el Tribunal Constitucional admitió, desde luego, la procedencia de la gura in comento, mas, a renglón seguido, constató que la decisión judicial del proceso de cumplimiento cuestionada no vulneraba jurisprudencia ni precedente alguno del Tribunal Constitucional (singularmente, las SSTC Exps. Nºs 00206-2005-PA/TC y 00168-2005-PC/TC); en razón a ello, declaró infundada la demanda de amparo interpuesta.

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Finalmente, debería estar claro que, como cualquier resolución judicial rme, la del cumplimiento también puede ser analizada, en clave constitucional, a través de la motivación brindada por el juez constitucional. Este es, por ejemplo, el problema que plantea la STC Exp. Nº 01873-2011-PA/TC, en la que se declaró fundada una demanda de amparo interpuesta contra una sentencia rme recaída en un primigenio proceso de cumplimiento, por considerar el Tribunal Constitucional que los jueces emplazados no habían motivado adecuadamente la medida de embargo en forma de retención en las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque; concretamente, que no existió una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le habían asignado a las cuentas bancarias en cuestión; por lo que se les ordenó emitir nueva sentencia, con arreglo a lo señalado en dicha sentencia.

e.6) Amparo contra acción popular Pese a que, ciñéndonos a lo que establece la Constitución, el proceso de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial (como así lo dene el artículo 200 inciso 5 de la Constitución), una perspectiva realmente tuitiva de los derechos fundamentales, no puede descartar que lo decidido en dicho proceso, pueda ser cuestionado a través de un amparo, siempre y cuando a través de este último, no se busque invadir competencias y fueros propios de la jurisdicción constitucional ordinaria, cuya competencia exclusiva y excluyente en materia de procesos constitucionales, solo es justamente el de la acción popular. Importa recordar, pues, que según la Constitución, la acción popular tiene por nalidad, controlar las infracciones de la Constitución y de la ley, contenidas en reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. Si esto es así, bien pueden plantarse las siguientes hipótesis de trabajo. En primer lugar, está el supuesto de que el amparo lo interponga quien perdió en el proceso de acción popular. Este es el caso de la RTC Exp. Nº 01286-2011-PA/TC, en cuya ocasión el Tribunal Constitucional analizó una demanda de amparo contra una sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que había desestimado una demanda de acción popular interpuesta por el ahora 183


demandante, contra los artículos 1 y 2 del Decreto Supremo Nº 0112003-EM, modicatorios del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas. No obstante, sin entrar al fondo del asunto, el Tribunal declaró improcedente la demanda de amparo contra acción popular, luego de constatar que la misma había sido interpuesta fuera del plazo legalmente establecido. En la misma línea de lo establecido, cabe ubicar la RTC Exp. Nº 03907-2011-AA/TC, sobre demanda de amparo contra acción popular incoada por el Seguro Social de Salud (EsSalud), perdedora en un proceso de acción popular contra el Decreto Supremo Nº 043-2003-EF, sobre Registro de obligaciones previsionales del Régimen Pensionario del Decreto Ley Nº 20530; demanda esta que también fue desestimada por vencimiento del plazo de prescripción. Sin embargo, es posible ensayar aún una segunda hipótesis, cual es que el segundo proceso de amparo no esté orientado a cuestionar aspectos de fondo de lo resuelto en la acción popular, sino más bien (o solo) cuestiones de forma, así apreciados por el órgano judicial competente del Poder Judicial. Es, por ejemplo, lo que se desprende de la RTC Exp. Nº 04141-2010-PA/TC, cuyo origen era una demanda de amparo contra acción popular (sobre la ilegalidad del Decreto Supremo Nº 080-2006-EF, que transere en propiedad un terreno del Estado), que planteaba la pregunta siguiente: según la Constitución, el proceso de acción popular, ¿procede solo respecto de normas de alcance general, o también sobre normas particulares? Al resolver el caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo, en razón a la naturaleza particular del Decreto Supremo involucrado(208).

(208) Sin embargo, en su momento, consideramos que este razonamiento era desproporcionado, por restrictivo, razón por la cual emitimos un voto singular, recordando que: “si bien es cierto que la inter pretación de los presupuestos y requisitos procesales es competencia de la jurisdicción ordinaria, no es menos cierto también que los supuestos de acceso a la jurisdicción comporta la elección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo planteado en la demanda (…). En el caso de autos, se tiene que los órganos judiciales, al desestimar la demanda de acción popular por un asunto de forma, eligieron la interpretación más gravosa y perjudicial para la resolución del problema de fondo planteado en la demanda. Y es que del dispositivo legal antes glosado –que marca la pauta para la procedencia de la demanda de acción popular– no es posible inferir con meridiana claridad o exactitud si el requisito referido al carácter general de la norma impugnada resulta pregonable solo de las resoluciones, o solo de las normas administrativas, o solo de los reglamentos, o si no a todas las normas juntas. De dicho dispositivo no es posible inferir una u otra interpretación sobre el particular. Por ello, considero que resulta evidentemente desproporcionado y maniestamente arbitrario que los órganos judiciales hayan argumentado e interpretado sin

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Finalmente, el último supuesto al que cabe aludir, es el referido al amparo cuya nalidad radica en controvertir el fondo de lo decidido por el Poder Judicial en un proceso de acción popular. Es el caso de la STC Exp. Nº 02643-2010-PC/TC, sobre una demanda de cum plimiento dirigida a lograr la inaplicación de una norma (Decreto Supremo Nº 01-94-EM), declarada como barrera burocrática ilegal por el Indecopi, pero respecto de cuya constitucionalidad existían sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Así, al momento de resolver la causa, el Tribunal observó que la declaración del Indecopi, materializada en la resolución administrativa cuyo cum plimiento se exigía a través del proceso constitucional, contravenía en realidad la conrmatoria de constitucionalidad reiteradamente declarada por la Corte Suprema. En atención a ello, determinó el Tribunal que el acto administrativo en cuestión carecía de la juridicidad necesaria para constituirse en mandamus, declarando improcedente la demanda incoada.

e.7) ¿Es factible un amparo contra proceso de inconstitucionalidad o contra proceso competencial? Por principio, esta eventual hipótesis de trabajo, de plano debería descartarse, en tanto se trataría de enervar una resolución rme que proviene del control orgánico de la Constitución, bifurcado a través del control abstracto vía los procesos de inconstitucionalidad y los procesos de conictos de atribuciones o de competencias, delineados así por la Constitución. En efecto, el amparo podría ser factible solo y tan solo, en una eventual ejecución de sentencia, no se dé cumplimiento a lo que haya dispuesto el Tribunal Constitucional, en estos dos procesos. Se trata, entonces, no de plantear un amparo contra una sentencia resuelta en estos dos procesos ya aludidos; sino, eventualmente, contra algún auto o resolución judicial, que desvirtúa la ejecutabilidad de lo que

más la ausencia del carácter general de la norma impugnada (D.S. Nº 080-2006-EF) al regular esta una situación particular, cuando precisamente el legislador no ha denido con exactitud qué alcance –particular o general– deben tener los decretos supremos para ser cuestionados por la vía constitucional de la acción popular”. Por ello, nuestro voto en esta causa fue por declarar fundada la demanda de amparo contra acción popular, y en consecuencia, ordenar a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República, emitir nueva resolución, pronunciándose sobre el fondo en la acción popular.

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habría resuelto el Tribunal Constitucional con carácter denitivo e inapelable. Veamos, tentativamente, algunas guras, de lo hasta aquí expresado. i)

En el caso que el Tribunal Constitucional haya declarado desestimativo un proceso de inconstitucionalidad o uno competencial, bien puede plantearse un amparo contra una resolución judicial que aplica control difuso de la norma legal en cuestión. Y esto es así, lógicamente, en aplicación simple y llana del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual “[L]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido conrmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”.

ii) Un segundo supuesto, en cambio, lo tenemos cuando una resolución judicial (o administrativa), es inconstitucional, en tanto vulnera (por exceso o por defecto) lo dispuesto por el Tribunal en una sentencia de inconstitucionalidad o en una de orden com petencial. Contra ella, desde luego, estará habilitado el proceso de amparo, dirigido a contrarrestar el desacato maniesto a una sentencia del Tribunal Constitucional. iii) Finalmente, lo que sí cabe descartar de plano, por inaudito y contradictorio, es la posibilidad de que a través de un amparo, pueda cuestionarse lo resuelto de modo denitivo e inapelable en un proceso de inconstitucionalidad, materialización esta última del carácter pacicador y depurativo que conlleva todo control orgánico de la Constitución. En efecto, si el Tribunal Constitucional es el órgano de cierre de la justicia constitucional en nuestro sistema jurídico, y a causa de ello sus sentencias son denitivas e inapelables, la primacía de la seguridad jurídica y de la superioridad interpretativa de este órgano, en lo que al control de constitucionalidad de las leyes concierne, aconseja evidentemente que la suya sea la palabra nal; aún a costa de que, algunas veces, esa respuesta no sea la correcta (o la más adecuada, desde la perspectiva del legislador). Con todo, no se puede descartar la hipótesis, tan inherente al carácter mutante de la interpretación constitucional, de que lo que hoy el Tribunal considera contrario a la Constitución, más adelante deje de serlo (y a la inversa). Con seguridad, ejemplo de lo dicho son los 186

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overrulings practicados hasta la fecha por el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia (SSTC Exps. Nºs 00090-2004-AA/ TC, sobre la necesidad de motivar el pase a la situación de retiro del personal militar; 03361-2004-AA/TC, sobre la necesidad de motivar las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación de jueces y scales; 01412-2007-PA/TC, sobre la tem poralidad en la aplicación del criterio anterior; 00001-2009-AI/TC, con relación a la justicia militar; entre otros). Pero también es el caso de que, a través de un proceso de amparo, el demandante cuestione, pasado un cierto tiempo, la constitucionalidad así declarada por el Tribunal Constitucional en su sentencia, por considerarla no acorde con las actuales circunstancias sociales y/o culturales. ¿Podría ser visto este cuestionamiento, eventualmente amparado por un juez constitucional del Poder Judicial en un proceso constitucional, un desacato a la sentencia en su día expedida por el supremo intérprete de la Constitución? Varias razones abonan a favor de una respuesta negativa a esta interrogante. La primera y más importante de las cuales, naturalmente, es el carácter dinámico y temporal de la interpretación constitucional. De hecho, es probable que la primera medida que deba tomarse para petricar los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, sea la de cubrir a los pronunciamientos por él expedidos en vía de control abstracto, con la cosa juzgada material, de modo tal que estos queden a salvo de cualquier intento de modicación o revisión. Sin embargo, es claro que una importante cuota de exibilidad, aún de estas sentencias, es tan necesaria como inevitable, y así parece haberlo entendido también el propio Tribunal Constitucional(209). Como epílogo, cabe aquí señalar que, frente a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, lo único que puede superponerse es el hoy llamado “control de convencionalidad”, en virtud del cual, un órgano de jurisdicción supranacional, como es, en este caso, para nuestra

(209) RTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, en cuyo f. j. 9, se dejó establecido que: “[a] efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta; b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido; c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria; d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria”.

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región, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede –no cabe duda–, dejar sin efecto algún fallo que proviene del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial, en tanto este control de convencionalidad coteje si dichos fallos están o no de acuerdo con el hoy llamado “bloque de convencionalidad”. En este sentido, un eventual amparo contra un proceso de inconstitucionalidad, como hipótesis de trabajo, puede llegar a ser conocido por la referida Corte, y terminar controlando un fallo que estaba dirigido a ejercer un control abstracto de una norma. Esto podría ocurrir si en esta eventual interpretación hecha por el Tribunal Constitucional, no se ajusta a la doctrina jurisprudencial y al bloque de convencionalidad que existe en nuestra región. Hablamos aquí, pues, de una jurisdicción supranacional, una interpretación supraconstitucional, de un amparo nacional que deviene luego en un amparo internacional o transnacional(210), y un control de convencionalidad de un fallo de un Tribunal Constitucional que resulta “inconvencional”.

e.8) Excursus. Un supuesto especial: el amparo contra laudos arbitrales La Constitución de 1993, al igual que el texto constitucional de 1979, reconoce la denominada jurisdicción arbitral. En este sentido, en el artículo 139, inciso 1 señala: “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”. Como señala Abad, desde la vigencia de la Constitución de 1979 surgieron dudas sobre “la procedencia del amparo contra laudos arbitrales, es decir, contra la decisión que emiten los árbitros ante una controversia determinada e, incluso, respecto a las decisiones previas a la culminación de un arbitraje” (211). Señalamos anteriormente que mediante la Ley Nº 27053(212) se modicó el inciso b) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, a n de

(210) Vide a FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo y Derecho Procesal Constitucional , prólogo de Hermógenes Acosta de los Santos, Acción Ciudadana para la Justicia y la Transparencia / CONAEJ, Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia / FINJUS, Santo Domingo (República Dominicana), 2010. (211) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 403. (212) Publicada el 19 de enero de 1999 en el diario ocial El Peruano.

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establecer una causal de improcedencia especíca relacionada con los amparos contra resoluciones arbitrales. En este sentido, la mencionada norma estableció que no procedían los procesos constitucionales: “2) Contra resolución judicial o arbitral emanada de un procedimiento regular”. En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional aceptó la posibilidad de presentar una demanda de amparo contra un laudo arbitral. En este sentido señaló(213): “(…) es un hecho incontrovertible que la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar, como este mismo Colegiado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral, quedando por precisar, en todo caso, cuáles son las circunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita semejante cuestionamiento”. En este sentido, el Tribunal aplicó al caso de las demandas contra laudos arbitrales los mismos criterios sobre los amparos contra resoluciones judiciales, admitiendo la posibilidad de una revisión de los mismos solo en el caso que se hubiesen afectado derechos de índole procesal. Al respecto precisó(214): “(…) la posibilidad de que mediante una resolución de la jurisdicción (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratación, asociación, etc.) y que frente a tal contingencia procedan las garantías, no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina,

(213) STC Exp. Nº 00189-1999-AA/TC, f. j. 3. (214) STC Exp. Nº 00189-1999-AA/TC, f. j. 5.

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pues ello supondría que la garantía (llámese hábeas corpus o amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales, no será viable el uso del proceso constitucional”. A pesar de lo dispuesto en la Ley Nº 23506 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Código Procesal Constitucional de 2004 no estableció ninguna disposición relacionada con la procedencia de las demandas de amparo contra laudos arbítrales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha salvado esta omisión y, siguiendo en buena medida los lineamientos generales de su juris prudencia anterior, ha precisado importantes aspectos relacionados con esta materia. En primer lugar, ha reiterado la procedencia del amparo contra laudos arbitrales, señalando que tal situación debe ser admitida solo en tres supuestos, uno de ellos referido a la afectación de derechos de índole procesal. En este sentido ha señalado (215): “(…) aunque resulta perfectamente legítimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar el carácter lesivo de los actos expedidos por la jurisdicción arbitral (…) ello solo es posible cuando allí se obre de modo arbitrario, y por demás inconstitucional (…). En el contexto descrito y en la lógica de concretizar de un modo más aproximativo los supuestos en que se habilitaría el control constitucional sobre la jurisdicción arbitral, este Tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un punto de vista casuístico, serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría congurarse la citada variable scalizadora: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componente formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser invocada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta (215) STC Exp. Nº 04972-2006-PA/TC.

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ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.)”. En segundo lugar, el Tribunal ha determinado que, antes de interponer la respectiva demanda de amparo contra un laudo arbitral, se deben haber agotado los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico nacional para impugnarlo, es decir, que de modo previo se debe haber acudido a las instancias jurisdiccionales ordinarias con la nalidad de tutelar los derechos afectados. Al respecto ha señalado (216): -

Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes. En estos casos, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposición de dicho proceso, la persona afectada en sus derechos haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje establece para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo.

-

La base legal de esta exigencia se encuentra en disposiciones especícas del Código Procesal Constitucional, como el artículo 5 inciso 4 y el artículo 45, que establecen la necesidad de agotar las vías previas que pudiesen existir para cuestionar un acto lesivo de los derechos fundamentales, antes de interponer la demanda respectiva que daría inicio a un proceso de amparo.

-

El fundamento de la exigibilidad de agotar la vía previa, como requisito de procedencia del proceso de amparo, lo constituye la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad

(216) STC Exp. Nº 01567-2006-PA/TC, ff. jj. 15 al 19.

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con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en el artículo 139 de la Constitución y desarrollados por la Ley General de Arbitraje. En consecuencia, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se puede concluir que el amparo contra los laudos arbitrales solo procede en determinados supuestos y siempre que se haya agotado la respectiva vía previa judicial. Sin embargo, debe recordarse que el Tribunal también ha señalado que procede una demanda de amparo contra resoluciones judiciales, no solo cuando se afecta la tutela procesal efectiva o el debido proceso, sino en cualquier supuesto en que se afecten derechos fundamentales. En este sentido, si el Tribunal ha equiparado el proceso de amparo contra resoluciones judiciales con el de amparo contra laudos arbitrarles, puede armarse que también en este último caso la demanda respectiva debería proceder cuando se afecte cualquier derecho fundamental. Sin embargo, autores como Abad discrepan de esta posibilidad por cuanto “el amparo contra decisiones jurisdiccionales en general solo debería circunscribirse a la tutela procesal efectiva, criterio que a nuestro juicio debería extenderse a la materia arbitral para no ingresar a evaluar el fondo de sus decisiones” (217). No obstante, no ha sido sino con la expedición de la STC Exp. Nº 001422011-PA/TC, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha experimentado un importante giro en el devenir de su evolución, impulsado en buena cuenta por las recientes modicaciones operadas a nivel de la legislación ordinaria en materia de arbitraje (y en particular, la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley General de Arbitraje). En efecto, partiendo de la consideración de que la especial naturaleza del arbitraje no supone en lo absoluto su desvinculación del esquema constitucional, el Tribunal reconoce que, si bien los criterios antes descritos no han perdido su vigencia e importancia, estos requieren ser acoplados de una manera más directa a lo que expresamente ha previsto el Código Procesal Constitucional. Esta necesidad suya de unicar la jurisprudencia en materia de (217) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 408. Véase también al respecto GARCÍA CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Creación de un procedimiento inédito en materia de anulación de laudo por parte del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional . Tomo Nº 33, setiembre de 2010, p. 291 y ss.; AMPRIMO PLÁ, Natale. “Recurso de anulación del laudo. ¿Ecaz vía paralela frente al proceso de amparo?”. En: Gaceta Constitucional . Tomo Nº 28, abril de 2010, p. 261 y ss.; GARCÍA CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Proceso de amparo contra laudo arbitral”. En: Gaceta Constitucional . Tomo Nº 25, enero de 2010, p. 271 y ss.

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amparo arbitral, aunada a la constatación de una buena cantidad de procesos de este tipo que estaban en trámite ante la jurisdicción constitucional, es lo que nalmente ha llevado al Tribunal a emitir un precedente vinculante, bajo la clave (antes ignorada en el análisis del asunto) de que el amparo no es más un proceso alternativo, sino uno subsidiario o residual. En ese sentido, el Tribunal ha señalado, con la fuerza propia que le otorga el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que el “recurso de anulación” previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071 (y, por razones de temporalidad, los recursos de “apelación” y “anulación” para aquellos procesos sujetos a la Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales especícas, igualmente satisfactorias, para la protección de los derechos constitucionales, lo que determina la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5 inciso 2 del referido Código. En particular, el Tribunal ha excluido expresamente del ámbito del amparo tres supuestos concretos de impugnación, en los que cabe interponer más bien el recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, y estos son: a) la protección de los derechos constitucionales, incluso cuando estos sean el debido proceso o la tutela procesal efectiva; b) la falta de convenio arbitral; y, c) cuando, pese a haberse aceptado voluntariamente el convenio, las materias sobre las cuales ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales indisponibles. Se precisa, en todo caso, que contra lo resuelto por el Poder Judicial en vía de este recurso, es posible interponer un amparo contra resolución judicial. A pesar de todo, el Tribunal Constitucional admite tres situaciones excepcionales en las cuales sí cabe interponer un amparo contra laudo arbitral, a saber: a) cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes; b) cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial; y, c) cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y maniesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071. Con todo, se mantiene la exigencia de que, en los supuestos a) y b) antes reseñados, el afectado formule un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado. Se precisa también que la sentencia constitucional que declare fundada la demanda de amparo arbitral deberá ordenar la emisión de un nuevo laudo pero que, en ningún supuesto, el juez o Tribunal Constitucional podrán resolver el fondo del asunto sometido a esta jurisdicción especial. Finalmente, y en una interpretación que despeja muchas 193


dudas generadas a nivel de la doctrina y jurisprudencia nacionales, el Tribunal ha aclarado que una consecuencia lógica y necesaria del carácter jurisdiccional del arbitraje consiste en que los tribunales arbitrales pueden ejercer el control difuso de constitucionalidad previsto en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución, amén de la doble dimensión que caracteriza a los procesos arbitrales; si bien para ello deberán seguir, por extensión, los criterios sentados en la jurisprudencia constitucional para el común de la justicia ordinaria, a saber: que se trate de una norma aplicable de la que dependa la validez del laudo arbitral, que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución, y que se verique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de algunas de las partes (218). 3.3. Hábeas data

Debido a la creciente importancia que en el mundo globalizado ha alcanzado la información, hoy nuestra sociedad ha sido calicada signicativamente como una “sociedad de la información”. En este tipo de sociedad, las tecnologías de la información, a la par de constituir elementos útiles para el desarrollo, se constituyen también en riesgos potenciales para determinados derechos fundamentales. La intimidad, el derecho al honor y la dignidad humana rozan constamente con la libertad informativa que hoy a través del Internet trasciende fácilmente las fronteras nacionales. Para proteger a la persona contra el uso indiscriminado de la información personal, en el derecho comparado existe la gura del hábeas data que, en nuestro país también ha sido incluido en el catálogo de procesos constitucionales por el constituyente de 1993. Por otro lado, este proceso ha sido habilitado para proteger un derecho de raigambre más tradicional y que resulta imprescindible en toda sociedad democrática: el derecho al acceso a la información.

a) Noción En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución, que establecen, respectivamente, que ‘toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se (218) Un análisis detallado de este giro en la jurisprudencia del Tribunal, sobre la procedencia del amparo arbitral puede verse en el Número Especial sobre “Control Constitucional y Arbitraje” de la Revista Peruana de Derecho Constitucional , Nº 4, Nueva Época, Tribunal Constitucional, Lima, 2011.

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exceptúan por ley o por razones de seguridad nacional’; y que ‘(…) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no deben suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. De este modo, la Constitución protege a través del proceso de hábeas data tanto el derecho de todo ciudadano al acceso a la información pública, como el derecho a mantener en reserva la información que pueda afectar su intimidad personal y familiar (autodeterminación informativa)’” (219).

b) Ámbito de protección -

Protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data

La protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, com putarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la nalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el n de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede recticar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para nes distintos de aquellos que justicaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados(220).

-

Protección del derecho al acceso a la información pública a través del hábeas data

Del mismo modo, el TC ha determinado que el derecho al acceso a la información público, como derecho protegido por el proceso constitucional de hábeas data, se encuentra comprendido por dos dimensiones, una individual y otra colectiva, pues su ejercicio no interesa solo a un ciudadano, individualmente considerado, sino a la sociedad en su conjunto, en tanto bien (219) STC Exp. Nº 10614-2006-PHD, ff. jj. 2 y 3. (220) STC Exp. Nº 10614-2006-PHD, f. j. 4.

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coadyuvante al mantenimiento y consolidación de un Estado democrático. Veamos esta postura del TC: “El derecho de acceso a la información pública evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna. Tal condición instrumental del derecho de acceso a la información pública se puede apreciar en el caso de autos. En efecto, conforme se expresa en la carta notarial dirigida al entonces segundo vicepresidente de la República, no encontrándose obligado a dar las razones de la información requerida, el recurrente alega que la información requerida es importante para poder ejercer su libertad de investigación sobre la diplomacia presidencial en el Perú. En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a n de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el n de posibilitar la plena ecacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o 196

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determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación. En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede sino destacar que el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático. En efecto, el derecho en referencia no solo constituye una concretización del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de la Constitución), sino también un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrática, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión pública. La democracia, se ha dicho y con razón, es por denición el “gobierno del público en público” (Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones como la del artículo 109 o 139, inciso 4), de la Constitución (por citar solo algunas), no son sino concretizaciones, a su vez, de un principio constitucional más general, como es, en efecto, el principio de publicidad de la actuación estatal” (221).

c) Clases de hábeas data Del mismo modo que en el proceso de hábeas corpus y con el n de determinar mejor su objeto, el colegiado constitucional ha procedido a realizar una clasicación del hábeas data. Veamos.

c.1) Hábeas data puro Reparar agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no.

c.1.1) Hábeas data de cognición No se trata de un proceso en virtud del cual se pretende la manipulación de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento y de supervisión sobre la forma en que la información personal almacenada está siendo utilizada.

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Hábeas data informativo: Está dirigido a conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos (qué se guarda).

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Hábeas data inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que proporcionó el dato (quién).

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Hábeas data teleológico: Busca esclarecer los motivos que han llevado al sujeto activo a la creación del dato personal (para qué).

(221) STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, ff. jj. 10-11.

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-

Hábeas data de ubicación: Tiene como objeto que el sujeto activo del poder informático responda dónde está ubicado el dato, a n de que el sujeto pasivo –el accionante– pueda ejercer su derecho (dónde).

c.1.2) Hábeas data manipulador No tiene como propósito el conocimiento de la información almacenada, sino su modicación.

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Hábeas data aditivo: Agrega al banco de datos una información no contenida. Esta información puede consistir: en la actualización de una información cierta pero que por el paso del tiempo se ha visto modicada; también puede tratarse de una información que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una información omitida que perjudica al sujeto pasivo.

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Hábeas data correctivo: Tiene como objeto modicar los datos imprecisos y cambiar o borrar los falsos.

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Hábeas data supresorio: Busca eliminar la información sensible o datos que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental de la persona. También puede proceder cuando la información que se almacena no guarda relación con la nalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.

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Hábeas data condencial: Impedir que las personas no autorizadas accedan a una información que ha sido calicada como reservada. En este tipo, se incluye la prohibición de datos que por el paso del tiempo o por sentencia rme se impide su comunicación a terceros.

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Hábeas data desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan la identicación de una o más personas cuyos datos han sido almacenados en función de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicación social, grado de instrucción, idioma, profesión.

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Hábeas data cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo un código que solo puede ser descifrado por quien está autorizado a hacerlo.

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Hábeas data cautelar: Tiene como propósito impedir la manipulación o publicación del dato en el marco de un proceso, a n de asegurar la ecacia del derecho a protegerse.

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Hábeas data garantista: Buscan el control técnico en el manejo de los datos, a n de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la condencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de los datos y su utilización de acuerdo con la nalidad para la cual han sido almacenados.

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Hábeas data interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la información personal almacenada.

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Hábeas data indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento, este tipo de hábeas data consiste en solicitar la indemnización por el daño causado con la propalación de la información.

c.2) Hábeas data impuro Es el que se dirige a solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una información pública que le es negada al agraviado.

c.2.1) Hábeas data de acceso a información pública Consiste en hacer valer el derecho de toda persona a acceder a la información que obra en la Administración Pública, salvo las que están expresamente prohibidas por la ley (222). 3.4. Proceso de cumplimiento

a) Noción Si bien en doctrina se consideró desde su inclusión en el texto constitucional de 1993 al proceso de cumplimiento no como un proceso constitucional stricto sensu, dado que no protegía ningún derecho constitucional líquido, sino como un “proceso constitucionalizado”, posición que también compartió en su momento el Tribunal Constitucional, hoy el colegiado ha inexionado dicha postura y ha armado que el proceso de cumplimiento sí protege un derecho fundamental concreto, que ha denominado “derecho a la ecacia de las normas legales y de los actos administrativos”. Veamos esta postura del colegiado constitucional.

(222) STC Exp. Nº 06164-2007-HD/TC, f. j. 2.

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“El control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean ecaces. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la conguración del derecho constitucional a asegurar y exigir la ecacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se reere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la ecacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su ecacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como nalidad proteger el derecho constitucional de defender la ecacia de las normas legales y actos administrativos. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo,

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los ciudadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su ecacia” (223).

b) Finalidad En dicha línea, el TC peruano ha sintetizado la nalidad del proceso de cumplimiento, declarando que, de acuerdo a la normativa procesal vigente, su objeto es: “El proceso de cumplimiento previsto en el inciso 6), artículo 200, de la Constitución de 1993, y en el artículo 66,del Código Procesal Constitucional, tiene por objeto ordenar que el funcionario o autoridad público renuente: 1) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo rme; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Así, lo que se busca obtener con este proceso es asegurar y exigir la ecacia de las normas legales y los actos administrativos” (224).

c) El derecho a la efectividad de las disposiciones legales y actos administrativos y el principio general de efectividad de las disposiciones constitucionales Ahondando en el objeto y nalidad del proceso de cumplimiento, el Tribunal ha mantenido la posición de que el derecho a la efectividad de las disposiciones legales y actos administrativos encuentra su cauce procesal a través de este proceso, aun cuando lo ha reconducido a casos de indubitable claridad y certeza del mandamus. Sin embargo, en una variante, derivada de la especial problemática de los pueblos indígenas, ha dispuesto también que el principio de regularidad del ordenamiento jurídico exige la efectividad, con mayor razón, de las disposiciones constitucionales, exigencia para la cual puede utilizarse también el proceso de cumplimiento. Veamos esta postura del TC: “No obstante ello, es preciso advertir que la asociación recurrente entiende que la obligación de la entidad demandada consistente en emitir ‘reglamentos’ o ‘directivas’ en el presente caso, no se deriva de alguna ley o norma de rango legal que lo disponga así expresamente; sino que, en realidad, estima que la fuente directa de tal deber es el propio Convenio

(223) STC Exp. Nº 00168-2005-PC, ff. jj. 5-11. (224) STC Exp. Nº 03410-2006-PC, f. j. 2.

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Nº 169, por ser este un tratado internacional que ha sido debidamente raticado por el Estado peruano. Esta denición de la fuente normativa donde se encuentra inserto el deber de emisión o adecuación de los reglamentos del Ministerio de Energía y Minas trae aparejado, sin embargo, un problema de orden procesal. Y es que, de acuerdo a la conguración constitucional y legal del proceso de cumplimiento, este se haya arbitrado para ordenar el cumplimiento de normas legales o actos administrativos, mas no de normas de rango constitucional, como es el caso del Convenio N° 169 de la OIT. Al respecto, debe recordarse que, conforme lo ha señalado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no solo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurídico, incorporando en este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aquel a título de derechos de rango constitucional (fuerza activa) (STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, Caso Tuanama, f. j. 10). No obstante ello, este colegiado considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y ostente, por ello, rango constitucional, antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización. Y es que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional aquello que está inscrito en una norma de rango constitucional. Dicho en otras palabras, si según el artículo 66, inciso 2 del C.P.Constitucional, el funcionario o autoridad renuente está obligado a emitir un reglamento cuando así lo ordena una norma legal expresa, más legítimo resulta armar que este se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas. Tanto es así que en distintos sistemas constitucionales comparados, esta exigencia jurídico-constitucional de controlar las omisiones normativas en que puedan incurrir las autoridades competentes y que originan como resultado

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la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, fenómeno que en doctrina constitucional se conoce como la ‘inconstitucionalidad por omisión’, ha sido recogido en diversos textos constitucionales, donde se ha habilitado un proceso especíco para este n, como es el de la ‘acción de inconstitucionalidad por omisión’. Así, ha sucedido por ejemplo en el caso de la Constitución de Portugal que lo ha regulado en el artículo 283; la Constitución brasileña que lo prescribe en el artículo 103.2; la Constitución de Venezuela que lo contempla en el artículo 336.7; la Constitución de Ecuador que lo recoge en el artículo 436.10; la Ley Nº 7315/1989, Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, que lo regula en el artículo 73.f; la Ley XXXII, Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal Constitucional de Hungría, que lo prevé en el artículo 1.e); y, a nivel estadual, la Constitución de la Provincia de Río Negro en Argentina que lo desarrolla en el artículo 207.2.d; la Constitución del Estado de Chiapas en México, donde esta gura se ubica en el artículo 56, fracción III; la Constitución del Estado de Veracruz, también en México, que lo estipula en el artículo 65.III; la Constitución del Estado de Tlaxcala, en este mismo país, que lo recoge en el artículo 81.VI; y la Constitución del Estado de Quintana Roo que lo regula en el artículo 105.III. El reconocimiento creciente en los ordenamientos constitucionales com parados de este instituto procesal como forma jurídica idónea para controlar las omisiones inconstitucionales en que puede incurrir la autoridad competente, encuentra sustento en el principio de fuerza normativa de la Constitución que atraviesa el paradigma mismo del Estado Constitucional contemporáneo. Así, el carácter normativo que la Constitución ostenta no solo signica que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella señala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Solo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional que una comunidad política ha abrigado a través de su Norma Fundamental. Como este colegiado ya ha reconocido, para el caso de la exigencia del cumplimiento de las normas legales y los actos administrativos el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los 203


actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean ecaces (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 8). Es en contexto de exigencia de regularidad del sistema jurídico, que no supone otra cosa que la manifestación de la fórmula del Estado de Derecho, esto es de un poder político sujeto a normas jurídicas, (lo cual incluye como es obvio la efectividad o capacidad de cumplimiento de dichas normas), donde se funda el derecho a la efectividad de las normas legales y actos administrativos, que este colegiado ha recogido ampliamente a través de su jurisprudencia y que ha derivado del mandato contenido en el artículo 45 de la constitución, según el cual ‘El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen’. En efecto, este Tribunal ha sostenido que: “Es sobre la base de esta última dimensión [de efectividad del ordenamiento jurídico] que, conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la conguración del derecho constitucional a asegurar y exigir la ecacia de las normas legales y de los actos administrativos (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 9). Sin embargo, en el entendido de que no puede protegerse adecuadamente un derecho fundamental o un principio constitucional sin la garantía del mecanismo procesal adecuado para su exigibilidad, el constituyente arbitró la incorporación en la Constitución de 1993 del proceso de cum plimiento con el objeto de dar el cumplimiento a los mandatos contenidos en las leyes o actos administrativos. Así, lo ha enfatizado este colegiado: “Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se reere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la ecacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC, f. j. 9).

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Precisamente, con base en el principio de regularidad del ordenamiento jurídico, el cual supone, como ya se dijo, la efectividad de las normas que conforman dicho sistema normativo, este Tribunal debe también reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las dis posiciones constitucionales. Y es que si la ecacia inherente a toda norma jurídica se postula en relación a las normas legales y actos administrativos, con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, además, del propio carácter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie, también contiene determinadas normas-reglas de fácil explicitación, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé cumplimiento a una norma constitucional. Ahora bien, la fundamentación de una obligación constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el Texto Constitucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de la Norma Fundamental, como en la ecacia inherente que toda disposición jurídica debe ostentar, y la necesidad de adecuar los cauces jurídicos del Estado de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del Estado Social y de nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se profundiza en contextos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas guras de ‘fraude a la Constitución’ o ‘Constituciones nominales’, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que solo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas. La obligación impuesta al legislador o a otra autoridad estatal de desarrollar la Constitución no debe, sin embargo, ser entendida como una obligación rígida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los órganos de producción normativa. Por el contrario, este Tribunal entiende que el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitución no es una mera labor de órgano ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al órgano

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normativo un margen amplio de conguración de las disposiciones constitucionales, con los límites que la Constitución impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor de desarrollo normativo; sin embargo, este Tribunal también asume que dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sería tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuación normativa para frenar situaciones de grave y maniesta inconstitucionalidad. La revalorización de los derechos fundamentales como ‘conquistas frente a la mayoría’ o como ‘límites al poder político’ exige pues asumir una postura según la cual el legislador o cualquier otra autoridad política tienen un límite en su libertad de conguración normativa de la Constitución, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el deber constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo, más aún cuando se presentan las circunstancias descritas en el párrafo anterior, como infravaloración de los derechos sociales o situaciones inconstitucionales” (225).

4. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional orgánica 4.1. Proceso de inconstitucionalidad

No cabe duda de que la justicia constitucional bajo la inventiva de Kelsen, fue precisamente creada para ejercer la labor de legislador negativo; y ello se aprecia en la propia construcción escalonada de la estructura jerárquica del orden jurídico que Rudolf Smend diseñara y que Kelsen se encargó de darle el acabado arquitectónico. Bajo estos marcos y premisas es que hoy en los tri bunales constitucionales y con distintos nomen iuris se perla el proceso cuyo control abstracto para nulicar las leyes es en nuestro caso el llamado proceso de inconstitucionalidad, y que en torno a esta gura procesal descansa acaso una de las grandes columnas en la construcción de lo Estados contemporáneos: los controles interórganos del que hablara en su momento Karl Loewenstein y Manuel Aragón, entre otros. Veamos nuevamente como el TC ensaya conceptualizaciones y que si bien corresponde a la ciencia procesal constitucional

(225) STC Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 8-17.

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diseñarlos, ello como reiteramos, no impide Tribunal hacer una labor de catequesis, al aprovechar en la estructura interna de las sentencias los obiter dicta para divulgar conceptos como los que a continuación siguen.

a) Denición El Tribunal Constitucional ha establecido que: “Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha conado a este colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conicto de intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se trata de un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que solo acontece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(226). Del mismo modo, dicho Tribunal ha sostenido que: “Es necesario precisar que, a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro en la medida en que es

(226) STC Exp. Nº 00007-2007-PI, ff. jj. 10 y 11.

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la lex legun; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control. En principio, la inconstitucionalidad de una ley se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a control y a la Constitución, y no porque una de ellas colisione con otra de su misma jerarquía o la viole. Esto es así, puesto que no se presenta un problema de validez constitucional cada vez que se produce la colisión de dos normas del mismo rango, sino un típico problema de antinomia que se resuelve conforme a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (v.g. ‘ley especial deroga ley general’, ‘ley posterior deroga ley anterior’, etc.). Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que en una acción de inconstitucionalidad es intrascendente que una ley determinada colisione con otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante” (227).

b) Finalidad “La nalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional”(228).

c) Dimensiones En las últimas décadas, el control de la constitucionalidad de las leyes no solo ha tenido en cuenta el carácter abstracto y por ende de una presunta y exclusiva dimensión objetiva; sino que hoy los tribunales constitucionales no solo analizan el parámetro del control a través del clásico silogismo lógico: norma mayor, ley y luego el fallo, en tanto la norma infraconstitucional guarde lealtad a la fuente formal o material de la Constitución; sino que también hoy se tiene en cuenta la llamada dimensión subjetiva que vincula ya no a un análisis abstracto sino de la concreción real, del impacto, de las afectaciones intuito personae, etc. Veamos lo que estima el colegiado peruano a este respecto.

(227) STC Exp. Nº 00032-2004-AI/TC, ff. jj. 2-4. (228) SSTC Exps. Nºs 00020-2005-PI y 00021-2005-PI. f. j. 19.

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“(…) [E]l proceso de inconstitucionalidad, si bien es de naturaleza abstracta, tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva”. En reconocimiento de ello, se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que este no se reduce a un nuevo examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional, que comprende la tutela objetiva de la Constitución y la tutela subjetiva de los derechos fundamentales. (…)”(229). “(…) [S]on constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que estas han sido o pueden ser aplicadas. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una nalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como n mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas” (230).

d) Efectos vinculantes de la sentencia de inconstitucionalidad “Tal como ha sido previsto en el artículo 201 de la Constitución, el Tribunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no signica que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38, ese es un deber residente en ‘todos los peruanos’. Como ha tenido oportunidad de precisarse, ‘en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la com parten, in sub ordine, todos los poderes públicos’ (STC Exp. Nº 000062003-AI, Fundamento 1). En tal sentido, el artículo 201 de la Constitución no conere a este Colegiado una función exclusiva y excluyente, sino ‘suprema’. No se (229) RTC Exp. Nº 00020-2005-PI. f. j. 4. Resolución de fecha 8 de agosto de 2005. (230) STC Exp. Nº 00020-2005-PI, f. j. 17 in ne y 18.

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trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la ‘única’ inter pretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la ‘denitiva’. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por el artículo 139.3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental. El artículo 201 de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artículo 2.2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad ‘en la aplicación de la ley’, y al principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC Exp. Nº 00016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretación constitucional se reere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece: ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...)’. Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone: ‘Los jueces inter pretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inter pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional’. Mientras que el artículo 82 del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden rmes ‘tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación’. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que,

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por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley Nº 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas jas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”(231). 4.2. Proceso de acción popular

Aparte del proceso de inconstitucionalidad nuestro modelo de jurisdicción constitucional cuenta con otro remedio procesal para el control abstracto de las normas infralegales; y básicamente nos estamos reriendo a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen y que atenten contra el principio de legalidad y de constitucionalidad. Este proceso, como se podrá apreciar, es exclusivo del Poder Judicial y así ha venido formando parte en la evolución de nuestro constitucionalismo histórico; de allí que el Tribunal Constitucional no conoce sensu stricto este proceso. Sin embargo, ello no impide que cuando la Sala Civil de alguna Corte Superior conozca una acción popular debe suspender dicho trámite si aprecia que la demanda de acción popular se basa en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal hasta que este expida resolución denitiva, de acuerdo a lo establecido en los artículos VI segundo párrafo del TP y 80 del C.P.Constitucional.

a) Noción “La acción popular es uno de los procesos constitucionales orgánicos cuya nalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa a la cual puede recurrir cualquier persona dentro de los cinco años posteriores a la publicación de la norma” (232).

(231) STC Exp. Nº 00020-2005-AI/TC, ff. jj. 156-159. (232) STC Exp. Nº 00774-2005-PHC, f. j. 6 in ne.

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4.3. Proceso competencial

a) Noción La versión original de la Constitución al regular los procesos constitucionales le diseña el nomen iuris de conicto de competencia o atribuciones (art. 202.3) y así fue desarrollado por la antigua Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; sin embargo, el Código Procesal Constitucional lo identica en el Título IX simplemente como proceso competencial; es por eso que la primera conceptualización que el TC realiza es la que sigue.

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Conicto de competencias o atribuciones “(...) el conicto de competencias o atribuciones se produce cuando algunos de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas coneren a otro” (233).

Con la puesta en vigencia del citado Código lo que hace el TC es ya desarrollar aunque en términos lacónicos lo siguiente.

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Conicto constitucional de atribuciones “(...) tiene que ver con las posibilidades jurídicas de actuación que la Constitución y las normas que la desarrollan coneren a los poderes del Estado y a los órganos constitucionales” (234).

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Conicto constitucional de competencias “(...) está relacionado con el Gobierno Nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales (de acuerdo con los artículos 191, 192 y 197 de la Constitución, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Orgánica de Municipalidades y Ley de Bases de la Descentralización)” (235).

b) Clases de conicto competencial Así como se ha venido reconociendo una serie de modalidades respecto al hábeas corpus, al amparo y al hábeas data, bien cabe explicitar una serie de tipologías de conictos competencias cuya descripción conceptual sigue a continuación. (233) STC Exp. Nº 00001-95-CC, f. j. 2. (234) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 10. (235) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 10.

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Conictos competenciales atípicos “En cuanto a los conictos competenciales atípicos, este Tribunal ha tratado, en primer término: (i) conicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que ‘puede este clasicarse en: a) conicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conicto constitucional por menoscabo de omisión. En segundo término: (ii) conictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio” (236).

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Conicto constitucional por menoscabo en sentido estricto “(...) cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es titular el otro órgano constitucional” (237).

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Conicto constitucional por menoscabo de interferencia “Las competencias de los órganos constitucionales están enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya, sino tiene la cooperación o la actuación de la competencia que le pertenece al otro” (238).

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Conicto constitucional por menoscabo de omisión “Uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una atroa o imposibilidad de ejercicio de la com petencia del otro órgano constitucional, solo que, en este caso, la omisión funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la competencia o atribución del otro órgano constitucional” (239).

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Conicto constitucional por omisión en cumplimiento de acto obligatorio “Se congura cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación desconociendo las competencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro poder del Estado u órgano constitucional, a la par que las afecta. En este no se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma

(236) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12. (237) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12. (238) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 22. (239) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 22.

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competencia o atribución, sino de la que se suscita cuando, sin reclamar competencia para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias o atribuciones constitucionales de otro” (240).

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Conicto constitucional positivo “Se produce cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan, entre sí, una competencia o atribución constitucional”(241).

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Conicto constitucional negativo “Se da cuando dos o más poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribución constitucional” (242).

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Conictos competenciales típicos “Entre los conictos típicos cabe mencionar los conictos competenciales positivos y negativos”(243).

VI. Epílogo: documento conceptual de la Tercera Conferencia Mundial de Justicia Constitucional (Corea)(244) La justicia constitucional (245) se ha convertido en un aspecto esencial de muchas democracias, ya tengan tribunales o consejos constitucionales especializados, o esta función sea ejercida por el sistema judicial ordinario a través de los tribunales supremos. Todas estas autoridades judiciales se denominarán en adelante “Tribunales Constitucionales”.

(240) STC Exp. Nº 00006-06-CC, f. j. 18. (241) STC Exp. Nº 00006-2006-CC, f. j. 17. (242) STC Exp. Nº 00006-2006-CC, f. j. 17. (243) STC Exp. Nº 00003-07-CC, f. j. 12. (244) Disponible en: (visitado el 27 de mayo de 2014) (245) La Conferencia Mundial de Justicia Constitucional ha adoptado una denición amplia de la justicia constitucional, que abarca la competencia en asuntos de derechos humanos. Con frecuencia, los tri bunales constitucionales también resuelven disputas electorales, toman decisiones sobre conictos de competencias o actúan como última instancia de apelación en casos de derechos humanos.

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La tarea principal de los tribunales constitucionales consiste en defender la supremacía de la Constitución. Para que una Constitución pueda ser un instrumento vivo que se adapte a la sociedad –en lugar de un texto abstracto alejado de la realidad–, los principios fundamentales que establece (democracia, separación de poderes, protección de los derechos humanos, Estado de Derecho) tienen que llevarse a la práctica, y es el deber de los tribunales constitucionales garantizar que así sea. Cada tribunal lleva a cabo estas labores en el marco de sus competencias, que le son conferidas por la Constitución y por el conjunto de normas que rigen su trabajo. Todos los tribunales constitucionales tienen que lidiar en algún momento con asuntos sociales, bien porque les corresponde resolver una controversia jurídica entre diferentes actores de la sociedad, bien porque obran de manera preventiva y deben examinar la constitucionalidad de una norma antes de su entrada en vigor. En este caso, el tribunal se adelanta a los conictos potenciales al invalidar las normas inconstitucionales que podrían dar lugar a conictos sociales, antes de que estas entren en vigor. Las disputas sociales pueden tener diversos orígenes. Pueden estar relacionadas con una brecha creciente de los ingresos entre varios estratos de la sociedad –brecha que puede tomar una dimensión jurídica en casos de carácter scal–, o pueden estar vinculadas a la estructura demográca de un país, por ejemplo, controversias entre los diferentes grupos de edad de la población en litigios que tienen que ver con la legislación sobre seguridad social. La cuestión de la igualdad entre hombres y mujeres está a menudo relacionada con asuntos sociales. Los problemas sociales pueden estar ligados a cuestiones de distribución de los recursos del Estado entre actividades públicas como la sanidad y la educación. Incluso un caso que a primera vista pueda parecer aislado ante un tribunal puede anunciar un conicto social de mayores proporciones. Cuando los conictos sociales permanecen en suspenso, la paz social se ve amenazada y, en especial en países con un estilo de gobierno autocrático, pueden producirse levantamientos violentos, como se ha observado en varios países. Asimismo, movimientos que no llegan a tener las características de un levantamiento, como el de los “indignados” u “Ocupa Wall Street”, son factores que pueden plantear, de uno u otro modo, problemas jurídicos que deban resolver los tribunales constitucionales. La globalización exacerba aún más esta clase de disputas. Grandes cantidades de dinero pueden pasar de un país a otro en cuestión de segundos y pueden desestabilizar monedas y economías enteras. La limitación de estos 215


ujos puede generar controversias jurídicas relativas al derecho a la pro piedad, y corresponde a los tribunales constitucionales determinar los límites de este derecho en virtud de la Constitución. Entre los países no solamente circulan capitales sino también personas, por ejemplo, quienes parten de regiones pobres del mundo para tratar de construir una vida mejor en países más ricos. Es común que estos países intenten detener los ujos migratorios por diversos medios. El trato dado a los migrantes es un tema recurrente de derecho constitucional, y muchos casos relacionados con el derecho de asilo llegan hasta los tribunales constitucionales. El propósito de las discusiones del 3 er Congreso de la Conferencia Mundial de Justicia Constitucional es debatir estos temas y precisar la manera en que los tribunales constitucionales han abordado la integración social y, en su ausencia, el conicto social. Los jueces participantes podrán inspirarse de la experiencia de sus pares, tanto a partir de ejemplos positivos como a partir de situaciones en las que los tribunales no pudieron resolver estos problemas debido a la naturaleza de los casos o a que sus competencias eran demasiado limitadas. Esta síntesis sobre el tema general de “Justicia Constitucional e Integración Social” estará dividida en cuatro subtemas: 1. Desafíos de la integración social en un mundo globalizado. 2. Normas internacionales para la integración social. 3. Instrumentos constitucionales que mejoran, abordan o favorecen la integración social. 4. Papel de la justicia constitucional en la integración social.

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CAPÍTULO III Control constitucional y poder político

CAPÍTULO III CONTROL CONSTITUCIONAL Y PODER POLÍTICO Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano(*)

I.

Excurso introductorio

El fenómeno del poder y, en especial, el poder político, ha sido objeto de diversas vertientes disciplinarias (246); la politología lo estudia desde el punto de vista fáctico, o sea, lo enfoca tal como es(247); en cambio, el Derecho Constitucional más bien pretende normar jurídicamente el ejercicio del poder (248) bajo bases racionales y legítimas(249). La losofía política concurre igualmente a desbrozar el poder pretendiendo establecer que ella se ejercite bajo un sistema de valores éticos(250). Los politólogos(251) sostienen que una denición aparte de harto conocida, sea quizás una de las más idóneas, es la desarrollada por Max Weber (18641920), que describe el poder como: “la probabilidad de imponer la propia

(*)

En homenaje al distinguido jurista y politólogo Diego Valadés. Publicado en el segundo volumen de El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, Peter Häberle y Domingo García Belaunde (Coordinadores), 2 volúmenes, UNAM, México, 2011. Por razón de espacio no se publicaron los ítems XIII y XIV, que aquí se insertan.

(245) MIRÓ QUESADA, Francisco. Ciencia Política. Actualidad y perspectivas . Cuadernos Biblioteca Peruana de Ciencia Política, Lima, 1976. (247) BEALEY, Frank. Diccionario de ciencia política, Traducción de Raquel Vásquez Ramil, Editorial Istmo, Madrid, 2003, pp. 63 y 323-325. BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario de Política. 15ª edición, Siglo XXI Editores, México, 2007, pp. 1190-1202. (248) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Derecho Constitucional y Ciencia Política (a propósito de la relación entre fenómeno jurídico y fenómeno político). En: Constitución y Política. Cuadernos Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1981, pp. 15-18; 2ª edición, Lima, 1991, p. 13 y ss. (249) BIDART CAMPOS, Germán J. El poder . Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 188-189. (250) BOBBIO, Norberto. El lósofo y la política. Antolog ía. Estudio preliminar y compilación de José Fernández Santillán, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 144 y ss. Vide igualmente el colectivo [Re]pensar a Bobbio, Lorenzo Córdova Vianello y Pedro Salazar Ugarte (Coordinadores), UNAM - Siglo XXI, México, 2005. (251) SÁNCHEZ AZCONA, Jorge. Reexiones sobre el poder . UNAM, México, 1997, vide especialmente el capítulo “Marx y Weber, un estudio comparativo en la metodología de las ciencias”, p. 93 y ss.

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CONTROL CONSTITUCION AL Y PODER POLÍTICO

voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad” (252). En este mismo contexto, el pensador alemán alude al concepto de dominación que lo entiende por “la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas”(253); y conceptualiza a la disciplina como “la proba bilidad de encontrar obediencia para un mandato por parte de un conjunto de personas que, en virtud de actitudes arraigadas, sea pronta, simple y automática”(254). A partir de estas nociones, concluye en que: 1. El concepto de poder es sociológicamente amorfo. Todas las cualidades imaginables de un hombre y toda suerte de constelaciones posibles pueden colocar a alguien en la posición de imponer su voluntad en una situación dada. El concepto de dominación tiene, por eso, que ser más preciso y solo puede signicar la probabilidad de que un mandato sea obedecido. 2. El concepto de disciplina encierra el de una obediencia habitual por parte de las masas sin resistencia ni crítica (255).

II. La enigmática tríada del poder y su legitimidad Karl Loewenstein, al describir la anatomía del proceso del poder político, indica que existen tres incentivos que acompañan la cotidianeidad de la vida del hombre en la sociedad y que rigen la totalidad de las relaciones humanas: el amor, la fe y el poder. En el arcano del tiempo la historia pasa siempre revista de que esta trimembre vinculación ha estado siempre presente de una manera misteriosa. Así, el poder de la fe mueve montañas y el poder del amor es el vencedor en todas las batallas; pero es ínsito en el hombre el amor al poder y la fe al poder. Loewenstein expresa que la historia muestra como el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y como el poder a su miseria(256). La política no es sino la permanente lucha por el poder y el

(252) WEBER, Max. Economía y sociedad . Esbozo de sociología comprensiva, edición preparada por Johannes Winckelmann y Nota Preliminar de José Medina Echavarría, 2ª edición en español, 16ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 43. (253) WEBER, Max. Economía y sociedad . Ob. cit., p. 43. (254) Ídem. (255) Ídem. (256) LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción y estudio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1982, p. 23.

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hombre lo vivencia y lo experimenta, tanto como detentador del poder o como destinatario del poder (257). Valgan las líneas precedentes para reexionar a propósito del magníco libro del profesor Diego Valadés respecto a la problemática del control del poder, en cuyo contenido y desde la perspectiva del mundo hispanohablante ha desbrozado un macizo conjunto de ideas de carácter cosmopolita en torno a la forma de cómo debería ser controlado el poder, a través de tres hilos conductores: el control como problema, el control como fenómeno y el control como proceso. Ha dicho el maestro azteca que: “[es] una de las cuestiones pendientes de resolver desde los inicios mismos del constitucionalismo”, sosteniendo que el problema del control del poder “es en nuestro tiempo el eje de la vida constitucional”; luego nos precisa que “los instrumentos de control representan la parte más lábil de las constituciones” y que esto plantea una triple dimensión del fenómeno político: lo que es, lo que será y lo que debe ser (258). Estas reexiones envuelven enfoques que van de la ciencia política (lo que es el poder), la losofía política (cómo debería ser) y, estimamos aquí, el derecho constitucional (que incluye el control del poder y sus aspectos procesales y metodológicos).

III. Acerca del control constitucional y sus presupuestos En el campo estrictamente constitucional se han planteado profundas reexiones en torno a los sistemas de control constitucional (259) y más allá de matices y heterodoxos planteamientos, estimamos que, para la existencia de un idóneo sistema de control constitucional deben existir ciertos presupuestos como son:

(257) SABINE, George. Historia de la teoría política. Revisado por Thomas Landon Thorson, 3ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. (258) VALADÉS, Diego. El control del poder . UNAM, México, 1998, pp. 11-12. (259) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control . UNAM, México, 2002, p. 83 y ss. Vide igualmente el Vol. 3 rubricado como “Jurisdicción y control constitucional” de La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, México, 2008, p. 992.

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a) Presencia de una Constitución rígida (260), que presuponga la vigencia contemporánea del concepto normativo de Constitución, en donde la parte dogmática se expresa en la regulación del conjunto de los derechos fundamentales, y la parte orgánica que pretende un uso racional y legítimo del poder político. b) Un órgano jurisdiccional –sea concentrado o difuso– que ejerza el control y que lo concrete en forma de decisiones judiciales o fallos plenamente ejecutables(261). c) Existencia de un conjunto de instrumentos procesales con que cuente la ciudadanía para armar la tutela de los derechos (262) y el control de los órganos del Estado emanados de cualquier tipo de autoridad. d) Un sistema político, donde se arme la división del poder, la supremacía constitucional y un mecanismo agravado de reforma –que no hace más que armar una Constitución rígida– (263). Complementariamente a ello, otro presupuesto que rodea las actuales características del control constitucional es la presencia de la constitucionalización del orden jurídico(264), que presupone todo un proceso de transformación al cabo del cual el ordenamiento de un país resulta totalmente impregnado por la irradiación de las normas constitucionales. Dicha constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene, en efecto, para el ámbito de aplicación del control constitucional y para el método de ejercicio del mismo, grandes consecuencias. Así, hoy puede armarse que merced al encaje que cualquier

(260) PRIETO SANCHÍS, Luis. “Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional . Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. pp. 805-824. (261) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Tribunales, justicia y eciencia . Estudio sociojurídico sobre la racionalidad económica en la función jurisdiccional, UNAM, México, 2006, vide especícamente “justicia y eciencia en el litigio judicial”, p. 53 y ss. (262) FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano. 2ª edición, UNAM, México, 1998, p. 47. (263) Al respecto Sagüés diferencia un sistema completo o pleno del control constitucional y un sistema incompleto. El primero, cuenta con cinco exigencias: a) Constitución parcial o totalmente rígida; b) órgano de control independiente del órgano controlado; c) facultades decisorias del órgano de control; d) posibilidad de los particulares interesados de impugnar por sí mismo a la norma o acto inconstitucional; y e) sometimiento de todo el aparto normativo estatal al control de constitucionalidad. Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional . Vol I. Recurso Extraordinario, 4ª edición, Astrea, Buenos, Aires, 2002, p. 27 y ss. (264) GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional . UNAM, México, 2001, p. 153 y ss.

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norma (sea esta civil, penal, comercial, laboral u otra) debe tener respecto a la Constitución, las controversias jurídicas pueden reconducirse hoy, de un modo u otro, a un conicto de carácter constitucional. Ello hace posible, entre otras cosas, activar procesos constitucionales donde, aunque no de manera directa, se encuentren en juego posiciones de carácter iusfundamental. Como veremos más adelante, merced a dicha inundación del ordenamiento jurídico de valores, principios y derechos constitucionales, hoy, zonas que antes se encontraban exentas del control jurídico-constitucional se han vuelto justiciables y la siempre arbitraria categoría de las political quuestions ha reducido grandemente su radio de acción (265). Por otro lado, en el ámbito del método jurídico, dicha constitucionalización del orden jurídico conduce a que las distintas controversias jurídicas no sean resueltas solo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo especíco provea (Derecho Civil, Penal, Laboral, etc.), sino también a las normasprincipio contenidas en los mismos conjuntos normativos o en la Constitución en forma de derechos fundamentales (266). La creciente incorporación de los principios en la resolución de los casos judiciales ha generado, pues, una revolución copernicana en el método jurídico. Del tradicional método de la subsunción judicial, aplicado a las denominadas normas-regla se ha pasado, de modo muy intenso en los últimos años, a emplear el método ponderativo construido para la aplicación de las normas-principio (267). Dicho cambio en el modo de operar con las normas jurídicas, producida principalmente por la presencia en el ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (de carácter fundamentalmente principialistas) genera, además de un cambio en

(265) LANDA ARROYO, César. “El tribunal constitucional y las political questions”. En: Anuario Iberoamericano de Jurisdicción Constitucional . Nº 4, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2000. (266) La principal contribución a la distinción entre normas regla y normas principio: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Vide igualmente DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Prólogo de Albert Calsamiglia, Planeta Agostini, Buenos Aires, 1993; HART, H.L.A. El concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; ATIENZA, Manuel y RUÍZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996. (267) Sobre el método de la ponderación judicial vide ampliamente el apéndice “La fórmula del peso”. En ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica . Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2007. Vide también PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2002.

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el paradigma jurídico del que muchos han hablado (268), un modo distinto en el modo de ejercer el control constitucional. Otro presupuesto importante que caracteriza actualmente el ejercicio del control constitucional viene determinado por la actual “concepción material” de Constitución que el neoconstitucionalismo ha asignado al nuevo modelo de Estado Constitucional(269). Desde luego no aludimos aquí a la concepción material de Mortatti, sino a un nuevo modelo de Estado, que se expresa a través de una Constitución que no solo actúa como límite al poder político (en sentido negativo), sino que, impregnada de normas materiales que contienen mandatos de actuación positivos, exige de parte del poder político ciertos actos positivos que la concreticen. Dichos actos de los órganos estatales vienen exigidos, además, por un principio que es ineludible en toda democracia moderna: el carácter normativo de la Constitución. El desarrollo de determinadas instituciones del Estado que la Constitución solo enuncia, la regulación de los derechos sociales que esta postula y la vigencia igualitaria de los derechos fundamentales constituyen, entre otras, exigencias materiales que la Constitución presenta a los distintos órganos del poder constituido. En la doctrina y la praxis jurisprudencial contemporánea, el ejercicio del control constitucional sobre el cumplimiento de dichos mandatos constitucionales se ha efectuado a través del llamado “control constitucional de las omisiones legislativas”(270). En todo caso, bien entendidos los ejes sobre los cuales se desenvuelven los circuitos y las complejas maquinarias de los controles constitucionales, bien

(268) El cambio en el paradigma jurídico ha sido anunciado sobre todo por la corriente que ha dado en llamarse “neoconstitucionalismo”. Sobre el particular puede verse: CRUZ, Luis M. Estudios sobre el neoconstitucionalismo. Porrúa - Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006; BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil . UNAM, México, 2008. CARBONELL, Miguel (Coordinador): Neoconstitucionalismo(s), 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005; AA.VV. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2007. (269) AGUILÓ, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional . Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 15 y ss. (270) Sobre la inconstitucionalidad por omisión puede verse CARPIO MARCOS, Edgar y ETO CRUZ, Gerardo. El control jurisdiccional de la inconstitucionalidad e ilegalidad por omisión . Fundap, Querétaro, México, 2003; AA.VV. Inconstitucionalidad por omisión. Víctor Bazán (Coordinador), Temis, Bogotá, 1997; AA.VV. En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Miguel Carbonell (Coordinador), UNAM, México, 2003; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado . El caso español, Civitas, Madrid, 1998; MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier. La inconstitucionalidad por omisión legislativa. Porrúa, México, 2007; VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio. La Inconstitucionalidad por Omisión. McGraw Hill, Madrid, 1997.

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debe apreciarse, dentro del marco de la actual ingeniería constitucional (271) que: el control constitucional es una pieza vital –aunque no la única– dentro del sistema político en el que se desenvuelve el Estado constitucional. Y ello no obstante la presencia de otros factores externos que condicionan la realidad constitucional como los regímenes de excepción, las mutaciones y las desconstitucionalizaciones(272), que forman manifestaciones patológicas en la dinámica constitucional; y que pueden llegar a limitar fuertemente el imperio del derecho; sin embargo, aun en dicho escenario, hoy bien puede armarse que estos mecanismos de control resultan ser acaso los grandes remedios o antídotos con que cuenta la democracia moderna para estos males que presentan los entes objeto del control constitucional.

IV. Características generales del control constitucional en la juris dicción constitucional peruana

Los tribunales constitucionales han venido atravesando por diversas “olas” o “generaciones”(273) y ha enfrentado mil y una batallas en los com plejos meandros de la política y el derecho; y en este marco bien cabe hacer una breve reexión que vincula a la problemática del poder político y, en especial, del poder jurisdiccional (274) que tienen estas cortes constitucionales que llegan incluso a denir el nervio de los regímenes políticos en cuanto al control del poder desde el punto de vista jurídico, aun cuando para algunos

(271) Anota Sartori: “(…) hablando en serio, las constituciones son formas que estructuran y disciplinan los procesos de toma de decisiones de los Estados. Las constituciones establecen la manera en que se crearán las normas; no deciden ni deben decidir, qué debe ser establecido por las normas. Es decir, que las constituciones son, ante todo, procedimientos cuya intención es la de asegurar un ejercicio controlado del poder”. Cfr. SARTORI, Giovanni. Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. 2ª edición, Traducción de Roberto Reyes Mazzoni, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 217. (272) DAU-LIN, Hsu. Mutación de la Constitución. Traducción de Pablo Lucas Verdú y Christian Forster. Instituto Vasco de Administración Pública. Oñate. l998. (273) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la alborada del siglo XXI . Bibloteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2004, pp. 68 y ss. Igualmente puede verse FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI . Tecnos, Madrid, 2002, p. 29 y ss. Vide también FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los Tribunales constitucionales en Iberoamérica. Prólogo de Héctor Fix-Zamudio, Fundap editores, México, 2002. (274) SAGÜÉS, Néstor Pedro. El tercer poder . Notas sobre el perl político del Poder Judicial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 15.

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críticos como Fernando Atria, los jueces constitucionales puedan llegar a un faccionismo que subvierta las instituciones democráticas (275). Por lo pronto, debe quedar claro, como lo ha señalado la literatura politológica de que el poder es uno solo, pero que se maniesta en diversos órganos(276). Así, la triarquía clásica del Legislativo, Ejecutivo y Judicial hoy se encuentra superada por cuanto aparte de estos órganos el actual constitucionalismo cosmopolita diseña otros órganos más como son por ejemplo en el Perú, el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros, entre otros (277). El Tribunal Constitucional peruano como en todos los demás modelos de jurisdicción constitucional constituye no solo un órgano “más” dentro de la singladura del poder político, sino que se ha convertido en el centro de gravitación de las “grandes decisiones” que involucran la problemática del control del poder, tanto como de la esfera de protección de los derechos fundamentales(278); todo esto, por cierto, bajo el desiderátum desiderátum de de que el Tribunal Constitucional funcione en los marcos de lo que Häberle denomina “sociedad abierta”(279). Lo que a continuación sigue es la forma como el TC ha venido manifestando su poder jurisdiccional para controlar a diversos órganos del Estado a través de su jurisprudencia y de la propia interpretación constitucional sobre la base de especícos procesos constitucionales. Por lo general, los fallos del TC han generado en todos los países que lo contemplan una guerra de cortes y en nuestro caso esta no solo se ha manifestado con el propio Poder Judicial (280), (275) ATRIA, Fernando: “Seguridad jurídica y derechos fundamentales: sobre predecibilidad y autogo bierno”. En: Justicia En: Justicia constitucional constitucional y derechos derechos fundamentales fundamentales.. Andrés Bordalí (Coordinador), Lexis Nexis - Universidad Austral Austral de Chile, Santiago Santiago de Chile, 2006, pp. 9 y 10. 10. (276) BIDART CAMPOS, Germán J. El J. El derecho constitucional del poder . Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1967, pp. 13 y ss; 81 y ss. y 129 y ss. (277) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Perl del Parlamento peruano. peruano. En: Libro En: Libro homenaje homenaje a Rómulo Rómulo E. Lanatta Guilhem Guilhem.. Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 285. (278) LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático . 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, especialmente p. 701 y ss. (279) HÄBERLE, Peter. “La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constituciona Constitucional l . Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 763-784. (280) AA.VV. ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial . Domingo García Belaunde (Coordinador), Cuadernos de análisis y crítica a la juris prudencia constitucional constitucional Nº 4, Palestra, Palestra, Lima, 2007.

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sino con otros organismos como el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público y ni que decir del Parlamento, Poder Ejecutivo u organismos regionales y locales; es decir, a través del ejercicio de un control horizontal interórganos, que se complementa con un control vertical sobre las entidades privadas, como pueden ser monopolios u oligopolios. En suma, el TC en sus cerca de 13 años de existencia y a través de sus casi cincuenta mil sentencias (281) ha penetrado por diversos ámbitos y recodos del control; sus sentencias suponen adelantar o retroceder las agujas del tiempo, internarse en los pliegues y repliegues de la condición humana y en la naturaleza y dinámica del poder. Por ello, muchas de sus decisiones pueden ser fuertemente cuestionadas –como en efecto siempre lo son–, pero esto no ha signicado dejar de reconocer el rol que hoy juega, no solo en el sistema de justicia, sino en la gobernabilidad misma del país (282).

2012 , en los siete procesos cons(281) El cuadro de las sentencias publicadas hasta el 31 de diciembre de 2012, titucionales con que cuenta el Perú, tanto de la jurisdicción constitucional orgánica como de la jurisdicción constitucional de la libertad, es el siguiente: Año 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Total

HC 78 40 166 252 151 168 318 711 494 550 722 1,367 1,201 1,370 1,108 880 755 10,331 13.91%

HD

Q 0 0 1 0 3 0 3 0 4 0 3 0 4 0 7 91 10 214 9 330 9 289 81 302 72 306 43 438 106 269 54 248 36 316 445 2,803 0.60% 3.77%

AI

AC

CC

3 18 0 0 4 20 18 25 45 34 36 38 15 29 48 44 17 394 0.53%

0 16 66 104 140 45 140 387 439 1,227 2,228 1,129 443 384 393 251 203 7,595 10.22%

1 2 2 1 1 1 4 9 6 8 5 8 4 6 10 14 2 84 0.11%

AA 18 526 956 1,036 1,508 465 688 3,372 2,956 4,903 6,865 6,400 5,041 6,683 5,000 3,367 2,847 52,631 70.85%

Total 100 603 1,193 1,396 1,808 702 1,172 4,602 4,164 7,061 10,154 9,325 7,082 8,953 6,934 4,858 4,176 74,283 100.00%

(282) Un crítico del TC como el iusprocesalista Monroy Gálvez anota: “(…) el TC ha tomado posición acerca de los problemas jurídicos y sociales de mayor trascendencia en los últimos años en el escenario nacional, ha sabido construir pistas en donde no había salida; ha colocado la linterna en donde había oscuridad. Sin embargo, tal como ocurrió con los jueces y scales de mani puliti, un exceso de exposición en medios y, tal vez, una necesidad irrefrenable de protagonizar todas las incidencias de repercusión nacional, estén o no en su ámbito de actuación, ha determinado que en los últimos meses algunas de sus decisiones preocupen seriamente”. (Cfr. La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo I. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 707.

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Este control constitucional lleva igualmente a señalar la naturaleza no solamente procesal de los procesos constitucionales con que cuenta el Perú a través de los llamados procesos de la jurisdicción constitucional de la libertad, que está conformado por el hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento; sino también otros tres procesos más que inciden en la parte orgánica de la Constitución y que forman parte de la más pura cepa de la jurisdicción constitucional orgánica, como son el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de acción popular y el proceso competencial; sino que consustancial a dicha naturaleza, también cabe reconocer que los procesos constitucionales, según la materia que se dilucida, el órgano que es emplazado y el impacto que ella genera, ostentan un carácter político al extremo que Häberle, por ejemplo, sostiene que, de acuerdo a la función que asumen, los tribunales constituyen un poder político (283). V. La autopercepción del control control constitucional por parte del Tribunal Constitucional

Desde la primigenia concepción kelseniana (284) que delineara los tri bunales constitucionales(285), se le preguró como un órgano de control frente a los excesos del legislador (legislador negativo); hoy esa vieja concepción ha sido vadeada, pues hoy resulta un axioma en la construcción de los estados constitucionales el principio de que no existe ningún órgano exento del control constitucional, encargándose dicho control a órganos de justicia constitucional especializada. Así, en nuestro país el TC ha establecido también la llamada inexistencia de zonas exentas de control constitucional , pues sostiene que: “armar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder.(…) Es por ello que constituye una consecuencia directa del carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos (…)” (286). (283) HÄBERLE, Peter. “El Tribunal Constitucional como poder político”. En: Revista de Estudios Políticos,, julio-setiembre, 2004, pp. 9-37. Políticos (284) LAGI, Sara. El Sara. El pensamiento político de Hans Kelsen (1911-1920). Los orígenes “de la esencia y valor de la democracia”. Biblioteca democracia”. Biblioteca Nueva, Madrid, 2007. (285) KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Estudio preliminar de Guillermo Gasió,, Traducción y Notas de Roberto J. Bric, Supervisión técnica de Eugenio Bulygin, Tecnos, Gasió Madrid, 1995. (286) STC Exp. Nº 04053-2004-PHC, f. j. 14.

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En igual temperamento el propio TC ha establecido que el tema del control constitucional no se extingue en la interdicción de los actos inconstitucionales de los poderes públicos, sino que se extiende también frente a actos de los particulares o inter privatos. privatos . El carácter de la Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad así lo exige (287). Hoy, la ecacia horizontal de los derechos fundamentales (288) y la ampliación del ámbito de vinculación de la Constitución a las relaciones que se establecen dentro del marco de la autonomía privada, constituyen también un principio esencial del control constitucional. Así, el TC ha señalado que: “los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo mismo tiempo que informan y se irradian las las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada” (289). En dicho contexto, este deber de protección impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Así, el control constitucional se habilita también sobre actos realizados por particulares. En nuestro sistema de jurisdicción constitucional, como es sabido, el artículo 200 de la Constitución posibilita la interposición del amparo contra acto u omisión de autoridad, funcionario o persona que amenace o vulnere los derechos fundamentales. Con ello, como ha tenido ocasión de precisar el TC, los procesos de la jurisdicción constitucional de la libertad sirven para efectuar un control constitucional sobre actos de los particulares(290). El control constitucional sobre actos de particulares no contiene, sin embargo, como ha manifestado el TC, las mismas características que el control efectuado sobre actos de los poderes públicos. Así, como ha dicho el TC, el que la Constitución habilite el control constitucional sobre los actos inter privatos “(…) privatos “(…) no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar (287) La naturaleza de la Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad –ha dicho el TC peruano– se sustenta tanto en el artículo 1 de la Constitución que prescribe que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y el Estado” y en el artículo 38 según el cual “Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución (…)” (STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5). (288) Vide STC Exp. Nº 03179-2004-PA, f. j. 17; STC Exp. Nº 00976-2001-PA, f. j. 5; STC Exp. Nº 10087-2005-PA, 10087-2005-PA, f. j. 3. (289) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5. (290) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5.

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un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen justicaciones para la realización de conductas o acto de los privados que no podrían aducirse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales. Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la gura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales. De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad” (291). En lo que sigue, como ya se ha señalado, vamos a establecer diversos casos que involucran el control constitucional de los distintos órganos del Estado, como son el Parlamento, el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Jurado Nacional de Elecciones, así como casos concretos de control constitucional a la jurisdicción militar, la jurisdicción arbitral y la Administración Pública.

VI. El control constitucional constitucional de las leyes de reforma constitucional constitucional Dentro de los distintos ámbitos donde el Tribunal Constitucional ha hecho ejercicio del control constitucional, interesa destacar, en primer lugar, el tema del control de las leyes de reforma constitucional. En efecto, una de las complejas problemáticas que se presenta con cierta dosis de intermitencia en América Latina es la presencia de un poder constituyente irregular y que lleva a afrontar las viejas teorías de Sieyès S ieyès y de Emilio Boutmy. En efecto, se trata de si un poder constituido, como es el legislador ordinario puede ejercer facultades de poder constituyente derivado, situación que en la práctica y la doctrina no tiene cuestionamiento, pero que ha llegado a los predios del Tribunal Constitucional para su dilucidación. El tema del control de la reforma constitucional no solo es un tema de permanente relevancia teórica, sino que en distintos países los tribunales o cortes constitucionales han realizado distintos exámenes sobre su validez normativa(292). (291) STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 8. (292) Así por ejemplo, en México, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al conocer del en revisión promovido por Manuel Camacho Solís, estableció estableció un importantísimo criterio en lo atinente atinente al control constitucional de la reforma de la Constitución: “el Poder Judicial Federal, a través del juicio de amparo, sí puede conocer de la constitucionalidad del procedimiento legislativo desarrollado para dar vida a una reforma constitucional”. Vide B. FLORES, Imer. “Sobre las formas y los límites de la

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Por lo pronto, estamos de acuerdo con lo que plantea Roberto Rodríguez Gaona(293) en el sentido de que el control constitucional “puede examinar todas las normas de un sistema”. Esta hipótesis presupone armar que el control se extiende sobre la totalidad de las normas aplicables a cualquier instituto especíco de control constitucional. En tal perspectiva, el control constitucional no tiene impedimento para examinar la validez de cualquier norma controvertida, entre las que se encuentra, obviamente las normas de reforma constitucional que resultan ser expresión natural de un poder constituyente derivado. En primer lugar, el TC ha sido claro en señalar que la Constitución en su conjunto no puede ser objeto de control. Con ocasión del proceso de inconstitucionalidad planteado contra la Constitución Política de 1993, el Tribunal dejó sentado que una vez que entró en vigencia, todos los órganos constituidos, así como los ciudadanos debían respeto y delidad a la Carta Magna, sin excepción alguna. Con prudencia el TC estimó que puesto que él mismo –el TC– debía su existencia y su conguración, así como el propio régimen y designación de sus miembros a la Constitución de 1993, signicaría un contrasentido jurídico desconocerla (294). Por otro lado, basado en el principio de unidad de la Constitución , el TC tampoco ha admitido la gura de una inconstitucionalidad parcial de la Constitución, o lo que podría ser lo mismo, la presencia de normas constitucionales inconstitucionales (295). conslegislación: a propósito de la constitucionalid constitucionalidad ad de una reforma constitucional”. En: El En: El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados . Diego Valadés y Miguel Car bonell (Coordinadores), (Coordinadores), Tomo I, UNAM, México, México, 2006, pp. 284-285. (293) RODRÍGUEZ GAONA, Roberto. El control constitucional de la reforma a la Constitución . Cuadernos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2006, p. 19. (294) STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC, f. j. 2. (295) Con todo, aunque no en los términos utilizados lapidariamente por Otto Bachoff, el TC sí ha reconocido que una disposición constitucional entendida de determinada manera puede resultar irrazonable o atentar contra el contenido esencial de algún derecho fundamental. Así, en el caso Luis Felipe Almenara Bryson, el TC determinó que la norma constitucional contenida en el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución que prescribe que: “Los no raticados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público” no era congruente ni guardaba conexión lógica con la dis posición constitucional constitucional que permitía a los magistrados destituidos por medida disciplinaria postular postular nuevamente a la carrera judicial. En este sentido, independientemente de un proceso de reforma constitucional, el TC dispuso que tal prohibición de no postular a quien simplemente se le había retirado la conanza, no era válida, mutándose en el fondo el sentido del texto fundamenta (STC Exp. Nº 01941-2002-AA/TC, 01941-2002-AA/TC, f. j. 22). En igual sentido, en la STC Exp. Nº Nº 00006-2003-AI/TC, 00006-2003-AI/TC, en el f. j. 17 el TC estableció que la prohibición de modicación de la acusación constitucional por parte del Ministerio Público y del Poder Judicial, establecida en el artículo 100 de la Constitución, invadía las competencias constitucionales que la propia Constitución había asignado a estos órganos; por lo que recomendó la reforma constitucional respectiva. Sobre las normas constitucionales inconstitucionales puede verse nuestro trabajo “Luces y sombras a medio siglo de una propuesta: las normas constitucionales inconstitucionales”. En: Pensamiento Constitucional . Año IX, Nª 9, PUCP, 2003.

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Sin embargo, el TC sí ha considerado una exigencia impuesta por la propia Constitución el control de las leyes de reforma constitucional. Como intérprete supremo de la Constitución y como vocero del poder constituyente, el colegiado constitucional se ha considerado competente para evaluar la validez de las leyes de reforma constitucional, básicamente cuando estas vulneren el proceso mismo de reforma constitucional establecido en la Constitución (revisión formal) y cuando atenten contra el “contenido fundamental de la Constitución” (revisión material) (296). En esta línea, el Tribunal determinó con corrección que el parámetro de control de las leyes de reforma constitucional debía estar constituido por los principios fundamentales de la Constitución a modicarse y no por las normas modicatorias de esta. Dicha consideración encuentra su sustento en un principio fundamental del control constitucional que el TC peruano, en este caso, se ha encargado de explicitar: el carácter predeterminado y objetivado del parámetro de control (297). Así, en la STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC, el TC peruano estableció, grácamente, que: “si se analizase la constitucionalidad de la reforma sobre la base de la norma justamente ya reformada, el parámetro no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este colegiado. Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se ‘administraba’ no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Solo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal” (298). En cuanto a la determinación del núcleo fundamental de la Constitución como parámetro material de control, el TC peruano ha establecido que este se Vide además el clásico trabajo de BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra, Lima, 2008. (296) Así, el TC dejó claramente establecido que: “aunque el control de una ley de reforma constitucional podría ser visto como una ‘cuestión política no justiciable’, dado que no se encuentra expresamente previsto por el artículo 200 inciso 4) de la Constitución como una de las materias susceptibles de conocimiento por parte del Tribunal Constitucional, tal razonamiento cede bajo la consideración que este colegiado vela porque la norma suprema no sea en sí misma vulnerada a través de normas modicatorias que puedan atentar, tanto contra los principios jurídicos y valores democráticos sobre los cuales se sustenta, como contra los procedimientos establecidos para una reforma constitucional” (STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, ff. jj. 3-5). (297) Vide ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución, democracia y control . Ob. cit., p. 141 y ss. (298) STC Exp. Nº 00014-2003-AI/TC, f. j. 22.

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haya constituido por los principios esenciales de la Constitución, sin los cuales esta caminaría irremediablemente a su aniquilación. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado. Estos principios esenciales si bien no han sido determinados de manera explícita como límites a la reforma constitucional lo son en tanto constituyen los supuestos ideológicos y valorativos en los que se sustenta la idea misma de una Constitución. Así, el TC ha precisado, con énfasis que: “El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir el régimen ‘representativo’, para modicar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución” (299). Ha concluido, en este sentido, el TC peruano que: “el poder de reforma es un poder constituido, limitado, que no puede destruir la Constitución, y que tampoco puede vulnerar su esencia sin convertirse ilegítimamente en soberano. Esto constituye un límite implícito al poder revisor, ya que, aunque no se explique en cláusulas de intangibilidad, el ‘contenido fundamental’ existe, y si este llegara a transgredirse, se produce el fraude constitucional, que consiste en convertir el poder revisor en poder constituyente” (300). Además de ello, el TC ha precisado la existencia de unos límites materiales explícitos, que si bien no son absolutos como los anteriores constituyen parámetro para la evaluación de la validez de las leyes de reforma constitucional. Dichos límites se hayan constituidos por el contenido esencial de los derechos fundamentales. Como la propia Constitución ha establecido en su artículo 32 in ne, “la supresión o disminución de los derechos fundamentales no puede ser sometido a referéndum”. Sin embargo, dicho límite explícito no opera como el anterior de manera absoluta. El propio TC ha reconocido que los derechos fundamentales tienen un tiempo histórico en el cual se desenvuelven y que si las condiciones que hicieron surgir determinada regulación de un derecho fundamental cambian, el contenido del mismo también puede variar. Por otro lado, la necesidad de cohonestar determinadas exigencias provenientes de otros derechos fundamentales puede hacer variar de igual modo el estatuto constitucional de un determinado derecho fundamental. Ello hace necesaria la aplicación de determinados criterios interpretativos que permitan dicha concordancia entre las distintas exigencias constitucionales que la Norma Fundamental trae consigo. Así, ha ocurrido en el caso de la reforma

(299) STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, f. j. 35. (300) STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC, f. j. 32.

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del régimen pensionario, donde merced a un principio de solidaridad constitucional el Tribunal Constitucional peruano convalidó dicha reforma que proscribía la nivelación pensionaria y cerraba el régimen de la cédula viva (301).

VII. El control constitucional de la facultad normativa del Poder Ejecutivo y de las prerrogativas presidenciales 1.

El control constitucional de los decretos de urgencia

Dentro del esquema actual de cooperación y equilibrio de poderes, la función normativa o de legislación no ha sido encomendada exclusivamente al Parlamento, sino que en nuestro país, la Constitución ha reconocido dicha potestad también al Poder Ejecutivo, a través de los llamados decretos de urgencia (además de los decretos legislativos). Y es que la propia dinámica de la vida constitucional, en sociedades vertiginosas y cambiantes como la nuestra, exige de parte del poder público formas de actuación que permitan responder de manera inmediata a los problemas de la vida nacional, sin esperar el trámite normal de los procedimientos comunes que de seguirse podrían causar algún daño o perjuicio en los intereses nacionales. Como ha dicho el TC, en el enfrentamiento adecuado y oportuno de dichas situaciones de emergencia constitucional es que se justica la potestad normativa asignada al Poder Ejecutivo; por lo que su ejercicio debe estar sujeto también a dicha circunstancia especial (302). Los decretos de urgencia, por más que constituyan normas de carácter excepcional, no pueden en ningún caso quedar fuera de las condiciones que la propia Constitución ha previsto para su utilización. En efecto, el TC ha singularizado en este caso, a partir del propio texto constitucional, una serie de requisitos para la validez constitucional de dichos decretos de urgencia, arrogándose

(301) SSTC Exps. Nºs 00050, 00051-2004-AI/TC (acumulados), ff. jj. 30-41. (302) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff. jj. 56-60. En la dinámica del control constitucional, los procesos de inconstitucionalidad planteados contra decretos de urgencia alcanzan un número de 18. De estos 8 han sido declarados improcedentes, 5 infundados, 1 fundado en parte, 2 fundados, 2 se encuentran pendientes de resolución. Las resoluciones desestimativas son las siguientes: SSTC Exps. Nºs 00005-1997-AI, 00006-1997-AI, 00007-1997-AI, 00006-1999-AI, 00015-2001-AI, 000162001-AI, 00032-2006-AI, 00004-2007-AI (improcedentes), 00004-1999-AI, 00006-2000-AI, 00001-2001-AI, 00009-2004-AI, 00005-2006-AI (infundadas); mientras las estimativas son: 000082003-AI, 00017-2004-AI, 00023-2007-AI.

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la facultad de control sobre el cumplimiento de los mismos a efectos de declarar su constitucionalidad o no (303). Los requisitos de validez de los decretos de urgencia (amén del respeto a los valores, principios y derechos constitucionales que toda norma jurídica debe guardar) pueden ser clasicados –en palabras del TC– en formales y materiales. En cuanto a los primeros (referidos al procedimiento formal para su adopción), dichos requisitos están constituidos por la refrendación del ante) y la obligación de Presidente del Consejo de Ministros (condición ex ante) dar cuenta al Congreso (condición ex post , que puede dar lugar a un control político a posteriori por el Parlamento)(304). Por su parte, en lo que corresponde a los requisitos materiales o sustantivos, el TC ha dividido a su vez a estos en criterios de evaluación de carácter endógeno y exógeno a la norma. Por lo que respecta al primero, el decreto de urgencia debe versar sobre materia económica o nanciera, mientras que en lo atinente a los criterios exógenos, estos tienen que ver con las circunstancias fácticas de excepción que justican a nivel constitucional la dación de los referidos decretos. En atención a la forma de d e ejercer el control constitucional de los decretos de urgencia, resultará esencial vericar, entonces, más allá del cumplimiento de los requisitos de forma establecidos, la presencia de una materia económica o nanciera en su contenido, así como la existencia de una circunstancia de imprevisibilidad y urgencia que amerite la habilitación h abilitación de esta forma extraordinaria de legislación. Respecto a la materia económica, el TC ha sido claro en sostener que esta no se reere solo a una incidencia en el presupuesto, que todo problema social puede tener, sino esencialmente a los nes económicos que la norma con su promulgación busque(305). Por lo que se reere a las circunstancias fácticas que exigen la dación de un decreto de urgencia, el TC ha esta blecido una serie de características que, a la postre, son las que van a denir si el decreto expedido por el presidente de la República es precisamente de urgencia. Estas características, en términos del TC son las siguientes:

“a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la ‘voluntad’ de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identicables. Ello sin perjuicio de reconocer, (303) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff. jj. 56-60. (304) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 57. (305) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 59.

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tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español –criterio que este colegiado sustancialmente comparte– que ‘en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma’ (STC Exp. N° 29/1982, f. j. N° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables. c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa. d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nºs 00001-2003-AI/TC y 00003-2003-AI/TC, f. j. N° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los benecios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad. e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando arma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él ‘cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justicación de la extraordinaria y urgente necesidad’ (STC Exp. N° 29/1982, f. j. 3). Las medidas extraordinarias y los benecios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el

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tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada” (306). En consecuencia, queda claro para el Tribunal que, aún cuando prima facie la evaluación de la situación de necesidad y urgencia le corresponde al Poder Ejecutivo, en el marco de su función constitucional de dirección política, no por ello puede dejar de reconocerse que en el Estado constitucional, dicha potestad debe ser ejercida dentro de los parámetros que la propia Constitución ha establecido para la expedición de los decretos de urgencia, tanto en sus aspectos formales o procedimentales como en sus aspectos susthelos que tantivos; estos últimos representados básicamente por el thelos que la Constitución asigna a estas normas legislativas expedidas por el Poder Ejecutivo. En este contexto, puede concluirse que si bien la Constitución habilita una solución constitucional para los momentos de emergencia o crisis económica, a través de los llamados decretos de urgencia, nuestra Carta Magna también pretende que la utilización de estos decretos excepcionales, sea racional y ponderada, no admitiéndose bajo ninguna circunstancia su su uso indiscriminado y arbitrario, fuera de todo cauce constitucional. 2.

El control constitucional del derecho de gracia presidencial

Desde otra perspectiva, otro caso de control constitucional de los actos del Poder Ejecutivo es el que se haya constituido por el control de la prerrogativa presidencial de la gracia , que históricamente siempre se halló exenta de cualquier tipo de control. La Constitución peruana de 1993 establece en su artículo 118 las funciones que le corresponden al Presidente de la República, dentro de las cuales, prevé al titular del Poder Ejecutivo la facultad de “[c] onceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en benecio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria” (307). Las gracias presidenciales reconocidas en nuestra Constitución tienen como n la evaluación de la necesidad de la pena. En tal sentido, su utilización solo se justica cuando resulte innecesario el cumplimiento de la pena para el caso del indulto y la conmutación de la pena, así como la persecución penal para el caso del derecho de gracia.

(306) STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, f. j. 60. (307) Artículo 118, inciso 21) de la Constitución Política del Perú.

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Tanto el derecho de gracia como el indulto presentan características similares, puesto que ambas extinguen la acción penal y la condena, y eliminan cualquier tipo de antecedentes penales y judiciales al beneciado con su concesión. Como claramente puede advertirse del artículo 118 de la Constitución, este dispositivo ha establecido supuestos para la concesión del derecho de gracia, a saber: a) que el beneciado tenga la condición de procesado; y, b) que se encuentre en la fase de instrucción y que el proceso haya excedido en el doble de su plazo más su respectiva ampliatoria. ampliatoria . Asimismo, no debemos olvidar que nuestra Carta Magna prevé como requisito de validez de todos los actos que emite el presidente de la República, que estos tengan refrendo ministerial, al señalar que: “(…) son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial”(308). Debido a la conguración que la propia Constitución le ha otorgado a la institución que nos ocupa, su naturaleza es la de un acto discrecional, es decir, una actividad estatal que no encuentra mayor grado de justicación en su otorgamiento que la observancia de los requisitos anotados anteriormente, sin que medie ninguna razón técnica adicional para su adopción. Esta característica propia de las gracias presidenciales ha sido siempre cuestionada a lo largo de la historia, aduciéndose que fomenta la impunidad y que se presta a juegos políticos. En nuestro país, las gracias presidenciales, cuya concesión se entiende como un acto excepcional, ha servido como paliativo para solucionar la crisis penitenciaria que sufrimos, y ha sido utilizado como un mecanismo ordinario para luchar contra el hacinamiento de las cárceles. Surge entonces la necesidad de reexionar respecto de si tal facultad otorgada al titular del Poder Ejecutivo puede ser objeto de control constitucional o si es que únicamente le corresponde el control político por parte del Congreso de la República cuando nos encontramos ante concesiones cuestionadas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto del derecho de gracia en el caso Jalilie Awapara vs. Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima (309), desarrollando los límites, naturaleza y nes de dicho instituto. Al igual que en otras oportunidades, el TC ha partido del principio de fuerza normativa de la Constitución, para armar que cualquier acto de poder (308) Artículo 120 de la Constitución Política del Perú. (309) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC.

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público o privado que atente contra los valores, principios o derechos constitucionales, puede ser objeto de control constitucional, principio que, como ya se dijo no tiene excepciones en nuestro sistema de jurisdicción constitucional; por lo que, incluso las prerrogativas de los más altos funcionarios del Estado que siempre han estado cubiertas por una amplia discrecionalidad, pueden ser objeto de control constitucional. Además de ello, una razón adicional por la cual el control constitucional de la concesión del derecho de gracia es predicable en nuestra Constitución es la consideración del principio de igualdad que impone una justicación razonable para el tratamiento diferenciado de los procesados; así como los mismos nes constitucionales de la pena y del proceso penal. El primer punto para realizar el control constitucional de la concesión del derecho de gracia pasa por escudriñar los límites que dicho instituto contiene de su propia conguración y como resultado de una interpretación sistemática de la Constitución, como son, sus límites formales y materiales. Ha sostenido el TC, con respecto a sus límites formales (310) que: “(…) [e]s de señalarse que para el caso de la gracia gracia presidencial, presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el artículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1) Que se trate de procesados, no de condenados; 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria; 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo ministerial (artículo 120 de la Constitución).” Asimismo, el TC estableció los límites materiales (311) que debe reunir la decisión, para que esta medida esté de acuerdo con los principios de supremacía constitucional y de unidad de la Constitución. Así, expresó el TC que: “(…) En lo referente a los límites materiales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tanto interviene en la política criminal del Estado, tendrá como límites el respetar los nes constitucionalmente protegidos de las penas, a saber nes preventivo especiales (artículo 139, inciso 22 de la Constitución) y nes preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (…) Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por (310) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, f. j. 25. (311) STC Exp. Nº 04053-2007-PHC, ff. jj. 26 y 27.

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motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal) tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial”. Como puede apreciarse, una concesión indebida de la gracia presidencial, que desconozca los límites formales y materiales arriba señalados, no solo desnaturalizaría la misma institución sino que resultaría atentatoria del principio de igualdad, puesto que en aquellos casos en los que no exista una especial situación del procesado que justique un tratamiento diferenciado respecto de los demás procesados vulneraría el propio texto constitucional. Como sostiene el Tribunal (312), en aquellos casos en los cuales “la situación del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanitarias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los nes preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger”. Finalmente, respecto de la necesidad de justicar las resoluciones supremas que conceden el derecho de gracia presidencial ha sostenido que(313): “(…) Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho benecio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado”. VIII. El control constitucional de las decisiones del Poder

Judicial

Con relación al control constitucional del Poder Judicial, asistimos a una verdadera paradoja. Se trata de la paradoja del constitucionalismo contem poráneo, que confía a los jueces la custodia última de los derechos fundamentales, sin que ello exima a estos del propio ejercicio del control constitucional. En concreto, se trata del control de su actuación en cuanto funcionarios


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que ejercen el poder de decir el Derecho en la solución de los conictos sociales cuya solución se les encomienda. La puerta de entrada al control de la actividad jurisdiccional del Poder Judicial ha sido, como en muchos otros casos, una puerta creada vía interpretación. Como observa Samuel Abad(314), al igual que la actual Constitución, la de 1979 dejó abierta la posibilidad del amparo contra la actuación del Poder Judicial, en la medida en que su artículo 295, al igual que el actual artículo 200 de la Constitución de 1993, dejaba abierta la posibilidad del amparo frente a “cualquier autoridad, funcionario o persona”. De ello se dedujo, tempranamente, e incluso antes de la legislación mencionada(315), que los jueces como cualquier funcionario o autoridad no podían quedar exentos de control respecto de su actividad jurisdiccional. No obstante, fue la Ley Nº 23506 que en su artículo 6.2, la que, queriendo cerrar la posi bilidad del control constitucional de la actividad judicial, estableció que “no proceden las acciones de garantía: contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular”. Sin embargo, dicha fórmula dejaba igualmente habilitada una interpretación que, contrario sensu, permitía la posibilidad “legal” del amparo contra decisiones judiciales, cuando tales decisiones no emanaban de “procedimiento regular” (316). La calicación de lo que debía entenderse por “procedimiento regular” se convirtió, de este modo, en el punto neurálgico en la jurisprudencia constitucional para establecer el control o no de la actividad judicial. Como es sabido, la Constitución de 1993 constitucionalizó el problema, al reproducir en su artículo 200.2 la literalidad del texto del artículo 6.2 de la Ley Nº 23506, conforme al cual: el proceso de amparo no procede “contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. No obstante, a la misma conclusión podría llegarse si es que se parte de otro extremo del artículo 200.2 de la Constitución de 1993. Esto es, el extremo en el que se constitucionaliza el régimen general del proceso de amparo, conforme al cual, este proceso constitucional procede, “ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. De este modo, mientras respecto de resoluciones judiciales hay que estar al concepto (314) ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 348 (315) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Hábeas Corpus Interpretado. PUCP, Lima, 1971 (316) GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “El Amparo contra resoluciones Judiciales. Nuevas Pers pectivas”. En: Derecho Procesal Constitucional . Temis, Bogotá, 2001, p. 157 y ss.

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de “procedimiento regular”, en cambio en cuanto “autoridad o funcionario” los jueces están sometidos a control no solo respecto de su actividad jurisdiccional sino también respecto de cualquier tipo de actuación e incluso, llegado el caso, también sería objeto de control las “omisiones” o inacciones de los jueces(317). Con este antecedente, el Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) solo vino a reconocer de manera explícita la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, aunque limitándolo a resoluciones judiciales “rmes” y al agravio a la tutela judicial o el debido proceso “maniestos” (318).

1. Desarrollo jurisprudencial del control constitucional de la actividad judicial Superada la discusión de la procedencia del amparo contra decisiones judiciales tras su reconocimiento constitucional, en cuanto expresión del régimen general del proceso de amparo; el desarrollo jurisprudencial de los últimos años se ha mostrado fructífero a la hora de delimitar cada uno de los derechos constitucionales procesales que comprende su objeto.

(317) Supuesto de inacciones serían, por ejemplo, los problemas a los que se reere el propio García Belaunde, respecto del derecho de acción, cuando se reere a la negativa del órgano judicial para calicar la demanda, aun cuando el Profesor García Belaunde considera que el remedio en estos casos, no sería el amparo sino la queja ante el superior y solo excepcionalmente y ante las frustradas gestiones internas cabría como hipótesis teórica y extrema, el proceso de amparo (Cfr. GARCÍA BELAUNDE. Ob. cit., p. 157). En los últimos años la jurisprudencia del TC ha puesto de maniesto la relevancia del control de omisiones de los órganos judiciales, ello sobre todo si se toma en cuenta la constitucionalización, vía jurisprudencia, del derecho al plazo razonable. Aquí se trata del control temporal de la actividad judicial (Cfr. STC Exp. Nº 03778-2004-AA/TC). (318) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales rmes dictadas con maniesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial rme vulnera en forma maniesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

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El punto de partida para el análisis de la jurisprudencia de esta primera etapa es la convicción de que los órganos judiciales solo podían efectuar violaciones constitucionales respecto de su actividad procesal. Así el Tribunal Constitucional dirá que: “(…) solo procede evaluar las resoluciones judiciales cuestionadas en la medida en que pudieran afectar algún derecho constitucional procesal (…)”(319); ello, además, en aparente concordancia con lo que al parecer sugería la propia fórmula del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. No obstante, como lo hace notar Castillo Córdova(320), si bien la tutela judicial efectiva a la que alude el artículo 4 del C.P.Constitucional incluye un haz de derechos de naturaleza procesal, el Tribunal también ha incluido en el ámbito de control de las actuaciones judiciales al debido proceso sustantivo y en especial los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la actuación jurisdiccional. En tal sentido, el TC tuvo ocasión de establecer que: “La dimensión sustancial del debido proceso además de tener un control formal del proceso judicial, controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional; es decir, un control en cuanto a la razonabilidad y proporcionabilidad con que debe actuar todo juez dentro del marco de la Constitución y las leyes (321). La dimensión del control sustancial de las decisiones sería el anuncio de uno de los cambios más relevantes producidos en los últimos años en materia de control de decisiones judiciales. En efecto, como se ha dicho, con la expedición de la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, de 2 de octubre de 2006, caso Apolonia Ccollcca, el Tribunal Constitucional dejó atrás una corriente juris prudencial de cerca de 25 años en torno al ámbito de protección del amparo contra resoluciones judiciales (322). En la STC Exp. Nº 03179-2004/PA/TC, el Tribunal armaría que en la medida en que todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, el control constitucional de las resoluciones judiciales necesariamente tenía que comprender la tutela de todos los derechos fundamentales.

(319) STC Exp. Nº 00282-2004-AA/TC, f. j. 2 (Caso Gracia Maria Francisco Aljovín). (320) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional . Palestra, Lima, 2006, p. 136 y ss. (321) STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 28. (322) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro y CARPIO MARCOS, Edgar, “El Tribunal Constitucional peruano cumple 10 años. (Reporte de su labor jurisprudencial durante el año 2006)”. En: Anuario Iberoamericana de Justicia Constitucional . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Nº 11, 2007.

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Un control, desde luego, que no solo se dirige a evaluar si en un proceso ordinario los jueces han cumplido con la obligación de “respetar” los derechos, es decir, con no vulnerarlos; sino que comprende también la obligación de “garantizarlos”, esto es, de observar que en la aplicación de la legislación ordinaria se observe el signicado correcto de dichos derechos fundamentales. Por cierto, la variación de este criterio jurisprudencial no ha sido ajena a ciertas reacciones. Los temores de que el Tribunal Constitucional pueda cruzar la línea de frontera entre lo que es propio de la jurisdicción constitucional con la que corresponde a la justicia ordinaria, sigue siendo el principal reto que tiene que afrontar el supremo intérprete de la Constitución. Pero es un desafío que, dentro de la zona de penumbra con que pueda estar marcada, cuenta ya con importantes parámetros de autorestricción. Con todo lo polémico que ello pueda resultar, la apelación a la fórmula Heck , acuñada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, y asumida por el Tribunal en las RTC Exp. Nº 09746-2005-PHC/TC y en la STC Exp. Nº 01209-2006-PA/ TC; o a la fórmula de la cuarta instancia , expuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y asumida por el Tribunal en la RTC Exp. Nº 00759-2005-PA/TC, dichas pautas constituyen ya importantes límites funcionales que marcan, en negativo, el ámbito dentro del cual no puede moverse el control constitucional de las resoluciones judiciales. 2.

El control de la motivación(323)

Los límites de la intervención del juez constitucional en las labores del juez ordinario es una discusión, que corre en paralelo, dentro de la jurisprudencia constitucional, con el derecho a la debida justicación de las resoluciones judiciales. Esto es así, toda vez que, en muchos casos, la “corrección constitucional” exigida por el Tribunal, supone la evaluación de la manera en que los jueces del Poder Judicial entienden los derechos, o incluso, el propio contenido de la Ley. En el caso peruano, en los últimos años, el Tribunal ha incorporado en su jurisprudencia la denominada fórmula Heck (324) propuesta por el (323) Seguimos, en este punto, el esquema de exposición de GRÁNDEZ, Pedro. La justicación de la sentencia constitucional. Bases teóricas para la construcción de un modelo . Tesis para optar el grado de Magíster en Política Jurisdiccional, PUCP, Lima, 2006. (324) “La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la inter pretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la violación de un derecho constitucional especíco por parte de

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Tribunal Federal alemán como metodología de separación del trabajo entre justicia ordinaria y justicia constitucional, la que permite que determinados supuestos de la actividad judicial ordinaria queden al margen del control de constitucionalidad, ya sea por corresponder al ámbito de una mera legalidad o por constituir actividad de valoración de hechos que no repercuten en el ámbito constitucionalmente protegido de alguno de los derechos protegidos a través del proceso de amparo. En esta misma línea, el TC peruano también ha recogido la fórmula de la cuarta instancia(325), estableciendo por esta vía que el Tribunal carece de com petencia ratione materiae para “(...) constituirse en una instancia de prolongación del debate judicial realizado en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”. De este modo, el TC ha dispuesto que: “(...) no puede (...) revisar las sentencias dictadas por los jueces ordinarios que actúen en la esfera de su competencia respetando debidamente los derechos fundamentales de orden procesal (...)”(326). El Tribunal peruano, en el caso Bedoya de Vivanco (327), estableció que: “(...) solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del signicado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su signicado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–). STC Exp. N° 00571-2006-AA/TC, La misma doctrina se volvió a recordar en la STC Exp. Nº 02298-2005-PA/TC, donde el Tribunal expresó que: “(...) conforme a nuestra reiterada y uniforme jurisprudencia, (...) la determinación de cuál sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, es un tema que no está dentro de la competencia ratione materiae del proceso constitucional de amparo. Tenemos dicho, en efecto, que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal que (...) mediante su utilización el juez constitucional pueda evaluar si la aplicación de una norma legal se ha efectuado correctamente (o no) al resolverse un caso. [Fundamento 4]. (325) La fórmula de la cuarta instancia ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer parámetros de actuación en torno a su injerencia en el Derecho de los Estados partes de la Convención. Cfr. Caso Villagrán Morales contra Guatemala, Excepciones preliminares; vide a LANDA ARROYO, César (Compilador). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Palestra, Lima, 2005, pp. 339-364. (326) RTC Exp. Nº 00759-2005.PA/TC f. j. 2. (327) STC Exp. Nº 02758-2004-HC/TC.

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maniestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores”. El modo de actuar del Tribunal dentro de tal “excepcionalidad” es, desde luego, en el marco de la “razonabilidad” que supone, de entrada, una puesta en escena del poder de “regulación procesal” de parte del Tribunal. Pues las veces que considera que dicha irrazonabilidad se ha producido, ya sea en la calicación jurídica o en la propia valoración de los hechos, la intervención estará legitimada conforme al propio Tribunal. Podría armarse, de este modo, que parece irremediable que el Tribunal actúe en estos ámbitos como árbitro de su propia actuación, con relación a las intervenciones en las decisiones del juez ordinario. Esto queda demostrado si se observa el caso, donde el Tribunal legitima su actuación, ya no para el examen de una “irrazonable” asignación de signicados a una determinada norma de carácter legal por parte del juez ordinario, sino que incluso tratándose de una simple liquidación de intereses de una deuda laboral, el Tribunal termina en la práctica, sustituyendo el criterio del juez de ejecución para sugerir que el suyo, resulta para el caso, más “razonable”. De este modo, el Tribunal estima que: “Siendo que en el presente caso se comprueba una falta de razonabilidad y legalidad al momento de calcular los intereses de una deuda laboral, conforme a los fundamentos expuestos supra, este Tribunal también comprueba una violación de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en su manifestación de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales fundadas en Derecho” (328).

3. Los “criterios” para la intervención del TC en las razones del juez ordinario

En un intento por dar cierta coherencia doctrinaria a los criterios de intervención en las razones de la justicia ordinaria, se ha postulado una distinción entre dos extremos o concepciones a la hora del control constitucional de las decisiones del juez ordinario. Así se alude a una interpretación estricta y una exible a la hora de “intervenir” en la motivación del juez ordinario (329). En el primer caso (interpretación estricta ) se trataría de un examen teniendo como premisa que los jueces ordinarios han actuado en el ámbito (328) STC Exp. N° 00665-2007-AA/TC, f. j. 18. (329) Cfr. LANDA ARROYO, César: “El amparo en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En: Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 385.

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de sus competencias, de modo que se trata de construir una política juris prudencial de auto limitación o self restraint a favor de la justicia ordinaria. Desde esta perspectiva, esta solo resulta “juzgada”, cuando sea inexorable o el agravio sea “maniesto” en el ámbito constitucional “reservado” al juez constitucional. En el segundo caso (interpretación exible) el alcance del control es en cambio integral. “En base a la tesis que postula la dimensión objetiva del amparo (...) los jueces constitucionales asumen competencia para examinar el juicio ordinario con un canon constitucional propio del supremo intérprete de la Constitución, pudiendo revisar todo el proceso (desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas)”(330). Al parecer se trataría, por esta vía, de erradicar todo obstáculo que impida un control total por parte del Tribunal sobre el juez ordinario. El problema de esta estrategia metodológica, si bien permite identicar dos extremos o “actitudes” frente a las decisiones de la justicia ordinaria respecto del control constitucional, no ofrece, sin embargo, claridad ni descriptiva ni prescriptiva a la hora de establecer parámetros para realizar tal control. No es descriptiva, puesto que es posible encontrar que en la práctica jurisprudencial, muchas veces, el control se realiza en términos medios. Es decir, sin entrar en el fondo, pero tampoco limitándose solo a las formas procesales, como pareciera sugerir una perspectiva “estricta”. No es prescriptiva, porque no nos dice, cuales son los límites, si acaso fuera posible y tampoco postula parámetros para proteger la independencia y seguridad jurídica que debe otorgar todo juez con sus decisiones, de modo que la actuación del juez constitucional, sobre la base de la necesidad de control constitucional, no termine por generar mayores perjuicios con un activismo desbocado por parte del Tribunal Constitucional. Frente a la ambigüedad y poca utilidad práctica de las fórmulas genéricas, la jurisprudencia constitucional ha postulado también, siguiendo la experiencia comparada, un modelo de control basado en la razonabilidad de la intervención en la justicia ordinaria. De este modo y con base en el caso Lüth resuelto por el Tribunal Federal alemán (331), se ha postulado hasta tres test para examinar una resolución judicial desde la perspectiva constitucional. “Así, el objeto de la motivación del recurso extraordinario de control de una resolución

(330) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 386. (331) BverfGG 7, 198.

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judicial debe ser materia de un examen de razonabilidad y coherencia y la medida debe ser materia de un examen de suciencia”(332). Estos criterios han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional peruana en un caso reciente, donde además se dio cobertura para que vía un proceso de amparo contra una decisión judicial ya no solo se pueda revisar la violación a la tutela judicial o el debido proceso (333), sino cualquier derecho fundamental(334). Así en el caso Apolonia Ccollcca (Exp. Nº 03179-2004-AA/ TC)(335), el Tribunal asumió una concepción amplia de revisión de toda decisión judicial donde se constate la violación de cualquier derecho que tenga relevancia constitucional. Sin embargo, en la misma sentencia, incorporó también el canon para el control de decisiones judiciales. Dicho canon interpretativo, a decir del Tribunal, permitiría “realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias” y estaría compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, nalmente, por el examen de suciencia. (332) Ibídem, citando además a JIMÉNEZ CAMPO, Javier. “El control de constitucionalidad de la ley en el Derecho español”. En: Rubio Llorente, F. Y Javier Jiménez Campo, Estudios sobre la jurisdicción constitucional , Madrid, 1998, p. 74 y ss. (333) Debe tenerse en cuenta en este punto, que el Código Procesal Constitucional estableció una lista de derechos que podían ser alegados como violados en un amparo contra resoluciones judiciales. El artículo 4 de dicho cuerpo normativo establece: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. (334) Entre otros argumentos el Tribunal estableció que: “La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, conrma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los ‘otros’ derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos”. (STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC f. j. 18). (335) Sobre esta decisión, existen comentarios encontrados. De hecho el voto particular del magistrado Vergara Gotelli expresado en la sentencia, muestra ya una posición en contra, desde una perspectiva procesalista que ha sido también asumida por algún sector de la doctrina nacional. Cfr. además, comentarios a esta sentencia de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencia”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 99, Lima, 2006, p. 55 y ss. Comentarios a favor de las tesis del TC, puede verse el trabajo de LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El control de las resoluciones judiciales. Notas a las sentencia Nº 31792004-AA/TC”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 100, Lima, 2007, p. 39 y ss.

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a) Examen de razonabilidad: Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. b) Examen de coherencia: El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justicado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. c) Examen de suciencia: Mediante el examen de suciencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a n de cautelar el derecho fundamental demandado. La última decisión relevante en materia de control de actuaciones judiciales está contenida en la STC Exp. Nº 00728-2008-HC/TC, caso Giuliana Llamoja. La relevancia de este caso radica en que el TC expone esta vez un modelo de control estricto en materia de apreciación del material probatorio que crea convicción en el juzgador penal. La motivación en materia de hechos no había sido puesta de relieve por el Tribunal, de manera que puede esta blecerse que este caso marca el inicio de un nuevo periplo del Tribunal en la extensión de los controles también al ámbito de la apreciación de la prueba (336). La exigencia de una estricta justicación en materia de hechos pone, sin embargo, en una situación de nuevo riesgo al Tribunal. Por un lado, el peligro tantas veces acusado de convertirse en una instancia de calicación del juicio a quo; y por otro, de aumentar de manera incontrolable su carga procesal ante la falta de claridad de los criterios de selección de casos y ante el apetito nunca satisfecho de los abogados de llevar las causas hasta el último pedestal de la justicia. Con todo, bien cabe señalar que el control constitucional respecto a las resoluciones judiciales ha tenido un complejo periplo evolutivo que fue signado, primero, con la vieja posición llamada tesis negativa que fue desarrollada tanto por los viejos antecedentes del D. Ley Nº 17083, luego por la Ley Nº 23506, bajo el marco del antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales (336) GIACOMETTE FERRER, Ana. La prueba en los procesos constitucionales. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008.

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y que habría de extenderse hasta el Tribunal Constitucional; y luego superada esta postura, la llamada tesis permisiva que admitió una variante “débil”, vía la interpretación contrario sensu del artículo 6.2. de la 23506, y luego la actual tesis permisiva que inaugura el artículo 4 del actual C.P.Constitucional.

IX. El control constitucional de los actos del Ministerio Público La Constitución Política de 1993 ha asignado en su artículo 159 al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de ocio o a pedido de parte. Dicha facultad –ha dicho el TC–, si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales(337). En dicho contexto, a partir de la sentencia recaída en el caso Fernando Cantuarias Salaverry (338), el Tribunal Constitucional ha admitido el control constitucional de los actos del Ministerio Público, reconociéndose que el Ministerio Público se encuentra vinculado con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido proceso. En dicha sentencia se señaló que la competencia asignada al scal para llevar a cabo una investigación no le permite en modo alguno: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. Además de ello, conforme estableció anteriormente en la STC Exp. Nº 01268-2001-HC/TC, el proceso prejurisdiccional penal representado por la investigación scal también debe respetar los principios y derechos que conforman el debido proceso, trasladando en lo que sea pertinente las garantías otorgadas en el proceso penal a sede scal, a n de evitar un accionar desvinculado de la Constitución y de la dignidad de la persona humana. El control que se debe ejercer sobre dichos actos vulneratorios del debido proceso y de los principios mínimos de razonabilidad y proporcionalidad que acometa el Ministerio Público no puede ser efectuado, sin embargo, a través del proceso constitucional de hábeas corpus. Como ha entendido el (337) STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, f. j. 7. (338) STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC.

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TC, este proceso constitucional en nuestro sistema de jurisdicción constitucional se encuentra conectado con la protección de la libertad personal, y en los términos de artículo 4 del C.P.Constitucional solo procede contra la vulneración del debido proceso siempre que esta involucre dicho derecho constitucional. En los términos expuestos por el TC la denuncia scal no constituye tampoco una amenaza contra la libertad individual, pues el juez penal no se encuentra vinculado por la denuncia efectuada por el Ministerio Público. Sin embargo, también ha reconocido el TC que una denuncia scal formulada de manera absolutamente arbitraria puede inducir peligrosamente al juez a un error; por lo que en algunos casos excepcionales el colegiado constitucional ha ingresado a examinar el fondo del asunto y declarar nula la denuncia formulada por el Ministerio Público (339). Esta restricción de orden procesal en el acceso al proceso de hábeas corpus expresa, visto en sentido contrario, que el proceso habilitado para dicho control constitucional de la actividad scal es el proceso constitucional de amparo, aun cuando el TC no ha efectuado todavía un desarrollo amplio de una suerte de amparo scal. En sucesivas sentencias, el Tribunal Constitucional peruano ha seguido delimitando la actividad del Ministerio Público conforme a parámetros constitucionales. Así, en el caso Chávez Sibina (340) el TC señaló que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, las facultades reconocidas a los scales se rigen de conformidad con los principios de autonomía (mediante el cual se les reconoce el ejercicio independiente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma que consideren más ajustada a los nes constitucionales y legales que persigue (339) Este ha sido el caso, fundamentalmente, de la STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, donde en los fundamentos jurídicos 5 y 6 el TC armó “Este criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Constitucional [la improcedencia del hábeas corpus contra actos del Ministerio Público], no obstante, debe ser aplicado considerando, permanentemente, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es decir, atendiendo a la tutela del principio de supremacía jurídica de la Constitución y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales; además de las circunstancias objetivas que rodean la controversia a resolver. En tal sentido, si bien en el presente caso no se congura una afectación concreta a la libertad personal del recurrente, el Tribunal Constitucional estima pertinente ingresar a resolver el fondo de la controversia planteada por dos razones esenciales. En primer lugar, en atención al tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, según el cual: ‘(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los nes de los procesos constitucionales’, y del principio de economía procesal; en segundo lugar, por la relevancia jurídica de la pretensión propuesta por el demandante que está relacionada con el control constitucional de los actos de investigación prejurisdiccional del Ministerio Público; vacío legal que le corresponde denir al Tribunal Constitucional, a efectos de dilucidar la tutela o no del derecho que invoca el recurrente, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales”. (340) STC Exp. Nº 06204-2006-PHC/TC, ff. jj. 16-18.

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el Ministerio Público, de conformidad con criterios objetivos y razonables, y por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario) y jerarquía (según el cual, los scales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado, por lo que deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores; ello en la medida de que se pretenda dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales contenidas en el artículo 159 de la Constitución). Sin embargo, también se precisó que el mencionado principio de jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del scal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones, en razón que ello comportaría una omisión del mandato constitucional previsto en el artículo 159 inciso 4 de la Constitución, que dispone que corresponde al Ministerio Público “[c]onducir desde su inicio la investigación del delito (...)”; así como también de lo dispuesto en el propio artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prescribe: “[l]os scales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los nes de su institución”. En la misma sentencia (fundamento N° 19) también se señaló que el Ministerio público se encuentra vinculado al derecho a la debida motivación de las resoluciones, reconocido en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, considerando que: “[t]an arbitraria e irrazonable es una resolución judicial que adolece de falta de motivación, como aquella denuncia scal en la que no existen fundamentos objetivos y razonables –y sí, por el contrario, argumentos subjetivos e injusticados– para que se formule una denuncia penal contra una determinada persona”. Otro importante desarrollo de la jurisprudencia del TC en materia de control de la actividad del Ministerio Público lo constituye lo relativo al plazo razonable de investigación scal. El TC en la sentencia recaída en el caso Gleiser Katz (341) armó que en la medida en que legislativamente no se ha determinado un plazo aplicable a la etapa de investigación preliminar (al menos para los procesos no regulados por el Nuevo Código Procesal Penal), es posible –a n de evaluar la razonabilidad del plazo de la investigación scal– hacer uso de los criterios ya reconocidos jurisprudencialmente para evaluar la razonabilidad del plazo de la detención, a saber: la actuación del scal, la actuación del investigado y la naturaleza de los hechos objeto de investigación.

(341) STC Exp. N° 05228-2006-PHC/TC ff. jj. 11-18.

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X. El control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones

En el marco de la interpretación de la Constitución el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una posición que, a la postre, habría de ser convalidada por el actual C.P.Const. relacionadas a las resoluciones que expide el órgano de justicia electoral en el Perú y que le corresponde al JNE. Así, respecto a la interpretación de los artículos 142 y 181 (342) el TC ha sostenido que tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la Administración de Justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia denitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, al propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone, allí sí puede el TC ejercer el control constitucional de las resoluciones del JNE. Para ello, debe existir como presu puesto que dicha resolución se expida en contravención de los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Por principio debe aclararse que el TC no se está arrogando competencias electorales, pues estos ámbitos competenciales son competencia exclusiva y excluyente del propio JNE, como marco de su garantía institucional; sin embargo, el Tribunal, analogando el control constitucional que ejerce sobre (342) El artículo 142 de la Constitución prescribe: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y raticación de jueces”. Por su parte, el artículo 181 prescribe: “El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia nal, denitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.

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un juez penal o civil que contraviene los derechos fundamentales, ha esta blecido que tiene competencia para nulicar los actos de este organismo de justicia electoral si es que este hubiere violado el orden jurídico constitucional. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a impartir justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental, para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que imparten justicia electoral. Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional) (343). Igualmente el propio Tribunal establece la compatibilización de las resoluciones del JNE que, al ser excepcionalmente objeto de control por el propio Tribunal Constitucional, tiene encaje de armonización con la seguridad jurídica. En efecto, sostiene el TC que: “la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no solo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del C.P.Constitucional (…)” (344). En efecto, el colegiado constitucional sostiene que si bien “la seguridad jurídica –que ha sido reconocida por el propio Tribunal como un principio implícitamente contenido en la Constitución–, es pilar fundamental de todo proceso electoral”(345) y, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artículo 176 de la Constitución); “no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema

(343) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 20. (344) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, f. j. 20. En efecto, el artículo 5, inciso 8 del C.P.Constitucional prescribe: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva”. (345) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in ne, 38 y 39.

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constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de concordancia práctica)”(346). Así, el TC se ha visto obligado a precisar tres grandes aspectos que vinculan y relacionan al sistema electoral en su conjunto. Veamos: a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del C.P.Const.). b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del C.P.Const. Aquí en rigor se trataría de eventuales procesos de amparo electorales que no tendrían los efectos de una naturaleza restitutoria puesto que ya se ha convertido en irre parable; empero, ello no impide que se establezca fundada la demanda de amparo como una modalidad de lo que constituye la tipología del amparo innovativo. c) Igualmente el Tribunal Constitucional estima que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano

(346) STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in ne, 38 y 39.

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supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación”, el TC ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral” (347). Por otro lado, efectuando un recuento de nuestro constitucionalismo histórico bien podemos apreciar que nuestro sistema de justicia electoral ha pasado por una serie de etapas. Así, en la génesis de nuestra república hasta 1855, una etapa de “consolidación del régimen electoral” (de 1855 hasta 1931), un estadio de la “autonomía electoral” (de 1931 a 1962), el estadio de las “garantías del sufragio ciudadano” (de 1962 a 1979), el estadio de la “ampliación del proceso de participación en el sufragio” (de 1979 a 1993); y luego viene la actual etapa que ha sido calicada como “el periodo del debilitamiento institucional de la organización electoral” y que tendría, a criterio de un prominente funcionario del JNE, dos etapas: la primera del “debilitamiento estructural o del diseño organizacional”, representada por la división del organismo electoral en una estructura tripartita: la Ocina Nacional de Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identicación y Estado Civil y el propio Jurado Nacional de Elecciones; y la segunda “del debilitamiento de la justicia electoral”, caracterizada por un debilitamiento de la jurisdicción en materia electoral, merced a la intervención activa del Tribunal Constitucional en el control de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones (348).

(347) (STC Exp. Nº 05854-2005-PA, ff. jj. 37 in ne, 38 y 39). (348) Vide estas etapas y la crítica al TC en FALCONÍ GÁLVEZ, Juan. “El porqué de la necesidad de algunas reformas constitucionales en el capítulo XIII (del sistema electoral, de nuestra Constitución). Propuesta a contracorriente, a partir de las experiencias sufridas en la última década”. En: Limitación del poder y estructura del Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Constitución, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Gustavo Gutiérrez Ticse (Directores), Grijley, Lima, 2008, pp. 237-245. A dicha crítica habría que contraponer, solo a manera de precisión que se ajuste más a la verdad, que del universo de procesos interpuestos contra el JNE que suman un total de 34 casos, solo 3 han sido declarados fundados por el TC, mientras que 25 han sido resueltos como improcedentes y 6 como infundados. Las resoluciones de improcedencia son: Exps. Nºs 00145-2008-AA Resol., 00252-2004-AA Resol., 01894-2006-AA Resol., 01936-2007-AA Resol., 02119-2002-AA Resol., 02346-2002-AA Resol., 02366-2003-AA, 02510-2007-AA Resol., 02730-2006-AA Nulidad, 02746-2006-AA Resol., 03197-2006-AA Resol., 03276-2007-AA Resol., 03283-2007-AA Nulidad 2, 03285-2006-AA Resol., 03317-2006-AA Resol., 03593-2006-AA, 03981-2004-AA Resol., 04543-2004-AA Resol., 04773-2005-AA Resol., 04840-2004-AA, 05180-2007-AA Resol., 062112007-AA Resol., 06649-2006-AA Resol., 06901-2006-AA Resol., 00033-1995-AA; las resoluciones que han declarado infundada la demanda son: Exps. Nºs 00902-1996-AA, 01061-1999-AA, 026682004-AA Resol., 05396-2005-AA, 06377-2007-AA Resol., 06620-2006-AA Resol.; y las resoluciones estimativas son: 02730-2006-AA, 01078-2007-AA y 03283-2007-AA.

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En conclusión, desde la óptica de los críticos al control constitucional efectuado por el TC en materia electoral, la etapa actual representaría frente al desarrollo histórico de la justicia electoral en el Perú (que habría armado una autonomía del JNE) un retroceso o un paso atrás en su consolidación. La intervención del colegiado constitucional es valorada, en este sentido, como negativa o perjudicial para la consolidación de nuestro sistema electoral. Sin embargo, bien cabe señalar que todo sistema electoral presupone entre otros nes la gobernabilidad, la representatividad y la legitimidad que subyace en los sistemas políticos occidentales; y en este esfuerzo la judicialización excepcional de las resoluciones de los tribunales, cortes o jurados electorales como el nuestro, no empañan su cometido ni afectan la garantía institucional de sus resoluciones; puesto que al intervenir un tribunal constitucional lo hace para legitimizar dichas resoluciones cuando estas acusan graves afectaciones a los derechos fundamentales o al contenido esencial de los principios y valores que entraña la Constitución (349).

XI. El control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura

En el ordenamiento jurídico peruano existe un órgano constitucional denominado Consejo Nacional de la Magistratura, que a tenor del artículo 150 de la Constitución, se encarga de la selección y nombramiento de los jueces y scales. Por lo que ahora interesa, y como se verá a continuación, cuenta, además, con las atribuciones de raticar a los jueces y scales de todos los niveles cada siete años (art. 154.2) y, aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y scales de todas las instancias (art. 154.3). Existen, por otro lado, dos cláusulas constitucionales, los artículos 142 y 154.3, que disponen que no son revisables en sede judicial, esto es, son inimpugnables, las resoluciones que el referido órgano constitucional emita en materia de raticación de magistrados –que, por cierto, no es otra cosa que un proceso de evaluación que se realiza cada siete años– y las que expida a propósito de un procedimiento sancionador.

(349) Vide un enfoque más amplio en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial . Palestra, Lima, 2008, p. 295 y ss.

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En el Perú, no han sido pocas las demandas de amparo que ha tenido que resolver el Tribunal Constitucional (350), en las que el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido parte demandada. Así, una primera cuestión a revisar fue la referida a los alcances del artículo 142 de la Constitución, que dispone que las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación de magistrados no son revisables en sede judicial. Un sentido similar contiene el artículo 154.3 de la Constitución, que prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro caso el efecto es el mismo: no pueden someterse a revisión, o lo que es lo mismo, no pueden ser impugnadas en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación o destitución de magistrados, aunque en este último supuesto hay dos presupuestos bien precisos que revisaremos con posterioridad. En razón a ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia, aún si por mandato expreso de determinadas disposiciones constitucionales –artículos 142 y 154.3– estaba vedado revisar, en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación y destitución de magistrados? En el caso, había una aparente contradicción entre dichas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifestación

(350) En total hasta la fecha han ingresado 343 demandas dirigidas contra el Consejo Nacional de la Magistratura, impugnando tanto decisiones tomadas en ejercicio de su función de raticación de magistrados como en su función disciplinaria de destitución de jueces y scales. De estas 90 han sido declaradas estimativas, mientras que 199 han sido desestimadas, 50 como improcedentes, 137 como infundadas y 12 rechazadas por otro objeto; quedando aún 54 casos pendientes de resolución. Al respecto, las sentencias declaradas estimativas son las siguientes: Nºs 00027-2003-AA, 000402003-AA, 00041-2003-AA, 00042-2003-AA, 00049-2003-AA, 00068-2003-AA, 00069-2003-AA, 00107-2003-AA, 00133-2003-AA, 00177-2003-AA, 00199-2007-AA, 00205-2003-AA, 002082003-AA, 00216-2003-AA, 00242-2003-AA, 00290-2003-AA, 00321-2006-AA, 00447-2003-AA, 00526-2003-AA, 00578-2005-AA, 00627-2003-AA, 00664-2003-AA, 00736-2003-AA, 008512003-AA, 00908-2003-AA, 01057-2003-AA, 01060-2003-AA, 01079-2003-AA, 01112-2005-AA, 01274-2002-AA, 01333-2006-AA, 01411-2004-AA, 01458-2007-AA, 01848-2002-AA, 019042002-AA, 01931-2003-AA, 02136-2002-AA, 02284-2002-AA, 02591-2002-AA, 02612-2002-AA, 02614-2002-AA, 02682-2003-AA, 02735-2002-AA, 02808-2002-AA, 02839-2002-AA, 028522003-AA, 02858-2002-AA, 02859-2002-AA, 02860-2002-AA, 02871-2002-AA, 02878-2002-AA, 02892-2002-AA, 02895-2002-AA, 02902-2003-AA, 02948-2002-AA, 02963-2002-AA, 029682003-AA, 02989-2002-AA, 04180-2004-AA, 04596-2006-AA, 04602-2006-AA, 04679-2004-AA, 05033-2006-AA, 06105-2005-AA, 06375-2006-AA, 06957-2005-AA.

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del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo 139.3 de la Constitución (351). Al Tribunal Constitucional le corresponde, en su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al sistema constitucional, la supremacía constitucional y la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamentales. En este sentido, la situación planteada exigía dejar de lado los métodos clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico) (352) y, por el contrario, abarcar otros principios que informen la labor hermenéutica del juez constitucional, esto es, los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución (353). (351) Así, en el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs Consejo Nacional de la Magistratura, en el cual las instancias judiciales previas desestimaron la demanda en virtud de una aplicación literal del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que al resolverse de ese modo, se había obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. (STC Exp. Nº 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2 a 6). (352) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la interpretación constitucional. Homenaje de Karl Loewenstein (Con la colaboración de Antonio Castagno), 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, Vol. I, p. 163 y ss. (353) La interpretación de la Norma Fundamental –ha dicho el TC– debe efectuarse apelando a determinados principios constitucionales. En primer lugar, al principio de unidad de la Constitución , según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. En segundo lugar, al principio de concordancia práctica, conforme al cual la aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretación, es decir, sin sacricar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica”, se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el n supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). En tercer lugar, al principio de corrección funcional, el cual exige al Tribunal Constitucional, como a cualquier juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúen las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional y democrático, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales,

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Una lectura aislada del artículo 142, como del numeral 154.3 de la Constitución conducía, inevitablemente, a resultados inconsecuentes con el principio de unidad de la Constitución. ¿Era correcto sostener, entonces, que una resolución del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación y/o destitución de magistrados, aún cuando pudiera haber sido expedida con afectación de los derechos fundamentales de la persona, no podía ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no, toda vez que lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconocía la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, que como todo organismo, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales. Por otro lado, una interpretación aislada del artículo 142, como del numeral 154.3, despojaba a los derechos fundamentales de toda garantía jurisdiccional de protección, y resultaba contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) y al de corrección funcional, pues no solo se desconocía el carácter vinculante de la Constitución, sino también la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional por mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental. A ello cabe agregar que dicha interpretación confundía la autonomía que ha sido constitucionalmente reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Constitución) con autarquía, pues se pretendía, so pretexto de ello, que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional, aun cuando sean contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (354). se encuentre plenamente garantizado. En cuarto lugar, al principio de función integradora, de acuerdo con el cual el “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacicar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. Y, nalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Constitución, que está orientado a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante para todos los poderes públicos y privados in toto y no solo parcialmente. (STC Exp. Nº 05854-2005-AA, f. j. 12). (354) Así, en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos vs Consejo Nacional de la Magistratura, el TC sostuvo que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional deben desprenderse de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y raticación de jueces, el presupuesto de validez de dicha armación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera f uera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta

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A mayor abundamiento, cuando el Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone, esto es, cuando expide resoluciones, en el marco de los procesos de raticación y/o destitución de magistrados, violatorias de los derechos fundamentales, resulta de aplicación inmediata el artículo 200.2 de la Constitución, que establece que los procesos constitucionales proceden contra cualquier funcionario, autoridad o persona que vulneren los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Consecuentemente, visto desde esta óptica, tampoco existía justicación constitucional alguna para que el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentre relevado de dicho control. Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución debía realizarse, teniendo en cuenta, también, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8), como la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), que disponen que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y la ley. Y es que, conforme al artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Quiere ello decir, que los tratados sobre derechos humanos raticados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, ecaz e inmediatamente aplicable al interior del Estado. Por otro lado, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución deben ser interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos raticados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En atención a estos argumentos, esto es, a una lectura sistemática de la Constitución, a una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona, así como a una obligatoria consideración de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos, quedó contravienen lo que la misma Carta les impone. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental. (STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, f. j. 2).

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claro para el TC que no existe justicación alguna para que las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de raticación y/o destitución de magistrados no puedan ser sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos fundamentales de la persona. No puede pues alegarse ningún tipo de zona invulnerable al control de la constitucionalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limitación que señala el artículo 142 de la Constitución, como la prevista por el numeral 154.3, no pueden entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se pueden rebasar los límites que impone la Constitución, como que contra ello no exista control jurídico alguno que pueda impedirlo. De otro lado, cuando el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones denitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y raticación de jueces y scales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado, no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con la interpretación que realizó el Tribunal Constitucional del artículo 142 de la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional entendió (355) que ello es así siempre que se cumplan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación y audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe quedar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente puedan resultar violatorias de los derechos fundamentales de las personas.

XII. El control constitucional de la jurisdicción militar La adecuación de la justicia militar a los postulados de la Constitución ha sido y es en la actualidad uno de los ámbitos que ha merecido un signicativo número de pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional. (355) STC Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.

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Tales pronunciamientos constituyen una evidencia de la progresiva materialización del control constitucional en uno de los “fueros” en el que se ha vericado de modo considerable intervenciones en los derechos fundamentales de los efectivos militares y policiales. Ciertamente, tal control se ha visto ensom brecido, en cierto modo, por la renuencia del Poder Legislativo a elaborar una legislación compatible con la Norma Fundamental, situación que, como veremos más adelante, no ha disminuido la vocación de control del Tribunal Constitucional en tanto guardián de la Constitución. La jurisdicción militar fue establecida por la Constitución de 1993 en el artículo 139 inciso 1(356). Anteriormente hizo lo propio la Constitución de 1979 que la reconoció en el artículo 233. Precisamente teniendo en cuenta esta última, el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, dos días antes de que asuma la presidencia el Gobierno Democrático de don Fernando Belaúnde Ferry, dictó el Decreto Ley Nº 23201, publicada el 26 de julio de 1980, que “actualizó y adecuó a la nueva Constitución la Ley Orgánica de la Justicia Militar”. El cuestionamiento de este Decreto Ley en sede constitucional marca el inicio de una serie de decisiones del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalización de la justicia militar (357). En general, podemos armar que son seis los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que dada su relevancia e incidencia en el ámbito de la jurisdicción militar es necesario desarrollar aunque de modo breve. El primero, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00017-2003-AI/ TC, mediante el cual la Defensoría del Pueblo cuestionó la Ley Nº 24150, modicada por el Decreto Legislativo N° 749, que regulaba el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. En esta sentencia, el TC estableció que la jurisdicción militar constituye una “jurisdicción especializada”, precisando los límites constitucionales de la actuación funcional de la jurisdicción militar, estableciendo para dicho efecto las características básicas de los delitos de función militar , motivo único por el cual una persona podía ser sometida a dicha jurisdicción especializada. Entre estas características se encontraban: i) que se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los nes constitucionales y legales

(356) Vide ETO CRUZ, Gerardo. La justicia militar en el Perú. Edit. Nuevo Norte - Universidad Nacional de Trujillo - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Trujillo, 2000, p. 175 y ss. (357) LOVATÓN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar . Palestra PUCP, Lima, 2007, p. 77 y ss.

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que se les encarga; ii) que el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad; y, iii) que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él. El segundo caso de control constitucional sobre la actividad jurisdiccional de las Fuerzas Armadas, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC, mediante el cual la Defensoría del Pueblo cuestionó la constitucionalidad del mencionado Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar. En dicha sentencia, el TC declaró inconstitucionales las disposiciones que establecían: 1) El nombramiento de jueces militares por el Poder Ejecutivo , pues el presidente de la República, en tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, no puede ser el responsable directo o indirecto del nombramiento de los jueces militares. Así, en el fundamento 58 sostuvo que: “La intervención del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el nombramiento de los jueces militares, representa un atentado contra la independencia judicial y la garantía de imparcialidad”. En este punto el TC se basó además en una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú estableció que: “(...) de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano de la jurisdicción castrense, es realizado por el ministro del sector pertinente. (...). Esta constatación, pone en duda la independencia de los jueces militares” (párrafo N° 130); 2) La movilidad de los jueces militares , considerando que si bien los jueces militares pueden desplazarse “excepcionalmente” conforme a las necesidades del servicio, por ejemplo, en estados de emergencia, no es admisible que una norma permita que “todos” los juzgados puedan ser susceptibles de traslado más aún si se tiene en cuenta que normalmente nos encontramos en “tiempos de paz” y no en “tiempos de guerra (fundamento 61 y ss); 3) La relación existente entre los órganos de la jurisdicción militar , considerando que un tribunal inferior no se encuentra subordinado a un tribunal superior (o supremo), pues ambos tribunales gozan de la garantía de independencia, por lo que el tribunal superior (o supremo) no puede revisar “de ocio” cualquier causa, sino solo cuando se haya interpuesto un medio impugnatorio o se haya previsto la elevación en consulta (fundamento 47 y ss .); 4) La posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y la de ocial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional , considerando que el hecho de que juzgados u órganos colegiados militares sean integrados por “ociales en actividad” vulnera los principios de independencia 264

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e imparcialidad de la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes, pues, por un lado, los jueces militares son a la vez funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque es incompatible que personas sujetas a los principios de obediencia y subordinación, como los “ociales en actividad” que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales (fundamento 39 y ss.); 5) El ejercicio de la defensa técnica por un ocial que no tiene la profesión de abogado, pues la defensa técnica solo puede ser ejercida por un profesional del Derecho y no por un ocial sin formación jurídica; y, 6) La existencia del Ministerio Público de la Justicia Militar , pues no existe en la Constitución ninguna norma que habilite al legislador a crear un Ministerio Público de la Justicia Militar. Conforme a la Constitución solo hay un Ministerio Público y a él pertenecen todos los scales de la República, así como las funciones de ejercer cualquier acción penal –sea penal ordinaria o penal militar–, entre otros. Cabe precisar que con el n de evitar que se paralice la justicia militar, el Tribunal Constitucional estableció una vacatio sententiae de 1 año (que vencía el 7 de enero de 2006) para que en ese tiempo el Congreso pueda expedir una nueva legislación que estime compatible con la Constitución El tercero, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC, mediante el cual la scal de la Nación cuestionó parte de la Ley Nº 28665, de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. Esta ley, que derogó el aludido Decreto Ley Nº 23201, fue objeto de declaración de inconstitucionalidad en las disposiciones que establecían: 1) El nombramiento de jueces militares por una Comisión Mixta compuesta por representantes de la Justicia Militar y del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) (fundamento 164 y ss); 2) La movilidad de “todos” los jueces militares , por los mismos fundamentos que en el caso anterior; 3) La posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y la de ocial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional ; por los mismos fundamentos que en el caso anterior y además basándose en otra sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Palamara Iribarne vs. Chile expresamente sostiene que un juez militar no puede ser a la vez militar en servicio activo. En tal sentencia la Corte “estima que la estructura orgánica y composición de los tribunales militares [del ordenamiento jurídico chileno] supone que, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo; estén subordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena de mando; su nombramiento no dependa de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantías sucientes de inamovilidad, y no posean una formación jurídica exigible para desempeñar el 265


cargo de juez o scales. Todo ello conlleva que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad”; 4) La existencia del Ministerio Público de la Justicia Militar dentro del propio Ministerio Público , no como una especialidad de los scales, sino con total autonomía (Fundamento 95 y ss); y 5) Que solo pueden ser jueces los efectivos militares o policiales en actividad que pertenecen al Cuerpo Jurídico Militar o Policial , considerando que tal disposición, sometida al test de igualdad, es inconstitucional pues afecta el derecho fundamental a la igualdad de acceso a los cargos públicos de aquellos ociales en retiro o de abogados especializados en materia penal militar –que por ejemplo posean alta especialización de posgrado en esta especialidad. Cabe destacar que, nuevamente, con el n de evitar que se paralice la justicia militar, el Tribunal Constitucional estableció una vacatio sententiae de 6 meses (que vencía el 21 de octubre de 2006) para que en ese tiempo el congreso pueda expedir una nueva legislación que estime compatible con la Constitución. El cuarto, se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00006-2006-PI/TC, mediante el cual el Colegio de Abogados de Lima, cuestionó otros extremos de la mencionada Ley Nº 28665. El TC declaró inconstitucionales las dis posiciones que establecían: “1) La equiparación de las remuneraciones, derechos, benecios y obligaciones de los efectivos militares (Administración Militar) a los jueces militares (jurisdicción militar) ; y, 2) La posibilidad de ejercer simultáneamente la función de juez militar y la de ocial en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional , considerando los mismos fundamentos contenidos en las anteriores sentencias y además basándose en otra decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Durand y Ugarte) en la que el Estado peruano fue sancionado por violar, entre otros, el artículo 8.1 sobre garantías judiciales. Tal sentencia establece lo siguiente: (...) Por lo que respecta a la armación sobre la parcialidad y dependencia de la justicia militar, es razonable considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso (...) carecían de la imparcialidad e independencia requeridas por el artículo 8.1 de la Convención para investigar los hechos de una manera ecaz y exhaustiva y sancionar a los res ponsables por los mismos. Como ha quedado establecido (...) los militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales militares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial. [énfasis agregado] Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado [peruano] violó (...) los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana (...)”. En este caso, complementando lo dispuesto en la STC Exp. Nº 000042006-PI/TC se estableció una vacatio sententiae que indefectiblemente vencía 266

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el 31 de diciembre de 2006, para que en ese tiempo el Congreso pueda expedir una nueva legislación que estime compatible con la Constitución. El quinto pronunciamiento se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 00005-2007-PI/TC, mediante el cual el Colegio de Abogados de Lambayeque cuestionó la Ley Nº 28934, que ante la inminencia del vencimiento de la vacatio sententiae dictada por el TC, sorprendentemente amplió indenidamente la vigencia de la normativa “inconstitucional” que regulaba la justicia militar policial. En tal sentencia, el TC conrmó su doctrina respecto del control constitucional de normas derogadas que aún surten efectos y además desarrolló temas como el de la compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrático, la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo, y la autonomía del Tribunal Constitucional en la Administración de la Justicia Constitucional, declarando inconstitucional el artículo 1 de la Ley Nº 28934, por vulnerar el principio de separación de poderes, la fuerza normativa de la Constitución, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, así como la garantía institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional. Finalmente, el sexto pronunciamiento se produce ante la renuencia del Poder Legislativo para expedir un sistema de justicia militar compatible con la Constitución, y se encuentra contenido en la STC Exp. Nº 01605-2006-PHC/ TC, publicada con fecha 30 de junio de 2008, mediante la cual, aplicando el control difuso, declaró inconstitucional e inaplicable al caso concreto la Ley Nº 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (que derogó la mencionada Ley Nº 28665), considerando que esta ley “no solo vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida en el artículo 139 inciso 2) de la Constitución, en lo que se reere a las sentencias del Tribunal Constitucional, constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, además, una situación de rebeldía legislativa , dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso omiso a lo antes decidido, situación que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos fundamentales judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú que puedan ser sometidos a la jurisdicción militar, los mismos que ven postergada indenidamente la materialización de tales garantías” (fundamento 7). Todos los pronunciamientos mencionados no hacen sino conrmar una vocación permanente del Tribunal Constitucional por efectivizar los

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principios y derechos constitucionales en el ámbito de la justicia militar, un ámbito en el que ante la inobservancia de los fallos del Tribunal Constitucional y también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte del Poder Legislativo, se ha optado por la aplicación del control difuso de constitucionalidad de las leyes, en tanto no exista pronunciamiento en un proceso de inconstitucionalidad. La observancia de las decisiones del Tribunal Constitucional o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o de la Justicia Militar, no implica en modo alguno la existencia de niveles de subordinación de estos respecto de aquellos, sino antes bien la vigencia de la institucionalidad y la efectiva realización de las garantías judiciales contenidas en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las que han conado en tales órganos jurisdiccionales la interpretación y la defensa última de los derechos básicos de naturaleza procesal.

XIII. El control constitucional de la jurisdicción arbitral En nuestro ordenamiento jurídico la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial y la unidad y exclusividad de su ejercicio es un principio fundamental de la función jurisdiccional del Estado; sin embargo, la propia Constitución ha dispuesto a lo largo de su articulado una serie de excepciones, a modo de jurisdicciones especializadas, como son la militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139), constitucional (artículo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149). Dichos fueros jurisdiccionales especiales, sin embargo, amén de las razones constitucionales para su implementación, solo pueden ser admisibles, en un Estado Constitucional de derecho, siempre que su ordenación respete los principios y derechos que informan la función jurisdiccional, con las particularidades que cada tipo de jurisdicción requiera. La jurisdicción arbitral ha sido incorporada en nuestro país como una forma, existente en muchos ordenamientos jurídicos a nivel mundial, de solución pronta y efectiva de controversias jurídicas de carácter particular, donde los actores involucrados eligen libremente a sus jueces y constituyen un tribunal de carácter privado que a través de un laudo decide la incertidumbre jurídica que se le plantee. En el contexto de un mundo globalizado, donde las exigencias de rapidez en las transacciones comerciales son cada vez mayores, la institución del arbitraje encuentra pleno encaje constitucional, teniendo en cuenta además el modelo de nuestra Constitución 268

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Económica(358). Es por ello que el TC ha destacado la necesidad de dotar a esta institución de las garantías básicas que sustenten su efectiva labor jurisdiccional. Así, el TC ha señalado que el principio de autonomía de la jurisdicción arbitral es fundamental en la búsqueda de un adecuado funcionamiento de dicha institución. En dicha labor, resultan esenciales los principios del “kompetenz Kompetenz” y de irrevisabilidad de los laudos arbitrales. En virtud a dichos principios los árbitros tienen plena potestad para solucionar las cuestiones que se planteen durante el proceso arbitral y sus fallos van a ser de carácter denitivo, salvo los propios recursos de apelación y nulidad que la ley prevé (359). No obstante, la importancia de dotar a la jurisdicción arbitral de dichas “garantías institucionales”, el TC ha sostenido, que este modelo alternativo de solución de conictos no es un poder jurisdiccional que actúe exclusivamente sometido a las normas de derecho privado, sino en tanto concreción de la función jurisdiccional, pertenece también al orden público constitucional y debe sujetarse a los derechos y principios del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (360); por lo que el control constitucional en este caso se encuentra también plenamente habilitado. Sin embargo, cohonestando ambas exigencias, el TC ha establecido que dicho control solo puede ser ejercido ex post , esto es, luego de agotadas las vías que la ley franquea para impugnar el laudo arbitral(361). En concreto, el TC ha habilitado tres supuestos a partir de los cuales se puede ejercer el control constitucional de las decisiones de la jurisdicción arbitral: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los com ponentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido

(358) En dicho contexto, ha expresado el TC que: “la conguración de un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia signicativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no solo entre particulares, en el marco de la Constitución económica” (STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 4). Vide a nivel de la doctrina la justicación constitucional del arbitraje en LORCA NAVARRETE, Antonio María. La anulación del laudo arbitral . Instituto Vasco de Derecho Procesal –DIJUSA– Universidad de Lebrija - Corte Vasca de Arbitraje, San Sebastián, 2008, pp. 1-4. (359) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 13. (360) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 11. Vide también sobre el galantismo procesal en el arbitraje a LORCA NAVARRETE, Antonio María. Ob. cit., p. 29 y ss. (361) STC Exp. Nº 06167-2005-HC/TC, f. j. 14.

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proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal solo puede ser incoada una vez que se haya agotado la vía previa. b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus conictos o de las situaciones que le incumben. c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.) (362). XIV. El control constitucional de los actos discrecionales de la

administración pública, un caso especial: el control de la administración tributaria

La propia idea de controlar la actividad discrecional de la Administración ha sido motivo de permanente debate. Se ha argumentado, en este contexto, que la propia discrecionalidad supone que la decisión adoptada no tenga un parámetro a partir del cual pueda considerarse legal o no. Así, bajo la premisa de la diádica conceptual que formulara Bracton en el siglo XIII, sobre la dialéctica entre el gubernaculum y la jurisdictio(363), se estableció que el poder regio gozaba de un ámbito en el cual sus decisiones no podían ser cuestionada por la jurisdictio. La autoridad del gobierno era irresponsable siempre que no traspasara este ámbito. De lo contrario, si la autoridad del rey traspasaba los linderos de su facultad de Gobierno, la jurisdictio podría controlar este tipo de actividades excesivas. Este criterio dilemático era propuesto también por aquellos doctrinarios que sostenían una autonomía sobre las decisiones que la autoridad alcance en virtud de su poder discrecional. Con todo, resulta pertinente presentar alguna idea que reeje el alcance de lo que se debe comprender por el poder discrecional de la Administración. Así, se ha dicho que: “[L]a esencia de la discrecionalidad radica en la existencia de una pluralidad de soluciones entre

(362) STC Exp. Nº 04972-2006-AA/TC, f. j. 17. (363) KANTOROWICZ, Ernst H. Los dos cuerpos del rey: un estudio de teología política medieval. Alianza Editorial, Madrid, 1985. McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Nova, Buenos Aires, 1958.

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las cuales la Administración puede elegir con libertad, supuesto que para la norma habilitante todas ellas son igualmente aceptables, en principio” (364). Esta es la razón por la cual resultaba complicado para la justicia administrativa poder desarrollar pautas o cánones que le permitan establecer parámetros objetivos a n de revisar adecuadamente las decisiones de la autoridad administrativa. Es por ello que en algún momento se dijo que la competencia de los tribunales contencioso-administrativos, se terminaba al iniciarse la libre discrecionalidad de las entidades administrativas (365). La dicultad de no contar con una base objetiva a partir de la cual se pueda juzgar un acto de esta naturaleza generó dicultades que no han impedido que desde la jurisprudencia y la doctrina se hayan planteado algunas premisas a partir de las cuales se construya un test que permita aplicar un control sobre estas decisiones. Así, comprendiendo que la regla es que el funcionamiento de la Administración descanse enteramente sobre las reglas que dirijan su actuación, también es cierto que debido a elementos de oportunidad económica, necesidad o utilidad se hace necesario también dotar a la Administración de ciertas facultades que le permitan la toma de decisiones (366). Por consiguiente, (364) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y TOMAS-RAMÓN, Fernández. Curso de Derecho Administrativo. 2ª reimpresión, Civitas, Madrid, 2001, p. 481. (365) SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo . Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 219. (366) Así, el TC ha establecido que la discrecionalidad con que cuenta la administración puede estar sujeta a diferentes grados de intensidad. De este modo, el TC ha dicho que se puede identicar la discrecionalidad mayor, la intermedia y la menor. “ La discrecionalidad mayor es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. (STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC, f. j. 9). En la misma sentencia igualmente se hizo referencia a la discrecionalidad normativa, planicadora, política y a la técnica. “La discrecionalidad normativa, consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por nalidad principal la especicación de detalles y demás aspectos

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la legislación dota a la Administración en algunos casos de una amplia libertad a n de que cumpla con su misión encomendada legalmente. En tal sentido, los actos discrecionales tiene que estar, en primer lugar, dirigidos al cumplimiento del mandato legal, de lo contrario, tal acto será considerado arbitrario. El TC peruano desde hace más de un lustro ha incorporado el principio de la interdicción de la arbitrariedad (367) frente a actos discrecionales. Así, el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la decisión nalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad” (368). Aquí el TC utiliza como parámetro los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de dichos actos discrecionales que pueden estar revestidos de maniesta dosis de arbitrariedad. En tal perspectiva, el colegiado constitucional igualmente ha

complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella. La discrecionalidad planicadora se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eciencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos disponibles. La discrecionalidad política es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de Gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, dene las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que esta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. La discrecionalidad técnica se dene como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento cientíco o tecnológico. (367) El TC peruano ha aludido al concepto de arbitrariedad en un doble sentido: “a) En un s entido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir con base en toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (STC Exp. Nº 06167-2005-PHC, f. j. 30). (368) STC Exp. Nº 00090-2004-PA, f. j. 36.

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incorporado para el examen de la arbitrariedad de los actos del poder público, el test de proporcionalidad(369). Así, un caso particular de intervención en la actividad discrecional de la Administración Pública ha sido la scalización de la entidad encargada de la recaudación de tributos, la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat). Si bien dicha entidad se encuentra facultada con poderosas herramientas para develar la evasión de tributos, pudiendo solicitar la información que para ello estime conveniente, ello no implica que esta no se encuentre sujeta al control constitucional. De este modo, en el plano de la protección efectiva de derechos fundamentales lesionados como consecuencia de un ejercicio arbitrario de las funciones de la Administración Tributaria, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse en el caso Fernando Samuel Enrique Vásquez Wong vs el Auditor de la Intendencia Nacional de Administración Tributaria al considerar que las funciones destinadas al aspecto scalizador de la potestad tributaria, si bien resulta discrecional, este a su vez cuenta con límites previamente establecidos y delimitados en la Ley (artículo 62 del Decreto Supremo Nº 135-99-EF) para su ejercicio a n de combatir la evasión tributaria. Así, frente a una serie de solicitudes que esta entidad realizó a un administrado, este planteó una demanda de amparo esgrimiendo que con dichas solicitudes se estaba vulnerando su derecho a la intimidad. Luego de que su pedido fue desestimado en las instancias del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional estimó en parte la demanda. En la STC Exp. Nº 04168-2006-PA/TC, el Tribunal partió de la premisa de que mientras mayor sea el margen de discrecionalidad de la Administración mayor tendrá que ser la exigencia de motivación de tal acto. Agregó que con ello se permitía distinguir entre los actos arbitrarios y los discrecionales. Por consiguiente, el Tribunal detectó que un aspecto del pedido de información a la persona scalizada no se encontraba adecuadamente motivado, precisando que en casos en donde se ponga en riesgo la vulneración de un derecho fundamental (en este caso, el derecho a la intimidad), la Administración debe indicar el nexo causal entre lo solicitado y la nalidad de relevancia tributaria, más aun cuando esta no es evidente. (369) Sobre el principio de proporcionalidad puede verse: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003; LOPERA MESA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006. Vide igualmente DE ASÍS, Rafael. Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder . Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 2000.

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En el caso concreto, se denunció que la Intendencia de Aduanas en el ejercicio arbitrario de sus funciones de scalización, solicitó al demandante la presentación de documentación detallada no solo de sus gastos realizados durante el año 2000, 2001 y 2002, sino que además se solicitó la identicación de las personas con las que hubiese realizado viajes en el exterior, situación que consideraba como lesiva a su derecho a la intimidad. Frente a dicha situación y recordando nuevamente que los derechos fundamentales no son absolutos ni ilimitados, el TC consideró que resultaba coherente el pedido de información detallado relacionado a los gastos que hubiese realizado durante el periodo scalizado a n de que la Administración Tributaria pudiera denir si existía o no desbalance patrimonial en su caso; más no así, respecto del requerimiento realizado para la identicación de la persona con quien hubiese realizado viajes durante el periodo materia de scalización, pues “si bien la Administración goza de las atribuciones scalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga que motivar adecuadamente sus requerimientos, más aún cuando la información requerida no determina por sí misma una nalidad de relevancia tributaria evidente. Se pone de maniesto entonces que la Administración no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, por lo que, al no contarse con la fundamentación pertinente, tal solicitud deviene en arbitraria, afectándose con ello, sí, el derecho a la intimidad” (370). Otro tema analizado por el TC a través de su jurisprudencia es el relacionado a la revisión de las resoluciones emitidas por la Administración Tri butaria en aplicación de las disposiciones legales correspondientes en su mayoría a tributos; sin embargo, dichas pretensiones cuentan con una característica común: el cuestionamiento directo o indirecto de las disposiciones legales cuyo fundamento ha sido el sustento jurídico para la emisión de las resoluciones administrativas. Cabe recordar, además, que la jurisprudencia constitucional ha tenido dos momentos de evolución, y esto debido principalmente a la legislación procesal constitucional que en su momento se encontró vigente. Así, podemos mencionar que para el caso de la revisión de las resoluciones de la Administración antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional (371), esta fue de carácter amplio, toda vez que conforme el propio TC lo señalaba, “para este tipo de pretensiones no es necesario interponer demanda contencioso-administrativa,

(370) STC Exp. Nº 04168-2006-PA, f. j. 14. (371) El Código Procesal Constitucional entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004.

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toda vez que la acción de amparo no tiene carácter subsidiario o residual, por lo que el juez constitucional puede conocer la controversia” (372). En tal sentido, las pretensiones demandadas a través del proceso de amparo, merecían pronunciamiento por parte del TC aun cuando ellas solo se encontraran vinculadas en forma indirecta a algún derecho fundamental o incluso frente a pretensiones dirigidas a evitar el pago de montos dinerarios que eran considerados arbitrarios por los demandantes, ello debido a que los procesos de amparo eran de carácter alternativo a los procesos ordinarios. Bajo dicha regulación, el TC emitió importantes pronunciamientos evaluando la legislación en materia tributaria en diversos aspectos. Ejemplo de ello, lo encontramos en el incremento, aplicación y cobro del Impuesto a la Promoción Municipal (IPM) previsto por el Decreto Ley Nº 25980, aplicable a las empresas que operaban en zonas de frontera y que se encontraban sujetas a un régimen de tributación especial por mandato de la Ley General de Industrias (artículo 71 de la Ley Nº 23407), situación que en su oportunidad el TC consideró contraria al derecho a la igualdad, debido a que el incremento de dicho impuesto únicamente era aplicable para dicho sector empresarial y no en sentido general(373). Bajo dichos argumentos, el TC no solo inaplicaba en el caso el Decreto Ley Nº 25980, sino que dejaba sin efecto todas aquellas resoluciones emitidas por la Administración dirigidas a ejecutar el cobro del citado impuesto. De otro lado, el Tribunal Constitucional estimó conveniente que el punto de partida del análisis de la imposición tributaria estatal, se desprendía de la propia Constitución, cuando en su artículo 74 se establece un marco de generación de tributos con competencia especíca del Poder Legislativo, gobiernos regionales y locales, siendo que estos últimos tienen solo capacidad de creación, modicación, exoneración y supresión respecto de contribuciones y tasas. Así, se estableció que la Potestad Tributaria “es la facultad del Estado para crear, modicar o derogar tributos, así como para otorgar benecios tributarios. Esta potestad se maniesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio (372) STC Exp. Nº 00071-2002-PA, f. j. 1 in ne. Sentencia publicada el 17 de noviembre de 2004. (373) Al respecto revisar STC Exp. Nº 02459-2002-PA, STC Exp. Nº 00071-2002-PA, STC Exp. Nº 02662-2002-PA, STC Nº 01483-2001-PA, STC Exp. Nº 01899-2002-PA, STC Exp. Nº 004152002-PA, entre otras.

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no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen” (374). Los principios tributarios a los que hace mención dicha potestad son los que a nivel de la jurisprudencia se han ido desarrollando en la evaluación de los casos que en materia tributaria, han merecido pronunciamiento por parte del TC. Así, para los casos sobre el Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN)(375), el TC consideró necesario realizar su evaluación en función del principio de no conscatoriedad y capacidad contributiva, a n de determinar si su imposición resultaba o no lesiva al derecho de propiedad de las diversas personas jurídicas demandantes. En tal sentido, y retomando su pronunciamiento recaído en la STC Exp. Nº 00646-1996-PA, sobre el Impuesto a la Renta, estableció que “un límite al que se encuentra sometido el ejercicio de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artículo 74 de la Constitución, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que: a) en materia de Impuesto a la Renta, el legislador se encuentra obligado, al establecer el hecho imponible, a respetar y garantizar la conservación de la intangibilidad del capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de la renta, de la que potencialmente hubiere devengado de una explotación racional de la fuente productora del rédito, o si se afecta la fuente productora de la renta, en cualquier cuantum; b) el impuesto no puede tener como elemento base de la imposición una circunstancia que no sea reveladora de capacidad económica o contributiva, que en el caso del impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado” (376). En tal sentido, el TC consideraba que la vulneración del principio de no conscatoriedad y de capacidad contributiva no radicaba en el hecho de que este recayera en el patrimonio, sino que su objeto impositivo resultaba ser la fuente productora de la renta, situación que resultaba incongruente con las nalidades de la imposición tributaria, esto es, gravar la renta. Pese a la vigencia del C.P.Constitucional, la jurisprudencia constitucional no ha restringido totalmente los supuestos de evaluación en materia tributaria, pues las pretensiones promovidas al respecto siempre se han visto ligadas al análisis en concreto de diversos aspectos vinculados a la protección

(374) STC Exp. Nº 00042-2004-PI, f. j. 7 primer párrafo. (375) Al respecto revisar STC Exp. Nº 02727-2002-PA, STC Exp. Nº 00322-2003-PA, STC Exp. Nº 01255-2003-PA. (376) STC Exp. Nº 00646-1996-PA,

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de derechos o principios constitucionales tanto de personas naturales como de personas jurídicas. Un caso reiterado, fue el tema del Impuesto Temporal a los Activos Netos(377), donde el TC consideró necesario retomar los lineamientos adoptados con anterioridad en la revisión y análisis de la imposición de impuestos (Impuesto Mínimo a la Renta (378), Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (379), el Adelanto Adicional del Impuesto a la Renta (380)). Sin embargo, en esta oportunidad consideró que el mismo no resultaba inconstitucional pues advirtió que dicho impuesto se constituía como un adelanto o pago a cuenta del Impuesto a la Renta, situación que le otorgaba la característica de ser un crédito oponible frente a su determinación y cobro. Asimismo, estableció que su imposición a las empresas que hubieran obtenido pérdidas en su gestión no tenía relación directa con posibles afectaciones de sus derechos constitucionales, pues dicha situación resultaba únicamente imputable a la gestión de los órganos directivos de la misma. Finalmente, también se recordó que “no siempre lo antitécnico implica necesariamente una colisión con lo constitucional. Ello, no impide, sin embargo, que se admita la posibilidad de someter a control constitucional una disposición cuando, más allá de su compatibilidad formal o material con la Constitución, de su antitecnicismo se deriven afectaciones a principios y bienes constitucionales, y a los derechos fundamentales de las personas” (381). En tal sentido, se advierte que la tutela de los derechos fundamentales y principios constitucionales frente a acciones de la Administración Tributaria a lo largo de la jurisprudencia del TC, ha permitido realizar un análisis constitucional del correcto ejercicio de la potestad tributaria estatal, siendo incluso que, las pautas establecidas a través de los diversos fallos del Tribunal Constitucional han merecido especial atención de parte de los poderes del Estado y han permitido que la Legislación Tributaria cuente con parámetros o guías constitucionalmente adecuadas para su generación y aplicación a los contri buyentes.

(377) Al respecto ver STC Exp. Nº 03797-2006-PA, publicada en la página web del TC el 16 de mayo de 2007. (378) STC Exp. Nº 00646-1996-PA. (379) STC Exp. Nº 02727-2002-PA. (380) STC Exp. Nº 00033-2004-PI. (381) STC Exp. Nº 03797-2006-PA, f. j. 5.2 párrafo noveno.

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Anexos

ANEXO

SENTENCIAS RELEVANTES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1996-2012)

A. PROCESOS ORGÁNICOS Año 1996 1. Sentencia Nº 0001-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Arequipa La inconstitucionalidad de facultades concedidas a la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial para separar a magistrados de su cargo por inconducta e idoneidad. 2. Sentencia Nº 0003-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República Ley que regula el referéndum. 3. Sentencia Nº 0005-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República La constitucionalidad del artículo 4 de la derogada Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establecía la mayoría requerida para declarar la inconstitucionalidad de una ley.

Año 1997 1. Sentencia Nº 0002-1996-I/TC, caso Colegio de Abogados de Lima La constitucionalidad de la Ley Nº 26657, Ley denominada de “interpretación auténtica” que interpreta el artículo 112 de la Constitución sobre la reelección presidencial. 2. Sentencia Nº 0004-1996-I/TC, caso 36 Congresistas de la República La constitucionalidad de la Ley Nº 26637, Ley que modifica la administración del programa municipal del vaso de leche. 3. Sentencia Nº 0013-1996-I/TC, caso 35 Congresistas de la República La constitucionalidad de las Leyes Nºs 26479 y 26492, Leyes de amnistía. 4. Sentencia Nº 0014-1996-I/TC, caso 30 Congresistas de la República La constitucionalidad de la Ley Nº 26530, Ley referida a los métodos de planificación familiar. 5. Sentencia Nº 0018-1996-I/TC, caso Defensoría del Pueblo La inconstitucionalidad de la sevicia y conducta deshonrosa como causales de divorcio.

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ANEXO S

Año 2001 1. Sentencia Nº 0022-1996-I/TC, Colegio de Ingenieros del Perú La inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 así como la Primera Disposición Final de la Ley Nº 26597, Ley que establece la forma en que se sustanciarán los procesos de expropiación para fines de reforma agraria y de afectación de terrenos rústicos. Asimismo, la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Única de la Ley Nº 26756. 2. Sentencia Nº 0004-2001-I/TC, caso Defensoría del Pueblo La inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 900 que modificaba artículos de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo (actualmente derogada). 3. Sentencia Nº 0005-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo La inconstitucionalidad de los artículos 1; 2, literal a), numeral 6); 6, incisos b), c) y d); 7, incisos a), b), c), e), f), g), i), primer y tercer párrafo, e inciso j) y del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 895, Ley contra el terrorismo agravado; del artículo 2 de la Ley N° 27235, Ley modificatoria del Decreto Legislativo N° 895; y, de los incisos a), b), c), f) y g) del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 897, Ley de Procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos agravados que tipifica el Decreto Legislativo Nº 896.

Año 2002 1. Sentencia Nº 0009-2001-AI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La inconstitucionalidad de los artículos 38 inciso 1 y 39, así como de la Primera y Segunda Disposición Transitoria de la Ley Nº 27153, Ley que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas.

Año 2003 1. Sentencia Nº 0010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos La inconstitucionalidad de la legislación penal antiterrorista. 2. Sentencia Nº 0014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cusco La constitucionalidad de la Ley Nº 27600, Ley que establecía proceso para la reforma de la Constitución de 1993. 3. Sentencia Nº 0005-2003-AI/TC, caso Jonhy Lescano Ancieta en representación de 64 Congresistas de la República La constitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3, así como de la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley Nº 26285, sobre desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de portadores de larga distancia

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4. Sentencia Nº 0006-2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la República Precisa la interpretación constitucional del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República. 5. Sentencia Nº 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y más de cinco mil ciudadanos La inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia Nº 140-2001, a través del cual se suspendía la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 kilogramos y de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, por contravenir lo dispuesto en el artículo 118 inciso 19 de la Constitución. 6. Sentencia Nº 0014-2003-AI/TC, caso Alberto Borea Odría y más de cinco mil ciudadanos Se declara la improcedencia de la demanda por no ser la vía procesal idónea para cuestionar la constitucionalidad y legitimidad de la Constitución.

Año 2004 1. Sentencia Nºs 0015-2001-AI/TC, 0016-2001-AI/TC y 0004-2002-AI/TC (acumulados), caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo Sobre el procedimiento de pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos contra el Estado. 2. Sentencia Nº 0017-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo Precisa la interpretación constitucional de los artículos 4, 5 inciso b), 8 y 10 y se declara la inconstitucionalidad de los artículos 5 incisos c), d), e) y 11 de la Ley Nº 24150, Ley que establece normas para cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno en todo o parte del territorio. 3. Sentencia Nº 0020-2003-AI/TC, caso Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima La ineficacia de la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635, que establecía que en la ejecución presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y servicios, las entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos Locales debían procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos su pervisadas por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo que otras alternativas ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la formación de precios de mercado, bajo responsabilidad de los funcionarios encargados de tales operaciones en dichas entidades. 4. Sentencia Nº 0023-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo La inconstitucionalidad de distintos artículos del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar (actualmente derogada).

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ANEXO S

5. Sentencia Nºs 0004-2004-AI/TC, 0011-2004-AI/TC, 0012-2004-AI/TC, 00132004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC, 0016-2004-AI/TC y 00272004-AI/TC, (acumulados), caso Colegio de Abogados del Cusco La inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 17 de la Ley Nº 28194, Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía (ITF). 6. Sentencia Nº 0026-2004-AI/TC, caso Municipalidad Provincial de Cañete La constitucionalidad de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

Año 2005 1. Sentencia Nº 0024-2003-AI/TC, caso Municipalidad Distrital de Lurín La estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional y el precedente constitucional vinculante. 2. Sentencia Nº 0004-2004-CC/TC, caso Poder Judicial La Ley del Presupuesto General de la República y la competencia del Poder Judicial para participar en su proceso de elaboración. 3. Sentencia Nº 0022-2004-AI/TC, caso Dino Baca Herrera y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley Nº 28078, Ley que modifica la Ley de la Policía Nacional del Perú. 4. Sentencia Nº 0041-2004-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo La inconstitucionalidad de las ordenanzas municipales sobre arbitrios. 5. Sentencia Nº 0042-2004-AI/TC, caso Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. 6. Sentencia Nº 0044-2004-AI/TC, caso Yohny Lescano Ancieta en representación de 34 congresistas La inconstitucionalidad parcial de la ley que contiene el Himno Nacional. 7. Sentencia Nº 0048-2004-PI/TC, caso José Miguel Morales Dasso y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 28258, Ley de Regalía Minera. 8. Sentencia Nºs 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 00072005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), caso Colegio de Abogados del Cusco

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La constitucionalidad de la Ley de reforma constitucional del Decreto Ley Nº 20530 (cédula viva) y la inconstitucionalidad parcial de la Ley que establece nuevas reglas al régimen de pensiones. 9. Sentencia Nº 0002-2005-PI/TC, caso Miguel Angel Mufarech y más de cinco mil ciudadanos El desarrollo de proyectos de interés nacional y la distribución de competencias entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional de Lima. 10. Sentencia Nº 0008-2005-PI/TC, caso Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley marco del Empleo Público. 11. Sentencia Nº 0019-2005-PI/TC, caso Más del 25 % del número legal de miembros del Congreso de la República La inconstitucionalidad de la Ley que equipara el tiempo de detención domiciliaria con el de detención judicial preventiva. 12. Sentencia Nºs 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), caso Presidencia del Consejo de Ministros La inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales que legalizaban el cultivo de la hoja de coca.

Año 2006 1. Sentencia Nº 0045-2004-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima La estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad. El caso de la bonificación a los postulantes que cursaron el PROFA. 2. Sentencia Nº 0047-2004-AI/TC, caso Gobierno Regional de San Martín La Constitución como fuente de Derecho y el sistema de fuentes de Derecho del ordenamiento jurídico peruano. 3. Sentencia Nº 0003-2005-PI/TC, caso Walter Humala Lema y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927 en materia de delitos de terrorismo. 4. Sentencia Nº 0005-2005-CC/TC, caso Banco Central de Reserva del Perú El conflicto de competencias “atípico” entre el Banco Central de Reserva del Perú con la Superintendencia de Banca y Seguros. 5. Sentencia Nº 0023-2005-PI/TC, caso Defensoría del Pueblo La constitucionalidad del tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, en cuanto crea un procedimiento 285

ANEXO S

cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales. 6. Sentencia Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro La inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c), de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y la inconstitucionalidad del artículo 8, literal “o)” del “Reglamento de Concurso para la selección y nombramiento de jueces y fiscales y balotario”, Resolución Nº 989-2005-CNM, únicamente en la siguiente frase: “de Formación para Aspirantes o”. 7. Sentencia Nº 0027-2005-PI/TC, caso Colegio de Periodistas del Perú La constitucionalidad de la Ley Nº 26937 que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3). 8. Sentencia Nº 0003-2006-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 28094, Ley de Partidos Políticos, que regula la franja electoral. 9. Sentencia Nº 0004-2006-PI/TC, caso Fiscal de la Nación La inconstitucionalidad parcial de la ley que organiza la jurisdicción penal militar. 10. Sentencia Nº 0006-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima La inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley Nº 28665, Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial. 11. Sentencia Nº 0012-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima La inconstitucionalidad de los artículos 68, 70 (incisos 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 115, 116, 117, 125, 130 (inciso 1), 134, 139 (incisos 1 y 2), 140, 141 (incisos 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nº 961 del Código de Justicia Militar Policial.

Año 2007 1. Sentencia Nº 0006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo El proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. El caso de casinos de juego y máquinas tragamonedas. 2. Sentencia Nº 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari La constitucionalidad parcial de la Ordenanza Nº 212-2005 expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, que establece una restricción del horario de

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funcionamiento de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia del distrito de Miraflores. 3. Sentencia Nº 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima La constitucionalidad de la Ley N° 28726 que incorpora y modifica las figuras de reincidencia y habitualidad al Código Penal y al Código Procesal Penal. 4. Sentencia Nº 0026-2006-PI/TC, caso Javier Valle Riestra en representación del más del 25 % del número legal de congresistas Modificación del Reglamento del Congreso de la República. El caso de la inmunidad parlamentaria. 5. Sentencia Nº 0007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima La inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8), de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200.2 de la Constitución. 6. Sentencia Nº 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados), caso Luis Mi guel Sirumbal Ramos y 8,438 ciudadanos y Congresistas de la Republica La inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28925 que modifica el párrafo 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27692, en el extremo que establece “así como la ejecución del gasto que realizan con recursos de la cooperación internacional privada”; y, el inciso d) del artículo 22 de la Ley Nº 27692, adicionado por el artículo 9 de la Ley Nº 28925 “La APCI impone, según la gravedad de la infracción cometida, las sanciones siguientes: (…) d) Cancelación de la inscripción en los Registros referidos en el literal m) del artículo 4 de la presente Ley”, con el párrafo siguiente “El directivo, administrador, asesor, representante legal o apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado la inscripción en los Registros aludidos, no podrá participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora de cooperación internacional, por el plazo de cinco (5) años”. 7. Sentencia Nº 0013-2007-PI/TC, caso Jorge Santistevan de Noriega en representación de más de cinco mil ciudadanos La inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales.

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ANEXO S

Año 2008 1. Sentencia Nº 0005-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lambayeque La inconstitucionalidad de los efectos que viene produciendo el derogado artículo 1 de la ley N° 28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual Justicia Militar Policial. 2. Sentencia Nº 0025-2007-PI/TC, caso Colegio de Profesores del Perú La constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial; así como la interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65 de dicha Ley en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma Ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. 3. Sentencia Nº 0006-2008-PI/TC, caso Presidente de la República La inconstitucionalidad de de la Ordenanza Regional Nº 022-2008 de la Región Puno que reconoce a la planta de coca como patrimonio cultural.

Año 2009 1. Sentencia Nº 0014-2007-PI/TC, caso Más del 25 % del número legal de Congre sistas de la República La inconstitucionalidad, en parte, de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensión Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada. 2. Sentencia Nº 0033-2007-PI/TC, caso Juan Carlos Díaz Montes y 8,971 ciudadanos La constitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos que prohíbe los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional para los sentenciados por el delito previsto en el último párrafo del artículo 3 de la mencionada Ley. 3. Sentencia Nº 0002-2008-PI/TC, caso 31 Congresistas de la República La inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 29166, Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el territorio nacional. 4. Sentencia Nº 0008-2008-PI/TC, caso Ángel Agustín Salazar Piscoya y Sandrita Najar Kokally en representación de más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley Nº 29062 que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial, así como la interpretación del penúltimo párrafo del artículo 65 de la Ley Nº 29062 en el sentido de que entre las entidades públicas a las que puede retornar, después de 5 años, el docente destituido

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por las causales previstas en los literales a), d), e), f), g) y h) del artículo 36 de la misma ley, no se encuentran las que prestan servicio público docente. 5. Sentencia Nº 0009-2008-PI/TC, caso Colegio de Arquitectos del Perú La constitucionalidad de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones. 6. Sentencia Nº 0031-2008-PI/TC, caso Poder Ejecutivo La constitucionalidad de la Ley Nº 29223, Ley que precisa la aplicación de la Ley Nº 29137, Ley que aprueba los términos de continuación del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas. 7. Resolución Nº 0031-2008-PI/TC, caso Poder Ejecutivo Ordena, en ejecución de sentencia, que el Poder Ejecutivo incorpore en el proyecto de Ley de Presupuesto correspondiente al año fiscal 2011, la previsión presu puestaria a efectos de dar pleno cumplimiento a la sentencia de autos. 8. Sentencia Nº 0001-2009-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima La inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 4 de la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.

Año 2010 1. Sentencia Nº 0012-2008-PI/TC, caso Juan Miguel Jugo Viera La constitucionalidad de la modificación introducida por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 983 al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales en la medida que sea interpretado y aplicado conforme a lo dispuesto en la sentencia por el Tribunal. 2. Sentencia Nº 0016-2008-PI/TC, caso Luis John Fell Muñoz Alvarado y Margot Soledad Lozano Costa en representación de 11,712 ciudadanos La constitucionalidad de los artículos 7, 33, 36 inciso c), 43, 51, 52, 53, 63 y 65 inciso b) de la Ley Nº 29062, Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. 3. Sentencia Nº 0017-2008-PI/TC, caso más de cinco mil ciudadanos La inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 28564, por haber limitado desproporcionada e irrazonablemente el derecho fundamental de acceso a una educación universitaria, y el derecho a promover y conducir instituciones educativas. Asimismo, la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26439, en cuanto asigna competencias al CONAFU en materia de autorización de funcionamiento de universidades, por violar el derecho fundamental de toda persona a la imparcialidad objetiva del órgano que a través de sus resoluciones decida sobre sus derechos u obligaciones. La declaración de la existencia de un estado de co sas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo universitario.

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ANEXO S

4. Sentencia Nº 0002-2009-PI/TC, caso 40 Congresistas de la República La constitucionalidad del Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que modifica y sustituye el ACE Nº 38, sus Anexos, Apéndices, Protocolos y demás instrumentos que hayan sido suscritos a su amparo. 5. Sentencia Nº 0006-2009-PI/TC, caso Fiscal de la Nación La inconstitucionalidad de los artículos 47 inciso 16), 87, 88, 103 y 104 de la Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial. 6. Sentencia Nº 0009-2009-PI/TC, 0015-2009-PI/TC y 0029-2009-PI/TC (acumulados), caso Colegio de Notarios de Puno, San Martín y Lima La inconstitucionalidad de los artículos 21 inciso b), 143 incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19, inciso b), del Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado. Así como la inconstitucionalidad del extremo “b)” del inciso 1) del artículo 15, y el párrafo final del artículo 61 del Decreto Supremo Nº 010-2010JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado. 7. Sentencia Nº 0013-2009-PI/TC, caso Jaime G. Álvarez Jinés en representación de 31 Congresistas de la República La inconstitucionalidad formal y material de la frase “previo acuerdo de la mitad más uno del número de miembros del Congreso” contenida en el segundo párrafo del artículo 25 del Reglamento del Congreso de la República. 8. Resolución Nº 0018-2009-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao Se desestima la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, por haber operado la prescripción de la pretensión. 9. Sentencia Nº 0022-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1089 que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales. 10. Sentencia Nº 0023-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1079 que Establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas. 11. Sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057 que regula el Régimen Es pecial de Contratación Administrativa de Servicios.

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Año 2011 1. Sentencia Nº 0023-2007-PI/TC, caso Federación Nacional de Docentes del Perú La inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 033-2005 que establecía diversos subniveles entre los profesores universitarios a efectos de la homologación de remuneraciones, los que no se encontraban comprendidos en la Ley Nº 23733, Ley Universitaria. Asimismo, dispone la homologación de los profesores principales, auxiliares y asociados sobre la base del 100 % de la remuneración básica de los magistrados del Poder Judicial, sustituyendo los porcentajes menores contenidos en el referido artículo 3. Igualmente declara la inconstitucionalidad del artículo 9 del D.U. Nº 033-2005, en el extremo que establece “ratios” como condición para la homologación. 2. Resolución Nº 0023-2007-PI/TC, caso Federación Nacional de Docentes del Perú Crea procedimiento de ejecución de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad. 3. Sentencia Nº 0019-2009-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao La inconstitucionalidad de la expresión “en materias jurídicas” del artículo 40, inciso 3), de la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial, quedando subsistente la disposición con el siguiente contenido: “Está prohibido a los jueces: 3. aceptar cargos remunerados dentro de las instituciones públicas o privadas, a excepción del ejercicio de la docencia universitaria”. 4. Sentencia Nº 0024-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco mil ciudadanos Se desestima la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo Nº 994 que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola. 5. Sentencia Nº 0025-2009-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos. 6. Sentencia Nº 0027-2009-PI/TC, caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1020 que promueve la organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario. 7. Sentencia Nº 0010-2010-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley Nº 29157 y los Decretos Legislativos Nºs 1023, 1024, 1025 y 1026.

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ANEXO S

8. Sentencia Nº 0012-2010-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del artículo 2 y el primer párrafo del 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad. 9. Sentencia Nº 0013-2010-PI/TC, caso Joseph Gabriel Campos Torres en representación de más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 28301 Orgánica del Tribunal Constitucional. 10. Sentencia Nº 0014-2010-PI/TC, caso Colegio de Profesores del Perú La constitucionalidad de la Ley Nº 29510 que exceptúa del requisito de colegiación a los profesionales con títulos distintos al de educación que ejercen la docencia en áreas de su especialidad y a los profesionales de la educación titulados en el exterior que ejercen la docencia en forma temporal en el Perú. 11. Sentencia Nº 0019-2010-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima Norte La constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial. 12. Sentencia N° 0024-2010-PI/TC, caso 25 % del número legal de miembros del Congreso de la República La inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto Legislativo N° 1097 que regula la aplicación de normas procesales por delitos que implican violación de derechos humanos. 13. Sentencia N° 0032-2010-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad del artículo 3 de la Ley Nº 28705, Ley General para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, que prohíbe fumar en es pacios públicos. 14. Sentencia N° 0035-2010-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Lima La constitucionalidad de los artículos 37, inciso b), 38, incisos a) y b), de la Ley Nº 28091, Ley de Servicio Diplomático de la República, modificada por la Ley Nº 29318. 15. Sentencia Nº 0002-2011-PCC/TC, caso Oficina Nacional de Procesos Electorales El conflicto competencial entre la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jurado Nacional de Elecciones (JNE). Se reconoce que es competencia de la ONPE regular la franja electoral.

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Año 2012 1. Sentencia Nº 0015-2010-PI/TC, caso 6,717 ciudadanos, representados por don Daniel Linares Bazán. La constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Nº 28278 Ley de Radio y Televisión - que prohíbe que una misma persona natural o jurídica, sea titular de más del 30 % de las frecuencias disponibles técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusión televisiva y 20 % para la radiodifusión sonora. 2. STC Nº 0021-2010-PI/TC, caso David Waisman Rjavinsthi, en representación del veinticinco por ciento del número legal de congresistas. La constitucionalidad del “Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la Re pública del Perú y la República Popular China”, incluyendo sus Anexos, Apéndices, Protocolos, Acuerdos Complementarios y demás instrumentos que se hubieran suscrito a su amparo y como consecuencia de este. 3. Sentencia Nº 0033-2010-PI/TC, caso 25 % del número legal de miembros del Congreso de la República La constitucionalidad de los artículos 17 y 21 de la Ley N° 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud y se interpreta el artículo 21 de la Ley Nº 29344 en el sentido de que las enfermedades de alto costo de atención que no están incluidas en el PEAS son financiadas para la población bajo el régimen subsidiado y semicontributivo con el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL). 4. Sentencia Nº 0012-2011-PI/TC, caso Más de cinco mil ciudadanos La constitucionalidad de la Ley Nº 29423 y los Decretos Legislativos Nºs 982, 984 y 985, que establecen medidas relacionadas con la política penitenciaria en materia de terrorismo así como el régimen carcelario de las personas involucradas con organizaciones criminales. 5. Sentencia Nº 0017-2011-PI/TC, caso Fiscal de la Nación Se declara inconstitucional la ley Nº 29703 en el extremo referido a la modificación del artículo 384 (colusión) del Código Penal, en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”; y, constitucional la modificación del artículo 400 (tráfico de influencias) del Código Penal. 6. Sentencia Nº 0001-2012-PI/TC, caso Fiscal de la Nación La inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº 036-2011GR.CAJ-CR, que declara inviable el Proyecto Minero Conga. 7. Sentencia Nº 0007-2012-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao Se declara la constitucionalidad de la Ley Nº 29625 - Ley de devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo.

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ANEXO S

B. PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS Año 2002 1. Sentencia Nº 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú Sobre despido arbitrario, derecho al trabajo y libertad sindical. 2. Sentencia Nº 0726-2002-HC/TC, caso Alejandro Rodríguez Medrano Sobre el tratamiento penitenciario y los derechos de los internos. 3. Sentencia Nº 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa Sobre los alcances de la libertad personal y la detención judicial preventiva.

Año 2003 1. Sentencia Nº 0895-2001-AA/TC, caso Lucio Valentín Rosado Adanaque Se incorpora al ordenamiento constitucional el derecho de objeción de conciencia. 2. Sentencia Nº 0976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco Sobre despido, derecho del trabajo y derechos fundamentales. 3. Sentencia Nº 0290-2002-HC/TC, caso Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz Sobre el principio de no dejar de administrar justicia por ausencia de ley, retroactividad de leyes penales, juez natural y principio de legalidad. 4. Sentencia Nº 1429-2002-HC/TC, caso Juan Islas Trinidad Sobre las formas y condiciones en que se cumplen las detenciones o penas privativas de la libertad. 5. Sentencia Nº 1797-2002-HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez Sobre el derecho a la autodeterminación informativa, acceso a la información pú blica, de petición y libertad de información. 6. Sentencia Nº 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque Sobre el régimen disciplinario en la Policía Nacional y el derecho al debido proceso. 7. Sentencia Nº 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca Se establece una tipología para el proceso de hábeas corpus.

Año 2004 1. Sentencia Nº 2196-2002-HC/TC, caso Carlos Saldaña Saldaña Sobre la libertad individual, plazo de detención y retroactividad de la ley.

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2. Sentencia Nº 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche Desaparición forzada de personas y derecho a la verdad. 3. Sentencia Nº 1219-2003-HD/TC, caso Nuevo Mundo Holding Sobre el secreto bancario y los límites al acceso a la información pública. 4. Sentencia Nº 1593-2003-HC/TC, caso Dionisio Llajaruna Sare Beneficios penitenciarios y libertad personal. 5. Sentencia Nº 2579-2003-HD/TC, caso Julia Arellano Serquén Se desarrolla la figura del estado de cosas inconstitucional y se establece el derecho de acceso de los magistrados a los videos de la entrevista personal y al acta de evaluación en el proceso de ratificación. 6. Sentencia Nº 2945-2003-AA/TC, caso Azanca Alhelí Meza García Sobre el derecho a la salud, vida, el tratamiento para el VIH/Sida y el suministro de medicamentos. 7. Sentencia Nº 3283-2003-AA/TC, caso “Taj Mahal Discoteque” y otra Sobre libertad religiosa y cierre de establecimientos públicos por Semana Santa. 8. Sentencia Nº 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Callegari Herazo Sobre la discrecionalidad y el pase al retiro por renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 9. Sentencia Nº 1058-2004-AA/TC, caso Rafael Francisco García Mendoza Sobre el uso del correo electrónico en el centro laboral (Serpost) y el derecho al secreto de las comunicaciones. 10. Resolución Nº 2333-2004-HC/TC, caso Natalia Foronda Crespo y otras Sobre el derecho a la integridad personal y la proscripción de toda forma de violencia. 11. Sentencia Nº 2915-2004-HC/TC, caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio Sobre el derecho al plazo razonable de la detención preventiva.

Año 2005 1. Sentencia Nº 0256-2003-HC/TC, caso Francisco Francia Sánchez Sobre la retención injustificada de un cadáver, la integridad personal y libertad religiosa. 2. Sentencia Nº 0731-2004-HC, caso Alfonso Villanueva Chirinos Criterios para establecer límites a la detención domiciliaria.

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ANEXO S

3. Sentencia Nº 1238-2004-AA/TC, caso Carlos Ever Gamarra Tapia Musso La defensa de los derechos de los consumidores y los intereses “usuarios” en tar jetas de crédito, banca de consumo y préstamos dinerarios. 4. Sentencia Nº 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco Principio de legalidad penal. 5. Sentencia Nº 2868-2004-AA/TC, caso José Antonio Álvarez Rojas Los derechos fundamentales en el ámbito policial (la preferencia sexual no puede ser causal de despido). 6. Sentencia Nº 3330-2004-AA/TC, caso Ludesminio Loja Mori La libertad de empresa y la competencia de las municipalidades para optar licencias de funcionamiento. El caso de la Discoteca “Calle Ocho”. 7. Sentencia Nº 2798-2004-HC/TC, caso Gabriel Orlando Vera Navarrete Sobre el derecho a la tutela judicial. 8. Sentencia Nº 3194-2004-HC/TC, caso Nicanor Carreño Castillo Sobre el procedimiento disciplinario y proceso judicial militar. 9. Sentencia Nº 4080-2004-AC/TC, caso Mario Fernando Ramos Hostia El derecho a la ejecución de decisiones judiciales. 10. Sentencia Nº 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte Sobre la prescripción de la acción penal y el derecho de libertad individual. 11. Sentencia Nº 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence y otro Sobre el contenido y los alcances del derecho de libertad de tránsito.

Año 2006 1. Sentencia Nº 0091-2004-AA/TC, caso Fidel Esteban Reynoso Martínez La protección de los derechos a la vida y a la integridad física. El caso de la antena de Nextel del Perú S.A. 2. Sentencia Nº 2262-2004-HC/TC, caso Carlos Laureano Ramírez de Lama El derecho fundamental a la libertad de expresión de los procesados. La exigencia de motivación y razonabilidad en el secreto sumarial de los procesos penales. 3. Sentencia Nº 3179-2004-AA/TC, caso Apolonia Ccollcca Ponce Se establece la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales por afectación de cualquier derecho fundamental (tesis amplia).

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4. Sentencia Nº 4587-2004-AA/TC, caso Santiago Enrique Martin Rivas Los procesos penales en la jurisdicción militar y los límites a la cosa juzgada. 5. Sentencia Nº 0592-2005-PA/TC, caso Romantex S.A.C. La defensa de los derechos de los usuarios en cuanto al régimen tributario de ar bitrios de limpieza pública, parques y jardines, y serenazgo. Multa a municipalidad por no acatar criterios vinculantes del TC. 6. Sentencia Nº 0774-2005-HC/TC, caso Víctor Alfredo Polay Campos Sobre el uso de locutorios en centros penitenciarios y su incidencia en los derechos de los internos. 7. Sentencia Nº 2273-2005-PHC/TC, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas El derecho a la identidad y a obtener el Documento Nacional de Identidad. 8. Sentencia Nº 3311-2005-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha Sobre el despido de afiliados al Sindicato por huelga. 9. Sentencia Nº 6167-2005-HC/TC, caso Fernando Cantuarias Salaverry El ámbito constitucionalmente protegido del arbitraje. 10. Sentencia Nº 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Jesús Medina y Ney Guerrero El derecho a la vida privada como límite a la libertad de información. 11. Sentencia Nº 7440-2005-PHD/TC, caso Juan de Dios Olivares Torres El derecho a la información pública. Responsabilidad de la ONP frente a la negativa de entregar la información solicitada. 12. Sentencia Nº 7624-2005-PHC/TC, caso Hernán Ronald Buitrón Rodríguez La ampliación del plazo de detención judicial y su justificación en casos de narcotráfico internacional. El caso Cártel de Tijuana. 13. Sentencia Nº 8123-2005-PHC/TC, caso Nelson Jacob Gurman El principio de ne bis in idem y su protección mediante el proceso de hábeas corpus. 14. Sentencia Nº 8125-2005-PHC/TC, caso Jeffrey Immelt y otros El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y la individualización de los cargos imputados en el auto que abre instrucción. El caso de los ejecutivos de General Electric Company. 15. Sentencia Nº 8605-2005-AA/TC, caso Engelhart Perú SAC. El derecho al debido proceso en materia constitucional tributaria.

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ANEXO S

16. Sentencia Nº 8987-2005-PHC/TC, caso José Enrique Crousillat López Torres El derecho al debido proceso en los casos de extradición. 17. Sentencia Nº 9165-2005-PA/TC, caso Grupo Mustafa La constitucionalidad del impuesto a la explotación de los juegos de azar. 18. Sentencia 1209-2006-PA/TC, caso Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. Control constitucional de medidas cautelares. 19. Sentencia Nº 1875-2006-PA/TC, caso Víctor Ricardo Luna Mendoza y otros El derecho a la igualdad en materia laboral y la proscripción de la discriminación por edad en el empleo. El caso de los servidores del servicio diplomático. 20. Sentencia Nº 2002-2006-PC/TC, caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros La protección de los niños y mujeres gestantes contaminados con plomo en La Oroya. 21. Sentencia Nº 2005-2006-PHC/TC, caso Manuel Enrique Umbert Sandoval El Ministerio Público como órgano constitucional titular de la acción penal. El caso Interbank. 22. Sentencia Nº 2730-2006-PA/TC, caso Arturo Castillo Chirinos El principio de unidad de la Constitución y las funciones del juez constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones. 23. Sentencia Nº 4245-2006-PA/TC, caso Dirección Regional de Comercio y Turismo de Huancavelica La efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de casinos de juego y máquinas tragamonedas. 24. Sentencia Nº 7435-2006-PC/TC, caso Susana Chávez Alvarado y otras Las funciones del Ministerio de Salud en cuanto a la planificación familiar. El caso de la denominada “píldora del día siguiente”.

Año 2007 1. Sentencia Nº 0679-2005-PA/TC, caso Santiago Enrique Martin Rivas El caso de las Leyes de Amnistía Nºs 26479 y 26492, y la cosa juzgada constitucional. 2. Sentencia Nº 9600-2005-PA/TC, caso Rosana Francisca Podestá Torres Sobre el derecho a las prestaciones de salud y la seguridad social. 3. Resolución Nº 1004-2006-PHD/TC, caso Miguel Alejandro Guerra León Sobre libertad religiosa y abandono de confesión religiosa. 298

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4. Sentencia Nº 2700-2006-PHC/TC, caso Víctor Alfredo Polay Campos La naturaleza del Centro de Reclusión de Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao y el derecho a la libertad religiosa. 5. Resolución Nº 3285-2006-PA/TC, caso Edwin Jhon Ramírez Díaz Sobre la vacancia del cargo de alcalde. 6. Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC, caso Ricardo David Chávez Caballero Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza. 7. Sentencia Nº 4223-2006-PA/TC, caso Máximo Medardo Mass López Las antenas de telecomunicaciones y el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado. 8. Sentencia Nº 5228-2006-PHC, caso Samuel Gleiser Katz La razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal. 9. Sentencia Nº 5637-2006-PA/TC, caso Roberto Woll Torres La defensa del derecho del consumidor en cuanto al requerimiento de pago hecho por las empresas de cobranza coactiva y la lesión del derecho fundamental al honor. 10. Sentencia Nº 6135-2006-PA/TC, caso Hatuchay E.I.R.L. Sobre el derecho de igualdad procesal y control difuso en sede administrativa. 11. Sentencia Nº 7022-2006-PA/TC, caso Edgardo García Ataucuri y otros El derecho a la adecuada motivación de las resoluciones judiciales (principio de congruencia) y a un juicio sin dilaciones indebidas. 12. Sentencia Nº 7873-2006-PC/TC, caso Juan Félix Tueros Del Risco Adecuación del proceso constitucional de cumplimiento a uno de amparo. 13. Sentencia Nº 10422-2006-PA, caso Mauro Serrano García Despido nulo ejecutado por Minera Yanachocha S.R.L. 14. Sentencia Nº 0168-2007-Q/TC, caso Banco Continental Procedencia excepcional del recurso de agravio constitucional a favor del cum plimiento de los fallos del Tribunal Constitucional en la etapa de ejecución de sentencia. 15. Sentencia Nº 0654-2007-AA/TC, caso Ministerio de la Producción Sobre las competencias reservadas a los órganos del Estado y su relación con el derecho constitucional de defensa.

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ANEXO S

16. Sentencia Nº 0665-2007-AA/TC, caso Telefónica del Perú S.A.A. Sobre los alcances del derecho de propiedad. 17. Sentencia Nº 1078-2007-PA/TC, caso José Miguel Ángel Cortez Vigo La naturaleza tributaria del FONAVI. 18. Sentencia Nº 6546-2006-PA/TC, caso César Augusto Zuñiga López El derecho fundamental al agua potable.

Año 2008 1. Sentencia Nº 3072-2006-PA/TC, caso Sixto Guillermo Ludeña Luque La interrupción del plazo prescriptorio para demandar beneficios sociales. 2. Sentencia Nº 3169-2006-PA/TC, caso Pablo Cayo Mendoza Principios de legalidad y proporcionalidad en el despido laboral. 3. Sentencia Nº 4168-2006-PA/TC, caso Fernando Samuel Enrique Vásquez Wong El derecho a la intimidad como límite a las facultades de fiscalización. 4. Sentencia Nº 5970-2006-PA/TC, caso San Fernando S.A. Sobre la idoneidad del proceso constitucional de amparo para evaluar la constitucionalidad de la concesión de beneficios tributarios. 5. Sentencia Nº 6572-2006-2006-PA/TC, caso Janet Rosas Domínguez El artículo 53 del Decreto Ley Nº 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez. 6. Sentencia Nº 9332-2006-2006-PA/TC, caso Reynaldo Armando Shols Pérez Se precisa que el hijastro(a) forma parte de la nueva estructura familiar, y se reconoce los eventuales derechos y deberes especiales que se derivan de dicha situación jurídica. 7. Resolución Nº 0201-2007-Q/TC, caso Asociación Pro Vivienda Vecinos de la Urbanización Neptuno. Sobre la procedencia del Recurso de Agravio Constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial. 8. Sentencia Nº 0796-2007-PA/TC, caso César Enrique Oblitas Guevara Sobre temeridad procesal. 9. Sentencia Nº 2432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarqui Derecho a no ser privado del DNI y el reconocimiento del derecho a la personalidad. 300

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10. Sentencia Nº 2732-2007-PA/TC, caso Juan Humberto Quiroz Rosas Afectación del plazo razonable en un proceso de amparo. 11. Sentencia Nº 3574-2007-PA/TC, caso Club Deportivo Wanka Justicia constitucional y arbitraje en el futbol. 12. Sentencia Nº 4053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara Alcances de la gracia presidencial. 13. Sentencia Nº 4382-2007-PA/TC, caso Nicolás de Bari Hermoza Quiroz La imposibilidad de la SUNAT para discernir entre rentas lícitas e ilícitas. 14. Resolución Nº 4441-2007-PA/TC, caso Nicolás de Bari Hermosa Ríos La obligación estatal de investigar los hecho y sancionar a los responsables por violación de derechos humanos. 15. Sentencia Nº 4922-2007-PA/TC, caso Sindicato Nacional de Trabajadores de la SUNAT y SUNAD El derecho de igualdad remunerativa. 16. Sentencia Nº 5652-2007-PA/TC, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal Discriminación laboral por razón de sexo (situación especial de embarazo). 17. Resolución Nº 6164-2007-HD/TC, caso Jhonny Robert Colmenares Jiménez Tipología del hábeas data. 18. Sentencia Nº 6201-2007-PHC/TC, caso Moisés Wolfenson Woloch El abono de los días de arresto domiciliario al cómputo de la pena. 19. Sentencia Nº 0728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares Hábeas corpus contra resoluciones judiciales y derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. 20. Sentencia Nº 1317-2008-PHC/TC, caso Felipe Tudela y Barreda La prueba circunstancial a propósito de la promoción de un hábeas corpus atípico. 21. Sentencia Nº 2725-2008-PHC/TC, caso Roberto Boris Chauca Temoche El test de la triple identidad para evaluar la afectación del principio constitucional de ne bis in idem. 22. Sentencia Nº 3610-2008-PA/TC, caso World Cars Import La Constitución Ecológica y las consecuencias generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y vida de la población en el Perú.

301

ANEXO S

23. Sentencia Nº 4331-2008-PA/TC, caso Raúl Alfredo Salazar Cosio y otro Sobre los requisitos de ascenso para la categoría de ministro de la carrera diplomática.

Año 2009 1. Sentencia Nº 5842-2006-PHC/TC, caso Internados en la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hideyo Noguchi” El derecho al trato digno y humanitario de los internos de establecimientos de salud mental. 2. Sentencia Nº 0926-2007-PA/TC, caso C.F.A.D. Los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual, a no ser discriminado y al debido proceso en el ámbito administrativo disciplinario policial. 3. Sentencia Nº 1575-2007-PHC/TC, caso Marisol Elizabeth Venturo Ríos El derecho al libre desarrollo de la personalidad y el acceso al beneficio de visita íntima de mujeres condenadas a terrorismo. 4. Sentencia Nº 3343-2007-PA/TC, caso Jaime Hans Bustamante Johnson Se establecen obligaciones medioambientales y sociales de las empresas como requisito para la continuación de proyectos de inversión en Áreas de Conservación. Se desarrolla el derecho a la identidad étnica y cultural, a los recursos naturales, a la consulta y a la participación de las comunidades nativas. 5. Sentencia Nº 5311-2007-PA/TC, caso Compañía Distribuidora S.A. El arbitraje y los límites constitucionales a la libertad de contratación. 6. Sentencia Nº 6218-2007-PHC/TC caso Víctor Esteban Camarena Interpretación de determinadas causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus. 7. Sentencia Nº 2480-2008-PA/TC, caso Ramón Medina Villafuerte El Estado como primer garante del derecho a la salud mental de las personas. 8. Sentencia Nº 5287-2008-PA/TC, caso Mario Lovón Ruíz-Caro Sobre represión de actos lesivos homogéneos. 9. Sentencia Nº 5527-2008-PHC/TC, caso Nidia Yesenia Baca Barturén Discriminación por razón de sexo (especial situación de embarazo) en la Policía. 10. Sentencia Nº 4878-2008-PA/TC, caso Viuda de Mariátegui e hijos S.A. Sobre la doctrina de represión de actos lesivos homogéneos. 302

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11. Sentencia Nº 1817-2009-PHC/TC, caso J.A.R.R.A. y V.R.R.A. El interés superior del niño como principio de rango constitucional. 12. Sentencia Nº 2005-2009-PA/TC, caso ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” El derecho fundamental a la vida y el caso de la píldora del día siguiente. 13. Sentencia Nº 2389-2009-PA/TC, caso Asociación Club Petróleos Se desarrolla el derecho a la inviolabilidad de domicilio y el derecho de asociación de un club privado. 14. Sentencia Nº 3509-2009-PHC/TC, caso Walter Gaspar Chacón Málaga El derecho fundamental al plazo razonable de la duración del proceso y las consecuencias de su afectación.

Año 2010 1. Sentencia Nº 4611-2007-PA/TC, caso Comunidad Nativa Sawawo Hito 40 El derecho al honor de las comunidades nativas. 2. Sentencia Nº 5561-2007-PA/TC, caso Oficina de Normalización Previsional (ONP) Se ordena a la ONP suspender la interposición de demandas o recursos manifiestamente infundados en contra de los pensionistas. 3. Sentencia Nº 0550-2008-PA/TC, caso René Quenta Calderón El derecho a la identidad personal y el interés superior del niño como límite al derecho a la inmutabilidad de la cosa juzgada. 4. Sentencia Nº 6316-2008-PA/TC, caso Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) Sobre el derecho a la consulta y su relación con los demás derechos de las comunidades. 5. Sentencia Nº 0004-2009-PA/TC, caso Roberto Allcca Atachahua Establece recurso de apelación por salto, el mismo que busca controlar la inmediata y correcta ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional. 6. Sentencia Nº 0252-2009-PA/TC, caso Máximo Valeriano Llanos Ochoa Se precisa el plazo de prescripción en el amparo contra resoluciones judiciales. 7. Sentencia Nº 0607-2009-PA/TC, caso Flavio Roberto John Lojas Sobre la actuación inmediata de sentencias estimatorias y el derecho a la educación.

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ANEXO S

8. Sentencia Nº 2663-2009-PHC/TC, caso Edwin Walter Martínez Moreno Recurso de agravio excepcional por violación del orden constitucional. 9. Sentencia Nº 3816-2009-PA/TC, caso Dan Export S.A.C. Los límites a la importación de vehículos usados son constitucionales. 10. Sentencia Nº 3818-2009-PA/TC, caso Roy Marden Leal Maytahauri Se precisa interpretación de la norma que regula los contratos administrativos de servicios. 11. Sentencia Nº 5350-2009-PHC/TC, caso Julio Rolando Salazar Monroe Sobre la razonabilidad del plazo del proceso penal. 12. Sentencia Nº 5427-2009-PC/TC, caso Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) Se ordena al Ministerio de Energía y Minas adecuar sus reglamentos al derecho de consulta recogido en el Convenio OIT 169. 13. Sentencia Nº 0655-2010-PHC/TC, caso Alberto Químper Herrera Solo se evalúa la prueba prohibida cuando existe sentencia que define situación jurídica de un procesado. 14. Sentencia Nº 2317-2010-PA/TC, caso Miguel Armando Cadillo Palomino Derecho a la no discriminación por motivo de discapacidad. 15. Sentencia Nº 2748-2010-PHC/TC, caso Alexander Mosquera Izquierdo Procuradores pueden impugnar sentencias que excluyan a procesados por delitos de narcotráfico y/o lavados de activos. 16. Sentencia Nº 3170-2010-PHC/TC, caso TA-245141098 Participación de procuradores en procesos de tráfico de drogas y/o lavado de activos es obligatoria.

Año 2011 1. Sentencia Nº 4749-2009-PA/TC, caso Jacinto Francisco Villacorta Guevara Sobre pensión de invalidez en el caso de personas afectadas con VIH Sida. 2. Sentencia Nº 5680-2009-PA/TC, caso Félix Wagner Arista Torres Se establece que la Administración Pública no puede imponer al personal la práctica de ritos y costumbres religiosas por muy arraigados que estén en el sentir de la población.

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3. Sentencia Nº 6111-2009-PA/TC, caso Jorge Manuel Linares Bustamante Se establece que la presencia de crucifijos y la biblia en espacios públicos no afecta la libertad religiosa. 4. Sentencia Nº 2278-2010-PHC/TC, caso Wong Ho Wing (en idioma inglés) y/o Huang Hai Yong o Huang He Yong (en idioma chino) Se niega extradición de ciudadano chino que enfrentaría pena de muerte al llegar a su país. 5. Sentencia Nº 2892-2010-PHC/TC, caso L.F.H. Se reconoce el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. 6. Sentencia Nº 3045-2010-PHC/TC, caso Sebastián Ramírez Quijano, a favor de doña Anilda Noreña Durand Sobre libertad religiosa y práctica religiosa en cárceles. 7. Sentencia Nº 3660-2010-PHC/TC, caso José Enrique Crousillat Lopez Torres Control constitucional del indulto presidencial otorgado a su favor. 8. Sentencia Nº 3712-2010-PA/TC, caso Demetrio Pedro Durand Saavedra Se establece que la inscripción de las sanciones en el Registro Nacional de Sanciones de la Administración Pública no vulnera el derecho de presunción de inocencia. 9. Sentencia Nº 4197-2010-PA/TC (Exp. Nº 04656-2007-PA/TC), caso Importadora Formosa S.R.L. Sobre represión de actos lesivos homogéneos por sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial. 10. Sentencia Nº 4235-2010-PHC/TC, caso Alberto Fujimori Fujimori El derecho fundamental a la pluralidad de instancia como un derecho de configuración legal: contenido y alcances. 11. Resolución Nº 0863-2011-PA/TC, caso C & S Nippon Auto Parts S.R.L. y otros El Tribunal rechaza la posibilidad de seguir importando motores, repuestos, partes y piezas usadas para vehículos automotores. 12. Sentencia Nº 1568-2011-PA/TC, caso César Alfredo Carrollo Alcántara Se precisa quiénes son trabajadores de confianza.

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ANEXO S

Año 2012 1. Sentencia Nº 1059-2009-PA/TC, caso Amalie Marie Francoise Chabaneix Cunza Proporcionalidad del despido. 2. Sentencia Nº 3599-2010-PA/TC, caso María Espinoza Chumo Sobre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral. Uso del correo electrónico laboral. 3. Sentencia Nº 3919-2010-PC/TC, caso Juan Peralta Cueva y otros Sobre la homologación de jueces. Se precisan los requisitos de procedencia de las demanda de cumplimiento. 4. Sentencia Nº 3940-2010-PA/TC, caso Gobierno Regional del Callao Se establecen precisiones al precedente vinculante STC Nº 206-2005-PA/TC. Se aclara que la vía judicial para impugnar despidos de trabajadores que suscribieron contratos de naturaleza civil (locación de servicios), estará determinada por el régimen laboral de la entidad donde efectivamente se realizaron las labores. 5. Sentencia Nº 0316-2011-PA/TC, caso Empresa Minera de Servicios Generales S.R.L. y otros. Sobre el denominado “amparo ambiental” y la constitucionalidad de la prohibición del uso de dragas en la actividad minera. 6. Sentencia Nº 0928-2011-PA/TC, caso Ricardo Luis Salas Soler y otra. Se precisa que la no formalización del abandono de la Iglesia católica, a través de la correspondiente anotación en el libro de bautismo, no impide que se pueda ejercer el derecho a la libertad religiosa y cambiar de religión o de creencias. 7. Sentencia Nº 1126-2011-PHC/TC, caso Juana Griselda Payaba Cachique, Presidenta de la Comunidad Nativa Tres Islas. Sobre la defensa de la propiedad comunal y autonomía de las comunidades nativas y campesinas. 8. Sentencia Nº 2799-2011-PA/TC, caso Gregorio Puma Quispe Sobre tutela de derechos fundamentales a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. 9. Resolución Nº 3682-2011-PA/TC, caso Pesquera Aurora S.R.L. Sobre la correcta ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional. 10. Sentencia Nº 3891-2011-PA/TC, caso César José Hinostroza Pariachi Amparo contra el CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales. Se precisa que el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa 306

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que la administración exprese las razones o justificaciones objetivas que llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. 11. Sentencia Nº 0037-2012-PA/TC, caso Scotiabank Perú S.A.A Se declara inconstitucional la interpretación literal del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la República, que imponía a las municipalidades distritales y provinciales de todo el país la obligación de que sus Ejecutores Coactivos estén acreditados ante todas las entidades mencionadas en la referida norma, como requisito previo para hacer efectivas sus acreencias. Precisó que dicha acreditación solo resulta exigi ble ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia. 12. Sentencia Nº 0156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera Sobre el debido proceso en sede parlamentaria y el marco constitucional de las comisiones investigadoras del Congreso. 13. Sentencia Nº 1601-2012-PA/TC, caso Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) Sobre la inconstitucionalidad sobreviniente de la ejecución de una sentencia constitucional. 14. Sentencia Nº 3066-2012-PA/TC, caso Agrícola Cerro Prieto S.A.C. Sobre el derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales. Apelación por salto.

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Índice general

Índice general

Presentación ...................................................................................................

CAPÍTULO I Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional peruano I. Introducción .......................................................................................... II. Algo de historia en torno al Tribunal Constitucional peruano .............. III. Los perles de la jurisdicción constitucional en el Perú de hoy ........... IV. La autopercepción del propio Tribunal Constitucional en cuanto a lo que es ..................................................................................................... 1. Órgano independiente y autónomo. Supremo Intérprete de la Constitución .................................................................................... 2. Autonomía administrativa-jurisdiccional del Tribunal Constitucional: el principio de competencia de la competencia .................. 3. Función de racionalización del poder ............................................. 4. Deber del Tribunal Constitucional de integrar los vacíos normativos ...................................................................................... 5. Obligación de resolver .................................................................... 6. Política jurisdiccional de acercamiento a los ciudadanos ............... 7. Rol dentro de la sociedad ................................................................ 8. Función normativa .......................................................................... 9. Su función de componedor de conictos sociales .......................... 10. Su rol como poder constituyente constituido.................................. 11. Tribunal Constitucional y legislador............................................... 12. Relación con la justicia ordinaria.................................................... V. Los criterios de selección de los fallos ..................................................

5

9 10 15 18 18 18 19 20 20 21 21 22 22 23 24 25 26

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Criterio cronológico ........................................................................ El carácter relevante de la decisión................................................. El carácter pionero de la decisión ................................................... La importancia de la decisión ......................................................... Casos difíciles ................................................................................. El carácter principista de la decisión .............................................. Precedentes vinculantes .................................................................. 7.1. Una aclaración conceptual entre precedente vinculante y doctrina jurisprudencial.......................................................... 8. Por la catequesis pedagógica de los obiter dicta ............................ VI. Tras bastidores: una ojeada panorámica del iter de las decisiones constitucionales ..................................................................................... 1. El ingreso y la programación de las vistas en audiencias públicas. 2. La asignación de las ponencias ....................................................... 3. El trabajo de los asesores (la preparación de los proyectos de ponencias) ........................................................................................... 4. Pleno jurisdiccional y Pleno administrativo ................................... 5. El control de proyectos en secretaría relatoria ................................ 6. La aprobación de la ponencia y la rúbrica ...................................... 7. Los proyectos de sentencias o resoluciones.................................... VII. Los métodos interpretativos del Tribunal Constitucional peruano........ 1. Preliminares .................................................................................... 2. Interpretación de la Constitución .................................................... 2.1. Denición ............................................................................... 2.2. Diferencia entre interpretación constitucional y mutación constitucional ......................................................................... 2.3. La pluralidad de intérpretes en la interpretación constitucional 2.4. Principios de la interpretación constitucional ........................ 3. Interpretación constitucional de la ley ............................................ 3.1. El sustento conceptual de la interpretación conforme: la distinción entre “disposición” y “norma” ...................................

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27 27 28 28 29 29 30 32 33 34 35 35 36 36 40 40 41 41 41 43 43 43 44 45 46 46

ÍNDICE GENERAL

3.2. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas) ... 3.3. El principio de conservación de la ley ................................... 3.4. El principio de interpretación desde la Constitución ............. 4. Interpretación de los derechos fundamentales ................................ 4.1. Principio pro homine.............................................................. 4.2. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales ................................................. 4.3. La interpretación de los derechos fundamentales conforme a la jurisprudencia de los tribunales internacionales .............. 4.4. El principio de proporcionalidad............................................ VIII. El comportamiento judicial tras las decisiones del Tribunal Constitucional ..................................................................................................... 1. La teoría actitudinal ........................................................................ 2. La teoría estratégica del comportamiento judicial .......................... 3. Teoría sociológica del comportamiento judicial ............................. 4. Teoría psicológica del comportamiento judicial ............................. 5. Teoría económica del comportamiento judicial .............................. 6. Teoría organizacional...................................................................... 7. Teoría pragmática del comportamiento judicial ............................. 8. Teoría fenomenológica del comportamiento judicial ..................... 9. Teoría legalista del comportamiento judicial .................................. IX. Fuentes y antecedentes de la selección jurisprudencial a nivel comparado ............................................................................................. 1. Recopilaciones ociales.................................................................. 1.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales .......................... 1.2. Sobre otras Cortes .................................................................. 2. Recopilaciones académicas............................................................. 2.1. Sobre Cortes y Tribunales Constitucionales .......................... 2.2. Sobre otras Cortes .................................................................. X. Epílogo: agradecimientos ...................................................................... XI. Anexo: introducción bibliográca.........................................................

47 52 52 53 53 53 54 55 56 57 58 59 60 62 62 63 63 64 65 66 66 66 67 67 68 68 70

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1. Bibliografía sobre Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción Constitucional ......................................................................... 2. Bibliografía sobre el desarrollo histórico de la justicia constitucional .................................................................................. 3. Bibliografía sobre el desarrollo histórico de la jurisdicción constitucional en el Perú ........................................................................ 4. Bibliografía sobre los procesos de inconstitucionalidad.................

70 78 81 84

CAPÍTULO II Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en el Perú. Una mirada panorámica a 30 años de su existencia I. Un enfoque por partida doble en torno a la consolidación de la democracia: la Ciencia Política y el Derecho Constitucional. Precisiones epistémicas ................................................................................. 91 1. Exordio............................................................................................ 91 2. La Ciencia Política y el Derecho Constitucional en torno a la consolidación de la democracia ............................................................ 93 2.1. El concepto “fortalecimiento del Estado de Derecho” que equivale al concepto politológico de “consolidación democrática” es un concepto multidimensional y controvertido .... 97 2.2. El diagnóstico de los politólogos: el rol cuasi irrelevante de los Tribunales Constitucionales en el fortalecimiento de la democracia en América Latina ............................................... 98 3. ¿Cómo se fortalece un Estado Constitucional de Derecho? ........... 101 3.1. Un primer tema es la Constitución como juridicación de la democracia ............................................................................. 102 3.2. Obligación de garantías mínimas a los ciudadanos................ 102 3.3. Gobierno democrático ............................................................ 102 3.4. Los fundamentos de la democracia ........................................ 102 3.5. Respeto a las minorías y voluntad política............................. 103 3.6. Vinculación con la economía ................................................. 103 3.7. Conducción en base al principio mayoritario......................... 104 3.8. Utilización de modalidades de democracia para fundamentar la validez de organizaciones totalitarias............................ 104 314

ÍNDICE GENERAL

3.9. Consideración de su noción entre las tesis extrema de la democracia y del constitucionalismo ......................................... 4. Presencia de un control constitucional: presupuestos ..................... II. Marco introductorio: la génesis de los tribunales constitucionales ....... 1. Los orígenes .................................................................................... 2. El actual panorama de la jurisdicción constitucional en América Latina .............................................................................................. 2.1. La presencia de Tribunales Constitucionales stricto sensu (fuera del Poder Judicial) ....................................................... 2.2. Presencia de Tribunales Constitucionales situados dentro del Poder Judicial ................................................................... 2.3. Presencia de Salas Constitucionalespertenecientesa las Cortes Supremas ................................................................................ III. Evolución de la jurisdicción constitucional en el Perú ......................... 1. Introducción .................................................................................... 2. La justicia constitucional en el Perú, a partir del diseño normativo de los procesos constitucionales en la actual Constitución de 1993 2.1. Procesos de control orgánico.................................................. 2.2. Procesos de tutela de derechos ............................................... IV. Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo sustantivo de la constitución................................................................................................... 1. Determinación del contenido de los derechos fundamentales ........ 2. Derechos civiles y políticos ............................................................ 2.1. Prohibición de discriminación................................................ 2.2. Derechos de libertad protegidos por el hábeas corpus ........... 2.3. Derechos de los niños y adolescentes ...................................... 2.4. Derecho a la identidad personal ............................................. 2.5. Tutela del derecho al honor y a la buena reputación a través del amparo .................................................................................... 3. Derechos económicos, sociales y culturales ................................... 3.1. Posición del TC frente a los derechos sociales ...................... 3.2. Derecho a la salud ..................................................................

104 106 107 107 110 111 113 113 114 114 117 118 120 122 124 125 125 126 128 129 129 130 130 130

315


V.

316

3.3. Tutela constitucional de derechos económicos ........................ 4. Derechos culturales ......................................................................... 4.1. Identidad cultural y étnica........................................................ 4.2. Derecho al territorio ................................................................. 4.3. Derecho a la libre determinación ............................................. 4.4. Derecho a la consulta previa.................................................... 4.5. Derecho al medio ambiente ..................................................... 5. Derechos creados jurisprudencialmente por el TC ......................... 5.1. Derecho a la verdad ................................................................. 5.2. Derecho al agua potable........................................................... 5.3. Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad ............ 5.4. Derecho a la ecacia de las leyes y los actos administrativos . 5.5. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ........... 5.6. Derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas . 5.7. Derecho de los consumidores y usuarios ................................. 5.8. Derecho a la objeción de conciencia........................................ 6. Derechos procesales implícitos....................................................... Rol del Tribunal Constitucional en el desarrollo procesal de la Constitución................................................................................................... 1. El debido proceso............................................................................ 1.1. Debido proceso formal ........................................................... 1.2. Debido proceso sustantivo o material .................................... 2. Tutela procesal efectiva .................................................................. 3. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional de la libertad 3.1. Hábeas corpus ........................................................................ 3.2. Amparo ................................................................................... 3.3. Hábeas data ............................................................................ 3.4. Proceso de cumplimiento ....................................................... 4. Una visión sintética de la jurisdicción constitucional orgánica ......

132 135 135 135 135 135 136 136 136 137 137 137 138 138 138 139 139 140 140 140 142 143 144 144 167 194 199 206

ÍNDICE GENERAL

4.1. Proceso de inconstitucionalidad ............................................. 4.2. Proceso de acción popular ...................................................... 4.3. Proceso competencial ............................................................. VI. Epílogo: documento conceptual de la Tercera Conferencia Mundial de Justicia Constitucional (Corea).........................................................

206 211 212 214

CAPÍTULO III Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano I. Excurso introductorio ............................................................................ 219 II. La enigmática tríada del poder y su legitimidad ................................... 220 III. Acerca del control constitucional y sus presupuestos ........................... 221 IV. Características generales del control constitucional en la jurisdicción constitucional peruana ........................................................................... 225 V. La autopercepción del control constitucional por parte del Tribunal Constitucional........................................................................................ 228 VI. El control constitucional de las leyes de reforma constitucional .......... 230 VII. El control constitucional de la facultad normativa del Poder Ejecutivo y de las prerrogativas presidenciales ..................................................... 234 1. El control constitucional de los decretos de urgencia ..................... 234 2. El control constitucional del derecho de gracia presidencial.......... 237 VIII. El control constitucional de las decisiones del Poder Judicial .............. 240 1. Desarrollo jurisprudencial del control constitucional de la actividad judicial...................................................................................... 242 2. El control de la motivación ............................................................. 244 3. Los “criterios” para la intervención del TC en las razones del juez ordinario .......................................................................................... 246 IX. El control constitucional de los actos del Ministerio Público ............... 250 X. El control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.............................................................................................. 253 XI. El control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura....................................................................................... 257

317


XII. El control constitucional de la jurisdicción militar ............................... 262 XIII. El control constitucional de la jurisdicción arbitral .............................. 268 XIV. El control constitucional de los actos discrecionales de la administración pública, un caso especial: el control de la administración tributaria ................................................................................................ 270

Anexos ........................................................................................................... 281 Índice general ................................................................................................. 311

318

03 Las Sentencias Basicas Del TC Peruano

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