VIOLENCIA
Y
RESISTENCIA
A
LA
AUTORIDAD
I. DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA OBLIGARLE A ALGO ARTICULO 365°. “Atentado contra el libre ejercicio funcional”. El que, sin
alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 1.Bien Jurídico El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función pública sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de administración. Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos: físicos o psíquicos, no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública. El tipo en comentario exige que el funcionario sea víctima de violencia en ejercicio de su cargo. De esta manera se le coacta la libertad jurídica de actuar según la ley. Quedaran fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar o impedir al funcionario público la realización de acciones distintas al ejercicio funcional. El bien jurídico tutelado “libertad en el ejercicio de la función pública” es
protegido siempre y cuando el ejercicio de la función se realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos arbitrarios y tampoco castiga la legítima reacción de los ciudadanos frente a hechos de tal jaez. Si la autoridad, el funcionario o servidor público actúan coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y, principalmente, no pueden considerarse como actos funcionales. A la ausencia de efectos jurídicos de los actos realizados bajo coacción que no pueden ser considerados como “actos funcionales” se suma el menoscabo de la supremacía, el respeto y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos realizados por la autoridad. Esto último llevo a que Manzini considere, también, que el atentado contra la autoridad vulnera la preeminencia de la Administración pública; el “prestigio” que es fundamental preservar para que
aquella pueda ordenar y pretender ser debidamente obedecida. Finalmente, el atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del delito de sedición, previsto en el art. 347 del Código Pena, en que el primero se configura ejerciendo violencia “sin alzamiento publico” para impedir u obligar la
realización de actos funcionales, mientras que en la sedición el ejercicio de la violencia se lleva a c abo con “alzamiento armado”, esto es, públicamente y con armas. No obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura amparar mediante estas el mismo bien jurídico. En efecto, en el delito de sedición se
tutela el orden constitucional, y, en el tipo que venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la Administración pública. 2.Tipo objetivo 2.1.Sujeto activo Solo puede serlo el particular extraneus a la administración pública. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional un funcionario o servidor público entonces se configura la circunstancia agravante especifica prevista en el artículo 367° del Código Penal. 2.2.Sujeto pasivo Solo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a la administración pública en calidad de autoridad, funcionario o servidor público. Se trata de los sujetos a quienes no les corresponde la titularidad del bien jurídico directamente protegido en esta figura típica. Por esta razón se debe tener como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien corresponde el bien jurídico vulnerado. 2.3.Acción Típica 2.3.1.- Impedir sin alzamiento público mediante violencia o amenaza, que una autoridad funcionario o servidor público ejerzan sus funciones. Impedir es estorbar o imposibilitar la ejecución de una cosa. En el tipo bajo análisis el agente ha de obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede presentarse de una manera física o psíquica, esto es, mediante fuerza o amenaza. Es violencia física aquella que se realiza directa o indirectamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis absoluta), mientras que la intimidación o amenaza adquiere su correcto sentido técnico de coerción moral (vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto psicológico afectivo del hombre. La violencia ha de ser idónea para coactar la libertad en el ejercicio de la actividad funcional. Quedan excluidos otros medios, como podrían ser la astucia, engaño o la persuasión, supuestos en que el hecho no constituirá atentado, sin perjuicio de la comisión de otro delito. Actualmente, existe una polémica en la doctrina respecto al carácter punible o no punible de la amenaza injusta contra un funcionario - para impedir a este el ejercicio de su actividad funcional. El problema mencionado es resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es necesaria que la amenaza sea en si misma injusta, sino respecto al acto para el cual se quiere constreñir al funcionario público. La solución que Grispigni da al problema planteado es la siguiente: si el servidor de la administración publica realmente a cometido un delito, y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se encuadrara en el tipo aquella amenaza consistente en denunciar al funcionario por un hecho que el agente considere lesivo a su derecho.
a) Consumación Para la consumación de este hecho punible no es necesario que la finalidad perseguida por el agente (impedir que el funcionario público ejerza sus funciones) se obtenga. Es suficiente con que el agente proceda con ese propósito, utilizando medios violentos o amenazas. b) Tentativa Para que se configure el tipo basta con que la violencia sea efectivamente ejercida sobre la persona del funcionario público. Ha de descartarse la tentativa puesto que la violencia física o moral se realiza una vez que se inicia. La amenaza o intimidación deben incidir sobre el amenazado, lo que no sucedería si es desconocida para la persona contra la cual se dirige, al no haber representación mental de la violencia futura. 2.3.2.- Obligar sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones públicas Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado acto de la función pública. De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al funcionario público, quebrantando su voluntad. En efecto, cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado acto funcional trata de cumplir la finalidad que él no puede concretar por sí mismo por ser para ello necesaria la actividad del sujeto pasivo calificado, es decir, de la autoridad, funcionario o servidor público. Cuando se obliga a un funcionario público a ejercer los actos funcionales de su competencia se está menoscabando el arbitrio legal de aquel para determinar el momento oportuno para realizarlos. Como hemos señalado líneas arriba, los actos practicados por un funcionario público sujeto a coerción carecen de eficacia legal y no pueden ser tenidos como
verdaderos
“actos
funcionales”.
Para la configuración del tipo se exige que los actos que se obligan a practicar sean actos propios de las funciones. Así, se excluye de la descripción legal la utilización de violencia o amenaza contra el funcionario público con distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de él es un hacer que nada tenga que ver con la función, por ejemplo, exigirle que pague un alquiler. Es necesario señalar que el acto funcional que realiza el sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede comprendido dentro de su competencia legal. Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva materialización de los tipos bajo análisis, los actos de autoridad, de función y de servicio público. a) Consumación El delito se consuma con la sola ejecución de la fuerza o la formulación de la amenaza. No es necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3.- Estorbar sin alzamiento público mediante violencia o amenaza el ejercicio de las funciones publicas En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio de la función pública, pero cuando ya está realizando. Los medios desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de coactar eficazmente la voluntad del funcionario público. 3.Tipo subjetivo Es un delito doloso. Todas las hipótesis típicas descritas en el art. 365° se pueden realizar únicamente de manera dolosa. Es necesario señalar que el sujeto activo debe saber que el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las funciones públicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la administración les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza violencia o amenaza, para que el funcionario público ejecute o deje de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su acción estará fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldara a las previstas en los delitos contra la libertad personal. II. DELITO DE VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES Articulo 366°. “Violencia y resistencia a funcionario público o persona que le presta asistencia”. El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario
público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legitimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. 1.Bien jurídico El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden de la administración pública, atacando el libre ejercicio de la actividad funcional. 2.Tipo objetivo 2.1.Sujeto activo Solo puede serlo un particular extraneus a la administración publica. Si el autor es un funcionario o servidor público, la resistencia a funcionario o persona que le presta agravante especifica prevista en el art. 367° del C.P. 2.2.Sujeto pasivo El sujeto pasivo titular del bien jurídico vulnerado es el Estado. Sin embargo, la afección del bien jurídico se lleva a cabo en la persona de sus representantes, esto es, los funcionarios públicos o las personas que les prestan asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos. 2.3.Acción típica La acción típica consiste en impedir o trabar mediante intimidación o violencia la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de las funciones públicas. Impedir es imposibilitar la ejecución de algo. En la figura que analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legitimo de la función pública, para esto se
vale de medios violentos (vis absoluta o vis relativa). Como ya hemos señalad la violencia debe ser idónea para coactar la libertad del funcionario público. Trabar es impedir o estorbar la ejecución de una actividad. En este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la actividad funcional, cuando esta ya está realizando, así como el evitar que esta empiece. Como señala Fontan Balestra la ejecución del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo. Si el sujeto activo se opone activamente durante el desarrollo del acto funcional menoscaba el libre ejercicio de la función pública. La actividad constituirá la acción de “trabar” o resistir la labor de la autoridad. Para que se realice el delito
es necesario que concurran dos elementos: a) Que la resistencia importe siempre una oposición activa al desarrollo del acto funcional por parte del agente. Por ello el tipo exige que la acción se lleve a
cabo
mediante
un
impedir
o
“trabar”.
b) Que la acción típica es posible durante todo el desarrollo del acto funcional. No es posible realizar el tipo cuando la ejecución o el ejercicio de la función pública ya ha cesado puede que no existirán en este caso, resistencia. (1) 3.Tipo subjetivo Es un delito doloso. El agente actúa con la finalidad de impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de la función; para ello utiliza la intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel. 4.Consumación El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos contra el funcionario público o los otros posibles sujetos pasivos mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No es necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o trabar efectivamente el acto funcional. 5.Legislación comparada Argentina En la legislación pena argentina, el art. 238 de la Ley 21.338 establece: “Será
reprimido con prisión de dos meses a tres años, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o a requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legitimo ejercicio de sus funciones”.
(1)MANUEL FRISANCHO APARICIO Y A. RAUL PEÑA CABRERA DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EDICION 1999 III. DELITO DE DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Artículo 368° El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 1. Generalidades:
* "Figura penal de relativa complejidad por el empleo de dos verbos rectores: desobedece o resiste, los mismos que posibilitan la presencia de dos modalidades de delito. * De naturaleza omisiva la modalidad desobediencia': y de naturaleza comisiva activa la modalidad "resistencia". La primera de consumación instantánea y de simple actividad; la segunda de consumación permanente e igualmente de simple actividad. * Se trata de una figura penal caracterizada por la inexistencia de violencia o amenaza relevantes. * Penalidad mínima". 2. Bien jurídico protegido: Es el normal y correcto ejercicio de la administración pública expresada en la eficiencia y vigencia de las órdenes o mandatos emitidos en el ejercicio de la función adecuada a Derecho. La conducta del agente menoscaba dicha funcionalidad.(2) (2)BRAMONT ARIAS-TORRES, LUIS ALBERTO, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 4TA EDIC. SAN MARCOS 1998 3. Sujeto activo: El sujeto activo es tanto el particular como otro funcionario o servidor público, contra quien va dirigida la orden. 4. Sujeto pasivo: Es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado. 5. Comportamiento típico: Los verbos rectores en el tipo son los vocablos: "desobedecer" y "resistir" utilizados por el legislador peruano para denotar las conductas del agente ante una orden impartida por funcionario público. Esta desobediencia y resistencia debe ser ante una orden, "no una simple citación, declaración, petición o notificación no conminatoria. La orden, es el mandato de carácter intimidatorio de cumplimiento obligatorio que debe ser acatada y observada". No es una orden que genere tipicidad de carácter genérica y vaga. Así que así como su expresividad interesa que cumpla con la formalidad que el caso amerita. Esta orden puede ser escrita y verbal. En el caso de la desobediencia es un comportamiento omisivo simple, se consuma entonces una vez vencido el plazo legal y cuando es perentoria en forma simultánea a la orden. Si la orden que se obedece es de menor importancia constituye falta, Artículo 452. 3. Respecto a la resistencia. Trata de impedir el cumplimiento de la orden con medios que no deben llegar a la violencia o intimidación. Es lo que se conoce como la resistencia activa, no violenta. Porque sino se presentaría la resistencia contenida en el Artículo 366. Es causa de atipicidad legal cuando se trata de una orden de detención. 6.
El
componente
subjetivo:
Se obra a título de dolo. Siendo suficiente que el autor obre con dolo eventual. A) Consumación y tentativa: "En la modalidad de desobediencia, el delito se consuma al vencerse el plazo para cumplir la orden. Los actos posteriores de acatamiento no cancelan la tipicidad del delito, pues éste ya se ha consumado. En la modalidad de resistencia, el delito queda consumado al producirse el primer acto material de resistencia, asumiendo permanencia" Por tanto se hace difícil que se presenten casos de tentativa. B) Penalidad: Se reprime con una pena privativa de libertad no mayor de dos años. C) Autoría y participación: Se presenta en todas sus formas. D) Concurso de delitos: Se presenta un concurso aparente con el Artículo 366, Artículo 367, que se resuelve de acuerdo a la especificidad. III. DELITO DE VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS ARTICULO 369 El que impide a los senadores o diputados o a los miembros de las asambleas regionales o a los alcaldes o regidora el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servido público sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al Artículo 36, Incisos 1 y 2. 1. Generalidades: * Tipo penal simple de atentado específico, orientado a proteger el desempeño funcional del alto funcionariado que debe su calidad especial a un título democrático: la elección. * Tipo penal de resultado y de comisión activa u omisiva, de consumación instantánea que puede asumir permanencia. * Penalidad moderada 2. Bien jurídico protegido: Es el normal funcionamiento de la administración pública y específicamente la labor funcional de las autoridades. 3. Sujeto activo: El sujeto activo en este injusto penal puede ejercer cualquier persona, incluso un funcionario servidor público. 4. Sujeto pasivo: Es el Estado como el titular del bien jurídico tutelado, y como sujetos pasivos mediatos deberá tenerse en cuenta a los congresistas, Presidente de los Gobiernos regionales y miembros del Consejo de Coordinación Regional, asimismo, a los alcaldes y regidores distritales, así como provinciales.(3) (3)
BRAMONT
ARIAS
,
OB
CIT
PAG
108
5. Comportamiento típico: La norma contiene la descripción de este injusto penal, como una figura típicaespecial agravada por la naturaleza de los sujetos pasivos mediatos y la labor funcional de sus cargos. La acción dolosa final del agente se orienta a coartar la libertad de éstas autoridades elegidas por el voto popular, el ejercicio de sus funciones propias de su cargo. El verbo rector en el tipo es el vocablo: “impedir", cuya acepción gramatical
hace alusión a la acción de imposibilitar la ejecución de algo. El tipo es una norma de reenvío tácito; una ley penal en blanco a ser llenada interpretativamente por el juzgador. La expresión "... En el ejercicio de las funciones propias de sus cargos..." Denota ésta vital característica siendo que lo peculiar de la ley penal en blanco es el empleo del reenvío. 6. El componente subjetivo: Se actúa a título de dolo. A) Consumación y tentativa: Es un delito de resultado, de modo que se consuma con el impedimento del ejercicio de las funciones públicas. Cabe la tentativa y también el desistimiento. B) Penalidad: De acuerdo al primer supuesto de alcaldes, regidores la penalidad será privativa de libertad no menor de uno, ni mayor de cuatro años. Pero, si el agente es un funcionario o servidor público, sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años, confórmela Artículo 36°, Inciso 1 y 2. C) Autoría y participación: Se presentan en todas sus modalidades. El agente puede ejercer el hecho directamente o utilizando a terceros y/o concurriendo al hecho con otros agentes. IV. DELITO DE ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIÓN E IDENTIDAD DE OBJETO La figura penal: Artículo 370° El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. 1. Generalidades: * Tipo penal de relativa complejidad, con empleo de dos verbos rectores: destruye o arranca, de orientación teleológica. * De consumación instantánea que requiere de resultados materiales concretos, de naturaleza comisiva activa.
* Penalidad mínima 2. Bien jurídico protegido: En términos generales, el bien jurídico tutelado por la norma penal es el normal ejercicio de la administración pública precisada en la seguridad y resguardo de los objetos cuya conservación o identificación se considera de necesidad pública. La acción dolosa del agente vulnera la voluntad del Estado de asegurar la conservación o la identidad de un objeto. (4) DONNA, EDGAR ALBERTO, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA BUENOS AIRES , RUBINZAL CULZONI, EDIC2000 3. Sujeto activo: El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el funcionario o servidor público. 4. Sujeto pasivo: El titular del bien jurídico tutelado es el Estado. 5. Comportamiento típico: El tipo se caracteriza por ser de acción dolosa. El agente orienta su acción a destruir o arrancar envolturas, sellos o marcas puestas por la autoridad con propósito de conservación o identificación de un objeto. El agente en el dominio del hecho de la acción puede ejecutar el hecho directamente o utilizando a terceros y/o en concurrencia con otros sujetos activos. Custodias simbólicas colocadas sobre la cosa o su contenido o la seguridad del lugar, por donde se encuentra el objeto cuya conservación o identidad se trata de preservar. La acción de envolver, cubrir, proteger un objeto o cosa. Es todo indicativo que identifica a un objeto especial. 6. El componente subjetivo: Se obra a título de dolo. 7. Consumación y tentativa: Es un delito de mera actividad, pues se consuma con destruir o arrancar la envoltura, sello o marca para la identificación conservación de un objeto puesto por la autoridad. 8. Penalidad: Se aplica una pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitario de veinte a treinta jornadas. V. DELITO DE NEGATIVA A COLABORAR CON LA ADMINISTRAIÓN DE JUSTICIA La figura penal: ARTICULO 371 El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será; sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme Artículo 36°, Incisos 1, 2 y 4. 1. Generalidades: * Figura penal especial de autoría minada, de relativa complejidad contiene dos modalidades estructuradas en base a los rectores "abstenerse de comparecer "prestar declaración". * De naturaleza omisiva simple. De simple actividad, asume permanencia en su primera modalidad, siendo de consumación instantánea en la segunda. * Penalidad mínima 2. Bien jurídico protegido: Es la normal actuación de la administración de justicia. 3. Sujeto activo: Pueden ser el perito, el testigo, el traductor o intérprete quienes siendo requeridos legalmente se abstiene de comparecer o prestar Declaración, informe o servicio respectivo. 4. Sujeto pasivo: Es el Estado, quien es afectado por el inadecuado funcionamiento del Estado. 5. Comportamiento típico: La conducta que se describe en el tipo es meramente omisiva, expresada en abstenerle de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, habiendo sido ilegalmente requerido. Se trata de un delito de pura omisión. Para la configuración del tipo, la norma exige, también, un requerimiento previo; este concepto jurídico tiene una acepción bastante amplia que abarca desde la simple solicitud o pedido hasta la conminación u orden bajo apercibimiento de denuncia penal. Acepción en que debe interpretarse este vocablo a los efectos de la configuración de ésta conducta como un hecho ilícito. Este Requerimiento tiene una connotación de apercibimiento y una exigibilidad basada en la facultad que tiene la autoridad competente por mandato Apreso de la ley procesal. 6. El componente subjetivo: Es el dolo. 7. Consumación y tentativa: Se consuma con la abstención u omisión de cumplir con sus responsabilidades recomparecer o prestar declaración, informe o servicio respectivo. 8. Penalidad: Se sanciona con una pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas, y además de una pena de inhabilitación de seis meses a dos años, con-forme al Artículo36°, Incisos 1, 2 y 4. VI. DELITO DE ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO. La figura penal:
Artículo 372° El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. 1. Generalidades: * Figura penal compleja de evidente menosprecio o la autoridad pública. Puede cometerse mediante actividad (sustraer, cambiar, ocultar, destruir o inutilizar) como también por omisión (ocultar, inutilizar). De consumación instantánea. * Son modalidades de resultado la inutilización y la destrucción de objetos, registros o documentos. * Penalidad moderada en su comisión dolosa y atenuada en la culposa 2. Bien jurídico protegido: El bien jurídico tutelado por la norma penal en términos amplio y general es el normal desenvolvimiento de la administración y específicamente inviolabilidad de las pruebas a sustanciarse en un proceso. 3. Sujeto activo: Puede ser sujeto activo del ilícito penal, el funcionario o servidor público o un particular. Sea en La condición de custodias oficiales de los objetos, registros o documentos o no teniendo ésta condición. 4. Sujeto pasivo: Es el Estado como titular del bien jurídico. 5. Comportamiento típico: El tipo es un delito de acción dolosa (medios-fin) que contiene una voluntad rectora respecto de la acción del agente. Por ejemplo, no se configura en el tipo la conducta del agente que sustrae un objeto dado en custodia sin destino probatorio, para destruirla, tampoco la conducta del sujeto activo que sustrae un documento histórico confiado en custodia con fines probatorio para apropiarse de ella, por ser éste coleccionista. 6. El componente subjetivo: Es un delito que configura el dolo, y también culposo en los casos de destrucción o inutilización de los objetos, registros o documentos. 7. Consumación y tentativa: Se consuma con la efectiva realización de los comportamientos señalados en el tipo penal vulnerando la custodia oficial de los bienes. 8. Penalidad: En el caso de obrar dolo se sanciona con una pena privativa de la libertad no de un año ni mayor de cuatro.
Si configura culpa, se aplica una pena privativa de la libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. 9. Autoría y participación: Es el autor quien sustrae, oculta, cambia o destruye o inutiliza los documentos confiados; a su custodia. Será participe quien o quienes contribuyan a que los documentos bajo custodia se destruyan impidiendo su utilización: como elemento de prueba. 10. Concurso de delitos: Se produce un concurso ideal con el Artículo 405° sobre encubrimiento real. VII. DELITO DE SUSTRACCIÓN DE OBJETOS REQUISADOS POR AUTORIDAD La figura penal: Artículo 373° El que sustrae objetos requisados por la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 1. Generalidades: * Tipo penal simple de un solo comportamiento relevante, de simple actividad, de consumación instantánea. Dicha consumación está condicionada a la procedencia especial de los objetos. * Penalidad moderada 2. Bien jurídico protegido Es la correcta marcha en la administración 3. Sujeto activo: El sujeto activo en el tipo penal puede ser cualquiera incluido el funcionario o servidor público en determinadas condiciones especiales. 4. Sujeto pasivo: Es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. 5. Comportamiento típico: La acción básica o rectora en el tipo se halla expresada en el vocablo: "sustraer", cuya acepción carece de un sentido determinado y específico. La exigencia del tipo penal para su configuración basta la acción de sustraer un objeto a sabiendas de que éste ha sido requisado por la autoridad. Si bien para el juzgador bastaría la mera ilustración del objeto requisado, como juicio le reproche de este injusto penal, deberá, además, tener en cuenta la voluntad rectora en la acción dolosa. El tipo tiene una estructura simple aun pando, expresamente, no se indica la voluntad rectora del agente en su acción finalista, es a título de dolo. Referido a los objetos de la acción, que son Aquellos requisados por la autoridad. Es decir el término requisa está asociado a la acción de incautar, confiscar, decomisar bienes pertenecientes a particulares cuyo origen se presume ilícitos o teniendo un origen legal sirvieron o sirven como insumos para la producción de productos prohibidos por la ley. (5)
(5) BUSTOS RAMIREZ,JUAN . MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE ESPECIAL. BARCELONA ARIEL 6. El componente subjetivo: La acción dolosa de sustraer implica actuar con voluntad de quitar de la esfera de custodia en que se halla los objetos requisados haciendo perder al Estado la posibilidad de ejercer su dominio. Es decir, el agente sabe o conoce que el objeto que sustrae ha sido requisado por una autoridad, si desconoce ésta situación o condición especial del objeto. 7. Consumación y tentativa: La consumación se produce cuando el agente desplaza el objeto requisado del lugar donde se encuentra, aun cuando no se actué con la intención de apoderarse de él. 8. Penalidad: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. 9. Autoría y participación: Se configuran en todas sus modalidades. 10. Concurso de delitos: Puede concurrir un concurso con el Artículol85° sobre hurto simple, o incluso con el Artículo 372° en el caso de documentos que sirven de prueba. CAPITULO DOCTRINA ATENTADO I.
SEGUNDO
Y
Antecedentes
RESISTENCIA de
A ambos
LA tipos
ESPAÑOLA AUTORIDAD penales:
Si bien afirma Núñez que el Título XI del Código Penal recién aparece en el proyecto de 1891, tomado del italiano, y dejando de lado al Código de 1886, conformando un solo grupo de delitos referidos a regular el funcionamiento de la administración pública, en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que provengan de los funcionarios públicos, lo cierto es que el atentado ya se encontraba legislado en el Proyecto Tejedor, en el Capítulo V, del Libro II, Sección II, Título I, en el artículo 374, bajo el rubro Atentados y desacatos contra la autoridad. En la nota se decía que se trataba de hechos aislados que nacen y mueren en un punto sin carácter alguno político. En Código de 1886, en su artículo 234, afirmaba “Cometen atentado contra la
autoridad los que, sin alzamiento público, emplean sobre ella intimidación o fuerza al tiempo de practicar sus funciones, o por consecuencia de haberlas practicado”.
El Proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891 incorporaba en el Título XI de los delitos contra la administración público, en el Capítulo I, en el título Atentado y resistencia contra la autoridad, definiendo en el artículo 282 al atentado y en el 283 a la resistencia del actual Código. En la Expropiación de Motivos se afirma que: “el Capítulo Primero prevé el atentado y la resistencia
contra la autoridad. Estos delitos tienen de común con el desacato, tratado en el Capítulo Segundo, que su objeto es defender a los funcionarios públicos. Su diferencia, en Código actual, no está bien marcada, ni por el medio empleado, ni por el resultado inmediato que el delincuente se propone. La intimidación aparece indistintamente en uno y otro delito, al tiempo de practicarse las funciones públicas o a causa de haberlas practicado. La comisión, siguiendo los consejos de la legislación comparada, ha adoptado una distinción más precisa. Lo que, en el proyecto, caracteriza el atentado o resistencia contra la autoridad es el propósito de impedir el libre ejercicio de las funciones propias de ellas. Cuando la ofensa hecha al funcionario no es, por su naturaleza u oportunidad, capaz de influir en los actos oficiales que la motivan, no hay resistencia contra la autoridad: hay sólo un ataque a la dignidad o decoro del funcionario, es decir, sólo hay desacato 6. El Proyecto Segovia, en los artículos 320 y 322, del Título X, Delitos contra la autoridad y administración pública, definía de mejor manera el atentado, ya que hablaba de quien empleaba violencias o amenazas contra un funcionario o empleado público, o cualquier persona que desempeñare un servicio público, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. En cambio en el 322, cuando definía la desobediencia y la resistencia, hablaba sólo del que desobedeciere gravemente o resistiere abiertamente a un funcionario público. Con lo cual, a nuestro entender, ya estaban dadas las bases para la distinción que trajo problemas ala jurisprudencia argentina. En similar sentido, el proyecto de 1906 distinguía ambos tipos penales, en los artículos 256 y 258. En el proyecto de 1917 se afirma en la Expropiación de Motivos que se ha aceptado en el tema el proyecto de 1906, modificándose sólo el artículo 234. II. Semejanzas y divergencias entre ambas figuras: Como se puede ver, en el análisis histórico que se ha reseñado, el primer problema consistió en diferenciar el atentado y la resistencia del motín, y el segundo fue el de diferenciarlo del desacato. De modo que para doctrinarios y legisladores no había problemas en la diferenciación de ambas figuras, pero sí para la jurisprudencia, que no consiguió, quizás por falta de profundización en el tema, poder distinguir dogmáticamente ambos tipos penales. Adviértase que hasta el día de la fecha siguen algunos autos de procesamiento que insisten en calificar los hechos como atentado y resistencia. De modo que, si bien la cuestión e sencilla, es necesario aclarar este punto, a los efectos de evitar
cualquier duda. Más aún cuando con el código actual la resistencia no contiene agravantes, cosa que el atentado sí. El atentado del artículo 237 del Código Penal castiga con prisión de un mes a un año al que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. La resistencia, tipificada en el artículo 239 del Código Penal, castigada con prisión de quince días a un año al que se resistiere o desobedeciere a un funcionario en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. Entonces, tal como surge de la ley y de los antecedentes, el atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, y la resistencia como el empleo de intimidación o fuerza contra los sujetos, antes descritos, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones. En ambos está en juego la actuación de los funcionarios y su actuar legítimo, pero la diferencia entre ellos es profunda. Por ella, más modernamente, la doctrina se ha preocupado especialmente en aclarar que los tipos penales son diferentes y, es más, excluyentes entre sí, debido a que los bienes jurídicos protegidos también lo son. El tipo penal del atentado salvaguarda la libertad de decisión del funcionario, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario en cuanto ser humano; mientras que con la figura de la resistencia, en cambio, se protege la libertad de acción del sujeto paciente, una vez que ha tomado la decisión de actuar. Entonces, la primera distinción que debe hacerse consiste en afirmar que en el atentado se impone la ejecución de un acto no decidido todavía por el funcionario público; en cambio, en la resistencia se trabará la ejecución de un acto ya decidido y puesto en marcha en virtud de la libre voluntad del funcionario. La diferencia se puede oscurecer en los casos de imposición de una omisión o la de impedir la ejecución, puesto que ambos supuestos se refieren a una imposición de pasividad en el comportamiento del sujeto pasivo, aunque la cuestión en el fondo sigue siendo la misma, ya que se intenta evitar una decisión, en el atentado, y se quiere impedir el actuar, en la resistencia. Otras semejanzas apuntadas por Tozzini, que pudieron llevar a confusión, en torno a la escala móvil y a la agravante para el caso de funcionario público, pierden vigencia frente a las reformas estatuidas por la ley 23 077. En cuento a los medios, éstos están claramente determinados en el delito de atentado, pero no en el de resistencia, aunque no hay duda de que en este último debe haber una oposición o un rechazo, ya que de lo contrario se entra en el campo de la desobediencia.
Más por la confusión jurisprudencial que por lo complicado del tema, en el año 1947 la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal fue convocada a reunirse en los inconstitucionales plenarios en la causa “Palienko”, con el fin de
dilucidar la diferencia entre ambos delitos. La doctrina que surgió del plenario estaba basada, en principio, en consideraciones de tipo temporal, y sostenía que se estaba en presencia del delito de atentado cuando el acto funcional no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por el funcionario. Y en atención a la forma de exteriorización, la cámara expresó que en el atentado la voluntad del funcionario no debía haber pasado al estado de ejecución, es decir, no debía haberse transformado en una orden dirigida al destinatario. Aquí radica una de las diferencias ya señaladas: el atentado implica exigir a un funcionario público alguna acción que aún no había hecho. En la resistencia, en cambio, se impide o se traba una acción que ya está en ejecución. El tribunal determinó que se tipificaba el delito de atentado cuando la violencia ejercida con fines de omisión provenía de un tercero, siempre y cuando el destinatario de la actuación del funcionario no estuviera ofreciendo resistencia. Posteriormente la jurisprudencia ha seguido la doctrina establecida en este plenario. Así se ha sostenido casi de manera constante: “Para que exista
atentado a la autoridad es menester que el acto funcional aún no haya comenzado; en la resistencia, que aquél haya sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto. Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible concurrencia coetánea cuando el funcionario comenzó a actuar, distinguiéndose siempre el delito de atentado como el dirigido contra el funcionario que no había aún decidido actuar, para imponerle una acción u omisión, del delito de resistencia, que sólo podía ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle o trabarle un acto legítimo de sus funciones ya puesto en marcha. Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado es el autor quien toma la iniciativa para que el funcionario haga u omita un acto propio de su cargo. El tipo de atentado a la autoridad requiere que se exija al agente que haga o se abstenga de hacer un acto propio de su función que no habría sido dispuesto voluntariamente. La acción del procesado que se limitó a resistir al arresto, provocando lesiones al agente y daños en su uniforme, no cumple con dichos extremos por lo que, al tratarse de un hecho único – aunque con pluralidad de resultados lesivos-, tal accionar debe considerarse como constitutivo del delito de resistencia a la autoridad. Si no se exigió la omisión de un acto funcional a los preventores, no se cometió atentado a la autoridad. Comenzada la represión del delito, la resistencia a ella encuadra en la hipótesis del artículo 239 del Código Penal. Con estos elementos es difícil que se confundan ambos tipos penales. De todas formas, se ha sostenido, a los efectos de precisar la resistencia, cuando se ha intendo explicar el verbo “impedir”, utilizando en el tipo del artículo 239,
que tendría aplicación en los siguientes casos: el primero, que se refiere a todos los casos en que el funcionario comenzó a actuar, tras la orden impartida y recibida, como es obvio, por el particular. Un segundo caso se daría cuando interviene un tercero en ayuda del destinatario, que se está resistiendo (en este caso rigen los art. 45 y 46. Cód. Pen., referentes a la participación delictuosa). Y el tercero se daría también cuando interviene un tercero en favor del destinatario que no se resiste ante la actuación del funcionario. III. Atentado a la autoridad: Dice el artículo 237 del Código Penal: “Será reprimido con prisión de un mes a
un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de
sus
funciones”.
1. Bien jurídico protegido: La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz ejecución. Desde este ángulo, es preciso, por un lado, proteger las funciones que desempeña el funcionario público o la persona que le presta asistencia para asegurar su digna y eficiente ejecución, en tanto que por otro dichas personas requieren una protección penal más vigorosa a causa de su misión y de sus deberes profesionales que, a veces, les obligan a lesio nar derechos o intereses individuales, razón por la que se hallan más expuestos que otros ciudadanos a ataques contra su persona. De una manera más amplia se puede afirmar que el bien jurídico protegido es la integridad de la organización estatal de las autoridades. El interés social protegido por medio de la incriminación de esta conducta es, entonces, de un modo inmediato, la libertad de determinación de funcionario, vale decir, su libertad de decisión en su fase funcional. 2. Tipo objetivo: a) Acción típica a.1) Fuerza. Intimidación: la acción típica consiste en usar intimidación o fuerza contra un funcionario público, con el fin de imponerle un determinado hace ro una determinada omisión de orden funcional. De modo que la intimidación o la fuerza de por sí no alcanzan para que el verbo típico quede configurado, sino que la acción final tiene que estar destinada a exigir una determinada actividad u omisión de carácter funcional. La fuerza, como elemento del tipo penal en análisis, debe entenderse como violencia física (vis absoluta) que se realiza directa o indirectamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo7. (7 ) MEZGER, Edmund, Derecho Penal. Parte especial, trad. De la 4 ed. Alemana por Conrado A. Finzi, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 374
La intimidación o la fuerza ejercida deben incidir sobre un bien, es decir, sobre algo valioso para el sujeto pasivo. Este mal debe reunir los caracteres de grave, serio e inminente. Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una reparación más o menos rápida. Se tiene en cuenta al bien jurídico puesto en peligro. No configuraría atentado, por ejemplo, amenazar con desacreditar al funcionario, pues el honor admite reparaciones subsiguientes y además está dentro del riesgo propio del funcionario, y más aún con la teoría asumida por la Suprema Corte de Justicia, de la llamada real malicia, el ámbito de protección del funcionario, en materia de delitos contra el honor, se ha visto seriamente restringido. b) Sujetos Autor de este delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, supuesto en el cual la pena se agrava, dada la especial calidad que reviste el sujeto activo (art. 238, tercer párrafo). Sujeto pasivo es el funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o la persona que le prestare asistencia a su requerimiento o en virtud de un deber legal en ese ejercicio. c) Tipo subjetivo Es el atentado a la autoridad un delito doloso. En su faz intelectual, el dolo requiere el conocimiento de la cualidad de funcionario público del sujeto pasivo, o bien que la persona esté actuando a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal. Desde que debe existir una congruencia entre lo que el sujeto conoce y lo que pretende llevar a cabo, la falla de la conciencia de alguno de estos elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia, constituye un error de tipo que excluye la tipicidad subjetiva de este injusto. d) Antijuridicidad No siempre que una persona ejerza intimidación o fuerza sobre un funcionario para imponerle un actuar o un omitir la conducta constituye, por sí sola, atentado. En este sentido, no debe olvidarse que hemos tomado posición por la teoría tripartita del delito, esto es, que el delito sólo contiene un juicio de desvalor general, provisorio, no vinculante sobre el hecho, un mero indicio de la antijuridicidad. Existe en esta concepción una relación de valoración entre el tipo y la antijuridicidad, pero sólo como base para conocer esta última. Consumación La doctrina mayoritariamente ha admitido que se trata de un delito instantáneo, que se consuma con la sola utilización de la fuerza o de la intimidación sobre el sujeto pasivo, con la finalidad antes dicha, sin necesidad de que el funcionario realice lo exigido. Según Creus, se trata de un delito de peligro, ya que no se exige que la acción del autor tenga éxito. Aunque debe admitirse que la acción debe haber sido desarrollada sobre el funcionamiento. Si alguien llama, por ejemplo por teléfono
al funcionario y equivoca el número, el tipo penal no se consuma. e) La tentativa La mayoría doctrinaria argentina afirma que no es posible la tentativa del delito de atentado a la autoridad. A este inicio no exceden la categoría de preparatorios. Sin embargo, autores como Antolisei y Manzini afirman que la tentativa no puede excluirse a priori. Es el ejemplo del mensaje intimidatorio que no llega a destino. Sin embargo, el ejemplo no parece aceptable, ya que esa intimidación desconocida no es, para el destinatario, grave, seria, ni inminente. CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y AUTORIDAD Debemos, en primer lugar, tener claro que es autoridad y que es funcionario, atendiendo al artículo 24 del Código Penal Español. 1 “A los efectos penales se reputará autoridad al que por s í solo o como
miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.” 2. “Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de
la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el
ejercicio
de
funciones
públicas.”
Conviene matizar, porque en ocasiones se ha dado lugar a la duda, la figura del personal interino, laboral o eventual; así se ha pronunciado el TS “el
concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente la participación en la función pública” (STS 4-12-2002). “Así como interinos, sustitutos, pues los funcionarios de
empleo, en contraposición de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro de derechos y obligaciones que los recogidos en el propio Estatuto de los funcionarios de propiedad” (STS 30-09-92). Además, para mayor compresión de la palabra funcionario y lo que ella abarca, desde el TS se ha llegado a asimilar funcionario público desde un gestor de una administración de loterías, hasta un arquitecto municipal. Parece pues, que más que allá del nombramiento por órgano legal, que es lo que aprendimos en su momento, es más adecuado pensar en la efectiva participación en funciones públicas, sin más ambages, para considerarse funcionario. El tribunal Supremo en sentencia Nº 1952/2000 de 19 de diciembre (RJ 2000. 10190) afirma que el concepto de funcionario público es: “Un concepto nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico - política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincidió
los
criterios
del
derecho
administrativo.”
Una vez enunciados cuáles son los rasgos básicos del concepto y tras haberlo desligado oportunamente de la acepción administrativa, es el momento de abordar el análisis pormenorizado del Art.24 del C.P delimitando los elementos configuradores del concepto penal de funcionario público. Hemos de concretar que, a efectos penales, este concepto se caracteriza por dos elementos definidores: 1) La incorporación del sujeto a la función pública tiene que haberse dado por tres vías que queden perfectamente habilitadas como medio de adquisición de tal condición y que son: disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento. 2) Es imprescindible que el sujeto participe en el ejercicio de l a función pública. De esta manera lo explica el Tribunal Supremo en sentencias como la Nº 68/2003 de 27 de enero (RJ 2003, 1033), en la que textualmente puede leerse: “Es tradicional en nuestro país, la existencia de una definición legal que
constituya una interpretación autentica respecto del concepto de funcionario público. Ocupaba el párrafo tercero y último del Art. 119 C.P 73 y ahora se encuentra en el 24.2 del actual. Nos dice esta ultima norma que” se considerará funcionario público todo aquel
que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
Para ello, concurren los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto: 1) Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil,, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público, responde a este concepto amplio de función pública. 2) Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio Art. 24.2 C.P por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. DESCRIPCION TÍPICA Artículo 550º C.P español Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En este artículo se menciona la palabra “agentes”, a lo que hay que deducir
que se trata de la calificación que la LOFCS 2/86 de 13 de marzo hace en su artículo 7, reconociendo a sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, tal carácter.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido en esta figura el principio de autoridad, la dignidad de la función, cuya relación con el orden público se pone de relieve pensando que no hay disciplina social y política posible si los órganos a través de los que el Estado cumple sus fines no son respetados. Para Octavio de Toledo, ese “monstruoso concepto de orden público”, sólo puede caracterizar a un estado
autoritario que, en este aspecto, viene a suponer una vuelta a la situación del antiguo régimen “en los que los delitos contra el rey, contra el “Estado”, contra los funcionarios reales y contra los funciones desempeñadas por éstos se amalgaman bajo el denominador común de la “lesa majestad”, esto es, una
situación en la que función pública no aparece todavía diferenciada de quienes la ejercitan, por eso, son rasgos propios de ese régimen el “principio de autoridad”, los “fueros privilegiados”, la ”idea de sometimiento” o el “poder de imperio”. (Carmen Juanatey Dorado).
Asimismo, el bien jurídico protegido es el principio de Autoridad según han coincidido Doctrina y Jurisprudencia aunque alguna STS de 29 de Noviembre de 1999 ha recalcado que se protege la libertad de ejercicio de la función pública, siempre que el ejercicio de la mencionada función sea legítima. ELEMENTOS DEL TIPO 1.El elemento objetivo de la tipicidad formado por: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, estando los conceptos de autoridad y y funcionarios públicos en el artículo 24 del CP, no definiéndose qué ha de entenderse por agente de la autoridad que viene no obstante incluyéndose dentro del concepto más amplio de funcionario público. La LO de 13 de Marzo de 1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en su artículo 7.1 reconoce este carácter a los miembros de dichas fuerzas y cuerpos en el ejercicio de sus funciones. Respecto al personal de seguridad privada la Ley 23/1992 de 30 de Julio no les reconoce el carácter de agentes de la autoridad aunque vistos los artículos 14 de dicha Ley y el artículo 4.2 de la LOFCS les será aplicable la protección establecida en el artículo 555 (Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 20 de Octubre). Actualmente ante el reciente fenómeno de agresiones de alumnos y padres a profesores se elaboró una instrucción por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la cual se equipara a funcionario público a aquellos profesores titulares que han accedido mediante oposición, siendo por tanto objeto de protección por este tipo penal. b) Que se halle el sujeto pasivo en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto último significa que el ataque se debe a las funciones ejercidas, a las que se están ejerciendo o como consecuencia de haberlas ejercido. La protección se extiende siempre que las acciones que lesionan el bien jurídico protegido se hayan producido por venganza o resentimiento por actos
realizados en el cumplimiento de la función aún cuando se hubiera cesado en el desempeño de la misma e incluso en atención solamente a la función (STS de 27 de Febrero de 1996) Sin embargo cuando el sujeto pasivo se excede en sus funciones o abusa notoriamente de ellas, pierde la cualidad que fundamenta la especial protección de la ley; pero ello no ocurre si se trata de extralimitaciones leves (STS 2 de Marzo de 1993). Se da la notoria extralimitación si el sujeto pasivo insulta, provoca o se dirige en actitud amenazadora contra la persona a quien se intenta imponer su mandato. (STS 14 de Febrero de 1995). c) El acto típico se realiza con el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa, también grave (STS 28 de Septiembre de 1989). En cuanto al acometimiento tanto vale la embestida, ataque o agresión, supuestos en los que se propina un puñetazo o una bofetada, empujón fuerte o arroje de piedras u otros objetos contundentes. Al acometimiento equivale la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación de ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo (STS de 18 de Octubre de 1990). Por lo que se refiera a la resistencia, para que ésta constituya atentado, se precisa una conducta activa de enfrentamiento y empleo de fuerza, que no es necesario que se traduzca en agresión. (STS de 11 de Mayo de 1992). 2.Los elementos subjetivos son: a) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, especificando que esa protección no puede depender del uso del uniforme en el momento que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el rápido reconocimiento del agente (STS de 3 de Enero de 1990), sin embargo debe tenerse en cuenta que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben intervenir en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio (STS 10 de Noviembre de 1993). b) Elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de Autoridad. Va ínsito en los actos mencionados. Tal ánimo se presume aunque puede excluirse cuando existan datos objetivos que acrediten que el sujeto actuaba por razones estrictamente personales. NATURALEZA JURIDICA DEL DELITO * ¿DELITO DE MERA ACTIVIDAD O DE RSULTADO? Uno de los criterios de clasificación de los tipos penales, que la doctrina ha establecido tradicionalmente, es la distinción entre delitos de mera actividad y de resultados; los primeros se caracterizan porque el tipo de injusto se agota con la mera realización de la conducta por parte del autor, sin que se precise la producción de un “resultado” ulterior, separable espacio-temporalmente de aquella. Los segundos, sin embargo, requieren para su consumación la verificación de un resultado separado espacio-temporalmente de la conducta. Esta diferenciación entre delitos de mera actividad y delitos de resultado juega un papel relevante, entre otros aspectos, en materia de causalidad, en la apreciación de las formas imperfectas de ejecución del delito, en la
determinación del tiempo y lugar de la acción, etc. Pues bien, el Art 556 de C.P español castiga al que desobedeciere gravemente a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Y por desobedecer hay que entender el incumplimiento de la orden o mandato recibido, ya sea mediante la realización de la conducta que la orden prohíbe hacer; ya sea a través de la omisión de la conducta que la orden manda a hacer. En consecuencia, esta figura pertenece a un delito de mera actividad: el tipo penal se consuma con la mera ejecución de la conducta por parte del sujeto, esto es, con la verificación de aquello que la orden o mandato de la autoridad o de sus agentes prohíbe hacer, o con la omisión de lo que la orden impone a hacer. Es suficiente para la consumación del delito, que con su conducta activa u omisiva, el sujeto desobedezca la orden que le dirigen la autoridad o los agentes de la misma en el ejercicio de sus funciones. CONCURSO DE DELITOS Cuando se realice una sola actividad agresiva frente a varios agentes de la autoridad se aprecia un sólo delito de atentado , lo que no impide si se producen daños a la integridad física que los homicidios o lesiones o detención ilegal serán castigados aparte como infracciones penales, en concurso ideal con el atentado (STS 650/1993 de 22 de Marzo). LA PENA Artículo 551º C.P español 1.-Los atentados comprendidos en el artículo anterior serán castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuer contra autoridad y de prisión de uno a tres años en los demás casos. 2.-No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la que se atentare fuera miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, del Congreso de los Diputados, del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales, del Consejo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal Constitucional, se impondrá la pena de prisión de cuatro a seis años y multa de seis a doces meses. Dicho artículo tiene su precedente en los artículos 232, 233 y 236, párrafo 1 del CP del 1973. La definición legal se establece en el artículo 550 y en el artículo 551 se determinan las penas distinguiendo entre las penas de los atentados contra la autoridad, contra los restantes ciudadanos y contra los miembros de órganos muy relevantes. Artículo 552º e impondrán las penas superiores en grado a las respectivas previstas en el artículo anterior siempre que en el atentado concurra alguna de las
circunstancias siguientes: 1.- Si la agresión se verificará con armas u otro medio peligroso. 2.- Si el autor del hecho se prevaliera de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. El precedente se encuentra en el artículo 232 del CP de 1973, habiéndose reducido en el actual el número de agravaciones. Se trata de un subtipo agravado o de un tipo cualificado a diferencia de las penas establecidas en el artículo 551 que son las del tipo básico. La palabra “agresión” equivale a acometimiento, como la forma más usada de
atentado, de modo que que si el arma no es utilizada para la agresión o acometimiento sino para otro objetivo distinto, como puede ser la intimidación del sujeto pasivo, no entrará en juego esta circunstancia. Respecto a la utilización de un vehículo de motor la Jurisprudencia venía descartándolo como acto de acometimiento, por no ser éste equiparable a las armas (STS de 9 de Noviembre de 1992); sin embargo actualmente tendrá cabida en el concepto de medio peligroso (STS de 13 de Noviembre de 1991) La circunstancia 2ª del artículo amplía su radio de acción ya que incluye a la autoridad o al agente de ésta; pero exige el prevalimiento de tal condición. No se aprecia tal circunstancia en la amenaza con navaja a la policía (STS de 5 de Noviembre de 1998), ni tampoco la intimidación con una pistola a la policía (STS de 23 de Marzo de 1999), habiéndose apreciado tal circunstancia como instrumento peligroso cuando se arroja a la policía un cóctel molotov (STS 28 de Febrero de 1998) Artículo 553º La provocación, la conspiración y la proposición para cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. Este artículo establece el castigo a las formas de resolución manifestada aplicándose el imperativo establecido en los artículos 17.3 y 18.2 del CP. Los Tribunales deberán de bajar obligatoriamente en un grado y facultativamente en dos grados. Artículo 554º 1.- El que maltratare de obra o hiciere resistencia activa grave a fuerza armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, será castigado con las penas establecidas en los artículos 551 y 552, en sus respectivos casos. 2.- A estos efectos, se entenderán por fuerza armada los militares que, vistiendo uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente ordenado. El tipo tiene su precedente en el artículo 235 bis del CP de 1973. Se trata del tipo de atentado a fuerza armada, estableciéndose la extensión de la protección penal a las fuerzas armadas. El Código Penal establece un concepto de fuerza armada prescindiendo de que lo sea portando armas que contiene el artículo 10 del CP Militar. Los miembros de la Guardia Civil no se incluyen protegidos en este artículo,
pero queda protegida por el artículo 550 del CP. Artículo 555º Las penas previstas en los artículos 551 y 552 se impondrán en un grado inferior , en sus respectivos casos, a los que acometan o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. Este artículo privilegiado o subtipo atenuado tiene su precedente en el artículo 236, párrafo 2º del CP del 1973. La acción consiste en acometer o intimidar a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios siendo el sujeto activo “cualquiera” y el sujeto pasivo las personas que acudan en auxilio de la
autoridad, sus agentes o funcionarios, incluyéndose el personal de seguridad privada, que no cabe castigar conforme al artículo 550 del CP. Los demás elementos son los mismos que respecto al tipo básico. ARTÍCULO 556º Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis a un año. El tipo tiene su precedente en el artículo 237 del CP de 1973 excluyendo en su ámbito de protección a los funcionarios públicos. La Jurisprudencia ha venido distinguiendo la resistencia grave, que constituye el delito de atentado y la no grave, que se integra en el delito de resistencia; habiéndose mantenido que la nota distintiva radica en el carácter activo en la resistencia grave y en el carácter pasivo en la resistencia no grave. A su vez el tipo también castiga la desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Entendiéndose por desobedecer como aquel incumplimiento de una orden o mandato emanado de la autoridad o sus agente, revistiendo las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia del que lo íntima, para ser legítimo (STS de 25 de Mayo de 1935) Referente a la conducta del que no se deja detener, haciendo caso omiso a las órdenes de alto, se debe tener en cuenta que no está castigado en los artículo 468 y 469, ni puede ser constitutivo de desobediencia, ya que la huida subsiguiente a un delito queda absorbida por éste, por ello sólo se castigará en casos de resistencia a ser detenido y no en los de huir o no detenerse (STS 17 de Septiembre de 1988). La línea divisoria entre el delito y la falta se encuentra en que en el delito existe una reiterada, manifiesta oposición y persistencia en la negativa y grave actitud de rebeldía, no existiendo estas notas en la falta (STS de 29 de Junio de 1992) .
