Índice Introducción Transferencia de fondo de comercio Concepto de fondo de comercio Elementos transferibles Corporales Incorporales Elementos intransferibles Llave de negocio Procedimiento de la transferencia de fondo de comercio Firma del Boleto Nómina de acreedores Publicidad Régimen de oposición Retención y embargo Precio de la transferencia Firma del contrato Tradición del bien Inscripción Derechos y obligaciones de las partes Responsabilidad por omisión al procedimiento legal El intermediario La venta en remate público Particularidades Remate con inclusión del pasivo Derecho al local Créditos prendarios Problemática laboral Tratamiento impositivo Contabilización de la transferencia Conclusiones Extracto Anexo Modelo de boleto de compraventa de fondo de comercio Modelo de dictamen precalificatorio Bibliografía
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Introducción Hoy en día día es muy com común pasa pasarr por por la pue puerta rta de una una farm farmac acia ia,, restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que dice: “Cambio “Cambio de firma” ó “Nuevos “Nuevos dueños”, dueños”, y sin embargo embargo el nombre, nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que habíamos visto días atrás. ¿A qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido conocido como “Transferenc “Transferencia ia de Fondo Fondo de de Comercio” Comercio”.. La existencia existencia de este instituto instituto no es nada nada nuevo. Desde hace hace ya mucho tiempo la gente es consiente de que, un conjunto de bienes organizados en forma de explotación tiene un valor mucho mayor que si se los considera considera por separado. separado. Tanto es es así que, gracias gracias a la aptitud de esos esos bienes organizados para generar mayores beneficios, la compraventa de establecimientos comerciales se convirtió en un negocio rentable. El probl roblem emaa surg surgía ía a la hora hora de que que cada cada part arte cum cumpla pla con con sus sus respectivas obligaciones dado que, al no existir una regulación específica, las trasferencias tenían vicios e implicaban frecuentes abusos. Los más perjudicados eran en general los acreedores, ya que era muy común – y aún hoy en día lo es – que proveedores, mayoristas y toda otra persona interesada en hacer negocios con un establecimiento, lo hiciera basándose en referencias sobre el propietario, la marcha de la explotación o el volumen de sus operaciones, sin exigir ningún tipo de garant garantía ía real o person personal. al. Su única única garant garantía ía estaba estaba constitui constituida da por el fondo en sí y el resultado de la explotación. Es así, que una transferencia sin reglamentar despojaba al acreedor de su garantía, sin que pudiera accionar contra el nuevo adquirente. En otros casos el perjudicado era el adquirente ya que, si asumía la resp respo onsab nsabililid idad ad por por el pasi pasivo vo,, mucha uchass ve vece cess este ste era may ayo or al denunciado por el vendedor o al que figuraba en los libros. Por estos motivos surgió la necesidad de instaurar un régimen regulatorio de estas transferencias. En nues nuestr tro o país país se pres presen enta taro ron n much muchos os proy proyec ecto toss sobr sobree este este tema tema.. Finalmente en el año 1934 fue sancionada la Ley 11.867, que regula la transferencia de establecimientos comerciales e industriales.
Transferencia de fondo de comercio
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Introducción Hoy en día día es muy com común pasa pasarr por por la pue puerta rta de una una farm farmac acia ia,, restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que dice: “Cambio “Cambio de firma” ó “Nuevos “Nuevos dueños”, dueños”, y sin embargo embargo el nombre, nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que habíamos visto días atrás. ¿A qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido conocido como “Transferenc “Transferencia ia de Fondo Fondo de de Comercio” Comercio”.. La existencia existencia de este instituto instituto no es nada nada nuevo. Desde hace hace ya mucho tiempo la gente es consiente de que, un conjunto de bienes organizados en forma de explotación tiene un valor mucho mayor que si se los considera considera por separado. separado. Tanto es es así que, gracias gracias a la aptitud de esos esos bienes organizados para generar mayores beneficios, la compraventa de establecimientos comerciales se convirtió en un negocio rentable. El probl roblem emaa surg surgía ía a la hora hora de que que cada cada part arte cum cumpla pla con con sus sus respectivas obligaciones dado que, al no existir una regulación específica, las trasferencias tenían vicios e implicaban frecuentes abusos. Los más perjudicados eran en general los acreedores, ya que era muy común – y aún hoy en día lo es – que proveedores, mayoristas y toda otra persona interesada en hacer negocios con un establecimiento, lo hiciera basándose en referencias sobre el propietario, la marcha de la explotación o el volumen de sus operaciones, sin exigir ningún tipo de garant garantía ía real o person personal. al. Su única única garant garantía ía estaba estaba constitui constituida da por el fondo en sí y el resultado de la explotación. Es así, que una transferencia sin reglamentar despojaba al acreedor de su garantía, sin que pudiera accionar contra el nuevo adquirente. En otros casos el perjudicado era el adquirente ya que, si asumía la resp respo onsab nsabililid idad ad por por el pasi pasivo vo,, mucha uchass ve vece cess este ste era may ayo or al denunciado por el vendedor o al que figuraba en los libros. Por estos motivos surgió la necesidad de instaurar un régimen regulatorio de estas transferencias. En nues nuestr tro o país país se pres presen enta taro ron n much muchos os proy proyec ecto toss sobr sobree este este tema tema.. Finalmente en el año 1934 fue sancionada la Ley 11.867, que regula la transferencia de establecimientos comerciales e industriales.
Transferencia de fondo de comercio
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Antes de entrar en el tratamiento de la transferencia en si, habría que definir qué se entiende por “fondo de comercio”. Much Muchos os auto autore ress han han dado dado difer diferen ente tess defini definicio cione ness sobr sobree lo que que ello elloss consideran que es es un fondo de comercio. comercio. Si se quiere hacer referencia a su naturaleza naturaleza jurídica encontra encontraremos remos que existen existen dos posturas; posturas; algunos algunos autores lo consideran una universalidad de hecho, mientras que otros una universalidad jurídica. Concepto de fondo de comercio Algunas definiciones que se pueden encontrar son: “ ... que los establecimientos comerciales e industriales han dejado de ser la simple suma de mercaderías o máquinas, para convertirse en una entidad distinta, formada no solo solo por por los bienes bienes mater material iales, es, sino sino tambié también n por por otros otros inmate inmateria riales les,, nombr nombre, e, clientela, patentes de invención, etc., cuyo conjunto constituye una universalidad con vida propia y distinta de la persona de su propietario, siendo esa entidad la que ha gozado de crédito” “... “... conju conjunto nto organ organiza izado do de fuerza fuerzas s produc productiv tivas as,, bienes bienes y derec derecho hos s cuya cuya unidad unidad funcional se ubica en el plano comercial ó industrial y que endereza a obtener lucro para su titular”. titular”. “Objetos materiales e inmateriales y/o derechos fueron tomando identidad de conjunto al reunirse como integrantes de una determinada explotación y confundiéndose con ella en pos de la consecución de sus fines.” “Entidad mercantil que reúne el domicilio y el patrimonio que el comerciante dedica a su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto las cosas materiales (capital, instalaciones, etc.) como las inmateriales (clientela, marcas, llave, derechos al local, nombr nombre, e, etc.). etc.). Se trata trata de una univer universa salida lidad d jurídi jurídico co económ económica ica que que puede puede ser enajenada...”
Determinar qué es el “fondo de comercio” ha sido objeto de numerosos text textos os,, y de la lect lectur uraa de ello elloss se podr podría ía conc conclu luir ir que: que: el fond fondo o de come comerci rcio o pued puedee defin definir irse se como como un conju conjunt nto o de biene bieness mate materia riale less e inmateriales y derechos, que hacen al fin de la actividad; y que como tal, es susceptible de ser “transferido en bloque” a otro titular a fin de continuar con al explotación. Si bien la Ley 11.867, que regula la transmisión de establecimientos comerciales e industriales, no da una definición de fondo de comercio, hace referencia a los elementos que lo constituyen en su artículo 1°: “ARTICU “ARTICULO LO 1º-Declá 1º-Declárase rase elementos elementos constitu constitutivos tivos de un establecim establecimiento iento comercia comerciall o fond fondo o de come comerc rcio io,, a los los efec efecto tos s de su tran transm smis isió ión n por por cual cualqu quie ierr títu título lo:: las las
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instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.”
De la lectura del mismo se desprende que la Ley será de aplicación a las transferencias tanto a título gratuito, como oneroso. Sin embargo el presente trabajo hará incapié en la transferencia a título oneroso de establecimientos comerciales e industriales. Elementos constitutivos del fondo de comercio Los elementos del fondo de comercio pueden clasificarse en: Materiales ó corporales, e Inmateriales ó incorporales. Siguiendo la enunciación de la Ley 11.867, los elementos susceptibles de ser transferidos como parte del fondo de comercio son: 1) Corporales: -
instalaciones, mercaderías.
2) Incorporales:
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nombre y enseña comercial, clientela, derecho al local, patentes de invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas, derechos derivados de la propiedad comercial e industrial ó artística: propiedad comercial, propiedad artística.
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Elementos corporales:
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*Instalaciones
Visto desde el punto de vista contable, son cosas adheridas al inmueble donde funciona el establecimiento; pero, desde el punto de vista de la Ley 11.867, son todos aquellos elementos materiales que constituyen el “activo fijo” del establecimiento, por no estar destinados a la venta y que se depreciarán en cada ejercicio debido a su natural desgaste o deterioro, por ejemplo: máquinas 4
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muebles y útiles automotores teléfonos
*Mercaderías
No están representadas por un bien en particular, si no que es más bien una cualidad ostentada por determinados bienes. Estos bienes serán mercancías por el hecho de formar parte de un establecimiento mercantil con el objeto de ser comercializados. Pueden incluirse en esta clasificación, dependiendo del ramo de la actividad, a: muebles (tanto productos elaborados como adquiridos), inmuebles, servicios, valores, dinero, materias primas. •
Elementos incorporales:
*Nombre y enseña comercial
Es preciso distinguir entre el nombre comercial (que es el nombre de fantasía) y nombre social (aquel con el cual está registrada una sociedad), ya que lo que es susceptible de transferirse es el nombre comercial. El nombre comercial es el utilizado para identificar al establecimiento. La enseña, es el signo o símbolo (logotipo) distintivo y que lo diferencia de otros establecimientos. *Clientela
La denominada clientela incluye a las personas que habitualmente van al lugar; incluye también, lo cual es aún más importante, la capacidad o aptitud del establecimiento para atraer y conservar la clientela. Esto también hace suponer que el vendedor no hará competencia desleal hacia el adquirente, instalando un establecimiento similar dentro de un área de influencia tal que lo perjudique. *Derecho al local
Comprende el derecho al asiento del fondo de comercio, el cual incluye la ubicación del establecimiento y el mantenimiento de la clientela componentes integrante del valor llave del negocio -. En realidad - como ya se verá más adelante - el inmueble donde funciona el fondo de comercio no es considerado elemento componente del fondo de comercio; sin embargo, el derecho al local implica que el adquirente 5
del fondo tendrá derecho a alquilar ese inmueble, subalquilarlo, o que se le transfiera la locación si el vendedor del fondo no fuera el propietario del inmueble. En caso de que se transfiera la locación, se debe hacer por escrito y notificarse al locador a fin de que el mismo la acepte. *Patentes de invención y modelos de utilidad
Las patentes de invención también deben registrarse para poder demostrar su titularidad. Al hacerlo se otorga titularidad sobre las mismas por 20 años, luego pasan a dominio público. Los modelos de utilidad son las mejoras sobre los inventos patentados; sobre ellos se otorga titularidad por 10 años. La transferencia de ambos debe hacerse por escritura pública y registrarse en el I.N.P.I. (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial). *Marcas de fábrica
Según la Ley 22.362, son las que se utilizan para identificar las mercaderías, productos ó servicios. Deberá tratarse de marcas registradas, y la transferencia de las mismas debe inscribirse y publicarse. *Dibujos y modelos industriales Se los puede definir como la “forma o aspecto incorporado o aplicado a un producto industrial, que le confieran carácter ornamental” . Los
mismos también deben registrarse, lo cual conferirá propiedad sobre ellos por 5 años, prorrogable por 2 períodos consecutivos de 5 años más. Su transmisión también debe inscribirse en el registro correspondiente. *Distinciones honoríficas
En ellas se incluyen medallas, pergaminos, diplomas, trofeos, etc. Desde ya que las mismas deben haber sido entregadas al establecimiento o a sus productos; nunca pueden ser aquellas que se hayan entregado al titular del establecimiento en forma personal. *Demás derechos derivados de la propiedad comercial, industrial y artística
Los derechos de la propiedad industrial ó artística son los que recaen sobre obras científicas, literarias, artísticas ó industriales. Los de la propiedad comercial incluirán todo bien ó derecho que se vincule con la explotación. Es así, que los libros de comercio, ficheros y archivos, que resultan obviamente importantes para el desarrollo de la actividad, pueden ser exigidos por el adquirente. Esto no significa que el vendedor no pueda consultarlos, ya que según la ley él debe mantenerlos por un período de 10 años; por lo tanto, los tendrá el aduirente y quedarán a disposición del vendedor. 6
La correspondencia, que si bien según la constitución nacional es inviolable, también puede considerarse incluida en esta clasificación; el adquirente no podrá abrir la que sea a nombre del vendedor, pero sí la destinada al establecimiento. Elementos intransferibles El hecho de que se los clasifique como elementos intransferibles, no significa que no sean transferibles de por sí. Lo que se quiere recalcar es que estos elementos no forman parte de los enunciados en el artículo 1° de la Ley 11.867; sin embargo nada impide la cesión de tales elementos. Si juntamente con la transferencia del fondo se pretende ceder alguno de ellos, esa cesión deberá pactarse expresamente y cumplirse con todas las disposiciones legales respecto de esa cesión en particular. Están incluidos en esta clasificación los inmuebles, los créditos, las deudas y los contratos. *Inmuebles
El inmueble donde funciona el establecimiento no se transferirá conjuntamente con él, salvo que las partes lo pacten expresamente. En caso de incluirse, su transmisión debe hacerse mediante escritura pública. Es así, que si la intensión es realizar la transferencia con inmueble, existirán dos operaciones: una comercial, por el fondo; una civil, por el inmueble. *Créditos, deudas y contratos
El vendedor, ya sea persona física o jurídica, es titular de los créditos y deudas, y de los derechos y obligaciones que resulten como consecuencia de los contratos que suscribe. Él nunca deja de ser titular de los mismos. Sin embargo, existen contratos que son accesorios al fondo de comercio y que, por lo tanto, deberán seguir el destino del mismo. Entre ellos se pueden distinguir los derivados del suministro de luz, gas, teléfono, agua, seguros; además el hecho de poder acceder a ellos se relaciona con el “derecho al local”. *Otros
Existen también otros elementos que tampoco formarán parte del fondo, como ser: El trabajo personal del vendedor; salvo pacto expreso en contrario, en cuyo caso podría pasar a ser empleado o socio del adquirente. Dinero en efectivo que se encontrare en caja al momento de la entrega de la posesión. Los efectos o bienes personales del vendedor. 7
Llave de negocio y valor llave De la lectura de los dos puntos precedentes, se puede inferir que, quien transfiere un fondo de comercio, está cediendo una organización destinada a producir beneficios económicos. La forma en que su titular lo explota, mediante sus sistemas de venta y publicidad, juntamente con la ubicación, antigüedad en la zona y el prestigio de su marca, harán que el establecimiento produzca mayores beneficios que otros similares. Esta aptitud que tiene un negocio o explotación para producir beneficios económicos mayores que otros se denomina “llave de negocio”. Contablemente se dice que la “llave” representa las “superutilidades” futuras que el vendedor dejará de percibir cuando transfiera el fondo. Este hecho implicará que, al momento de la venta, el vendedor pretenda cobrar un cierto precio por esas “superutilidades”; esta diferencia en el precio de venta es lo que se conoce como “valor llave”. Puede decirse entonces que, el “valor llave” es la cuantificación que hace el vendedor de esas utilidades; en definitiva, de la “llave de negocio”.
Procedimiento de la transferencia La transferencia de fondo de comercio está regulada por la Ley 11.867. La finalidad principal de esta Ley es la protección de los intereses de los acreedores. Para cumplir con su objetivo la Ley ha instaurado una serie de formalidades que las partes deberán respetar. La transferencia es el objeto de un contrato, y como todo contrato quedará firme entre las partes una vez que se acuerde el objeto, precio y modalidades de la operación, y se perfeccionará con la entrega de la cosa (en este caso, el establecimiento). Los pasos a seguir para realizar una transferencia son: Firma del Boleto El primer paso para la transferencia es la firma del “boleto”, mediante el cual las partes se comprometen a realizar la operación. En él constará el precio pactado, la nómina de acreedores y las características principales de la operación.
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Nómina de acreedores Es una lista que debe confeccionar el vendedor, en la cual debe incluir a sus acreedores. Es de primordial importancia, ya que significa el reconocimiento del Pasivo por parte del vendedor. Es importante para fijar el precio de venta – como se verá más adelante -. Significa también el reconocimiento expreso, de aquel que está incluido en la nómina, como acreedor. La Ley 11.867 no especifica una fecha determinada de entrega de esta nómina; pero, se entiende que la entrega deberá hacerse antes de la firma del boleto, o al mismo tiempo, ya que debe adjuntarse a él. Pero nada quita que, si el adquirente acepta, pueda serle entregada con fecha posterior, porque en ese caso el único perjudicado sería él mismo. Según el Art. 8°, los créditos que pueden incluirse en la nómina “deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo”; y deberán incluirse también los créditos a
plazo, no vencidos. Pero el vendedor puede incluir a sus acreedores particulares si quisiera, ya que el adquirente no puede cuestionar ningún crédito incluido en la lista del vendedor, aunque sea un acreedor particular. Si en la transferencia actúa un intermediario, éste estará obligado a exigirle la nómina al vendedor. La ley no menciona la posibilidad de la existencia de una “nómina incompleta”, ni tampoco impone sanción alguna sobre el vendedor. Esto es así, ya que, si algún acreedor fuere omitido de la nómina, no pierde sus derechos legales; puede ejercer su derecho de oposición, tal como se verá más adelante. Publicidad La publicación de edictos o anuncios es esencial para la publicidad de la transferencia. Deberán hacerse, en forma simultanea, en el Boletín Oficial y uno ó más diarios o periódicos del lugar donde funcione el establecimiento, durante 5 días. La publicidad es responsabilidad del vendedor. Las publicaciones son importantes para los acreedores, ya que son el único medio que poseen para enterarse sobre la transferencia y así interponer su oposición. La finalización de las mismas marca el inicio del plazo para las oposiciones. Deberá requerirse siempre una constancia de publicación, ya que la misma debe presentarse al momento de hacer la inscripción de la
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transferencia. Por lo tanto el vendedor tendrá la obligación de efectuar las publicaciones, aunque no haya acreedores. La publicación puede justificarse presentando un ejemplar y el recibo donde conste que se contrató por 5 días; sería mejor, si se verificara que realmente fueron publicados. Formalidades de las publicaciones: *Cantidad: deben efectuarse por 5 días, lo que significa 5 en realidad 5 publicaciones, y al ser en al menos dos medios diferentes serán 10 en total. *Lugar: - jurisdicción: debe ser donde funciona el establecimiento comercial o industrial. - carácter del diario o periódico: también del lugar donde funcione el establecimiento. Se aceptarán los que no sean “locales”, pero que circulen normalmente en la jurisdicción. *Forma: no hay formalidades expresas en la redacción de los edictos; sin embargo, no pueden ser en idioma extranjero, ni estar en un diario redactado total o parcialmente en idioma extranjero. *Deberán contener como mínimo: clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor, nombre y domicilio del comprador, nombre y domicilio del rematador, si hubiera, nombre y domicilio del escribano que actúe como intermediario. Pueden existir edictos irregulares o incompletos, ya sea en su cantidad, por ser incorrecta la jurisdicción, o por no contener los datos mencionados. En ese caso se tendrán por “no publicados”, y se considerará que la obligación del artículo 2° de la Ley 11.867 ha sido incumplida. Los edictos deben publicarse en el Boletín Oficial. El trámite para la publicación debe ser firmado por el comprador, vendedor, rematador, escribano o abogado que intervenga. El que solicite la publicación deberá presentar su documento de identidad y éste se hará constar en el original del aviso. Puede ocurrir que, luego de haber hecho las publicaciones, se desista de realizar la trasferencia. En ese caso, se deberá publicar nuevamente un aviso comunicando el arrepentimiento o el desistimiento de la operación. En la Ley no se fija la cantidad de publicaciones que se deben hacer en este caso, por lo tanto, generalmente se efectúa una sola vez. 10
Régimen de oposición Se mencionó la posibilidad de que un acreedor no fuera incluido en la nómina de acreedores que confecciona el vendedor. Cuando un acreedor se encuentre en tal situación, la oposición es el medio por el cual le hará conocer, al intermediario y al adquirente, de su calidad de “acreedor del fondo”. El régimen de oposición que preve la Ley intenta dar cumplimiento a los fines de la misma: la protección del interés de los acreedores. La oposición no es respecto del acto de la transferencia. A lo que el acreedor se opone es a que se haga efectivo el pago del precio sin que se lo haya desinteresado (ver “Retención y embargo”). Los acreedores incluidos en la nómina no estarán obligados a efectuar oposición, ni a justificar sus títulos. En caso de que fueran declarados por una suma inferior a la real, tendrán la faculta de oponerse por el total de su crédito o por la diferencia no reconocida, si pueden justificarlo. Los acreedores no incluidos en la nómina, deben interponer su oposición en término y justificar su crédito. Esto se logra siempre que “presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio.”
La forma más común de presentar una oposición es mediante una notificación que permita conocer claramente el monto del crédito, y que se presentó en los plazos legales. No hay formalidades para las mismas, pero es recomendable que se hagan por duplicado, de esa manera el acreedor tendrá una constancia de que la efectuó. También podría hacerse por medio de telegrama colacionado o carta documento, que acompañe a los justificativos de la deuda. En caso de que el aduirente asuma el activo y pasivo, no es necesario la oposición, aunque igualmente puede hacerse. El acreedor puede actuar en este caso tanto contra el vendedor, como contra el adquirente. La oposición puede presentarse ante el comprador, el rematador ó el escribano interviniente. Cuando hay un intermediario, es común que se hagan en su domicilio. El plazo para presentarlas es de 10 días desde la ultima publicación de edictos. Dicho plazo comienza a correr el día de la última publicación y se cuenta en días corridos, o sea computándose los días inhábiles. Los acreedores pueden realizar una oposición anticipada. La misma puede ser antes de la última publicación ó antes de la primera 11
publicación. En el primer caso es aceptable, ya que se enteró por publicaciones anteriores; en el segundo caso se estaría haciendo al “presunto” adquirente, porque que la intensión de transferir se da a conocer recién con la publicación de los edictos, sin embargo resulta igualmente válida. Como ya se mencionó, los acreedores deben presentar justificativos de su crédito. El mismo puede ser un instrumento público o privado, o por medio de asientos en los libros, llevados de acuerdo a lo que dicta el Código de Comercio. El intermediario ó el adquirente están autorizado para ejercer la verificación de los créditos, ya que sobre ellos recae la responsabilidad solidaria del art. 11°, pero también puede verlos e vendedor para objetar los que considere improcedentes. Pueden deducir oposición solamente los acreedores del fondo – según el artículo 8° de la Ley -, nunca los acreedores particulares del vendedor. Pueden existir acreedores que sean titulares de créditos eventuales. Si la obligación es eventual a la fecha de la transferencia, no tendrán títulos justificativos de su crédito, por lo cual no podrán probarlos. El mismo tratamiento se le dará a los titulares de créditos en litigio; a la fecha de la transferencia no representarán una suma líquida ni exigible, ya que dependerán de una resolución judicial y se transformarán en créditos eventuales. Hay créditos que nacen con “motivo de la explotación”. Se le llama así a los derivados de acciones de daños y perjuicios, a los honorarios por comisiones que el vendedor adeude de una transferencia anterior, los de los propietarios o locadores. Estos tampoco podrán oponerse a la transferencia. Las partes no pueden oponerse, porque el régimen que instaura la Ley es a fin de proteger el interés de los acreedores. Y por lo visto anteriormente, tampoco pueden oponerse los acreedores que no puedan justificar su crédito. El acreedor prendario es un caso especial. Él no necesita oponerse porque tiene derecho a solicitar la ejecución del bien, si al vencimiento no se le cancela su crédito. El vendedor deberá incluirlo en la nómina ó hacerlo constar en el contrato. La oposición no es obligatoria, es facultativa para el acreedor. Si no la hace, no significa que pierda su derecho ni su calidad de acreedor. Puede accionar contra el vendedor por la vía del derecho común y de acuerdo con la naturaleza de su crédito. Si antes de vencido el plazo para deducir las oposiciones, no lo hace, puede poner un embargo sobre el fondo. En tal caso si se deposita la suma correspondiente, se levantará el embargo. Pero si se vence el plazo 12
para las oposiciones y el fondo ya fue transmitido al patrimonio del comprador, ya no podrá actuar sobre el establecimiento transferido. Esto de ninguna manera significa que deje de ser acreedor del vendedor. Retención y embargo Como ya se dijo, la oposición no es respecto de la transferencia, sino de la entrega del precio en caso de que no se haya desinteresado a los acreedores. La Ley 11.867 impone que a fin de garantizar el crédito de los acreedores - tanto de los declarados por el vendedor como de los que presentaren la oposición en término – se debe realizar una retención sobre el precio de venta. Retener el importe necesario para cubrir el pasivo, y su posterior depósito, es obligatorio tanto para el comprador como para los intermediarios. Si no lo hacen, serán responsables solidarios con el vendedor – el cual nunca se desobliga -, hasta el monto del precio de lo vendido. Sin embargo, si se obtiene la expresa conformidad de todos los acreedores, no será necesario llevar a cabo este procedimiento. El objeto de realizar los depósitos es que los acreedores puedan trabar el embargo sobre ellos. Este depósito no significa pago, sino que asegura el pago; lo garantiza. El acreedor puede embargar, por la suma de su crédito, dentro de los 20 días de depositado. Pero el vendedor puede “parar” el embargo cuando lo considere, oponiendo sus defensas. Si se embarga, pero el crédito no está vencido, se debe respetar la fecha original del vencimiento; en este caso el vendedor podrá solicitar el retiro del dinero, siempre que ofrezca caución suficiente. Las retenciones sirven también para que no se demore el trámite de inscripción. Los acreedores traban embargo sobre ellas y no sobre el fondo, lo que generaría demoras por los trámites que un embargo implica. El depósito debe efectuarse luego del vencimiento del plazo para deducir las oposiciones. El banco que recibe los depósitos es el “Banco de la Nación Argentina”, según lo establecido el Decreto Reglamentario 88168/36. La suma a depositar debe ser reclamada por el acreedor; se depositará el monto que él reclame, sin juzgarlo. Los fondos deben permanecer depositados por 20 días, para que los acreedores puedan trabar los embargos. Después de esos 20 días se puede retirar el monto que no
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haya sido embargado; el que puede retirar es el depositante, que será el adquirente o el intermediario. De todas maneras, en la práctica, si las partes lo acuerdan, el vendedor puede figurar como depositante. El acreedor no embargante, puede accionar sobre el patrimonio del vendedor, por la vía del derecho común; nunca podrá hacerlo respecto del fondo una vez transferido. Cuando actúa un intermediario, su principal obligación será retener y depositar. Si retiene, pero no deposita - o sea si mantiene el dinero en su poder - habrá cometido “delito de defraudación por retención indebida.” Tampoco puede efectuar pagos en forma directa ó anticipada. Al vencimiento del plazo para los embargos (20 días) debe retirar los fondos y entregarlos al vendedor, ó en su caso al adquirente si se rescindió la operación. Si no cumple con sus obligaciones, será solidariamente responsable, con el vendedor, por los créditos que resulten impagos como consecuencia y hasta el monto del precio de lo vendido. Ya se mencionó que la retención y posterior depósito sirven para garantizar el pago a los acreedores. Sin embargo, si el adquirente quisiera, puede retener los fondos del precio de venta y pagar directamente la deuda a los acreedores, y así desinteresarlos. Precio de la transferencia La Ley 11.867 determina que, el precio de venta de un fondo de comercio no podrá ser menor a la suma de la totalidad del pasivo. O sea que el pasivo declarado y el opuesto no puede superar al precio de la operación. Esto resulta así porque del precio de venta se debe retener el importe necesario para cubrir ese pasivo. Sin embargo, se podría llegar a pactar un precio menor al pasivo, si se obtiene el consentimiento de la totalidad de los acreedores. Esto puede resultar beneficioso para todos, si a los acreedores les interesa seguir su relación comercial con el adquirente. Si no se consiguiera el acuerdo de los acreedores, cabe la posibilidad de que el pasivo supere el precio de venta. Debido a esto, podrá existir en el contrato una condición que, será suspensiva, si se entregó la posesión, o resolutoria si no se entregó. Pero si al adquirente le interesa continuar con la operación, puede aceptar el mayor precio y depositar la diferencia necesaria para cubrir el mayor pasivo. 14
El hecho de que con el precio se pretenda cubrir el pasivo, implica que se presuman simuladas “iuris et de iure” las señas ó pagos a cuenta. Esto será así, siempre que las entregas anticipadas puedan perjudicar a los acreedores. Pueden pactarse señas, pero no son oponibles a los acreedores impagos. El adquirente corre el riesgo de tener que pagar dos veces, porque sobre las señas no se puede hacer la caución de las deudas existentes, con lo cual deberá depositar igualmente el dinero. El precio pactado nunca se verá aumentado por las retenciones que deben realizarse, sino que el precio a pagar al final será igual a la diferencia entre el precio pactado y las retenciones ya depositadas. Los depósitos ya realizados se transformarán en “pago” cuando se pueda suscribir validamente el contrato. El pago del precio se hará en los plazos convenidos entre las partes. Si en el contrato no figura en plazo cierto, éste será de 10 días porque, en última instancia, se pagará al momento de suscribirse el documento definitivo. Firma del contrato definitivo El otorgamiento del documento definitivo de venta, según el artículo 7° de la Ley 11.867, puede hacerse después de haber cumplido con todos los pasos que ésta establece: publicaciones, oposición, retención, depósito, embargos. En el contrato debe figurar: nombre de las partes, domicilio real y constituido, nacionalidad, documento de identidad, estado civil – en caso de ser casado, deberán figurar los datos del conyuge, quien deberá dar expresa conformidad -, el lugar del asiento del establecimiento, el ramo de su actividad, y se agregará el contrato social, si una de las partes es una sociedad. El contrato puede hacerse por escritura pública o privada, en cuyo caso las firmas deberán ser autenticadas por escribano. Las partes – sus cónyuges, de corresponder - y el intermediario lo firmarán.
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La Ley no hace aclaraciones respecto del domicilio que deberá constar. Puede denunciarse indistintamente el domicilio real, el del propio establecimiento, el de la sede principal de negocios, el domicilio social ó constituir domicilio especial. Así mismo, existe una serie de trámites que deben cumplirse en el momento de la firma del contrato definitivo, si no se han hecho antes, ó será obligatorio hacerlos después de firmar. Estos son: *Inventario de mercaderías
E mismo puede estar a cargo de las partes, el intermediario ó un perito. El valor a atribuirle a las mismas surgirá del mutuo acuerdo de las partes y de la valuación que pueda realizar el perito, ó el martillero interviniente. El pago del precio de las mercaderías se llevará a cabo al momento en que el adquirente asume el cargo efectivo del establecimiento; también a esa fecha se hará el inventario. Salvo para el caso de remate, el inventario no es obligatorio - aunque es recomendable que se realice -, por lo que, el hecho de que un bien no figure en el inventario no implica que quede excluido de la transferencia. Su exclusión debe constar expresamente. *Requisitos para transmitir ciertos elementos
Será necesario cumplir con ciertas formalidades registrales ó administrativas, respecto de la transferencia de autos, patentes, teléfonos, marcas, servicios, etc.. *Contrato de locación
Deberá suscribirse el contrato de locación correspondiente, el que se adosará al convenio definitivo. Tradición del bien La posesión del bien deberá hacerse después de efectuada la oposición y una vez cumplidos los depósitos correspondientes. Esto quiere decir, que la tradición no podría hacerse antes de los 10 días contados desde la última publicación. El adquirente tiene derecho a no recibir el fondo hasta tanto se hayan cumplido los requisitos legales; y si el adquirente asume el pasivo con expresa liberación del vendedor, éste último no hará la entrega, hasta tanto todos los acreedores hayan prestado expresa conformidad. Si en el contrato no figurara una fecha cierta, se entiende que la tradición debe hacerse dentro de las 24 horas de firmado el mismo.
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La entrega anticipada es un vicio que se ha hecho común en la práctica. La misma es viable, aunque resultará inoponible a los acreedores y terceros, si les implica un perjuicio. La tradición se perfecciona, respecto de las partes y de los acreedores anteriores a la transferencia, con el contrato definitivo. Para los terceros que contrataron de buena fe con el vendedor, después de la transferencia, la misma les será oponible con su inscripción. Inscripción El contrato deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio, que está a cargo de la Inspección General de Justicia. Para la inscripción del contrato de transferencia a I.G.J. requiere la presentación de: Formulario N°9 (*), primer testimonio de la escritura de la transferencia, fotocopia certificada por escribano del testimonio, fotocopia certificada por escribano del testimonio en margen ancho, tasa de servicios, constancia de publicaciones, certificado de “Libre Deudas”, cese de I.B. y Libre Deuda Previsional, dictamen precalificatorio (ver anexo). (*)El mismo puede verse en el libro de Taleva Salvat.
El contrato se debe acompañar con un escrito solicitando su inscripción y un detalle de la documentación que se adjunta. También se acompañará con un certificado del Registro de la Propiedad, donde conste la inexistencia de inhibiciones en el vendedor. El plazo para la inscripción el de 10 días, después de vencido el plazo para los embargos. La inscripción en término tiene efectos contra terceros, en forma retroactiva desde el día de su instrumentación. Si se presenta fuera de término, tendrá efectos desde la fecha de inscripción. Si el vendedor impide la inscripción, el adquirente puede lograrla por vía judicial, ya que es su derecho. Dado que la transferencia tendrá efectos contra terceros desde su inscripción, el artículo 7° de la Ley determina que debe hacerse publicidad registral de la transferencia. Esto es así para que el acto pase a ser oponible “erga omnes”. 17
La falta de inscripción hará que la transferencia sea inoponible a terceros, y por más que el adquirente tenga la posesión del fondo, no significará que tenga su propiedad. Por lo cual, se considera que sigue siendo parte del patrimonio del vendedor, para los terceros. Cabe aclarar que, los terceros de los que estamos hablando son aquellos que contrataron con el vendedor después de que la operación quedara perfeccionada entre las partes. Para aquellos que hayan presentado su oposición, sí les será oponible porque supieron de la transferencia, aunque no se haya inscripto. Ahora bien que, si la falta de inscripción es por no cumplir con el régimen legal, el acto resultará inoponible a todos los terceros.
Derechos y obligaciones de las partes Los principales derechos y obligaciones de las partes pueden resumirse en: *Confección de la nómina de acreedores.
Es obligación del vendedor, quien debe entregarla al adquirente. incumplimiento es causal de resolución.
Su
*Tradición del fondo.
Constituye la principal obligación del vendedor y el más importante derecho del adquirente. Puede ser tanto tradición real como simbólica (llaves, títulos). *Deber de diligencia.
Será tanto del vendedor como del adquirente. Se refiere al cumplimiento de toda gestión o trámite en lo referente a patentes, marcas, autos, inmuebles, contratos, etc.. Su incumplimiento es causal de resolución. *Interdicción de concurrencia.
Implica una prohibición al vendedor de competir con el adquirente. Significa que el vendedor no podrá instalar un negocio similar en la zona o radio de influencia del establecimiento transferido. *Deber de conservación. ”El vendedor no puede cambiar el estado de las cosas vendidas y está obligado a conservarlas tal como se hallaban el día del contrato, hasta que se entregue al comprador.” El vendedor puede seguir con la
explotación, y de hecho lo hace, porque el mantenimiento de la actividad
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es esencial a la integridad misma del fondo y constituye el verdadero interés del adquirente y los acreedores. El vendedor no deberá ejecutar actos que disminuyan el activo ó degraden la universalidad en su prestigio, clientela, etc.. Si esto ocurre, el adquirente puede pedir una compensación en el precio ó resolver el contrato. *Entrega de la posesión y pago de precio.
El adquirente tendrá la obligación de pagar el precio pactado, y el vendedor de entregarle la posesión del fondo. *Deber de veracidad sobre el rendimiento del fondo.
Recae sobre el vendedor, respecto de las afirmaciones acerca del rendimiento de la explotación y la existencia efectiva del capital en giro. Sin embargo, que el fondo no produzca en el futuro los beneficios esperados no implica mala fe del vendedor, ya que en parte depende del adquirente. *Deber de veracidad en general.
Es respecto de trámites pendientes por inspecciones, verificaciones o sanciones al establecimiento. *Derecho a la habilitación.
El vendedor es responsable por toda irregularidad respecto de la habilitación administrativa, autorización o permiso para funcionar que requiera el establecimiento. *Inventarios.
Será obligación del vendedor, sólo si se hubiese pactado. Se hará sobre muebles y útiles y mercaderías. La obligatoriedad se dará sólo en el caso de venta por remate, y estará a cargo del martillero. *Gastos de la entrega.
Estarán a cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Son los gastos comunes y los de la publicación de edictos ó notificación a todos los acreedores cuando el adquirente asume todo el activo y pasivo. *Evicción.
Es la turbación de un elemento, privación total o parcial ó turbación de un derecho adquirido. Puede darse respecto de cualquiera de los elementos. Si hubiese evicción total, el vendedor deberá restituir el precio y recibir la cosa, también deberá hacerse cargo de las costas del contrato y de los daños y perjuicios.
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*Vicios redhibitorios.
Se trata de vicios o defectos ocultos en las cosas. Pueden resolver el contrato ó importar una disminución del precio.
Responsabilidad por omisión al procedimiento legal El texto del artículo 11° dice: “Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.”
En primer lugar, cabe aclarar que el vendedor siempre seguirá siendo responsable por sus deudas con los acreedores. Responde con todo su patrimonio por ellas, por más que se haya seguido el procedimiento previsto en la ley. Los que resultarán responsables solidarios con el vendedor son: el comprador, martillero o escribano, con el límite en el monto del precio de la transferencia. Es importante destacar que, en principio, la transferencia según la Ley no implica novación por cambio de deudor. Solamente puede haber novación si el adquirente asume todo el pasivo y se obtiene el consentimiento de todos los acreedores. Si por ejemplo se cumple con las publicaciones y se inscribe la transferencia, pero no se depositó la suma de un acreedor, éste puede invocar la responsabilidad del artículo 11°. Pero si por algún motivo la transferencia resultase inoponible, se estaría considerando que el fondo sigue siendo parte del patrimonio del vendedor. En ese caso, no se podrá accionar contra el adquirente sobre su patrimonio individual.
El intermediario Según la Ley 11.867 pueden ser intermediarios los rematadores o martilleros y los escribanos; pero también podrían serlo otros, aunque no figuren en la ley, como ser: abogados, contadores, corredores.
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Como se vio en el apartado anterior, los intermediarios serán responsables por toda omisión o transgresión que realicen que cause perjuicio a los terceros, hasta el límite del monto del precio de venta, en forma solidaria con el vendedor. Es optativo que exista un intermediario, excepto en el caso de venta por remate ó, cuando un inmueble forme parte de la operación - solamente respecto de ese bien -. Las obligaciones del intermediario implican realizar las diligencias, actos y operaciones necesarias para hacer oponible el contrato a terceros. Estas incluyen: concertación del boleto, publicación de edictos, retención de fondos, depósito de fondos, gestión de certificaciones a fin de proceder a la inscripción, etc..
La venta en remate público Cuando la venta se hace por remate, esta deberá estar a cargo de un martillero público. Éste deberá levantar el inventario, anunciar el remate en los términos que establece la Ley en su artículo 2° y cumplir con las obligaciones de retención y depósito de los artículos 4° y 5°. La transferencia por remate público puede hacerse de dos maneras, en conjunto, lo cual es poco común, ya que conviene hacerlo en forma privada; ó en forma fraccionada de las existencias, que es la manera más frecuente, donde el fondo se reparte entre varios compradores. La venta por remate de alguno ó algunos de los elementos del fondo debe hacerse bajo el régimen de la ley 11.867, cuando por esa venta el vendedor se desprenda del giro y la clientela – o sea, cuando se esté transfiriendo el establecimiento -. El precio de la transferencia no surge de arreglo entre las partes, sino del resultado final de la puja en el remate. El remate no puede suspenderse, a menos que exista una base y no se llegue a alcanzar. Si el precio resultante fuere menor al pasivo, no será nulo, ni tampoco inoponible a los acreedores. Si el dinero obtenido es inferior a la suma a retener, el martillero simplemente depositará el dinero en el banco, deduciendo la comisión y gastos que no pueden exceder del 15%. En el remate se dejan de lado las previsiones del artículo 8°, con lo que los acreedores concurren en forma proporcional sobre la suma depositada. Por el saldo seguirá
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respondiendo el vendedor; si no pudiera hacerlo, se le puede pedir la quiebra. Si hubo oposición y el rematador hace pagos al vendedor, será responsable solidario con el vendedor ante los acreedores, por el importe que haya entregado en fecha anticipada. Particularidades de la transferencia por remate público *Inventario
EL mismo es obligatorio y lo debe hacer el martillero. Sólo se incluirán en la venta a los bienes que figuren efectivamente en el inventario. *Nómina de acreedores
El vendedor entregará la nómina al martillero, y éste último debe aceptar las oposiciones y hacer las retenciones y depositarlas. *Publicidad
El martillero debe anunciar el remate según lo establecido en el artículo 2°. La última publicación deberá aparecer al menos el mismo día de la subasta. *Oposición
Se seguirá el mismo procedimiento que en la transferencia privada, solamente que deben deducirse ante el martillero. El remate puede hacerse apenas terminen las publicaciones, sin necesidad de esperar los 10 días necesarios para deducir las oposiciones; en ese caso se deberá comunicar tal circunstancia a viva voz y en idioma nacional antes de comenzar la puja. De todas maneras, el martillero no podrá entregar los fondos hasta el vencimiento de esos 10 días, contados a partir de la última publicación. Con esta modalidad, la oposición pierde fundamento ya que se admite que el precio sea inferior al pasivo. *Firma del contrato
El martillero, después de adjudicado el bien, debe suscribir el contrato entre las partes. El instrumento definitivo podrá otorgarse después de 10 días desde la última publicación, y se inscribirá. En la venta fraccionada, para el caso de los bienes registrables, se deberá inscribir para que el adquirente asuma la titularidad. Para los no registrables, la posesión implica transmisión de la propiedad. *Embargos
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Los acreedores pueden embargar cualquiera de los elementos que se rematen, antes de que se venza el plazo para las oposiciones. *El adquirente
En el caso del remate, el adquirente no conoce el pasivo, por lo que si el precio resulta inferior al mismo, no se puede accionar contra él. Su única obligación es pagar el precio prometido en la puja. Remate con inclusión del pasivo Puede subastarse el establecimiento con expresa inclusión del pasivo. Tal circunstancia debe ser aclarada por el martillero. Si el precio resultare inferior al pasivo, los acreedores pueden accionar contra el vendedor o adquirente en forma indistinta, por la diferencia no cubierta. Derecho al local El derecho al local puede incluirse en la subasta, cuando el fondo se remate como unidad. Antes del remate el martillero deberá informar a los potenciales adquirentes sobre las modalidades del contrato de locación ó la cesión en uso y goce de local. El derecho al local debe estar incluido en el inventario para que se lo considere formando parte del remate. Créditos prendarios Se debe requerir un informe del Registro de Prenda, previamente a la venta por remate, para asegurarle al adquirente que está comprando los bienes libres de gravámenes prendarios.
Problemática laboral La ley 11.867 prevé un régimen especial de publicación, oposición y embargo, como requisito para el perfeccionamiento de la transferencia. Éste régimen fue instaurado para proteger a los acreedores del fondo. Pero la Ley en ningún momento se ocupa del caso particular de la transferencia de los contratos de trabajo, y la Ley 20.744 omite excluir a los trabajadores del régimen de oposiciones previsto por la Ley 11.867. Lo que es más, el artículo 225 de la L.C.T. establece que lo regulado por esa Ley se aplicará en el caso de “transferencia del establecimiento por 23
Es así, que las obligaciones de contratos laborales deben resolverse por las leyes respectivas. cualquier título”.
La problemática es de tal importancia, que muchos casos han llegado a las Cortes Supremas de distintas jurisdicciones, y han sentado precedentes. Algunos de ellos son que: “Al contrato de trabajo no se lo considerará extinguido por la transmisión, porque se recoge el principio “institucional ó de despersonalización de la empresa, dándose primacía al elemento objetivo sobre el subjetivo”. “La transmisión de la obligación emergente de la relación de trabajo por cesión ó cambio de firma se opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador cumpla con las cargas que impone la Ley 11.867 a los acreedores ordinarios”. “No solo no obsta que el accionante no haya manifestado la oposición a que se refiere la ley, sino tampoco que la transferencia del fondo de comercio se haya convenido libre de deuda”. “Si bien la Ley 11867 regula la transferencia de fondo de comercio, no se debe inferir que sus prescripciones comprendan y desvirtúen otras leyes reguladoras específicas de otras instituciones jurídicas, como ser el contrato de trabajo”. “La responsabilidad por las indemnizaciones, cuyo derecho de percepción se hubiera generado con anterioridad a la cesión, sólo podrá ponerse a cargo de cesionario, cuando éste expresamente hubiera asumido tal contingencia en el instrumento de cesión ó boleto de compraventa que suscribiere”
Puede decirse entonces, que la transferencia de un fondo de comercio implica la del contrato de trabajo y de todas las obligaciones nacidas de la relación laboral, a fin dar la debida protección al interés y derechos del trabajador. Como en el caso de cualquier otro acreedor, el traspaso de ninguna manera significa la liberación del vendedor (artículo 228 L.C.T.). El trabajador despedido antes de la transferencia, que no haya cobrado su indemnización, puede demandar por esa deuda a ambas partes.; existe responsabilidad solidaria por los contratos de trabajo y las deudas por obligaciones laborales insatisfechas. Si la transferencia se pacta “libre de personal”, los trabajadores tendrán derecho al pago de la indemnización por despido, aunque luego continúen trabajando para el nuevo dueño. Además, el acreedor laboral podrá invocar el régimen de responsabilidad solidaria de la Ley 11.867, que involucra también al martillero ó escribano actuante.
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Tratamiento impositivo La Ley 11.867 no hace especificaciones sobre el tratamiento impositivo que tendrá una transferencia. Por lo tanto habrá que remitirse a las leyes que regulan cada impuesto en particular. *Responsabilidad del adquirente por las obligaciones tributarias del vendedor
La Administración Federal de Ingresos Públicos puede efectuar, en todo memento, reclamos por deudas tributarias de los antiguos dueños de un fondo de comercio. A este respecto, según la Ley 11.638, los adquirentes serán considerados responsables por deuda ajena. Esa responsabilidad recaerá solamente sobre las deudas fiscales no determinadas. La caducidad de esa responsabilidad se producirá: “1) A los tres meses de efectuada la transferencia, si con antelación de quince días ésta hubiera sido denunciada a la A.F.I.P.. 2) En cualquier momento en que la A.F.I.P. reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse, o en que acepte la garantía que ofrezca a ese efecto”.
Los tres meses se contarán desde la inscripción en el Registro Público de Comercio.
Esta norma fue creada para que la A.F.I.P. pueda ejercer su derecho de fiscalización y percepción. Si lo hace dentro de ese plazo de tres meses, tendrá el comprador como responsable solidario, para cubrir la responsabilidad tributaria que le correspondería al vendedor. Si la deuda se determina con posterioridad a este período, solamente se le podrá reclamar al vendedor. Debido al largo plazo que tiene la AFIP para hacer valer sus derechos, en la práctica, surgieron ciertos problemas con la inscripción de las transferencias. Recordemos que uno de los requisitos para la inscripción era la presentación de una constancia de “libre deuda”. Es así, que la I.G.J. emitió una resolución a fin de solucionar este problema. Por la aplicación de esa resolución, se admite que la A.F.I.P. deje constancia de que “no puede emitirla”, siendo eso suficiente a los fines de la inscripción. Lo que es más, en caso de silencio por parte de la A.F.I.P. luego de dos requerimientos – primero el que haga el interesado y después el efectuado de oficio por la I.G.J. -, se debe considerar que la demora o
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silencio, significarán que se ve impedida de emitir el certificado de "libre deuda". *Impuesto a las Ganancias
La transferencia de un fondo de comercio implica dos operaciones: la venta de mercaderías, instalaciones, etc. y el cobro de un valor llave. Ambas operaciones se encuentran gravadas por el impuesto a las ganancias. El inciso f) del artículo 45 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que los ingresos que se perciban por la transferencia de derechos de llave son renta de segunda categoría, "aun cuando no se efectúe habitualmente esta clase de operación". *Impuesto al Valor Agregado
Éste recae sobre las cosas muebles, por lo tanto la venta de las mercaderías e instalaciones se encuentra gravada. El valor de la llave de negocio no se encuentra alcanzado por el impuesto. Esto surge de la lectura del artículo 1° de esa Ley. Si se hace el pago del precio en cuotas, los intereses estarán todos alcanzados por el I.V.A. (art. 10°, pto.2, Decreto Reglamentario de la Ley de I.V.A.). Si como consecuencia de la transferencia, resultase que el vendedor se retira de toda actividad gravada, éste deberá solicitar la cancelación de su inscripción como sujeto responsable del impuesto. *Impuesto a los Ingresos Brutos
La DGR también establece la responsabilidad solidaria de los adquirentes del fondo de comercio. La venta de las mercaderías está alcanzada por el impuesto. La venta de bienes de uso (instalaciones) está expresamente excluida del objeto del impuesto. El ingreso por el cobro del valor llave tampoco estará alcanzado, ya que no existe habitualidad, requisito indispensable para que un ingreso se encuentre gravado. Los cobros de ingresos, ya computados por el vendedor, de ninguna manera serán base imponible para el adquirente. *Impuesto de sellos
La transferencia de fondo de comercio está alcanzada por el impuesto de sellos, con distinta tasa según se fije en cada jurisdicción. La excepción se da en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde el mismo no recae
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sobre la transferencia, sino solamente sobre la compraventa de inmuebles.
Contabilización de la transferencia En una transferencia de fondo de comercio ingresan al patrimonio del adquirente distintos elementos: muebles y útiles, instalaciones, maquinarias, mercaderías, etc., cada uno con una asignación monetaria determinada. Por otro lado, entre la suma del valor asignado a todos estos elementos y el precio total pagado por el fondo existirá una diferencia. Esa diferencia es el valor de la llave de negocio, que figurará como un activo en el balance del adquirente. La llave puede registrarse solamente cuando es adquirida, nunca si fue autogenerada. *Registración contable
- Comprador: Maquinarias Mercaderías Llave
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a Documentos a pagar/Caja
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- Vendedor: Documentos a cobrar/Caja
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Es recomendable solicitar del vendedor: Estados patrimoniales, Detalle de las mercaderías y las materias primas, según surgen de los libros, Estado de deudas existentes, con los datos de cada acreedor.
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Conclusiones Al momento de sancionarse la Ley 11.867, la misma surgió por la necesidad de instaurar un marco regulatorio para las transferencias de fondos de comercio en el país. Durante el desarrollo del trabajo, se vio que el hecho de que el vendedor entregue una nómina incompleta, no le merece sanción alguna; que el régimen de publicidad y oposición favorece al acreedor, pero debe recordarse que a fin de ejercer sus derechos el acreedor debe “enterarse” de la transferencia; que en la venta por remate público el precio puede ser inferior al pasivo. Todo esto hace que nos preguntemos hasta qué punto la Ley cumple con su objetivo principal de proteger el interés de los acreedores. También cabe destacar que la Ley deja un vacío en el tratamiento de ciertos temas importantes. El caso puntual de los trabajadores del fondo 28
cedido y el tema impositivo, deben ser remitidos a las leyes específicas que se le aplican a cada uno. Esto significa, que quedarán subordinados a las distintas interpretaciones que puedan haber, sobre el tratamiento que se les deberá en una transferencia. Al finalizar la lectura sobre el tema, cabe preguntarse, si sería necesario realizar algún tipo de reforma ó revisión sobre la Ley que regula las transferencias en nuestro país. A tal fin, propongo algunos temas que podrían tenerse en cuenta, para que la Ley cumpla mejor con su objetivo de proteger el interés de los acreedores: Imponer sanciones al vendedor que no presente una nómina completa. Informar de manera directa a los acreedores sobre la transferencia. En la venta por remate, fijar un precio base que llegue a cubrir el pasivo del fondo. Verificar que efectivamente de hayan realizado todas las publicaciones de edictos, como requisito para la inscripción. Proponer algún tipo de criterio para la valuación de los bienes que se transfieren, por ejemplo valores de mercado a la fecha de la transferencia. • • •
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Para finalizar quiero hacer el siguiente comentario: La disciplina contable parece haber quedado al margen de este procedimiento. Creo que las Universidades en Ciencias Económicas, y los mismos contadores, deberían abocarse al estudio de este tema. De esa manera, los contadores público podrán constituirse en intermediarios idóneos, y no dejar este procedimiento - que tiene grandes implicancias contables - en manos de escribanos o martilleros públicos.
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Extracto Hoy en día es muy común pasar por la puerta de una farmacia, restaurante, kiosco o confitería, y encontrarnos con un cartel que dice: “Cambio de firma” ó “Nuevos dueños”, y sin embargo el nombre, los productos y hasta la decoración son las mismas que habíamos visto días atrás. ¿A qué se debe esto? A la existencia de un procedimiento conocido como “Transferencia de Fondo de Comercio”. En Argentina el mismo está regulado por la Ley 11.867. Un fondo de comercio puede definirse como un conjunto de bienes materiales e inmateriales y derechos, que hacen al fin de la actividad; y que como tal, es susceptible de ser “transferido en bloque” a otro titular a fin de continuar con al explotación. Los elementos constitutivos de un fondo de comercio son: instalaciones, mercaderías, nombre y enseña comercial, clientela, 30
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derecho al local, patentes de invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas, derechos derivados de la propiedad comercial e industrial ó artística: propiedad comercial, propiedad artística.
La finalidad principal de la Ley es la protección de los intereses de los acreedores del vendedor. Para ello ha instaurado un procedimiento que cuenta con los siguientes pasos: 1. Firma del Boleto 2. Nómina de acreedores 3. Publicidad 4. Régimen de oposición 5. Retención y embargo 6. Precio de la transferencia 7. Firma del contrato 8. Tradición del bien 9. Inscripción Para que la transferencia sea oponible a terceros, debe hacerse por escrito e inscribirse en el Registro Público de Comercio. El contrato es consensual y concluye con el acuerdo sobre el objeto, precio y condiciones de venta. EL precio será a convenir libremente entre las partes, aunque el artículo 8° determina que el mismo no puede ser inferior al pasivo del establecimiento, porque del precio se debe retener la suma correspondiente para cubrir el pasivo. El vendedor tiene la obligación de entregar una nómina de acreedores y de publicar los edictos para que se interpongan las oposiciones. De ellos surgirá el pasivo que habrá de aceptar el adquirente. Si el pasivo resultare mayor al precio pactado, el adquirente puede rescindir la operación, responsabilizando al vendedor. La transferencia puede hacerse también por remate público, en ese caso deberá intervenir un martillero. La transferencia por remate público puede hacerse de dos maneras, en conjunto, lo cual es poco común, ya que conviene hacerlo en forma privada; ó en forma fraccionada de las existencias, que es la manera más frecuente, donde el fondo se reparte entre varios compradores.
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La transferencia de un fondo de comercio implica la del contrato de trabajo y de todas las obligaciones nacidas de la relación laboral, a fin dar la debida protección al interés y derechos del trabajador. Para las deudas impositivas, los adquirentes serán considerados responsables por deuda ajena. Esa responsabilidad recaerá solamente sobre las deudas fiscales no determinadas. La transferencia de los bienes muebles será considerada una venta, por lo tanto estará alcanzada por I.V.A., I.I.B. y I.G., mientras que la parte correspondiente a la llave estará excluida del objeto del I.V.A. e I.I.B., pero sí estará gravada por el I.G.. La contabilización de la transferencia deberán hacerla ambas parte. La diferencia que surja entre el precio de la operación y la suma del valor atribuido a los bienes transferidos, será la llave de negocio. La misma representa un activo para el adquirente y una ganancia para el vendedor. Al finalizar la lectura sobre el tema, cabe preguntarse, si sería necesario realizar algún tipo de reforma ó revisión sobre la Ley que regula las transferencias en nuestro país. La disciplina contable parece haber quedado al margen de este procedimiento. Creo que las Universidades en Ciencias Económicas, y los mismos contadores, deberían abocarse al estudio de este tema.
Anexo
BOLETO DE C0MPRAVENTA DE FONDO DE COMERCIO Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en la calle . . . . . . . . . . . . . . . . de la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . , quien acredita identidad con . . . . . . . . . en adelante llamado “el comprador” y el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . , domiciliado en la calle . . . . . . . . . . . . . . . . . de la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . , quien acredita identidad con . . . . . . . . . . . . . . , en adelante llamado “el vendedor”; convienen en celebrar el presente contrato de compra venta del fondo de comercio del negocio sito en la calle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la ciudad . . . . . . . . . . . . . . . , conforme a las siguientes cláusulas y condiciones: PRIMERO: El vendedor declara ser el único propietario del negocio mencionado en el acápite, y que gira bajo la denominación de . . . . . . . . . . . . . . . inscripto en el Registro Público de Comercio bajo el N° . . . . . . . . . . . . . .. . . , que, vende y transfiere al comprador y éste lo acepta en el estado en que se encuentra y declara conocer. Esta venta se realiza libre de todo gravamen o inhibición, con los impuestos pagos 32
hasta el día de la fecha. Las deudas de la explotación comercial que puedan existir quedan a exclusivo cargo del vendedor. SEGUNDO: El vendedor declara que el comercio que se trasmite por el presente contrato está habilitado por las autoridades municipales y adecuado al ramo de su actividad, obrando en su poder los certificados y libro de habilitación. Asimismo declara que entregará el local en perfecto estado de limpieza y de conformidad con las ordenanzas municipales vigentes, no existiendo ningún trámite, ni expediente ni proceso en curso ante las Autoridades Municipales, provinciales ni nacionales, que puedan conllevar la aplicación de sanciones de clausura, multa o inhabilitación. TERCERO: Esta venta se efectúa por el precio total de . . . . . . . . . . . . , en concepto de venta del inmueble, valor de la llave, la denominación comercial, logotipo, maquinarias, muebles e instalaciones y todo otro elemento que figure en el inventario que se realiza en este acto, y que se realiza en forma separada del presente contrato. El precio será abonado de la siguiente manera, .......................................................................................... ....................................................................................................... ......... CUARTO: El vendedor declara expresamente que el “activo” del negocio que se obliga a transferir es superior al “pasivo”, y se compromete a dar al comprador la posesión definitiva del bien el día . . . . . . . . . . . . . . . ., debiéndose realizarse en ese momento un inventario de las mercaderías existentes, este inventario estará a cargo del martillero interviniente o la persona que éste designe, el monto total de las mercaderías en existencia, serán abonadas al precio de costo del día del inventario. QUINTO: El vendedor transfiere en este acto al comprador, la línea telefónica, designada con el número . . . . . . . . ., obligándose a realizar los trámites que sean necesarios ante las autoridades para realizar su transferencia, los gastos de cambio de titularidad quedarán a cargo del ........................................... . SEXTO: El comprador se obliga a no vender, ceder, ni donar, ni gravar, total o parcialmente el negocio que se transfiere en este acto, sin la expresa autorización dada por escrito por el vendedor mientras no se haya transferido totalmente la propiedad del mismo. SEPTIMO: El vendedor se compromete a firmar la escritura traslativa de dominio a los . . . . . días de la última publicación de los edictos a publicarse en . . . . . . . . . . . . . . . , el escribano interviniente realizará los trámites necesarios para la Inscripción de la presente venta en el Registro Público de Comercio. - - - - Los gastos de escrituración sellados y transferencia son a cargo del ...................................
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OCTAVO: El vendedor se compromete a permitir al comprador, el acceso al negocio , con el propósito de que este último conozca el giro comercial del mismo . NOVENO: En caso de que el comprador no abone la deuda en la forma en que se establece en la cláusula TERCERA, teniendo en consideración los plazos allí establecidos, el vendedor percibirá en concepto de cláusula penal la suma de . . . . . . . . . . . . . . .diarios por cada uno de los día de retraso. DECIMO: Las partes para todos los efectos de este contrato constituyen domicilio en los respectivos domicilios reales denunciados donde serán válidas todas las notificaciones que allí se efectúen. Las partes acuerdan someterse a la jurisdicción de los Tribunales ordinarios del Departamento Judicial de ..............., renunciando a cualquier otro fuero o ,jurisdicción que pudiera corresponderle. En prueba de conformidad se firman tres ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto a los . . . . . días del mes . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . .- - - - -
MODELO DE DICTAMEN PRECALIFICATORIO Dictamen profesional (Resolución General I.G.J. 2/87) Transferencia de fondo de comercio Abogado, inscripto al tomo .........., folio ........., de la matrícula que lleva el Colegio Público de abogados de la Capital Federal; examinando el texto del instrumento otorgado en ..............................., con fecha .............................., en relación a la sociedad .......................... y ................................ . Resultando que: 1- La naturaleza del acto documentado es: Forma: Privada: Remate Público: 2- Ubicación del establecimiento: 3- Clase y rubro: 4- Publicaciones: 34
Comienzo y vencimiento: 5- Vendedor: Comprador: Precio: 6- Art. 1277 del Código Civil: 7- Recaudos administrativos exigibles: a) Certificado de Libre Deuda Previsional: si/no b) Certificado de deuda de Ingresos Brutos: si/no c) Pago de Impuesto de Sellos: si/no En consecuencia, dictamino que la documentación relacionada contiene los requisitos legales correspondientes. Buenos Aires, .............. de .................... de ............... . Observaciones:
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