Tomo VI. Casarino. Manual D. Procesal Civil.2005

Capítulo Primero

LOS INTERDICTOS O JUICIOS POSESORIOS SUMARIOS SUMARIO: I. Generalidades; II. La querella de amparo; III. La querella de restitución; IV. La querella de restablecimiento; V. La denuncia de obra nueva; VI. La denuncia de obra ruinosa; VII. Los interdictos especiales.

I. Generalidades

Y como en la vida jurídica la situación ordinaria o normal de las cosas se reputa verdadera, fácil es advertir entonces que el legislador se vio en la necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones posesorias. Con todo, la protección legal del poseedor fue aún más allá; pues las acciones posesorias, a su vez, se tramitan en conformidad a un procedimiento sumario y especial denominado interdicto. Llámanse, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios aquellos procedimientos especiales contemplados en la legislación procesal y destinados a hacer valer las acciones posesorias establecidas por la ley civil. Los conceptos posesión, acciones posesorias e interdictos forman, pues, una trilogía consecuencial e indisoluble. Vale la pena también hacer notar que no hay consenso en la doctrina acerca de la etimología de la palabra interdicto. Unos piensan que deriva de “interdictus”, vocablo con que se distinguía en Roma las órdenes especiales del pretor; otros estiman que deriva de “interdicere”, que significa prohibir, porque este carácter presentaban los primeros edictos; y otros, por fin, creen que proviene de la palabra “interino”, puesto que es innegable que los interdictos también presentan este carácter de transitoriedad.

851. Fuentes legales. Los interdictos se hallan reglamentados en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 549 al 583. Sin embargo, estos preceptos no constituyen la única fuente legal de los interdictos, por cuanto es necesario relacionarlos con los artículos 916 al 950 del Código Civil, Títulos XIII y XIV, del Libro II, los que versan, respectivamente, sobre las acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales. 852. Conceptos previos. Recordemos que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él; y que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700 CC). En consecuencia, si bien la posesión es un hecho, se derivan de ella importantes consecuencias jurídicas; como ser, la presunción del derecho de dominio antes señalada. De allí que el legislador haya amparado este hecho mediante acciones especiales, que reciben el nombre de acciones posesorias. Sin embargo, las acciones posesorias sólo tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales sobre esta misma clase de bienes (arts. 916 y siguientes, y 930 y siguientes, CC).

853. Clases y objeto de los interdictos. Los interdictos se clasifican en: querella de amparo, querella de restitución, querella de restablecimiento, denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdicto especial. 11

Mario Casarino Viterbo

sesoria de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el daño (art. 950, inc. 2°, CC); d) Por regla general amparan al poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero, por excepción, también protegen al mero tenedor (art. 928, inc. 1°, CC); y e) En ellas no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Con todo, podrán exhibirse títulos de dominio por comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923 CC).

Cada uno de estos interdictos tiene un objeto diverso. Así la querella de amparo se intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; la querella de restitución, para recuperar esta misma posesión; la querella de restablecimiento, para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia ha sido violentamente arrebatada; la denuncia de obra nueva, para impedir una obra nueva; la denuncia de obra ruinosa, para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño; y el interdicto especial, para hacer efectiva cualquiera de las acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II, del Código Civil (art. 549 CPC).

855. Características de los interdictos. En cambio, las características más sobresalientes que presentan los interdictos en la legislación procesal civil son las siguientes: a) No se tomará en cuenta el fuero de que gocen las partes para determinar la jerarquía, clase o categoría del tribunal llamado a conocer de ellos (art. 133 COT); b) Se reputarán siempre de mayor cuantía, cualquiera que sea el valor de los bienes a que se refieran, o sea, que conocerá siempre de ellos un juez de letras (art. 143, parte 1ª, COT);* c) Será juez competente para conocer de ellos el juez de letras del territorio jurisdiccional en que estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecen a varios territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos (art. 143 COT).**

854. Características de las acciones posesorias. Las características más sobresalientes que presentan las acciones posesorias en la legislación civil son las siguientes: a) Tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos (art. 916 CC). En consecuencia, no hay acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes muebles; b) Para poder instaurar una acción posesoria se requiere haber estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo en el bien o derecho de que se trata (art. 918 CC); c) Por regla general prescriben en un año contado según la clase de acción posesoria. Así, en la acción posesoria que tiene por objeto conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella; en la acción posesoria que tiene por objeto recuperar la posesión, desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920, incs. 1° y 2°, CC); y en la acción posesoria que tiene por objeto impedir una obra nueva, desde que la obra queda terminada (art. 950, inc. 3°, CC). Por excepción la acción posesoria de restablecimiento prescribe en seis meses (art. 928, inc. 2°, CC); y la acción po-

* Modificación introducida por el art. 9° del DL N° 2.416 de 13 de diciembre de 1978, publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1979; y por la Ley N° 18.176 de 13 de octubre de 1982, publicada en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile. ** Modificación introducida por la Ley N° 18.969 de 10 de marzo de 1990, que sustituyó dicho artículo 143. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

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Manual de Derecho Procesal

cios”. El artículo 950, inciso 1°, de ese mismo cuerpo de leyes, termina estableciendo: “Las acciones concedidas en este Título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo”. Cabe, ahora, preguntarse ¿puede el querellante deducir en el interdicto, fuera de la acción posesoria que le competa, la de indemnización de perjuicios por los daños sufridos en razón de la conducta del querellado? El problema no es de fácil solución; y, al respecto, dos doctrinas se han diseñado en nuestra jurisprudencia.

d) Son juicios posesorios sumarios, vale decir, breves y concentrados, porque su tramitación se reduce a la presentación de la querella, a la celebración de un comparendo de contestación y de prueba y al pronunciamiento de la sentencia; e) Son juicios declarativos, especiales y de aplicación particular. Declarativos, porque la sentencia se limita a declarar derechos; especiales, porque en su estructura difieren sensiblemente de los ordinarios; y de aplicación particular, porque su campo de actuación está restringido a los casos expresamente señalados en la ley; f) La apelación se halla sometida a régimen especial, porque se concede, por regla general, sólo en el efecto devolutivo, y, por excepción, en ambos (art. 550 CPC); y g) Cualquiera que sea la sentencia que en ellos recaiga, deja siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, salvo las excepciones legales (arts. 563, 564, 569, 570, 576 y 581 CPC).

Según unos, la respuesta debe ser afirmativa. Se fundan, en primer término, en los preceptos del Código Civil antes transcritos y, en seguida, en el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, que deja a salvo en favor del condenado por la sentencia que recaiga en una querella posesoria el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y de los perjuicios que haya pagado o que se le haya causado con la querella en referencia.

856. La indemnización de perjuicios y los interdictos. Los hechos que perturban la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, a veces, embarazan dicha posesión; otras veces, hacen que se pierda o que se nos despoje de ella; pero, en la mayoría de los casos, también esos hechos causan daños o perjuicios al poseedor. El derecho del poseedor a exigir que se le indemnice por aquellos daños o perjuicios se halla claramente establecido en la legislación civil. Así, el artículo 921 del Código Civil dice: “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme”. El artículo 926 de ese Código agrega: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjui-

Según otros, la acción de indemnización de perjuicios debe ser de lato conocimiento, porque la diversa redacción experimentada por el actual artículo 551 del Código de Procedimiento Civil, demuestra que los interdictos no pueden servir para intentar una acción semejante. En efecto, en un comienzo, en dicho precepto se señaló, como requisitos de la querella, el que si el querellante pedía indemnización por el daño sufrido, lo especificara; en seguida, se agregó que el querellante podía además pedir la fijación del monto o cuantía del daño; y, terminándose, por último, con suprimir toda referencia a esta indemnización de perjuicios. Esta conducta del legislador, pues, se concluye, comprueba que su intención fue eliminar el problema de los daños o perjuicios experimentados por el poseedor de entre los objetivos de los interdictos. 13


857. La prueba de la posesión. Dentro de las características más sobresalientes de las acciones posesorias señalábamos la de que, para poder entablarlas, se requiere haber estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918 CC). Y tanto es así que, como más adelante tendremos oportunidad de verlo, esta circunstancia deberá ser expresada por el querellante en su libelo como requisito formal del mismo. Es del caso preguntarse ¿cómo prueba el querellante esta posesión?; o sea ¿de qué medios se valdrá para acreditar esta fundamental circunstancia? Éste es otro de los problemas que presentan los interdictos y que ha dividido la opinión de nuestros autores y la jurisprudencia nacional. Los artículos 924 y 925 del Código Civil contienen la clave del asunto. En efecto: El primero de estos preceptos dispone: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. El segundo agrega: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. Frente a estas disposiciones legales, las opiniones de los autores y de la jurisprudencia se dividen, lo mismo que ante el problema del papel que desempeña la posesión en relación con el régimen de la propiedad inscrita. Así, según unos, la posesión de los derechos reales constituidos sobre inmuebles se acredita por medio de la correspondiente inscripción; exceptuando el dominio (art. 924 CC), que se prueba mediante hechos positivos de posesión del suelo a

que sólo él da derecho, como ser, el corte de maderas, la construcción de edificios, etc. (art. 925 CC). Otros estiman que la posesión de los derechos reales constituidos sobre inmuebles, incluido el dominio, se acredita por medio de la correspondiente inscripción (art. 924 CC); y que la prueba de los hechos positivos, a que sólo da derecho el dominio, sirve únicamente para acreditar la posesión del suelo no inscrito y los demás derechos reales también no inscritos (art. 925 CC). Por último, una tercera opinión sostiene que es exacto afirmar que la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos que se hallen inscritos, se prueba mediante la correspondiente inscripción (art. 924 CC), y que la posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos no inscritos, se acredita mediante actos materiales de posesión (art. 925 CC); pero, se agrega, hay que probar también posesión material, cuando la inscrita tiene menos de un año, cuando para poseer se invoca un título no traslaticio de dominio, cuando los títulos de dominio se sobreponen, etc. En resumen, en presencia de esta ardua discusión doctrinaria y jurisprudencial, la práctica aconseja acreditar en los interdictos posesión inscrita y material del derecho en que pretendemos ser protegidos, so pena de correr el riesgo del rechazo del interdicto, según sea el criterio del juzgador. 858. Régimen de las apelaciones. El artículo 550 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las apelaciones en los juicios posesorios se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo que la ley expresamente las mande otorgar en ambos efectos o que el fallo apelado no dé lugar al interdicto; y en todo caso, su tramitación se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes”. En consecuencia, las apelaciones en los juicios posesorios tienen reglas propias en cuanto a sus efectos y a su tramitación. 14


En relación a sus efectos, la regla general es que las apelaciones se concedan sólo en el efecto devolutivo; y ello, en razón de la celeridad que debe informar la tramitación de los interdictos. La regla general anterior, a su vez, sufre dos excepciones, o sea, que en dos casos las apelaciones se conceden en ambos efectos: a) Cuando la ley expresamente las mande otorgar en ambos. Ejemplo: en la denuncia de obra nueva, cuando la sentencia ordena la demolición (art. 569, inc. 4°, CPC); y en la denuncia de obra ruinosa, sin perjuicio de las medidas de precaución y en igual evento (art. 575 CPC); y b) Cuando el fallo apelado no dé lugar al interdicto. El fundamento de estas excepciones consiste, en el primer caso, en que, de concederse sólo en el efecto devolutivo la apelación, se haría después imposible poder cumplir la sentencia que acogiera dicho recurso; y en el segundo, en que si la sentencia niega lugar al interdicto, nada hay que cumplir. En cuanto a la tramitación de la apelación, en todo caso, se ajustará a las reglas de los incidentes. En otras palabras, cualquiera que sea la clase del interdicto, las conclusiones a que llegue la sentencia apelada, o la parte litigante que ha interpuesto el recurso, lo cierto es que, una vez ingresados los autos al tribunal de alzada, se ordena traerlos de inmediato en relación.

860. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un doble grupo de formalidades legales: a) las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y b) las circunstancias enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código (art. 551, inc. 1°, CPC). Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes: 1ª Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado el querellante en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado (art. 551, N° 1°, CPC); 2ª Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstancialmente (art. 551, N° 2°, CPC); 3ª Que si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especifique las medidas o garantías que solicita contra el perturbador (art. 551, inc. 2°, CPC); y 4ª Cuáles son los medios probatorios de que intenta valerse el querellante, expresándolos concretamente; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC). La primera exigencia es una formalidad habilitante para el ejercicio de la acción posesoria consagrada por el derecho de fondo (art. 918 CC); la segunda, constituye el fundamento de hecho de la querella y, como tal, debe expresarse circunstanciadamente y tenerse especial cuidado en probarlo; la tercera, queda al arbitrio del querellante incluirla o no, pero, en caso afirmativo, ha de preocuparse de especificar debidamente las tales seguridades; ejemplos: multas, arrestos, etc.; y, por fin, la exigencia de indicar los medios de prueba y, si se trata de testigos, su correspondiente individualización, es de tal trascendencia, que su omisión

II. La querella de amparo 859. Concepto. La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 1°, CPC). Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesión, indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos. 15


implica la pérdida total del derecho a rendirla. En resumen, en la querella de amparo se terminará pidiendo que en definitiva se la acoja, ordenando hacer cesar las turbaciones o molestias de que somos víctima, y señalando, al mismo tiempo, las medidas de seguridad que tendrá que otorgar el perturbador en caso que incurra nuevamente en semejantes atentados.

En estos casos, si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (art. 553, inc. 2°, CPC). 862. El comparendo. Como se ha expresado, debe celebrarse el quinto día hábil a contar desde la notificación del querellado. Habrá, por consiguiente, que esperar que transcurra este plazo para que la audiencia de contestación y prueba se lleve a efecto. Llamamos la atención acerca de que el juez no puede fijar, para estos efectos, una audiencia determinada: debe ordenar que el comparendo se realice dentro del quinto día, a contar desde la última notificación, que normalmente será la del querellado; y, al mismo tiempo, de que este plazo no sufre variación alguna, cualquiera que sea el lugar en donde haya sido notificado el querellado, o sea, que no existe el aumento del término de emplazamiento a que aluden los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Civil. Tres razones, a nuestro juicio, abonan esta última afirmación: a) El artículo 552 del Código de Procedimiento Civil es perfectamente claro en orden a que la audiencia, a la cual deben concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios, debe efectuarse el quinto día hábil después de la notificación del querellado; y es sabido que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu; b) En los casos en que el legislador ha querido que el término de emplazamiento sufra aumento, lo ha establecido expresamente; ejemplo: art. 683 del Código de Procedimiento Civil; y c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así también lo demuestra, porque, al establecer como fecha de la audiencia el quinto día hábil después de la notificación del querellado, lo hizo con la intención de que aquella tuviere

861. Resolución que recae en la querella y su notificación. Presentada la querella, señalará el tribunal el quinto día hábil después de la notificación al querellado, para una audiencia, a la cual deberán concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios (art. 552, inc. 1°, CPC). En consecuencia, la primera providencia deberá ser: “Valparaíso, 30 de marzo de 1985. Por interpuesta la querella de amparo, vengan las partes a comparendo de contestación y prueba, con sus testigos y demás medios probatorios, a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las 15 horas. Juez. Secretario”. Desde el momento en que se trata de la primera resolución recaída en un negocio judicial, debe notificarse personalmente al querellado; pero, en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio (art. 553, inc. 1°, CPC). En otras palabras, esta primera resolución se notifica al querellado personalmente, sea en forma personal propiamente dicha, sea personal de conformidad al artículo 44, sea personal por avisos. Sin embargo, para la práctica de la notificación personal en conformidad a lo preceptuado en el artículo 44, basta acreditar cuál es la morada del querellado, sin necesidad de probar, además, que se encuentra en el lugar del juicio, todo ello como manera de evitar que, mediante la fuga de aquél, pudiere entorpecer su pronto y legal emplazamiento. 16


una fecha cierta y el juicio no sufriere prolongaciones innecesarias. Ahora bien, el comparendo tendrá lugar con sólo la parte que asista (art. 552, inc. 2°, CPC); lo cual significa que se llevará a efecto en rebeldía del querellante o del querellado, según el caso, pues la ausencia de uno u otro, en caso alguno frustra la audiencia a la cual fueron oportunamente citados. En ella, cada parte expondrá lo conveniente a su derecho; o sea, el querellante ratificará su querella y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones que creyera convenirle y pidiendo su rechazo. En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen proporcionar, pues no hay que olvidar que la audiencia es de contestación y prueba (art. 552, inc. 1°, CPC). Por consiguiente, no existe el trámite de recepción de la causa a prueba, con señalamiento de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos al tenor de los cuales aquélla deba ser rendida, como acontece de acuerdo con las reglas generales. La oportunidad, pues, que tienen las partes para rendir pruebas, no es otra que en la audiencia respectiva, con lo cual se modifican fundamentalmente las reglas generales que, sobre estos particulares, estudiamos en el juicio ordinario de mayor cuantía. Claro está que si el medio probatorio, por su naturaleza, no permite llevarlo a cabo de inmediato bastará con que la parte lo solicite, y el tribunal decretará lo que corresponda. Ejemplo: el querellado pide que el querellante preste confesión judicial y éste no se encuentra en la audiencia. Será suficiente que entregue el pliego conteniendo las posiciones y el tribunal fijará un nuevo comparendo para absolverlas. Entre los medios probatorios de que pueden valerse las partes en los interdictos sobresale la prueba testifical; la cual, en atención a que está sometida a importantes reglas especiales, será objeto de estudio particular más adelante.

De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo expuesto por las partes y las pruebas presentadas (art. 560 CPC). 863. La prueba testimonial. Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3°, Título XI, del Libro II del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos precedentes (art. 559, parte 1ª, CPC). En consecuencia, nos interesa conocer cuáles son las reglas especiales consignadas por el legislador en la querella de amparo acerca de los testigos y de sus tachas. Estas reglas, a nuestro juicio, son las siguientes: a) En cuanto a la oportunidad para presentar las listas de testigos: mientras el querellante debe incluirla en su escrito de querella (art. 551, inc. 3°, CPC), el querellado deberá entregarla en secretaría y se agregará al proceso, por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia (art. 554, inc. 1°, CPC); b) En cuanto a los testigos que pueden ser examinados: no solamente podrán ser interrogados los testigos que figuren en dichas listas; sino, además, aquellos que las partes de común acuerdo determinen (art. 554, inc. 2°, CPC); c) En cuanto al número de testigos: cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre cada uno de los hechos que deben ser acreditados (art. 555 CPC); d) En cuanto al interrogatorio de los testigos: se les examinará acerca de los hechos mencionados en la demanda; y de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes (art. 556 CPC); e) En cuanto al examen de los testigos: no se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella, vale decir, que aquí no entra en juego la jurisdicción delegada, cualquiera que sea el lugar de la residencia de los testigos (art. 559, parte 2ª, CPC); 17


f) En cuanto a las tachas: deberán oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede rendirse en la misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para resolver el juicio, señalará una nueva audiencia con tal objeto, la que deberá verificarse dentro de los tres días subsiguientes a la terminación del examen de los testigos de la querella (art. 557 CPC); y g) En cuanto a las audiencias: cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia, continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir; con lo cual se hace innecesario reclamar de entorpecimiento y pedir la fijación de nuevas audiencias, puesto que éstas se hallan señaladas por el solo ministerio de la ley (art. 558 CPC).

865. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia recaída en la querella de amparo será susceptible de casación en la forma y de apelación. La casación en la forma no suspende el cumplimiento de la sentencia; y si el demandado es el recurrente, no podrá exigir del querellante el otorgamiento de fianza de resultas para entrabar dicho cumplimiento (art. 773, inc. 2°, del CPC). En cuanto a los efectos de la apelación, dependerán de los resultados de la querella: si la sentencia acoge el interdicto, la apelación se concederá sólo en el efecto devolutivo, o sea, siempre se cumple; a la inversa, si la sentencia rechaza el interdicto, la apelación se concederá en ambos efectos, pues nada hay que ejecutar o cumplir (art. 550, parte 1ª, CPC). No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes (art. 550, parte 2ª, CPC). La sentencia definitiva de segunda instancia recaída en la querella de amparo, por el contrario, será susceptible de casación en la forma y de casación en el fondo. Ambos recursos, como sabemos, no suspenden la ejecución de la sentencia recurrida; y si el recurrente es el querellado, no podrá exigir del querellante el otorgamiento de fianza de resultas, pues este derecho le está expresamente vedado por el legislador (art. 773, inc. 2°, del CPC). En resumen, observemos que los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la sentencia definitiva pronunciada en las querellas posesorias de amparo están dirigidos a obtener su pronto cumplimiento, no obstante la existencia de recursos pendientes, como manera también de conseguir una pronta protección en la posesión que pretendemos conservar.

864. La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva. Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar de inmediato, o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo 561 CPC).* Si se da lugar a la querella, se condenará en costas al demandado. En el caso contrario, al actor (art. 562 CPC). Se establece así una clara excepción a los principios generales sobre la condenación en costas; puesto que sabemos que, en conformidad a ellos, aun cuando una parte haya sido totalmente vencida en el juicio, puede, con todo, el tribunal eximirla del pago de las costas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual debe hacer declaración expresa en la resolución (art. 144 CPC). En la querella de amparo, en cambio, la suerte de las costas está sellada con los resultados de la querella: si obtuvo el actor, se condenará en las costas al demandado; a la inversa, si obtiene el demandado, se condenará en costas al actor.

866. Reserva de la acción ordinaria. Esta materia se halla consagrada en el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de

* Artículo sustituido por el artículo 1°, N° 59, de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto”. Ahora bien, ¿qué ha querido señalar el legislador al establecer semejante regla? A nuestro juicio, esclarecer el alcance de la cosa juzgada derivada de la sentencia recaída en la querella posesoria frente a una nueva demanda en que se pretenda alterar lo primitivamente resuelto. Así, cualesquiera que sean los resultados a que se haya llegado en la sentencia recaída en el interdicto de amparo, deja el camino abierto al condenado para que pueda deducir por la vía ordinaria la acción que, en conformidad a derecho, crea convenirle, aun a riesgo de llegar a contrariar lo resuelto en la primitiva sentencia. Todavía más: en la nueva demanda puede también solicitarse la devolución de las costas y perjuicios que se hayan pagado con motivo de la querella de amparo o que se hayan causado con tal motivo. Se trata, como se ve, de una reserva de derecho para accionar por la vía ordinaria sin el temor de que se pueda oponer la excepción de cosa juzgada; reserva que no requiere de petición de parte ni de declaración judicial alguna, o sea, que se halla establecida sólo por el ministerio de la ley. Sin embargo, lo resuelto en la sentencia definitiva recaída en una querella de amparo, no podríamos pretender alterarlo mediante el ejercicio de una nueva querella fundada en iguales hechos. A ella se opondría la excepción de cosa juzgada, en conformidad a las reglas generales; y, además, lo prescrito en el inciso final del precepto que comentamos, o sea, que “no será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto”. Por consiguiente, las sentencias pronunciadas en las querellas de amparo, por regla general, como ocurre con toda clase de sentencias, producen cosa juzgada; salvo frente a una nueva demanda deducida

por vía ordinaria, en cuyo caso, por expresa disposición del legislador, se ha dejado campo abierto para ejercer la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho. Nos hallamos, pues, ante un caso similar al de la reserva de derechos del juicio ejecutivo; pero con la gran diferencia que, mientras este último requiere de petición de parte y de resolución del tribunal, la reserva de la acción ordinaria en los interdictos opera de pleno derecho, o sea, sólo por el ministerio de la ley.

III. La querella de restitución 867. Concepto. La querella de restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 2°, CPC). Su objeto es también preciso y determinado; recuperar la posesión, indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos. 868. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de restitución debe expresar en la demanda un doble grupo de formalidades legales: a) las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y b) las circunstancias enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes: 1ª Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser restituido (art. 551, N° 1°, CPC); 2ª Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art. 551, inc. 4°, CPC); y 3ª Que piensa valerse de tales y cuales medios probatorios; y si se trata de testigos, 19


los individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC). La querella de restitución contendrá, pues, como petición consignada a la conclusión, que en definitiva se la acoja, condenando al demandado a restituir la posesión del bien raíz o del derecho real en él constituido, según el caso.

miento Civil; y b) las enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes: 1ª Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho real en que pretende ser restablecido (art. 551, inc. 1°, CPC); 2ª Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia (art. 551, inc. 5°, CPC); y 3ª Que piensa valerse de tales o cuales medios de prueba; y, si se trata de testigos, los individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).

869. Procedimiento. Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la prueba testifical, la sentencia definitiva, sus recursos, y la reserva de derecho para la vía ordinaria, se aplican a la querella de restitución.

872. Procedimiento. Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la prueba testifical, la sentencia definitiva y sus recursos, se aplican a la querella de restablecimiento.

IV. La querella de restablecimiento 870. Concepto. La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para obtener el restablecimiento en la posesión o en la mera tenencia de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (art. 549, N° 3°, CPC). Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesión como la mera tenencia, cuando ellas han sido violentamente arrebatadas, ya de los bienes raíces, ya de los derechos reales constituidos en ellos. Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores, que sólo estaban destinadas a proteger la posesión, en que también vela por la mera tenencia y en que la pérdida de la posesión o de la mera tenencia debe haberse producido por actos de violencia del perturbador.

873. Reserva de derechos. La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les correspondan (art. 564 CPC). Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos: a) Para poder ejercitar la acción posesoria que le competa; ejemplo: una querella posesoria de restitución; y b) Para poder ejercitar la acción ordinaria que, con arreglo a derecho, pudiere corresponderle; ejemplo: una acción reivindicatoria.

871. Requisitos formales de la querella. El que intente una querella de restablecimiento debe expresar en la demanda un doble grupo de formalidades legales: a) las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedi-

V. La denuncia de obra nueva 874. Concepto. La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir la 20


ejecución de una obra de semejante naturaleza (art. 549, N° 4, CPC). No cualquiera obra nueva es susceptible de ser denunciada. En efecto, según la ley civil, hay obras nuevas denunciables y no denunciables. Estas últimas constituyen la regla general. Luego, es del caso señalar qué obras nuevas presentan el carácter de denunciables y, por consiguiente, cuáles pueden ser objeto de una denuncia tendiente a impedir su ejecución. Son obras nuevas denunciables: a) Las que se tratan de construir sobre el suelo de que se está en posesión (art. 930, inc. 1°, CC); b) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1°, CC); c) Las construcciones que se tratan de sustentar en edificio ajeno, no estando sujeto a tal servidumbre (art. 931, inc. 2°, CC); y d) Las obras voladizas que atraviesan el plano vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista, ni viertan aguaslluvias sobre él (art. 931, inc. 3°, CC).* En consecuencia, solamente esta última clase de obras dan origen al interdicto de obra nueva. Así también lo demuestra la frase: “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable...” (art. 565 CPC).

Normalmente, el denunciante en su parte petitoria solicitará que desde luego se ordene la suspensión provisional de la obra denunciada y que, en definitiva, se acoja la denuncia, condenando al demandado a que suspenda indefinidamente la construcción de la obra nueva en referencia. Decimos normalmente, por cuanto el denunciante también puede pedir, junto con lo anterior, que se ordene la demolición de la obra; pero a este derecho nos referiremos más adelante. 876. Resolución que recae en la denuncia y su notificación. Se trata de una resolución compleja, pues consta de diversas partes. En efecto, presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará: a) La suspensión provisional de dicha obra; b) La toma de razón del estado y circunstancias de la misma; c) El apercibimiento al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga; y d) La citación de denunciante y denunciado a una audiencia que deberá llevarse a efecto dentro del quinto día hábil a contar desde la notificación de este último, debiendo en ella presentarse los documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretenciones (art. 565 CPC). La suspensión provisional de la obra nueva tiene por objeto impedir que el denunciado continúe en su ejecución, mientras no se resuelva en el interdicto si tiene o no derecho a ello. La toma de razón del estado y circunstancias de la misma se efectuará por medio de un Ministro de fe –en este caso, por el Receptor– y permite constatar esta diligencia si el denunciado ha violado o no la orden de suspensión provisional. El apercibimiento al que está ejecutando la obra con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga, es una medida de coerción para que la orden de suspensión provisional sea respetada.

875. Requisitos formales de la denuncia. A diferencia de lo acontecido con las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento, nada ha estatuido la ley sobre el particular. En consecuencia, en la redacción de la denuncia de obra nueva, no habrá más remedio que ajustarse a las prescripciones generales, o sea, a los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de lo preceptuado en el artículo 3° de este Código.

* Véase Ley N° 3.133 que se inserta en el Apéndice del Código de Aguas. Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

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es de contestación y prueba; y la oportunidad para suministrarlas, no es otra que el comparendo mismo. Sin embargo, el legislador ha hecho especial referencia; en este caso de la denuncia de obra nueva, a tres clases de medios probatorios y en los sentidos que pasan a expresarse: a) Documentos: establece que deben presentarse por las partes en la audiencia ya referida (art. 565, parte final, CPC); b) Testigos: dispone que si las partes quieren rendir prueba testimonial se sujetarán a lo prevenido a este respecto en el párrafo 2° de este Título (art. 568, inc. 1°, CPC). En otras palabras, la prueba testimonial se regirá por todo cuanto hemos dicho dentro de la querella de amparo, en especial, en cuanto a la oportunidad para presentar las correspondientes listas, o sea, el denunciante en la denuncia y el denunciado por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia (arts. 551 y 554 CPC); y c) Informe pericial: ordena que si alguna de las partes lo pide, y en concepto del tribunal son necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de “un perito”, que se expedirá dentro de un “breve plazo” que aquél señalará (art. 568, inc. 2° CPC).

Y, por fin, la citación a comparendo tiene por objeto escuchar la defensa del denunciado y recibir las pruebas, de cualquiera especie que sean, y que quieran suministrar las partes en apoyo de sus derechos. Esta primera resolución debe ser notificada a las siguientes personas: a) Al denunciado, a fin de emplazarlo al juicio; y, desde el momento en que la ley no tiene regla especial al respecto, deberá practicársele esta notificación personalmente (art. 40 CPC); y b) Al que esté dirigiendo o ejecutando la obra; y, como se trata de un tercero, la notificación podrá efectuársele personalmente o por cédula (art. 56 CPC). Esta notificación tiene por objeto dar cumplimiento a la orden de suspensión provisional de la obra, la que se respetará aun cuando todavía no se haya notificado al denunciado. Estimamos que si el denunciado mismo es el que está dirigiendo o ejecutando la obra, la segunda notificación es enteramente superflua (art. 566 CPC). 877. El comparendo. Hemos dicho que se celebra dentro del quinto día hábil después de la notificación del denunciado sin que intervenga la tabla de emplazamiento, por las mismas razones que expresamos al referirnos a igual audiencia en la querella de amparo. El juez tampoco podría fijar una audiencia determinada, puesto que la ley le señala una fórmula enteramente diversa, cual es, el quinto día hábil después de la notificación del demandado (art. 565, parte final, CPC). Aunque la ley no lo dice, este comparendo se llevará a efecto con sólo la parte que asista, en conformidad a las reglas generales; y en él cada parte expondrá lo conveniente a su derecho, o sea, el demandante ratificará su denuncia y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones o defensas que creyere convenirle, pidiendo el rechazo de aquélla. En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen producir en apoyo de sus derechos, pues la audiencia

878. La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva. “Concluida la audiencia de prueba o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo 569, inc. 1°, CPC).* En la sentencia, el tribunal fatalmente tendrá que decidirse por una u otra de estas conclusiones: a) Acoger la denuncia de obra nueva, ratificando la suspensión provisional de la misma que oportunamente había decretado, vale decir, transformando la suspensión de provisional en definitiva; o

* Inciso sustituido por el artículo 1°, N° 60, Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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b) Rechazar la denuncia de obra nueva, mandando alzar la suspensión provisional de la misma que oportunamente había decretado, o sea, haciendo desaparecer el obstáculo legal que impidió al denunciado continuar con la ejecución de su obra (art. 569, inc. 2°, parte 1ª, CPC). En todo caso, la sentencia llevará condenación de costas (art. 569, inc. 5°, CPC). Quiere decir esto que si se acoge la denuncia, se condenará en costas al denunciado; y, a la inversa, si se rechaza la denuncia, se condenará en costas al actor.

880. Reserva de la acción ordinaria. Cualesquiera que sean los resultados de la sentencia definitiva, lo cierto es que, en todo caso, dejan a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°, parte 2ª, CPC). En otras palabras, si el vencido es el denunciante, siempre podrá ejercer, por la vía ordinaria, la acción tendiente a obtener la demolición de la obra ejecutada por el denunciado, sin que este último pueda oponerle la excepción de cosa juzgada emanada del fallo definitivo recaído en el interdicto. A la inversa, si el vencido es el denunciado, siempre podrá también ejercer, por la vía ordinaria, la acción tendiente a obtener que se declare su derecho de continuar la obra, no pudiendo el denunciante, en este nuevo juicio, oponerle la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia recaída en el interdicto, que ordenaba precisamente la suspensión definitiva de aquélla. Se trata, por consiguiente, de una reserva de derecho establecida sólo por el ministerio de la ley, o sea, que no requiere de petición de parte interesada, ni de resolución judicial expresa al respecto.

879. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncie en la denuncia de obra nueva será susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación. La casación en la forma sabemos que no suspende la ejecución de la sentencia recurrida; y que si el recurrente es el denunciado, no podrá exigir del denunciante el otorgamiento de fianza de resultas para que éste pueda hacer ejecutar la sentencia (art. 773, inc. 2°, del CPC). En cuanto a los efectos de la apelación, estarán condicionados a los resultados de la denuncia: si la sentencia la acoge, el recurso se concederá sólo en el efecto devolutivo, o sea, se cumple, no obstante estar pendiente la apelación; y si la sentencia la rechaza, el recurso se concederá en ambos efectos, o sea, aquélla no puede cumplirse pendiente la apelación y, por consiguiente, la suspensión provisional de la obra continuará en plena vigencia (art. 550 CPC). No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes (art. 550 CPC). La sentencia definitiva de segunda instancia, en cambio, sólo será susceptible de los recursos de casación en la forma y en el fondo, los que no suspenden la ejecución de la sentencia e impiden al demandado solicitar del demandante fianza de resultas si éste deseare llevar a efecto dicho cumplimiento (art. 773, inc. 2°, del CPC).

881. Derechos del denunciante en relación a la obra nueva. Son varios y a manera de recapitulación podemos señalar los siguientes: a) Pedir la suspensión provisional de la obra nueva denunciada: esta petición la formulará en la parte petitoria de su denuncia o en un otrosí de la misma, y el tribunal la decreta desde luego, con sólo constatar que se trata de una obra nueva denunciable (art. 565 CPC); b) Pedir la suspensión definitiva de la obra nueva denunciada: este derecho lo ejercerá en la parte petitoria de su denuncia y constituirá, por consiguiente, el objeto mismo del interdicto, ya que éste, en tal caso, tiende a impedir una obra nueva. El tribunal se pronunciará acerca de esta petición de suspensión definitiva 23


en la sentencia y, en caso de aceptarla, expresará su decisión manifestando que ratifica la suspensión provisional decretada (art. 569, inc. 2°, CPC); c) Pedir la demolición de la obra nueva denunciada: este derecho se halla consagrado en el inciso 3° del artículo 569 del Código de Procedimiento Civil. La forma dubitativa empleada en dicho precepto, para señalar la oportunidad en que semejante derecho puede ser ejercido por el denunciante, ha hecho pensar a algunos que dicha oportunidad es durante todo el curso del juicio. No compartimos esta opinión, y estimamos que si el denunciante desea que se ordene además la demolición de la obra, deberá pedirlo en su correspondiente denuncia. Esta petición de demolición, por consiguiente, pasará a formar parte del asunto controvertido en la denuncia; y, para que pueda ser acogida, se requiere que el denunciante demuestre al tribunal que el mantenimiento aun temporal de la obra le ocasiona grave perjuicio y que dé suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario (art. 569, inc. 3°, CPC). En este caso, si la sentencia ordena la demolición, será apelable en ambos efectos (arts. 550 y 569, inc. 4°, CPC); y d) Pedir la demolición de la obra nueva en vía ordinaria: este derecho lo ejercerá el denunciante en el evento que su denuncia sea rechazada; pues, como ya hemos visto, en todo caso la sentencia recaída en la denuncia de obra nueva deja a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa para que se declare su derecho de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°, CPC).

a) Pedir autorización para hacer en la obra lo que sea absolutamente indispensable a fin de que no se destruya lo edificado: este derecho lo ejercerá, como se comprende, una vez suspendida provisionalmente la obra y mientras esté pendiente el interdicto. Para que el denunciado pueda ejecutar semejantes trabajos es necesaria la autorización previa del tribunal que está conociendo de la denuncia. Éste procederá de plano, o, en caso de duda, y para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él, el cual no podrá ser recusado, y se pronunciará sobre la autorización con la urgencia que el caso requiera (art. 567 CPC); b) Pedir autorización para continuar la obra nueva denunciada: este otro derecho lo ejercerá el denunciado en caso que la sentencia recaída en el interdicto lo acoja, o sea, ratifique la suspensión provisional de la obra oportunamente decretada. Dada su excepcional importancia, su ejercicio está condicionado a la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1ª Que el denunciado acredite que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios; 2ª Que dé caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla pueden seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme; y 3ª Que al mismo tiempo de pedir dicha autorización deduzca demanda ordinaria para que se declare su derecho a continuar la obra (art. 570, inc. 1°, CPC). En consecuencia, esta autorización se solicitará del juez que conozca de la demanda ordinaria tendiente a que se declare el derecho del denunciado a continuar con la obra; y constituirá un incidente dentro del nuevo juicio (art. 570, inc. 2°, CPC); y

882. Derechos del denunciado en relación a la obra nueva. La posición del denunciado será diametralmente opuesta a la del denunciante y, por consiguiente, todos sus esfuerzos tenderán a que a la obra nueva se le dé pronta y total terminación. Al respecto, el legislador le ha conferido los siguientes derechos:

c) Pedir por vía ordinaria, que se declare su derecho a continuar la obra: este derecho lo ejercerá el denunciado en el evento que la denuncia sea acogida, o 24


sea, que ratifique la suspensión provisional de la obra; pues, sabemos que en todo caso la sentencia recaída en la denuncia de obra nueva deja a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa (art. 569, inc. 2°, CPC).

Empero, algunos piensan que esto último escapa al objetivo o finalidad del interdicto que vamos a tratar, por ser materia de juicio de lato conocimiento; opinión que, por nuestra parte, no compartimos, en razón de que no hay inconveniente de orden legal alguno que impida solicitar la caución, como subsidiaria de las peticiones sobre demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa.

VI. La denuncia de obra ruinosa 883. Concepto. La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (art. 549, N° 5°, CPC). Su origen arranca de los artículos 932, 933, 934 y 935 del Código Civil. El primero de estos preceptos dispone: “El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga”. Y el último de ellos agrega: “Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia”. En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir: a) La demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa; b) El afianzamiento o la extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia; y c) El otorgamiento de una caución por parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga, si el daño que se teme del mismo no fuere grave.

884. Titulares de la denuncia de obra ruinosa. En atención a que el ejercicio de este interdicto no sólo interesa a los particulares amenazados por el daño que causen los edificios ruinosos o peligrosos o los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados, sino también a la sociedad en general, el legislador autorizó a las municipalidades y a cualquiera persona del pueblo para interponer denuncia de obra ruinosa en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos (art. 948, inc. 1°, CC). Y para dar un mayor aliciente al ejercicio de esta acción popular, agregó que siempre que a consecuencia de ella “haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad” (art. 948, inc. 2°, CC). 885. Requisitos formales de la denuncia. A diferencia de lo acontecido con las querellas de amparo, restitución y restablecimiento, nada ha estatuido la ley sobre estos requisitos. En consecuencia, en la redacción de la denuncia de obra ruinosa, no habrá otro camino que ajustarse a los requisitos formales de toda demanda señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso a vir25


De todo lo obrado se levantará acta, en la que se harán constar las opiniones o informes periciales, las observaciones conducentes que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que practica la diligencia. Empero, cuando el reconocimiento haya de practicarse a más de cinco kilómetros de distancia de los límites urbanos de la población en que funciona el tribunal, podrá éste cometer la diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe, quienes procederán asociados del perito que el tribunal designe y en la forma anteriormente señalada (art. 571, inc. 2°, CPC). En este último caso podrá el tribunal que conoce de la causa, antes de dictar sentencia, disponer que la diligencia de reconocimiento se rectifique o amplíe en los puntos que estime necesario (art. 572, inc. 2°, CPC).

tud de lo preceptuado en el artículo 3° del mismo Código. Normalmente, el denunciante en la parte petitoria de su denuncia solicitará que, en definitiva, se acoja, ordenando ya la demolición o enmienda de la obra ruinosa o peligrosa de que se trate, o bien la extracción o afianzamiento de los árboles, según el caso, y, en subsidio, para el caso de obras ruinosas o peligrosas, que el querellado otorgue una caución para responder de todo perjuicio, si el daño que se teme no fuere estimado grave por el juez. No olvidemos que si la denuncia es puesta en actividad, a virtud de acción popular, también deberá pedirse en ella que se declare el derecho a recompensa, reservando la facultad de discutir acerca de su cuantía después de la ejecución del fallo (art. 582 CPC). 886. Resolución que recae en la denuncia y su notificación. Presentada la denuncia de obra ruinosa, el tribunal la proveerá ordenando la práctica de una inspección personal, a la mayor brevedad, de la construcción o árboles denunciados, con la ayuda de un perito nombrado también por él mismo (art. 571 CPC). Esta resolución deberá ser notificada al denunciado en conformidad a lo que dispone el Título VI del Libro I, o sea, personalmente, y en cualesquiera de sus formas; pero, en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del juicio (arts. 553 y 573 CPC). Si el denunciado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (arts. 553 y 573 CPC). Ahora bien, la inspección personal del tribunal se llevará a efecto con la asistencia de las partes que concurran, pudiendo incluso, cada una de ellas, si lo estiman conveniente, asociarse para este acto de un perito (art. 571 CPC).

887. La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva. Con el solo mérito de la inspección personal del tribunal practicada a la construcción o a los árboles denunciados, el tribunal en el acto citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar de inmediato o en el plazo de los tres días subsiguientes (art. 572, inc. 1°, CPC).* En la sentencia definitiva el juez tendrá forzosamente que optar entre estas dos soluciones: a) Denegar lo pedido por el querellante; o b) Decretar la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar (art. 572, inc. 1°, CPC). Al decidir lo controvertido, deberá también considerar el tribunal si hay alguna petición subsidiaria sobre caución del querellado o alguna petición de derecho a recompensa y de reserva en lo que se refiere a su cuantía, a fin de no incurrir en ninguna omisión a este respecto.

* Artículo sustituido por el artículo 1°, N° 61, Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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A falta de disposiciones especiales acerca de condenación en costas, habrá que ceñirse a las reglas generales.

A contrario sensu, la sentencia que rechace la denuncia de obra ruinosa, deja a salvo a la parte vencida el derecho de ejercer en vía ordinaria la acción que crea convenirle.

888. Medidas urgentes de precaución. En la misma sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, puede el tribunal decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 574 CPC).

891. Ejecución de la sentencia que acoge el interdicto. Dispone el inciso 1°, parte final, del artículo 932 del Código Civil: “Si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa”. Se trata, por consiguiente, de una prestación de hacer y, aun en el silencio de la ley civil, la sentencia se habría ejecutado en idéntica forma frente a lo que prescribe el artículo 235, N° 5° del Código de Procedimiento Civil acerca del cumplimiento de las sentencias que ordenan la ejecución o destrucción de una obra material. También, una vez ejecutado el fallo, habrá que determinar prudencialmente la cuantía de la recompensa que pudiere corresponderle al actor popular, dentro de los límites señalados por el artículo 948 del Código Civil, oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC).

889. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia pronunciada en la denuncia de obra ruinosa es susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación. La apelación se concederá en ambos efectos, sea que se deniegue lugar al interdicto (art. 550 CPC), sea que se acoja (art. 575 CPC); y, en todo caso, se tramitará como los incidentes (art. 550 CPC). Por su parte, la sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de ser atacada por medio de los recursos de casación en la forma y en el fondo. Es de advertir que los recursos de casación interpuestos ya contra la sentencia de primera instancia, ya contra la de segunda, si bien en principio no debieran suspender la ejecución de estos fallos, lo cierto es que impiden la ejecución de lo resuelto, cuando se acoge el interdicto, en razón de que su cumplimiento haría imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte de acogerse el recurso, o sea, la sentencia que en tal caso desecharía el interdicto (art. 773, inc. 2°, del CPC) ¿Cómo podríamos volver a construir un edificio demolido, o bien, a plantar nuevamente árboles que ya fueron arrancados...?

892. Medidas administrativas o de policía. Todo cuanto hemos dicho respecto de la denuncia de obra ruinosa es sin perjuicio de las medidas administrativas o de policía a que haya lugar según las leyes (art. 583 CPC).

VII. Los interdictos especiales 893. Concepto. Los interdictos especiales son los juicios posesorios sumarios que se intentan para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II del Código Civil (art. 549, N° 6°, CPC). Sin embargo, después de las reformas introducidas al Código Civil por la Ley N° 9.909, de 28 de mayo de 1951, en lo referente a las acciones posesorias especiales, y a la aprobación del Código de Aguas, por el DFL N° 1.122 de 29 de oc-

890. Reserva de la acción ordinaria. Cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 576 CPC). 27


tubre de 1981, modificado por las Leyes N° 18.373, de 29 de diciembre de 1984, N° 18.377, de 24 del mismo mes y año y N° 18.405, de 20 de abril de 1985,* el objeto de los interdictos especiales, a nuestro juicio, ha variado. En efecto, para ser más exactos, debemos definir hoy día los interdictos especiales, diciendo que son aquellos juicios posesorios sumarios que se intentan para: a) Ejercitar las acciones sobre suspensión de las obras de que tratan los artículos 874, 875 y 878 del Código Civil, relacionados con las servidumbres legales de luz y vista (art. 580 CPC); b) Ejercitar las acciones posesorias especiales que contemplan los artículos 941 y 942 del Código Civil (art. 579, inc. 1°, CPC); y c) Ejercitar las acciones posesorias especiales sobre aguas, que contempla el Título IX, Libro I del Código de Aguas (arts. 577 y 579, inc. 1°, CPC).

ejecutadas en el predio vecino y que den vista a las habitaciones, patios o corrales de su propio predio, si entre dichas obras y el predio del actor no interviene, a lo menos, una distancia de tres metros, medidos entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la referida ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos paralelos, y no siéndolos, aplicando la misma medida a la menor distancia entre ellos (art. 878 CC). Ahora bien, estas tres acciones posesorias especiales se someten al procedimiento establecido por la ley procesal civil para el caso de la denuncia de obra nueva, o sea, a las normas señaladas en los artículos 565 al 570 del Código de Procedimiento Civil (art. 580 CPC). 895. Acciones posesorias especiales contempladas en los artículos 941 y 942 del Código Civil. Son las siguientes: a) la que tiene el dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósito o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla, como asimismo, para impedir que se planten árboles a menor distancia que la de quince decímetros, u hortalizas o flores a menor distancia que la de cinco decímetros (art. 941 CC); y b) la que tiene el dueño del suelo para exigir que se corte la parte excedente de las ramas de un árbol si las extiende sobre dicho suelo, sin perjuicio de su derecho a cortar él mismo las raíces si éstas también penetran en su suelo (art. 942 CC). Ahora bien, ambas acciones posesorias se sujetarán al procedimiento establecido en los artículos 571, 572, 573 y 574 del Código de Procedimiento Civil, o sea, al de la denuncia de obra ruinosa; pero con exclusión de lo preceptuado en los artículos 575 y 576 de ese Código (art. 579, inc. 1°, CPC). En otros términos, estas acciones posesorias, si bien se ajustan en su tramitación a la denuncia de obra ruinosa, reconocen en ella dos importantes excepciones:

894. Acciones posesorias especiales relacionadas con las servidumbres de luz y vista. Se trata de las acciones consagradas en los artículos 874, 875 y 878 del Código Civil, que son las siguientes: a) la que tiene el codueño para pedir que se suspenda la construcción de toda ventana o tronera en una pared medianera, sin su consentimiento (art. 874 CC); b) la que tiene el propietario de un predio para pedir la suspensión de toda obra destinada a dar luz a una propiedad vecina, si dicha obra no se ajusta a las condiciones legales, a saber: 1ª Que la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos; y 2ª que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz tres metros a lo menos (art. 875 CC); y c) la que tiene el propietario de un predio cerrado o no, para pedir la suspensión de las obras consistentes en ventanas, balcones, miradores, o azoteas, * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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1ª Las apelaciones se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo que el fallo apelado no dé lugar al interdicto (art. 550 CPC); y 2ª Las sentencias que se dicten dejan a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (art. 581 CPC). Si al ejercitarse la acción posesoria contemplada en el artículo 941 del Código Civil, el denunciado pretende asilarse en la excepción contemplada en el inciso final de ese mismo precepto, o sea, que la plantación de los árboles, flores u hortalizas haya precedido a la construcción de las paredes, se dará a esta excepción la tramitación de un incidente y se recibirá a prueba, sin perjuicio de practicarse por el tribunal la correspondiente inspección (arts. 578, inc. 1°, y 579, inc. 2°, CPC). Para recibir esta prueba, el tribunal señalará la audiencia correspondiente al quinto día hábil después de la última notificación y a ella deberán concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios. Dicha audiencia tendrá lugar con sólo el interesado que asista (arts. 578, inc. 2°, y 579, inc. 2°, CPC). La parte que quiera rendir prueba testimonial deberá entregar en secretaría, para que se agregue al proceso antes de las doce del día que preceda al de la audiencia, una lista de los testigos de que piense valerse, con expresión del nombre, profesión u oficio y residencia. Son aplicables en este caso las disposiciones de los artículos 555 al 561* (arts. 578, incs. 3° y 4 °, y 579, inc. 2°, CPC).

nes contenidas en los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código Civil”. A su vez, el artículo 180 de ese mismo Código agrega que “las acciones posesorias se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. Ahora bien, las acciones posesorias sobre aguas antes señaladas son las siguientes: a) la que tienen los perjudicados con la construcción de estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estacándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, para pedir que se deshagan o modifiquen dichas obras y que se resarzan los perjuicios (art. 123 C. Aguas, ex-art. 936 CC); b) la acción posesoria anterior se podrá ejercer no solamente cuando se funde en obras nuevas, sino también en las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre; pero ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 124 C. Aguas, exart. 937, inc. 1°, CC, y art. 937, inc. 2°, CC); c) la que tienen los dueños de las heredades que son perjudicadas con el estacamiento o alteración del curso de las aguas producido por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea o deposita, para pedir que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, sea obligado a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los dueños de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (art. 126 C. Aguas, ex-art. 939 CC); y d) la que tiene el dueño de un predio para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare, en caso que el dueño del predio vecino que se sirve de las aguas, por negligencia, al darle salida, no se pre-

896. Acciones posesorias especiales sobre aguas. El Código de Aguas dedica el Título IX, del Libro I, a las acciones posesorias sobre aguas. El artículo 128 del mencionado cuerpo de leyes establece que “en lo demás regirán para las acciones posesorias sobre aguas las disposicio-

* Inciso final del artículo 578, modificado por el artículo 1°, N° 62, Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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ocupa que no se derramen en el predio vecino (art. 127 C. Aguas, ex-art. 940 CC). También hemos dicho que las acciones posesorias sobre aguas se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (art. 180 C. Aguas); y dentro de estas últimas encontramos los artículos 577 y 578, los cuales, si bien se remiten, a su vez, a los artículos 936 y 937 del Código Civil, dichas referencias, hoy día, deben entenderse respecto de los artículos 123 y 124 del Código de Aguas, puesto que aquéllos se encuentran suprimidos. En consecuencia, somos de opinión que las acciones posesorias sobre aguas contempladas en los artículos 123, 124 y 126 del Código del ramo, se tramitarán en conformidad a las disposiciones de la denuncia de obra ruinosa; pero con dos excepciones: a) Las apelaciones se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo la deducida en contra del fallo que niegue lugar al interdicto, que deberá serlo en ambos (arts. 550 y 557 CPC); y b) Las sentencias que se dicten dejarán a salvo su derecho a las partes para deducir por vía ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (arts. 577 y 581 CPC). Si por parte del querellado se alega que el interdicto no es admisible por haber transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre –pues aquél puede intentarse no sólo en contra de las obras nuevas, sino también de las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir dicho derecho de servidumbre, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 252 del Có-

digo de Aguas– en tal caso, se dará a esta oposición la tramitación de un incidente, y se recibirá a prueba, sin perjuicio de practicarse la inspección por el tribunal (art. 578, inc. 1°, CPC). En cuanto a la acción posesoria sobre aguas contemplada en el artículo 127 del Código del ramo, en atención a su naturaleza que solamente persigue el pago de perjuicios, deberá tramitarse en conformidad al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil (art. 177 C. Aguas). 897. Titular de la acción y derecho de recompensa. Estos interdictos especiales también podrán ser ejercidos por las municipalidades y por cualquiera persona del pueblo en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para seguridad de los que transitan por ellos; y, en caso de prosperar, ordenándose la demolición o enmienda de una obra, o el pago de perjuicios, el actor popular tendrá derecho de recompensa, a costa del denunciado (art. 948 CC). Si este derecho de recompensa es reclamado en el interdicto, se pronunciará sobre él la sentencia que acoja la demanda; pero su cuantía se fijará prudencialmente, después de su ejecución, oyendo a los interesados (art. 582 CPC). 898. Medidas administrativas o de policía. Todo cuanto hemos dicho anteriormente, se entiende sin perjuicio de las medidas administrativas o de policía a que haya lugar según las leyes (art. 583 CPC).

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Segundo

LOS JUICIOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUMARIO: I. Generalidades; II. El juicio de desahucio; III. El juicio de restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador; IV. El juicio de terminación inmediata del contrato de arrendamiento en los casos expresamente señalados por el legislador; V. El juicio de terminación inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta; VI. El juicio destinado a atajar el mal uso o la deterioración del fundo arrendado exigiendo fianza u otra seguridad competente, y aun en casos graves, para hacer cesar inmediatamente el arriendo; VII. El juicio sobre terminación del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales; VIII. El derecho legal de retención en favor del arrendador; IX. El derecho legal de retención en favor del arrendatario; X. El juicio relativo a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos; XI. El juicio relativo a los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

I. Generalidades

de febrero de 1982, la que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos.*

899. Fuentes legales. Los juicios especiales del contrato de arrendamiento se hallan reglamentados en el Título VI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 588 al 616. Estos preceptos, a su vez, están modificados o complementados por las siguientes disposiciones: a) Decreto Ley N° 964, de 12 de abril de 1975, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N° 357, de 2 de junio de 1978, publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto del mismo año, que señala los procedimientos a que deben sujetarse los conflictos derivados de los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos; b) Decreto Ley N° 993, de 21 de abril de 1975, publicado en el Diario Oficial de 24 del mismo mes, que señala los procedimientos a que deben sujetarse los conflictos a que den origen los contratos de arrendamiento de predios rústicos; c) Decreto Ley N° 1.505, de 14 de junio de 1976, publicado en el Diario Oficial de 25 de junio del mismo año, que fija normas sobre arrendamiento y lanzamiento de viviendas; d) Ley N° 18.101, de 7 de enero de 1982, publicada en el Diario Oficial N° 31.178, de 29 de enero del mismo año, con las rectificaciones salvadas en la edición N° 31.183, del mismo Diario, de 4

900. Clases de juicios especiales del contrato de arrendamiento. En atención a la innegable importancia económica y social del contrato de arrendamiento y, al mismo tiempo, a su carácter esencialmente transitorio, el legislador debió considerar procedimientos judiciales especiales para el ejercicio de determinados derechos emanados del referido contrato, a riesgo de ser ilusorios si no los establecía. Estos juicios o procedimientos especiales son los siguientes: a) El de desahucio (arts. 588 al 596 CPC); b) El de restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo convenido para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador (art. 604 CPC); c) El de terminación inmediata del contrato de arrendamiento en los casos expresamente señalados por el legislador (arts. 607 al 610 CPC); d) El de terminación inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta (art. 611 CPC); * El procedimiento contemplado en la Ley N° 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, fue modificado por Ley N° 19.866, de 11 de abril de 2003.

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e) El destinado a atajar el mal uso o deterioración del fundo arrendado, exigiendo fianza u otra seguridad competente, y aun en casos graves, para hacer cesar el arriendo (art. 612 CPC); f) El de terminación del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (art. 613 CPC);* y g) El destinado a hacer valer el derecho legal de retención que la ley concede en favor del arrendador o del arrendatario, según el caso (arts. 597, 598 y 599 CPC). Sin embargo, no todos los derechos emanados del contrato de arrendamiento, al ser ejercitados judicialmente, pueden encasillarse en los anteriores juicios o procedimientos especiales. De ahí que se sostenga, y con razón, que las acciones emanadas del contrato de arrendamiento, que no tengan señalada en la ley una tramitación especial, deberán ajustarse al procedimiento ordinario o al sumario, según corresponda. Claro está que como la mayoría de estas acciones requieren de un procedimiento rápido para que sean eficaces, a falta de norma especial, el legal y adecuado a que deben ajustarse en su tramitación será el sumario. Los juicios especiales del contrato de arrendamiento antes señalados, son los que contempla el Código de Procedimiento Civil; pero, fuera de ellos, existen otros dos más en la legislación especial, de mayor importancia práctica que aquéllos por su objeto y campo de aplicación. Tales son: a) el juicio relativo a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos; y b) el juicio relativo a los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

901. Características generales de los juicios especiales del contrato de arrendamiento. Las características más sobresalientes de esta clase de juicios son las siguientes: a) Son de la competencia de los jueces de letras (en única instancia cuya cuantía no exceda de 10 UTM y en primera instancia cuando excedan de dicha cantidad) (art. 45 COT); y de los jueces de Policía Local en las ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un Juez de letras, siempre que aquéllos sean abogados (en única instancia hasta $ 3.000) (art. 14 letra A, Ley N° 15.231).* b) El valor de lo disputado se determinará en conformidad a la siguiente regla: en los juicios de desahucio o de restitución de la cosa arrendada, por el monto de la renta o del salario convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas (art. 125 COT); c) Son juicios declarativos, especiales y de aplicación particular. Declarativos, porque la sentencia se limita a declarar o reconocer derechos controvertidos; especiales, porque su estructura difiere abiertamente de los procedimientos ordinarios; y de aplicación particular, porque su campo de actuación está expresamente señalado en la ley para casos también particulares; d) Su tramitación es muy breve y concentrada, puesto que se reduce a la interposición de la demanda, la notificación del demandado, la celebración de un comparendo, en que se oye a las partes y se reciben todas las pruebas de rigor, y al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el más corto espacio de tiempo posible; e) Las apelaciones de las sentencias en que se ratifique el desahucio o se ordene el lanzamiento, las que den lugar a la retención, las que dispongan la restitu-

* Este artículo no tiene aplicación en el caso del art. 1989 del Código Civil, que fue derogado por el art. 174 del Decreto con Fuerza de Ley N° 178, de 13 de mayo de 1931, del Ministerio del Trabajo; ni en el caso del art. 2009 del Código Civil, cuando los servicios a que éste se refiere dan lugar a un contrato de trabajo.

* Actualizado Depto. Derecho Procesal Universidad de Chile.

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ción de la cosa arrendada, y las que den lugar a la terminación del arrendamiento, sólo serán apelables en el efecto devolutivo, y el recurso se tramitará como en los incidentes (arts. 606 y 614 CPC); f) Las sentencias que en ellos se pronuncien dejan a salvo a las partes el ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas (art. 615 CPC); y g) Para iniciar la gestión de desahucio o cualquier juicio de arrendamiento, el demandante deberá acompañar, junto con presentar su demanda, el recibo de contribuciones correspondiente al último semestre o un certificado de la Dirección de Impuestos Internos que indique el avalúo de la propiedad en que incide la gestión o juicio, sin cuyo requisito el juez no dará curso a la demanda (art. 3°, Ley N° 9.910, de 22 de mayo de 1951).

mi arrendador me desahucia el día 20, el aviso de un mes sólo produce efecto desde el primero del próximo mes. Sin embargo, tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el desahucio en los casos en que tenga lugar deberá darse con anticipación de un periodo entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta (art. 1976 CC); y del arrendamiento de predios rústicos, con la anticipación de un año (art. 1985 CC). 903. Clases de desahucio. El desahucio se clasifica en judicial y extrajudicial, según si se hace con o sin intervención de los tribunales de justicia (art. 588, inc. 1°, CPC). Desahucio judicial, por consiguiente, es el que se efectúa por intermedio o a través de los tribunales de justicia; y desahucio extrajudicial, por el contrario, el que se hace de cualquier modo, sin intervención alguna de los órganos judiciales. La clasificación anterior tiene suma importancia, por la diversa forma o manera como se practican cada uno de estos desahucios y el diverso procedimiento que se sigue con uno y otro; si bien ambos desahucios, a la postre, producen idénticos efectos legales.

II. El juicio de desahucio 902. Concepto. Se define el desahucio como la noticia anticipada de la voluntad de cualesquiera de las partes para poner término al contrato de arrendamiento. Ahora bien, el desahucio tiene lugar: a) Cuando no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo; o b) Cuando habiéndose fijado, este tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre (art. 1951, inc. 1°, CC). Por regla general, la anticipación con que debe darse la noticia de la voluntad de poner término al contrato de arriendo, o sea, el desahucio, será ajustándose al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. En consecuencia, si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes (art. 1951, inc. 2°, CC); y empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo (art. 1951, inc. 3°, CC). Ejemplo: si arriendo un inmueble por meses, digamos de primero a primero, y

904. El desahucio judicial. Desde luego, se efectúa notificando al arrendador o arrendatario de conformidad al artículo 553 el decreto en que el juez manda poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1951 del Código Civil (art. 588, inc. 3°, CPC). Por consiguiente, la parte contratante interesada en poner término al arrendamiento mediante desahucio judicial se presentará por escrito ante el tribunal respectivo, pidiendo que ordene poner en conocimiento de la otra su voluntad de poner término a dicho contrato y la fecha en que, también a su juicio, debe entenderse terminado. El tribunal accederá a esta presentación y deberá ser notificada personalmen33


ción al desahucio será: “Santiago, 30 de julio de 1985. Por formulada reclamación al desahucio, vengan las partes a comparendo para la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las 15 horas, con sus medios de prueba. Juez. Secretario”. En atención a que se trata de una resolución que ordena la comparecencia personal de las partes, y a falta de disposición especial al respecto, se notificará por cédula (art. 48 CPC). Por el contrario, la forma de notificación de la resolución que recae en la reclamación, contemplada en el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, por su finalidad, que no es otra que poner en conocimiento personal de la parte que ha dado el desahucio el hecho de haber sido reclamado, como se comprende, es propia del desahucio extrajudicial. La audiencia señalada tendrá lugar con sólo la parte que concurra; pero si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 554 al 560, inclusive (art. 592 CPC). En otras palabras, el comparendo se llevará a efecto en rebeldía del inasistente; y si se desea rendir prueba testimonial, se ajustará en todo a las reglas especiales ya estudiadas dentro de las querellas de amparo, restitución y restablecimiento (ver N° 863). La referencia de los artículos 592 al 554 del Código de Procedimiento Civil demuestra, pues, que la oportunidad para presentar lista de testigos en el juicio de desahucio, para ambas partes, no puede ser otra que antes de las doce del día que preceda al designado para la audiencia. Como se trata de una actuación judicial, habrá que dejar constancia escrita en el proceso del comparendo realizado (art. 61 CPC) en un acta, en la que, por expresa disposición de la ley, se mencionarán con brevedad las alegaciones de las partes, a más de las pruebas acompañadas (art. 593, parte 1ª, CPC). Sin otro trámite, el tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que dictará

te al desahuciado; pero, en caso que no fuere habido y sea necesario notificarlo de conformidad al artículo 44, bastará con acreditar cuál es su morada sin que sea necesario también probar que se encuentra en el lugar del juicio (arts. 553 y 588, inc. 3°, CPC). En otras palabras, la notificación del desahucio judicial se efectúa del mismo modo que en las querellas de amparo, destitución y restablecimiento. Una vez notificado el contratante a quien se le ha dado desahucio, puede adoptar dos actitudes, según creyere conveniente a su derecho: reclamar del desahucio, o no. Estas diversas actitudes influyen en la tramitación que, en seguida, experimentará el juicio; y debemos, por lo tanto, analizarlas separadamente. 905. El desahuciado reclama. La reclamación al desahucio sólo podrá entablarse dentro de los diez días subsiguientes a la noticia del desahucio (art. 590 CPC). Este plazo, en consecuencia, presenta las siguientes características: a) Se cuenta desde la notificación del desahucio; b) Es legal y, por consiguiente, no es susceptible de prórroga (art. 67 CPC); c) Es fatal, dada la expresión “dentro de” empleada por el legislador al establecerlo y, por consiguiente, el derecho a oponerse al desahucio se extinguirá por su solo vencimiento (art. 64 CPC); y d) Es de días, y por hallarse establecido en el Código de Procedimiento Civil, se entenderá suspendido durante los feriados (art. 66 CPC). Una vez presentada la reclamación al desahucio por el arrendador o el arrendatario, según el caso, el tribunal citará a las partes para la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos (art. 589 CPC). Esta audiencia, en consecuencia, es de contestación y de prueba a la vez; y la manera de proveer el escrito de reclama34


inmediatamente, o a más tardar dentro de tercero día (art. 593).* En dicha sentencia definitiva el tribunal tendrá que optar entre estas dos soluciones: a) Desechar la reclamación, manteniendo el desahucio y designando, al mismo tiempo, el día en que deba hacerse la restitución de la cosa arrendada; o b) Acoger la reclamación, declarando sin lugar el desahucio. ¿Cuándo adoptará uno u otro camino? Desechará la reclamación si aparece interpuesta fuera del plazo legal, o si los fundamentos en que se apoya no son legales, o si no resultan probados; la acogerá en caso contrario (art. 594 CPC). El día para la restitución de la cosa arrendada será el mismo señalado por la parte que da el desahucio, si aún no hubiere llegado y, en caso contrario, el que prudencialmente señale el tribunal. Ejemplo: dentro de tercero día a contar de la notificación de la sentencia. 906. El desahuciado no reclama. Esta situación se producirá cuando la parte notificada de desahucio, llámese arrendatario o arrendador, deja transcurrir el plazo de diez días señalado en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil para oponerse a este desahucio judicial, sin hacerlo. Acerca de la manera como continúa adelante el negocio judicial de que se trata, se han formulado dos opiniones manifiestamente divergentes: a) Según unos, en este caso, el desahuciante debe limitarse a pedirle al tribunal que dicte de inmediato sentencia definitiva, sin más trámite; y b) Según otros, tan pronto ha vencido el plazo de diez días, sin haberse formulado reclamación, el desahuciante debe pedir que se tenga por “ratificado” el desahucio y que se dicte sentencia definitiva, sin más trámite.

Esta última opinión se fundamenta en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, el cual comienza disponiendo “Si, ratificado el desahucio...”; y, además, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, de la que se infiere la necesidad de cumplir con el trámite de la ratificación. Ahora bien, cualquiera que sea la opinión que se adopte, lo cierto es que el tribunal debe dictar sentencia definitiva y, por lo que respecta a las actitudes que aquel debe adoptar, nuevamente se dividen las opiniones de los intérpretes. En efecto: a) Según unos, en este caso, la sentencia debe desestimar el desahucio por cuanto nadie puede ser creído bajo su sola palabra, ya que la existencia y condiciones del contrato de arrendamiento, al que se pretende poner término mediante desahucio, aparecerían acreditadas con la mera afirmación del desahuciante; y a éste no le quedaría otro camino que el ejercicio posterior de la acción ordinaria correspondiente; y b) Según otros, es cierto que en principio nadie puede ser creído bajo su sola palabra, pero esta regla tiene excepciones, y una de ellas la constituye precisamente este caso, en el cual al desahuciado se le ha dado la oportunidad legal para oponerse bajo el apercibimiento o riesgo de que, al no hacerlo, el desahuciante ratifique el desahucio y el tribunal, en definitiva, tenga que darlo por aceptado; a todo lo cual se agrega que no es posible colocar en mejor situación al litigante rebelde que al que comparece a defenderse, tratándose, sobre todo, de un juicio tan sui géneris como es el de desahucio. En consecuencia, de acuerdo con este último criterio –que es el que compartimos– la sentencia definitiva tendrá que dar por ratificado el desahucio y designar, al mismo tiempo, el día en que deba hacerse la restitución de la cosa arrendada.

* Artículo sustituido por el artículo 1°, N° 63, Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988.

907. Los recursos. La sentencia definitiva de primera instancia, que tiene por ratificado el desahucio y fija día para la 35


En consecuencia, mientras la sentencia que ratifica el desahucio y ordena restituir una cosa mueble arrendada se ejecuta en conformidad a las reglas generales; la que ratifica el desahucio y ordena restituir una cosa inmueble arrendada, se cumple mediante un procedimiento especial llamado lanzamiento. Según Escriche, lanzamiento es el despojo ordenado y ejecutado por mandato judicial, arrojando a alguno de la posesión o tenencia por ministerio de la justicia. Para nosotros, en cambio, es el procedimiento especial señalado por el Código del ramo para obtener el cumplimiento de la sentencia que acoge el desahucio y ordena restituir la finca o cosa inmueble arrendada. Dictada, pues, la sentencia que da lugar al desahucio y que ordena restituir el inmueble arrendado, se pide el correspondiente lanzamiento, no obstante la interposición de recursos; puesto que, como hemos visto, tanto la apelación como la casación se conceden sólo en el efecto devolutivo (arts. 606 y 773, inc. 2°, del CPC). Acogida esta solicitud por el tribunal, debe ser notificada al arrendatario retardado en el cumplimiento de la sentencia, por cédula (arts. 48 y 595 CPC). Esta notificación implica requerimiento judicial, y, en consecuencia, desde ese momento queda aquél constituido en mora, no obstante haber precedido el desahucio (art. 1949 CC), con las consecuencias legales consiguientes. Y si aun se resiste, se procede materialmente al lanzamiento, o sea, desalojando al arrendatario de la finca arrendada mediante el auxilio de la fuerza pública, tanto en lo que se refiere a su persona, cuanto a los bienes muebles con que lo hubiere amoblado, guarnecido o provisto, a su costa. No olvidemos, en todo caso, que la sentencia que ordena el lanzamiento sólo será apelable en el efecto devolutivo, y la apelación se tramitará como en los incidentes (art. 606 CPC).

restitución de la cosa arrendada, lo mismo que la que declara sin lugar el desahucio, serán susceptibles de los recursos de casación en la forma y de apelación. El recurso de casación en la forma no suspenderá la ejecución de la sentencia, sin que el demandado vencido pueda exigir del demandante fianza de resultas, por estarle vedado este derecho expresamente por el legislador (art. 773, inc. 2°, del CPC). En cuanto al recurso de apelación, será necesario distinguir si la sentencia ratifica el desahucio o, por el contrario, lo deniega: en el primer caso, el recurso se concederá sólo en el efecto devolutivo y se tramitará como en los incidentes; en el segundo, a contrario sensu, la apelación se concederá en ambos efectos (art. 606 CPC). La sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de casación en la forma y, si ha sido pronunciada por Corte de Apelaciones, será susceptible, además, de casación en el fondo; pero estos recursos no suspenderán la ejecución de la sentencia, ni autorizarán al vencido para exigir del vencedor la correspondiente fianza de resultas (arts. 767 y 773, inc. 2°, del CPC). 908. La ejecución de la sentencia definitiva. Al respecto se hace un claro distingo según sea la clase del bien sobre el cual versaba el arrendamiento y que la sentencia ordena restituir. En efecto: a) Si el arrendatario desahuciado retarda la restitución de la cosa mueble arrendada, se procederá a la ejecución de la sentencia, de conformidad a las reglas generales, esto es, mediante el auxilio de la fuerza pública (arts. 235, N° 1°, y 596 CPC); y b) Si ratificado el desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma establecida por el artículo 48 (art. 595 CPC). 36


909. El desahucio extrajudicial. Es aquel que se efectúa, como su nombre lo indica, sin intervención de la justicia. La prueba del desahucio extrajudicial se sujetará a las reglas generales del Título XXI, Libro IV, del Código Civil y a los procedimientos que establece el Código del ramo (art. 588, inc. 2°, CPC). Desde el momento en que se trata de un hecho, puede probarse por cualesquiera de los medios de prueba que contempla la ley para acreditarlo en juicio, incluso por medio de testigos, pues no existen limitaciones legales al respecto (art. 341 CPC). Pero el desahucio extrajudicial se da con el objeto de que produzca un resultado práctico útil, cual es, que el arrendatario desahuciado restituya la cosa mueble o inmueble arrendada al arrendador. ¿Cómo se obtiene, pues, esta finalidad? A nuestro juicio, será necesario distinguir según sea la actitud que asuma el contratante a quien se ha notificado extrajudicialmente de desahucio, esto es, si dentro del término legal deduce o no reclamación: a) Sabemos que el término para reclamar del desahucio, sea judicial o extrajudicial, es dentro de los diez días subsiguientes a la noticia del desahucio, o sea, de la fecha en que fue dada (art. 590 CPC). Si dentro de este plazo el desahuciado extrajudicialmente reclama ante la justicia, el tribunal proveerá la reclamación citando a las partes a una audiencia para dentro del quinto día hábil después de la última notificación, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos (art. 589 CPC). La reclamación se notificará al que hace el desahucio en la forma que dispone el artículo 553 (art. 591, parte 1ª, CPC). En otras palabras, la solicitud que contiene la reclamación y su correspondiente proveído serán notificadas personalmente al que dio el desahucio, y si se practica de conformidad al artículo 44,

sin necesidad de acreditar que se encuentra en el lugar del juicio. La razón de ser de esta notificación personal, al que hizo el desahucio, no es otra que se trata a su respecto de la primera que se practica dentro de una gestión judicial, cuya iniciación, además, ha debido ignorar (art. 40 CPC). En estos casos, si la persona que ha dado el desahucio no se ha hecho parte en la primera instancia antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (art. 591, parte 2ª, CPC). Si la reclamación aparece interpuesta fuera del plazo, o si los fundamentos en que se ha apoyado no son legales, o no resultan comprobados, será desechada por el tribunal, manteniéndose el desahucio extrajudicial y designándose en la misma sentencia el día en que deba hacerse la restitución de la cosa arrendada (art. 594, inc. 1°, CPC). En caso contrario, se acogerá la reclamación y se declarará sin lugar el desahucio extrajudicial de que se trate (art. 594, inc. 2°, CPC). Esta sentencia definitiva será susceptible de los mismos recursos y se cumplirá en idéntica forma que la pronunciada dentro de la gestión a que ha dado origen el desahucio judicial, de suerte que es innecesario insistir sobre ello; y b) En cambio, si el contratante desahuciado extrajudicialmente guarda discreto silencio dentro del término legal que tenía para reclamar de esta noticia anticipada de poner término al arriendo, al contratante que ha dado el desahucio no le queda otro camino que recurrir a los tribunales de justicia; y ¿qué pedirá al respecto? A nuestro juicio, deberá solicitar que se tenga por ratificado el desahucio extrajudicial y como éste se prueba en conformidad a las reglas generales del derecho y a los procedimientos establecidos por el Código de Procedimiento Civil (art. 588, 37


III. El juicio de restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador

inc. 2°, CPC), el tribunal proveerá semejante presentación, citando a las partes interesadas a una audiencia para dentro del quinto día hábil después de la última notificación, a fin de que concurran con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a sus derechos. Esta resolución se notificará personalmente al arrendador o arrendatario desahuciado, según el caso (art. 40 CPC); y la audiencia estará destinada fundamentalmente a que la persona que ha dado el desahucio extrajudicial lo acredite por los medios legales de prueba que correspondan, si desea que el tribunal, en definitiva, tenga por ratificado el desahucio extrajudicial y fije día para la restitución de la cosa arrendada. La sentencia definitiva que ratifique el desahucio extrajudicial, o lo declare sin lugar, será también susceptible de los mismos recursos y se cumplirá en idéntica forma que la pronunciada dentro de la gestión a que dio origen el desahucio judicial.

911. Objeto y campo de aplicación de este juicio. Dispone el inciso 1° del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, que “el procedimiento establecido en este párrafo (alude al juicio de desahucio) se observará también cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador”. Agrega el artículo 605 que “cuando la terminación del arrendamiento resulte de sentencia judicial, en los casos previstos por la ley, podrá adoptarse el procedimiento del artículo anterior o el que corresponda para la ejecución de dicha sentencia, a elección de la parte a quien ella favorezca”. En consecuencia, el objeto preciso y determinado de este juicio especial del contrato de arrendamiento es pedir la restitución de la cosa arrendada, llámese mueble o inmueble; y el fundamento de esta petición puede consistir en: a) La expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento. Ejemplo: arriendo por tres años y vencido el plazo exijo la restitución de la cosa arrendada; la simplicidad de la petición y de su fundamento sólo requieren de un juicio especial, breve y sencillo, como el que estamos analizando (art. 1950, N° 2°, CC); b) La extinción del derecho del arrendador. Ejemplo: el arrendador era usufructuario y el usufructo se extingue por vencimiento del plazo por el cual fue constituido; luego el propietario tiene derecho a exigir del arrendatario la restitución de la cosa arrendada. El arrendador vende la cosa arrendada y el nuevo dueño no está obligado a respetar el arrendamiento; luego, este último puede pedir del arrendatario la restitución

910. Reserva de la acción ordinaria. Sea que la sentencia definitiva se haya pronunciado dentro de una gestión de desahucio judicial, que se haya pronunciado dentro de una gestión de desahucio extrajudicial, que mantenga o ratifique el desahucio, o que lo declare sin lugar, lo cierto es que dicha sentencia no privará a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas cuestiones resueltas por aquélla (art. 615 CPC). En otras palabras, esta sentencia se cumple y no puede ser modificada dentro de la gestión judicial en que fue pronunciada; pero no hay inconveniente legal alguno para que por la vía ordinaria se discuta entre las mismas partes idéntica cuestión ventilada en el juicio de desahucio. Constituye este caso, en consecuencia, un claro ejemplo de lo que llamábamos en su oportunidad cosa juzgada formal. 38


de la cosa arrendada (arts. 1950, N° 4°, 1958 y 1961 CC); c) La dictación de una sentencia judicial de la que resulte la terminación del arrendamiento, en los casos previstos por la ley (art. 1950, N° 4°, CC). Éste es otro modo de terminación del contrato de arrendamiento que obliga al arrendatario a restituir la cosa arrendada al arrendador. Si no lo hace, este último puede valerse del juicio o procedimiento que estamos tratando. La sentencia judicial que declara expirado el arriendo ha podido pronunciarse en cualquier clase de juicio, sea ordinario o sumario, y el arrendador favorecido con ella podrá exigir la restitución de la cosa arrendada de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, o en conformidad a las reglas generales sobre ejecución de sentencias, a su elección; o sea, de acuerdo a los artículos 231 y siguientes de este Código. Es evidente que este último camino le será más fácil y expedito, pues le permitirá recuperar la cosa arrendada mediante el simple auxilio de la fuerza pública; y d) No obstante, la jurisprudencia ha agregado un cuarto caso en que puede ser utilizado este juicio especial de arrendamiento: nos referimos a la terminación del arrendamiento producido por la estipulación de un pacto comisorio con la cláusula de terminación “ipso facto”. El pacto comisorio consiste en estipular expresamente que el no pago de la renta de arrendamiento convenida hace cesar el correspondiente contrato. Como se ve, es la condición resolutoria ordinaria que puede pactarse válidamente en todo contrato bilateral, la que una vez cumplida opera de pleno derecho, esto es, sin declaración judicial previa. Si a la estipulación anterior agregamos que la resolución se producirá ipso facto, con mayor razón producido el evento del no pago de la renta, deberá entenderse resuelto el arrendamiento de pleno derecho; y puede, por consiguiente, exigirse la restitución de la cosa arrendada, en conformidad a lo preceptuado en el

artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, del mismo modo que si se tratara de la terminación del contrato por la expiración del término estipulado para su duración. 912. Su procedimiento. Este juicio especial del contrato de arrendamiento se tramita como el juicio de desahucio, salvo pequeñas modificaciones. En la demanda se pedirá la restitución de la cosa arrendada y se invocará, además, su correspondiente fundamento, o sea, la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, la extinción del derecho del arrendador, la dictación de una sentencia que declare terminado el arriendo, o el evento del pacto comisorio ipso facto, todo ello, según el caso. El tribunal ordenará poner esta demanda en conocimiento del demandado; quien, notificado en conformidad al artículo 553 del Código de Procedimiento Civil, tendrá el plazo de diez días para oponerse a dicha restitución; continuando el juicio adelante lo mismo que si se tratara del desahucio judicial (art. 604, inc. 2°, CPC). Cuando se trate de bienes inmuebles, la misma sentencia que deseche la reclamación ordenará además el lanzamiento, si está vencido el plazo del contrato; salvo que existan retenciones decretadas a favor del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere el artículo 600 (art. 604, inc. 3°, CPC). De donde se deduce que este juicio puede iniciarse preventivamente, esto es, antes de estar vencido el plazo estipulado para la duración del arrendamiento; y a fin de tener de antemano una sentencia firme que ordene restituir la cosa arrendada al momento del vencimiento de dicho plazo; faltando sólo pedir y decretar el lanzamiento, si de bienes inmuebles se tratare. La sentencia que disponga la restitución de la cosa arrendada sólo será apelable en el efecto devolutivo; y la apelación se tramitará como en los incidentes (art. 606 39


CPC). A contrario sensu, si la sentencia acoge la reclamación, o sea, niega lugar a la restitución de la cosa arrendada, será apelable en ambos efectos. En cuanto a la casación, en conformidad a las reglas generales, no suspenderá la ejecución de la sentencia recurrida; y el vencido no podrá exigir del vencedor fianza de resultas para poder cumplirla, ya que este derecho le está vedado al demandado en los juicios de desahucio, y el que estamos tratando se tramita como este último (art. 773, inc. 2°, del CPC). No hay que olvidar que la sentencia no privará a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquélla (art. 615 CPC).

Ahora bien, ¿en cuáles casos se utilizará este procedimiento especial? Contesta la interrogación la parte primera del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, al decir: “Cuando la ley autorice al arrendador para pedir la terminación inmediata del arrendamiento, como en los casos previstos por los artículos 1972 y 1973 del Código Civil, señalará el tribunal la audiencia...”. Este precepto, de sencilla apariencia, ha dado origen a diversas interpretaciones en su aplicación práctica; porque se discute arduamente en doctrina y ante la jurisprudencia de nuestros tribunales sobre el campo de aplicación de este juicio. En efecto, tres opiniones se han formulado al respecto: a) Unos piensan que este juicio se aplica única y exclusivamente a los dos casos señalados por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, o sea, a los casos en que la terminación inmediata del arriendo se funde en lo dispuesto en los artículos 1972 y 1973 del Código Civil El primero de estos preceptos autoriza al arrendador para pedir la terminación inmediata del arrendamiento cuando el inquilino es negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de mantener las paredes, los pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseados, de mantener limpios los pozos, acequias y cañerías y de deshollinar las chimeneas. El segundo, en cambio, autoriza al arrendador para expeler al inquilino cuando empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o cuando teniendo facultad para subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, las que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas; b) Otros consideran que este juicio especial se aplica nada más que a aquellos casos en que la legislación civil, por expresa disposición, autoriza al arrendador para pedir la “terminación inmediata” del arriendo. Tal sería el caso del artículo 1979 del Código Civil que autoriza al arrendador

IV. El juicio de terminación inmediata del contrato de arrendamiento en los casos expresamente señalados por el legislador 913. Objeto y campo de aplicación de este juicio. El objeto de este juicio especial del contrato de arrendamiento es pedir al tribunal que declare inmediatamente terminado el contrato de arriendo, o sea, lo que el actor pretende es que el contrato expire, por medio de sentencia judicial obtenida a través de un procedimiento rápido y especial (art. 1950, N° 4°, CC). El fundamento de la petición de terminación del arriendo será el incumplimiento por parte del arrendatario de determinadas obligaciones que le impone el contrato, siempre y cuando ella no sea el pago de la renta; pues, en tal caso, el arrendador tendría que recurrir a otro juicio especial, al cual nos referiremos más adelante. Junto con pedir la terminación inmediata del arriendo, fundada, como hemos dicho, en la infracción por parte del arrendatario de determinadas obligaciones que le impone el contrato, se solicitará también, consecuencialmente, la restitución de la cosa arrendada. 40


para hacer cesar “inmediatamente” el arriendo, en casos graves, cuando el colono o arrendatario rústico no goza del fundo como buen padre de familia; y c) Por último, hay quienes sostienen que la terminación del arrendamiento por medio de este juicio especial puede obtenerse no sólo cuando el legislador la autoriza “inmediatamente”, o sea, valiéndose de esta palabra, sino también cuando emplea expresiones equivalentes; y, todavía más, cuando opera la condición resolutoria tácita envuelta en todo contrato bilateral, vale decir, por infracción del arrendatario a cualesquiera de sus obligaciones, naturalmente siempre que no sea la de pagar la renta convenida, que origina, como ya lo hemos expresado, otro juicio especial. La primera opinión la rechazamos, por cuanto la simple lectura del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil permite apreciar que la referencia a los artículos 1972 y 1973 del Código Civil es meramente ilustrativa, o sea, por vía de ejemplo; y la tercera, por ser demasiado amplia y no cuadrar con el objeto preciso y determinado de este juicio, cual es pedir la terminación inmediata del arriendo en los casos expresamente señalados por el legislador. Pensamos que la segunda doctrina es la que se ajusta más a la letra y al espíritu de la legislación procesal civil; pero, al mismo tiempo, dejando en claro que la acción de terminación del arriendo si no es inmediata, en virtud de disposición expresa del legislador civil, podrá ventilarse ya en procedimiento ordinario, ya en procedimiento sumario, según su especial naturaleza.

artículo 553 (art. 608 CPC). En otras palabras, la demanda se notificará al demandado personalmente; y, en caso de serlo personal de conformidad al artículo 44, bastará con acreditar cuál es su morada, sin que sea necesario probar que también se halla en el lugar del juicio. Tendrá lugar la audiencia con sólo el interesado que asista (art. 607, inc. 1°, CPC). Por consiguiente, la ausencia del demandante o del demandado no frustra el comparendo, el cual se llevará a efecto en rebeldía del inasistente. Si ha de rendirse prueba testimonial, se procederá con arreglo a lo establecido en los dos últimos incisos del artículo 578 (art. 607, inc. 2°, CPC). Quiere esto significar que las listas de testigos serán presentadas por las partes antes de las doce del día que preceda al comparendo y que todo cuanto hemos expresado acerca de la prueba testimonial en las querellas posesorias le será también aplicable a este nuevo juicio especial (ver N° 863). Cuando el tribunal lo estime necesario podrá, antes de dictar sentencia, nombrar un perito que informe sobre los hechos alegados o practicar una inspección personal (art. 609 CPC). Terminada la audiencia o practicadas las diligencias antes indicadas, el tribunal citará de inmediato a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar dentro de tercero día (artículo 610 CPC).* Si la sentencia da lugar a la terminación del arrendamiento, sólo será apelable en el efecto devolutivo; y el recurso se tramitará como en los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu, si la sentencia niega lugar a la demanda, será apelable en ambos efectos; y el recurso se tramitará en la forma ordinaria. Los recursos de casación no suspenderán la ejecución de la sentencia recurrida; y la parte vencida tampoco podrá exigir de la vencedora el otorgamiento de fianza de resultas, porque dentro de

914. Su procedimiento. Presentada la demanda de terminación inmediata del arriendo, señalará el tribunal la audiencia del quinto día hábil después de la notificación del demandado, a fin de que concurran las partes con sus medios de prueba y expongan lo conveniente a su derecho (art. 607, inc. 1°, CPC). Es aplicable a la notificación de la demanda, en este caso, lo dispuesto por el

* Artículo sustituido por el artículo 1°, N° 19, Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

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la expresión “los de desahucio” también se comprenden los juicios de terminación inmediata del arrendamiento. Para justificar esta última afirmación los tribunales han recurrido a la historia fidedigna del establecimiento de la ley; y ella nos demuestra que el actual artículo 773 del Código de Procedimiento Civil fue tomado de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, en la que los juicios de desahucio son sinónimos de todos nuestros juicios especiales del contrato de arrendamiento. Por último, las sentencias que se pronuncien en conformidad a este juicio o procedimiento especial no privarán a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas (art. 615 CPC).

de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días” (art. 1977 CC). En consecuencia, este otro juicio especial de arrendamiento tiene por objeto obtener su terminación inmediata, mediante sentencia judicial, fundado en la falta de pago de la renta o precio convenido, y siempre que el contrato verse sobre casas, almacenes u otros edificios Pero, al ejercitarse esta acción, podrá deducirse también la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde, y la de los consumos de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden (art. 611, inc. 2°, CPC). Todavía más: demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio hasta la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago (art. 611, inc. 4°, CPC). Si no existieran estas disposiciones, el arrendador tendría que haber cobrado las rentas y demás prestaciones en el juicio ordinario correspondiente. El hecho de comprenderse, además el cobro de las prestaciones que se devenguen entre la interposición de la demanda y la expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago, es un ejemplo típico de acción y de sentencia sobre condena futura.

V. El juicio de terminación inmediata del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta 915. Objeto y campo de aplicación de este juicio. Entre las obligaciones que el contrato de arrendamiento impone al arrendatario sobresale la de pagar el precio o renta convenida (art. 1942, inc. 1°, CC). Si el arrendatario no cumple con esta obligación sobreviene la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral, consistente en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y que autoriza al otro contratante para pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios (art. 1489 CC). Esta acción resolutoria, en los contratos de tracto sucesivo, como es el de arrendamiento, equivale a su terminación; y, en atención a que no tiene señalada en la ley una tramitación especial, se ajustará al procedimiento ordinario o sumario, según corresponda. Sin embargo, tratándose del arriendo de casas, almacenes u otros edificios, “la mora de un periodo entero en el pago

916. Su procedimiento. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, el que citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes, o sea, en confor42


midad al juicio especial de terminación inmediata del contrato de arrendamiento anteriormente analizado (art. 611, inc. 1°, CPC). El legislador parte, pues, de la base que la primera reconvención a que alude el artículo 1977 del Código Civil se ha efectuado extrajudicialmente, y que la segunda deberá hacerse ante el tribunal respectivo; de suerte que si el arrendatario no paga la renta adeudada o no da seguridades de pago, y el arrendador prueba la efectividad de haberse efectuado la primera reconvención, el tribunal declarará terminado inmediatamente el arrendamiento y fijará fecha para la restitución de la cosa arrendada. Sin embargo, en la práctica, siempre la primera reconvención se efectúa por intermedio de la justicia, para precaver dificultades posteriores de prueba. En consecuencia, el juicio comienza por solicitud del arrendador en la que pide se ordene practicar al arrendatario moroso la primera reconvención de pago, a lo cual el tribunal accede. Esta primera reconvención la realiza el Receptor; y, por ser la primera notificación que se practica en el proceso, se efectúa personalmente (art. 40 CPC). Una vez transcurridos cuatro días (art. 1977 CC), el arrendador presentará una nueva solicitud, en la que pedirá que se ordene practicar al arrendatario moroso la segunda reconvención de pago. El tribunal la proveerá, citando a las partes a una audiencia para dentro del quinto día hábil después de la notificación del demandado. Esta resolución, en conformidad a las reglas generales, se notificará a las partes por cédula (art. 48 CPC). Se trata de una audiencia de contestación y de prueba que se regirá en todo por lo que ya hemos expuesto, al tenor de los artículos 607, 608, 609 y 610 del Código de Procedimiento Civil; pero, como la segunda reconvención de pago aún no se ha efectuado al arrendatario, la audiencia se comenzará practicando el tribunal al demandado dicha reconvención. Esta audiencia, por consiguiente, tie-

ne una triple finalidad: reconvenir por segunda vez al demandado a objeto de que pague las rentas adeudadas, o bien, de que otorgue seguridades competentes; escuchar las alegaciones de las partes, en especial la defensa del demandado; y, por fin, recibir las pruebas que las partes deseen ofrecer y rendir. Así también quedó claramente establecido en la historia fidedigna de la ley; pues se pensó que al efectuar la segunda reconvención en la audiencia, se le permitiría al demandado pagar las rentas, o, por lo menos, ofrecer seguridades de pago, las que podrían también ser discutidas por el actor, y, en definitiva, ser apreciadas por el juez en orden a su suficiencia. La sentencia rechazará la demanda de terminación inmediata del arrendamiento, sea porque no se logró probar el contrato, en caso de haber sido desconocido por el arrendatario, sea porque este último pagó las rentas insolutas, o bien prestó seguridades competentes de pago a juicio del juez. En caso contrario acogerá la demanda, esto es, declarará inmediatamente terminado el contrato de arrendamiento y fijará fecha de restitución de la cosa arrendada; y en el evento de que el arrendador también hubiere comprendido en su demanda el cobro de las rentas insolutas, de los consumos y demás prestaciones análogas, también la sentencia deberá contener expresa declaración sobre estas peticiones. Cuando la sentencia definitiva dé lugar a la terminación del arrendamiento, sólo será apelable en el efecto devolutivo; y el recurso se tramitará como en los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu, la que niegue lugar a la terminación del arrendamiento, será apelable en ambos efectos; y el recurso se tramitará en la forma ordinaria. Los recursos de casación no suspenderán la ejecución de la sentencia recurrida; y la parte vencida no podrá exigir del vencedor el otorgamiento de fianza de resultas, por las mismas razones dadas al tratar esta materia dentro del an43


terior juicio especial de arrendamiento (art. 773 CPC). Las sentencias que se pronuncien en conformidad a este juicio o procedimiento especial, no privarán a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas (art. 615 CPC).

918. Su procedimiento. Cualquiera de las dos acciones antes señaladas que deduzca el arrendador de predio rústico en contra del arrendatario o colono, será substanciada en conformidad al procedimiento sumario; o sea, al procedimiento especial señalado en los artículos 680 al 692 del Código de Procedimiento Civil, que ya conocemos. La sentencia que da lugar a la terminación del arrendamiento sólo será apelable en el efecto devolutivo; y el recurso se tramitará como en los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu, en los demás casos, la apelación se concederá en ambos efectos; y su tramitación se ajustará a las reglas generales. En cuanto a la casación, de acuerdo a las reglas generales, no suspenderá la ejecución de la sentencia recurrida; y el vencido no tendrá derecho a exigir del vencedor fianza de resultas, por tratarse de un juicio de desahucio, en conformidad a la interpretación histórico-jurisprudencial oportunamente señalada (art. 773 CPC). Las sentencias que se pronuncien, en todo caso, no privarán a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas (art. 615 CPC).

VI. El juicio destinado a atajar el mal uso o la deterioración del fundo arrendado exigiendo fianza u otra seguridad competente, y aun en casos graves, para hacer cesar inmediatamente el arriendo 917. Objeto y campo de aplicación de este juicio. El artículo 1979 del Código Civil establece que “el colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”. Por otra parte, el artículo 612 del Código de Procedimiento Civil prescribe que “el arrendador que pretenda hacer uso de los derechos concedidos por el artículo 1979 del Código Civil, se ajustará a lo establecido en el Título XI de este Libro sobre procedimiento sumario”. De donde se desprende que los objetos de este juicio especial del arrendamiento son dos: a) Exigir por parte del arrendador al arrendatario de predio rústico, fianza u otra seguridad competente; o b) Pedir la terminación inmediata del contrato de arrendamiento de predio rústico, en casos graves. En ambos casos, el fundamento de las acciones deducidas será el mal uso o deterioración del fundo por parte del arrendatario, esto es, en suma, la infracción a su más elemental obligación de gozar de aquél como buen padre de familia.

VII. El juicio sobre terminación del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales 919. Objeto y campo de aplicación de este juicio. Dispone el artículo 613 del Código de Procedimiento Civil, que “en los casos de los artículos 1989 y 2009 del Código Civil, la terminación del arrendamiento se someterá a las disposiciones del artículo 604”. Ahora bien, el artículo 1989 del Código Civil trata de la terminación del contrato de arrendamiento de criados domésticos, disposición que se encuentra derogada tácitamente por las pertinentes del Código del Trabajo; de suerte que la referencia a dicho precepto es legalmente inoperante. 44


sobre las mismas cuestiones resueltas por aquéllas (art. 615 CPC).

En cuanto al artículo 2009 del Código Civil, versa sobre la terminación del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales; y sobre el particular dispone que a esta clase de contratos puede ponérsele fin cuando se quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado. Pero como la mayoría de los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales, hoy día, frente a la legislación social constituyen verdaderos contratos de trabajo, su terminación se halla reglamentada por el Código del ramo; y la manera de pedirla será en conformidad a las normas que en él se contienen y no a las del juicio especial que estamos tratando. En resumen, este juicio especial tiene por objeto pedir la terminación de aquellos contratos de arrendamiento que versen sobre servicios inmateriales que no se hallan reglamentados por el Código del Trabajo; en otras palabras, de aquellos arrendamientos de servicios inmateriales que no constituyen efectivamente contratos de trabajo.

VIII. El derecho legal de retención en favor del arrendador 921. Concepto. La principal obligación que pesa sobre el arrendatario es la de pagar el precio o renta del arrendamiento (art. 1942, inc. 1°, CC). Ahora bien, para la seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, podrá el arrendador retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecen, a menos de prueba en contrario (art. 1942, inc. 2°, CC). Pero para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer; en este caso, del arrendador cuyo arrendatario es moroso en el pago del precio o renta convenida, o le adeuda determinadas indemnizaciones originadas por el mismo arriendo (art. 545, inc. 1°, CPC). Cabe, entonces, preguntar ¿cuál es el procedimiento que tiene el arrendador para obtener que se declare en su favor el derecho legal de retención antes indicado?

920. Su procedimiento. La terminación de estos contratos de arrendamiento se ajustará a lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil; y como esta disposición se remite, a su vez, al juicio de desahucio, a la postre, quiere decir que este otro juicio especial se ajustará al procedimiento señalado para esta última clase de juicios. La sentencia que dé lugar a la terminación del arrendamiento será apelable sólo en el efecto devolutivo; y el recurso se tramitará en conformidad a los incidentes (art. 614 CPC). A contrario sensu, en los demás casos, la apelación se concederá en ambos efectos. En cuanto a la casación, no suspenderá la ejecución de la sentencia recurrida; y el vencido no podrá exigir del vencedor fianza de resultas por las razones tantas veces dadas (art. 773 CPC). No hay que olvidar, en todo caso, que las sentencias que se pronuncien no privarán a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho

922. Su procedimiento. La verdad es que nada ha dispuesto expresamente el legislador sobre el particular. Empero, en conformidad al espíritu general de la legislación, a nuestro juicio, este derecho legal de retención puede solicitarse por vía de acción principal, o por vía de incidente. Si es por vía de acción principal, podrá deducirse aisladamente o en unión de otra acción; y, en ambos casos, el procedimiento será el ordinario, el sumario o el especial, según corresponda. Por el contrario, si es por vía incidental, este derecho legal de retención revestirá el carácter de una medida precautoria, 45


destinada a asegurar los resultados de la acción principal; ejemplo, de cobro de rentas insolutas, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302 (art. 545, inc. 2°, CPC). La sentencia que dé lugar a la retención sólo será apelable en lo devolutivo; y la apelación se tramitará como en los incidentes (art. 606 CPC).

del arrendador para asegurar o garantizar el pago de indemnizaciones derivadas del contrato de arriendo (art. 545, inc. 1°, CPC). Ejemplo típico: cobro de indemnizaciones por concepto de mejoras. 925. Su procedimiento. Cuando el arrendatario desahuciado reclame indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo dentro del plazo de diez días que concede el artículo 590 del presente Código; y se tramitará y fallará en la misma forma que la oposición al desahucio. El tribunal, sin perjuicio de lo que establezca sobre el desahucio, resolverá si hay o no lugar a la retención solicitada (art. 597 CPC). En otras palabras, la oportunidad que tiene el arrendatario para invocar el derecho de retención sobre la cosa arrendada, para garantizarse del pago de determinadas indemnizaciones, tratándose del juicio de desahucio, será en el mismo plazo que tiene para oponerse a él, esto es, dentro de diez días a contar desde su notificación. Este derecho legal de retención se tramitará y fallará juntamente con la cuestión principal, o sea, con el desahucio; debiendo el tribunal pronunciarse, en definitiva, tanto sobre aquél, cuanto sobre la retención solicitada. El derecho legal de retención hecho valer por el arrendatario en el juicio de desahucio no es propiamente fundamento o motivo de oposición a este último; pues bien puede el juez acoger ambos, rechazar ambos, o aceptar solamente el desahucio y denegar la retención. En la práctica suele existir confusión al respecto. Se fundamenta la oposición al desahucio, invocando el arrendatario el derecho legal de retención de la cosa arrendada, en circunstancias que, como ya se ha visto, él no enerva el desahucio: sólo impide ejecutar la sentencia o retardarla. En efecto, si ratificado el desahucio y llegado el momento de la restitución exis-

923. Medida provisional de orden policíaco. Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil, extrayendo los objetos a que dicho precepto se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días; salvo que, transcurrido este plazo, le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente (art. 598 CPC). ¿A qué orden se referirá esta disposición legal? Evidentemente a la que expida el tribunal con el carácter de medida precautoria; o bien fallando el derecho legal de retención, cuando ha sido interpuesto como acción principal.

IX. El derecho legal de retención en favor del arrendatario 924. Concepto. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador (art. 1937, inc. 1°, CC). Se trata, como se ve, de un verdadero y legal derecho de retención; pero como tal, para que pueda ser eficaz, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer, o sea, del arrendatario en contra 46


dad, o mejoras útiles cuyos materiales pueden separarse y llevarse sin detrimento de la cosa arrendada, hasta aquí estudiadas, aparecen dentro de la reglamentación del juicio de desahucio y, por consiguiente, son aplicables sólo a esta clase de juicio especial del contrato de arrendamiento. Sin embargo, en los juicios de restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arrendamiento, o por la extinción del derecho del arrendador, también tienen aplicación aquellas normas, desde el momento en que esta última clase de juicios especiales se tramitan en conformidad al procedimiento de desahucio (art. 604, CPC) y ninguna razón legal valedera existe para excluirlas. Otro tanto podemos decir respecto de los demás juicios especiales del contrato de arrendamiento, como ser los que reglamentan los artículos 607 y 611 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que el arrendatario demandado puede pedir derecho legal de retención sobre la cosa arrendada en los mismos términos y por iguales motivos que en los juicios de desahucio.

te retención decretada en favor del arrendatario, y el arrendador no ha caucionado el pago de las indemnizaciones debidas, no podrá éste pedir lanzamiento sin que previamente pague dichas indemnizaciones o asegure su pago a satisfacción del tribunal (art. 600 CPC). La sentencia que dé lugar a la retención sólo será apelable en lo devolutivo; y el recurso se tramitará como en los incidentes (art. 606 CPC). A contrario sensu, la que lo deniegue será apelable en ambos efectos. Los gastos hechos por el arrendatario en la cosa arrendada con posterioridad al desahucio no le autorizarán para pedir su retención (art. 599 CPC). 926. Labores o plantíos, o mejoras útiles. Si hay labores o plantíos que el arrendatario reclame como de su propiedad, o mejoras útiles cuyos materiales puede separar y llevarse sin detrimento de la cosa arrendada, se extenderá diligencia expresiva de la clase, extensión y estado de las cosas reclamadas (art. 601, inc. 1°, CPC). Esta reclamación no será un obstáculo para el lanzamiento (art. 601, inc. 2°, CPC). En seguida, se procederá al avalúo de las labores, plantíos o materiales reclamados, por peritos nombrados en la forma que expresa el artículo 414, o sea, en la forma ordinaria (art. 602 CPC). Practicada esta diligencia, podrá el arrendatario reclamar el abono de la cantidad en que haya sido apreciado lo que crea corresponderle, o que se le permita separar y llevarse los materiales (art. 603, inc. 1°, CPC). Esta nueva reclamación se tramitará como incidente (art. 603, inc. 2°, CPC).

X. El juicio relativo a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos 928. Fuentes legales. Tanto el Decreto Ley N° 964, de 12 de abril de 1975, como la Ley N° 18.101, de 7 de enero de 1982, contienen normas de derecho sustantivo o de fondo acerca del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos; igualmente establecen reglas de competencia sobre los tribunales llamados a conocer de los juicios que se deriven de dichos contratos y del procedimiento a observar en esos mismos juicios. El procedimiento contemplado en la Ley N° 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, fue modificado por Ley N° 19.866, de 11 de abril de 2003.*

927. El derecho legal de retención del arrendatario en función de los juicios especiales del contrato de arrendamiento. Las normas sobre el derecho legal de retención que puede invocar el arrendatario cuando reclama indemnizaciones de parte de su arrendador, o bien cuando reclama labores o plantíos de su propie-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Al respecto, es necesario dejar en claro que, si bien el artículo 25 de la Ley N° 18.101 deroga el Decreto Ley N° 964, de 1975, sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, es necesario citarlo como fuente legal en esta materia, ya que el artículo primero transitorio de la citada ley, hace aplicables las disposiciones del Decreto Ley N° 964, de 1975, a los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, vale decir, al 29 de enero de 1982, entendiéndose subsistente en todas sus partes para tal fin.* Asimismo, en materia de procedimiento, conforme con el inciso 2° del artículo 1° transitorio de la Ley N° 18.101, se sustanciarán y fallarán con arreglo a las disposiciones del DL N° 964 los siguientes juicios: a) Los juicios iniciados antes del 29 de enero de 1982 y que se encuentren actualmente pendientes; y b) Los juicios que se promuevan en el futuro y que digan relación con contratos de arrendamiento celebrados antes del 29 de enero de 1982.* Por lo tanto, los juicios especiales del contrato de arrendamiento hasta aquí estudiados, ante esta nueva legislación sobre los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos, han perdido, en gran medida, su aplicación e importancia prácticas, puesto que ella ahora queda reducida a los juicios especiales de contratos de arrendamiento que versen sobre cosas muebles propiamente tales, locales comerciales o industriales, etc., o sea, sobre todo aquello contrapuesto a bienes raíces o inmuebles urbanos.*

Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que competan en la materia a los jueces de policía local que sean abogados”.* Recordemos que los jueces de letras conocen de las causas de arrendamiento en única instancia cuya cuantía no exceda de 10 UTM y en primera instancia cuando excedan de dicha cantidad (art. 45 COT); y que los jueces de policía local que sean abogados conocen de las causas de arrendamiento en única instancia hasta $ 3.000 en las ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un Juez de letras (art. 14 letra A, Ley N° 15.231).** Tratándose, ahora, de esta clase de juicios en que el Fisco fuere parte o tuviere interés, conocerán siempre de ellos los Jueces de letras de asiento de Corte en primera instancia (art. 18 Ley N° 18.101). En otros términos se trata de una regla especial de competencia, en ciertos y determinados juicios de hacienda, que prima sobre la norma general contenida en el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales; y que en suma se traduce en otorgarles competencia a los jueces letrados con sede en la ciudad de asiento de Corte de Apelaciones, sin que tenga importancia determinar si el Fisco es demandante o demandado, y no pudiendo recurrirse al juez del domicilio del demandado, a menos que ello fuera procedente a virtud de la regla especial de competencia antes señalada.** Por último, ya que de reglas de competencia se trata, es del caso recordar que ninguna importancia tendrá el factor fuero para determinar el tribunal llamado a conocer de esta clase de juicios, porque, según veremos más adelante, el procedimiento a seguir es el sumario; y en esta

929. Competencia. Para saber con exactitud cuál es el tribunal llamado a conocer de esta clase de juicios, es necesario remitirnos al artículo 17 de la Ley N° 18.101, que dispone: “Los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes, conforme a las reglas generales del

* Artículo 17 de la Ley N° 18.101 modificada por art. 1° N° 7 de la Ley N° 19.866, de 11 de abril de 2003. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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última clase de juicios, no hay fuero para los litigantes que venga a alterar la competencia normal de los tribunales llamados a conocer de ellos (art. 133 COT).*

minado que implicara la entrega del uso y goce de un inmueble de aquellos de que trataba la ley a cambio de una renta.* 2) Aplicación de las leyes de procedimiento. Dentro de las disposiciones transitorias de la Ley N° 18.101, en especial en el inciso 2° del artículo 1°, se establece la aplicación de las leyes de procedimiento, para lo cual es necesario distinguir entre: a) Juicios en tramitación al 29 de enero de 1982, los que se rigen por el Decreto Ley N° 964; b) Juicios posteriores al 29 de enero de 1982, pero relativos a contratos de arrendamiento anteriores a esa fecha, se rigen por el Decreto Ley N° 964; y c) Juicios de arrendamientos posteriores al 29 de enero de 1982 y relativos a contratos de arrendamiento posteriores a esa fecha, se rigen por la Ley N° 18.101.* Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, es necesario tener presente la norma del inciso 2° del artículo 2° de la Ley N° 18.101, la que hace aplicables las normas de procedimiento establecidas en el Título III de la Ley N° 18.101 a los juicios que se originen en relación con los contratos de: a) viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; y b) estacionamientos de automóviles y vehículos. En cuanto a la legislación de fondo en los dos casos anteriormente señalados, no se rigen por la Ley N° 18.101, por establecerlo así expresamente el inciso 1° del artículo 2° de la citada ley. Por su parte, el procedimiento contemplado en la Ley 18.101 fue modificado por la Ley N° 19.866. de 11 de abril de 2003, norma que no dispuso reglas especiales relativas a su vigencia y aplicación, motivo por el cual rigen plenamente las disposiciones de los artículos 22 y 24 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, conforme los cuales las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las

930. Objeto y campo de aplicación de este juicio. Para los efectos de un cabal entendimiento de esta materia, es necesario hacer la siguiente distinción: 1) Ámbito de aplicación de la Ley N° 18.101; 2) Aplicación de las leyes de procedimiento; 3) Aplicación de la nueva normativa en materia de arrendamiento; 4) Arrendamiento a los cuales no se aplica la Ley N° 18.101; 5) Normas de la Ley N° 18.101 que regirán sólo respecto de los contratos que se celebren en los cuatro años siguientes al 29 de enero de 1982; y 6) Modificaciones introducidas por la Ley N° 19.866. 1) Ámbito de aplicación de la Ley N° 18.101. La Ley N° 18.101 contiene una normativa de carácter especial que rige el contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos y que, supletoriamente, en lo contenido en ella, hace jugar las disposiciones del Código Civil (Libro IV, Título XXVI, Arts. 1916 a 1977). Lo anterior se desprende del artículo 1° de la Ley N° 18.101 que establece: “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil. La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea”. Al respecto, existe una diferencia sustancial en cuanto al ámbito de aplicación entre la Ley N° 18.101 y el DL N° 964, toda vez que la primera se aplica sólo al arrendamiento de bienes raíces urbanos, y el segundo se aplicaba en general a todo acto o contrato fuese nominado o inno* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.*

(art. 2° transitorio, N° 11, letra a); II) Inmuebles construidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1959, o la Ley N° 9.135 (art. 2° transitorio, N° 1, letra d); III) Viviendas cuyo avalúo para los efectos del pago de impuesto territorial sean superiores a 406 UF; y IV) Inmuebles destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y, en general, a actividades lucrativas.*

3) Aplicación de la nueva normativa en materia de arrendamiento. Para los efectos de un cabal entendimiento, es necesario hacer una triple distinción: a) Contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados con anterioridad al 29 de enero de 1982, continuarán regidos por la ley antigua, esto es, por las disposiciones del Decreto Ley N° 964, de 1975, el que se entenderá subsistente en todas sus partes para tal fin; b) Contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren durante los cuatro años siguientes a la fecha de publicación de la Ley N° 18.101, esto es, entre el 29 de enero de 1982 y el 30 del mismo mes del año 1986, se regirán por la Ley N° 18.101, incluyendo además las normas relativas a rentas y garantía contenidas en los 10 primeros numerales del artículo 2° transitorio de dicha ley; y c) Contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren a partir del 30 de enero de 1986, se regirán también por la Ley N° 18.101, pero a ellos no se les aplicarán las disposiciones del artículo 2° transitorio, las que desde ese momento perderán todas su vigencia.* Finalmente, y en relación con los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren durante el cuadrienio enero de 1982 y enero de 1986, es necesario dejar en claro que existen 4 tipos de bienes raíces que, no obstante estar regidos por la Ley N° 18.101, no les son aplicables las normas sobre renta y garantía contenidos en los primeros diez numerales del artículo 2° transitorio de la Ley N° 18.101, y que son: I) Edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975

4) Arrendamiento a los cuales no se aplica la Ley N° 18.101. Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 2° de la Ley N° 18.101 que establece: “Esta ley no se aplicará a los siguientes bienes raíces urbanos: 1. Predio de cabida superior a una hectárea y que tenga aptitud agrícola, ganadera o forestal o estén destinados a ese tipo de explotación; 2. Inmuebles fiscales; 3. Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; 4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; 5. Estacionamiento de automóviles y vehículos;* 6. Las viviendas regidas por la Ley N° 19.281.** Todos estos inmuebles, no obstante tener el carácter de urbanos, no se rigen por la Ley N° 18.101, ni por el Decreto Ley N° 964, sino por lo que pacten las partes libremente y en silencio de éstas se aplican en forma supletoria las disposiciones contenidas en el Código Civil; y* 5) Normas de la Ley N° 18.101 que regirán sólo respecto de los contratos que se celebren en los cuatro años siguientes al 29 de enero de 1982. Estas normas se refieren al monto máximo de la renta y a las garantías que puede exigir legítimamente el arrendador, y son las siguientes: 1) La renta anual máxima no podrá exceder de 11% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Número agregado por art. 1° N° 1 de la Ley N° 19.866, de 11 de abril de 2003.


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Si se modificaren los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta máxima de arrendamiento se ajustará automáticamente en la misma proporción en que se hubieren modificado los avalúos respectivos, pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convención modificatoria especial.* El Servicio de Impuestos Internos establecerá de oficio en el rol general del avalúo y en los recibos de contribuciones la renta anual máxima de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.* 2) La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias se determinará separadamente por cada una de ellas y no podrá exceder, en conjunto, de la renta máxima total de todo el inmueble. Cualquiera de las partes podrá solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijación de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble. 3) El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada hasta en un 10%. No obstante, si se subarrendara todo el inmueble, se estará a lo dispuesto en el número anterior. 4) Si el arrendamiento o el subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos últimos se fijará separadamente del inmueble y no podrá exceder del 30% de la renta máxima. Sin embargo, si la renta máxima no excediere de una unidad de fomento, no podrá cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes muebles. 5) El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con éste, ni percibir una renta superior a la máxima legal, ni el pago anticipado de más de un mes de dicha renta. 6) Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o periódicamen-

te, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerará como tal. 7) El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de renta. Cuando procediere la devolución de la garantía, el arrendador deberá restituirla reajustada en la misma proporción a la variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que haga sus veces, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente al de su devolución. 8) Las convenciones y los pagos que contravengan lo dispuesto en los números anteriores adolecerán de nulidad absoluta y las sumas que el arrendador hubiese percibido con infracción a lo establecido en dichos preceptos las devolverá al arrendatario con más el interés corriente, desde la fecha de su respectiva percepción. 9) La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción, agua potable, agua caliente, gas, energía eléctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyéndose en ellos los correspondientes a la administración de los bienes comunes. El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse independientemente de la renta, no podrá significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por éste, deberá expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento. Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este número, devolverá el exceso al arrendatario, con más el interés corriente desde la fecha de su percepción y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadísticas.


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10) El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del sistema nacional de ahorro y préstamo o a través de cualquier institución o entidad que financie la compra de bienes raíces mediante la concesión de mutuos hipotecarios reembolsables periódicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento, tendrá derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva asociación u organismo y los gastos señalados en el número 9) que procedan. Serán también de cargo del arrendatario los demás gastos en que incurra el comprador con motivo del servicio de su préstamo durante el periodo correspondiente y hasta la restitución del inmueble.*

c) En la audiencia de rigor, el demandado podrá reconvenir al actor, y, en tal caso, se aplicarán las normas del Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil, en cuanto fueren procedentes, de acuerdo con la naturaleza del procedimiento de la Ley N° 18.101. Del traslado de la reconvención tendrá el actor 6 días para su contestación (art. 8°, N° 4, Ley N° 18.101).* d) El llamado a conciliación será obligatorio (art. 8°, N° 5, Ley N° 18.101).* Se trata de una clara excepción a la conciliación facultativa establecida en el art. 262 del Código de Procedimiento Civil.* Tampoco se señala la oportunidad en que ella será propuesta por el tribunal; luego, pensamos que el llamado para tal fin podrá efectuarse en cualquier estado del juicio.* e) El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime pertinentes (art. 15, Ley N° 18.101).* ¿Cualquiera o sólo los medios probatorios de que pueden valerse las partes en los juicios civiles, o las medidas para mejor resolver que pueden decretar los tribunales? Estimamos que puede ser cualquier medio probatorio, siempre que sea procedente, a juicio del tribunal. Si ello no fuere así, esta norma de excepción carecería de toda razón de ser frente a las normas generales que regulan los medios probatorios y las medidas para mejor resolver y que, como tales, son de aplicación general.* f) Y por último, la prueba se apreciará en conciencia (art. 15, Ley N° 18.101).* Lo cual significa que sólo los hechos se establecen mediante la ponderación en conciencia de los diversos medios de pruebas que constan del proceso; pero la contienda jurídica sometida a la decisión del tribunal, a la inversa, se resuelve en conformidad a derecho.*

931. Características generales de este juicio. Pueden señalarse como tales las siguientes: a) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades de fomento (art. 8°, N° 7, Ley N° 18.101). En consecuencia, esta situación excepcional se da sólo en primera instancia, ya que ante las Cortes de Apelaciones las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión conforme con los arts. 398 del Código Orgánico de Tribunales y 1° y 2° de la Ley N° 18.120.* b) En esta clase de juicios, siempre que se solicite la entrega del inmueble arrendado, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas, energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por el mismo o por las personas a su cargo. Las empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor (art. 14, Ley N° 18.101).* * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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932. Procedimiento. a) Los juicios a que se refiere el art. 7° de la Ley N° 18.101, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil; con ciertas y determinadas modificaciones y algunas reglas especiales, según fuere la clase de acción en ellos ejercitada (art. 8°, inc. 1°, Ley N° 18.101).* En efecto, la notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inc. 1° del art. 553 del Código de Procedimiento Civil (art. 8°, N° 2, Ley N° 18.101); lo cual significa que en caso de que ella sea practicada personalmente en conformidad al art. 44 del citado Código, no es menester acreditar que el demandado se encuentre en el lugar del juicio.* Tampoco procederá la ampliación del plazo a que se refiere el art. 683 (art. 8°, N° 3°, Ley N° 18.101); de suerte que la audiencia de contestación se realizará forzosamente el quinto día hábil siguiente a la notificación.* Ella se llevará a efecto con sólo la parte que asista y no se requerirá la concurrencia del defensor público (art. 8°, N° 4, Ley N° 18.101); y como no regirá en estos juicios lo dispuesto en el inc. 1° del art. 691 y los Arts. 681, 684, 685 y 689 del Código de Procedimiento Civil, no cabe la posibilidad de cambio del procedimiento sumario en ordinario y que se acceda provisoriamente a la demanda en rebeldía del demandado, ni que sea menester oír a los parientes, alterándose, al mismo tiempo el régimen de la apelación de la sentencia definitiva (art. 8°, N° 1°, Ley N° 18.101).* Es así que la sentencia que dé lugar al desahucio, restitución o terminación del contrato será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 8°, N° 6°, inc. 1°, Ley N° 18.101). A contrario sensu en los demás casos, de acuerdo a la regla general, la sentencia definitiva será apelable en ambos efectos.*

Tratándose de otra clase de resoluciones, esto es, que no sea sentencia definitiva, la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo (art. 8°, inc. 1°, Ley N° 18.101, en relación con el art. 691, inc. 2°, CPC).* Aún más: en los casos de desahucio y restitución, el tribunal superior podrá decretar, a petición de parte, la suspensión del cumplimiento de la sentencia por el tribunal inferior mientras se encuentre pendiente la apelación, si se solicitase con justa causa, petición que, tratándose de un tribunal colegiado, se resolverá en cuenta (art. 8°, N° 6°, inc. 2°, Ley N° 18.101).* En cuanto al cumplimiento de las resoluciones, se regirá por las reglas generales; pero, cuando ellas ordenen la entrega de un inmueble, se aplicará lo prescrito en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el demandado será lanzado de aquél a su costa, previa orden del tribunal notificada por cédula. En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados por un plazo no superior a seis meses (art. 13, Ley N° 18.101).* b) Sabemos que, en conformidad al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el desahucio puede ser judicial o extrajudicial.* Sin embargo, en esta clase de juicios de desahucio, éste solamente puede ser judicial. Así fluye de los artículos 3° y 4° de la Ley N° 18.101, disposiciones que no obstante distinguir entre contrato de arrendamiento pactado mes a mes, a plazo fijo siempre que no exceda de un año y de duración indefinida, coinciden en que el arrendador sólo podrá poner término al arrendamiento o pedir la restitución del inmueble, en su caso, a través del desahucio judicial.* Respecto del motivo plausible, vale decir, de la causa que legitima al arrendador para poner término al contrato de



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Al ejercitarse la acción antes aludida, podrá deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas (art. 10, inc. 2°, Ley N° 18.101).* Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se efectúe (art. 10, inc. 3°, Ley N° 18.101).* Finalmente, cabe tener presente respecto del procedimiento de arrendamiento de bienes raíces urbanos, que el N° 5 del artículo 1° de la Ley N° 19.866, de 11 de abril de 2003, reemplazó el artículo 8° de la Ley N° 18.101, por el siguiente: 1) El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación; 2) La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado; 3) En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del día que preceda al de la audiencia; 4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará

arrendamiento, existe una importante diferencia entre los contratos regidos por el DL N° 964 y los regidos por la Ley N° 18.101. En efecto, no se exige invocar un motivo plausible respecto de los juicios de desahucio relativos a contratos de arrendamiento celebrados a partir del 29 de enero de 1982; en cambio, en los juicios de desahucio relativos a contratos de arrendamiento anteriores a dicha fecha, debe por regla general invocarse un motivo plausible (arts. 18 y 19 DL N° 964).* Respecto del plazo de desahucio, tratándose de arrendamientos pactados mes a mes, de duración indefinida y de plazo fijo que no exceda de un año, éste siempre será de 4 meses, contados desde la notificación de la demanda.* En cuanto a la posibilidad de un aumento o de un plazo adicional, y tratándose de contratos pactados mes a mes y de duración indefinida, dicho término de cuatro meses se aumentará en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Pero dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de doce meses (art. 3°, inc. 2°, Ley N° 18.101). En cambio, respecto de los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el arrendatario tendrá derecho solamente al término legal de desahucio (art. 3°, inc. 2° y art. 4°, inc. 1°, Ley N° 18.101).* c) En lo que respecta a los juicios de terminación del arrendamiento de bienes raíces urbanos, por falta de pago de rentas, se mantienen las dos reconvenciones de pago que contempla el artículo 1977 del Código Civil, al disponerse que la segunda de ellas se practicará en la audiencia de contestación de la demanda (art. 10, inc. 1°, Ley N° 18.101).* Por consiguiente, la primera reconvención tendrá que estar constituida por la notificación de la demanda, actuación que desempeñará un doble rol: emplazar al demandado y reconvenirlo de pago por las rentas insolutas. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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con la contestación verbal del demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación; 5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6) del presente artículo. En ambos casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal; 6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia. Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto; 7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquel que conoce de la causa. Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia; 8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal,

sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla; 9) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar. En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y 10) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales. Respecto de la posibilidad de suspender el lanzamiento, la Ley N° 19.866 redujo el plazo máximo de 6 meses a 30 días (art. 13, modificado por N° 9 del art. 1° Ley N° 19.866). En lo que respecta al desahucio la Ley N° 19.866 sustituyó el artículo 3°, quedando del siguiente tenor: “En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los de duración indefinida, el desahucio dado por el arrendador sólo podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario. En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses. El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el 55


plazo establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución”. De igual forma en los contratos de plazo fijo que no exceden de un año, el plazo de restitución del inmueble fue rebajado por la Ley N° 19.866 de 4 a 2 meses.

rios se hayan apersonado a la causa (art. 11, inc. 3°, Ley N° 18.101).* A su vez, en los juicios de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos en contra de un subarrendador, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan (art. 12, Ley N° 18.101).* En relación con los subarrendatarios, es necesario dejar en claro que, conforme con el artículo 22 de la Ley N° 18.101, todo lo dispuesto por dicha ley respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.* Finalmente, en relación con la autorización para subarrendar, el artículo 32 del DL N° 964, de 1975, sancionaba con una multa al arrendatario que, sin autorización o con expresa prohibición, subarriende total o parcialmente el inmueble arrendado. La Ley N° 18.101 no contiene en la materia norma alguna, con lo cual habría que aplicar en forma supletoria la contenida en el artículo 1946 del Código Civil que establece: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.* Sin perjuicio, en relación con la facultad del arrendatario de subarrendar, es necesario tener presente la situación considerada en el artículo 5° de la Ley N° 18.101 que establece: “En los contratos de arrendamiento de inmuebles des-

933. Presencia de subarrendatarios. Queda, por fin, esclarecer si la sentencia que se pronuncie en contra del arrendatario afecta a los subarrendatarios y puede, por tanto, cumplirse también en contra de estos últimos.* Para que ello acontezca, se requiere que los subarrendatarios hayan sido notificados de la demanda o se hayan apersonado a la causa, tratándose de juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario (art. 11, inc. 1°, Ley N° 18.101).* Con tal fin, en dichos juicios, el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la demanda requerirá de juramento al demandado acerca de la existencias o no de subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble (art. 11, inc. 2°, Ley N° 18.101).* Puede acontecer que la demanda no hubiere sido notificada personalmente, o sea, en forma personal propiamente dicha. En tal evento, el mismo requerimiento acerca de la existencia de subarrendatarios deberá hacerle el tribunal al demandado en la audiencia de contestación, si éste concurriere y, en caso que la respuesta sea afirmativa, se suspenderá dicha audiencia, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva, la que tendrá lugar una vez practicadas las respectivas notificaciones o una vez que los subarrendata-



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tinados a la habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte”.*

XI. El juicio relativo a los contratos de arrendamiento de predios rústicos

ra ubicado el inmueble o de cualquiera de los departamentos si el inmueble estuviere ubicado en más de uno (art. 2°, inc. 1°, parte 1ª). Sin embargo, las partes siempre podrán someter a un árbitro el conocimiento de los conflictos o cuestiones antes señaladas (art. 2°, inc. 2°, parte 1ª). ¿De qué clases de árbitros se trata? Ello está vinculado al procedimiento, de suerte que la respuesta adecuada deberá darse al conocer esta otra materia.

934. Fuentes legales. El Decreto Ley N° 993, de 24 de abril de 1975, junto con legislar acerca del contrato de arrendamiento de predios rústicos y de cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías o aparcerías, contiene reglas de competencia y de procedimiento sobre las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes con motivo de los contratos antedichos. En su artículo 20, deroga el DFL N° 9, de 26 de enero de 1968, expedido a través del Ministerio de Agricultura, y sus modificaciones posteriores, que versaban sobre estas mismas materias. Asimismo, el Decreto Ley N° 2.567, de 22 de marzo de 1979, publicado en el Diario Oficial N° 30.333, de 5 de abril de 1979, modifica el Decreto Ley N° 993, de 1975, a través de su artículo único que se analizará al desarrollar el tema en cuestión.*

936. Objeto y campo de aplicación de este juicio. Lo hemos expresado ya reiteradamente. Este juicio especial de arrendamiento versa sobre las cuestiones o conflictos, de todo género, que pueden surgir entre las partes con motivo de: a) los contratos de arrendamiento de los predios rústicos, entendiéndose por tales los definidos en la Ley N° 16.640; b) cualquiera otra convención que tenga por objeto la explotación por terceros de predios rústicos; y c) así como las medierías o aparcerías (arts. 1° y 2°). No obstante lo anterior, las cuestiones o conflictos que surjan con motivo de los contratos de arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física, de terrenos fiscales y de terrenos indígenas, escapan al objeto y campo de aplicación de dicho juicio (art. 1°, incs. 2° y 3°).

935. Competencia. Las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes con motivo de los contratos de arrendamiento de predios rústicos o de cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías, o aparcerías, serán sometidos al conocimiento y resolución del juzgado de letras** del departamento donde estuvie-

937. Procedimiento. Dependerá de la clase de tribunal llamado a conocer del juicio respectivo. En efecto, si lo es un juez de letras* se atendrá al procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil (art. 2°, inc. 1°, parte 2ª). En cambio si lo fuere un árbitro, se ceñirá al procedimiento que señalen las

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificación introducida por el artículo único del DL N° 2.567, de 22 de marzo de 1979. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificación introducida por el artículo único del DL N° 2.567, de 22 de marzo de 1979. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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partes en el respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores (art. 2°, inc. 2°, parte 2ª). Por tal razón, debemos colegir que estos árbitros sólo podrán ser arbitradores o mixtos, puesto que los de derecho siempre deben tramitar de acuerdo al procedimiento que corresponda, según la naturaleza de la acción instaurada. Y si alguna de las partes impetra en su favor el derecho legal de retención consagrado en los artículos 1937 y 1942 del Código Civil, la tramitación de su petición dependerá de la clase de tribunal ante el cual se ventile el asunto principal:

a) si lo es ante un árbitro, se tramitará por el procedimiento que fijen las partes y, en subsidio, por el que aquél determine; y b) si lo es ante la justicia ordinaria –ha querido naturalmente el legislador referirse a los jueces de letras–* se sustanciará, en su caso, de acuerdo a lo establecido en los artículos 597, 598 y 600 del Código de Procedimiento Civil (art. 4°).

* Modificación introducida por el artículo único del DL N° 2.567, de 22 de marzo de 1979. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Tercero

LOS JUICIOS SOBRE CUENTAS SUMARIO: I. Generalidades; II. Los juicios sobre cuentas.

I. Generalidades

939. Clases de juicios relacionados con la obligación de rendir cuentas. La obligación de rendir cuentas puede originar diversos juicios. Ellos son: a) El juicio declarativo sobre cuentas: se somete al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia, a falta de regla especial en contrario. Este juicio se ajusta a la tramitación señalada para el procedimiento sumario por expresa disposición del legislador (art. 680, N° 8°, CPC); y su objeto es perseguir únicamente la declaración de la obligación de rendir una cuenta, en los casos en que ella es impuesta por la ley o el contrato y en que el deudor desconoce o rechaza su existencia; b) El juicio sobre cuentas: se somete al conocimiento de un tribunal arbitral, por ser una de las materias que, por expresa disposición del legislador, es de arbitraje forzoso (art. 227, N° 3°, COT). Este juicio, en cambio, se ajusta al procedimiento especial señalado en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil; y su objeto se reduce a la presentación, análisis e impugnación o aprobación de las respectivas cuentas; c) El juicio ejecutivo sobre cuentas: como se comprende, este juicio estará entregado al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia; y tendrá lugar cuando la obligación de rendir cuentas conste de un título de aquellos que, según la ley, traen aparejada ejecución (art. 696 CPC). Aquí la obligación de rendir cuentas está preestablecida en forma indubitada y sólo existe resistencia de parte del deudor a cumplirla. El acreedor tiene en sus manos, pues, la acción ejecutiva, la que, en el hecho, se traduce en la aplicación de

938. La obligación de rendir cuentas. Cualquiera gestión de bienes ajenos implica la obligación, al término de ella, de demostrarla y justificarla; esto es, de presentar las cuentas. Las cuentas, en el fondo, consisten en la prueba de la forma como dicha gestión se ha realizado; la cual, fundamentalmente, se concreta en la presentación de todos los documentos que justifican las diversas partidas de que aquéllas constan. La obligación de rendir cuentas se cumple, pues, haciendo una exposición detallada de los hechos ejecutados por el gestor a nombre de su mandante o representado y una declaración que señale el resultado de esos hechos, debiendo ambos elementos ir acompañados de sus correspondientes justificativos o probanzas. En toda cuenta, por consiguiente, hay un elemento esencial, que es la resultante a favor o en contra del que la rinde; sin menoscabo, naturalmente, de las diversas partidas que la componen, y que vienen a ser el antecedente inmediato de dicha resultante. Ahora bien, la obligación de rendir cuentas puede tener su origen en la ley, en el contrato o en la decisión judicial; y la manera de cumplirla es idéntica en los tres casos señalados, sin que en ello importe la fuente u origen de la cuenta. Ejemplos de casos en que se está obligado a rendir cuentas según la ley: arts. 415, 487, 492, 1309 y 2080 del Código Civil y 292, 506, 514 y 654, N° 4° del Código de Procedimiento Civil. 59


medidas de apremio; o sea, multas o arrestos, porque se está en presencia de una obligación de hacer; y d) El juicio ejecutivo posterior al sobre cuentas: una vez terminado el juicio sobre cuentas, mediante sentencia definitiva firme, que se pronuncie sobre las cuentas y sus impugnaciones, se sabrá, a ciencia cierta, si existe saldo a favor o en contra de la persona que debía rendirlas. Pues bien, ese saldo será cobrado ejecutivamente por quien corresponda, según las reglas generales sobre cumplimiento de sentencia, que ya conocemos.

tencia o no de la obligación de rendir cuentas, en el juicio especial de que tratamos sólo se discutirá sobre las cuentas mismas ya presentadas. 942. Tribunal competente. El juicio sobre cuentas es de la competencia de los tribunales arbitrales. Se trata de una materia señalada expresamente por el legislador entre las que deben ser sometidas a arbitraje forzoso (art. 227, N° 3°, COT). El árbitro, por consiguiente, será nombrado de común acuerdo por los interesados; y, en caso de desacuerdo, por la justicia ordinaria (art. 232 COT). Se discute, en la práctica, si el tribunal arbitral debe estar designado antes de la presentación de las cuentas; o si, por el contrario, una vez que éstas hayan sido presentadas ante el tribunal ordinario correspondiente e impugnadas. Los partidarios de la primera doctrina sostienen que el juicio sobre cuentas se inicia por medio de la presentación de las cuentas mismas; de suerte que, para poder cumplir con este acto inicial, lo menos que debe existir es el tribunal llamado a conocer del juicio. Los sostenedores de la segunda doctrina estiman que el juicio sobre cuentas propiamente tal sólo existe cuando éstas han sido impugnadas; de manera que las cuentas bien pueden presentarse al tribunal ordinario, sin que sea necesario nombrar aun al juez árbitro, por no saberse todavía la suerte que ellas correrán. La primera doctrina es evidente que tiene mayor asidero legal; la segunda, empero, descansa sobre una base de orden práctico.

II. Los juicios sobre cuentas 940. Fuentes legales. Los juicios sobre cuentas se hallan reglamentados en el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 693 al 696. 941. Concepto. Se definen los juicios sobre cuentas como los procedimientos especiales que deben observarse en la presentación, impugnación o aprobación de una cuenta, cuando a ello se está obligado por disposición de la ley, por convenio de las partes o por resolución judicial. En esta clase de juicios especiales no se discute la obligación de rendir las cuentas, la cual se encuentra establecida de antemano por la ley, el contrato o la resolución judicial: sólo discrepan las partes sobre la efectividad de las diversas partidas de que ellas constan y, por consiguiente, de su resultado final. Si, por el contrario, las partes discuten acerca de la existencia misma de la obligación de rendir cuentas, estamos fuera de la órbita del juicio que reglamenta el Título XII del Libro III del Código de Procedimiento Civil; y es el caso de ventilar previamente este problema en juicio declarativo aunque sumario, por disponerlo así expresamente el legislador (art. 680, N° 8°, CPC). En resumen, mientras en el juicio sumario sólo se discute acerca de la exis-

943. Diversas maneras de iniciar un juicio sobre cuentas. Este juicio puede ser iniciado, o por la persona llamada a exigir la presentación de las cuentas, o por la persona obligada a rendirlas. En otras palabras, el juicio puede ser comenzado por el acreedor de la obligación de rendir cuentas; o bien, por el deudor de la misma. 60


Tenemos que estudiar separadamente cada una de estas formas de iniciar el juicio sobre cuentas, porque ellas influyen notoriamente en su marcha posterior.

reconocer o declarar implícitamente la existencia de la obligación de rendir cuenta sin las formalidades del contradictorio, o sea, de la observancia de los trámites esenciales del juicio declarativo. De esta suerte, la obligación de rendir una cuenta y su correspondiente plazo los encontraríamos únicamente en la ley, el convenio de las partes o la resolución judicial; y el juicio sobre cuentas se iniciaría mediante presentación de ellas por el deudor, o por el acreedor, en vez de serlo por gestiones previas creadas artificialmente al margen de la ley. b) Plazo para su examen: Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen (art. 694, inc. 1°, parte 1ª, CPC). En consecuencia, la primera resolución que recaerá en el juicio sobre cuentas será: “Por presentadas las cuentas, fíjase un plazo de X días para su examen y téngaselas por aprobadas si no fueren objetadas dentro de dicho plazo”. Se trata de un plazo de días y judicial. Por consiguiente, para computarlo se descontarán los feriados; y será susceptible de prórroga siempre que se pida antes de su vencimiento y se alegue justa causa (arts. 66 y 67 CPC). Dentro de este plazo la otra parte puede adoptar dos actitudes: no formular observación alguna; o bien, formularla. Según ellas sean, será el curso posterior que siga el juicio. c) No hay observaciones: Si vencido el plazo no se ha formulado observación alguna se dará la cuenta por aprobada (art. 694, inc. 1°, parte 2ª, CPC). Dicho en otros términos, la parte que presentó las cuentas pedirá al tribunal, fundada en el silencio de la contraria, que tenga por aprobadas sus cuentas. El tribunal accederá a ello mediante la dictación de la correspondiente resolución judicial. ¿Qué carácter procesal revestirá esta última resolución? En nuestra opinión, debe calificarse como sentencia definitiva; y, como tal,

944. Juicio sobre cuentas iniciado por la persona obligada a rendirlas: a) Presentación de las cuentas: El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial (art. 693 CPC). La oportunidad de presentar la cuenta, en consecuencia, la hallamos en la fuente u origen de la obligación de rendirla. El plazo estará señalado en la ley, en el contrato o en la resolución judicial, según el caso. Ahora bien, la resolución judicial que establece el plazo dentro del cual debe rendirse una cuenta es la sentencia definitiva, recaída en el juicio declarativo sobre la obligación de rendirla; pero, en la práctica, cuando la ley, el convenio o la sentencia no señalan dicho plazo, el acreedor procura la dictación de una resolución que lo indique, promoviendo para ello, ante tribunal competente, la correspondiente gestión prejudicial, o sea, anterior al juicio mismo sobre cuentas. El tribunal accederá a lo pedido con el mérito de los antecedentes que le proporcione el acreedor; y si el deudor se allana a presentar la cuenta en el término que se le ha señalado, el juicio continuará adelante sin mayores tropiezos. A la inversa, si el deudor desconoce la existencia de la obligación, y se opone a la gestión prejudicial, el tribunal se abstendrá de todo procedimiento, reservando a las partes el derecho de discutir lo pertinente en el juicio declarativo que corresponda. Empero, en nuestra opinión, la gestión previa de señalamiento de plazo para rendir una cuenta es de dudosa legalidad, y los tribunales debieran inhibirse de su conocimiento: 1° porque ningún precepto los faculta para señalar dicho plazo; y 2° porque el hecho de fijar plazo significa 61


ajustarse a los requisitos formales de esta clase de resoluciones. El silencio de la parte a quien se rinden las cuentas no priva al negocio de su carácter contencioso, y la resolución en cuestión pone término a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito. No se cumple, pues, con la ley, proveyendo la solicitud del que pretende que se den por aprobadas sus cuentas, en rebeldía de la contraria, con un simple “como se pide”. d) Hay observaciones: En caso de haber observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones (art. 694, inc. 2°, CPC). Normalmente el procedimiento que corresponda según las reglas generales, será el ordinario de mayor cuantía; pero bien puede acontecer que la naturaleza de las impugnaciones sólo justifique la aplicación del procedimiento sumario, o bien, de uno especial. En el primer evento se proveerá el escrito de observaciones confiriendo traslado para replicar a la parte que presentó las cuentas; en el segundo, dándole la tramitación que corresponda, según el caso. En conformidad también a las reglas generales de la prueba, le corresponderá probar a la parte que rinde las cuentas las partidas de los egresos que hubieren sido objetados; y a la parte que formula las observaciones, las partidas de los ingresos igualmente objetados. e) La sentencia definitiva: Se ajustará a las reglas generales que ya conocemos; pero el juzgador ha de tener especial cuidado de pronunciarse sobre todas y cada una de las objeciones formuladas a las cuentas, so pena de incurrir en el vicio o defecto de forma de no haber extendido la sentencia en conformidad a la ley, por no contener la decisión del asunto controvertido (arts. 170, N° 6°, y 768, N° 5°, CPC). f) Los recursos: También, en conformidad a las reglas generales, en contra

de la sentencia definitiva de primera instancia procederán los recursos de casación en la forma y de apelación; y en contra de la segunda instancia, los de casación en la forma y en el fondo, este último, siempre que la cuantía del juicio lo permita. 945. Juicio sobre cuentas iniciado por la persona llamada a exigirlas: a) Presentación de las cuentas: Si el obligado a rendir cuenta no la presenta en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial, podrá formularla la otra parte interesada (arts. 693 y 695, inc. 1°, parte 1ª, CPC). O sea, que vencido el plazo señalado por la ley, el convenio de las partes o la resolución judicial, y no habiendo presentado las cuentas el deudor de la obligación de rendirlas, puede presentarlas en su nombre el acreedor. Naturalmente que este derecho es sin perjuicio del que le corresponda al acreedor para exigir por acción ejecutiva el cumplimiento de la obligación de presentar la cuenta, cuando dicha acción sea procedente; juicio al cual nos referimos en la letra c) del número 931 (art. 696 CPC). b) Plazo para su examen: Imaginemos que el acreedor no ha utilizado la vía ejecutiva y que, en cambio, ha presentado la cuenta por su parte. En tal caso, el tribunal tendrá que fijar un plazo a la contraparte para su examen (art. 695, inc. 1°, parte 2ª, CPC). La contraparte puede, a su vez, objetar las cuentas, o bien, no decir nada. c) No hay observaciones: Puesta en noticia del primero, se tendrá por aprobada si no la objeta dentro del plazo que el tribunal le conceda para su examen (art. 695, inc. 1°, parte 2ª, CPC). O sea, que el acreedor de la obligación de rendir cuentas, y que fue la parte que las presentó al tribunal, pedirá que, ante el silencio del deudor, se tengan por aprobadas dichas cuentas. La sentencia que así lo resuelva será definitiva; y se ajustará evidentemente a 62


los requisitos formales de esta última clase de resoluciones judiciales. d) Hay observaciones: Si se formulan observaciones continuará el juicio como en el caso del inciso segundo del artículo anterior (art. 695, inc. 2°, CPC); esto es, continuará el juicio sólo sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como demanda y como contestación las observaciones (art. 694, inc. 2°, CPC). En la apreciación de la prueba el tribunal estimará siempre la omisión del que debe presentar la cuenta como una presunción grave para establecer la verdad de las partidas objetadas (art. 695, inc. 3°, CPC). Se establece así una verdadera sanción para el gestor de negocios ajenos

remiso en rendir las cuentas; pues las pruebas que posteriormente desee rendir, para destruir los ingresos y justificar los egresos, aparecerán contradichas con esta grave presunción en favor del que presentó la cuenta, en orden al establecimiento definitivo de la verdad de las partidas objetadas. e) La sentencia definitiva: Se ajustará también a las reglas generales que ya conocemos; y, como en el juicio anterior, el juzgador deberá tener especial cuidado en pronunciarse sobre todas y cada una de las objeciones formuladas a la cuenta, para así decidir todo lo controvertido. f) Los recursos: Si la sentencia definitiva es de primera instancia, será susceptible de casación en la forma y de apelación; y si es de segunda, de casación en la forma y en el fondo.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Cuarto

LOS JUICIOS SOBRE PAGO DE CIERTOS HONORARIOS SUMARIO. I. Generalidades; II. El procedimiento.

I. Generalidades

947. Campo de aplicación. Hoy día, pues, los juicios sobre pagos de ciertos honorarios, reglamentados en el Título XIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en el artículo 697, sólo se aplican: a) A los demandantes que sean profesionales; b) Cuando pretenden la estimación y pago de honorarios; y c) Siempre que ellos procedan de servicios prestados en juicio. Por exclusión, el artículo 697 del Código de Procedimiento Civil no se aplica a los honorarios por servicios profesionales que no se hayan prestado en juicio, ni tampoco a los honorarios convencionales y previamente determinados; si bien, en ambos casos, el procedimiento a seguir será el sumario, a virtud de lo preceptuado en el artículo 680, N° 3°, del referido Código. Se ha pretendido también por algunos que el actor puede, además de solicitar la estimación y el pago de sus honorarios procedentes de servicios profesionales prestados en juicio, pedir el pago de los correspondientes intereses dentro de este procedimiento optativo y especial. A nuestro juicio, semejante pretensión debe ser desestimada, por cuanto el proceso persigue “la estimación y pago” de los honorarios, de suerte que, mientras éstos no sean regulados, mal puede el deudor estar en mora y, por ende, adeudar intereses.

946. Fuentes legales. En la sesión N° 34 de la Comisión Mixta revisora del proyecto de Código de Procedimiento Civil, don Miguel Luis Valdés propuso que se estableciera un procedimiento especial para que los médicos, los abogados, los ingenieros, etc., pudieran obtener la regulación de sus honorarios. Dicha indicación dio origen al primitivo Título XIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, que contenía el procedimiento aplicable a los juicios sobre pago de ciertos honorarios, el cual, en síntesis, establecía: un procedimiento especial, semejante al ordinario de mayor cuantía, destinado a la regulación y pago de los honorarios profesionales; y un derecho optativo para el acreedor, cuando sus honorarios habían sido devengados por servicios profesionales prestados en juicio, a fin de acogerse a dicho procedimiento especial, o bien, de reclamarlos por vía incidental ante el tribunal que hubiere conocido en primera instancia de ese juicio. La Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, suprimió este procedimiento especial y dispuso que los juicios sobre cobro de honorarios debían ventilarse en conformidad al procedimiento sumario (art. 680, N° 3°, CPC); y que, cuando los honorarios procedan de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor puede a su arbitrio perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio (art. 697, inc. 1°, CPC).

948. Excepción de prescripción y medios probatorios. Dispone el artículo 2521, 64


inc. 2°, del Código Civil que “prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal”. Por consiguiente, es de ordinaria ocurrencia que en esta clase de juicios sobre pago de ciertos honorarios, el deudor oponga la excepción de prescripción; y surge, de inmediato, la siguiente interrogante: ¿desde cuándo comienza a correr? Al respecto, la jurisprudencia ha hecho un distingo: si los servicios profesionales fueron aislados, la prescripción se cuenta desde el momento en que ellos se prestaron; a la inversa, si los servicios fueron continuos, desde el instante en que ellos terminaron. También es frecuente, en estos juicios, que el deudor niegue la efectividad de los servicios; o bien, que considere excesiva su estimación por parte del acreedor. En tales casos, el peso de la prueba recaerá sobre el actor, quien podrá valerse de cualquier medio de prueba; pues se trata de acreditar un hecho, cual es, la efectividad de haber prestado los servicios. En cuanto a las pruebas que suministre en orden al monto de sus honorarios, incluso testigos, sólo servirán de mera ilustración al tribunal, ya que, en definitiva, según la ley, él es el llamado a regularlos.

médico, perito ingeniero, etc., tiene dos caminos a seguir, a su entero arbitrio: a) El juicio o procedimiento sumario; y b) El juicio o procedimiento incidental. 950. El juicio sumario. No presenta dificultad alguna, porque se ciñe en todo al procedimiento que, para esta clase de juicios, señala el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, el cual ya fue oportunamente estudiado. 951. El juicio incidental. El primer problema que él plantea es el relativo al tribunal llamado a conocerle. Lo resuelve el inciso 1° del artículo 697 del Código de Procedimiento Civil, el cual es explícito en orden a que dicho tribunal será el que haya conocido en primera instancia del juicio en que los servicios profesionales fueron prestados. Pero hay veces en que este tribunal puede haber ejercido exclusivamente jurisdicción en lo penal; o bien ser simplemente un tribunal arbitral. ¿Pueden estos tribunales en lo penal o arbitrales, conocer de juicios incidentales sobre estimación y pago de honorarios, que procedan de servicios prestados, a su vez, en juicios de los cuales ellos mismos conocieron? La respuesta nos parece que debe ser afirmativa, en razón de que el precepto que establece semejante competencia no hace distinciones. Y si los servicios profesionales fueron prestados dentro de una gestión de carácter no contencioso, o sea, perteneciente a la jurisdicción voluntaria, ¿puede el acreedor valerse de este procedimiento incidental? Nueva cuestión, la cual nos parece que también debe ser resuelta afirmativamente, tomando en consideración que la expresión “juicio”, empleada en el artículo 697 del Código de Procedimiento Civil, está utilizada en sentido de gestión, como lo ha hecho el referido Código en otras oportunidades.

II. El procedimiento 949. Procedimiento optativo. Cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario; o bien, interponiendo su reclamación ante el tribunal que haya conocido en primera instancia del juicio (art. 697, inc. 1°, CPC). En consecuencia, el profesional acreedor de honorarios por servicios prestados en juicio; ejemplo: abogado, perito 65


El segundo problema que este procedimiento plantea, es si él constituye un verdadero juicio, o simplemente un mero incidente, injertado en aquel en que el acreedor prestó sus servicios. Se trata, por consiguiente, de determinar su naturaleza procesal. Dado que el procedimiento se sigue entre un tercero, cual es el profesional que prestó servicios, en contra de una sola de las partes litigantes del juicio primitivo, y todavía más, una vez que este último se encuentre terminado, nos inclinamos por la opinión que lo considera un juicio, con caracteres y vida propios. La conclusión anterior no obsta para que la demanda del actor profesional (la ley la llama simplemente “reclamación”) sea substanciada y resuelta en la forma

prescrita para los incidentes (art. 697, inc. 2°, CPC). Por consiguiente, de la reclamación del actor se conferirá traslado por tres días al litigante demandado, el que será notificado personalmente; y, con lo que éste exponga o en su silencio, el tribunal resolverá acerca de la estimación y pago del honorario reclamado, o bien la recibirá a prueba. Vencido el probatorio, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día (arts. 89, 90 y 91 CPC). La sentencia que falla la reclamación, en nuestra opinión, reviste el carácter de definitiva; y, como tal, deberá ajustarse a los requisitos de forma que la ley establece para esta clase de resoluciones (arts. 158, inc. 2°, y 170 CPC).

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Quinto

EL JUICIO SOBRE ARREGLO DE LA AVERÍA COMÚN*

* El Título XV del Libro III del CPC Del Juicio sobre arreglo de avería común fue derogado

por el N° 2 del art. 5° de la Ley N° 18.680, de 11 de enero de 1988.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Sexto

LOS JUICIOS DE HACIENDA SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento declarativo; III. El procedimiento ejecutivo.

I. Generalidades

“No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como demandante, podrá éste ocurrir a los tribunales allí indicados o al domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida”. “Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés”. Por consiguiente, la competencia en primera instancia de las causas de hacienda está entregada: a) A los jueces de letras de asiento de Corte, cuando el Fisco figure como demandado, cualquiera que sea su cuantía; y b) A los mismos jueces indicados anteriormente, o bien al del domicilio del demandado, cualquiera que sea la naturaleza de la acción deducida, cuando el Fisco obre como demandante. En segunda instancia, los juicios de hacienda serán conocidos por la Corte de Apelaciones respectiva, en razón de no existir actualmente disposición legal en contrario.

960. Fuentes legales. Los juicios de hacienda se hallan reglamentados en el Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 748 al 752. 961. Concepto de los juicios de hacienda. Son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia. En consecuencia, son dos las condiciones que deben concurrir para que se esté en presencia de un juicio de hacienda. a) Que tenga interés el Fisco; y b) Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios. Tener interés es sinónimo de ser parte en el correspondiente juicio. Por Fisco entendemos el Estado desde el punto de vista patrimonial. Hay, además, juicios en que tiene interés el Fisco y que no constituyen causas de hacienda, por encontrarse sometido su conocimiento, ora a un tribunal arbitral, ora a un tribunal especial. Ejemplos: los juicios de partición de bienes, los juicios sobre cuentas fiscales, etc.

963. Representación judicial del Fisco. Esta materia está íntimamente ligada con el estudio del procedimiento en los juicios de hacienda; pero, antes de conocer el camino a seguir, es indispensable saber previamente quién puede accionar válidamente a nombre del Fisco, y quién,

962. Tribunal competente. Dispone el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales: “Los jueces de letras de comuna asiento de Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía”.*

gánica del Consejo de Defensa del Estado. El DFL N° 1 del Ministerio de Hacienda, del 7 de agosto de 1993, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

* La Ley N° 19.202, publicada en el Diario Oficial del 4 de febrero de 1993, modificó la Ley Or-

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la consagran para determinados servicios públicos.*

a su vez, puede asumir su representación en la defensa. En efecto, cabe distinguir dos clases de representación judicial del Fisco: una amplia, o sea, aplicable a toda clase de juicios de hacienda; y otra especial, aplicable a aquellos juicios de hacienda que dicen relación con determinados servicios públicos. La representación judicial amplia del Fisco le corresponde, en primer término, al Presidente del Consejo de Defensa del Estado en todos los juicios de hacienda en que la ley no ha designado un personero especial del Fisco; y aun en aquellos casos en que existe tal personero especial, cuando el Presidente del Consejo de Defensa del Estado acuerda tomar la representación del Fisco (art. 18 N° 1 DFL N° 1, de 28 de julio de 1993, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto del mismo año).* En segundo término, la representación judicial amplia del Fisco les corresponde a los abogados procuradores fiscales dentro de los respectivos territorios en que actúan, o sea, el que corresponde a la Corte de Apelaciones o según sea el lugar para el cual han sido designados. Sin embargo, el Presidente del Consejo podrá encomendarles la atención de asuntos determinados en otro territorio, para cuyo efecto tendrá también la representación de que trata el artículo 24 del DFL N° 1 (art. 22 DFL N° 1).* En cuanto al ejercicio de la representación judicial que el DFL N° 1 les confiere al Presidente del Consejo de Defensa del Estado y a los abogados procuradores fiscales, se establece en los artículos 18, 24 y 42 que aquéllos pueden conferir poder en los términos del inciso primero del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil.* Por último, la representación judicial especial del Fisco siempre subsiste a virtud de leyes también especiales que

964. Defensa judicial del Fisco. La defensa del Fisco, en todos los juicios en que tenga interés, estará a cargo del Consejo de Defensa del Estado, organismo compuesto por doce abogados, uno de los cuales, designado por el Presidente de la República, será su Presidente durante tres años, pudiendo renovarse su nombramiento; y que tiene como deber y atribución fundamental el estudio y dirección superior de la defensa de todos los asuntos judiciales en que el Fisco tenga interés y demás que la misma ley señala (arts. 2°, 3°, 12 y 18 DFL N° 1).* Además, en cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, con excepción de la de Santiago, habrá un abogado procurador fiscal, cuyas funciones son las señaladas en el artículo 24 del DFL N° 1, y que se traducen fundamentalmente en hacer la defensa del Fisco en todos los asuntos que se ventilen ante los Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza. El territorio de estos abogados será el de la Corte de Apelaciones respectiva, con excepción del correspondiente al abogado de Coyhaique, que tendrá como territorio el de las provincias de Coyhaique, Aysén, General Carrera y Capitán Prat. Sin embargo, el Presidente del Consejo podrá encomendarles la atención de asuntos determinados en otro territorio, para cuyo efecto tendrá también la representación de que trata el artículo 24 del DFL N° 1. Los cargos de la Procuraduría Fiscal de Coyhaique para cuyo desempeño se requiera estar en posesión de un título profesional universitario, serán compatibles con otros empleos de la administración centralizada o descentralizada del Estado y quienes lo sirvan podrán percibir las remuneraciones de uno y otro cargo o servicio (art. 23 del DFL N° 1).*



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derogado por la Ley N° 19.743 del 8 de agosto del 2001); d) Los notarios, conservadores, archiveros, oficiales civiles y todos los empleados públicos, municipales y de los servicios de la administración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación mayoritarios, deberán proporcionar al Consejo de Defensa del Estado gratuitamente y libre de toda clase de impuesto y en la forma más expedita y rápida, los informes, copias de instrumentos y datos que se les soliciten. Deberán también, gratuitamente y libre de toda clase de impuestos, otorgar los documentos y practicar las inscripciones que el Conservador les solicite. Los documentos e informes deberán ser requeridos por el Consejo a través de oficio firmado por el Presidente o por el Secretario-Abogado o por el respectivo Abogado-Procurador Fiscal (art. 54 del DFL N° 1);* e) No le afecta la obligación de efectuar consignaciones para deducir “el recurso de casación por expresa disposición del legislador (artículo 802 del CPC; art. 549 del COT modificado por Ley N° 19.374 del 18 de febrero de 1995; art. 812 derogado por Ley N° 19.374); f) Es improcedente decretar en su contra medidas precautorias, fundado en lo que procurará ocultar sus bienes o que carece de éstos, en razón de que ambas situaciones no se avienen con el régimen jurídico del Fisco, que no puede ser objeto de ejecuciones; y porque las sentencias que se pronuncian en su contra siempre son cumplidas, destinándose al efecto en la Ley de Presupuesto las sumas que sean necesarias para ello; g) La intervención del Consejo de Defensa del Estado en los procesos penales sólo podrá tener lugar mediante la interposición de la correspondiente querella, deducida conforme a la ley procesal penal. Admitida, le asistirá además todos los derechos que la ley reconoce a

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, la propia ley se ha encargado de establecer una subrogación de las funciones de los abogados procuradores fiscales al establecer en el artículo 28: “Los abogados procuradores fiscales serán subrogados por los abogados de la respectiva procuraduría según el orden que tengan en el Escalafón y, en defecto de éstos, por el abogado del Departamento de Defensa de la Ley de Alcoholes del respectivo territorio”.* 965. Privilegios procesales del Fisco. Son variados y de diverso orden. Así: a) Tanto los abogados procuradores fiscales como el Presidente del Consejo de Defensa del Estado tendrán el carácter de procuradores del número para el desempeño de sus funciones y, en tal carácter, podrán subscribir los escritos en que se formalicen recursos de casación y no regirá para los escritos la exigencia del inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil (art. 42 del DFL N° 1);* b) El término para contestar la demanda por parte del Fisco se aumentará con el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la acción (art. 15 del DL 2.573 derogado por la Ley N° 19.743 del 8 de agosto del 2001); c) En las causas a que se refiere el artículo 1° del Decreto Ley N° 2.573, los tribunales ordenarán, siempre que se solicitare por los abogados o procuradores del Consejo, el registro y la notificación de las sentencias recaídas en ellas, aun cuando no se hubieren pagado los impuestos correspondientes. Pero en tal caso, la otra u otras partes que figuren en el proceso estarán obligadas a enterarlos dentro de tercero día de notificada la sentencia, bajo apercibimiento de no poder presentar escritos o interponer recursos sin haber efectuado previamente el pago de dichos impuestos (art. 30 del DL 2573 * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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Según algunos, los juicios de hacienda sólo deben substanciarse en conformidad a lo preceptuado para los juicios ordinarios de mayor cuantía. Según otros –y están en lo cierto–, la ley dispone que los juicios de hacienda se substancian con arreglo a los trámites establecidos para los juicios “del fuero ordinario” de mayor cuantía, o sea, en conformidad a las reglas generales. Así, el Fisco puede ser demandante o demandado en una querella posesoria, en un juicio especial del contrato de arrendamiento, etc.; juicios que se ajustarán, naturalmente, a la tramitación especial que el legislador ha consagrado para ellos y, además, a las disposiciones especiales sobre consulta y ejecución de la sentencia que en seguida estudiaremos. La historia fidedigna del establecimiento de la ley así también lo demuestra. En efecto, en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil se empleaba la frase “con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía”; pero, al efectuarse su impresión, se creyó que esto era un error, y se la reemplazó por la siguiente “con arreglo a los trámites establecidos para los juicios ordinarios de mayor cuantía”. De este modo, el Fisco no podía litigar en ningún juicio especial; como ser, ejecutivos, posesorios, especiales del contrato de arrendamiento, etc., con las molestias e inconvenientes de orden práctico que es de imaginar. Este error fue subsanado por la Ley N° 2.269, de 28 de febrero de 1910, que restableció la redacción primitiva del artículo 748 (922), tal como había sido concebida en el proyecto. Ahora bien, las modificaciones a la regla general, de que los juicios de hacienda se substancian siempre por escrito y con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, dicen relación con las siguientes importantes materias: a) Supresión de ciertos escritos; b) Audiencia del ministerio público;

las víctimas (art. 45 DFL N° 1, modificado por Ley N° 19.806 de 31 de mayo del 2002);* h) No será aplicable a los funcionarios del Consejo de Defensa del Estado lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil ni lo preceptuado en el inciso séptimo del artículo 549 del Código Orgánico de Tribunales (art. 64 DFL N° 1, modificado por art. 1° N° 20 de la Ley N° 19.202).*

II. El procedimiento declarativo 966. Regla general y excepción. Dispone el artículo 748 del Código de Procedimiento Civil: “Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan”. En consecuencia, la regla general es que los juicios de hacienda se substancien: a) Siempre por escrito; y b) Con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía. La circunstancia de tener que substanciarse los juicios de hacienda siempre por escrito, ha hecho pensar a algunos que a esta clase de juicios no puede aplicárseles el procedimiento sumario por ser oral. En nuestra opinión esto es un error, pues en el procedimiento sumario las partes si quieren pueden presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen (art. 682 CPC). En cuanto al requisito de tener que ajustarse los juicios de hacienda a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, también ha dado origen a ciertas dificultades de orden interpretativo. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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La tendencia legislativa moderna es suprimir el trámite de la consulta, con el objeto de dejar a los tribunales en completa libertad de acción en la investigación de la verdad y en la aplicación del derecho. Nuestra legislación la establece excepcionalmente en los juicios de hacienda y en los de nulidad de matrimonio y de divorcio perpetuo cuando se accede a la demanda; y, por regla general, en los juicios penales. Su fundamento radica en la necesidad que existe de resguardar los intereses públicos y sociales que van envueltos en ciertas clases de pleitos; en especial, en los juicios de hacienda, en que el interés fiscal puede aparecer fuertemente comprometido. Ahora bien, procede el trámite de la consulta en los juicios de hacienda respecto de toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia y de que no se hubiere apelado, y siempre que ella sea desfavorable al interés fiscal (art. 751, inc. 1°, parte 1ª, CPC). Y ¿cuándo se entiende que la sentencia es desfavorable al interés fiscal? Cuando: a) No acoge totalmente la demanda interpuesta por el Fisco; o b) No acoge totalmente la reconvención deducida por el Fisco; o c) No desecha en todas sus partes la demanda deducida en contra del Fisco; o d) No desecha en todas sus partes la reconvención promovida por el demandado (art. 751, inc. 1°, parte 2ª, CPC). El concepto, pues, de sentencia desfavorable al interés fiscal es de orden formal, semejante al del agravio para apreciar la admisibilidad de los recursos; y sólo tiende, en consecuencia, a facilitar el examen de la procedencia de este importante trámite. La frase empleada en el artículo 751 del Código de Procedimiento Civil “de que no se apele”, requiere también de una explicación. La circunstancia de deducirse el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia

c) Consulta de la sentencia definitiva de primera instancia; y d) Ejecución de la misma. A continuación estudiaremos cada una de estas materias en particular. 967. Supresión de ciertos escritos. Se omitirán en el juicio ordinario los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades tributarias mensuales (art. 749 CPC). Se trata, como sabemos, de escritos de escasa utilidad práctica; y su omisión tiende a darle mayor celeridad al procedimiento, en razón de su módica cuantía. 968. Audiencia del ministerio público. En los negocios en que el ministerio público no figure como parte principal, debe ser oído antes de la prueba y antes de la sentencia definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasará al efecto en vista el proceso (art. 750 CPC). Actualmente este trámite no tiene lugar en caso alguno, puesto que el artículo 750 del CPC, fue derogado por Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.* 969. Consulta de la sentencia definitiva de primera instancia. Se define la consulta como un trámite procesal en cuya virtud la sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de la apelación. Se trata de un trámite procesal y no de un recurso. En consecuencia, tampoco podemos decir que origina una instancia. Empero, como en la apelación, en que la sentencia no adquiere el carácter de firme o ejecutoriada sino una vez extinguido el correspondiente recurso, la consulta pendiente también priva del carácter de firme o ejecutoriado al fallo que la requiere.

* Artículo modificado por el artículo único N° 6, de la Ley N° 19.594, de 1 de diciembre de 1998.

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En la primera situación debe limitarse a aprobar la sentencia en consulta. En la segunda, en cambio, retendrá el conocimiento del negocio, y procediéndose a la vista de la causa en la misma sala, limitado a los puntos de derecho indicados en la resolución en la cual hubiere retenido el conocimiento del asunto. Las consultas son distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo entre las salas en que ésta esté dividida (art. 751, incs. 2° y 3°). Y ¿cuándo habrá perjuicio de los intereses fiscales mediante una sentencia judicial? Cuando dicho perjuicio sea una consecuencia necesaria de haber sido pronunciada la sentencia en consulta con infracción de las leyes decisorias del juicio. En otras palabras, no todo perjuicio del interés fiscal ocasionado por la sentencia autoriza su retención y, posteriormente, en definitiva, su revocatoria. Debe tratarse de un perjuicio ilegal, contrario a derecho; porque habrá también sentencias que, perjudicando los intereses del Fisco, sea del caso aprobarlas, en razón de haber sido pronunciadas con sujeción a la ley. Estas últimas son sentencias desfavorables al Fisco, mas no perjudiciales a sus intereses. En resumen, mientras lo desfavorable para el Fisco, contenido en la sentencia, es de orden formal, y sólo mira a la procedencia de la consulta; el perjuicio de los derechos fiscales, que autoriza su retención y, en definitiva, hasta su revocatoria, exigen un examen del fondo de la misma sentencia. Ahora bien, una vez retenida la causa por existir duda acerca de la legalidad del fallo consultado, se ordena traer los autos en relación, limitándose su vista a los puntos de derecho indicados en la resolución que ordenó la retención”. En consecuencia, como ejemplos de resoluciones que podría dictar el tribunal, conociendo de la consulta serían: “Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha tanto, escrita a fs. en cuanto. Devuélvase”.

recaída en un juicio de hacienda, por sí sola no excluye la procedencia de la consulta: es preciso que el recurso de alzada llegue a su normal término, mediante el fallo de segunda instancia. En otras palabras, si el recurso de apelación, oportunamente deducido, termina de algún modo anormal; ejemplo: desistimiento, deserción o prescripción, el trámite de la consulta se hace indispensable para que la sentencia en cuestión pueda pasar a gozar de la autoridad de la cosa juzgada. Si éste no fuere el alcance que debe atribuírsele a la frase que comentamos, se frustraría el espíritu del legislador; pues, bastaría con apelar de la sentencia definitiva recaída en un juicio de hacienda, y, en seguida, desistirse, para eliminar el trámite de la consulta. 970. Tramitación y fallo de la consulta. La consulta, como se comprende, es de la competencia de la Corte de Apelaciones respectiva, a la que se elevarán los autos, previa notificación de las partes (art. 751, inc. 1°, parte 1ª, CPC); y, una vez recibidos los autos, el tribunal revisará la sentencia en cuenta para el solo efecto de ponderar si ésta se encuentra ajustada a derecho. Si no mereciere reparos de esta índole, la aprobará sin más trámites. De lo contrario retendrá el conocimiento del negocio, y, en su resolución, deberá señalar los puntos que le merecen duda, ordenando traer los autos en relación (art. 751, inc. 2° CPC). Por consiguiente, el trámite de la consulta se lleva a cabo de oficio, esto es, sin esperar la comparecencia de las partes; no obstante el derecho de éstas para comparecer ante el tribunal superior en mejor resguardo de sus derechos. Vista la causa, dos situaciones diversas pueden producirse: a) Que el tribunal de alzada estime que la sentencia no perjudica los derechos fiscales; y b) Que el mismo tribunal, por el contrario, tenga duda acerca de este particular. 73


Naturalmente que si el Ejecutivo se resistiera a la dictación del decreto respectivo, no tendría otro camino el perjudicado que el señalado en la Carta Fundamental sobre acusaciones e interpelaciones parlamentarias (arts. 48 y 49 C.P. del E.).* No hay que olvidar, en todo caso, que las sentencias que en copia autorizada remitan los tribunales de justicia a los diversos Ministerios, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil, serán enviadas al Consejo de Defensa del Estado para su informe; y que sólo con informe favorable de esta repartición, en el cual se indique el nombre de la persona o personas a cuyo favor debe hacerse el pago, se extenderá el decreto que ordene el cumplimiento del fallo y el informe respectivo sea firmado únicamente por Presidente del Consejo (art. 59 del DFL N° 1 de 1993).* El artículo 1°, N° 24 de la Ley N° 18.882, del 20 de diciembre de 1989, que sustituyó el artículo 752 del CPC, contempló expresamente en su último inciso la reajustabilidad de las sentencias condenatorias que ordenen el pago de prestaciones pecuniarias al Fisco. En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carácter pecuniario, el decreto de pago debe disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta días siguientes a la recepción del oficio, la suma a pagar debe reajustarse según la variación que hubiere experimentado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.*

“Vistos: estimándose dudosa la legalidad del fallo consultado respecto de tales puntos, retiénese el conocimiento del negocio, y tráiganse los autos en relación.”

III. El procedimiento ejecutivo 971. Ejecución de las sentencias que condenan al Fisco. La ejecución de toda sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio despachado por el tribunal, mediante decreto expedido a través del Ministerio respectivo (art. 752 inc. 1°). Se trata, por consiguiente, de una regla especial sobre cumplimiento de sentencias, que debe primar sobre las generales que ya estudiamos, contenidas en el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, las sentencias condenatorias en contra del Fisco no originan procedimientos judiciales compulsivos o de apremio para obtener su ejecución, sino de orden administrativo, que se traducen, a la postre, en la dictación del correspondiente decreto supremo que ordena cumplir la sentencia de que se trate. Pero como los representantes del Poder Ejecutivo pueden ignorar la existencia del fallo condenatorio en contra del Fisco, la ley procesal civil dispone que “ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada” (art. 752 inc. 2°).* Y a fin de que no exista la menor duda acerca del envío de estas copias, y del hecho de haber sido recibidas por quien corresponda, esa misma ley añadió que “se dejará testimonio en el proceso del hecho de haberse remitido dichas copias y se agregará al mismo oficio en que el ministerio acuse recibo de ellas” (art. 752, inc. 2°, CPC).


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Manual de Derecho Procesal Capítulo Séptimo

LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y DE DIVORCIO*

* El Título XVII del Libro III del CPC fue íntegramente derogado por el art. 2° de la Ley N° 19.947 publicada en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, que sustituyó la Ley de Matrimonio Civil. Esta ley, en su artículo 88, estableció que los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre Juzga-

dos de Familia, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en la misma. A su vez la Ley N° 19.968, publicada en el Diario Oficial del 30 de agosto del 2004, creó los Tribunales de Familia y en su Título III fijó el procedimiento aplicable para la tramitación de tales procesos. La Ley N° 19.968 establece su entrada en vigencia el día 1 de octubre del 2005.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Octavo

LOS JUICIOS SOBRE ALIMENTOS* SUMARIO: I. Generalidades; II. Los juicios declarativos sobre alimentos; III. Cumplimiento de las resoluciones judiciales que fijan pensiones alimenticias.

I. Generalidades

986. Franquicias tributarias de los demandantes. En esta clase de juicios los demandantes están exentos de hacer las consignaciones que en determinadas cosas establecen las leyes, no así los demandados (art. 2°).*

985. Fuentes legales. Los juicios sobre alimentos están regidos por la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1935, modificada por la Ley N° 9.293, de 19 de febrero de 1949, y cuyo texto definitivo fue fijado por la Ley N° 14.908, de 5 de octubre de 1962, y modificada, a su vez, por la Ley N° 15.632, de 13 de agosto de 1964. A esta ley se la conoce también con el nombre de Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.** Su dictación obedeció a la necesidad de poner término al clamor público que existía por la lentitud con que eran substanciados los juicios sobre alimentos y por las dificultades que, en seguida, se presentaban en el cumplimiento de las sentencias que regulaban pensiones alimenticias. En consecuencia, esta nueva ley vino a reglamentar: a) El juicio declarativo sobre alimentos; y b) El cumplimiento de las resoluciones judiciales que fijan pensiones alimenticias.

987. El recurso de apelación. Está sujeto al tratamiento especial, de concederse siempre en el efecto devolutivo.

II. Los juicios declarativos sobre alimentos 988. Tribunal competente. Para señalarlo, es preciso aplicar los cuatro factores determinantes de la competencia de los tribunales: el fuero, la materia, la cuantía y el territorio. El factor fuero se rige por las reglas generales, en atención a que no existe disposición en contrario en la ley especial que estamos estudiando. En razón de la materia de los juicios de alimentos conocerá el juez de letras en lo civil (art. 1°) y los juicios sobre alimentos que se deban a menores de edad serán del conocimiento de los jueces letrados de menores, sin que se altere esta competencia por hecho de que el menor hubiere llegado a la mayor edad estando pendiente el juicio (art. 2°, inc. 1°); como también del alimentante o parientes mayores y menores de edad conjuntamente con los hijos menores.

* El DFL N° 1 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2002, fijó el texto refundido de la Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, modificada por la Ley N° 19.741, de 24 de julio de 2001. Los artículos 121 y 124 de la Ley N° 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de agosto del 2004, que creó los Tribunales de Familia, introducen diversas modificaciones a las leyes 16.618, de menores, y 14.908, las que entran en vigencia a contar del día 1 de octubre de 2005. ** Ley N° 14.908, modificada por la Ley N° 19.741, de 24 de julio de 2001.

* Artículo 2°, Ley N° 14.908, modificada por la Ley N° 19.741, de 24 de julio de 2001.

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Es competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de las pensiones alimenticias, el mismo tribunal que las decretó (art. 2°, inc. 2°). En el último término, el factor territorio determina que: a) Será juez competente para conocer las demandas sobre alimentos solicitadas por mayores el juez de letras en lo civil del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último (art. 1°).* b) Será juez competente para conocer de las demandas sobre alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste los demande conjuntamente con los hijos menores, a parientes mayores y menores de edad que los reclamen conjuntamente y en el caso del hijo que está por nacer, el juez de letras de menores del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último (art. 2°).

990. Monto de la pensión alimenticia. Al regular el tribunal una pensión alimenticia, sea con el carácter de definitiva o provisional, deberá tener muy presente lo que prescriben los incisos 1° y 2° del artículo 7° de la Ley N° 14.908 que dice: “El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. Las asignaciones por ‘carga de familia’ no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros”. A su vez, cuando se trate de alimentos para un menor que lo solicitare de su padre o madre, se presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos, y en virtud de esta presunción el monto mínimo de la pensión no podrá ser inferior al 40 por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y si se trata de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, siendo en ambos casos aplicables el límite máximo del 50% de las rentas del alimentante (art. 3°). Ahora bien, si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido, el juez podrá rebajarla prudencialmente. Finalmente debe hacerse presente que el juez puede decretar o aprobar que se imputen total o parcialmente al pago de una pensión determinadas prestaciones que efectúe el alimentante con ocasión de la educación, salud, vivienda, alimentación, vestuario, recreación u otras necesidades del alimentario o derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez.

989. Tramitación. Será necesario distinguir según sea la clase del tribunal llamado a conocer del juicio sobre alimentos. En efecto, los juicios sobre alimentos cuya competencia les corresponda a los jueces letrados de menores se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley N° 16.618 sobre Menores (art. 2°, inc. 4°).** Por el contrario los juicios sobre alimentos entregados al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia se tramitarán conforme a las reglas del procedimiento sumario (art. 1°). * La Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de 2005, modificó la Ley N° 14.908 y en esta materia sometió los juicios de alimentos al conocimiento del juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último, tramitándose conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la misma ley (arts. 8° N° 4 y 55 y sgtes. Ley 19.968). ** La Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de 2005, modificó la Ley N° 14.908 y en esta materia suprimió el inciso 4° del artículo 2°, que sometía el procedimiento aplicable a las normas de la Ley de Menores.

991. Medidas precautorias. Las medidas precautorias en esta clase de juicio podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 6°). 77


Se deja así amplio margen al juez para determinar la extinción y el modo en que deberá asegurarse el resultado de la acción interpuesta por el alimentario en función de los bienes del alimentante. De igual forma se establece que toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá determinar el monto y lugar de pago de la misma (art. 6°, inc. 2°). La ley contempla expresamente la fijación de alimentos provisorios durante el curso del procedimiento, en aquellos juicios en que se demanden en favor de los hijos menores del demandado, para lo cual se requiere: a) Que exista fundamento plausible, entendiéndose que existe cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer. b) Que hubiere transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de notificación de la demanda. Para este último efecto, en la notificación de la demanda debe informársele al demandado sobre la facultad de fijar alimentos provisorios, pudiendo dentro del plazo de diez días exponer los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y acompañar los antecedentes en que se fundare (art. 5°, incs. 1°, 2° y 3°). El tribunal de oficio debe pronunciarse sobre los alimentos provisorios, ya sea que el demandado haya formulado o no observaciones, sin que las que hubiere formulado interrumpan el procedimiento ni sean obstáculos para contestar oportunamente la demanda (art. 5°, incs. 3° y 4°). Finalmente, la ley también concede al tribunal la facultad para acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen, tramitándose dichas solicitudes como incidente. Tanto la resolución que decretare los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, serán susceptibles del recur-

so de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo (art. 5°, incs. 6° y 7°).

III. Cumplimiento de las resoluciones judiciales que fijen pensiones alimenticias 992. Tribunal competente. Sólo será competente para conocer del cumplimiento de una resolución judicial que fije una pensión alimenticia, el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario (art. 11, inc. 1°, 2ª parte). 993. Tramitación. Las resoluciones judiciales que fijan una pensión alimenticia se cumplen en conformidad a las normas del juicio ejecutivo especial que consagra la Ley N° 14.908. Se trata de un juicio ejecutivo especial de obligación de dar y, por consiguiente, en caso de silencio de la ley antes referida, será preciso recurrir a las normas generales establecidas por el Código de Procedimiento Civil para esta clase de juicios. Como en todo juicio ejecutivo, se substancia en dos procedimientos o ramos: el principal o ejecutivo y el accesorio o de apremio. A continuación sólo nos referiremos a las normas especiales que para uno de estos dos cuadernos consagra la ley en estudio. 994. El procedimiento ejecutivo. Se inicia por medio de la presentación de la demanda ejecutiva, que invocará como título de la ejecución la resolución judicial respectiva que fije una pensión alimenticia. En efecto, toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones señaladas en la ley tendrá merito ejecutivo (art. 11, parte 1ª). Dicho en otros términos, tendrá mérito ejecutivo tanto la resolución judicial fir78


me o ejecutoriada, que fija una pensión alimenticia o que aprobare una transacción, cuanto la que sólo causa ejecutoria. La nueva normativa incluyó expresamente la resolución que aprueba una transacción sobre alimentos, la que sin embargo debe cumplir ciertas condiciones, ya que el juez sólo puede autorizar aquellas en que: a) Se señale la fecha y lugar de pago de la pensión. b) El monto acordado no sea inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante, y si se trata de dos o más menores, dicho monto no sea inferior al 30% por cada uno de ellos, en ambos casos sin perjuicio del límite máximo del 50% de las rentas del alimentante (arts. 3° y 11, inc. 3°). En cuanto a la modalidad del pago, tratándose de alimentantes trabajadores dependientes, y salvo que exista estipulación en contrario, el juez debe ordenar que los alimentos pactados sean retenidos por parte del empleador, lo que en todo caso y sin más trámite debe decretar el tribunal cuando el alimentante no cumpla con sus obligaciones alimenticias (art. 11, incs. 4° y 5°). El requerimiento de pago se notificará personalmente o por cédula al ejecutado; pero si no fuere habido se procederá en la forma establecida en el inciso 2° del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del juicio (art. 12, inc. 1°).*

Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito (art. 12, inc. 2°). Si no se opusieren excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo (art. 12, inc. 3°). Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la ejecución adelante (art. 12, inc. 4°). El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuare oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por cédula el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la notificación (art. 12, inc. 5°). 995. El procedimiento de apremio. Como no existe regla especial alguna en contrario en la Ley N° 14.908, regirá en todo cuanto al respecto disponga el Código de Procedimiento Civil sobre traba de embargo, designación de depositario, realización de los bienes embargados, etc. 996. Cumplimiento de la resolución judicial que fija una pensión alimenticia mediante retención de haberes del deudor. Sin perjuicio del cumplimiento de la resolución judicial que fija una pensión alimenticia por medio del procedimiento ejecutivo especial antes señalado, puede también efectuarse su ejecución mediante la simple retención de los haberes del deudor. En efecto, las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión ali-

* La Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de 2005, modificó la Ley N° 14.908 y en esta materia dispuso que el requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los incisos 1° y 2° del artículo 23 de dicha ley, es decir, la primera notificación a la demanda se efectuará personalmente por un funcionario del tribunal, que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial. En los casos que no resultare posible practicar la primera

notificación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos.

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menticia por parte de un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. Para su cumplimiento la resolución respectiva se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté (art. 8°, inc. 1°). La notificación de estas resoluciones se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente (art. 8°, inc. 2°). El demandado dependiente puede solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador. Esta solicitud se tramitará como incidente, y en caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento. De existir incumplimiento, el juez de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague mediante retención del empleador (art. 8°, incs. 3°, 4° y 5°). Ahora bien, si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención antes señalada desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para

que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda (art. 13, inc. 1°).* La multa se decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o en única instancia; y la resolución que imponga tendrá mérito ejecutivo, una vez ejecutoriada (art. 13, inc. 2°).** Cuando se haya dispuesto la retención como medio de pago de la pensión alimenticia, la ley impone determinadas obligaciones al empleador al término de la relación laboral con el alimentante, ya que dicha circunstancia debe ser comunicada al tribunal. En caso de incumplimiento, el tribunal determinará la responsabilidad de aquél y aplicará, si correspondiere, la multa indicada. La notificación efectuada al empleador deberá expresar dicha circunstancia (art. 13, inc. 3°). Del mismo modo, en caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare esta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso * Véanse el art. 4° del Decreto Ley N° 155, de 26 de noviembre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes; los arts. 1° y 1° transitorio del Decreto Ley N° 3.621, de 3 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial de 7 del mismo mes, y los arts. 1°, 2° y 5° y 3° transitorio de la Ley N° 17.995, de 8 de mayo de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** La Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, con vigencia a contar del 1 de octubre de 2005, modificó el inciso 2° del art. 13 de la Ley N° 14.908, disponiendo que la aplicación de la multa se tramitará incidentalmente.

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mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario (art. 13, incs. 4° y 5°). Los montos retenidos y pagados de esta forma, pueden, en todo caso, ser imputados por el alimentante a las pensiones futuras que se devenguen (art. 13, inc. 5°).

lo dicte se limitará a ordenar directamente a la fuerza pública que conduzca al alimentante ante Gendarmería de Chile (art. 14, inc. 3°). “Ahora bien, en el evento que el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días, periodo que puede aumentar hasta por 30 días, en caso de que procedan nuevos apremios. Adicionalmente, en caso de incumplimiento de pago de la obligación alimenticia, arresto nocturno o arresto, el juez debe dictar orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Por lo anterior las órdenes de apremio y de arraigo deben expresar el monto de la deuda, pudiendo recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, quienes deben entregar comprobante al deudor (art. 14, incs. 2° y 5°). Finalmente, debe señalarse que el apremio indicado se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas señaladas, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia (art. 15).

997. Apremio en casos especiales. A petición de parte o de oficio, sin forma de juicio, deberá el tribunal que dictó una resolución judicial que fija pensión alimenticia, aun cuando cause solamente ejecutoria, apremiar al deudor con arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días, pudiendo repetir la medida hasta obtener el pago de la obligación. Sin embargo, para que el tribunal pueda decretar semejantes medidas de apremio se requiere: a) Que los alimentos se hayan decretado en favor del cónyuge, de los padres o de los hijos o del adoptado; b) Que el alimentante hubiere dejado de efectuar el pago de una cuota o pensión alimenticia, o no cumpliere su obligación en la forma pactada u ordenada; y c) Que el alimentante tenga los medios necesarios económicos para efectuar el pago de dicha cuota o pensión (art. 14). Es por eso que si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de una obligación alimenticia, o en caso de enfermedad, invalidez, embarazo, puerperio, circunstancias extraordinarias o que lo conviertan en extremadamente gravoso (art. 14). En cuanto a las facultades económicas del alimentante y a los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio, serán apreciados en conciencia por el tribunal y sin forma de juicio (art. 16). La efectividad del apremio, por lo demás, se demuestra con sólo considerar que para llevarlo a efecto, el tribunal que

998. Seguridades para el pago de pensiones alimenticias. Es también del caso recordar la norma contenida en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, acerca del cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de prestaciones periódicas, como son, precisamente, aquellas que se pronuncian en los juicios sobre alimentos. Dicho precepto dispone: “Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor retarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el 81


pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigne al efecto, en un Banco, Caja de Ahorros u otros establecimientos análogos. Este capital se restituirá al deudor tan pronto como cese la obligación. Esta petición se tramitará en forma incidental”. De igual forma el artículo 10 prevé que el juez podrá ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obliga-

ción alimenticia con una hipoteca, prenda o con otra forma de caución, lo que debe ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Ordenada la constitución de la caución y mientras no se rinda, el juez decretará el arraigo del alimentante. Constituida la caución, el arraigo queda sin efecto, debiendo comunicarlo el tribunal a la misma autoridad policial, sin más trámite.

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Noveno

LOS EFECTOS DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento; III. Facultades de su titular.

I. Generalidades

es la facultad que tiene una persona de conservar en su poder una o más cosas de su acreedor hasta que éste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el acreedor no le pague estos gastos o perjuicios. En consecuencia, el derecho legal de retención lo impetra una persona que es acreedora de otra por concepto de gastos o perjuicios originados por la tenencia de una cosa y que, al mismo tiempo, es deudora de la otra de la obligación de restituirle dicha cosa; todo ello como manera de garantizar su crédito por gastos y perjuicios y de evitar así también que la mantención de la cosa en su poder implique hacerse justicia por sí mismo. Se trata, en síntesis, de la existencia de dos obligaciones que deben cumplirse simultáneamente, pero de diverso contenido: una, cuyo objeto es restituir una cosa; y la otra, cuyo objeto es pagar determinados gastos o perjuicios originados por la misma cosa.

999. Fuentes legales. Los efectos del derecho legal de retención se hallan reglamentados en el Título III del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 545 al 548. En los proyectos de Código de Procedimiento Civil no se contenía un título especial sobre esta materia: únicamente se reglamentaba el derecho legal de retención en favor del arrendatario, dentro de los juicios especiales del contrato de arrendamiento. Uno de los miembros de la Comisión Redactora hizo indicación para que se estableciera, además, el derecho legal de retención en favor del arrendador y se señalaran, en general, sus efectos. Esta indicación produjo un animado debate que terminó con la redacción de un título especial; pero no olvidó, al mismo tiempo, señalar en él, de manera categórica, el procedimiento a seguir para obtener la declaración del derecho legal de retención. En todo caso, esta materia sobre los efectos del derecho legal de retención, por su contenido, evidentemente, es más propia del derecho sustantivo que del procesal.

1001. Requisitos de eficacia del derecho legal de retención. Para que sea eficaz el derecho legal de retención se requiere: a) Que una disposición legal lo contemple expresamente; y b) Que una resolución judicial lo declare a petición del que pueda hacerlo valer (art. 545, inc. 1°, CPC). La ley es la fuente inmediata y directa de este derecho; y así también lo da a entender su misma denominación de derecho “legal” de retención.

1000. Concepto. En general se dice que la retención es el derecho de conservar en nuestro poder cosas o bienes ajenos que poseemos, pero que debemos restituir a otras personas, con el objeto de que nos sean satisfechos determinados derechos o créditos. Precisando más el concepto, se sostiene que el derecho legal de retención 83


Ejemplos: Arts. 800, 890, 914, 1937, 1942, 2162, 2234, 2253, 2401 y 2440 del Código Civil, 151 y 284 del Código de Comercio, etc. La exigencia de una resolución judicial previa que lo conceda responde a una evidente necesidad de orden social, cual es, que ninguna persona está autorizada para hacerse justicia por sí misma. Si así no fuere, cualquiera retendría en su poder bienes de otro, so pretexto que éste le adeuda determinados gastos o perjuicios. La resolución judicial previa, en cambio, después de haber constatado la existencia del derecho de retención consagrado por la ley y del crédito al cual garantiza, lo declarará en favor de su titular, permitiéndole así, mediante el respaldo de uno de los poderes públicos, retener una cosa ajena e, incluso, realizarla, en seguida, para pagarse de su crédito.

a) Normalmente la petición tendrá por objeto que se declare la existencia del crédito por concepto de gastos o perjuicios y, al mismo tiempo, la del derecho legal de retención destinado a garantizarlo. En otras palabras, la discusión judicial versará sobre una obligación principal y, consecuencialmente, sobre un derecho accesorio, como es el de retención. En tal caso, la causa deberá ventilarse en conformidad a las normas del juicio ordinario (art. 3° CPC); a menos que las acciones, por su naturaleza, requieran de un procedimiento rápido para que sean eficaces y no se hallen sometidas a un procedimiento especial, en cuyo evento deberá aplicarse el procedimiento sumario (art. 680 CPC). b) Otras veces no existe discusión entre las partes acerca del crédito principal y sólo discrepan sobre la procedencia del derecho legal de retención. En este segundo caso, lo mismo que en el anterior, el juicio respectivo se ventilará en conformidad al procedimiento ordinario o al sumario, según corresponda (arts. 3° y 680 CPC); aun cuando es obvio que este último procedimiento es el legalmente indicado para una controversia de semejante y limitada naturaleza. c) Hay casos también en que el legislador ha reglamentado especialmente la declaración judicial del derecho legal de retención; por ejemplo, el concedido en favor del arrendador o del arrendatario, y a los cuales hemos hecho alusión en los números 923 y 926. Es también evidente que, en tales casos, dichas reglas especiales priman sobre las generales antes señaladas. d) Pero puede acontecer que la discusión de fondo acerca del derecho legal de retención haga peligrar los intereses de su titular, en atención a que, mientras no sea judicialmente declarado, la otra parte puede obtener la restitución de la cosa sobre la cual iba a recaer la retención. Para obviar este peligro, el legislador dispuso que “podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho

II. El procedimiento 1002. Tramitación de la petición de declaración del derecho legal de retención. Acabamos de ver que, para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer. ¿Cómo se llega a obtener esta declaración judicial? En otros términos, ¿cuál es el camino o la tramitación a seguir? Como en su oportunidad lo expresáramos, nada dispone al respecto la ley procesal civil, de suerte que sólo corresponde, en este caso, recurrir a la aplicación de los principios generales. Y este método a emplear nos indica, forzosamente que es previo distinguir si el derecho legal de retención se hace valer en conexión o separadamente del crédito que tiende a garantizar y, todavía, en el primer caso, si se esgrime como cuestión de fondo o, por el contrario, como medida precautoria; sin perjuicio, todo ello, de las disposiciones especiales que puedan existir al respecto: 84


que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302” (art. 545, inc. 2°, CPC). Puede, pues, pedirse que se decrete el derecho legal de retención como medida precautoria, lo mismo que si se tratara del caso de medidas precautorias urgentes y graves; sin perjuicio de que su procedencia, en definitiva, continúe ventilándose en la causa principal, en conformidad al procedimiento ordinario o sumario, como ya hemos visto. e) Tampoco podemos silenciar el procedimiento adoptado por algunos tribunales, consistente en conceder desde luego el derecho legal de retención; esto es, sin las garantías del contradictorio y de la oportunidad de suministrar la prueba de rigor. Estimamos que semejante tramitación no se ajusta en manera alguna, ni a la letra, ni al espíritu del legislador; quien, al haber silenciado el procedimiento a seguir en la declaración del derecho legal de retención, lo dejó, evidentemente, entregado a las reglas generales.

de Procedimiento Civil, cuando dispone que “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmueble deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”. Como hay veces que la ley substantiva faculta al acreedor para otorgar caución en reemplazo del derecho legal de retención, el legislador procesal civil debió agregar que “de la misma preferencia establecida en el artículo anterior [alude al 546] gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención” (art. 547 CPC). En resumen: la importancia del derecho legal de retención no solamente radica en la facultad de conservar la cosa retenida, sino, además, en atribuirle a ésta el carácter de hipotecada o dada en prenda en favor del retencionario para los efectos de su realización y preferencia del crédito al cual garantiza.

III. Efectos del derecho legal de retención

1004. Oportunidad en que el derecho legal de retención existe. Señalados los efectos del derecho legal de retención, una vez que ha sido declarado por resolución ejecutoriada, surge la duda acerca de si existe este derecho desde el momento en que su titular pide que sea declarado judicialmente; o si desde que la resolución que lo declara adquiere el carácter de firme o ejecutoriada. En nuestra opinión existe desde el momento en que el titular de este derecho pide su declaración judicial, y aun antes; o sea, desde que concurren todos los presupuestos substantivos para que pueda ser legalmente declarado, porque la resolución judicial respectiva es meramente declarativa del derecho reclamado y, en manera alguna, constitutiva del mismo. El problema planteado no solamente adquiere importancia teórica sino también práctica, puesto que puede ocurrir que, pendiente el juicio o la incidencia en que

1003. Facultades de su titular. Una vez declarado el derecho legal de retención por resolución ejecutoriada, confiere dos importantes facultades a su titular: a) La de conservar en su poder la cosa sobre la cual se ha declarado la retención hasta el cabal y completo pago del crédito que tiene en contra del dueño de dicha cosa por concepto de gastos y perjuicios; y b) La de realizar la cosa retenida si su dueño no le paga el valor de los gastos y perjuicios reclamados. La primera facultad reconoce como fuente la legislación positiva encargada de consagrar el derecho legal de retención en los variados casos que hemos citado por vía de ejemplo; y forma parte de la esencia del mismo. La segunda facultad, en cambio, la encontramos en el artículo 546 del Código 85


se ha planteado la declaración del derecho legal de retención, el dueño de la cosa sea declarado en quiebra. Si aceptáramos que el derecho legal de retención existe desde que la resolución judicial que lo declara adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, quiere decir que los bienes sobre los cuales se pretendía la retención pasarán a formar parte de la masa del fallido, y el acreedor por concepto de gastos y perjuicios no gozará de preferencia alguna. Por el contrario, si se estima que el derecho legal de retención existe desde que se reclama su declaración, el bien cuya retención se pretende no entrará a la masa, y, en definitiva, el crédito gozará de preferencia frente a los demás acreedores del fallido. Así también lo demuestra el artículo 71, inciso 4° de la Ley N° 18.175, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto, al prescribir: “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aun después de la sentencia de quiebra”.*

y su finalidad no es otra que mantener la debida proporción entre lo retenido y lo adeudado, como manera también de garantizar el crédito del acreedor por gastos y perjuicios, causándole las menores molestias al deudor. 1006. Diferencias entre la retención medida precautoria y el derecho legal de retención. Se trata de dos instituciones procesales que pueden confundirse en atención a la misma terminología empleada para referirse a ellas; pero el estudio que hemos efectuado hasta estos momentos nos permite señalar, entre ambas, las siguientes diferencias: a) La medida precautoria de retención tiene por objeto asegurar el resultado de la acción, cuando las facultades económicas del demandado son insuficientes, o bien cuando procurará ocultar sus bienes; el derecho legal de retención, existe en los casos en que una ley expresamente lo consagre; b) La medida precautoria de retención sólo exige que el demandante haga valer un crédito en contra del demandado; el decreto legal de retención requiere que su titular sea deudor de la obligación de restituir la cosa que se pretende retener y, al mismo tiempo, que sea acreedor en contra del dueño de ella por concepto de gastos y perjuicios; c) La medida precautoria de retención no confiere preferencia alguna al crédito que está garantizado; el derecho legal de retención confiere a su titular el carácter de acreedor prendario o hipotecario, según el caso, sobre las cosas retenidas; y d) La medida precautoria de retención se hace valer siempre en forma incidental en el juicio cuya acción se pretende asegurar, el derecho legal de retención puede solicitarse ya por vía principal, ya por vía incidental precautoria, según sea la forma en que ha decidido reclamarlo su titular.

1005. Restricción del derecho legal de retención. Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (art. 548 CPC). El precepto legal en cuestión se aplicará, pues, exclusivamente cuando la retención se pretenda sobre bienes muebles; * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Décimo

LA CITACIÓN DE EVICCIÓN

1007. Fuentes legales. La citación de evicción reconoce como fuente legal el Título V del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, los artículos 584 al 587. Se ha criticado, y con razón, la ubicación que a esta materia se le ha dado en el cuerpo de leyes procesales civiles; porque, a primera vista, ello pareciera indicar que se trata de un juicio especial, cuando, en verdad, sólo consiste en una cuestión accesoria que puede presentarse en cualquiera clase de pleito. En consecuencia, su lugar lógico debió ser dentro del Libro I, o sea, entre las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843, inc. 3°, CC). Por el contrario, una vez citado de evicción el vendedor y producida la evicción, la obligación de sanear la cosa vendida se traduce en la restitución del precio, de las costas legales del contrato de venta, del valor de los frutos, de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, y del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, todo con las limitaciones legales (art. 1847, CC). La citación de evicción, por lo tanto, es el acto en cuya virtud el comprador pone judicialmente en conocimiento del vendedor que ha sido demandado respecto de la cosa comprada por causa anterior a la venta, y con el objeto de que comparezca a defenderla.

1008. Conceptos previos. Recordemos que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida (art. 1824, inc. 1°, CC). La obligación de saneamiento, a su vez, comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida y responder de sus defectos ocultos llamados vicios redhibitorios (art. 1837 CC). Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial (art. 1838 CC). Ahora bien, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla en el término señalado en el Código de Enjuiciamiento (art. 1843, incs. 1° y 2°, CC).

1009. Juicios en que procede. Se ha pensado por algunos que la citación de evicción sólo tiene cabida en el juicio ordinario de mayor cuantía. Fúndase esta opinión en la antigua redacción que tenía el artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto disponía que ella debía efectuarse antes de la recepción de la causa a prueba o de la citación para oír sentencia, trámi87


tes que son propios de aquella clase de juicios. Sin embargo, la historia fidedigna del establecimiento de la ley hace llegar a una conclusión contraria. En efecto, en los proyectos primitivos, la citación de evicción figuraba dentro de las reglas del juicio ordinario; pero la Comisión Revisora, en atención a que ella puede tener cabida en cualquiera clase de juicios, le dio un tratamiento especial dentro del Libro III. Refuerza esta última opinión la actual redacción dada al artículo 584, a virtud de la Ley N° 7.760; puesto que, según él, la citación de evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda, trámite que es común a toda clase de juicios.

1011. Efectos de la resolución que ordena la citación de evicción. Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio: a) Por el término de diez días, si la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito; o b) Por el término de diez días, aumentado en la forma establecida en el artículo 259, si dicha persona se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República (art. 585, inc. 1°, CPC). Vencidos estos plazos sin que el comprador demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir: a) Que se declare caducado el derecho de aquel para exigirla y que continúen los trámites del juicio; o b) Que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, CPC).

1010. Tramitación. El comprador demandado, que desea que su vendedor lo ampare en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, pedirá al tribunal ante el cual está radicado el juicio que ordene la citación de evicción del vendedor. Para que dicha citación sea decretada deberán acompañarse por el comprador demandado antecedentes que hagan aceptable su solicitud (art. 584, inc. 2°, CPC). Con lo expuesto, pues, por el comprador demandado y los antecedentes que justifiquen su petición, el tribunal accederá o no a la citación de evicción del vendedor. Y como la citación de evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda (art. 584, inc. 1°, CPC), la oportunidad que tiene el comprador demandado para presentar dicha solicitud será también antes que este trámite lo evacue su parte. La resolución que se pronuncie en uno u otro sentido, estimamos que será susceptible de los recursos legales en conformidad a las reglas generales, de suerte que, para precisar sus efectos, será previo que quede ejecutoriada.

1012. Efectos de la citación de evicción una vez practicada. Pero imaginemos que el comprador demandado ha sido diligente, o sea, que dentro del plazo antes señalado logró citar de evicción a su vendedor. ¿Qué suerte corre, ahora, el juicio? Experimenta una nueva suspensión, intertanto la persona citada de evicción no comparezca; y el plazo de comparecencia será el de emplazamiento que corresponda, en conformidad a los artículos 258 y siguientes, esto es, igual al que tiene el demandado para contestar la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía (art. 586, parte 1ª, CPC). El vendedor citado de evicción, a su vez, tiene el derecho de citar de evicción a su propio vendedor, quien comparecerá también en el término de emplazamiento (art. 586, parte 2ª, CPC). Todo cuanto hemos dicho anteriormente se aplicará también al caso en que la citación de evicción la haya practicado el demandante, previa autorización del tribunal, y a costa del demandado. 88


1013. Curso posterior del juicio. Dependerá, naturalmente, de la actitud que adopte el citado de evicción. En efecto: a) Si comparece al juicio, se observará lo dispuesto en el artículo 1844 del Código Civil; o sea, se seguirá la demanda sólo en contra del vendedor, sin perjuicio que el comprador pueda también in-

tervenir en resguardo de sus derechos, continuando los trámites de aquel según el estado que a la sazón tengan (art. 587, parte 1ª, CPC); y b) Si no comparece, vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento (art. 587, parte 2ª, CPC).

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Undécimo

LA ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA Sumario: I. Generalidades; II. Gestión previa sobre notificación de desposeimiento; III. El juicio ejecutivo de desposeimiento; IV. El juicio ordinario de desposeimiento.

I. Generalidades

derecho para perseguir la obligación principal por otros medios (art. 2397 CC). El acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda (art. 2424 CC); pero la hipoteca, además, da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428, inc. 1°, CC). En resumen, el acreedor hipotecario, para obtener el pago de su crédito, o sea, de la obligación principal, tiene dos acciones que hace valer: a) una, en contra del deudor personal; y b) otra, en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada. Si la acción hipotecaria la dirige en contra del deudor personal, en el hecho se confunde con la acción principal; no obstante ser esta última personal y la primera real. La ley procesal civil no contiene un procedimiento especial al que debe someterse en su tramitación la acción hipotecaria ejercida por el acreedor en contra del deudor personal o directo. A falta de este procedimiento especial habrá que recurrir a las disposiciones comunes; o sea, que esta acción hipotecaria se ventilará en conformidad al procedimiento ordinario o ejecutivo, según sea la naturaleza del título o títulos en que se funde. En tal caso la hipoteca tendrá la virtud de conferirle al acreedor preferencia para pagarse con el producido de la finca hipotecada, y nada más.

1014. Fuentes legales. La acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada recibe adecuada reglamentación legal en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 758 al 762. Además, es del caso hacer notar que la acción del censualista sobre la finca acensuada se rige en todo por las disposiciones del Título antes indicado (art. 763 CPC). 1015. La hipoteca y el derecho de persecución. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito (art. 2384, inc. 1°, CC). La hipoteca, por su parte, es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407 CC). La hipoteca, en consecuencia, es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa con prescindencia de determinada persona; es un derecho inmueble, ya que siempre debe recaer sobre bienes raíces; y es un derecho accesorio, dado que supone la existencia de una obligación principal a la cual garantiza. Ahora bien, el acreedor prendario tendrá derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su

1016. La acción de desposeimiento. En cambio, si la acción hipotecaria la ejerce el acreedor en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, recibe la denomi90


nación de acción de desposeimiento; y su ejercicio da origen a una tramitación o procedimiento especial que, como lo hemos ya expuesto, se encuentra reglamentado en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil. La acción de desposeimiento es, por consiguiente, el derecho de persecución puesto en ejercicio; o bien, la facultad que la ley confiere al acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipotecada, en manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su crédito. Como toda acción, la de desposeimiento tiene también un titular, que es el acreedor hipotecario; y una persona en contra de la cual se dirige, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada. Y ¿quién es tercer poseedor de la finca hipotecada? Todo aquel que sea dueño del inmueble hipotecado adquirido a cualquier título, pero que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Ejemplos: el que ha comprado un inmueble, ignorando que reconoce un gravamen hipotecario; el que constituye una hipoteca sobre su propio inmueble en garantía de deudas ajenas; etc. En síntesis, la acción de desposeimiento es ejercida por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada.

inicia por medio de una gestión previa, que recibe el nombre de notificación de desposeimiento; y porque continúa en seguida mediante un juicio llamado también de desposeimiento. A continuación se estudiará, separadamente, la gestión previa y el juicio propiamente tal.

II. Gestión previa sobre notificación de desposeimiento 1018. Solicitud, resolución y notificación. Sobre esta gestión dispone el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil: “Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”. En consecuencia, la gestión se inicia con la presentación de una solicitud del acreedor hipotecario ante el tribunal competente, en la que pedirá que se le señale un plazo de diez días al tercer poseedor de la finca hipotecada para que pague la deuda o la abandone. El juzgado proveerá “como se pide, y se fija el plazo de diez días para los fines solicitados”. Por tratarse de la primera notificación, deberá efectuarse personalmente al tercer poseedor (art. 40 CPC). El plazo de diez días antes señalado, en nuestra opinión, presenta una triple característica: a) Es legal; luego no es susceptible de prórroga (art. 67 CPC); b) Es de días; luego para computarlo se descuentan los feriados (art. 66 CPC); y c) Es fatal; luego no habrá que acusar rebeldía para poder continuar en el procedimiento (el art. 759 CPC dice: “en el plazo”), sin perjuicio de la regla general que se contempla actualmente respecto de la fatalidad de todos los plazos en el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil.

1017. Su procedimiento. Hemos dicho que el ejercicio de la acción de desposeimiento origina un procedimiento o tramitación especial. En efecto, dado que el tercer poseedor de la finca hipotecada no es el deudor personal, e incluso puede hasta ignorar la existencia de la deuda, hay que darle una oportunidad para que pague o, por lo menos, abandone la finca a objeto de verse libre de acciones judiciales. Si insiste en su actitud de no pagar la deuda, ni de abandonar la finca, no habrá más camino que desposeerlo. De ahí que este procedimiento o tramitación especial se caracteriza porque se 91


ha lugar, por ahora, y opóngase en su oportunidad”.

1019. Medidas precautorias. La solicitud de notificación de desposeimiento podrá ir aparejada de la correspondiente sobre medidas precautorias. Ejemplo: prohibición de gravar y enajenar la finca hipotecada. Nada ha dispuesto en especial la ley al respecto. Sin embargo, la procedencia de las medidas precautorias, en este caso, la justificamos en razón de lo preceptuado en el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Pero ¿a qué clase de medidas precautorias nos estamos refiriendo? ¿A las ordinarias, que reglamenta el Título V del Libro II; o bien, a las prejudiciales, contempladas en el artículo 279 del referido Código? Nos parece que la lógica, en este caso, aconseja estimarlas como medidas precautorias prejudiciales, puesto que tienden a asegurar el resultado de la acción de desposeimiento, que aún no se ha ejercido.

1021. Pago de la deuda. La obligación fundamental que pesa sobre el tercer poseedor de la finca hipotecada es hacer abandono de ella. No obstante, la ley le permite cancelar la deuda a pesar de no ser el personalmente obligado, como manera también de conservar la finca. Ahora bien, pagará la deuda siempre y cuando tenga la certeza de que podrá ver reembolsado este pago por parte del deudor personal. Ejemplos: si este último es una persona solvente, si es el vendedor de la finca a quien le está adeudando el precio de la compraventa o parte de él, etc. Efectuado el pago de la deuda por el tercer poseedor, queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor personal. Así lo dispone el artículo 2429 del Código Civil, en relación con el 2370 del mismo Código, al asimilar la situación del tercer poseedor que paga con la del fiador que cancela la deuda al acreedor. A mayor abundamiento, si el tercer poseedor es el comprador de la finca hipotecada, y se ve obligado a pagar la deuda de los acreedores hipotecarios, también se opera la subrogación, a virtud de lo preceptuado en el artículo 1610, N° 2°, del Código Civil. Se trata, como se ve, de casos de subrogación legal, o sea, que operan sólo por el ministerio de la ley.

1020. Actitudes del tercer poseedor notificado. Una vez que el tercer poseedor de la finca hipotecada ha sido notificado personalmente de la solicitud presentada en la gestión previa sobre notificación de desposeimiento, puede optar por tres actitudes o caminos diversos: a) Pagar la deuda; b) Abandonar la finca hipotecada; y c) Ni pagar, ni abandonar. En la práctica, suele ocurrir que el tercer poseedor de la finca hipotecada, al ser notificado, pretende de inmediato deducir excepciones que dicen relación, ya con la obligación principal, ya con la obligación hipotecaria. Ejemplos: excepción de pago de la obligación principal, excepción de nulidad de la obligación hipotecaria, etc. Frente a esta actitud del tercer poseedor, el tribunal debe abstenerse de tramitar cualquiera excepción que diga relación con las obligaciones antes señaladas, por cuanto la oportunidad para oponerlas es dentro del juicio de desposeimiento posterior; de suerte que la resolución que en derecho corresponde dictar debe ser: “No

1022. Abandono de la finca hipotecada. Este derecho que le compete al tercer poseedor de la finca hipotecada se halla consagrado en el artículo 2426 del Código Civil en los siguientes términos: “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor”. 92


que corresponda, según la naturaleza del título en que se funde la acción.

El abandono de la finca hipotecada en manera alguna importa un título de adjudicación de esta última en favor del acreedor hipotecario; sólo tiende a ponerla a disposición del tribunal, renunciando el tercer poseedor a su tenencia material, con el objeto de pagar con su producido al acreedor. La ley procesal civil no señala la forma o manera de efectuar este abandono; de suerte que, en conformidad a las reglas generales, pensamos que debe efectuarse por escrito, en el cual el tercer poseedor deja expresa constancia de su voluntad de abandonar la finca, y de los datos necesarios para la debida y legal individualización de la misma. Efectuado el abandono de la finca perseguida, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal; pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de tasación y de subasta (art. 760 CPC). Dicho en otros términos, se procede a la realización de la finca hipotecada en conformidad a los trámites del procedimiento de apremio contemplados en el juicio ejecutivo, los que serán seguidos entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor.

III. El juicio ejecutivo de desposeimiento 1024. ¿Cuándo tiene lugar? Procede siempre que se reúnan las siguientes circunstancias: a) Que el tercer poseedor de la finca hipotecada haya sido notificado personalmente dentro de la gestión previa de desposeimiento; b) Que en el plazo de diez días señalados por el tribunal, no haya pagado la deuda ni abandonado la finca; y c) Que el título o títulos en que el acreedor funda su acción de desposeimiento lo autorice también para demandar ejecutivamente al deudor personal, en caso que la referida acción se hubiere dirigido en contra de este último. Ejemplo: si la obligación principal y la hipotecaria constan de un título, al cual la ley le reconoce mérito ejecutivo, y ambas obligaciones son líquidas, actualmente exigibles y no se encuentran prescritas, el acreedor hipotecario podrá demandar de desposeimiento al tercer poseedor de la finca hipotecada, por la vía ejecutiva. 1025. La demanda ejecutiva de desposeimiento. Se presenta por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada ante el mismo tribunal que conoció de la gestión previa de notificación de desposeimiento; y a pesar de que en dicho lugar existan dos o más juzgados de igual jurisdicción y Corte de Apelaciones (art. 178 COT). Desde el momento en que el tercer poseedor no es el deudor personal, el acreedor se limitará a pedir que se despache mandamiento de desposeimiento en su contra con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y de pagarse con lo que produjere; en vez de solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo, como lo sería, en caso de procederse en contra del deudor personal.

1023. Ni pago, ni abandono. Si el tercer poseedor no efectúa el pago ni el abandono en el plazo expresado en el artículo 758, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal (art. 759, inc. 2°, CPC). La actitud pasiva, pues, del tercer poseedor, lo hará enfrentarse a un juicio de desposeimiento, iniciado por el acreedor hipotecario en su contra, como si se tratare del deudor personal; el cual se ajustará al procedimiento ordinario o ejecutivo 93


La parte petitoria de la demanda ejecutiva de desposeimiento, por consiguiente, reviste excepcional importancia, porque, según ella sea, será la actitud que adopte el tribunal al proveerla. En otros términos, si por error se solicita se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del tercer poseedor, el tribunal se verá en la necesidad de denegar semejante petición.

En tal caso, o sea, si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación, esta diligencia deberá hacerse por peritos que nombrará el juez de la causa en la forma prescrita por el Código de Procedimiento Civil (art. 761, parte 1ª, CPC). Por consiguiente, el trámite de tasación, cuando no es oído el deudor personal, está sujeto a una formalidad, que lo diferencia fundamentalmente del apremio contenido en el juicio ejecutivo general: La tasación es efectuada por peritos designados por el tribunal en la forma señalada por la ley procesal civil, en vez de atenerse al valor con que figure la finca hipotecada en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes (art. 486, inc. 1°, CPC). La formalidad antes señalada constituye una clara excepción a lo dispuesto en el artículo 486, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la tasación del inmueble que debe ser subastado; y, por tanto, siendo la disposición contenida en el artículo 761 de ese Código una norma de excepción o especial, prima en su aplicación frente a la norma general contenida en el ya citado artículo 486. En todo caso, la omisión del trámite de tasación por medio de peritos designados por el tribunal, constituye un evidente caso de nulidad procesal, la que sólo podrá ser reclamada pendiente el juicio y por los medios legales idóneos. Tampoco debemos olvidar que lo dispuesto en el artículo 492 se aplica también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores (art. 762 CPC); o sea, que si el acreedor que persigue la finca hipotecada es de grado posterior, deberá citar a los de grado preferente al juicio, para los fines que dicha disposición contempla, con anterioridad a la subasta.

1026. Las excepciones. Es interesante señalar que el tercer poseedor, una vez requerido de desposeimiento, puede hacer valer un doble grupo de excepciones: a) Todas las excepciones propias del juicio ejecutivo, y que digan relación con el tercer poseedor; y b) Todas las excepciones que hubiere podido oponer el deudor personal, en caso que la acción ejecutiva se hubiere dirigido en su contra. Cierto es que la ley procesal civil no lo dice expresamente; pero así quedó esclarecido en la historia fidedigna de su establecimiento. 1027. La sentencia. Como se comprende, ella no puede afectar al deudor personal que no ha sido oído en el procedimiento contencioso o principal de este juicio ejecutivo. En consecuencia, cualquiera excepción que no haya opuesto el tercer poseedor, podrá hacerla valer posteriormente el deudor personal, en caso de que el acreedor pretendiere perseguir el saldo de la deuda en sus propios bienes. Podrá, asimismo, renovar cualquiera excepción que haya opuesto el tercer poseedor, en juicio que posteriormente pretendiere iniciarle el acreedor para obtener el pago de todo o parte de la deuda. 1028. Realización de la finca hipotecada. Una vez firme la sentencia que acoge la acción de desposeimiento y que, por consiguiente, rechaza las excepciones opuestas, se procede al remate de la finca hipoteca, como si se tratare de un juicio ejecutivo, sin necesidad de citar al deudor personal (art. 760, parte 1ª, CPC).

1029. Derechos del deudor personal. El juicio ejecutivo de desposeimiento se sigue entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor de la finca hipotecada. Pero lo 94


anterior no obsta para que el deudor personal pueda comparecer al juicio en resguardo de su evidente interés. Si comparece al pleito, será oído en los trámites de tasación y de subasta (art. 760, parte 2ª, CPC). Dicha intervención, como se comprende, eliminará las medidas de resguardo contempladas por el legislador en su favor, como es la tasación por medio de peritos designados por el tribunal con intervención del ministerio público. Sin embargo, la tasación de la finca hipotecada por peritos designados por el juzgado no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obligación principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos (art. 761, parte 2ª, CPC). El juicio correspondiente será aquel que le inicie el acreedor hipotecario para obtener el pago del saldo insoluto de la deuda, en razón de la insuficiencia del producto de la realización de la finca hipotecada.

to no lo hubieren autorizado para demandar ejecutivamente al deudor personal, en caso que la mencionada acción la hubiere dirigido en contra de este último. Ejemplos: si la obligación principal fuere ilíquida, como el saldo de una cuenta corriente que aún no se ha determinado; si la acción ejecutiva emanada de la acción principal estuviere prescrita, etc. 1031. La demanda ordinaria de desposeimiento. Será interpuesta, como se comprende, por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada. Desde el momento en que este último no es el deudor personal, o sea, que no está obligado a pagar personalmente el capital, los intereses y las costas, la petición concreta que deberá contener la demanda iniciada en su contra será que, en definitiva, se la acoja, con declaración de que el demandado queda obligado a desposeérsele de la finca hipotecada, con el objeto de subastarla, y en seguida con lo que produzca, pagar al demandante de su crédito. Todo cuanto hemos dicho en el juicio ejecutivo de desposeimiento en cuanto a las excepciones que puede oponer el tercer poseedor y a los efectos de la sentencia, pensamos que cabe también aplicarlo al juicio ordinario de desposeimiento.

IV. El juicio ordinario de desposeimiento 1030. ¿Cuándo tiene lugar? Este juicio procede siempre que se reúnan las siguientes circunstancias: a) Que el tercer poseedor de la finca hipotecada haya sido notificado personalmente dentro de la gestión previa de desposeimiento; b) Que en el plazo de diez días señalados por el tribunal, no haya pagado la deuda ni abandonado la finca; y c) Que el título o títulos en que el acreedor funda su acción de desposeimien-

1032. Cumplimiento de la sentencia. La sentencia que acoge la acción de desposeimiento, interpuesta en demanda ventilada en conformidad al juicio o procedimiento ordinario, a falta de disposiciones especiales, será cumplida en conformidad a lo preceptuado en los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Duodécimo

LOS JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES SUMARIO: I. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda común u ordinaria; II. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda agraria; III. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos; IV. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda especial constituida en la compraventa de cosas muebles a plazo; V. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda especial constituida en los almacenes generales de depósito o warrants; VI. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda industrial; VII. El juicio ejecutivo sobre cobro de los créditos de los bancos hipotecarios; y VIII. El juicio ejecutivo sobre cobro de obligaciones tributarias en dinero.

I. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda común u ordinaria

nes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga estipulación alguna en contrario (art. 1°, inc. 2°). Y para asegurar con mayor fuerza la aplicación de estas prescripciones legales especiales, se dispone que tampoco podrá estipularse así a la fecha del contrato principal, como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prevista en dichas prescripciones (art. 1°, inc. 3°).

1033. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda común u ordinaria está reglamentado en el Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925. En todo lo que en él no estuviere contemplado rigen las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil.* 1034. Campo de aplicación de este juicio. El procedimiento ejecutivo especial contemplado en el citado Decreto Ley N° 776 se aplicará cada vez que el acreedor de una obligación caucionada con prenda, vencido el crédito principal, pretenda pedir que dicha prenda sea realizada para pagarse de su crédito (art. 1°, inc. 1°). Debe tratarse, en estos casos, de la prenda común u ordinaria, o sea, de aquella que se constituye en conformidad al Código Civil por medio de la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor (art. 2386 CC); pues esta ley no será aplicable a las prendas cuya realización se rige por otras leyes especiales. Ejemplos: la prenda agraria, la prenda industrial, etc. (art. 14). Además, se comprenden en esta ley especial toda clase de garantías sobre bie-

1035. Tribunal competente. Serán competentes para conocer en primera instancia de los juicios y gestiones a que diere lugar la realización de la prenda común u ordinaria, solamente los jueces letrados* sin atención al fuero de las partes ni al valor de la cosa empeñada (art. 13). 1036. Características principales. Podemos señalar las siguientes: a) Se reputa de mayor cuantía para los efectos de determinar la competencia y la instancia en que debe ser conocido (art. 13); b) Se inicia mediante la realización inmediata de la cosa dada en prenda y en seguida se continúa con la controversia acerca del crédito principal que garantiza, o sea, constituye un juicio ejecutivo invertido en comparación al ejecutivo general; y

* La Ley N° 18.112, publicada en el Diario Oficial de 16 de abril de 1982, contempla normas especiales sobre la prenda sin desplazamiento, para cuya realización se remite a las normas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones establecidas en ella.


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c) Se tramita en un solo cuaderno, esto es, las actuaciones del apremio y de la controversia acerca del crédito principal se desarrollan en unos mismos autos.

antes señalados, denegará lugar a la realización de la prenda. Ahora bien, si la decretare, en la misma resolución ordenará citar al acreedor y deudor y al dueño de la prenda si ésta perteneciere a otro que el deudor principal, a un comparendo que se verificará en la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, con el objeto de designar la persona que deberá realizar la prenda y acordar la forma de su realización (art. 3°, inc. 1°, parte 2ª). c) Forma de notificación: la notificación al deudor y al dueño de la prenda deberá hacerse personalmente; pero si no fueren habidos, se procederá en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil (art. 3°, inc. 2°). Cuando el deudor o el dueño de la prenda hubieren sido notificados personalmente o con arreglo al artículo 44, para otra gestión anterior a la citación a comparendo, se citará a éste, y a los demás trámites de esta ley, en conformidad a los artículos 48 a 53 del mismo Código (art. 3°, inc. 3°, parte 1ª). La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deberá hacerse en tal caso por el deudor o el dueño de la prenda, dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión, si alguna hiciere antes de vencido este plazo (art. 3°, inc. 3°, parte 2ª). d) El comparendo: se efectuará guardando las reglas determinadas en los artículos 404, 415 y 416 del Código de Procedimiento Civil, que ya conocemos (art. 4°, inc. 1°). En caso de que corresponda al tribunal hacer la designación de la persona que deba realizar la prenda, ella recaerá en un martillero público o en un corredor de comercio, según la naturaleza de la prenda; guardando, por lo demás, lo prescrito en los incisos 2° y 3° del artículo 489 del mismo Código (art. 4°, inc. 2°). e) Normas sobre realización de la prenda: ante todo prima sobre el particular el común acuerdo de las partes (art. 5°, inc. 1°).

1037. Tramitación. a) La demanda: como todo juicio, se inicia mediante demanda presentada por el acreedor prendario en contra del deudor. En ella expone que se encuentra vencido el crédito principal, y luego pide que la prenda constituida en garantía de dicho crédito sea realizada en conformidad a la ley (art. 1°, inc. 1°). Pero, para ejercer este derecho, el acreedor prendario deberá acompañar un título que tenga fuerza ejecutiva, de acuerdo con los artículos 434 a 437 del Código de Procedimiento Civil, en el cual conste así la obligación principal como la constitución de la prenda (art. 2°, inc. 1°). Si la prenda se hubiere constituido por contrato separado de la obligación principal, ambos títulos deberán tener el carácter de ejecutivos (art. 2°, inc. 2°). b) Resolución del tribunal: dos son las actitudes que puede asumir el tribunal en presencia de semejante demanda: decretar o denegar la realización de la prenda, y para ello procederá de acuerdo con lo prescrito en los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Civil (art. 3°, inc. 1°, parte 1ª). En otros términos, para pronunciarse acerca de la realización de la prenda el juez no requiere de la audiencia ni de la notificación previa del deudor, aun cuando se hubiere apersonado al juicio; y denegará la realización de la prenda si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434. Por consiguiente, decretará la realización de la prenda solamente cuando el título invocado sea ejecutivo y la acción ejecutiva no aparezca prescrita. Si no concurren las dos condiciones o requisitos 97


A falta de dicho acuerdo, la prenda se realizará en la forma siguiente: Si se trata de acciones de sociedades, efectos de comercio o título de créditos públicos o particulares, la realización se hará en remate en rueda de Bolsa autorizada, si existiere en el departamento o la provincia de asiento del tribunal, sin mínimum para las posturas y avisándose el remate en los términos del artículo 489 del Código de Procedimiento Civil (art. 5°, inc. 2°). Si no existiere Bolsa autorizada, el juez señalará el lugar en que deba efectuarse el remate (art. 5°, inc. 3°). Si la prenda consistiere en bienes susceptibles de venderse en martillo, la realización se hará en el lugar en que ellas se encuentren o en la casa de martillo del encargado, también sin mínimum para las posturas y previa la publicación de avisos prescrita en el artículo 489 antes citado (art. 5°, inc. 4°). f) Rendición de cuentas: dentro de segundo día desde la realización de la prenda, el encargado de ella rendirá cuenta al tribunal de su resultado y consignará en una institución de crédito o en arcas fiscales, a la orden del mismo tribunal, el producto total de la realización, sin que pueda retener en su poder suma alguna, ni a pretexto de gastos ni de honorarios o comisiones (art. 6°, inc. 1°). La cuenta se pondrá en conocimiento de las partes interesadas y se tendrá por aprobada, si no fuere objetada dentro de tercero día (art. 6°, inc. 2°, parte 1ª). Si se formularen objeciones, se tramitarán y resolverán como incidente; y la misma resolución que se pronuncie aprobando las cuentas, fijará la remuneración del encargado de la realización, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que le hubiere impuesto (art. 6°, inc. 2°, parte 2ª). No tendrá derecho a remuneración el que se hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave, sin perjuicio de sus demás responsabilidades legales (art. 6°, inc. 3°).

Los gastos de la realización y honorarios del encargado gozarán de preferencia para su pago, sobre el crédito mismo garantido con la prenda (art. 6°, inc. 4°). g) Rescate de la prenda: mientras no se haya verificado el remate, puede el deudor o el dueño de la prenda rescatar ésta, consignando una cantidad suficiente para responder al pago de la deuda y las costas causadas (art. 7°, inc. 1°). h) Derechos del acreedor: el acreedor conservará sobre el producto líquido de la realización de la prenda, o sobre la suma consignada con el objeto de rescatar la prenda, los mismos derechos que tenía sobre ésta, mientras no se extinga legalmente la obligación caucionada con ella (art. 8°). i) Nueva petición del acreedor: aprobada la cuenta de la persona encargada de la realización de la prenda, o hecha la consignación por el deudor o por su dueño con el objeto de rescatarla, el acreedor pedirá ahora que se le haga pago de su obligación principal (art. 9°, inc. 1°). j) Resolución del tribunal: en presencia de esta segunda petición del acreedor, el tribunal podrá acceder o no a ella. Accederá el tribunal al pago solicitado por el acreedor siempre que la obligación principal aparezca líquida y actualmente exigible (art. 9°, inc. 1°). Como se ve, estos requisitos los estudia el tribunal al resolver sobre el pago solicitado, mas no al pedírsele la realización de la prenda, en cuyo caso, como hemos visto, sólo se preocupa de constatar la existencia de un título ejecutivo y de que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. k) Forma de notificación: esta orden del tribunal se notificará personalmente o por cédula al deudor (art. 9°, inc. 2°, parte 1ª). l) Actitudes del deudor: dos actitudes diversas puede asumir el deudor en presencia de la resolución que ordena hacer pago al acreedor con el producto de la realización de la prenda: no hacer nada, o bien deducir oposición dentro del término fatal de cuatro días. 98


Si no deduce oposición en el término fatal ya expresado, la orden de pago se lleva a efecto sin más trámite (art. 9°, inc. 2°, parte 2ª). La oposición sólo podrá fundarse en algunas de las excepciones enumeradas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la número 4, o sea, la ineptitud del libelo; y deberá ajustarse a lo prescrito en el artículo 465 del mismo, esto es, todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas (art. 9°, inc. 3°). En seguida, serán aplicables las disposiciones de los artículos 466 a 478, con excepción del 472 del mismo Código (art. 9°, inc. 4). ll) Oposición acogida: si la oposición del deudor fuere acogida, el acreedor quedará responsable, además de las costas causadas, de todo perjuicio que haya ocasionado al deudor o al dueño de la prenda, en su caso, con la realización de ella (art. 10, inc. 2°). Esta acción prescribirá en el plazo de cuatro años, contados desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia absolutoria del deudor; y se hará efectiva conforme al procedimiento sumario, ya ante el mismo juez que haya pronunciado la sentencia en primera instancia o ante el que corresponda conforme a las reglas generales, a elección del favorecido con ella (art. 10, inc. 3°). m) Oposición no deducida o rechazada: si el deudor no formulare oportunamente oposición al pago, o si la oposición fuere rechazada en definitiva, se procederá a la liquidación del crédito y tasación de las costas en la forma ordinaria (art. 10, inc. 1°).

En consecuencia, las apelaciones interpuestas, ya por el demandante, ya por el demandado, se conceden sólo en el efecto devolutivo; y en cuanto a la casación, sea de forma, sea de fondo, al no suspender el cumplimiento de la sentencia recurrida, sigue la regla general consignada en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, sin que naturalmente tengan aplicación los casos de excepción que esta última disposición legal consagra.

1038. Recursos. Todas las apelaciones que se interpusieren por cualquiera de las partes en el procedimiento que estamos analizando, se concederán en el efecto devolutivo; y los recursos de casación que se dedujeren no suspenderán el cumplimiento de las sentencias (art. 11).

1040. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda agraria se halla reglamentado en la Ley N° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, sobre el contrato de prenda agraria, modificada substancialmente por la Ley N° 4.163, de 25 de agosto de 1927, y por

1039. Prenda sobre créditos. Normalmente la prenda recae sobre una cosa corporal mueble. También puede versar sobre cosas incorporales o créditos. Si este crédito consiste en una suma de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento conforme a las reglas generales del derecho, entendiéndose representante legal del dueño del crédito para este efecto (art. 12, inc. 1°, parte 1ª). Las cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a formalidad legal alguna, al pago de su propio crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y luego rendirá cuenta a su deudor (art. 12, inc. 1°, parte 2ª). Serán aplicables en seguida las reglas del Título XIII, Libro III del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, la cuenta que deba rendir el acreedor prendario al deudor prendario con motivo del cobro que haya efectuado del crédito dado en prenda y de la aplicación de esa suma a su propio crédito, dará origen al juicio especial sobre cuentas reglamentado en el Código ya mencionado.

II. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda agraria

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el DL N° 2.974 de Agricultura, de 19 de diciembre de 1979. Algunos piensan que en el silencio de dichas leyes se aplican las disposiciones contenidas en el Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, sobre realización de la prenda común u ordinaria. Otros, por el contrario, estiman que en este caso las leyes procesales supletorias las encontramos en el juicio ejecutivo general, o sea, en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Dos sólidas razones abonan este último aserto: a) El artículo 14 del Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, dispone que dicha ley no será aplicable a las prendas cuya realización se rige por otras leyes especiales, como es el caso preciso de la prenda agraria; y b) La Ley N° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, sobre el contrato de prenda agraria, se remite en varias de sus disposiciones al Código de Procedimiento Civil, como ocurre en los artículos 19, 21 y 22.

1042. Tramitación. El procedimiento del juicio ejecutivo especial sobre realización de la prenda agraria, como ya lo hemos insinuado, se rige por las disposiciones del juicio ejecutivo general consignadas en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y por las escasas modificaciones introducidas a dicho procedimiento por la ley especial. Veamos, pues, cuáles son estas modificaciones: a) Competencia: en estos juicios no se tomará en consideración el fuero personal de los litigantes (art. 24, parte 1ª). b) Quiebra o concurso: en estos juicios no se suspenderá su tramitación por la declaración de quiebra o concurso del deudor (art. 24, parte 2ª). c) Títulos ejecutivos: fuera de los títulos ejecutivos que ya conocemos podrá también invocarse con fuerza ejecutiva el contrato de prenda agraria otorgado en documento privado, cuya firma haya sido autorizada por un notario o un oficial de registro civil, sin necesidad de reconocimiento previo (art. 5°, inc. 3°). d) Excepciones: las únicas excepciones admisibles son las de pago de la deuda, de remisión, de novación, comprobadas las tres por escrito, y de prescripción (art. 22, inc. 1°). En los demás casos, quedarán siempre a salvo los derechos del deudor para que los haga valer en la forma que proceda, o sea, por la vía ordinaria (art. 22, inc. 2°). e) La realización de la prenda: salvo acuerdo de las partes, celebrado ante el tribunal, se hará con arreglo a las siguientes normas: Si los bienes fueren de los que se acostumbra vender al martillo, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, y el remate se anunciará, durante dos días, en un periódico del departamento. Si se tratare de animales, el tribunal dispondrá que se vendan, sin previa tasación, en la feria que indique, previa publicación de avisos, por dos días, en un periódico del departamento.

1041. Campo de aplicación de este juicio. El juicio ejecutivo especial en referencia tiene por objeto la realización de los bienes afectos al contrato de prenda agraria (art. 21). Por su parte, el contrato de prenda agraria tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas, conservando el deudor la tenencia y uso de la prenda (art. 1°, inc. 1°). Este contrato se regirá por las disposiciones de la ley especial que lo crea, y por las de la prenda en general, en cuanto no se oponga a éstas (art. 1°, inc. 2°).* * Véase el inciso final del art. 45 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de marzo de 1960, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril del mismo año, que considera constituidos en prenda agraria los bienes que allí se indican. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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En los demás casos, o cuando no pudiere, por cualquier motivo, procederse en la forma antes prevista, la realización de la prenda se hará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 485, 489, 490 y 491 del Código de Procedimiento Civil, previa tasación practicada por un perito nombrado por el juez. Las impugnaciones que se hicieren a esta tasación, se tramitarán en forma incidental (art. 19). f) Tercerías: no se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la realización de los bienes afectos al contrato de prenda agraria (art. 21).

e) A los Institutos o Sociedades auxiliares de financiamiento cooperativo;* f) A las Asociaciones de ahorro y préstamos; y* g) En general, a todas las instituciones financieras legalmente establecidas.* 1045. Constitución de la prenda bancaria. La constitución de la prenda bancaria difiere según sea el valor mobiliario que se pretende constituir en prenda: a) Los bonos y cualesquiera otros valores mobiliarios al portador se entenderán constituidos en prenda a favor de una empresa bancaria, por su sola entrega, siempre que no conste expresamente que dicha entrega se ha efectuado con un objeto distinto del de garantizar operaciones o contratos que se celebren o que hayan de celebrarse más adelante con la misma empresa (art. 1°); b) Los créditos a la orden, de cualquier clase que sean, podrán darse en prenda a un Banco, mediante el endoso en garantía, en la forma establecida en el artículo 660 del Código de Comercio, modificado por el Decreto Ley N° 777,** sin necesidad de notificación al deudor (art. 2°); y

III. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos 1043. Fuentes legales. Este juicio ejecutivo especial reconoce como fuente legal inmediata la Ley N° 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. 1044. Campo de aplicación de este juicio. Tiene por objeto proceder a la enajenación de los valores mobiliarios cuando han sido constituidos en prenda en favor de un Banco, vencida que sea la obligación garantizada con dichos bienes o valores. Pero este procedimiento ejecutivo especial también le es aplicable: a) A la Corporación de Fomento de la Producción;* b) A los Bancos de cualquiera naturaleza;* c) A las Sociedades Financieras;* d) A las Cooperativas de ahorro y crédito;*

ría, creada en virtud del Decreto con Fuerza de Ley N° 153, de 29 de febrero de 1960, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril del mismo año, en conformidad con el art. 17 letra n) de ese texto legal. Véanse, además, el art. 42, letra f) del Decreto con Fuerza de Ley N° 247, de 30 de marzo de 1960, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril del mismo año, que fijó el texto definitivo de la Ley del Banco Central de Chile, y el art. 54 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de marzo de 1960, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril del mismo año, que aprueba el texto de la Ley del Banco del Estado de Chile. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado en la forma que aparece en el texto, por el artículo decimosegundo del Decreto Ley N° 2.099, de 13 de enero de 1978. Véase el artículo decimotercero del Decreto Ley citado anteriormente. Las disposiciones de esta ley son también aplicables a la Empresa Nacional de Mine-

** Véanse los artículos 21, 30 y 108 de la Ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, que reglamentan los dos primeros el endoso en garantía, y el tercero que deroga el artículo 660 del Código de Comercio que reglamentaba dicha materia. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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c) La prenda a favor de un Banco sobre acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita, podrá constituirse por escritura pública o privada, y deberá además notificarse por medio de un ministro de fe a la respectiva sociedad para los efectos de lo dispuesto en el artículo 2389 del Código Civil (art. 3°).

plazo de siete días a contar desde dicha notificación va a proceder a enajenar la prenda para pagarse con su producido. El tribunal provee “notifíquese” y, por tratarse de la primera notificación que debe practicarse dentro de una gestión judicial, ella se efectuará personalmente (art. 40 CPC). Ahora bien ¿puede el deudor prendario impugnar dicha resolución o, por lo menos, oponerse a la enajenación? La letra de la ley da a entender que la interposición de recursos en contra de la resolución que ordena notificar al deudor no es procedente, ni menos que éste pueda oponer excepciones a la ejecución. La única actitud del deudor es pagar dentro de los siete días a contar de la respectiva notificación. Claro está que si la empresa bancaria ha procedido a la realización de la prenda en circunstancias que dicha enajenación no era legalmente procedente, responderá de los perjuicios consiguientes al acreedor, quien los hará valer por la vía ordinaria que corresponda, a falta de preceptos especiales al respecto. En todo caso, la empresa bancaria está sujeta dentro de este procedimiento “sui generis” a una doble limitación: a) Sólo venderá valores en cantidad suficiente para efectuar el pago de las obligaciones vencidas (art. 6°, inc. 2°); y b) La venta se llevará a efecto en remate en una Bolsa de Comercio, legalmente establecida, por orden escrita del Banco acreedor (art. 6°, inc. 2°). Si la prenda consistiere en acciones nominativas, la inscripción en los registros de la sociedad a nombre del comprador, se hará en virtud de un traspaso que firmarán el comprador y el Gerente de la Bolsa respectiva, en representación del dueño de las acciones (art. 6°, inc. 3°). En resumen, se trata de un procedimiento entregado por entero a la voluntad del acreedor, sin más intervención de la autoridad judicial que la orden y práctica de la notificación del deudor acerca de la realización de la prenda que aquel piensa efectuar.

1046. Efectos de la prenda bancaria. Una vez legalmente constituida, la prenda bancaria confiere al acreedor prendario los siguientes derechos: a) Gozar del privilegio de hacerse pagar con el valor de la cosa empeñada con preferencia a los demás acreedores del deudor (arts. 4° y 814, C. Com.); b) Servir de garantía a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquier clase que el dueño de la prenda tenga o pueda tener a favor del Banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligaciones determinadas (art. 5°); y c) Proceder a la enajenación de la prenda, vencida alguna de las obligaciones que ella garantiza, de acuerdo al procedimiento especial que pasamos a señalar (art. 6°). 1047. Procedimiento ejecutivo especial de realización de la prenda bancaria. Vencida alguna de las obligaciones garantizadas con prenda de los valores antes señalados, podrá la empresa bancaria, después de una simple notificación judicial al deudor y transcurridos siete días desde la fecha de dicha notificación, proceder a la enajenación de la prenda sin más intervención de la justicia ordinaria que la expresada y sin sujeción a los trámites establecidos por el Código de Procedimiento Civil y por el Decreto Ley N° 776, de 19 de diciembre de 1925, ni a las reglas del artículo 2397 del Código Civil (art. 6°, inc. 1°). En consecuencia, vencida cualquiera obligación garantizada con prenda bancaria, se presenta el Banco respectivo al tribunal ordinario que corresponda y pide se ordene notificar al deudor que dentro del 102


IV. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda especial constituida en la compraventa de cosas muebles a plazo

para pagarse con su producido, todo ello en conformidad al procedimiento ejecutivo especial contemplado en la ley citada sobre compraventa de cosas muebles a plazo.

1048. Fuentes legales. Este otro juicio ejecutivo especial está reglamentado en la Ley N° 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Dicha ley ha sufrido modificaciones a virtud de las leyes que a continuación se enumeran: N° 12.084, de 18 de agosto de 1956; N° 17.482, de 7 de septiembre de 1971; Decreto Ley N° 637, de 26 de septiembre de 1974; Decreto Ley N° 2.379, de 5 de diciembre de 1978; y N° 18.175, de 28 de octubre de 1982. En el silencio de la ley respectiva, naturalmente que deben regir las disposiciones contenidas en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil, sobre juicio ejecutivo de obligaciones de dar.

1050. Tribunal competente. No hay norma especial al respecto, de suerte que lo será aquel que corresponda en conformidad a las reglas generales. Sin embargo, en esta clase de juicios no se tomará en cuenta el fuero personal de los litigantes (art. 31). 1051. Tramitación. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda especial constituida en conformidad a la ley especial sobre contrato de compraventa de cosas muebles a plazo se regirá, en primer término, por las disposiciones o modificaciones contenidas en la ley especial; y en seguida, por las normas generales del juicio ejecutivo de obligaciones de dar señaladas en los Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, sólo nos corresponde preocuparnos de estas disposiciones legales especiales: a) Título ejecutivo: si el contrato de compraventa y el de prenda que le acceda se ha celebrado por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial de Registro Civil de la comuna donde no tuviere asiento un notario, tendrá mérito ejecutivo (art. 4°). b) Mandamiento de ejecución: si en el juicio ejecutivo se señalaren para el embargo sólo las cosas gravadas con prenda, el mandamiento de ejecución contendrá su individualización y la orden de que el depositario se incaute de ellas con auxilio de la fuerza pública (art. 20, inc. 1°). c) Fuerza pública: el auxilio de la fuerza pública se prestará por el jefe más inmediato, a requerimiento del ministro de fe encargado de la diligencia de embargo de la prenda y con la sola exhibición del mandamiento de ejecución (art. 20, inc. 3°). d) Depositario: desempeñará el cargo de depositario provisional y definitivo el martillero que el juez designe en el man-

1049. Campo de aplicación de este juicio. En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo, el pago podrá garantizarse con prenda de la cosa vendida, pero conservando el deudor la tenencia de ella (art. 1°). El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda, deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por instrumento privado autorizado por un notario o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario (art. 2°, inc. 1°). El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el registro especial de prenda del departamento en que se celebre (art. 2°, inc. 2°). Ahora bien, si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo estipulados, el vendedor tendrá derecho a ejecutarlo sacando a remate la cosa mueble vendida y constituida en prenda especial 103


damiento de ejecución y embargo. No obstante, cuando la especie dada en prenda sea un elemento esencial de trabajo del deudor, indispensable para su sustento y de su familia, o sea, un bien destinado al servicio público, desempeñará el cargo de depositario provisional y definitivo el propio deudor, bajo las responsabilidades que implica dicho cargo. Estas circunstancias las calificará el juez de la causa. No obstante, cuando la especie dada en prenda sea un vehículo motorizado, la designación de depositario provisional y definitivo será expresamente renunciable (art. 20, inc. 2°).* Para estos efectos, el secretario del tribunal comunicará de oficio el mandamiento al respectivo síndico o delegado, a fin de que comparezca a desempeñar el cargo (art. 21). e) Realización de la prenda: la venta de la cosa prendada se efectuará por medio del martillero designado por el juez, a costa del deudor. El remate no podrá efectuarse antes de los quince días siguientes a la notificación del mandamiento de ejecución (art. 22, inc. 1°).** El tribunal podrá ordenar la suspensión del remate siempre que se hubieren producido antecedentes que la justifiquen (art. 22, inc. 2°). En estos casos, para proceder a nuevo remate, será menester que el tribunal lo ordene y el plazo de quince días antes señalado se contará desde la notificación correspondiente (art. 22, inc. 2°). El mínimum para la subasta será el valor del crédito prendario o del saldo a que esté reducido, con sus intereses y costas calculados (art. 23). Si el remate no se llevare a efecto por falta de postores el depositario procederá, dentro de los dos meses siguientes, a la realización de la prenda, en venta pri-

vada o en un nuevo remate, por un precio no inferior a dos tercios del mínimum anterior (art. 24). A falta de interesados y una vez transcurridos los plazos antes señalados, el depositario procederá al remate de la prenda sin fijar mínimum (art. 25). Cada remate se anunciará con cinco días de anticipación a lo menos, por dos avisos en un periódico del departamento o de la cabecera de la provincia que el Juez designe de entre los de mayor circulación, si en aquel no lo hubiere, con especificación de la cosa e indicación del sitio, día y hora en que tendrá lugar (art. 26). f) Consignación: dentro de los cinco días siguientes al remate o venta privada, el depositario consignará en la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado de Chile), a la orden del juzgado, el producto líquido de la realización y presentará la boleta acompañada de la cuenta respectiva (art. 27). g) Ampliación de embargo: el acreedor podrá pedir ampliación del embargo cuando la cosa dada en prenda no bastare para cubrir el monto del crédito. En caso de que el juez accediere a la ampliación, continuará respecto de los demás bienes embargados el procedimiento conforme a las reglas generales del juicio ejecutivo (art. 29, inc. 1°). Cuando se ampliare el embargo, después de la realización de la prenda, el cargo de depositario será desempeñado por el martillero designado por el juez para la subasta.*** En todo caso, el deudor podrá pedir dentro del juicio que se aplique íntegramente el procedimiento señalado en la ley especial, sin perjuicio de los derechos de terceros (art. 29, inc. 4°). h) Bienes inembargables: en el juicio que siga el acreedor para obtener el pago de su crédito prendario, no podrán embargarse, a más de los bienes, derechos y acciones que las leyes declaran inembar-

* Reemplazado por el art. 260 N° 1 de la Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Reemplazado por el art. 260 N° 2 de la Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

*** Reemplazado por el N° 3 del artículo 260 de la Ley N° 18.175, publicada el 28 de octubre de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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gables, ninguno de los objetos de propiedad del deudor con que éste haya amoblado o provisto el dormitorio, comedor y cocina de su casa habitación, salvo aquellos que estuvieren gravados con prenda en favor del ejecutante, con arreglo a esta ley especial (art. 29, inc. 2°). Igual disposición se aplicará cuando se ampliare el embargo, después de la realización de la prenda (art. 29, inc. 3°). i) Tercerías: no se admitirán tercerías de ninguna clase en los juicios ejecutivos que tengan por objeto la realización de los bienes gravados con prenda especial en los contratos de compraventa de cosas muebles a plazo (art. 30). j) El cuaderno ejecutivo y el cuaderno de apremio: todas las disposiciones legales anteriores revelan que el procedimiento ejecutivo se desarrolla simultáneamente con el procedimiento de apremio. En otras palabras, a diferencia de lo que acontece en el juicio ejecutivo general, aquí no hay que esperar la dictación de la sentencia definitiva o el transcurso del plazo para que el deudor oponga excepciones y no las oponga, para realizar la especie dada en prenda y embargada. Hemos visto que el depositario, una vez que se ha apoderado de la prenda, transcurridos que sean quince días desde la notificación del mandamiento, procede a su realización, salvo que el tribunal, por motivos fundados, ordene su paralización. Tal sería el caso, cuando el deudor prendario opone excepciones y ellas aparecen revestidas de fundamento plausible, o cuando se ha dictado sentencia definitiva absolutoria para el deudor y la especie dada en prenda aún no había sido realizada.

el Diario Oficial de 2 de febrero de 1988. El Decreto Supremo N° 152, del Ministerio de Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1989, fija el Reglamento de la Ley.* 1053. Constitución de esta prenda especial. Tan pronto se efectúa un depósito de mercaderías en los almacenes generales de depósito o warrants, el almacenista debe expedir dos documentos. a) El certificado de depósito, que está destinado a servir de acreditivo del dominio de las mercaderías entregadas en depósito; y b) El vale de prenda, que va anexo al anterior y que tiene como misión servir para constituir prenda sobre la mercadería ya depositada (art. 4°). La prenda de las especies depositadas se constituye mediante el endoso del respectivo vale (art. 6°, inc. 2°). 1054. Campo de aplicación de este juicio. Tiene lugar cuando el deudor no pagare el crédito prendario a su vencimiento, con el objeto de realizar las mercaderías depositadas y dadas en prenda y pagarse así con su producido el acreedor. Se trata de una gestión desarrollada por el acreedor frente al dueño del almacén general de depósito antes que de un verdadero juicio, pues la intervención de la justicia en estos casos es mínima. Su labor se reduce a ordenar la suspensión de la realización de la prenda en caso de que el deudor consigne el valor del crédito prendario y de sus intereses y gastos. 1055. Tramitación. a) Noticia al almacenista de depósito: si el deudor no pagare el crédito prendario a su vencimiento, el tenedor del vale prenda pondrá el hecho en conocimiento del almacenista, quien hará la anotación correspondiente en los libros del almacén (art. 13 inc. 1°, parte 1ª).

V. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda especial constituida en los almacenes generales de depósitos o warrants 1052. Fuentes legales. Esta materia se rige por la Ley N° 18.690, publicada en


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b) Solicitud de remate: transcurridos ocho días desde la anotación anterior, sin que naturalmente se haya efectuado el pago, el tenedor del vale pedirá al almacenista que haga subastar por martillero público la especie dada en prenda, a fin de que le pague con el producto del remate (art. 13, inc. 1°, parte 2ª) c) Publicidad de la subasta: se anunciará la subasta por medio de 2 avisos publicados en un periódico de circulación nacional o regional correspondiente a la ubicación del almacén, con tres días de anticipación, a lo menos, debiendo especificarse la fecha y el lugar de la subasta, la fecha de la emisión del vale de prenda, el nombre del depositante de la especie y la naturaleza, calidad y cantidad de la misma (art. 13, inc. 3°). d) Comisión martillero: los martilleros no podrán cobrar una comisión mayor de medio por ciento (art. 13, inc. 2°). e) Concurso o muerte del deudor: la venta de la especie dada en prenda por falta de pago de la obligación garantida con ella, no podrá suspenderse en caso de concurso o muerte del deudor (art. 14, inc. 1°). f) Suspensión remate por orden judicial: la venta de la especie dada en prenda por falta de pago de la obligación garantida con ella, en cambio, podrá suspenderse por orden escrita del juez competente, dictada previa consignación del valor de la obligación garantida y de sus intereses, gastos y derechos (art. 14, inc. 1°, parte 2ª). Si la venta fuere suspendida en la forma antes señalada, el tenedor del vale de prenda tendrá derecho a exigir la entrega inmediata de la suma consignada, rindiendo previamente fianza para el caso de que fuere condenado a devolverla (art. 15). g) Producto del remate: El producto de la subasta sólo será embargable en lo que exceda de lo que corresponda pagar al acreedor prendario (art. 14, inc. 2°). h) Pago al acreedor: el acreedor prendario será pagado con el producto del remate, con preferencia a cualquier otro

acreedor, sin necesidad de acción judicial alguna, deduciéndose previamente lo que se adeudare por impuestos que graven el contrato de almacenaje y los gastos de la subasta, como asimismo los valores adeudados al almacenista por los servicios prestados (art. 16). El excedente del producto de la venta será entregado al tenedor del certificado de depósito (art. 16, parte final).

VI. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda industrial 1056. Fuentes legales. El juicio ejecutivo sobre realización de la prenda industrial se halla reglamentado en la Ley N° 5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda industrial. En el silencio de la mencionada ley se aplican las reglas generales del juicio ejecutivo contenidas en el Código de Procedimiento Civil (art. 37). 1057. Campo de aplicación de este juicio. Tiene por objeto realizar los bienes afectos a prenda industrial y pagar así al acreedor cuando su crédito principal se halla vencido. El contrato de prenda industrial, por su parte, tiene por objeto constituir una garantía sobre cosas muebles, para caucionar obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales, conservando el deudor la tenencia y el uso de la prenda (art. 23). Dicho contrato se perfecciona entre las partes y respecto de terceros por escritura pública o privada, debiendo, en este último caso, ser autorizadas las firmas por un notario, con expresión de la fecha. Para todos los efectos legales, se entenderá por fecha del contrato la de la autorización. El contrato deberá ser inscrito en el registro especial de prenda industrial, que lleva el conservador de bienes raíces de cada departamento (art. 27, incs. 1°, 2° y 3°). 106


1058. Tramitación. En caso de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada, de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la Ley N° 5.687 (art. 37). Veamos, pues, cuáles son estas modificaciones al juicio ejecutivo general: a) Competencia: para determinarla no se tomará en consideración el fuero personal de los litigantes, ni se suspenderá la tramitación del juicio por la declaración de quiebra o concurso (art. 46) b) Título ejecutivo especial: el contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada, autorizada por un notario, tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo (art. 27, inc. final). c) Excepciones: no se admitirán sino las excepciones de pago de la deuda, de remisión, comprobadas por escrito, y de prescripción. En los demás casos quedarán a salvo los derechos del deudor para que los haga valer en la forma que proceda (art. 44). d) Formalidades del remate: dependen de la naturaleza de los bienes dados en prenda. En efecto, si se trata de bienes muebles susceptibles de venderse en martillo, serán subastados por un martillero público designado por el tribunal. En tal caso, el remate se anunciará por dos veces en un periódico del territorio en que se encuentren las especies (arts. 37 y 38 inc. 1°). Cuando el Instituto de Crédito Industrial, hoy Banco del Estado de Chile, es el acreedor prendario, deberá el juez designar el martillero que aquél le proponga para los efectos de llevar a cabo el remate (arts. 41, Ley N° 5.687, y 64 DFL N° 251, de 4 de abril de 1960.* Si las especies que se tratare de subastar fueren animales, el tribunal dispondrá que se vendan, sin previa tasación en la feria que indique, siendo precedida la subasta por la publicación de avisos por dos días en un periódico del departamento en que se halle la feria designada (art. 39).

En los demás casos, o cuado no pueda por cualquier motivo procederse en la forma antes indicada, la enajenación de la prenda se hará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 485, 489, 490 y 491** del Código de Procedimiento Civil, tomando como base para la enajenación la tasación pericial practicada para otorgar el préstamo (art. 40, inc. 1°).** Las impugnaciones que se hagan a esta tasación se tramitarán en forma incidental (art. 40, inc. 2°). En otras palabras, en estos demás casos la subasta se efectúa ante el mismo juez que conoce de la ejecución.

VII. El juicio ejecutivo sobre cobro de los créditos de los bancos hipotecarios 1059. Fuentes legales. Este juicio ejecutivo especial se halla reglamentado en los artículos 103 a 109 del Decreto con Fuerza de Ley N° 252, de 4 de abril de 1960, que aprueba el texto de la Ley General de Bancos.*** 1060. Campo de aplicación de este juicio. Sus disposiciones se aplican: a) A los bancos hipotecarios, constituidos en conformidad al Decreto con Fuerza de Ley N° 252 antes citado, cuando deban cobrar a sus deudores hipotecarios las correspondientes cuotas (art. 103); y* b) Al Banco del Estado de Chile en los juicios que entable para el cobro de las operaciones garantizadas con hipoteca o de los saldos de precio de venta de propiedades raíces (art. 63, inc. 1°, DFL N° 251, de 4 de abril de 1960).

** Véase el art. 19 de la Ley N° 18.118, de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial N° 31.270, de 22 de mayo del mismo año, a propósito de los remates judiciales. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. *** El DFL N° 3, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, contiene el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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Además, este juicio ejecutivo especial se aplica tanto cuando la ejecución se sigue en contra del deudor personal, cuanto ella es ejercida en contra de los herederos del deudor personal, o bien en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada (art. 107).*

El deudor tiene un plazo de diez días para pagar. Se trata de un plazo fatal y de días corridos. Si no paga el deudor dentro de este término, nace para el acreedor hipotecario un derecho optativo: solicitar la entrega del inmueble en prenda pretoria; o pedir que se saque a remate (art. 103).* b) Oposición del ejecutado: el deudor podrá oponerse, dentro del plazo de cinco días, al remate o a la entrega en prenda pretoria. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones: 1) Pago de la deuda; 2) Prescripción; y 3) No empecer el título. En virtud de esta última excepción, no podrá discutirse la existencia de la obligación hipotecaria, y para que sea admitida a tramitación deberá fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible. Si no concurrieren estos requisitos, el tribunal la desechará de plano. La oposición se tramitará como incidente (art. 103, incs. 2°, 3° y 4°).* Si no se formulare oposición, o se hubiere desechado la formulada, se procederá al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor, según corresponda (art. 103, inc. final).* c) Entrega del inmueble en prenda pretoria: entregado el inmueble en prenda pretoria, el banco percibirá las rentas, entradas o productos del inmueble, cualquiera que fuere el poder en que se encuentre y cubiertos las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes a su crédito, las aplicará al pago de las cuotas adeudadas, llevando cuenta para entregar al deudor el saldo, si lo hubiere. En cualquier tiempo en que el deudor efectúe el pago de las cantidades debidas al banco, le será entregado el inmueble (art. 104, inc. 1°).* d) Remate del inmueble hipotecado: en caso de que el banco opte por pedir el remate, ordenado que sea, se anunciará

1061. Tribunal competente. La regla general es que los litigios que pudieren suscitarse entre el banco y sus deudores se someten al conocimiento del juez de letras en lo civil del domicilio del banco, cualquiera que fuere su cuantía (art. 109, inc. 1°).* Excepcionalmente, y tratándose de los procedimientos iniciados por los Bancos Hipotecarios para cobrar a sus deudores las correspondientes cuotas o dividendos, será competente de acuerdo a las reglas generales de la competencia, a elección del demandante, cualquiera de los jueces señalados en el artículo 135 del Código Orgánico de Tribunales (art. 109, inc. 1°).* El tribunal conocerá este juicio en primera instancia, pues siempre habrá recurso de apelación para ante la Corte de Apelaciones respectiva (art. 109, inc. 1°). 1062. Régimen de las apelaciones. Las apelaciones deducidas por el demandado se concederán en el solo efecto devolutivo (art. 109, inc. 1°).* 1063. Tramitación. a) Requerimiento previo: el juicio se inicia mediante solicitud de la institución acreedora, en la que expondrá que el deudor hipotecario no ha satisfecho las cuotas o dividendos en el plazo estipulado y pide que, en consecuencia, sea requerido judicialmente de pago, bajo apercibimiento legal (art. 103, inc. 1°).* El tribunal accederá a esta petición; y la notificación respectiva, por ser la primera de una gestión judicial, se practicará personalmente al deudor (art. 40, CPC).* * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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por medios de avisos publicados cuatro veces en días distintos, debiendo mediar 20 días a lo menos entre el primer aviso y la fecha de la subasta, en un periódico del departamento en que se siguiere el juicio, y, si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia. Las publicaciones podrán hacerse tanto en días hábiles como inhábiles (art. 104, inc. 2°).* Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la fecha de la subasta, se reducirán a la mitad (art. 104, inc. 5°).* El mínimo y las demás condiciones del remate serán fijados por el juez sin ulterior recurso, a propuesta del banco; pero el mínimo del primer remate no podrá ser inferior al monto del capital adeudado, dividendos insolutos, intereses penales, costas judiciales y primas de seguro que recarguen la deuda. Los gastos del juicio serán tasados por el juez (art. 104, inc. 4°).* Llegado el día del remate se procederá a adjudicar el inmueble a favor del mejor postor; y el banco se pagará de su crédito sobre el precio del remate. e) Existencia de otros acreedores hipotecarios: si respecto del inmueble hipotecado hubiere otros acreedores hipotecarios a más del banco ejecutante, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco o la que disponga el remate (art. 105).* Si estos acreedores hipotecarios fueren de derecho preferente al banco, gozarán de su derecho de preferencia para ser cubiertos de las entradas que el inmueble produjere en el caso de entrega de prenda pretoria y sin perjuicio de ésta, o con el producto de la venta del inmueble en caso de remate (art. 105).* Los acreedores serán notificados personalmente para el primer remate y para los siguientes por cédula, en el mismo lugar en que se les hubiere practicado la primera notificación, si no hubieran de-

signado un domicilio especial en el juicio (art. 105, inc. 2°).* Sin embargo, los créditos del Fisco y Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil respecto de los créditos del banco, sólo en cuanto se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz, y de créditos a favor de los servicios de pavimentación de conformidad a las leyes respectivas (art. 105, inc. 3°).* f) Arrendamiento de la finca hipotecada: los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento ejecutivo especial que analizamos no estarán obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del banco o autorizados por éste (art. 106, inc. 1°).* g) Embargos o prohibiciones: en las enajenaciones que se efectúen en estos juicios ejecutivos especiales, no tendrá aplicación lo dispuesto en los N°s. 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, y el juez decretará sin más trámite la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuado hubieren sido decretadas por otros tribunales (art. 106, inc. 2°).* En estos casos, los saldos que resultaren después de pagado al banco y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales, y que hubieren sido canceladas en virtud de lo dispuesto anteriormente (art. 106, inc. 3°).* h) Depositario: tan pronto se inicie este procedimiento judicial, el banco acreedor designará un depositario en el carácter de definitivo para que, de acuerdo con las reglas generales, tome a su cargo el inmueble hipotecado (art. 108).*



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i) Tercerías de dominio: en los juicios que los bancos hipotecarios sigan en contra de sus deudores, no se tramitarán tercerías de dominio que no se funden en títulos de dominio vigentes inscritos con anterioridad a la inscripción de la respectiva hipoteca (art. 109, inc. final).*

último término, el Juez de letras del Departamento correspondiente al domicilio del demandado al momento de practicársele el requerimiento de pago.** Será competente para conocer en segunda instancia de estos juicios, la Corte de Apelaciones a cuya jurisdicción pertenezca el Juzgado anterior (art. 180, inc. 2°). En estos juicios, la competencia no se alterará por el fuero de que pueda gozar el ejecutado (art. 180, inc. 3°).

VIII. El Juicio ejecutivo sobre cobro de obligaciones tributarias en dinero 1064. Fuentes legales. Este último juicio ejecutivo se halla reglamentado en el Título V del Libro III del Código Tributario, o sea, en los artículos 168 al 199. El texto definitivo de dicho Código ha sido fijado por el Decreto N° 287, del Ministerio de Justicia, de 6 de mayo de 1985.*

1067. Disposiciones especiales de aplicación general. a) Auxilio de fuerza pública: en esta clase de procesos, el auxilio de la fuerza pública se prestará por el funcionario policial que corresponda a requerimiento del recaudador fiscal con la sola exhibición de la resolución del Tesorero Comunal o del juez ordinario, en su caso, que ordene una diligencia que no haya podido efectuarse por oposición del deudor o de terceros (art. 172). b) Notificaciones: en los procesos seguidos en contra de varios deudores morosos, las resoluciones que no sean de carácter general sólo se notificarán a las partes a que ellas se refieran, y en todo caso las notificaciones producirán efectos separadamente respecto de cada uno de los ejecutados (art. 175, inc. 1°). c) Certificaciones: los recaudadores fiscales podrán estampar en una sola certificación, numerando sus actuaciones y cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, las diligencias análogas que se practiquen en un mismo día y expediente respecto de diversos ejecutados (art. 175, inc. 2°). d) Representación y patrocinio: en todos los asuntos de carácter judicial que se produzcan o deriven del cobro, pago o extinción de obligaciones tributarias y créditos fiscales, asumirá la representación y patrocinio del Fisco, el abogado provin-

1065. Campo de aplicación de este juicio. Sus normas se aplican a la cobranza administrativa y judicial de las obligaciones tributarias que deban ser cobradas por el Servicio de Tesorerías, de acuerdo con la ley (art. 168, inc. 1°). A su vez, las cuestiones que se susciten entre los deudores morosos de impuestos y el Fisco, que no tengan señalado un procedimiento especial, se tramitarán incidentalmente y sin forma de juicio ante el propio Tesorero Comunal con informe del Abogado Provincial, el que será obligatorio para aquél (art. 190, inc. 1°). Y en lo que fuere compatible con el carácter administrativo de este procedimiento se aplicarán las normas contempladas en el Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil (art. 190, inc. 2°). 1066. Tribunal competente. Serán competentes para conocer en primera instancia de esta clase de juicios el Tesorero Comunal respectivo, en el carácter de juez sustanciador (art. 170, inc. 1°); el Abogado Provincial respectivo (art. 179); y, en

** La referencia hecha al Juez de letras del Departamento debe entenderse referida al Juez de letras de comuna.


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cial que corresponda; no obstante, el Fiscal de la Tesorería General podrá asumir la representación del Fisco en cualquier momento. Lo anterior sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias les competan a otros organismos del Estado. El abogado provincial podrá designar, bajo su responsabilidad, procurador a alguno de los funcionarios de tesorerías.* e) Posiciones: ni el Fiscal de la Tesorería General ni los Abogados Provinciales estarán obligados a concurrir al tribunal para absolver posiciones y deberán prestar sus declaraciones por escrito en conformidad a lo dispuesto por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (art. 186, inc. 2°). f) Inhabilidades: para inhabilitar a los recaudadores fiscales será necesario expresar y probar alguna de las causales de implicancia o recusación de los jueces, en cuanto les sean aplicables (art. 187). g) Comparecencia en la segunda instancia: se tendrá como parte en la segunda instancia al respectivo Abogado Provincial, aunque no comparezca personalmente a proseguir el recurso (art. 191). h) Queja: los contribuyentes podrán reclamar ante el Abogado Provincial que corresponda de las faltas o abusos cometidos durante el juicio por el juez sustanciador o sus auxiliares, y el Abogado Provincial deberá adoptar las resoluciones que tengan por fin poner pronto remedio al mal que motiva la reclamación, las que obligarán a dichos funcionarios debiendo informar al Tesorero Provincial que corresponda para la adopción de las medidas administrativas y aplicación de las sanciones que procedan (art. 193). i) Colaboración funcionaria: los notarios, conservadores, archiveros y oficiales civiles estarán obligados a proporcionar preferentemente las copias, inscripciones y anotaciones que les pida la Tesorería Comunal. El valor de sus actuaciones lo

percibirán a medida que los contribuyentes enteren en Tesorería las respectivas costas de cobranza (art. 194). Los funcionarios que puedan contribuir, en razón de sus cargos, al esclarecimiento y control de la cobranza o de los derechos que el Fisco haga valer en juicio, proporcionarán oportunamente la documentación que se les solicite (art. 195). j) Corrección de errores o vicios: el Tesorero Comunal en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, dictará las resoluciones que procedan para corregir los errores o vicios manifiestos de que adolezca el cobro, tales como duplicidad o modificación posterior de boletines u órdenes de ingresos que le sirven de fundamento (art. 177, inc. 3°). 1068. Tramitación en particular. a) El título ejecutivo: constituyen título ejecutivo, por el solo ministerio de la ley, las listas o nóminas de los deudores que se encuentren en mora, las que contendrán, bajo la firma del Tesorero Comunal que corresponda, la individualización completa del deudor y su domicilio, con especificación del periodo y de la cantidad adeudada por concepto de impuestos o de sanciones en su caso y del tipo de tributo, número en el rol si lo hubiere y de la orden de ingreso, boletín o documento que haga sus veces (art. 169, inc. 1°). b) Auto cabeza del proceso: el Tesorero Comunal respectivo, actuando en el carácter de juez sustanciador, despachará el mandamiento de ejecución y embargo, mediante una providencia que estampará en la propia nómina de deudores morosos, que hará de auto cabeza del proceso (art. 170, inc. 1°). El mandamiento de ejecución y embargo podrá dirigirse contra todos los deudores a la vez y no será susceptible de recurso alguno (art. 170, inc. 2°). En consecuencia, el juicio se inicia de oficio y sin necesidad de presentar demanda alguna. c) Requerimiento de pago: la notificación del hecho de encontrarse en mora y el requerimiento de pago será practica-

* Modificación introducida por la Ley N° 18.110, de 26 de marzo de 1982. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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do al deudor personalmente, por el recaudador fiscal, quien actuará como ministro de fe, o bien, en las áreas urbanas por carta certificada, cuando así lo determine el juez sentenciador atendidas las circunstancias del caso. Con todo, si el ejecutado no fuere habido, circunstancia que se acreditará con la certificación del recaudador, se le notificará por cédula en los términos prevenidos por el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil: en este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero de dicho artículo, ni se necesitará nueva providencia del Tesorero Comunal respectivo para la entrega de las copias que en él se dispone. En virtud de esta notificación se entenderá, para todos los efectos legales, válidamente practicado el requerimiento (art. 171, inc. 1°). d) Lugares hábiles: además de los lugares indicados en el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil, la notificación podrá hacerse, en el caso del impuesto territorial, en la propiedad raíz de cuya contribución se trate; sin perjuicio de la facultad del Tesorero Comunal para habilitar, con respecto de determinadas personas, día, hora y lugar. Tratándose de otros tributos, podrá hacerse en el domicilio o residencia indicado por el contribuyente en su última declaración que corresponda al impuesto que se le cobra (art. 171, inc. 4°). e) El embargo: practicado el requerimiento en alguna de las formas ya señaladas, sin que se obtenga el pago, el recaudador procederá a la traba del embargo, pero tratándose de bienes raíces no surtirá efectos respecto de terceros sino una vez que se haya inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 171, inc. 2°). En igual forma se procederá en caso de bienes embargados que deban inscribirse en registros especiales, tales como acciones, propiedad literaria o industrial, bienes muebles agrícolas o industriales (art. 171, inc. 3°). Tratándose de bienes corporales muebles, los recaudadores fiscales, en caso de

no pago por el deudor en el acto del requerimiento, podrán proceder de inmediato a la traba del embargo, con el solo mérito del mandamiento y del requerimiento practicado, dejando constancia en el expediente de todas estas diligencias (art. 173, inc. 2°). En cuanto al cobro del impuesto territorial, el predio se entenderá embargado por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que se efectúe el requerimiento, pero no surtirá efectos respecto de terceros sino una vez que se haya inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 173, inc. 1°). Para facilitar el embargo, los recaudadores fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada de sus bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciere impracticable o insuficiente el embargo, el Abogado Provincial solicitará de la justicia ordinaria apremios corporales en contra del rebelde (art. 171, inc. final). Practicado el embargo, el recaudador fiscal confeccionará una relación circunstanciada de los bienes embargados bajo su firma y sello, la que además será firmada por el ejecutado o persona adulta de su domicilio y en caso de no querer firmar, dejará constancia de este hecho (art. 174). Podrá ordenar ampliación del embargo el Tesorero Comunal, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda de impuestos morosos, intereses, sanciones y multas (art. 174, inc. 2°). f) La oposición: el ejecutado podrá oponerse a la ejecución ante la Tesorería Comunal respectiva, dentro del plazo de diez días hábiles contados desde el requerimiento (art. 176, inc. 1°). Se aplicarán a la oposición del ejecutado las normas contenidas en los artículos 461 y 462 del Código de Procedimiento Civil (art. 176, inc. 3°). La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones: pago de la deu112


da, prescripción y no empecer el título al ejecutado (art. 177, inc. 1°). En virtud de esta última excepción no podrá discutirse la existencia de la obligación tributaria y para que sea admitida a tramitación deberá fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible. Si no concurrieren estos requisitos, el tribunal la desechará de plano (art. 177, inc. 1°). Las demás excepciones del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil se entenderán siempre reservadas al ejecutado para el juicio ordinario o correspondiente, sin necesidad de petición ni declaración expresa (art. 177, inc. 2°). g) Tramitación y fallo de las excepciones: serán aplicables para la tramitación y fallo de las excepciones opuestas por el ejecutado, las disposiciones de los artículos 467, 468, 469, 470, 472, 473 y 474 del Código de Procedimiento Civil, en lo que sean pertinentes (art. 181, inc. 1°). El Tesorero Comunal sólo podrá pronunciarse sobre las excepciones en caso que las acoja (art. 178). Si no las acoge, se entienden reservadas para el Abogado Provincial, a quien le remitirá el cuaderno principal y en cuaderno separado las excepciones (art. 178). El Abogado Provincial, a su vez, deberá pronunciarse sobre las excepciones en resolución fundada y notificada por cédula (art. 179). Si el Abogado Provincial no acoge las excepciones, remite los cuadernos al tribunal ordinario que corresponda para su fallo (art. 180). h) Recursos: falladas las excepciones por el tribunal ordinario, la resolución será notificada a las partes por cédula, las que podrán interponer todos los recursos que procedan, de conformidad y dentro de los plazos señalados en el Código de Procedimiento Civil (art. 182, inc. 1°).

El recurso de apelación suspende la ejecución del fallo; pero si el apelante fuere el ejecutado, para que opere la suspensión deberá consignar, dentro de quinto día de la concesión del recurso, una suma equivalente a la cuarta parte de la deuda (art. 182, inc. 2°). i) Cumplimiento del fallo: si no hubiere oposición o habiéndola hubiere sido rechazada por sentencia ejecutoriada o en los casos en que no debe suspenderse, el juez ordenará el remate de las especies muebles, previo retiro y designación de un depositario definitivo, por la casa de martillo que corresponda al lugar del juicio (art. 184). La subasta de los bienes raíces será decretada por el juez de la causa, a solicitud del Abogado Provincial, cualesquiera que sean los embargos o prohibiciones que les afecten (art. 185, inc. 1°). Las formalidades de publicidad se reducen a dos publicaciones y en los términos señalados por el artículo 185, inc. 2°. Consignado el precio del remate y en el plazo de quince días, se dará conocimiento de la subasta a los jueces que hayan decretado embargos o prohibiciones de los mismos bienes (art. 189, inc. 1°). El saldo que resulte, después de pagadas las contribuciones y los acreedores hipotecarios, quedará depositado a la orden del juez de la causa para responder a dichos embargos y prohibiciones, quien decretará su cancelación (art. 189, inc. 2°). En los casos de realización de bienes raíces en que no hayan concurrido interesados a dos subastas distintas decretadas por el juez, el Abogado Provincial podrá solicitar que el bien sea adjudicado al Fisco por su avalúo fiscal, debiendo en este caso pagar al ejecutado el saldo que resultare a favor de éste previamente a la suscripción de la escritura de adjudicación (art. 199, inc. 1°).

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Capítulo Primero

LOS JUICIOS SEGUIDOS ANTE ÁRBITROS DE DERECHO

1069. Fuentes legales. Los juicios seguidos ante los árbitros de derecho están reglamentados en el Párrafo 1°, del Título VIII, del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 628 al 635.

1071. Tramitación. Hemos dicho que los árbitros de derecho se someten en su tramitación a las mismas reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Empero, esta identidad no es completa, porque existen ciertas reglas especiales aplicables a los juicios seguidos ante los árbitros de derecho. Estas reglas especiales dicen relación con las siguientes materias, que estudiaremos en particular: a) Notificaciones; b) Actuario; y c) Testigos.

1070. Concepto. Los árbitros de derecho se someten tanto en la tramitación cuanto en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida, y fallan con arreglo a la ley (arts. 223, inc. 2°, COT y 628, inc. 1°, CPC). Tres elementos, en consecuencia, caracterizan a los árbitros de derecho: a) La tramitación, la cual se ajusta a las mismas reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida. Ejemplo: los jueces árbitros de derecho podrán conocer de un juicio ordinario de mayor, de menor o de mínima cuantía, de un juicio sumario, de una querella posesoria, de un juicio especial del contrato de arrendamiento, etc.; b) El pronunciamiento de la sentencia definitiva, el cual también se ajusta a las mismas reglas que la ley establece para los jueces ordinarios. Se trata de los requisitos de forma y, por consiguiente, la sentencia definitiva deberá contener los señalados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y c) El fallo, el cual se dicta con estricta sujeción a la ley. Esto último dice relación con el aspecto de fondo de la sentencia definitiva.

1072. Notificaciones. En los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación (art. 629 CPC). Se excluye, en consecuencia, la notificación por el estado, en razón de que sus formalidades son propias y exclusivas de los tribunales ordinarios; y se agrega, en cambio, la forma de notificación que las partes unánimemente acuerden, en atención a que su voluntad es la suprema ley en los juicios arbitrales. Ejemplo: notificación por carta certificada, por telegrama, etc. 1073. Actuario. Toda la substanciación de un juicio arbitral se hará ante un ministro de fe designado por el árbitro, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar; y si está inhabilitado o no hay ministro de fe en el lugar del juicio, ante una persona que, en calidad de actuario, designe el árbitro (art. 632, inc. 1°, CPC). 117


Son ministros de fe y, por consiguiente, personas legalmente capacitadas para servir de actuarios a los jueces árbitros de derecho: los secretarios, los receptores y los notarios. Excepcionalmente puede ser actuario cualquiera persona, siempre que en el lugar en que se siga el juicio no exista ministro de fe o, de existir, se encuentre inhabilitado. Ahora bien, cuando el árbitro deba practicar diligencias fuera del lugar en que se siga el compromiso, podrá intervenir otro ministro de fe o un actuario designado en la forma antes expresada y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse (art. 632, inc. 2°, CPC).

Por último, cada vez que un juez árbitro de derecho necesite pedir la colaboración del tribunal ordinario, como ser, para el examen de los testigos, para la práctica de cualquiera otra diligencia, etc., le dirigirá la comunicación que corresponda, acompañándole los antecedentes necesarios para estos objetos (arts. 633, inc. 2°, y 634 CPC). Se trata, en consecuencia, de casos evidentes de jurisdicción delegada; y la manera de hacerla funcionar es enviando el correspondiente exhorto, sin intervención de terceros extraños. 1075. Pluralidad de árbitros. Si hay un solo árbitro no existe problema, por cuanto debe intervenir en todos los actos de substanciación del juicio, como, asimismo, en el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier acto de substanciación del juicio, a menos que las partes acuerden otra cosa (art. 630, inc. 1°, CPC). No poniéndose de acuerdo los árbitros, se reunirá con ellos el tercero, si lo hay, y la mayoría pronunciará resolución (art. 630, inc. 2°, CPC). Los árbitros y el tercero acordarán la sentencia en la forma prevenida por el Código de Procedimiento Civil (hoy contemplada en el Código Orgánico de Tribunales) para el acuerdo de las sentencias de los tribunales colegiados (art. 237, inc. 2°, COT). En el caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, se estará a lo dispuesto en el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil (art. 238 COT); o sea, habrá que distinguir según si la resolución es o no susceptible del recurso de apelación. Si la resolución no es apelable, habrá que subdistinguir si el compromiso es voluntario o forzoso. Si es voluntario, quedará sin efecto el compromiso. Si es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros (art. 631, inc. 1°, CPC).

1074. Testigos. Existe un principio fundamental: los jueces árbitros sólo podrán tomar las declaraciones de los testigos que voluntariamente se presten a darlas en esta forma (art. 633, inc. 1°, parte 2ª, CPC). En otras palabras, no podrá el árbitro compeler a ningún testigo a que concurra a declarar ante él (art. 633, inc. 1°, parte 1ª, CPC). La razón de este impedimento no es otra que la de que carece de imperio. Ello no quiere decir que si el testigo no concurre voluntariamente a declarar, está exento de la obligación de deponer; pues, cuando alguno se niegue a declarar, se pedirá por conducto del árbitro al tribunal ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompañándole los antecedentes necesarios para este objeto (art. 633, inc. 2°, CPC). El tribunal ordinario, en tal caso, puede adoptar dos actitudes: a) Tomar él mismo la declaración al testigo, decretando las medidas de apremio que sean de rigor; o b) Cometer la diligencia al mismo árbitro de derecho asistido por un ministro de fe (art. 633, inc. 3°, CPC). Para ello, como se comprende, pondrá a su disposición al testigo rebelde, mediante los apremios consiguientes. 118


se encuentran bajo la superintendencia correccional de la Corte Suprema, estimamos que también puede recurrirse en grado de queja en contra de ellos, en caso de faltas o abusos cometidos en el ejercicio de su cargo (arts. 79 C.P. del E. y 540 COT).*

Cuando pueda deducirse, en cambio, el recurso de apelación, cada opinión se estimará como resolución distinta, y se elevarán los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los árbitros (art. 631, inc. 2°, CPC). ¿Qué ha querido significarse con esto último? Según unos, el tribunal de alzada vendría a desempeñar la función de un tercero en discordia, de suerte que el fallo así acordado, a su vez, sería susceptible del recurso de apelación. Otros, en cambio, estiman que la labor del tribunal de alzada es la de un verdadero tribunal de segunda instancia; de manera que, elevadas estas diversas opiniones en grado de apelación, serán confirmadas y revocadas, según corresponda, llegándose así a obtener la sentencia.

1077. Ejecución de las resoluciones. Es previo distinguir según sea la naturaleza de la resolución arbitral que se quiere ejecutar. En efecto, tratándose de resoluciones arbitrales que no constituyan sentencia definitiva, o sea, decretos, autos o sentencias interlocutorias, corresponde al árbitro ordenar su ejecución (art. 635, inc. 2°, CPC). En cambio, para la ejecución de la sentencia definitiva, hay que subdistinguir según si el plazo para el cual fue nombrado el árbitro está o no vigente. a) Si este plazo está vencido, sólo podrá exigir la ejecución de la sentencia definitiva al tribunal ordinario que corresponda; y b) Si este plazo no está vencido, se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento (art. 635, inc. 1°, CPC). Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral –cualquiera que sea su naturaleza– exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean partes en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art. 635, inc. 3°, CPC). La primera de estas excepciones se justifica como consecuencia de que carecen de imperio los jueces árbitros; y la segunda, porque el tercero a quien afecta la sentencia arbitral, no ha sido parte en el compromiso, y mal puede, de consiguiente, sometérsele a la jurisdicción arbitral.

1076. Recursos. Las sentencias que pronuncien los jueces árbitros de derecho serán susceptibles de los recursos de apelación y de casación, tanto en la forma cuanto en el fondo (arts. 239, inc. 1°, COT y 767 CPC). Dichos recursos serán conocidos por el tribunal ordinario que corresponda, como si se tratara, en buenas cuentas, de un juicio entregado a la jurisdicción de esta última clase de tribunales (art. 239, inc. 1°, COT); a menos que, para conocer de esos recursos, se hubiere designado también un tribunal arbitral de derecho en el acto del compromiso u otro posterior (art. 239, inc. 1°, COT). Ejemplo: apelo de la sentencia arbitral para ante la Corte de Apelaciones respectiva; recurro de casación en el fondo para ante la Corte Suprema. Sin embargo, si las partes son mayores de edad y libres administradoras de sus bienes, pueden válidamente renunciar a cualquiera de los recursos mencionados (art. 239, inc. 1°, COT). En atención a que los árbitros de derecho, lo mismo que los jueces ordinarios,


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Se ha discutido también, en la práctica, el alcance de la frase “procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas”. Según unos, ella sólo dice relación con el uso de la fuerza pública. Para otros, debe dársele a dicha frase una interpretación del orden jurídico; o sea, como sinónima de las medidas de coacción o de apremio contempladas por el legislador dentro del juicio ejecutivo.

Y ¿en qué forma se cumplen las resoluciones arbitrales? En conformidad a las reglas señaladas en el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil, puesto que allí se reglamenta la ejecución de las resoluciones pronunciadas por los tribunales chilenos, sin atender a si se trata de tribunales ordinarios, arbitrales o especiales.

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Manual de Derecho Procesal Capítulo Segundo

LOS JUICIOS SEGUIDOS ANTE ÁRBITROS ARBITRADORES

1078. Fuentes legales. Los juicios seguidos ante los árbitros arbitradores están reglamentados en el Párrafo 2°, del Título VIII, del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 636 al 643.

pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley. La tramitación se ajustará en tal caso a las reglas pertinentes establecidas para los árbitros arbitradores (arts. 223, inc. 4°, COT y 628, inc. 2°, CPC).

1079. Concepto. Los árbitros arbitradores están obligados a guardar en sus procedimientos y en su fallo las reglas que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren convenido, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil, y fallarán obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren (arts. 223, inc. 3°, COT y 636 CPC). Tres elementos caracterizan también a los árbitros arbitradores: a) La tramitación, la cual se ajustará a las reglas que las partes hayan convenido en el acto del compromiso, y a falta de éstas, a las que para este caso señala la ley procesal civil; b) El pronunciamiento del fallo, se entiende en cuanto a su aspecto formal, el cual se ciñe por las mismas normas anteriores, o sea, en primer término se recurre al compromiso y, en su silencio, en seguida, a las reglas que para este caso contiene la ley procesal civil; y c) El pronunciamiento del fallo, en su aspecto de fondo, el cual debe ser un fiel acatamiento a lo que la prudencia y la equidad les dictaren. Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al

1080. Tramitación. El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso. Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen (art. 636 CPC). En consecuencia, la tramitación que deben seguir los árbitros arbitradores la hallaremos consignada: a) En el acto constitutivo del compromiso; o b) En el Código de Procedimiento Civil, o sea, en el párrafo 2°, Título VIII, Libro III. Las segundas reglas, como se comprende, son esencialmente supletorias de las primeras; y constituyen lo que podríamos llamar las normas mínimas de procedimiento a que deben ajustar su actuación los árbitros arbitradores. 1081. Normas mínimas de procedimiento. Podemos enumerarlas en la forma siguiente: a) Oír a los interesados reunidos o por separado, si lo primero no le es posible (art. 637 CPC); b) Recibir y agregar al proceso los instrumentos que le presenten las partes (art. 637 CPC); 121


te sobre la cuestión que motiva el desacuerdo (art. 641 CPC).

c) Recibir la causa a prueba, si cree necesario decretar este trámite (art. 638, inc. 1°, CPC); d) Practicar las diligencias que estime necesarias para el conocimiento de los hechos (art. 637 CPC); e) Practicar solo o con asistencia de un ministro de fe, según lo estime conveniente, los actos de substanciación que decrete en el juicio (art. 639, inc. 1°, parte 1ª, CPC); f) Consignar por escrito los hechos que pasen ante el arbitrador y cuyo testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo (art. 639, inc. 1°, parte 2ª, CPC); y g) Dar su fallo en el sentido en que la prudencia y la equidad le dicten (art. 637 CPC).

1085. Contenido de la sentencia definitiva. La sentencia del arbitrador contendrá: 1° La designación de las partes litigantes; 2° La enunciación breve de las peticiones deducidas por el demandante; 3° La misma enunciación de la defensa alegada por el demandado; 4° Las razones de prudencia o de equidad que sirven de fundamento a la sentencia; y 5° La decisión del asunto controvertido. La sentencia expresará, además, la fecha y el lugar en que se expide; llevará al pie la firma del arbitrador, y será autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto (art. 640 CPC).

1082. Prueba testimonial. Se rige lo mismo que si se tratara de jueces árbitros de derecho, por lo dispuesto en los artículos 633 y 634 del Código de Procedimiento Civil (art. 638, inc. 2°, CPC).

1086. Recursos. Será necesario distinguir según la clase de recurso de que se trate. En efecto: a) El de apelación sólo procederá contra las sentencias pronunciadas por los arbitradores cuando las partes, en el instrumento en el que constituyen el compromiso, expresaren que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo carácter y designaren las personas que han de desempeñar este cargo (arts. 239, inc. 2°, COT y 642 CPC). b) El de casación en la forma también procede en contra de las sentencias de los arbitradores. Conocerá de él, el tribunal ordinario que corresponda, salvo que las partes lo hubieren renunciado o sometido al conocimiento de otro tribunal arbitral (art. 239, inc. 1°, COT). Este recurso se ajusta a las normas contenidas en el Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil; y, en especial, a la contemplada en el artículo 796, que dice: “En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que las partes expresen en el acto constitutivo del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, sólo

1083. Diligencias probatorias practicadas ante los tribunales ordinarios. Las diligencias probatorias concernientes al juicio de compromiso que se practiquen ante los tribunales ordinarios se someterán a las reglas establecidas para éstos (art. 639, inc. 2°, CPC). 1084. Pluralidad de arbitradores. Si son dos o más los arbitradores, deberán todos ellos concurrir al pronunciamiento de la sentencia y a cualquier otro acto de substanciación, salvo que las partes acuerden otra cosa. Cuando no haya acuerdo entre los arbitradores, se llamará al tercero, si lo hay; y la mayoría formará resolución. No pudiendo obtenerse mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones, quedará sin efecto el compromiso si no puede deducirse apelación. Habiendo lugar a este recurso, se elevarán los antecedentes a los arbitradores de segunda instancia, para que resuelvan como estimen convenien122


los comprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente”. (Modificado por la Ley N° 19.496). Dicho en otros términos, son trámites o diligencias esenciales, en la primera instancia, en los juicios de mayor cuantía conocidos por arbitradores: a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; y b) La agregación de los instrumentos presentados por las partes y la citación de aquélla contra quien se presenten. Recordemos que si el recurso de casación en la forma se funda en la causal 5ª del artículo 768, o sea, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitos de forma, dicho recurso es procedente no obstante que este precepto se remite al 170, en razón de que su equivalente, para estos efectos y que deberá citarse también como ley que concede el recurso por la causal que se invoca, es, en cambio, el 642. En todo caso, la renuncia del recurso de casación en la forma, según lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestro tribunales, en manera alguna impide a las partes recurrir por esta vía, fundado en las causales de incompetencia y de ultra petita, en razón de tratarse de causales de orden público manifiestas y, por consiguiente, irrenunciables.

c) El de casación en el fondo no procederá, en cambio, en caso alguno en contra de las sentencias pronunciadas por los arbitradores (art. 239, inc. 2°, COT). La razón es muy simple: mal puede haber infracción de ley, cuando dichas sentencias se pronuncian de acuerdo a la prudencia y equidad. d) Por último, también es del caso señalar, como recurso procedente en contra de las resoluciones expedidas por los arbitradores, el de queja, siempre que en su pronunciamiento hayan cometido falta o abuso susceptibles de enmendarse por esta vía (arts. 79 C.P. del E. y 540 COT).* 1087. Ejecución de las resoluciones. Todo cuanto hemos dicho acerca de la ejecución de las resoluciones pronunciadas por los árbitros de derecho, se aplica al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por los árbitros arbitradores. Así lo expresa el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil: “La ejecución de la sentencia de los arbitradores se sujetará a lo dispuesto en el artículo 635”. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Tercero

LOS JUICIOS SOBRE PARTICIÓN DE BIENES SUMARIO: I. Generalidades; II. El tribunal; III. El procedimiento; IV. El fallo particional.

I. Generalidades

munidad que se pretende partir, o bien, acerca del derecho o cuota de los comuneros sobre la cosa común, dichas materias deberán ser resueltas por la justicia ordinaria, en conformidad al procedimiento que corresponda, y como operaciones previas a la participación misma. Pretender, pues, que el juez partidor resuelva sobre estos últimos particulares, es llevarlo fuera de la órbita de sus atribuciones y alejarlo de la finalidad u objetivo de los juicios sobre la partición de bienes; que se reduce, como ya lo hemos dicho, nada más que a dividir o liquidar bienes comunes entre los interesados, a prorrata de sus derechos o cuotas en la comunidad.

1088. Fuentes legales. Los juicios sobre partición de bienes se encuentran reglamentados en el Título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, o sea, en sus artículos 646 al 666. Sin embargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 648, se extienden a los partidores de bienes las reglas establecidas respecto de los árbitros en el Título VIII del Libro III del mismo Código, en cuanto no aparezcan modificadas en el citado Título IX y sean aplicables a las cuestiones que aquéllos deben resolver. Ejemplo: se desea saber la forma o manera de practicar notificaciones en los juicios sobre partición de bienes; nada estatuye sobre el particular el Título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil; luego, hay que recurrir a las disposiciones que sobre esta materia contiene el Título VIII de ese Libro y Código, o sea, el artículo 629.

1090. Importancia. Los juicios sobre partición de bienes revisten excepcional importancia, porque no sólo tienden a dividir o liquidar la comunidad proveniente de una herencia, sino, además, las comunidades que se originen: a) De la sociedad conyugal disuelta (art. 1776 CC); b) De las sociedades civiles disueltas, salvo las anónimas, las cuales, lo mismo que las sociedades comerciales de toda clase, se liquidan por medio de liquidador (arts. 2064 y 2115 CC y 410 C. Com.; y c) De un cuasicontrato (art. 2313 CC). El hecho, pues, que estas tres clases de comunidades se liquiden lo mismo que una comunidad hereditaria, o sea, en conformidad a las reglas del juicio sobre partición de bienes, demuestra la innegable importancia de estos juicios especiales.

1089. Objeto. Los juicios sobre partición de bienes tienen por objeto, como su propio nombre lo indica, partir, dividir, o sea, liquidar una comunidad de bienes entre los diversos comuneros, entregando a cada uno de ellos lo que le corresponda según su derecho o cuota en la masa común. En consecuencia, todo juicio sobre partición de bienes exige, como presupuesto o antecedente previo, la existencia de la comunidad que se trata de dividir o liquidar. Si se suscita controversia entre los interesados acerca de la existencia de la co-

1091. Características. Los juicios sobre partición de bienes presentan las si124


guientes características generales y fundamentales: a) Son materia de arbitraje forzoso, esto es, que solamente pueden ser conocidos por la justicia arbitral, con exclusión de los tribunales ordinarios o especiales (art. 227 COT); b) Son juicios en que la voluntad de las partes tiene una enorme influencia, pues en ellos, antes que la decisión del juez, prima el común acuerdo de los interesados; c) Son juicios dobles, en el sentido que cada interesado desempeña al mismo tiempo el papel de demandante y de demandado; d) Son juicios universales, porque abarcan la totalidad del patrimonio de una persona como acontece con la herencia del causante, o con la sociedad conyugal, la sociedad civil, o la comunidad que se trata de liquidar, etc.; e) Son juicios complejos, porque pueden promoverse y resolverse en ellos tantas cuestiones simples cuantas sean necesarias para llegar, en definitiva, a la partición y distribución de los bienes comunes; f) Son juicios de cuantía indeterminada, porque si bien puede saberse de antemano el monto del caudal común, lo cierto es que dicho monto y la parte que a cada uno de los interesados le ha de corresponder, sólo vendrán a determinarse en la sentencia; y g) Son juicios que no tienen una tramitación preestablecida u ordenada en la ley, pues se desarrollan en comparendos, tantos cuantos sean necesarios para cumplir con el objetivo mismo del pleito, que es dividir o liquidar entre los interesados los bienes comunes.

comunidad hereditaria; los dos restantes son aplicables a la partición de cualquiera comunidad, no importando su origen. La partición de bienes efectuada por conducto de un juez partidor, es la única forma que motiva un juicio, y será, en consecuencia, también la única objeto de nuestro estudio. La partición de bienes efectuada por el causante o testador y de común acuerdo por los interesados origina actos jurídicos diversos, desprovistos de todo contenido jurisdiccional; y serán, por consiguiente, estudiados en la cátedra de fondo o de derecho civil.

II. El tribunal 1093. Su composición. El tribunal llamado a conocer del juicio sobre partición de bienes, en primera instancia, está constituido por el juez y el actuario. El juez es el llamado a decidir la contienda. Se le conoce también con los nombres de árbitro, compromisario o partidor. El actuario, en cambio, se limita a dar fe de los actos ejecutados o desarrollados ante el juez partidor. 1094. Nombramiento del juez partidor. La designación del juez partidor puede ser hecha: a) Por el causante o testador; b) Por los coasignatarios de común acuerdo; y c) Por el juez ordinario (arts. 1324 y 1325 CC y 646 CPC) La primera forma, como también se comprende, sólo tendrá aplicación cuando la comunidad provenga de una herencia. El nombramiento de juez partidor efectuado por el difunto será válido cuando conste en instrumento público entre vivos o en testamento (art. 1324 CC). El instrumento público tendrá que ser una escritura pública, o un testamento, cualquiera que sea su forma. Si el testador está facultado para hacer la partición por sí mismo, con mayor

1092. Otras maneras de partir bienes comunes. La partición puede efectuarse de tres maneras o formas diferentes: a) Por el causante o testador; b) Por los partícipes de común acuerdo; y c) Por un partidor. Como se comprende, el primer medio sólo puede emplearse tratándose de una 125


razón podrá designar la persona llamada a efectuarla. Quien puede lo más puede lo menos. Suele también acontecer que, posteriormente, los coasignatarios no estén conformes con la designación de juez partidor hecha por el causante. ¿Pueden prescindir de esta designación? La respuesta parece que debe ser afirmativa, en presencia de lo dispuesto en el artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto el compromiso concluye por revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario, sin distinguir el origen de este último. Es obvio, además, que el nombramiento hecho por el difunto sólo habilita al partidor para partir la herencia quedada a su fallecimiento; mas no la sociedad conyugal en que haya sido socio, u otros bienes que posea en comunidad. Solamente la voluntad del cónyuge sobreviviente, o la de los demás comuneros, podría ampliar la jurisdicción del juez partidor a los tópicos antes señalados. En cuanto al nombramiento de juez partidor por los coasignatarios, requiere acuerdo de todos los interesados y constancia escrita. El común acuerdo de los interesados es una consecuencia del carácter convencional que entraña el nombramiento de un partidor (arts. 1325, inc. 3° CC y 232, inc. 1° COT); y la constancia escrita, una formalidad propia de toda designación de árbitro (art. 234, inc. 1°, COT). Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de juez partidor que no haya sido hecho por el juez ordinario deberá ser aprobado por éste (art. 1326, inc. 1°, CC). Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; pues bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio (art. 1326, inc. 2°, CC). Por último, si los coasignatarios no se ponen de acuerdo en la designación del juez partidor, procederán a nombrarlo con

sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil (art. 1325, inc. 5°, CC). Este último cuerpo de leyes dispone que “cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos” (art. 646, inc. 1°, CPC). Dependerá el tribunal correspondiente del origen de la comunidad que se trata de partir: si es hereditaria, el juez competente será el del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último domicilio del causante (art. 148 COT); y si obedece a otra causa, el juez competente será el del domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 COT). Ahora bien, recordemos que la forma de designar peritos es citando a las partes a una audiencia que tendrá lugar con sólo las que asistan (art. 414, inc. 1°, CPC). En consecuencia, la solicitud de nombramiento de juez partidor será proveída citando a los interesados a comparendo para un día y hora determinados. Esta resolución será necesario notificarla personalmente a todos los interesados, por ser la primera que se practicará en dicha gestión judicial (art. 40 CPC). Si los interesados se ponen de acuerdo en la persona del partidor, prima este común acuerdo. En caso contrario, la designación la efectuará el juez ordinario, no pudiendo recaer en tal caso el nombramiento en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 1°, CPC). El desacuerdo de los interesados se manifestará en la misma audiencia –caso de desacuerdo real– o bien, cuando no concurren a ella todos los interesados –caso de desacuerdo presunto (art. 415 CPC). Una vez efectuado el nombramiento, se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan su oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se 126


Los abogados son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes (art. 520 COT). Pero no basta ser abogado, es preciso, además, ser de aquéllos habilitados para ejercer la profesión, entendiéndose por tales los chilenos que hayan pagado la patente municipal a que hace referencia el artículo 3° del DL N° 3.637 de 10 de marzo de 1981 (art. 526 COT).* A mayor abundamiento, tampoco podrán ser jueces partidores: a) Los jueces letrados y los ministros de los tribunales superiores de justicia, por una doble razón: por estarles prohibido ejercer la abogacía y aceptar compromisos (arts. 316 y 317 COT); y b) Los funcionarios auxiliares de la administración de justicia, por estarles prohibido ejercer la abogacía, salvo los defensores públicos y los procuradores del número (art. 479 COT); y, en particular, los fiscales y los notarios, por estarles prohibido aceptar compromisos y aceptar y desempeñar arbitrajes y particiones, respectivamente (art. 480 COT). Por último, la libre disposición de bienes entraña actuar libremente, sin el ministerio ni la autorización de terceras personas.

formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento (art. 416 CPC). Pero hay veces en que los interesados formulan oposición al nombramiento de juez árbitro, antes que ella se efectúe. Ejemplo: so pretexto que no existe comunidad que partir o dividir. Es evidente que se trata de una cuestión previa al nombramiento, y que mientras no se resuelva, no puede procederse a la designación del juez árbitro. Y ¿qué tramitación debe dársele a esta oposición? A nuestro juicio, la que corresponda según las reglas generales, o sea, de acuerdo al procedimiento ordinario o sumario, según corresponda (arts. 3° y 680 CPC). 1095. Nombramiento del actuario. El actuario es designado por el juez partidor, sin perjuicio de las implicancias o recusaciones que puedan las partes reclamar (arts. 632, inc. 1°, y 648 CPC). Este nombramiento lo efectúa, como tendremos oportunidad de verlo más adelante, al pronunciar su primera resolución. 1096. Requisitos para ser juez partidor. Se encuentran señalados solamente en el Código Civil; no como acontece con los demás jueces árbitros, cuyos requisitos para desempeñar válidamente estos cargos los indica el artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales. En efecto, el inciso final de este precepto establece: “En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los artículos 1323, 1324 y 1325 del Código Civil”. Por su parte, el inciso primero del artículo 1323 del Código Civil dice: “Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes”. En consecuencia, los requisitos para ser juez partidor son: 1° Ser abogado; 2° Ser abogado habilitado para ejercer la profesión; y 3° Tener la libre disposición de los bienes.

1097. Requisitos para ser actuario. El actuario en el juicio sobre partición de bienes tiene que ser, desde luego, ministro de fe. Sin embargo, no todos los ministros de fe pueden ser actuarios en esta clase de juicios arbitrales. Solamente podrán serlo: a) Los Secretarios de los Tribunales Superiores de Justicia; b) Los Notarios; y c) Los Secretarios de los Juzgados de Letras (art. 648, inc. 2°, CPC). Por exclusión, en consecuencia, no pueden ser actuarios en esta clase de juicios, los Receptores, a diferencia de lo que acontece en los demás juicios arbitrales. * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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tidor ha quedado legalmente investido para desempeñar su cargo: la aceptación y el juramento. La aceptación es la manifestación de voluntad del partidor en orden al desempeño del cargo con el cual ha sido honrado. Dicha manifestación de voluntad debe ser expresa: lo exige perentoriamente el artículo 1328 del Código Civil, al disponer que “el partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así”. En seguida, el juez partidor jurará desempeñar el encargo, con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible (art. 1328 CC). La ley no ha señalado la forma como debe cumplirse con estas dos solemnidades; pero, dado que dicen relación con la constitución del tribunal, lo menos que puede exigirse es que sea por escrito. En la práctica, la aceptación y el juramento se cumplen, concurriendo el partidor a la escritura pública de nombramiento o ante el ministro de fe que se lo notifica. En cuanto a la oportunidad pensamos que la aceptación y el juramento deberán prestarse una vez efectuado el nombramiento y vencidos los plazos para hacer valer las correspondientes inhabilidades; a menos que sea necesaria la aprobación judicial de dicho nombramiento, en cuyo caso será preciso esperar la dictación del correspondiente fallo para que el partidor pueda ejercer sus funciones, previa su aceptación y el juramento legal (art. 646, inc. 2°, CPC). Como ya hemos visto que el juez partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión, es en esta oportunidad en que acepta el cargo y presta el juramento de rigor, en que debe exhibir su patente al día (art. 4° Ley N° 18.120 en relación con el art. 3° del DL N° 3.637.*

1098. Implicancias y recusaciones del juez partidor. Están íntimamente ligadas con la manera o forma como ha sido designado. Así, si el nombramiento proviene de la justicia ordinaria, le serán aplicables al juez partidor todas las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces (art. 1323, inc. 2°, CC). Cuando el nombramiento de juez árbitro ha sido hecho por el difunto, valdrá la designación aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales. Pero cualquiera de los interesados, en este segundo caso, podrá pedir al juez de letras* del departamento en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil (art. 1324 CC). Por último, los jueces partidores nombrados de común acuerdo por los interesados podrán ser albaceas o coasignatarios o personas comprendidas en alguna de las causas de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, y a pesar de que entre los interesados existan personas que no tengan la libre disposición de sus bienes (art. 1325, inc. 3°, CC). Lo anterior no obsta para que, si después de efectuada la designación sobrevienen causales de implicancia o recusación, puedan ellas ser hechas valer en contra del juez partidor inhábil para impedirle que continúe en el ejercicio del cargo (art. 1325, inc. 4°, CC).

1100. Plazo para el desempeño del cargo de juez partidor. La ley señala al partidor el término de dos años contados

1099. Constitución del tribunal. Dos formalidades demuestran que el juez par* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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él y los interesados, sea al momento de constituirse el compromiso, o bien durante la tramitación del juicio mismo. Si no existe este acuerdo, el juez partidor puede estimar sus honorarios en la sentencia definitiva, o sea, en el Laudo, en conformidad al derecho que le confiere el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil. En esa parte, el Laudo no constituye propiamente resolución judicial, sino simplemente una proposición o estimación de honorarios, la cual necesita para perfeccionarse de la aceptación de los interesados o comuneros. En caso de que los comuneros no estén conforme con esta regulación o estimación de sus honorarios hecha por el mismo juez partidor, podrán reclamar de ella, cualquiera que sea su cuantía (art. 665 CPC). La reclamación se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación, y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia (art. 665 CPC). No cabe, por consiguiente, confundir la reclamación con la apelación, aun cuando ambas pudieren interponerse en igual tiempo y forma. En efecto, la primera ataca una mera proposición de honorarios y deja trabada la litis, en cuanto al monto de los honorarios, para ser resuelta en única instancia por el tribunal de alzada; la segunda, en cambio, constituye un verdadero recurso y, como tal, ataca una resolución judicial, con el objeto que ella sea enmendada en conformidad a derecho, en segunda instancia, por el tribunal superior respectivo.

desde la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador (art. 1332 CC). Ahora bien, el término que la ley, el testador o las partes conceden al partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor (art. 647 CPC). Ejemplo: un recurso de apelación concedido en ambos efectos. 1101. Responsabilidades y prohibiciones del juez partidor. La responsabilidad del juez partidor se halla establecida en el artículo 1329 del Código Civil, en los siguientes términos: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300”. Además responde el juez partidor frente a los acreedores de todo perjuicio por su omisión en formar el lote o hijuela pagadora de deudas (art. 1336 CC); y frente al Fisco, por no haber reservado o hecho reservar los bienes necesarios para el pago del impuesto de herencia (art. 68 Ley N° 16.271). En cuanto a las prohibiciones, es del caso consultar los artículos 1798 del Código Civil, 321 del Código Orgánico de Tribunales y 240 del Código Penal.

1103. Remuneración del actuario. El honorario de los actuarios en las particiones de bienes y en los demás juicios de compromiso será regulado por el árbitro, y no podrá exceder del cinco por ciento del honorario de éste y en ningún caso de la suma de diez mil pesos. Si hubieren intervenido dos o más actuarios, el honorario de cada uno será fijado por el árbitro, en atención a la labor realizada, no pudiendo exceder la suma

1102. Remuneración del juez partidor. Es principio de justicia que todo trabajo debe ser remunerado. La labor del juez partidor no escapa a lo anterior y, por consiguiente, debe también ser pagada. La remuneración del juez partidor se manifiesta en el pago de honorarios, que serán determinados de común acuerdo entre 129


total de las remuneraciones de los máximos ya determinados (art. 4° Auto Acordado, de 5 de diciembre de 1941, expedido por la Corte Suprema, sobre arancel judicial, y art. 7°, letra m, Ley N° 7.868, de 25 de septiembre de 1944).

nes y que, por último, rinde cuenta de su gestión; nada de ello acontece con los jueces partidores. 1105. Competencia del juez partidor. En relación con la competencia de que se halla investido el juez partidor, se acostumbra clasificar las materias respectivas en tres clases: a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del juez partidor; b) Cuestiones de las cuales jamás puede conocer el juez partidor; y c) Cuestiones de que puede conocer, ya el juez partidor, ya el juez ordinario, según las circunstancias. Pertenecen a la primera clase o grupo de aquellas cuestiones que la ley especialmente les encomienda a los jueces partidores o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria (art. 651, inc. 1°, parte 2ª, CPC). Son de la segunda clase o grupo aquellas cuestiones que nunca podrá conocer el juez partidor; o sea: a) las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios (art. 1330 CC); y b) las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar a la masa partible (art. 1331 CC). Queda, por último, una tercera clase o grupo de cuestiones que pueden ser de la competencia del juez partidor o del juez ordinario, según las circunstancias. Dichas materias son: a) Las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones en que entenderá el juez partidor (art. 651, inc. 1°, parte 1ª, CPC), sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la formación de los inventarios (art. 651, inc. 2°, parte 1ª, CPC); b) Las cuestiones relativas a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes en que entenderá el juez partidor (art. 651,

1104. Caracteres del juez partidor. Son de diversa y variada índole. Así: a) Es un árbitro, por una doble razón: primera, porque la partición de bienes es materia de arbitraje forzoso (art. 227, N° 2°, COT); y segunda, porque se extienden a los partidores las reglas establecidas respecto de los árbitros (art. 648, inc. 1°, CPC); b) Es, por regla general, un árbitro de derecho, o sea, que tramita y falla con sujeción a la ley, por ser éste el carácter que normalmente revisten los árbitros; c) Excepcionalmente puede ser árbitro arbitrador, siempre que tal calidad se la atribuyan las partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes (arts. 224, inc. 1°, COT, y 648, inc. 1°, parte final CPC); y árbitro mixto, por motivos de manifiesta conveniencia, previa autorización judicial y aun cuando entre los interesados existan personas incapaces (arts. 224, inc. 2°, COT, y 628, inc. 3°, y 648, inc. 1°, parte 1ª, CPC); d) Puede tener un papel activo o pasivo: en el primer caso, cuando entre los interesados surgen contiendas jurídicas que el árbitro debe resolver; en el segundo, cuando entre los interesados no se presentan dificultades y el árbitro se limita a consignar los acuerdos en las actas y a pronunciar el laudo o fallo arbitral en conformidad a tales acuerdos; e) No es un administrador de los bienes comunes, pues esta labor les corresponde a los mismos interesados, como dueños de dichos bienes, o a la persona que éstos designen en el papel de administrador proindiviso; y f) No es liquidador de los bienes comunes, pues este último, a diferencia de los jueces llamados a resolver las contiendas, es un mandatario de los comuneros, que administra y realiza los bienes comu130


inc. 1°, parte 2ª, CPC); sin perjuicio del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para recurrir también a la justicia ordinaria en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que éste haya caducado o no esté constituido aún (art. 651, inc. 2°, parte 2ª, CPC); c) Los derechos que tengan que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición los terceros acreedores, quienes podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección (art. 656 CPC); d) La forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y el nombramiento de los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados, que corresponderá decretar a la justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe entender en él (art. 653, inc. 1°, CPC). Empero, organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes (art. 653, inc. 2°, CPC); y e) La ejecución de la sentencia definitiva, para lo cual se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo para el que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pide su cumplimiento (arts. 635, inc. 1°, y 648, inc. 1°, CPC).

das por las del Título IX del mismo Libro y sean aplicables a las cuestiones que aquéllos deben resolver (art. 648, inc. 1°, parte 1ª, CPC). Entre estas reglas modificatorias sobresale la relativa a que los actos de los partidores serán, en todo caso, autorizados por un actuario (art. 648, inc. 2°, CPC); esto es, cualquiera que sea la calidad del partidor de bienes y la naturaleza de la actuación. Ahora bien, los juicios sobre partición de bienes no tienen una tramitación ordenada y preestablecida en la ley, pues las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias verbales; o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapelables (art. 649 CPC). Estas audiencias y solicitudes escritas serán tantas cuantas sean las materias que deba decidir el partidor, para conducir el juicio entregado a su conocimiento a feliz término, o sea, a la división y liquidación de los bienes comunes. 1107. La primera resolución. No se halla establecida de manera expresa en la ley. La práctica, sin embargo, indica que en todo juicio sobre partición de bienes la primera resolución es pronunciada por el partidor de oficio o a petición de parte; y que ella contiene los siguientes elementos o requisitos: a) La declaración de tener por constituido el juicio de compromiso; b) La citación a las partes a la primera audiencia o comparendo, señalando al efecto día, hora y lugar en que se verificará; y c) La designación del actuario, a quien se ordena también que autorice esa primera resolución. Como toda primera notificación, deberá efectuarse personalmente a las partes, a fin de que queden legalmente emplazadas en el pleito o juicio de compromiso (art. 40 CPC).

III. El procedimiento 1106. Generalidades. Hemos dicho que el juez partidor es esencialmente un árbitro. Por consiguiente, se extenderán a los partidores las reglas establecidas respecto de los árbitros en el Título VIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no aparezcan modifica131


1108. Las audiencias verbales. Esta expresión es sinónima de comparendo. Las audiencias verbales, en consecuencia, son los comparendos que se realizan en el juicio sobre partición de bienes con el objeto de tratar los diversos asuntos o cuestiones que en dicho pleito interesa dilucidar. Se clasifican en audiencias ordinarias y extraordinarias. Son ordinarias las que se celebran en los días y horas prefijados por las partes y sin nueva notificación. A la inversa, son extraordinarias las que se realizan fuera de los días prefijados y con previa notificación. Las audiencias ordinarias generalmente se señalan en el primer comparendo; pero, modificada la designación de día para esta clase de audiencias, no producirá efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho a concurrir (art. 650, inc. 2°, CPC). Ahora bien, cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados; a menos: a) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados; o b) Que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley; o c) Que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a los acuerdos anteriores de las partes (art. 650, inc. 1°, CPC). En estas audiencias ordinarias, por consiguiente, se ventila todo lo que es inherente a la partición; como ser, facción de inventario, tasación de bienes, realización de los mismos, pago de deudas, etc. Las audiencias extraordinarias, en cambio, tienen por objeto tratar única y exclusivamente acerca de las materias que motivaron la citación de los interesados. La iniciativa de ellas le corresponderá también a cualquier interesado; y, requerido al efecto el partidor, sólo le compete decretarla.

De toda audiencia se levantará acta, consignándose en ella los resultados alcanzados, los cuales se materializan o adquieren la forma de acuerdos (arts. 649 y 650 CPC). 1109. Plazo para formular cuestiones. Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición (art. 652, inc. 1°, CPC). Constituye, como se ve, una facultad concedida al partidor por la ley, cuyo uso es de innegable importancia para acelerar y regularizar, al mismo tiempo, la pronta y correcta marcha del juicio sobre partición. 1110. Tramitación, acumulación y fallo de las cuestiones. Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de todos los que en ella tengan interés, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan (art. 652, inc. 2°, parte 1ª, CPC). Se trata, en consecuencia, de tres reglas del más alto interés, pues tienden a facilitar la tramitación de cada una de las cuestiones que pueden promover las partes ante el juez partidor. Pero ¿a qué procedimiento se ajustará la tramitación de estas cuestiones? En nuestra opinión prevalece, en primer término, el que las partes unánimemente hayan elegido. A falta de este acuerdo, el partidor recurrirá a las reglas generales del procedimiento, o sea, aplicará el procedimiento ordinario, sumario, especial, o incidental, según corresponda. De ahí que hayamos señalado, y con razón, como característica general del juicio sobre partición de bienes, la de ser un juicio complejo, esto es, compuesto de diversas cuestiones o juicios parciales. No obstante que todas estas cuestiones parciales, por regla general, deben tramitarse separadamente, podrán, sin embargo, acumularse dos o más de ellas cuando sea 132


procedente la acumulación en conformidad a las generales (art. 652, inc. 2°, parte final, CPC). Todavía más: las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse para la sentencia final (art. 652, inc. 3°, CPC).

traños. Las partes son dueñas de determinar la mejor forma de esta realización. Si no hay acuerdo, en definitiva resuelve el partidor. 1112. Otras cuestiones que pueden suscitarse en el juicio de partición. Estas otras cuestiones que pueden presentarse en el juicio sobre partición de bienes, son las siguientes: a) Cesación en el goce gratuito de una cosa; b) Administración de los bienes comunes; c) Derechos que pueden hacer valer los acreedores y que afecten a los bienes comunes; d) Adjudicación de los bienes comunes; y e) Licitación de los bienes comunes. Por la importancia de cada una de ellas, las estudiaremos en particular.

1111. Reglas de fondo aplicables al fallo de las cuestiones. Esta materia, como se comprende, es propia del derecho substantivo, y, de por sí, variada y compleja. Sin embargo, como principio general se sostiene que el partidor, al tener que decidir las diversas cuestiones que le planteen los interesados, se atendrá, en primer término, a la disposición de fondo que corresponda y, en especial, a las normas contenidas en el artículo 1337 del Código Civil acerca de la liquidación y distribución de los bienes hereditarios. En efecto, de acuerdo con este último precepto, el camino a seguir por el partidor será el siguiente: 1°) Prevalecerá sobre toda otra norma la voluntad unánime de los interesados, de suerte que, habiendo acuerdo sobre una determinada forma de distribución de los bienes comunes, habrá que ajustarse a ella; 2°) Debe procederse a la división material misma de las cosas comunes entre los interesados, de modo que toquen en el reparto porciones iguales; 3°) No siendo posible una distribución por partes iguales, deberán formarse lotes análogos, y, en seguida, repartírselos de común acuerdo o a falta de éste, por sorteo; 4°) También habrá que dividir los bienes raíces, en caso de que admitan cómoda división o de que ésta no lo haga desmerecer. Éste es un problema técnico, que el partidor siempre resuelve después de oír opiniones periciales al respecto; 5°) Si se resuelve que los bienes raíces no admiten cómoda división o que ésta los hace desmerecer, no habrá más camino que adjudicarlos entre los interesados, o bien venderlos; y 6°) La venta podrá ser privada o pública, con o sin admisión de postores ex-

1113. Administración de los bienes comunes. Recordemos que esta cuestión de la administración de los bienes comunes –a la que se la llama proindiviso– puede ser, ya de la competencia de la justicia ordinaria, ya de la justicia arbitral. En efecto, mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados (art. 653, inc. 1°, CPC). A la inversa, organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones y continuar conociendo en las que se hayan promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes (art. 653, inc. 2°, CPC). Ahora bien, esta cuestión surgirá cuando los copartícipes no se pongan de acuerdo acerca de la manera de administrar conjuntamente los bienes; y, ante ello, cualquiera de los interesados podrá ocu133


rrir a la justicia ordinaria o a la justicia arbitral, según el caso, pidiendo el nombramiento de uno o más administradores y la fijación de los demás pormenores propios de la administración proindiviso. El tribunal citará a todos los interesados a comparendo (art. 654 CPC). Dicho comparendo se celebrará con sólo los que concurran (art. 654 CPC). No estando todos presentes, sólo podrá acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, todas o algunas de las medidas siguientes: 1ª Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños; 2ª Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3ª Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración proindiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4ª Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores (art. 654 CPC). Si todos están presentes, pero no hay unanimidad en cuanto a la persona de los administradores y demás pormenores, bastará la doble mayoría antes indicada para que pueda tomarse validamente cualquier acuerdo al respecto. En todo caso, el acuerdo unánime de los interesados prima al respecto, desde el momento en que la audiencia es para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso (art. 654 CPC); o bien, la doble mayoría antes señalada. En defecto de esta última, cualquiera materia relacionada con la administración proindiviso será resuelta por el tribunal que corresponda. Así lo da a entender la frase “o por resolución del tribunal a falta de mayoría” (art. 654 CPC).

1114. Cesación en el goce gratuito de una cosa. De conformidad al artículo 2305 del Código Civil “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”. Entre estos derechos de los socios sobre las cosas pertenecientes al haber social, puede señalarse el de servirse de dichas cosas para su uso personal con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros (art. 2081, N° 2°, CC). Este goce, como se comprende, es gratuito; y para ponerle término será necesario que cualquiera de los interesados reclame ante el juez partidor. Oído el o los comuneros que gozaban gratuitamente de la cosa común, el partidor resolverá poniendo término a dicho goce gratuito, salvo que él se funde en algún título especial (art. 655 CPC). A contar desde este instante, el que estaba disfrutando gratuitamente de la cosa tendrá que entrar a pagar a la comunidad por el goce. Al respecto, primará el acuerdo de los interesados; y en su defecto tendrá que resolver el partidor. Por cierto que nada adeudará el comunero por el goce gratuito de la cosa común, efectuado con anterioridad a la dictación de la resolución que le pone término. 1115. Derechos de los acreedores sobre los bienes comunes. También es una de las cuestiones que pueden llevarse al conocimiento, ya de la justicia ordinaria, ya de la justicia arbitral. El artículo 656 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección”. La elección de la judicatura le compete al acreedor, y no al juez árbitro requerido; de suerte que este último no podría declararse incompetente, so pretexto que la judicatura ordinaria es la llamada a intervenir. 134


Estos derechos de los acreedores sobre los bienes comunes pueden ser de cualquiera clase: basta que se refieran o que digan relación con aquellos bienes. Ejemplo: un crédito hereditario impago, un derecho de servidumbre sobre algún inmueble que pertenece a la comunidad, etc. Por consiguiente, la cuestión propuesta por el tercero se tramitará según fuere su naturaleza.

constituido por sí solo gravámenes sobre las cosas comunes, subsistirán sobre la parte adjudicada a dicho copartícipe, si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado gravado se extendiere a más de lo que ha cabido al comunero, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios; y 3ª Si al momento de la adjudicación hubiere pendiente un embargo, aquélla será válida; y podrá inscribirse, porque solamente hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas (art. 1464, N° 3°, CC), y la adjudicación no es enajenación, sino simple singularización de dominio de una cosa poseída proindiviso, en manos de uno o más copartícipes. ¿Y qué suerte corre el embargo? En nuestra opinión, habrá que distinguir: Si la cosa ha sido embargada en razón de una deuda contraída por el causante o por todos los interesados de común acuerdo, subsistirá el embargo, no obstante la adjudicación. Si la cosa ha sido embargada en razón de una deuda contraída por uno de los comuneros, hay que subdistinguir: a) si a él se le adjudica la cosa, el embargo subsiste; y b) si la cosa se adjudica a otro comunero, el embargo caduca. Ahora bien, la adjudicación puede producirse en diversas oportunidades: durante el juicio, en la sentencia y después de ella. Durante el juicio, a su vez, puede producirse en dos formas: a) Por acuerdo de los interesados, en cuya virtud se entrega a uno de los copartícipes algún bien común, a cuenta de su asignación; y b) Por la concurrencia de cualquiera de los copartícipes a la licitación de bienes comunes y haberlo rematado para sí. En el caso a), el acuerdo de los interesados debe ser unánime, aunque no existe texto legal expreso que así lo consagre. Empero, esta afirmación fluye del contexto de los artículos 1325, 1334 y 1335 del Código Civil y 657 y 660 del Código de Procedimiento Civil.

1116. Adjudicación de bienes comunes. La adjudicación es el acto en cuya virtud en el juicio sobre partición de bienes se entrega a un comunero alguna cosa poseída proindiviso por todos los copartícipes, de manera que pasa así el adjudicatario a ser su dueño exclusivo. Ella no constituye, como erróneamente lo dispone el artículo 703 del Código Civil, un título traslaticio de dominio. Por el contrario, la adjudicación es un título declarativo de ese derecho. Así lo demuestran los artículos 718 y 1344 de dicho Código. En efecto, el inciso primero de estos preceptos dispone: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Y el segundo en su inciso primero agrega: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”. De ser la adjudicación un título declarativo de dominio, pueden deducirse tres importantes consecuencias jurídicas: 1ª El adjudicatario no adquiere el dominio a virtud de la tradición, o sea, por la inscripción en el registro conservatorio respectivo del título de adjudicación, sino por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte: la inscripción sólo se exige como medio de mantener la historia del inmueble de que se trate; 2ª Si durante la indivisión alguno de los comuneros ha hecho enajenaciones o 135


En el caso b) se trata de una verdadera adjudicación y no de un remate; como sería si el bien lo hubiere subastado un tercero o extraño a la partición. El derecho de los comuneros para efectuar adjudicaciones durante el juicio divisorio se halla consagrado claramente en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación...”. Pero este derecho no puede ser ejercitado libremente, pues para adjudicar los bienes comunes es previo apreciarlos por peritos nombrados en la forma ordinaria (art. 657, inc. 1°, CPC). Podrá, sin embargo, omitirse la tasación si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles (art. 657, inc. 2°, CPC). En otras palabras, la adjudicación de bienes muebles no requiere de tasación previa, aun cuando existan incapaces, siempre y cuando su valor sea determinado de común acuerdo por los interesados. Tampoco requiere de tasación previa la adjudicación de bienes raíces, aun cuando existan incapaces, siempre y cuando su valor sea determinado de común acuerdo y en autos obren antecedentes que justifiquen dicha apreciación. Ejemplo: la tasación con que figuren en el rol de avalúos respectivo, una tasación extrajudicial de alguna institución de crédito, etc. Tampoco hay que olvidar que todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y que sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el conservador respectivo (art. 659, inc. 2°, CPC). Dicha escritura pública es el título de dominio de la adjudicación y, como tal, deberá contener todos los antecedentes ne-

cesarios, a fin de facilitar su estudio posterior. En cuanto al aspecto numérico de las adjudicaciones que se efectúan durante el juicio divisorio, fácil es advertir que ellas constituyen verdaderos anticipos hechos a los comuneros a cuenta de sus respectivas cuotas. De ahí que sea indispensable determinar previamente, por acuerdo de los interesados, o, en su defecto, por resolución del partidor, cuál es el haber probable de cada comunero. La fijación provisional del haber probable se hará prudencialmente por el partidor (art. 660, parte final, CPC). En seguida, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, vale decir, de su haber probable, pagarán de contado dicho exceso (art. 660, parte 1ª, CPC). Y con el objeto de mantener una perfecta igualdad entre los comuneros durante el juicio divisorio, los valores que reciban a cuenta de sus derechos devengarán el interés que las partes fijen, o el legal cuando tal fijación no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes (art. 661 CPC). Con todo, en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso sobre el haber probable (art. 662, inc. 1°, parte 1ª, CPC). Al inscribir el Conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor (art. 662, inc. 1°, parte final, e inc. 2°, CPC). Se trata de una hipoteca legal, porque su fuente u origen es la ley; y como toda 136


c) Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo establecido en el artículo 502 (art. 658, inc. 2°, parte 2ª, CPC); d) Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán para el cómputo del plazo señalado en el inciso anterior (art. 658, inc. 3°, CPC); y e) Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en él, por el mismo tiempo y en la misma forma (art. 658, inc. 4°, CPC). En seguida, se aplicarán todas las reglas que ya conocemos, contenidas en el Código de Procedimiento Civil, acerca de la licitación o remate en pública subasta de los bienes embargados en el juicio ejecutivo. Por consiguiente, las bases de la subasta se habrán fijado oportunamente de común acuerdo por los interesados o, en su defecto, por resolución del juez partidor; como igualmente se habrá señalado el día y la hora en que ella ha de realizarse. Una vez llegado el día y la hora para el remate, se calificarán previamente las cauciones, y luego se adjudicará la cosa al postor que haya ofrecido el precio más alto. Y ¿debe extenderse acta de remate? Nada preceptúa el Código al respecto. No obstante, es conveniente hacerlo; y para ello se extenderá el acta en el protocolo o registro del actuario, agregándose copia autorizada de ella al cuaderno de partición. Dicha acta será firmada por el partidor, el subastador y el actuario. Si se trata de bienes raíces, se requiere completar el título para los efectos de su inscripción, o sea, otorgar la correspondiente escritura pública de remate. Dicha escritura pública será firmada por el partidor, en razón de que en las enajenaciones que se efectúan por su conducto, se considerará a éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter subscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar (art. 659, inc. 1°, parte 1ª, CPC).

hipoteca, para que se entienda perfeccionada, debe inscribirse en los registros conservatorios respectivos. El Conservador que omita esta inscripción incurrirá en las responsabilidades consiguientes. Esta hipoteca legal será determinada o indeterminada, según el caso. Así, si se ha calculado el haber probable, la hipoteca cubrirá el veinte por ciento restante. En caso contrario, la hipoteca será indeterminada, o sea, estará destinada a garantizar el posible alcance de ese adjudicatario, cuyo monto, hasta esos momentos, se desconoce. 1117. Licitación de bienes comunes. Es la venta en pública subasta de los bienes comunes, sean muebles o inmuebles, que se efectúa ante el juez partidor. Para proceder a esta venta en pública subasta, es previo apreciar los bienes de que se trate por peritos nombrados en la forma ordinaria (art. 657, inc. 1°, CPC). Sin embargo, del mismo modo que lo anotamos al tratarse de la adjudicación de bienes comunes, podrá omitirse esta tasación si el valor de los bienes se fija de común acuerdo por las partes, o sus representantes, aunque haya entre ellas personas incapaces, con tal que existan en autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces, con admisión de postores extraños (art. 657, inc. 2°, CPC). Lo anterior no basta: es preciso, además, cumplir con las formalidades de publicidad, las que pueden ser resumidas en las siguientes reglas: a) El remate deberá ser anunciado por medio de avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia, si en aquélla no lo hubiere (art. 658, inc. 1°, CPC); b) Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días (art. 658, inc. 2°, parte 1ª, CPC); 137


El acta de este primer comparendo encabezará el cuaderno de actas de audiencias o comparendos; pues también existirán otros cuadernos, como ser de documentos, de rendición de cuentas, de impugnación de inventarios, etc. En los comparendos posteriores el partidor se preocupará de provocar acuerdos en orden a la distribución o liquidación de los bienes comunes. A falta de acuerdo, estas materias serán resueltas por el mismo partidor. Las cuestiones que promuevan los interesados se ventilarán verbalmente en los comparendos, o sea, serán planteadas de viva voz y escuchadas las opiniones de los demás interesados, también en igual forma; y, en seguida, se adoptará un acuerdo, o bien, serán resueltas por el partidor. Sin embargo, estas cuestiones serán sometidas al conocimiento del partidor por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de ellas así lo exija. El partidor es soberano para determinar una u otra forma de actuación. Las cuestiones serán tramitadas en cuaderno separado, y de conformidad al procedimiento que corresponda, según su naturaleza; de suerte que existirán tantos cuadernos separados cuantas sean las cuestiones que se hayan suscitado entre los interesados. Su fallo podrá pronunciarse en el curso del juicio divisorio, o bien reservarlo para definitiva. Una vez que se ha logrado distribuir y liquidar los bienes comunes, quiere decir que el partidor estará en condiciones de dictar sentencia; de tal manera que, por acuerdo de los interesados, o por resolución del árbitro, es previo llamar a las partes para oír sentencia. En esta forma, al juicio sobre partición de bienes se le deja legalmente en estado de pronunciarse el fallo definitivo.

Es obvio que dicho instrumento será también firmado por el subastador, en señal de aceptación del remate. Podrá también el partidor autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo subscriba la inscripción de la transferencia en el conservador respectivo (art. 659, inc. 1°, parte 2ª, CPC). Esta escritura pública de remate, aun cuando la ley tampoco nada expresa, es conveniente que contenga el mayor número de antecedentes, para el estudio posterior de la correspondiente titulación; por ejemplo: constancia de la constitución del compromiso, o sea, nombramiento del partidor y solemnidades de la aceptación y el juramento; copia del acta del comparendo en que se acordó el remate y sus condiciones; certificado del actuario en que conste haberse cumplido con las formalidades de publicidad; acta del remate; certificado de ejecutoria de la resolución del partidor que ordenó extender la escritura pública de remate; personerías de los mandatarios o representantes legales de los diversos interesados, etc. 1118. Breve recapitulación en orden a la tramitación. Una vez nombrado el juez partidor de bienes, aceptará el cargo y prestará el juramento de rigor. A petición de parte, o de oficio, pronunciará la primera resolución, en la que dará por constituido el compromiso, citará a las partes a comparendo para el día, hora y lugar que se encargará también de indicar, y nombrará el actuario que crea conveniente, siempre que sea de aquéllos habilitados en conformidad a la ley. Esta primera resolución se notificará personalmente a todos los interesados. En el primer comparendo se tomarán los acuerdos de rutina, que en la práctica se reducen a aprobar el testamento y el inventario, si lo hubieren, determinar e individualizar a los interesados, fijar la forma de las notificaciones, señalar los días y horas en que se verificarán los comparendos ordinarios, precisar el objeto del compromiso, etc.

IV. El fallo particional 1119. La sentencia definitiva. Los resultados de la partición se consignarán 138


en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y en una Ordenata o liquidación en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución (art. 663 CPC). Por consiguiente, la sentencia definitiva que se pronuncia en el juicio sobre partición de bienes recibe el nombre específico de Laudo y Ordenata. Como su propio nombre lo indica, consta también de dos partes: el Laudo y la Ordenata, cuya misión en conjunto es la de servir para que en ellas se consignen los resultados de la partición. Se define el Laudo diciendo que es la sentencia final que se pronuncia en el juicio sobre partición de bienes, y que resuelve o establece todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes. Normalmente el Laudo se limita a establecer todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes; o sea, en él se reproducen y mantienen todos los acuerdos adoptados por los interesados en el curso de la partición. Esta actitud del partidor de bienes en la sentencia final demuestra su carácter de juez en potencia, nombre con que lo distingue más de algún autor. Pero hay veces en que el partidor de bienes debe resolver acerca de los puntos de hecho o de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes. En este caso, su labor es la de un verdadero juez. Estas cuestiones parciales se habrán suscitado en el curso de la partición, y el árbitro las habrá dejado para ser decididas en definitiva. Desde el momento en que el Laudo es una verdadera sentencia definitiva, comenzará por expresar el lugar y la fecha en que se expide; y en seguida tendrá que ajustarse a los requisitos de forma señalados para esta clase de resoluciones en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

En otros términos, el Laudo contendrá: a) La forma en que fue designado el partidor y la individualización de éste; b) El objeto de la partición; c) Los antecedentes de la misma; ejemplo: posesión efectiva, inventario, testamento, etc.; d) La individualización de los interesados y si han comparecido por medio de representantes legales o mandatarios, también su debida individualización; e) La manera como fueron oídos los interesados, y la forma en que fueron tramitadas las diversas cuestiones que pueden haberse formulado; f) La orden de formar el cuerpo común de bienes, indicando, al mismo tiempo, los que deben componerlo; g) La indicación de las bajas generales; h) La manera de distribución del haber líquido entre los interesados, señalando la parte o cuota que a cada uno de ellos les corresponda en los bienes comunes; i) La orden de formar a cada interesado su correspondiente carta hijuela con los bienes que deberá también señalar; j) La orden de formar el cuerpo común de frutos, si los hubiere, y de sus correspondientes bajas; y k) La orden de formar la carta hijuela de deudas, si las hubiere, indicando, al mismo tiempo, la manera y los bienes como aquéllas deben ser pagadas. Luego viene la Ordenata o Liquidación, en la que se hacen los cálculos numéricos necesarios para la distribución de los bienes comunes. Se la define, de manera gráfica, como el Laudo traducido a números. En la práctica, la Ordenata se subdivide en partidas. Así, la primera partida contiene el cuerpo común de bienes y sus respectivos valores; la segunda, las bajas generales; la tercera, el cuerpo común de frutos; la cuarta, el cuerpo de intereses; la quinta, las bajas de los frutos; y la sexta, el acervo líquido, que resulta de restar las bajas generales del cuerpo común de bienes, sin perjuicio de agregar a este úl139


Por excepción, el Laudo y Ordenata también se entenderá notificado cuando se ponga en conocimiento de los interesados la resolución del juez ordinario en que se apruebe o modifique, en caso que sea necesario someterlo a esta solemnidad posterior.

timo los frutos y los intereses, y de restar también las bajas de aquéllos. Indicará, en seguida, en números, lo que a cada interesado le corresponda, y pasará a formarles sus correspondientes cartas hijuelas. Éstas se componen de dos partes: el haber y el debe. El haber es la cantidad que le corresponde percibir al asignatario, a cualquier título. El debe, llamado también entero, es la enunciación de los diversos bienes que ha recibido o que debe recibir el asignatario, en pago de su cuota. De estas operaciones puede resultar el asignatario disminuido o alcanzado. Se encuentra alcanzado cuando recibe bienes en pago de su cuota por mayor cantidad que la que realmente le corresponde. A la inversa, se encuentra disminuido cuando recibe de menos. Estos alcances o disminuciones, que no son sino que diferencias en contra o a favor de los respectivos asignatarios, se cubren entre ellos mismos. Así, el adjudicatario disminuido será pagado por el que aparece alcanzado; y, de esta suerte, cada uno recibe, en definitiva, lo que real y legalmente le correspondía.

1121. Aprobación judicial de la sentencia definitiva. Esta solemnidad, destinada a proteger los intereses de determinadas personas, que pueden hallarse en juego en una partición de bienes, es exigida por el artículo 1342 del Código Civil. En efecto, de conformidad con este precepto, la partición debe ser sometida a la aprobación de la justicia ordinaria, siempre que en la división de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés: a) Personas ausentes que no hayan nombrado apoderados; o b) Personas bajo tutela o curaduría. Además, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 16.271, de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, se requiere la aprobación del Laudo y Ordenata por el juez ordinario, cualquiera que sea la capacidad de los interesados, en caso de que en esa sentencia el juez partidor de bienes hubiere determinado el monto del impuesto fiscal a pagar por los asignatarios.* Ahora bien, la ley civil no ha señalado plazo dentro del cual debe someterse el Laudo y Ordenata a la aprobación de la justicia ordinaria. Empero, mientras esta formalidad no sea cumplida, la sentencia final no adquirirá el carácter de firme o ejecutoriada.

1120. Notificación de la sentencia definitiva. Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el artículo 666 (art. 664, parte 1ª, CPC). Estamos en presencia, pues, de una notificación sui géneris, particular o especialísima. No se trata, en manera alguna, de una notificación personal o por cédula. El hecho escueto que se pone en conocimiento del notificado, por el ministro de fe que corresponda, es el de haberse dictado sentencia definitiva en la causa. Naturalmente que esta forma de notificación no le permite al interesado conocer de inmediato el contenido del Laudo y Ordenata. Su curiosidad quedará satisfecha, imponiéndose de las decisiones que contenga en la oficina del actuario (art. 664, parte 2ª, CPC).

* El DFL N° 1 del Ministerio de Justicia, de 30 de mayo de 2000, contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 16.271 de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Esta ley fue posteriormente modificada por la Ley N° 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, que estableció normas para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia.

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Por último, en contra del fallo de la Corte de Apelaciones, confirmatorio o modificatorio del Laudo y Ordenata, procederán, a su vez, los recursos de casación en la forma y en el fondo, para ante la Corte Suprema. Tanto en los plazos para interponerlos cuanto en su tramitación, los referidos recursos se ajustarán a las reglas generales; pues el plazo de quince días señalado en los artículos 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil es excepcional y, por ende, sólo aplicable a los recursos que se deduzcan en contra del Laudo y Ordenata de primera instancia. En caso de que el partidor, en uso del derecho que le confiere el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, hubiere hecho estimación de sus honorarios en el Laudo y Ordenata, tal como lo expresamos en el número 1091, ello no daría margen a la interposición de recurso judicial, sino a la reclamación señalada en ese mismo precepto, y cuyos efectos, en su oportunidad, nos encargamos de precisar.

Una vez llegado el Laudo y Ordenata a poder del juez ordinario, deberá oír al Defensor de Menores; y evacuado el informe de este funcionario auxiliar, resolverá, aprobando lisa y llanamente la sentencia en examen, o bien modificándola en la parte que fuere de derecho. La resolución se pronunciará teniendo únicamente en cuenta si el Laudo y Ordenata resguarda o no los intereses de las personas que señala la ley de fondo, o sea, el artículo 1342 del Código Civil. Esta resolución aprobatoria o modificatoria del Laudo y Ordenata participa de sus mismos caracteres procesales; de suerte que, siendo una sentencia definitiva, deberá notificarse por cédula. 1122. Recursos en contra de la sentencia definitiva. La sentencia definitiva pronunciada en el juicio sobre partición de bienes, o sea, el Laudo y Ordenata, será susceptible de todos los recursos legales ordinarios; y se tramitarán también en conformidad a las reglas generales. Así, el Laudo y Ordenata de primera instancia será susceptible de los recursos de apelación y de casación en la forma; pero con una importantísima modificación en cuanto al plazo para deducirlos. En efecto, este plazo es de quince días, cualquiera que sea el recurso; y se contará desde la notificación del Laudo y Ordenata si no requiere de la aprobación por parte de la justicia ordinaria (art. 664, parte final, CPC); o bien desde la notificación de la resolución aprobatoria o modificatoria del mismo, pronunciada por la justicia ordinaria, en caso contrario (art. 666 CPC). La Corte de Apelaciones respectiva, conociendo del recurso de apelación, confirmará o modificará el Laudo y Ordenata. En este segundo caso, las modificaciones las introducirá ella misma en la sentencia, y no delegando esta función en el árbitro. Semejante solución no se ajusta a la ley, y podría justificar la procedencia de un recurso de casación en la forma, tendiente a anular el fallo de segunda instancia, fundado en la omisión de lo controvertido.

1123. La nulidad y la partición de bienes. El artículo 1348 del Código Civil dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos; y que la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. A primera vista, dicho precepto permitiría anular o rescindir la partición de los bienes, cualquiera que hubiere sido la forma o manera como se efectuó, incluso la obtenida por medio de un juicio de indivisión. Ahora bien, la solución antes insinuada era correcta a la época de la promulgación del Código Civil, puesto que, en conformidad a la antigua legislación española, una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podía posteriormente ser anulada en un nuevo juicio, y por medio de la acción ordinaria de nulidad. Sin embargo, hoy día, después de la vigencia del Código de Procedimiento Civil, 141


en que las sentencias judiciales sólo pueden anularse a virtud de los medios que la ley franquea y dentro del proceso en que fueron dictadas, la solución del Código Civil es preciso aceptarla con la debida reserva. En efecto, si la nulidad de la partición se funda en un vicio procesal, los medios también procesales destinados a reclamarla serán los recursos o el incidente de nulidad de lo obrado; a la inversa, si el vicio fundamento de la nulidad es civil o de fondo, podrá aquélla reclamarse por la vía ordinaria exclusivamente. Ejemplos de nulidad procesal: partición hecha por un juez árbitro cuyo plazo de duración estuviere vencido; partición hecha por un juez árbitro y no sometida a la aprobación de la justicia ordinaria, en caso de que la ley la exija, etc. Ejemplos de nulidad civil: partición hecha por un juez partidor que no fue de-

signado por todos los interesados; partición hecha por un juez partidor cuya voluntad aparece viciada por fuerza o dolo; partición hecha por un juez partidor en la cual uno de los coasignatarios aparece perjudicado en más de la mitad de su cuota, etc. Según autorizadas opiniones de la cátedra, en caso de duda acerca de si se está en presencia de una nulidad civil o procesal hay que inclinarse por esta última, o sea, cerrar el paso a la nulidad civil, asilándose en las prescripciones del Código de Procedimiento Civil. Se entiende que todo cuanto hemos dicho anteriormente no se aplica a las particiones hechas por el causante o testador o por los coasignatarios de común acuerdo, por tratarse de actos o contratos privados de todo contenido jurisdiccional, y en los cuales juega en todo su alcance el ya citado artículo 1348 del Código Civil.

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Capítulo Primero

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SUMARIO: I. Generalidades; II. El procedimiento; III. La oposición.

I. Generalidades

1° Existencia de una ley que requiera la intervención del juez; y 2° Ausencia de contienda entre partes. No importa la clase y ubicación de la ley que exija la intervención del juez en un determinado acto; lo indispensable es que ella exista para que pueda el magistrado intervenir. Normalmente esta ley es de fondo, y se encuentra en alguno de los Códigos, como el Civil, el Comercial, el de Minas, etc.; o bien, formando parte de algún cuerpo legal especial. Si se pretende que un juez intervenga en un determinado acto judicial no contencioso, en circunstancias que ninguna ley requiere de su ministerio, sólo le corresponde abstenerse, por carecer en absoluto de competencia. Ejemplo: una persona plenamente capaz, para dar mayor solemnidad a un contrato de compraventa que proyecta celebrar, pide previamente autorización judicial. Recordemos que no acontece lo mismo en los actos judiciales contenciosos. Reclamada la intervención del tribunal, en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 10, inc. 2°, COT). Contienda entre partes equivale a juicio o pleito, o sea, a la controversia actual que se produce entre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal. En consecuencia, para determinar si se trata de un acto judicial contencioso o voluntario, es preciso mirar al fondo del negocio antes que a su aspecto formal. Habrá contienda cuando se pida algo en

1124. Fuentes legales. Los actos judiciales no contenciosos reciben adecuada reglamentación en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 817 al 925. Dicho Libro IV consta de un Título Primero, que contiene las disposiciones generales sobre la materia, y de catorce Títulos más, en los que se detallan las diversas gestiones no contenciosas en particular. La ley procesal civil chilena ha seguido, al respecto, el mismo sistema empleado por la Ley de Enjuiciamiento Civil española, la que es su antecedente legislativo extranjero más inmediato. En efecto, esta última dedica a los actos no contenciosos un libro entero –el Libro III– y en él se contienen tanto las disposiciones generales de esta clase de actos jurisdiccionales cuanto las especiales relacionadas con los negocios no contenciosos civiles y, en seguida, con los comerciales. No acontece lo mismo con el derecho francés e italiano, pues en ellos los Códigos del ramo entremezclan los actos judiciales no contenciosos con los juicios especiales; ni con el derecho alemán, en que existe una ley especial sobre la materia, de fecha 20 de mayo de 1898. 1125. Conceptos. Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes (art. 817 CPC). Dos son, en consecuencia, los requisitos que caracterizan a los actos judiciales no contenciosos: 145


b) Pidiendo sean dejados sin efecto en juicio contradictorio posterior. El recurso de revocación o modificación y la oposición antes señalados serán objeto de estudio especial.

contra de otra persona, no importando la actitud que frente a dicha petición ella asuma. Si su conducta es pasiva, no por eso el negocio dejará de ser contencioso. La falta de pretensiones contrapuestas, pues, es lo único que caracteriza a los negocios judiciales no contenciosos. Cuando un juez conoce de un acto judicial no contencioso se dice que está ejerciendo jurisdicción voluntaria. A ella se refiere expresamente el artículo 2° del Código Orgánico de Tribunales, que dice: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”. Los actos judiciales no contenciosos son también conocidos con la denominación de gestiones o negocios pertenecientes a la jurisdicción voluntaria; y de ahí que las expresiones acto judicial, gestión o negocio sean sinónimas.

1127. Su enumeración. El Libro IV del Código de Procedimiento Civil reglamenta los actos judiciales no contenciosos, que a continuación enumeramos: a) La habilitación para comparecer en juicio; b) La autorización judicial para repudiar la legitimación de un interdicto; c) La emancipación voluntaria; d) La autorización judicial para repudiar el reconocimiento de un interdicto como hijo natural; e) El nombramiento de tutores y curadores y el discernimiento de estos cargos; f) El inventario solemne; g) Los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte; h) La insinuación de donaciones; i) La autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a éstos como fiadores; j) La venta en pública subasta; k) Las tasaciones; l) La declaración del derecho al goce de censos; m) Las informaciones para perpetua memoria; y n) La expropiación por causa de utilidad pública. Sin embargo, dicha enumeración no es taxativa, porque fuera del Código de Procedimiento Civil, también existen actos judiciales que participan de las características de los no contenciosos, los que, por ende, se rigen por las disposiciones generales que en aquel cuerpo de leyes se contienen. Ejemplos: la muerte presunta (arts. 80 y siguientes CC); el pago por consignación (arts. 1598 y siguientes CC); la notificación de la cesión de créditos personales (arts. 1902 y 1903 CC); del procedimiento de constitución de las concesiones mi-

1126. Características. Los actos judiciales no contenciosos presentan una doble y fundamental característica, que los distingue claramente de los asuntos contenciosos: 1ª Son esencialmente revocables por el mismo tribunal que conoció de ellos; y 2ª Siempre dejan a salvo los derechos de los terceros, quienes pueden impedir su formación oponiéndose; o bien, pidiendo posteriormente, esto es, una vez formados, que sean dejados sin efecto, en sede contenciosa. Ahora bien, la manera de obtener la revocación o enmienda de un acto judicial no contencioso es ejercitando el interesado el recurso de revocación o modificación en contra de la sentencia que le pone término, y a que se refiere el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil. Los terceros, por su parte, tienen dos caminos o maneras de defender sus derechos que pueden considerar amagados por un negocio no contencioso: a) Deduciendo oposición en los términos señalados en el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil; o 146


neras (arts. 34 y siguientes del C.M.;* la rectificación de partidas de estado civil (art. 18 Ley sobre Registro Civil); la autorización judicial para adoptar (art. 5° Ley sobre Adopción); la legitimación adoptiva (art. 6° Ley N° 16.346); la gestión de cambio de nombres o apellidos (Ley N° 17.344); etc.

no contenciosos son entregados, en primer término, a los jueces de letras (art. 45, número 2°, letra c) COT)* y el nombramiento de curador ad litem, que es de la competencia de la judicatura que conoce del pleito (art. 494 CC). Precisada la jerarquía, clase o categoría del tribunal llamado a conocer de un acto judicial no contencioso, en conformidad al factor materia, determinante, a su vez, de la competencia absoluta, es del caso señalar cuál tribunal dentro de esa jerarquía, clase o categoría es el llamado, concretamente, a conocer de dicho acto o gestión. El factor territorio es el que viene entonces en nuestra ayuda, o sea, el que determina la competencia relativa; y que se halla consagrado en el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, en los siguientes términos: en general, es juez competente para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales. Si en el domicilio del interesado existen dos o más jueces de igual jurisdicción, se dividirá su ejercicio, por lo que respecta a los negocios no contenciosos, en conformidad al turno semanal, que comenzará a desempeñarlo el juez más antiguo, continuando los demás por orden de antigüedad (art. 175 COT). Ahora bien, la incompetencia relativa del tribunal para conocer de un negocio contencioso civil puede ser subsanada mediante la prórroga de jurisdicción (art. 181 COT). No acontece lo mismo en los actos judiciales no contenciosos, pues ella se encuentra implícitamente prohibida al permitir que la prórroga solamente opere en los negocios contenciosos civiles (art. 182 COT). Las reglas de competencia relativa en los negocios de jurisdicción voluntaria, en consecuencia, a virtud de lo anteriormente expresado, participan de las ca-

1128. La competencia. Los actos judiciales no contenciosos, como los pertenecientes a la jurisdicción contenciosa, son distribuidos entre los diversos tribunales de la República, en conformidad a ciertas reglas llamadas de competencia. La competencia del tribunal puede ser también absoluta y relativa; siendo factores determinantes de la primera el fuero, la materia y la cuantía, y de la segunda, el territorio. El factor fuero carece de toda trascendencia para determinar la competencia absoluta de los tribunales en los negocios no contenciosos. Así lo preceptúa expresamente el artículo 133, inc. 2°, del Código Orgánico de Tribunales; y lo reitera el artículo 827 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “En los asuntos no contenciosos no se tomará en consideración el fuero personal de los interesados para establecer la competencia del tribunal”. Otro tanto acontece con el factor cuantía, pues todos los negocios pertenecientes a la jurisdicción voluntaria son de cuantía indeterminada; o sea, que no son susceptibles de determinada apreciación pecuniaria, no obstante que, en algunos de ellos, el valor numérico o económico aparece ostensible. Ejemplos: dación de posesión efectiva de una herencia, insinuación de una donación, autorización judicial para enajenar un bien raíz de incapaz, etc. Por exclusión, tenemos que el único factor determinante de competencia absoluta que nos queda es la materia. De conformidad a ella, los actos judiciales * Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


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racterísticas de las de la competencia absoluta, lo cual equivale a sostener que son de orden público, irrenunciables y susceptibles de declararse en cualquier instante. Sin embargo, una vez dictada la sentencia definitiva en el negocio no contencioso, y cumplida que ella haya sido, pensamos que no podría anularse por incompetencia, sea absoluta o relativa, del tribunal que la pronunció, porque, haciendo aplicación de los principios generales, tales hechos sanean o purgan cualquier vicio de nulidad.

mandato a persona habilitada y aparecer patrocinada por abogado también habilitado (arts. 4° CPC y 2° Ley N° 18.120, de 30 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año).* En esta forma se habrá iniciado un asunto judicial, llamado también, indistintamente, acto, gestión o negocio no contencioso o perteneciente a la jurisdicción voluntaria. 1131. Tramitación. En seguida es del caso analizar la tramitación que deben experimentar los actos judiciales no contenciosos en el tribunal ante el cual han sido radicados. Existen tres reglas fundamentales:

II. El procedimiento

1ª) Si el Código de Procedimiento Civil o las leyes especiales contienen reglas especiales acerca de la tramitación de un determinado acto judicial no contencioso, se aplicarán las tales reglas (a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso primero, parte 1ª, del artículo 824 del Código de Procedimiento Civil). Consiste simplemente en la aplicación del conocido principio de que las reglas especiales priman sobre las generales cuando entre ellas hubiese oposición. Ejemplos: el Código reglamenta las gestiones de dación de posesión efectiva de la herencia, de autorización para enajenar o gravar bienes raíces de incapaces, de información para perpetua memoria, etc.; luego, dichas gestiones se tramitarán en conformidad a las normas especiales que para cada una de ellas contiene su Libro IV;

1129. Disposiciones comunes. Los actos judiciales no contenciosos se rigen en primer término, por las disposiciones especiales contenidas en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil; y en seguida por las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento que constituyen el Libro I del mismo Código. Ejemplos: nada expresa el Libro IV acerca de la notificación: en su silencio rigen las reglas del Libro I sobre el particular; nada estatuye el Libro IV sobre resoluciones judiciales: en su silencio se aplican las normas contenidas en el Libro I sobre dicha materia; etc. 1130. Iniciación de un acto judicial no contencioso. La persona que desea poner en actividad la jurisdicción voluntaria por parte del Poder Judicial, se presentará por escrito pidiendo la declaración o protección jurídica que corresponda. A esta persona se la conoce con el nombre de interesado; y al escrito en cuestión, con el de solicitud. Interesado, pues, es lo contrapuesto a parte litigante, llámese demandante o demandado y solicitud, lo contrario del escrito de demanda. La solicitud será presentada por el interesado ante el tribunal que corresponda, o sea, ante el que tenga competencia para conocer de la gestión de que se trate; y, por ser la primera, tendrá que otorgarse

2ª) Si el Código de Procedimiento Civil o las leyes especiales no contienen reglas particulares acerca de la tramitación de un determinado acto judicial no contencioso, pero exigen, en cambio, proceder con conocimiento de causa, habrá que subdistinguir: a) Si los antecedentes acompañados no lo suministran, mandará el tribunal ren* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Ejemplos: la agregación de un documento, la presentación de un informe pericial extrajudicial, la declaración de testigos, etc. Es del caso recordar que las informaciones sumarias de testigos en los actos de jurisdicción voluntaria son recibidas por el Receptor, en cuanto ministro de fe pública (art. 390, inc. 2°, COT). Este medio sumario de acreditar los hechos es legalmente aceptable aunque los tribunales hayan de proceder en algunos de estos actos con conocimiento de causa; pues, en tales casos, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales (art. 818, inc. 1°, CPC).

dir previamente información sumaria acerca de los hechos que legitimen la petición, oirá después al respectivo defensor público, según corresponda (art. 824, inc. 2°, CPC); y b) Si los antecedentes acompañados, por el contrario, suministran el conocimiento de causa exigido por la ley acerca de los hechos que legitiman la petición, se limitará a oír al ministerio público o al respectivo defensor público, según corresponda, y en seguida resolverá en definitiva, como fuere de derecho (a contrario sensu, art. 824, inc. 2°, CPC); y 3ª.) Si el Código de Procedimiento Civil o las leyes especiales no tienen señalada una tramitación especial para el acto judicial no contencioso en referencia, ni tampoco ordenan obrar con conocimiento de causa, procederá el tribunal de plano (art. 824, inc. 1°, CPC). En otras palabras, en este último caso, el tribunal accederá o denegará la solicitud de jurisdicción voluntaria sin ordenar trámite alguno previo.

2°) Asimismo decretarán de oficio las diligencias informativas que estimen convenientes (art. 820 CPC). En razón de las funciones tutelares ejercidas por los jueces en los negocios no contenciosos, la ley les entrega esta importante facultad de oficio para que se formen un mejor convencimiento, no sólo a través de las pruebas suministradas por los interesados, sino además por los resultados de aquellas diligencias. Desde el punto de vista procesal, estas diligencias informativas son verdaderas medidas para mejor resolver; pero doblemente excepcionales, porque: a) No están taxativamente enumeradas por el legislador, o sea, puede el juez ordenar cualquiera que estime conveniente; y b) Se decretan en cualquiera etapa de la gestión, sin que sea necesario que ella se encuentre en estado de sentencia.

1132. Régimen probatorio. Es principio de derecho que en todo asunto judicial deben probarse los hechos que sirven de fundamento al derecho que se invoca. Los negocios no contenciosos tampoco escapan a este principio elemental; pues el interesado que desea ver acogida su solicitud, tendrá también que acreditar los hechos que la legitiman. Sin embargo, dada la naturaleza especial de esta clase de negocios judiciales, el régimen de la prueba se aleja sensiblemente del que impera en los juicios o asuntos contenciosos. Dicho régimen probatorio se manifiesta, porque:

3°) Los tribunales apreciarán prudencialmente el mérito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan (art. 819 CPC). En estos negocios, por consiguiente, la prueba legal cede el paso a la prueba moral o del libre convencimiento. Tanto es así que este último puede adquirirse por el juez a través de justificaciones o de pruebas, cualesquiera que ellas sean.

1°) Los hechos pertinentes se acreditan por medio de informaciones sumarias (art. 818, inc. 2°, CPC). Se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio (art. 818, inc. 3°, CPC). 149


Ejemplo: aun por el conocimiento personal que tenga de los hechos.

1134. Los recursos. Contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación, según las reglas generales (art. 822, parte 1ª, CPC). Ejemplo: se pide autorización judicial para enajenar un bien raíz de una mujer casada. El juez niega lugar a la autorización. Se puede recurrir de casación en la forma y de apelación para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Imaginemos que la Corte confirme la sentencia de primera instancia. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones podemos recurrir de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema. Sin embargo, los trámites de la apelación son los establecidos para los incidentes, o sea, no existe la expresión de agravios (art. 822, parte 2ª, CPC). También es del caso hacer notar que si el recurso de casación en la forma se funda en la causal 5ª del artículo 768, o sea, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitos de forma, habrá que mencionar expresa y determinadamente el artículo 826, so pena de que dicho recurso sea declarado inadmisible por defectos en su formalización (arts. 772, inc. 2°, y 780, inc. 1°, CPC). De menor aplicación práctica, aunque también procedentes en esta clase de negocios, son los recursos de inaplicabilidad (art. 80 C.P. del E.), de queja (art. 536 COT) y de hecho (arts. 196 y 203 CPC).*

1133. Las resoluciones. El Libro IV del Código de Procedimiento Civil no contiene clasificación alguna acerca de las resoluciones que pueden pronunciarse en los negocios de jurisdicción voluntaria. En su silencio, debemos recurrir al artículo 158 y concluir afirmando que, en esta clase de negocios, las resoluciones que se dicten pueden revestir el carácter de sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Será sentencia definitiva, en consecuencia, la que pone fin a la instancia, resolviendo la petición que ha sido objeto de la gestión o negocio no contencioso. Ejemplos de sentencia definitiva: la que concede la posesión efectiva de una herencia, la que discierne el cargo de guardador, la que niega lugar a enajenar o gravar el bien raíz de un incapaz, etc. Ejemplos de decreto: el que ordena recibir una información sumaria de testigos, el que ordena pasar los autos en vista al defensor de menores, etc. Ahora bien, las sentencias definitivas en los negocios no contenciosos expresarán: 1°) El nombre, profesión u oficio y domicilio de los solicitantes; 2°) Las peticiones deducidas; 3°) Las razones que motiven la resolución, cuando el tribunal deba proceder con conocimiento de causa; y 4°) La resolución o decisión del tribunal (art. 826, inc. 1°, CPC). Como se ve, estas sentencias definitivas también constan de tres partes: expositiva, o sea, los números 1° y 2°; considerativa, o sea, el número 3°, pero su exigencia está condicionada a que se trate de un negocio en el cual el tribunal deba proceder con conocimiento de causa; y resolutiva, o sea, el número 4°. Lo mismo que las sentencias que se expiden en las causas entre partes, las pronunciadas en los negocios no contenciosos se copiarán en el libro respectivo que llevará el secretario del tribunal (art. 826, inc. 2°, CPC).

1135. En especial, de la revocación o modificación. Es otro recurso que procede en contra de las resoluciones pronunciadas en los actos judiciales no contenciosos, pero típico de esta clase de asuntos. En efecto, tiene por objeto obtener la revocación o modificación de una resolución pronunciada en los negocios de jurisdicción voluntaria de parte del mis* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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mo juez que la pronunció, en las condiciones que la ley señala, y sin sujeción a los términos y a las formas establecidos para los asuntos contenciosos. Sus características más sobresalientes son: 1ª Solamente puede ser interpuesto por el interesado (art. 821, inc. 1°, CPC). Sabemos que el “interesado” es la persona que promueve el acto judicial no contencioso. En iguales términos se ha referido a esta persona el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, al señalar que en los asuntos de jurisdicción voluntaria será juez competente el del domicilio del “interesado”. Si un tercero desea que se revoque o modifique una resolución judicial no contenciosa, tiene abierto el camino de la oposición, o bien el de la vía ordinaria. Las gestiones no contenciosas originan relaciones procesales exclusivas entre el solicitante o interesado y el tribunal llamado a intervenir; por consiguiente, el tercero que se sienta agraviado, por ser extraño a ellas, sólo tiene la vía de la oposición o del juicio declarativo correspondiente. 2ª Se interpone el recurso ante y para el mismo tribunal que pronunció la resolución recurrida. En este aspecto, la revocación o modificación que estamos analizando, se asemeja a la reposición y a la aclaración, rectificación o enmienda estudiadas dentro de los negocios contenciosos; tanto es así que en los negocios voluntarios el primero de los recursos mencionados hace innecesaria la interposición de este último. 3ª Procede únicamente en contra de las resoluciones negativas y de las afirmativas con tal que esté pendiente su ejecución. Resolución negativa será aquella que no accede a lo pedido por el interesado dentro de la gestión no contenciosa. Ejemplo: la que niega lugar a la autorización judicial solicitada para enajenar un bien raíz de un incapaz, en razón de no haberse acreditado la necesidad o la utilidad manifiesta en la operación proyectada.

Resolución afirmativa, por el contrario, será aquella que accede a lo pedido por el interesado dentro de la gestión no contenciosa. Ejemplo: la que concede la posesión efectiva de una herencia, la que ordena protocolizar un testamento cerrado, etc. Sin embargo, no basta estar en presencia de una resolución afirmativa para que proceda en su contra el recurso de revocación o modificación. Requiere, además, que dicha resolución se encuentre incumplida, o sea, pendiente en su ejecución. ¿Cuándo ello acontecerá? Es difícil dar un criterio general que comprenda todas las resoluciones afirmativas incumplidas pronunciadas dentro de los negocios judiciales no contenciosos por la variedad de los actos que los componen. En principio, puede sostenerse que la resolución afirmativa está pendiente en su ejecución, cuando el solicitante aún no ha obtenido la finalidad perseguida por medio de la gestión voluntaria promovida. Ejemplos: Se autoriza a un representante legal para que proceda a vender un bien raíz de su representado y bajo las condiciones que en la misma autorización se indican. Dicha resolución estará cumplida cuando se celebre el correspondiente contrato de compraventa. Se le nombra judicialmente curador general a un menor de edad y se ordena discernir el cargo por escritura pública. Dicha resolución estará cumplida desde el momento en que se ha extendido, firmado y autorizado la escritura pública de discernimiento. Se concede la posesión efectiva de una herencia a los herederos del causante. Dicha resolución se considera cumplida desde el momento en que se ha inscrito en los registros conservatorios respectivos. 4ª Para que prospere es necesario que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación. Se trata, por consiguiente, de un recurso fundado, si es que se pretende que sea acogido, en razones diversas de aque151


llas que se invocaron en la solicitud primitiva. 5ª No está sujeto a término ni a formalidad legal especial alguna para interponerlo. Esta última característica hace que la revocación o modificación se diferencie fundamentalmente del resto de los recursos procesales.

En cuanto al interesado, desde el momento en que la resolución afirmativa ha sido cumplida, adquiere el carácter de firme o ejecutoriada y debe producir la excepción de cosa juzgada. No obstante, se tratará de una excepción de cosa juzgada sui generis, esto es, que la hará valer el mismo tribunal que conoció de la gestión no contenciosa, oponiéndose a alterar la resolución afirmativa cumplida, la que por tal razón está firme; u otro tribunal, en caso de que el mismo interesado pretendiere iniciar diversa gestión tendiente a obtener la dictación de una nueva resolución no contenciosa que viniere a contradecir la primitivamente ya dictada y cumplida. Así lo exigen la seguridad de los negocios jurídicos y, en especial, los intereses de los terceros que pueden derivarse de las resoluciones no contenciosas firmes.

1136. La cosa juzgada y las resoluciones no contenciosas. En conformidad a las reglas generales, las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada (art. 175 CPC). ¿Hasta qué punto este principio tiene cabida en los negocios judiciales no contenciosos? Hemos visto que las resoluciones no contenciosas negativas y las de igual carácter afirmativas pero incumplidas pueden revocarse o modificarse en cualquier momento; luego, no tienen el carácter de firmes o ejecutoriadas, y, por consiguiente, mal pueden producir la acción o la excepción de cosa juzgada. A la inversa, las resoluciones no contenciosas afirmativas una vez cumplidas no pueden revocarse o modificarse; luego, desde su ejecución adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas y, por ende, se hace innecesario estudiar si producen la acción de cosa juzgada. No acontece lo mismo con la excepción de cosa juzgada en relación con las resoluciones no contenciosas afirmativas cumplidas. En nuestra opinión, habrá que distinguir según se trate de terceros o del interesado que promovió la correspondiente gestión de jurisdicción voluntaria. Respecto de los terceros, es incuestionable que dichas resoluciones no pueden producir cosa juzgada. La razón es obvia: no han sido partes en la gestión respectiva y, por consiguiente, tienen abierto el camino para obtener la anulación o modificación de una resolución no contenciosa, se entiende, por la vía contenciosa posterior.

1137. Archivo y copias. Los procesos que se formen sobre actos no contenciosos quedarán en todo caso archivados, lo mismo que los de negocios contenciosos. Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejará en él testimonio de este hecho con expresión del contenido de las copias que se hayan dado (art. 828 CPC).

III. La oposición 1138. Fuente legal. Hasta estos momentos, hemos estudiado las gestiones de jurisdicción voluntaria en su desarrollo normal, o sea, como una relación procesal directa y simple entre el interesado que la promueve y el tribunal llamado a conocer de ella. Hay veces, sin embargo, que un acto no contencioso puede llegar a perjudicar los intereses de terceros, quienes podrán pedir la anulación o modificación de la resolución respectiva en juicio contradictorio posterior; o bien, oponerse al acto o gestión cuando aún está pendiente. La elección de este segundo camino lo permite el artículo 823 del Código de 152


En el Proyecto Lira o Proyecto de 1884 se emplea la frase “por alguno que tenga personalidad para formularla”. La Comisión Revisora, encargada de dar forma definitiva al mencionado proyecto, estimó obscura dicha frase y la reemplazó por la expresión “legítimo contradictor”, que es la que tiene la ciencia del derecho para expresar esta idea. La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues, que la expresión legítimo contradictor hay que entenderla en el mismo sentido en que la emplean los que profesan las ciencias jurídicas. En consecuencia, de acuerdo con este método interpretativo, concluimos afirmando que legítimo contradictor en una gestión de jurisdicción voluntaria es todo aquel que invoca un título, una calidad o una condición que lo autorizan para oponerse a las pretensiones del interesado. Ejemplos: el marido es legítimo contradictor para oponerse a la autorización que pide la mujer para litigar en su contra; el heredero testamentario es legítimo contradictor del heredero abintestato para oponerse a que se conceda a este último la posesión efectiva de la herencia; el guardador testamentario o legítimo, según el caso, es legítimo contradictor del guardador dativo para oponerse a que se discierna en su favor la respectiva guarda, etc.

Procedimiento Civil, el cual consagra la institución procesal llamada de la oposición a los actos no contenciosos o a las gestiones de jurisdicción voluntaria. Dicho precepto dice: “Si a la solicitud presentada se hace oposición por legítimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”. “Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal”. Por su parte, la anulación o modificación de una resolución no contenciosa en juicio posterior, seguido entre el tercero perjudicado y el interesado en la gestión primitiva, es la consecuencia de la falta del efecto de cosa juzgada que dichas resoluciones producen respecto de aquél, como tuvimos la oportunidad de expresar. 1139. Titular de la oposición o del legítimo contradictor. Hemos dicho que los terceros que se sienten perjudicados con el acto no contencioso que se trata de formar pueden impedir su realización oponiéndose a él. Sin embargo, este derecho a oponerse no puede hacerlo valer cualquier persona: la ley exige que se trate de un legítimo contradictor (art. 823, inc. 1°, CPC). ¿Qué entendemos por tal? No hay definición legal al respecto, ni tampoco normas que señalen qué personas revisten este carácter en cada una de las gestiones no contenciosas en particular. La ley civil alude a esta calidad cuando enumera los requisitos que deben concurrir para que un fallo dictado en asuntos de estado civil produzca efectos respecto de toda clase de personas a pesar de que no hayan sido partes en el juicio respectivo (art. 316, N° 2°, CC). El antecedente legislativo extranjero de nuestro Código, o sea, la Ley de Enjuiciamiento Civil española, reglamentando la institución de la oposición a los actos no contenciosos, emplea la expresión “tener interés”, en vez de “legítimo contradictor”.

1140. Oportunidad para formular la oposición. La oposición a un acto no contencioso, lo mismo que los demás derechos, debe tener una oportunidad dentro del proceso para hacerla valer, so pena de ser desechada. Pero tampoco nada dice al respecto la ley procesal civil; y, ante el silencio del legislador, dos teorías se han formulado. Según unos, la oposición debe ser presentada por el tercero antes que el tribunal que está conociendo de la gestión no contenciosa dicte sentencia, acogiendo las peticiones del interesado. Se fundan para ello en lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 823 del 153


Código de Procedimiento Civil, puesto que dispone que si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal. Ejemplo: se pide el nombramiento de un curador dativo. Una vez nombrado dicho curador, ya no podría oponerse el tercero al referido nombramiento. Sólo le quedaría a salvo para reclamar el juicio posterior. Según otros, cuya opinión compartimos, la oposición puede presentarse por el tercero desde que se ha iniciado la gestión voluntaria hasta mientras la sentencia definitiva que le pone término no haya sido cumplida. Argumentan en apoyo de esta tesis que la intención del legislador, al introducir la institución de la oposición a los actos no contenciosos, fue velar por los derechos de los terceros a fin de que no sean lesionados mediante dichos actos; y, en seguida, se preguntan: ¿desde qué momento se produce esta lesión? Desde el momento en que la sentencia no contenciosa se cumple; luego, mientras está pendiente su ejecución, hay posibilidad de evitar la lesión permitiendo la intervención del tercero por medio de la oposición. Esta última opinión concuerda con lo estatuido en el artículo 882 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto ordena publicar la resolución que concede la posesión efectiva de una herencia, con el objeto evidente de que comparezcan los terceros perjudicados a hacer valer sus derechos. Si la oposición sólo se pudiere hacer valer antes de dictar resolución en el negocio principal, carecería de objeto el cumplimiento de las formalidades de publicidad ya indicadas.

principal, que requiere especial pronunciamiento del juez, será necesario tramitarla en forma incidental. En otros términos, de la oposición se conferirá traslado por tres días al interesado; y, con lo que éste exponga o en su rebeldía, el tribunal recibirá a prueba el incidente, o bien lo fallará. La prueba versará especialmente acerca del título, calidad o condición alegada por el tercero, como fundamento de su oposición; y en su apreciación el tribunal procederá prudencialmente, sin las exigencias propias de la prueba en los negocios contenciosos, pues el asunto aún no ha perdido su carácter de voluntario. El juez resolverá el incidente aceptando, o bien rechazando la oposición formulada. Aceptará la oposición siempre que constate que ella es tal, que ha sido formulada por legítimo contradictor y que se ha hecho valer en tiempo o momento oportuno. En caso contrario, la desestimará. Estas resoluciones serán susceptibles de recursos de acuerdo con las reglas generales. El incidente en referencia será de previo y especial pronunciamiento; y, como tal, se tramitará en la misma pieza de autos y suspenderá la marcha del negocio principal, o sea, del acto no contencioso (art. 87 CPC). 1142. Efectos de la oposición. Dependerán fundamentalmente de la suerte que corra la oposición en la resolución que falle el incidente respectivo. En efecto, si la resolución acepta la oposición, una vez firme o ejecutoriada, tendrá la virtud de transformar el negocio de voluntario en contencioso. A la inversa, si la resolución desecha la oposición, también una vez firme o ejecutoriada, permitirá renovar la tramitación del negocio voluntario, dictándose sentencia, o cumpliéndose la ya dictada, según fuere el caso.

1141. Tramitación de la oposición. Una vez formulada oposición por un tercero a la gestión de jurisdicción voluntaria, a falta de precepto especial y en atención a que se trata de una cuestión accesoria promovida en el curso de la

1143. Tramitación del juicio posterior. Hemos dicho que, una vez firme la reso154


lución que acepta la oposición, el negocio judicial que se había iniciado primitivamente como de carácter voluntario adquiere, desde ese momento, naturaleza contenciosa. Ahora bien, ¿de acuerdo a qué trámites se substanciará este juicio posterior? En conformidad a los trámites del juicio que corresponda (art. 823, inc. 1°, parte 2ª, CPC). Dicho en otros términos, la naturaleza de la acción determinará el procedimiento a seguir. Podrá ser, en consecuencia, el ordinario o el especial, según el caso; y aun, a veces, el incidental (art. 823 CPC). Pero hay más. Todo juicio se inicia a virtud de demanda del actor, en la que hace valer la acción o acciones que le competen. En este caso ¿en qué instante se interpone la demanda y quién es, consecuencialmente, actor? Según unos, junto con aceptarse la oposición, deberá tenerse como demanda la solicitud de jurisdicción voluntaria, como contestación el escrito de oposición y, en

seguida, conferirse traslado para replicar, si el juicio posterior debe ser tramitado de acuerdo al procedimiento ordinario. Según otros, junto con aceptarse la oposición, deberá tenerse como demanda el escrito en que ésta haya sido formulada y, en seguida, conferirse traslado para contestar; se entiende siempre y cuando el juicio vaya a ser tramitado en conformidad al procedimiento ordinario. Una tercera opinión estima que junto con aceptarse la oposición, el tribunal debe limitarse a declarar contencioso el negocio iniciado como voluntario y, en seguida, ordenar que se deduzca demanda por quien corresponda. Por fin, hay quienes sostienen que no cabe formular reglas a priori y que deberá ser demandante quien trate de alterar la situación existente; a menos que la ley prevea expresamente a quien corresponde asumir dicho rol procesal. En conformidad a esta cuarta y última opinión, normalmente será demandante el opositor.

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Mario Casarino Viterbo Capítulo Segundo

DE ALGUNOS ACTOS NO CONTENCIOSOS EN PARTICULAR SUMARIO: I. El inventario solemne, II. La dación de la posesión efectiva de la herencia; III. La autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a éstos como fiadores.

I. El inventario solemne

1147. Diversas personas que intervienen en la diligencia. Dichas personas pueden ser: a) El notario (art. 859, N° 1°, CPC). Es el ministro de fe que interviene en la diligencia; su presencia le atribuye autenticidad al acto de que se trata. Con autorización del tribunal, podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía (art. 859, N° 1°, CPC). Ejemplo: un receptor. b) Los testigos (art. 859, N° 1°, CPC). Deben ser dos, y reunir las siguientes calidades: mayores de dieciocho años, saber leer y escribir y ser conocidos del notario. c) El manifestante (art. 859, N° 2°, CPC). Es la persona que hace la relación de los bienes que se van a inventariar. Dicha persona debe ser el tenedor de los bienes, siempre que esté presente. A contrario sensu, si el tenedor de los bienes no está presente, hará la manifestación cualquier interesado. Ante todo, el notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona del manifestante, se cerciorará de su identidad y la hará constar en la diligencia. d) Cualquier interesado que, según la ley, tenga derecho de asistir (art. 860, inc. 1°, CPC). Ejemplo: un codueño de los bienes a inventariar, un heredero de los bienes a inventariar, etc. e) El mandatario de los interesados, siempre que tenga poder bastante (art. 860, inc. 3°, CPC). f) El defensor de ausentes, en representación de los interesados que residan en país extranjero y que no tengan constituido procurador con poder bastante (art. 860, inc. 3°, CPC).

1144. Fuentes legales. El inventario solemne, como acto judicial no contencioso, se encuentra reglamentado en el Título VII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 858 al 865. 1145. Definición. Inventario solemne es el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente, y con los requisitos que la ley expresa (art. 858, inc. 1°, CPC). También se considera inventario solemne para todos los efectos legales el que practica el Servicio de Impuestos Internos en las gestiones sobre dación de posesión efectiva de herencias inferiores a cincuenta unidades tributarias anuales (arts. 34 y 36 Ley N° 16.271, de 10 de julio de 1965).* 1146. ¿Quién decreta su formación? En primer término, la justicia ordinaria. Así se desprende de la misma definición del inventario solemne antes reproducida. Pueden también decretar la formación de inventario solemne los jueces árbitros en los asuntos de que conocen (art. 858, inc. 2°, CPC).

* Los artículos 34 a 37 de la Ley N° 16.271 fueron derogados por la Ley N° 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, que estableció normas para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia. El inventario practicado conforme las normas de la Ley 19.903, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales (art. 4° inc. 3°).

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1148. Formalidades legales. La facción de inventario solemne implica el cumplimiento de un triple grupo de formalidades legales: previas al inventario, coetáneas al mismo y posteriores a su confección.

c) Dejar constancia en la diligencia de haberse hecho la citación de los interesados en forma legal (art. 860, inc. 4°, CPC). d) Insertar en el inventario la descripción o noticia de los bienes que en él se contienen en la forma prevenida por los artículos 382 y 384 del Código Civil (art. 861, inc. 1°, CPC). e) Constancia del juramento que preste el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, en el sentido de que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario (art. 859, N° 4°, CPC). f) Firma del tenedor o manifestante, de los interesados que hayan asistido, del ministro de fe y de los testigos (art. 859, N° 5°, CPC).

1°) Las formalidades legales previas consisten en: a) La presentación de solicitud por el interesado en que pide se decrete la facción de inventario solemne. Ejemplo: un guardador que desea inventariar solemnemente los bienes de su pupilo. b) El decreto del juez en que, accediendo a la solicitud anterior, fija día y hora para la diligencia (art. 858, inc. 1°, CPC). En ese mismo decreto el juez podrá designar al funcionario que reemplace al notario. c) La citación de los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir al inventario (art. 860, inc. 1°, CPC). La forma de la citación difiere según sea la clase de los interesados. Así si se trata de codueños de los bienes que deban inventariarse y que residan en el territorio jurisdiccional, la citación se hará personalmente (art. 860, inc. 2°, parte 1ª, CPC). En cambio, a los demás codueños y a los otros interesados, se les citará por medio de avisos publicados durante tres días en un diario de la comuna o de la capital de la provincia, o de la capital de la región, cuando allí no lo haya (art. 860, inc. 2°, parte final, CPC). En representación de los interesados que residan en país extranjero se citará al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante (art. 860, inc. 3°, CPC).

3°) Por último, las formalidades legales posteriores consisten en que, una vez concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal (art. 863, inc. 1°, CPC). El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo (art. 863, inc. 2°, CPC). 1149. Caso en que los bienes a inventariar existan en diversos territorios jurisdiccionales. Por regla general pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional (art. 861, inc. 2°, CPC). Sin embargo, si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo pide algún interesado presente, en tal caso se expedirán exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan originales las diligencias obradas para unirlas a las principales (art. 862 CPC).

2°) Las formalidades coetáneas al inventario mismo comprenden: a) Expresar en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario (art. 859, N° 3°, CPC). b) Hacer constar en la diligencia de haberse cerciorado de la identidad del manifestante, en caso de que no fuere conocido del ministro de fe (art. 859, N° 2°, CPC).

1150. Ampliación de inventario solemne. Es extensiva a todo inventario la disposición del artículo 383 del Código Civil (art. 864 CPC). En otros términos, si después de hecho el inventario se encontraren bienes 157


de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior.

Ahora bien, los objetivos de esta resolución judicial son los siguientes: a) Determinar y reconocer la calidad de heredero; b) Habilitar al heredero putativo para ganar por prescripción el dominio de los bienes (arts. 704 y 1269 CC); c) Mantener la historia de la propiedad raíz; y d) Permitir a los herederos que dispongan de los bienes muebles sin más trámite, y de los inmuebles una vez practicadas las inscripciones a que se refiere el artículo 688 del Código Civil, sin perjuicio del pago o garantía de pago del impuesto fiscal respectivo.

1151. Inventario solemne y tasación. Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designa también peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde la operación (art. 865, inc. 1°, CPC). Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo tiempo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación (art. 865, inc. 2°, CPC).

1154. Clases de gestiones de posesión efectiva de la herencia. Según sea el título o calidad invocado por el heredero para pedir la posesión efectiva de la herencia, ésta puede ser testamentaria o abintestato. Según el cuerpo o masa de bienes, la posesión efectiva de la herencia puede ser superior a cincuenta unidades tributarias anuales;** o bien, inferior a esta cantidad. Esta última clasificación reviste especial importancia para los efectos de la diversa tramitación de una u otra gestión. A contar de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.903, todas las posesiones efectivas intestadas se someten al procedimiento ante el Registro Civil, independientemente del cuerpo o masa de bienes.

II. La dación de la posesión efectiva de la herencia 1152. Fuentes legales. Esta gestión judicial no contenciosa se encuentra reglamentada en el párrafo 3°, Título VIII, Libro IV del Código de Procedimiento Civil, o sea, en los artículos 877 al 884.* 1153. Concepto y objetivos. La posesión efectiva de la herencia se obtiene mediante la dictación de una resolución judicial o administrativa por parte del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, recaída en un negocio o gestión no contenciosa, en la que se reconoce la calidad de heredero y se otorga a éste la posesión efectiva de los bienes hereditarios.

1155. ¿A quién se concede la posesión efectiva de la herencia? Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero (art. 877 CPC). Se dará igualmente al heredero abintestato que acredite el estado civil que le

* “La Ley N° 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, estableció normas para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia. Tratándose de posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, la nueva ley dispone que serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, y será otorgada por resolución fundada del Director Regional del Servicio, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trámite. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (arts. 1° y 2°).

** Modificado en la forma que aparece en el texto por el art. 1°, N° 7, del Decreto Ley N° 3,545, de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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da derecho a la herencia, siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho (art. 878 CPC). En todo caso, la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida (art. 881, inc. 1°, CPC); y para pedir que se conceda, es necesario acreditar la muerte, real o presunta, del testador o de la persona de cuya sucesión se trata (art. 887 CPC). Conforme la Ley N° 19.903, la posesión efectiva podrá solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero y será otorgada a todos los que posean dicha calidad, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será concedida a quienes acrediten esa calidad, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile (arts. 2° y 6° Ley N° 19.903).

c) Inventario simple, confeccionado en los términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil, y firmado por todos los que hayan pedido la posesión efectiva (art. 880 CPC); y d) Partida de defunción o sentencia judicial, según el caso, que acredite la muerte, real o presunta, del causante (art. 887 CPC). Si se trata de posesiones efectivas intestadas, éstas se piden ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, a través de un formulario confeccionado para tal efecto por el servicio, en el que deberán individualizarse todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y calidades con que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el reglamento. En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, rol único nacional, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante (art. 3° Ley N° 19.903). Se debe también acompañar a la solicitud el inventario y valorización de los bienes, confeccionado conforme las normas del art. 4° de la ley.

1156. La solicitud inicial. La posesión efectiva de la herencia se pide al tribunal respectivo mediante solicitud escrita, en la cual se expresará: a) El nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante (art. 879, inc. 2°, CPC); b) Si la herencia es o no testamentaria (art. 879, inc. 2°, CPC); y c) Los nombres, apellidos, domicilio y calidades de los herederos en cuyo favor se pide la posesión efectiva (art. 879, inc. 1°, CPC). Dicha solicitud inicial debe ir aparejada de los siguientes instrumentos: a) Copia autorizada del testamento, si la herencia fuere testamentaria (art. 879, inc. 2°, parte final, CPC); b) Copia autorizada de las partidas de estado civil que acrediten el parentesco entre los herederos y el causante y que les da derecho a la herencia (art. 878 CPC);

1157. La resolución respectiva. El tribunal, en vista de la solicitud en que se pide la posesión efectiva de la herencia y de sus anexos, puede adoptar tres diferentes actitudes: a) Concederla; b) Denegarla; o c) Exigir mayores antecedentes. La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia contendrá: a) El nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, y último domicilio del causante; b) La calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado; c) La calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilio; 159


d) La orden de protocolizar el inventario simple que contiene los bienes de la herencia cuya posesión efectiva se solicita, sellado previamente en cada hoja por el secretario (art. 881, incs. 2° y 3°, CPC); y e) Dejar constancia de haber cumplido con el trámite de solicitar informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos (art. 881, inc. 1°, CPC, modificado por art. 15 N° 2 Ley N° 19.903). Si se trata de posesiones efectivas intestadas, conforme la Ley N° 19.903, ésta será otorgada por resolución fundada del Director Regional respectivo, quien puede concederla, pedir que se complementen los antecedentes, suspendiendo la tramitación, o rechazarla. Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relación con la herencia será conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba (art. 5°, inc. 1°, Ley N° 19.903). La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo, contendrá el inventario y valoración de los bienes presentados y dispondrá su publicación (art. 5°, inc. 2°, Ley N° 19.903). Las resoluciones que dicte el Director Regional en estas materias se encuentran exentas del trámite de toma de razón (art. 5°, inc. 3°, Ley N° 19.903).

Por su parte, conforme dispone la Ley N° 19.903, la resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia intestada será publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional correspondiente a la Región en que se inició el trámite, en día 1° o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o feriado. Sin perjuicio de los medios complementarios de publicidad que establezca el reglamento, el Servicio mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas (art. 7° Ley N° 19.903). 1159. De las inscripciones. Una vez que se haya cumplido con las formalidades de publicidad de la resolución que concedió la posesión efectiva de la herencia en la forma antes señalada, el interesado pedirá que se ordene inscribir dicha resolución en los registros conservatorios respectivos. Esta segunda solicitud deberá ir aparejada de una copia autorizada del inventario protocolizado; y el tribunal la oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho (art. 882, inc. 3°, CPC) Ahora bien, ¿dónde se efectúa la inscripción? En el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprendan (art. 883, inc. 1°, CPC). Con el mérito de esa inscripción, los conservadores deberán proceder a efectuar las especiales que procedan, sin necesidad de otro trámite (art. 883, inc. 2°, CPC). Se trata de las inscripciones contempladas en el artículo 688 del Código Civil, y que se practican cuando entre los bienes hereditarios existan inmuebles, o sea, de las llamadas inscripciones especiales de herencia.

1158. Formalidades de publicidad y protocolización del inventario. La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará en extracto por tres veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia, o de la capital de la región. El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal (art. 882, inc. 5°, CPC). El inventario se protocolizará en la notaría que el mismo tribunal designe. 160


Tampoco hay que olvidar que esta última disposición también exige la inscripción del testamento, junto con la del decreto que concede la posesión efectiva de la herencia, si ella es testamentaria. Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripción de la posesión efectiva sólo se hará en el Conservador del territorio jurisdiccional en donde se haya concedido (art. 883, inc. 3°, CPC). De donde se infiere que cuando entre los bienes hereditarios haya inmuebles, y éstos se encuentren situados en diversos territorios jurisdiccionales, la resolución judicial que concede la posesión efectiva de la herencia y el testamento si lo hubiere, se inscribirán en cada uno de los territorios jurisdiccionales en que estén situados dichos inmuebles, sin perjuicio de las especiales de herencia que también procedan. Según dispone la Ley N° 19.903, efectuada por el Servicio de Registro Civil e Identificación la publicación en extracto en un diario regional de la resolución que otorgó la posesión intestada, el Director Regional competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. El hecho de haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado por el Servicio mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inciso tercero del artículo 5° y, con su mérito, los interesados podrán requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Tributario. En todo caso, el Conservador de Bienes Raíces devolverá al requirente la solicitud de inscripción de un inmueble, si los datos de su individualización contenidos en el certificado no coinciden con los de la inscripción vigente. Una vez inscrita, la resolución que se pronuncie sobre la solicitud no podrá ser modificada, sino en virtud de resolución judicial y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 9° y 10 de la Ley (art. 8°, Ley N° 19.903).

La misma Ley N° 19.903 modificó el artículo 688 del Código Civil, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo 687: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3° La inscripción prevenida en el inciso tercero del artículo 687: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. 1160. El inventario solemne y la gestión de dación de posesión efectiva de la herencia. Hay veces que los interesados en una herencia están obligados a confeccionar inventario solemne. Ello acontecerá: a) Cuando entre los herederos existan personas incapaces (art. 1284 CC); y b) Cuando entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes (art. 1766, inc. 2°, CC). En tales eventos, la confección de inventario solemne se pedirá junto con la dación de la posesión efectiva de la herencia, y la resolución que conceda esta última terminará ordenando dicha facción (art. 881, inc. 3°, CPC). Todavía más: el aviso en que se publique la concesión de la posesión efectiva de la herencia podrá también utilizarse para anunciar la facción del inventario solemne (art. 882, inc. 2°, CPC). 161


a) Podrán solicitarse en formularios especiales que hará el Servicio de Impuestos Internos (arts. 884 CPC y 33 Ley N° 16.271); b) La resolución judicial que concede la posesión efectiva de la herencia deberá ordenar expresamente que la gestión se tramitará en conformidad a las reglas especiales que estamos señalando (art. 33, inc. 2°, Ley N° 16.271); c) La resolución judicial que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará únicamente por dos veces y en los avisos se expresará que dicha gestión está sometida a esta tramitación especial (art. 35, inc. 1°, Ley N° 16.271); d) El inventario y la tasación serán confeccionados por el Servicio de Impuestos Internos, entregándoles una copia a los interesados (art. 34 Ley N° 16.271); e) Dicho inventario y tasación, aun cuando simple en su confección, se considerará solemne para todos los efectos legales (art. 36 Ley N° 16.271); f) Las actuaciones judiciales y notariales y las de los conservadores de bienes raíces que se produzcan en los trámites necesarios, hasta las inscripciones especiales de herencia inclusive, se cobrarán en este caso con un cincuenta por ciento de rebaja (art. 37 Ley N° 16.271); g) El inventario deberá protocolizarse en conformidad a las reglas generales (art. 35, inc. 2°, Ley N° 16.271); y h) Una vez publicada la resolución que concede la posesión efectiva de la herencia y protocolizado el inventario, el juez ordenará la inscripción de dicha resolución (art. 35, inc. 2°, Ley N° 16.271). Es de advertir que esta tramitación especial sólo podrá aplicarse cuando el cuerpo o masa de los bienes hereditarios no exceda de cincuenta unidades tributarias anuales,** o sea, en este caso, ninguna influencia tiene el haber líquido hereditario.

Conforme lo dispone la Ley N° 19.903, el inventario practicado, se considerará como inventario solemne para todos los efectos legales (art. 4°, Ley N° 19.903). 1161. Las adiciones, supresiones o modificaciones del inventario. Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan en el inventario cuando se trate de bienes raíces, deberán protocolizarse en la misma notaría en que se protocolizó el inventario y anotarse en el registro conservatorio, al margen de la inscripción primitiva (art. 883, inc. 4°, CPC). Se trata, por consiguiente, de una doble formalidad: protocolización en la misma notaría en que se protocolizó el inventario primitivo y anotación al margen de la inscripción que concedió la posesión efectiva; pero siempre que las adiciones, supresiones o modificaciones digan relación con bienes raíces, y cualquiera que sea la clase del inventario, es decir, solemne o simple. Por su parte el art. 9° de la Ley N° 19.903 dispone que las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoración se materializarán a través de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva resolución o inscripción, según corresponda, y dándose aviso conforme a lo dispuesto en el artículo 7°. Las formalidades de este procedimiento serán fijadas en el Reglamento, y el Servicio percibirá por su tramitación, según corresponda, el arancel que se establece en el inciso segundo del artículo 11 de la ley. 1162. Posesión efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de cincuenta unidades tributarias anuales.* Están sometidas en su tramitación a un régimen excepcional:

* Modificado en la forma que aparece en el texto por el art. 1°, N° 7, del Decreto Ley N° 3.545, de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981. La Ley N° 19.903 derogó los artículos 33 a 37 y el título del párrafo que los contiene.

** Modificado en la forma que aparece en el texto por el art. 1°, N° 7, del Decreto Ley N° 3.545, de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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sea decretada por el Presidente de la República, etc. (arts. 2° y 18). Ahora bien, para determinar el monto sobre el cual debe aplicarse el impuesto, se considerará el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia en conformidad a las siguientes reglas: a) El avalúo con que figuren los bienes de raíces en esa fecha para los efectos del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles o adherencias y por destinación excluidos del avalúo, que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente ley deberán ser valorados de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 46 bis. No obstante lo anterior, los inmuebles adquiridos dentro de los tres años anteriores a la delación, se estimarán en su valor de adquisición, cuando éste fuere superior al de avalúo; b) El promedio del precio que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la fecha de la delación de las asignaciones; c) El valor de los bienes muebles, bienes situados en el extranjero y demás respecto de los cuales la ley no establece regla de valoración, serán considerados en su valor corriente en plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el artículo 64 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deberá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes a la presentación de la declaración del impuesto o de la exención del mismo; d) No obstante, si dentro de los nueve meses siguientes a la delación de la herencia, se licitaren bienes en subasta pública con admisión de postores extraños, se tomará como base para determinar el monto imponible, el valor en que hayan sido subastados (art. 46). La determinación definitiva del monto imponible tiene cuatro formas para ser efectuada: a) Por partición hecha por acto entre vivos o por testamento;

1163. El impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Se rige por las disposiciones de la Ley N° 16.271, de 10 de julio de 1965, modificada por el Decreto Ley N° 3.545, de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 7 de enero de 1981, y por Ley N° 19.903,* publicada en el Diario Oficial de 10 de octubre de 2003, que estableció normas para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia intestada, y su aplicación y fiscalización están a cargo del Servicio de Impuestos Internos (art. 1°). Dicho impuesto se aplica sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación con arreglo a una escala progresiva, según el monto de éstas en relación a determinadas unidades tributarias anuales (art. 2°). El impuesto se recargará en un 20% cuando el asignatario sea pariente colateral de segundo, tercero o cuarto grado con el causante, y en un 40%, si el parentesco fuera más lejano o ninguno (art. 2°). Se entiende por asignación líquida la que corresponda al heredero o legatario, una vez deducidas del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado, determinadas partidas; como ser, los gastos de última enfermedad y entierro del causante, las costas de publicación del testamento, de la posesión efectiva, las deudas hereditarias, la porción conyugal, etc. (art. 4°). Hay determinadas asignaciones que están exentas de este impuesto. Ejemplos: las que se dejen a la beneficencia pública; las asignaciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge y cada ascendiente, o adoptante, o a cada hijo adoptado o la descendencia de ellos; las que no excedan de cincuenta unidades tributarias anuales** dejadas a determinados parientes; las destinadas exclusivamente a un bien público y cuya exención * La Ley 19.903 derogó el Título VII de la Ley N° 16.271, artículos 48 y 49. ** Modificado en la forma que aparece en el texto por el art. 1°, N° 7, del Decreto Ley N° 3.545, de 16 de diciembre de 1980, publicado en el Diario Oficial, de 7 de enero de 1981.

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b) Por liquidación hecha ante el juez letrado que haya dictado la resolución de posesión efectiva, cuando fuere procedente; c) Por laudo y ordenata dictados en juicio de partición; y d) Por escritura pública de partición (art. 48). La manera más usual de hacer esta determinación es mediante liquidación hecha ante el juez que concedió la posesión efectiva de la herencia. Este trámite se cumple una vez terminada la gestión de dación de la posesión efectiva de la herencia; y en atención al nexo que presenta con esta última, se efectúa dentro de los mismos autos. En la solicitud respectiva en que se formula la liquidación del impuesto se provee: informe del Servicio de Impuestos Internos; una vez evacuado dicho informe, el tribunal resuelve determinado el monto de dicho impuesto (art. 49). El impuesto deberá declararse y pagarse simultáneamente dentro del plazo de dos años, contado desde la fecha en que la herencia se defiera, y el pago deberá efectuarse en la Tesorería del departamento en donde se haya concedido la posesión efectiva de la herencia. Si el impuesto no se pagare dentro del plazo de dos años, se adeudará, después del segundo año, el interés penal indicado en el artículo 53 del Código Tributario. Estos intereses no los declararán ni pagarán aquellos interesados que paguen dentro del plazo el impuesto correspondiente a sus asignaciones (arts. 50 y 60). La declaración y pago simultáneo de los impuestos se hará de conformidad a las normas que fije el Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de impuesto, no se presente la declaración. Asimismo, el Servicio de Impuestos Internos establecerá la forma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos legales.

En todo caso, tratándose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de declarar el impuesto que establece esta ley.

III. La autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a éstos como fiadores 1164. Fuente legal. La autorización judicial para enajenar, gravar o dar en arrendamiento por largo tiempo bienes de incapaces, o para obligar a éstos como fiadores, origina otra frecuencia y no menos importante gestión perteneciente a la jurisdicción voluntaria. Su fuente legal está constituida por el Título X, del Libro IV, del Código de Procedimiento Civil, el cual, a su vez, consta de solamente un artículo, el 891 del mencionado cuerpo de leyes, cuyo texto es el siguiente: “Cuando deba obtenerse autorización judicial para obligar como fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre, o para dar en arrendamiento sus bienes, se expresarán las causas o razones que exijan o legitimen estas medidas, acompañando los documentos necesarios u ofreciendo información sumaria para acreditarlas. En todo caso se oirá el dictamen del respectivo defensor antes de resolver en definitiva. Si se concede la autorización fijará el tribunal un plazo para que se haga uso de ella. En caso de no fijar plazo alguno, se entenderá caducada la autorización en el término de seis meses”. 164


ciosos o que tengan valor de afección pertenecientes a una persona sujeta a guarda, será juez competente el del domicilio del interesado, o sea, el del incapaz o dueño de esos muebles en conformidad a la regla general de competencia contemplada en el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales.

1165. Objetivo de la gestión. La autorización judicial es una formalidad exigida por la ley de fondo para la validez de determinados actos jurídicos y, según el tenor del artículo 891 antes transcrito, su objetivo es cuádruple: a) obligar como fiador a un incapaz (ejemplo: art. 404 CC); b) enajenar bienes de un incapaz (ejemplos: arts. 255, 393 y 1754 CC); c) gravar con hipoteca, censo o servidumbre bienes raíces de un incapaz (ejemplos: arts. 255, 393 y 1754 CC); y d) dar en arrendamiento, por largos años, bienes raíces de un incapaz. Hoy este último caso carece de aplicación práctica, porque los preceptos de la ley de fondo que requerían de esta formalidad habilitante han sido modificados en el sentido de suprimir dicha autorización y de fijar, en cambio, otro efecto para el evento de que el representante legal del incapaz celebre contratos de arrendamiento sobre bienes raíces de este último excediéndose en determinados plazos (ejemplo: art. 407 CC).

1167. Procedimiento. La gestión será promovida por el respectivo representante legal del incapaz y en su solicitud expresará las causas o razones que exijan o legitimen la autorización judicial impetrada. En otras palabras, deberá demostrar que la autorización requerida es indispensable y beneficiosa para los intereses del incapaz. Y para ello acompañará los documentos necesarios u ofrecerá información sumaria para acreditar tales extremos. Recordemos que se entiende por información sumaria la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención de contradictor y sin previo señalamiento de término probatorio (art. 818, inc. 3°, CPC). En todo caso, antes de pronunciar sentencia definitiva, el tribunal oirá el dictamen del respectivo defensor (art. 891, inc. 2°, CPC). Se trata de funcionario auxiliar de la administración de justicia denominado Defensor Público. Su opinión acerca de la procedencia o improcedencia de la autorización judicial solicitada, la manifiesta en un informe llamado “vista”, según los usos forenses.

1166. Tribunal competente. A fin de precisar cuál es el tribunal competente llamado a conocer de esta gestión no contenciosa será necesario distinguir previamente su objetivo. En efecto, para aprobar o autorizar la enajenación, hipotecación o arrendamiento de inmuebles, es competente el juez del lugar donde éstos estuvieren situados (art. 153 COT). Es obvio que este mismo juez será el competente en caso de que se requiera autorización judicial para gravar con censo o servidumbre bienes raíces de un incapaz. Esta regla especial de competencia presume que el juez del lugar donde estuvieren situados los inmuebles cuya enajenación o gravamen se pretende es el que está en mejores condiciones de apreciar su valor o estado físico, como también la utilidad que puedan reportar al incapaz dichas operaciones. En los demás casos, tales serían si se tratara de solicitar autorización judicial para obligar como fiador a un incapaz o para enajenar o empeñar los muebles pre-

1168. La sentencia definitiva. Es aquella resolución que pronuncia el tribunal, sea concediendo, sea denegando la autorización judicial solicitada. Sus requisitos de forma, a falta de disposición legal especial, deberán ajustarse a los exigidos por el artículo 826 del Código del ramo para toda clase de sentencias definitivas, naturaleza procesal que, sin duda, reviste la a que nos estamos refiriendo. Cabe destacar que la sentencia definitiva que concede la autorización judicial debe ser previa a la celebración de la 165


enajenación, del gravamen, del arrendamiento o de la fianza, según el caso; pues si fuere posterior la justicia aparecería ratificando o validando un acto manifiestamente nulo, lo cual no ha sido aceptado por el legislador. Además, la sentencia definitiva que concede la autorización judicial debe ser especial, entendiendo por tal aquella que se refiere a bienes y a actos específicos, siendo ineficaz una autorización genérica, pues el conocimiento de causa exigido en esta clase de negocios, o sea, la necesidad o utilidad para los intereses del incapaz en la celebración del acto o contrato que se proyecta solamente podrá apreciarse adecuadamente en el primer caso y no así en el segundo, porque su propia vaguedad lo impide. En fin, también debemos no olvidar que ella debe ser determinada, o sea, que debe precisar el bien o la cosa objeto de la autorización y las condiciones y demás particularidades del acto o contrato que la respectiva autorización judicial permite ejecutar o celebrar.

dos caminos a seguir: a) fijar un plazo para que se haga uso de la autorización concedida (art. 891, inc. 3°, CPC); o b) no fijar plazo alguno para ello (art. 891, inc. 4°, CPC). En el primer caso, la fijación de un plazo le proporciona al tribunal la seguridad de que no han variado las circunstancias o condiciones que justificaron la concesión de la autorización y, por ende, que están debidamente resguardados los intereses del incapaz. En el segundo caso, esto es, cuando no se señala plazo alguno para hacer uso de la autorización, ella se entenderá caducada en el término de seis meses (art. 891, inc. 4°, CPC). El plazo se contará obviamente a partir de la fecha de la respectiva autorización, siendo fatal dada la expresión “en” utilizada por el legislador, y caducará la autorización, esto es, se extinguirá vencido dicho plazo por el solo ministerio de la ley sin mayores trámites. En consecuencia, el solicitante que pretenda utilizar esa autorización judicial, vencido el plazo de seis meses a contar desde la fecha en que fuere concedida, tendrá la certeza que el acto o contrato celebrado en tales condiciones adolecerá de nulidad.

1169. Plazo o caducidad de la misma. Si el tribunal decide acceder a la solicitud presentada por el interesado, tiene

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Tomo VI. Casarino. Manual D. Procesal Civil.2005

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