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TEORIA GERAL DO CRIME 1. Noções Preliminares A teoria do crime se preocupa com o estudo do crime como fenômeno jurídico, isto é, compreende o estudo do fato punível em sua estrutura e manifestação. Ensina Fragoso 1 que “a teoria do crime é a parte da dogmática jurídico-penal que estuda o crime como fato punível, com o objetivo de analisar suas características gerais, bem como suas formas especiais de aparecimento”. Tendo em vista o caráter normativo do Direito Penal, o estudo do crime deve ser realizado à luz do Direito Penal Positivo, ou seja, o crime deve ser examinado sob seus aspectos jurídicos, de forma que as ciências causais explicativas (criminologia, sociologia, etc.) contribuam apenas secundariamente. Podemos dizer que o crime é um fato jurídico em razão de estar definido pelo direito (Direito Penal). Ao mesmo tempo, o crime é, como veremos mais adiante, um fato antijurídico, pois é ele contrário ao ordenamento jurídico. Não é demais lembrar do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal seleciona as condutas mais lesivas à sociedade cominando uma sanção mais drástica, isto quando todas as outras áreas do direito se mostrem insuficientes. Desta forma, todo ilícito penal é também um ilícito civil (não sendo a recíproca verdadeira), observada a discussão no tocante à tentativa, o que nos leva a concluir que a prática de um crime obrigatoriamente atentará contra o ordenamento jurídico. Esta observação se apresenta importante em razão de que, no nosso entendimento, a prática de um crime não viola a norma penal propriamente dita, uma vez que ela não proíbe a conduta delituosa, se limitando a estabelecer uma sanção para quem a praticar. Assim, não encontramos no artigo 121 do Código Penal a determinação “não matarás” ou “é proibido matar”, mas tão somente “matar alguém – pena: reclusão de 6 a 20 anos”. Ao praticar o delito, o criminoso age exatamente conforme a norma penal, pois só assim sua conduta restará tipificada. Por outro lado, o ato de matar alguém configura um ilícito civil, uma transgressão à lei civil. 2. Terminologia do Crime A palavra crime vem do latim “crimem, inis”, significando queixa, injúria, erro, enfim, uma acepção semântica relacionada com a idéia de “mal”. Em sentido amplo, podemos dizer que crime é sinônimo de infração penal, conduta delituosa, conduta criminosa, ilícito penal, tipo penal, fato punível, delito2. Damásio de Jesus3 ensina que entre nós, o termo ‘infração’ é genérico, abrangendo os ‘crimes’ ou ‘delitos’ e as ‘contravenções’. Pode ser empregado o termo delito ou crime. O Código Penal usa as expressões ‘infração penal’, ‘crime’ e ‘contravenção’, aquela abrangendo estes. O Código de Processo Penal emprega o termo ‘infração’, em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou delitos) e as 1

Citado por João José Leal, in Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991, pág. 141; Conforme João José Leal, idem pág. 142; 3 Ob. cit. pg. 149/150; 2

contravenções (exemplos: arts. 4o, 70, 72, 74, 76, 77, 92, etc.) Outras vezes, usa a expressão ‘delitos’como sinônimo de infração (exemplos: arts. 301 e 302).

3. Conceito de Crime Levando-se em consideração que o evento criminoso é também objeto de estudo de outras ciências extrajurídicas, como por exemplo, a sociologia, criminologia, filosofia, psicologia, psiquiatria, dentre outras, temos que ‘crime’ pode ser conceituado nestas disciplinas dentro de seus respectivos critérios de conceituação. Mas, o que nos interessa é a conceituação jurídica de crime. Passamos, portanto, a estuda-lo a partir dos seus conceitos material, formal e analítico. 3.1 Conceito Material Materialmente falando, crime é a violação de um bem jurídico penalmente protegido, ou nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt4, crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição coma a ameaça de pena. Damásio de Jesus5 nos chama a atenção para a importância do conceito material, sustentando que ele “coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal sujeita a uma sanção”. O conceito material de crime é que indica ao Legislador as condutas que devem ser penalmente repudiadas, pois, nas palavras de João José Leal 6, o crime é concebido a partir do caráter de nocividade, de lesividade, de imoralidade e de periculosidade da conduta em relação ao grupo social. Continua o autor lembrando que, o conceito de infração se baseia no juízo de desvalor formulado sobre ações humanas consideradas profundamente prejudiciais à vida humana e social e que, por isso, são classificados pela lei como criminosas. 3.2 Conceito Formal Formalmente falando, crime é a conduta humana proibida por lei com ameaça de pena. Na conceituação formal de crime, como lembra Leal7, não há qualquer preocupação com o conteúdo ético-social da conduta incriminada nem, do ponto de vista teleológico, com as razões que levaram o legislador a estabelecer a repressão legal para tais ações humanas.

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ob. cit. pág. 177; ob. cit. pág. 151; 6 in Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991, pág. 144; 7 idem pág. 143; 5

3.3 Conceito Analítico Além dos conceitos material e formal, necessitamos de um conceito analítico, dogmático ou doutrinário de crime, pois como observa Bitencourt8, os conceitos formal e material são insuficientes para permitirem à dogmática penal a realização de uma análise dos elementos estruturais do conceito de crime. O conceito doutrinário de crime começou a ser elaborado em 1833, por Carmignani. Havendo contudo, antecedentes em Deciano (1551) e Bohemero (1732), sendo que até o começo deste século, para a doutrina, crime era constituído por dois elementos, um objetivo (conduta) e outro subjetivo (culpabilidade). Em 1906, com Biling, penalista alemão, o conceito doutrinário foi concluído, tendo este incluído o elemento tipicidade, quando crime passou a ser entendido como conduta típica, antijurídica e culpável. Agora, munidos don conceito doutrinário de crime, podemos passar ao estudo de cada um de seus elementos isoladamente, salientando que, a ausência destes elementos, não se pode falar em crime (aqui no sentido lato – infração penal): a) Conduta humana: a conduta pode se dar de duas formas, a ação (atividade positiva dirigida para um determinado fim) e a omissão (ao contrário da ação, é a abstenção da atividade na qual o agente estava obrigado a realizar); b) Conduta típica: a conduta realizada pelo agente, deve estar descrita numa norma penal incriminadora. Assim, são elementos do fato típico: a) conduta humana; b) resultado (salvo nos crimes de mera conduta); c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) enquadramento do fato a uma norma penal incriminadora; c) Conduta antijurídica: além de a conduta humana ser típica, deve ainda ser antijurídica, ou seja, contrária ao ordenamento jurídico (direito). Assim, como já se viu no estudo do tipo penal, o ato de matar alguém é uma conduta típica (pois está descrita numa lei que a sanciona – art. 121 do Código Penal), mas, se esta conduta for praticada, por exemplo, em legítima defesa ou estado de necessidade, não será antijurídica. No artigo 23 do Código Penal encontramos as excludentes de ilicitude, ou de criminalidade. Como a própria denominação diz, exclui-se da conduta o elemento da antijuridicidade, passando, portanto, a ser lícita a conduta realizada naquelas situações. d) Conduta culpável: além de a conduta ser típica e antijurídica, deve ainda ser culpável, ou seja, reprovada pelo Direito. Existem situações em que o agente comete o crime, mas este fato não é culpável, não é apenado, pois não incide um juízo de reprovação. O crime existe, mas o agente não sofre a sanção. Por este fato, a maioria dos autores entende tratar-se de pressuposto da pena, ou seja, condição para a aplicação da sanção penal, e não elemento estrutural do crime. Exemplos de excludentes de culpabilidade, que não se confundem com as excludentes de ilicitude (art. 23 do Código Penal), encontramos no artigo 28, II, § 1o (embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior), art. 22 (coação irresistível e obediência hierárquica), etc. Nos filiamos a corrente que entende ser a culpabilidade apenas pressuposto para a aplicação da sanção criminal, e não elemento pertencente a estrutura do crime. 8

ob. cit. pág. 177/178;

Desta forma, para que possamos falar em crime, basta uma conduta humana típica e antijurídica, independentemente de ser a referida conduta, culpável ou não. Para exemplificar, utilizaremos o crime de homicídio. Para que haja configurado o crime de homicídio, basta que alguém mate outrem, sem, contudo, se enquadrar em qualquer das situações previstas no artigo 23 (excludentes de ilicitude). Aqui já podemos dizer que foi cometido um crime, pois trata-se de uma conduta humana, típica (tipificada no artigo 121 do Código Penal), e antijurídica (contrária ao ordenamento jurídico já que não ocorreu nas situações descritas no art. 23 do CP – excludentes de criminalidade). Agora, se o agente matou a vítima em razão da coação moral irresitível que sofrera, ou seja, em razão de ter sido obrigada por uma terceira pessoa (coator), sem qualquer possibilidade de resistência (excludente de culpabilidade prevista no artigo 22 do código penal), este agente terá cometido um crime, mas não sofrerá punição pelo Direito Penal, pois a sua conduta, embora criminosa (já que não operou qualquer das excludentes de criminalidade previstas no art. 23 do CP), não é reprovada pelo Direito Penal, por se verificar a incidência de uma excludente de culpabilidade. Será assim, absolvido no processo penal, nos termos do artigo 386, inciso V do Código de Processo Penal. 4. Classificação dos Ilícitos Penais 4.1 Classificação legal A classificação legal é aquela realizada pela própria Lei, que leva em consideração também a gravidade da infração. Até agora, fizemos a utilização do termo “crime” no sentido ‘lato’, ou seja, para designar toda e qualquer infração penal. A partir de agora, passaremos a primar pela nomenclatura dada pela própria legislação, que poderá adotar uma teoria denominada bipartida ou tripartida. Segundo a teoria bipartida, as infrações penais são divididas em crimes (tendo delito como sinônimo) e contravenções penais. Já de acordo com a teoria tripartida, as infrações penais se dividem em: a) contravenções penais: infrações penais mais leves, apenadas com penas mais brandas; b) delitos: infrações penais de gravidade intermediária; c) crimes: infrações penais mais graves, punidos com penalidades mais severas. O Direito Penal brasileiro adotou a teoria bipartida, que encontra-se prevista no artigo 1 o da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro de 1940: “considera-se crime a infração penal a que a lei comine pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração

penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. No Brasil, as contravenções penais estão contidas no Decreto –Lei 3.688, de 3 de outubro de 1941, conhecida por “Lei das Contravenções Penais”. Note que é errado conceituar “contravenção penal” como sendo um crime de baixa potencialidade ofensiva, ou crime mais leve, mais brando etc., pois crime é crime e contravenção penal é contravenção penal9, sendo que ambos, embora sejam espécies do gênero “infração penal”, não se confundem em hipótese alguma! 4.2 Classificação quanto a potencialidade ofensiva (gravidade) Com o advento das Leis 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e 10.259, de 12 de julho de 2001, passamos a poder dividir as infrações penais, no tocante a gravidade lesiva, em: a) infrações penais de menor potencial ofensivo: são os ilícitos definidos nos artigos 61 da Lei 9.099/95 e art. 2o, parágrafo único da Lei 10.259/01, sendo portanto, todas as contravenções penais, independentemente do quantum de pena cominada, bem como os crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos, ou multa. b) infrações penais de médio potencial ofensivo (art. 89 da Lei 9099/95): são os crimes em que a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano. Nesta situação, cumpridos os requisitos legais pelo agente (não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, além de todos os demais requisitos exigidos no art. 77 do Código Penal), o processo penal, após o recebimento da denúncia, poderá ser suspenso pelo prazo de 2 a 4 anos, mediante algumas condições. Cumpridas estas condições pelo réu, durante o período da suspensão (também chamado de “período de prova”), o processo será arquivado e a punibilidade do agente é extinta em relação ao fato imputado, não importando em reincidência. Este instituto denomina-se suspensão condicional de processo penal, tratando-se de um direito subjetivo do acusado e sua aceitação não importa em reconhecimento de culpa. Não satisfeitos os requisitos, ou não cumpridas as condições impostas, a suspensão condicional do processo é revogada e o réu volta a responde-lo até o seu final, quando poderá ser absolvido ou condenado; c) infrações de maior potencial ofensivo: todas as demais infrações em que não tem cabimento a transação penal (pena máxima cominada igual ou inferior a dois anos, ou multa) e nem a suspensão condicional do processo (pena mínima cominada igual ou inferior a um ano), desde que não sejam crimes hediondos ou a eles equiparados; d) infrações de extrema potencialidade ofensiva: são os crimes hediondos, contidos no artigo 1o, incisos e parágrafo único, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e os equiparados aos crimes hediondos, previstos no art. 2o da referida Lei, quais sejam, a prática da tortura, o tráfico ilícito de 9

Embora desaconselhado pela técnica gramatical, propositalmente repetimos seguidamente as expressões, a fim de que se alcance melhor fixação na mente do aluno.

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Os condenados por crimes desta natureza não possuem direito à anistia, graça, indulto, fiança, liberdade provisória e devem cumprir a pena privativa de liberdade integralmente em regime fechado, ou seja, não lhes é permitido progredir de regime carcerário. e) infrações penais de ínfima potencialidade ofensiva: são, conforme alguns autores, as infrações de bagatela, sobre as quais incidem princípios do Direito Penal como por exemplo, o princípio da insignificância, princípio da intervenção mínima, etc. 4.3 Crime comum, próprio e de mão própria Comuns são os crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, como por exemplo o furto, o homicídio, a lesão corporal, etc. Próprios, também conhecidos por especiais, são os crimes que só podem ser praticados por agentes que possuem determinada qualidade ou condição pessoal. São exemplos de crimes próprios ou especiais: patrocínio infiel (355 CP), que só pode ser praticado por advogado; o infanticídio (art. 123 CP) pela mãe; o estupro (art. 213 CP) pelo homem; o peculato (art. 312 CP) por funcionário público. Os crimes de mão própria, também denominados de atuação pessoal, são aqueles em que o sujeito ativo possui uma condição especial e que somente ele em pessoa pode comete-lo. É exemplo de crime de mão própria, o falso testemunho (342 CP), o qual somente a testemunha pode praticá-lo, pessoalmente, não havendo possibilidade de a testemunha solicitar que alguém vá mentir em seu lugar. O mesmo ocorre no crime de peculato, em que o funcionário público não pode pedir que um particular cometa o crime em seu lugar. Quanto a diferença entre os crimes próprio e de mão própria, Damásio de Jesus10 ensina que, “nos crimes próprios, o sujeito ativo pode determinar a outrem a sua execução (autor), embora possam ser cometidos apenas por um número limitado de pessoas; nos crimes de mão própria, ninguém os comete por intermédio de outrem”. Não é demais salientar que, nos crimes de mão própria, outras pessoas podem intervir como partícipes, mas não como autores. 4.4 Crime material, formal e de mera conduta O crime material, também conhecido como crime de resultado, é aquele cujo resultado está incluído no próprio tipo. Assim, para a sua consumação é necessário o resultado efetivo. A não verificação do resultado, configura a modalidade tentada. Ex.: homicídio (art. 121 CP), que para a consumação é necessário que a vítima tenha morrido (resultado). Crime formal, também conhecido como crime de consumação antecipada, é o crime que também descreve o resultado, mas, a sua verificação não é necessária para a consumação do crime. Nas 10

Ob. cit., pág. 169/170;

palavras de Damásio de Jesus11, embora a ação se dirija à produção de um resultado, a impaciência do legislador o leva a antecipar o momento consumativo do crime. Ex.: crime de ameaça (147 CP), que se consuma no momento em que a vítima toma conhecimento do mal injusto prometido pelo agente, independendo da intimidação da vítima, que é o resultado; Injúria (art. 140 CP), que consuma-se coma ofensa da dignidade e do decoro, mesmo que o ofendido despreze o ato; Crime de mera conduta é aquele em que o tipo penal não descreve o resultado, se limitando a descrever apenas a conduta, sendo a realização desta o que basta para a consumação do crime. Diz-se crimes sem resultado. Ex.: violação de domicílio (art. 150 CP); desobediência (art. 330 CP). Como se verifica, o legislador descreveu na norma incriminadora apenas a conduta do agente. 4.5 Crime de dano e de perigo Crime de dano é aquele que somente se consuma com a lesão do bem juridicamente tutelado. Ex.: furto, homicídio, etc. Crime de perigo é o que se consuma com a realização da conduta descrita no tipo penal, independentemente da lesão do bem jurídico, bastando a possibilidade de resultado danoso. Os crimes de perigo podem ser: a) crimes de perigo presumido: também denominados de perigo abstrato. Nestes crimes, o perigo não necessita ser demonstrado ou comprovado, pois presume-se que ele existiu. A simples prática da conduta se pressupõe perigosa12. Exemplo: omissão de socorro (art. 135 CP), transporte de explosivos e de gases tóxicos (art. 253 CP). Basta omitir o socorro ou transportar explosivos para que o crime se configure. b) crimes de perigo concreto: nestes crimes, o perigo não se presume, devendo ser comprovado. A simples realização da conduta não é bastante para se falar em crime, tem que se demonstrar que o bem juridicamente tutelado ficou efetivamente exposto ao dano, isto é, correndo o risco de ser lesionado. Exemplos: abandono de recém nascido (art. 134 CP), caso a mãe fique vigiando o recém nascido de longe, não há crime. Podemos ainda falar em crimes de perigo individual e coletivo, sendo que os primeiros expõem ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas13, enquanto os segundos, um número indeterminado de pessoas (ex.: explosão, art. 251 CP). 4.6 Crime comissivo, omissivo, comissivo por omissão e de conduta mista

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Ob. cit., pág. 190; Bitencourt, in ob. cit., pag. 182; 13 Damásio, in ob. cit., pag.188; 12

Os crimes comissivos são os praticados mediante ação, ou seja, através de uma conduta positiva. Já os omissivos, mediante omissão, inércia, ou seja, conduta negativa. Para que haja responsabilização, é necessário que o agente tenha o dever e a possibilidade de agir (art. 13, § 2o, CP). Os crimes omissivos denominam-se próprios quando a conduta negativa por si só constitui crime (omissão de socorro – art. 135 CP). Já os crimes omissivos impróprios, também denominados comissivos por omissão, são aqueles em que a conduta negativa é meio para a prática de um delito. Exemplos: homicídio de uma criança praticado pela mãe que não lhe deu alimentos, visando o resultado morte. O agente pratica um crime comissivo (que exige uma ação), através de uma omissão. Nos crimes comissivos por omissão, a simples omissão não constitui crime, respondendo o agente pelo crime que se configurou como resultado final (no exemplo citado, não responderá o agente por crime de omissão de socorro, mas pelo homicídio). Finalmente, denominam-se crimes de conduta mista os omissivos próprios que possuem fase inicial positiva14. Exemplo: apropriação de coisa achada (art. 169, II, CP). O agente exerce inicialmente uma conduta positiva (comissiva), ao se apropriar da coisa, e em seguida, uma conduta negativa (omissão), ao não restituí-la ao dono e nem entrega-la à autoridade competente em 15 dias. 4.7 Crime habitual e habitualidade delitiva O crime habitual é uma categoria de crime que exige, para sua configuração, que a conduta incriminadora seja praticada de forma reiterada, repetindo-se ao longo de um certo período de tempo15. Exemplos: curandeirismo (art. 284 CP), manutenção de casa de prostituição (art. 229 CP), rufianismo (art. 230 CP), exercício ilegal da medicina (art. 282 CP), charlatanismo (art. 283 CP), etc. Adverte Damásio de Jesus16 que o crime habitual não se confunde com a continuidade delitiva (art. 71 CP), já que nesta as ações que a compõem, por si mesmas, constituem crimes. Já no crime habitual, as ações que o integram, não constituem delitos se verificadas isoladamente. A habitualidade delitiva entende-se como uma qualidade do agente, que realiza uma pluralidade de crimes, não se confundindo, portanto, com o crime habitual, onde o crime é único, sendo a habitualidade, neste último, uma elementar do tipo. 4.8 Crime instantâneo, permanente e instantâneo de efeitos permanentes São instantâneos os crimes que se consumam num único momento, como por exemplo, o homicídio, que se consuma no momento da morte da vítima. Os crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, como ocorre no crime de seqüestro, no tráfico de entorpecentes, dentre outros. Nestes casos, enquanto a vítima é mantida em cativeiro, ou o traficante na posse da droga destinada ao comércio, o crime está se consumando de forma contínua e não num único momento. 14

Damásio, in ob. cit., pág. 193; J.J.Leal, in Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991, pág. 160; 16 Ob. cit., pág. 214; 15

Podem-se verificar ainda, crimes que, embora instantâneos, são de efeitos permanentes, como, por exemplo, o homicídio, que se consuma num só momento (com a morte da vítima), mas, o seu efeito (a morte) perdurará, independendo de novas condutas por parte do agente. 4.9 Crimes simples e complexos Simples são denominados os crimes que apresentam tipo penal único17, como por exemplo, os crimes de homicídio, de furto, de ameaça, etc. Já os complexos, reúnem no seu tipo penal, condutas que por si só já são incriminadas, como por exemplo, o crime de roubo (art. 157, caput, CP) formado pelos crimes de furto (art. 155 CP) e de constrangimento ilegal (art. 146 CP). 4.9 Crime Progressivo e progressão criminosa São denominados progressivos os crimes que, para a sua realização, o agente pratica um crime menos grave, que por ele é absorvido, como por exemplo, o homicídio (art. 121 CP), que para a sua prática o agente produz inicialmente o crime de lesão corporal (art. 129 CP). Há progressão criminosa quando o agente, após praticar um crime menos grave, decide pela prática de outro de maior gravidade. Exemplo: João decide causar lesões corporais em José (art. 129 CP). Após o início das lesões, decide mata-lo, resultando num crime de homicídio (art. 121 CP). 5. Fontes Pesquisadas BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 5a ed., São Paulo: RT, 1999; JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 23a ed., São Paulo: Saraiva, 1999; LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998. __________. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris/FURB, 1991; LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura Jurídica do Crime. 4a ed., São Paulo: Saraiva, 1993; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal – vol. 1, São Paulo: Atlas, 1990; SANTOS, Juarez Cririno dos. Teoria do Crime. São Paulo: acadêmica, 1993; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIERANFELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 4a ed., São Paulo:RT, 2002.

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Damásio in ob. cit., pág. 196.