Módulo 3 La Sociedad Anónima
11. Sociedad anónima. Principios generales “La forma anónima en la sociedad realiza la separación y
coordinación de los tres elementos económicos económicos de las empresas: capital, dirección y trabajo”. (Richard E. Muiño O,
2004, p. 397).
11.1. Definición y denominación social. Importancia económica La sociedad anónima es la persona jurídica que actúa bajo denominación social, a través del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios –cuyos nombres no se registran en el estatuto – responden sólo por el aporte comprometido, que es representado en acciones. (Richard y Muiño, 2004, p. 398).
El uso de este tipo societario no se limita a las grandes empresas por la complejidad y onerosidad de la figura, sino que también es utilizada en la práctica por empresas familiares o pequeños comerciantes, quienes advierten en este tipo societario la ventaja de la fuerte limitación de la responsabilidad y la libre circulación de las acciones que la integran. No hay otra institución mercantil que refleje como la sociedad anónima en su evolución los cambios políticos, sociales y económicos de las épocas respectivas en el país. La importancia económica de las sociedades anónimas radica en que permiten la acumulación de capital, limitan la pérdida del aporte sin responsabilidad para los accionistas a quienes se les permite transferir su
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11. Sociedad anónima. Principios generales “La forma anónima en la sociedad realiza la separación y
coordinación de los tres elementos económicos económicos de las empresas: capital, dirección y trabajo”. (Richard E. Muiño O,
2004, p. 397).
11.1. Definición y denominación social. Importancia económica La sociedad anónima es la persona jurídica que actúa bajo denominación social, a través del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios –cuyos nombres no se registran en el estatuto – responden sólo por el aporte comprometido, que es representado en acciones. (Richard y Muiño, 2004, p. 398).
El uso de este tipo societario no se limita a las grandes empresas por la complejidad y onerosidad de la figura, sino que también es utilizada en la práctica por empresas familiares o pequeños comerciantes, quienes advierten en este tipo societario la ventaja de la fuerte limitación de la responsabilidad y la libre circulación de las acciones que la integran. No hay otra institución mercantil que refleje como la sociedad anónima en su evolución los cambios políticos, sociales y económicos de las épocas respectivas en el país. La importancia económica de las sociedades anónimas radica en que permiten la acumulación de capital, limitan la pérdida del aporte sin responsabilidad para los accionistas a quienes se les permite transferir su
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participación sin alterar el capital social y constituyen un instrumento eficaz para la asociación de capitales a un nivel de gran empresa. Pensemos que la figura de la sociedad anónima representa sociedades de tan sólo dos socios, como así también a empresas multinacionales cuya actividad es de enorme envergadura e impacto en el mercado y la vida económica. En cuanto a la denominación social, no pueden utilizar razón social porque no existen socios con responsabilidad solidaria. Sí pueden utilizar denominación subjetiva. Además, la denominación debe contener la expresión “sociedad anónima”,
su abreviatura o la sigla S.A., en resguardo de los terceros contratantes con la sociedad.
11.2. Caracteres. Subtipos. Sociedades de familia, cerradas y abiertas Las sociedades anónimas pueden ser caracterizadas de la siguiente manera:
Actúan con denominación social.
Su capital social está representado en acciones.
Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas. Poseen un enfoque prioritario sobre el capital y no sobre la persona de los socios, motivo por el cual la alteración del elenco de accionistas no implica una modificación del estatuto.
Tienen la exigencia de un capital mínimo para su constitución.
El órgano de gobierno es la asamblea de accionistas.
La administración se encuentra a cargo del directorio.
La representación y uso de la firma social está en cabeza del presidente del directorio.
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La fiscalización se establece a una Sindicatura o Consejo de Vigilancia, aunque puede prescindirse de estos órganos y ejercer los socios individualmente el control de los actos societarios, salvo cuando la existencia de los órganos de fiscalización sea obligatoria. Sometimiento de la sociedad al control estatal.
En cuanto a los subtipos de sociedades por acciones, encontramos, por un lado, a las sociedades por acciones en general, y por el otro, a las sociedades con participación estatal mayoritaria. Dentro de las sociedades por acciones en general, hay dos clases: a) Las abiertas: hacen oferta pública de sus acciones o recurren al público en general para que realicen aportes o contribuciones. b) Las cerradas: no hacen oferta pública y dentro de ellas podemos subclasificar en: o
o
Las que no superan el monto del art. 299 LS. Las incluidas en el art. 299 LS, para las cuales la ley impone otras exigencias.
11.3. El proceso de constitución 11.3.1. Forma. Requisitos La ley establece la constitución de las sociedades anónimas por instrumento público, por acto único o por suscripción pública conforme lo establece el art. 165 LS, aunque la práctica demuestra q la forma de acto único es la única utilizada. En los casos que la forma elegida para la conformación de la sociedad anónima sea el acto único, el instrumento debe contener:
Los requisitos del art 11 LS. Describir la naturaleza, clases, modo de emisión, características de las acciones y régimen de aumento de capital. La suscripción del capital, monto y forma de integración y el plazo para saldar lo adeudado que no podrá exceder de dos años.
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La elección de los miembros del órgano de administración y de fiscalización, estipulando el plazo de duración de los cargos.
La constitución de la sociedad anónima por suscripción pública implica un complejo procedimiento que ha desalentado su uso, que requiere: 1) Redacción por los promotores de un programa de fundación. 2) El programa deberá contener datos completos de los firmantes (promotores), las bases de estatuto social, la naturaleza de las acciones, la determinación de un banco que, previo contrato con los promotores, tendrá a su cargo la recepción de las suscripciones y los anticipos de integración en efectivo y, finalmente, los beneficios que los promotores se reserven, las firmas deberán ser certificadas. 3) Plazo de suscripción, que no podrá exceder los tres meses, contados desde la inscripción del programa en el Registro Público. 4) Los inversores deberán suscribir un contrato de suscripción con la entidad bancaria designada, que deberá contener además del programa fundacional, expresos detalles sobre la cantidad de acciones que suscribe cada uno de los inversores y el monto de la integración, que no podrá ser inferior al 25% del valor nominal de las acciones suscriptas. Deberá contener, además, la fecha de la asamblea constitutiva, que debe realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción. Si la suscripción total del capital social fracasase, los contratos se resuelven de pleno derecho y la entidad bancaria deberá restituir a cada interesado el importe correspondiente, sin ningún tipo de descuento. 5) La asamblea constitutiva deberá tener lugar con la presencia del banco inversor y será presidida por un funcionario de la autoridad de contralor, quedando constituida con la mitad más una de las acciones suscriptas. 6) Si se resolviese en la asamblea constituir la sociedad, se redactará su estatuto, se procederá a la valuación provisional de los aportes no dinerarios, la designación de los directores y síndicos y el plazo de integración de los saldos de los aportes en dinero. 7) Se labrará un acta con todo lo allí acontecido y será suscripta por quienes se designen a tales efectos, conjuntamente con los delegados de la entidad bancaria y el presidente de la sociedad, inscribiendo este documento en el Registro Público.
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11.3.2. Trámite e inscripción Tanto el contrato como el reglamento en su caso deben ser presentados a la autoridad de contralor para el control de los requisitos pertinentes. Debe cumplimentarse con la correspondiente publicación de edictos por un día en el Boletín Oficial, el que deberá ser confeccionado y contener los requisitos conforme lo establecido por el art. 10 LS. El contrato constitutivo, al igual que el reglamento, deben ser inscriptos en el Registro Público.
11.3.3. Período fundacional Un tema que reviste especial importancia y que en la práctica profesional genera fuertes inquietudes y suele ser motivo de consulta permanente es el tema de la sociedad en formación. La discusión se centra, como podrá inferirse en las posibilidades de actuación de esta, hasta lograr la inscripción en el Registro Público cuando adquiere plena personalidad jurídica y la consecuente posibilidad. El art. 183 LS dispone en relación a los actos cumplidos durante el período fundacional que los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo. Además establece la responsabilidad de los directores, fundadores y la sociedad en formación, quienes son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, la responsabilidad es ilimitada y solidaria para las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido . A su vez, el art. 184 LS reza: Asunción de las obligaciones por la sociedad. Efectos.
Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de
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las obligaciones emergentes de estos actos. El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Si ésta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo 274. La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron. 1
11.4. El capital social El capital social cumple diferentes fines en la sociedad. Internamente, permite determinar el grado de participación de los accionistas en cuanto al reparto de las utilidades y la soportación de las pérdidas; fija también el quórum y mayorías necesarias para la adopción de las resoluciones sociales y, eventualmente, la intensidad de los derechos de los accionistas. En relación con los terceros, el capital social funciona como garantía para los acreedores de la sociedad, en cuanto revela el patrimonio que existe en la sociedad para hacer frente a las obligaciones contraídas. Un aspecto a tener en cuenta es la integración del capital y su vinculación con el desarrollo del objeto social, que debe respetarse todo a lo largo de la vida de la sociedad, en tanto se encuentra íntimamente ligada a la personalidad jurídica de la misma, pues la finalidad propia de la sociedad sólo podrá llevarse a cabo si se cuenta con los medios necesarios para ello. Lo contrario expondría la insolvencia de la sociedad, cuyas consecuencias no deben ser soportadas por terceros. La integración del capital social es tratada en el art. 187 LS, donde se establece que la integración en efectivo no podrá ser inferior al 25% de la suscripción, debiéndose completar el saldo dentro del plazo máximo de 2 años. El cumplimiento de dicho requisito se acreditará con la boleta de depósito en un banco oficial correspondiente.
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Ley 19.550. Ley General de Sociedades. Boletín Oficial de la República Argentina. Buenos Aires. Argentina, 25 de abril de 1972. Inspección de Personas Jurídicas.
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Recordemos que, en cuanto a los aportes no dinerarios, deberán suscribirse e integrarse en su totalidad al momento de la constitución, pudiendo estos sólo comprender obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzada, que pasan a ser propiedad de la sociedad. Es de destacar que la suscripción de los aportes debe ser total en el momento de la constitución, surgiendo de manera clara quienes son los titulares de las acciones en que el capital social se divide. El porcentaje mencionado de integración es respecto de cada socio y no del capital social, pero corresponde sólo al acto constitutivo y no rige en los casos de aumento de capital, donde por lo general la asamblea que resuelve esa medida delega en el directorio la época de emisión, forma y condiciones de pago. El plazo de dos años referido es el plazo máximo en el que se deberá integrar el aporte y debe surgir de manera clara del contrato social, de otra forma el cumplimiento de la integración es exigible desde la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro Público.
11.4.1. Principios. Capital mínimo. La función de garantía “La intangibilidad del capital social refiere al conjunto de principios y normas
que tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la documentación social como resguardo de los terceros acreedores” (Richard y Muiño, 2004, p. 421). La citada función de garantía del capital social frente a los terceros acreedores de la sociedad es de suma relevancia para la seguridad de las transacciones comerciales, por lo que nuestra legislación la protege a través de normas donde se establecen determinados principios que tienden a asegurar esa función de garantía. Dichos principios son: 1) Principio de determinación del capital social: exige a la sociedad que
se constituye la mención expresa de su cuantía en el estatuto, siendo una cláusula de obligatorio acatamiento. 2) Principio de intangibilidad del capital social: prevé una serie de
normas que tienden a evitar la disminución de dicho capital y mantener la relación entre este y el patrimonio de la sociedad.
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La ley general de sociedades aspira a que el capital y el patrimonio social sean coincidentes.
3) Principio de capital mínimo: el art. 186 LS establece la exigencia de
un capital mínimo para constituir una sociedad anónima que puede ser actualizada por el Poder Ejecutivo Nacional por decreto cuanto lo considere necesario. El mismo artículo establece que el capital debe suscribirse íntegramente al momento de la constitución.
11.4.2. Aumento de capital. Requisitos. Derechos de suscripción preferente y derecho de acrecer El aumento de capital es el acto social por el cual la asamblea decide fijar el capital social en un número mayor al que ha sido fijado en el estatuto. Conforme a las reglas que gobiernan al capital social en las sociedades por acciones y siguiendo las disposiciones previstas en el art. 188 LS, el aumento o reducción del capital social no opera de forma automática, sino luego del cumplimiento de una serie de requisitos exigidos por la ley cuya finalidad es brindar transparencia y protección a los accionistas y a los acreedores de la sociedad. Los requisitos que deben cumplimentarse para la decisión de aumento son: a) Decisión asamblearia que lo disponga. Cuando se trate de una sociedad que haya previsto en el estatuto el aumento y el mismo sea de hasta el quíntuplo del capital originario, puede ser resuelto por asamblea ordinaria (art. 188 LS). Si por el contrario, la previsión no ha sido establecida o el aumento sea superior al quíntuplo, la toma de la decisión le compete a la asamblea extraordinaria (art. 235 y 244 LS). b) Suscripción e integración del capital. Posteriormente a la toma de la decisión correspondiente del aumento, corresponde la emisión, suscripción e integración. Deben diferenciarse dos supuestos: a) si el aumento se realiza con efectiva suscripción e integración de las acciones a emitirse, deben cumplirse los recaudos de publicidad establecidos en el art. 194 LS a los fines de permitir el ejercicio a los accionistas del derecho de preferencia, como paso anterior al ofrecimiento de las nuevas acciones a terceros; b) si dicho aumento
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se realiza a través de la capitalización de cuentas que se encuentran en el balance, o a través de la revaluación de activos, deberá respetarse la participación de cada accionista, pudiendo realizarse la emisión de los títulos, de manera inmediata posterior al aumento del capital social. c) La inscripción registral. El aumento de capital implica una modificación al estatuto, ya que uno de los elementos esenciales requeridos para la constitución de la sociedad (el capital) es alterado en su número original.
Los pasos descriptos para la implementación del aumento del capital social generan distintos efectos que le son propios. Respecto de la decisión de la asamblea, habilita a aquellos socios disconformes a ejercer su derecho de receso, pudiendo incluso impugnarse dicha resolución. Respecto del segundo paso, se autoriza a los socios a invocar, frente a la sociedad, la reforma del capital social, a los fines del quórum, cómputo de mayorías y régimen de distribución de utilidades, aun cuando los títulos no hayan sido emitidos, pues basta la suscripción de las acciones emitidas como consecuencia del aumento del capital social para que los accionistas ejerzan los derechos que derivan de las primeras, para lo cual no tiene ninguna relevancia la emisión de los títulos correspondientes. Las formas de aumento del capital social están previstas en la ley general de sociedades, y son: 1) Nuevas aportaciones de los socios. Será necesaria la decisión asamblearia correspondiente que fije el monto del aumento, conjuntamente con la forma y condiciones en que habrá de pagarse la parte del capital que no se desembolsa al suscribirlo, pudiendo ser delegada dicha actividad al directorio. 2) Por capitalización de reservas. Deberán existir reservas disponibles que permitan su implementación, que deberán provenir de beneficios obtenidos en ejercicios anteriores; no se exigen nuevos desembolsos a los socios, entregándoseles nuevas acciones en proporción a su participación. Se trata de una simple transferencia de la cuenta de reservas a la cuenta de capital, por supuesto no podrá tratarse de las reservas legales, sino de las llamadas libres o facultativas. 3) Por capitalización de utilidades. Deja sin efecto la distribución de utilidades y transforma estas en acciones que son entregadas a los
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socios, en proporción a su participación. Debemos destacar que el aumento de capital por capitalización de reservas o utilidades debe admitirse con carácter excepcional, pues si bien benefician a la sociedad, en miras de su desarrollo y expansión, priva a los accionistas de las utilidades correspondientes, obligándolos, para el caso de capitalización de utilidades, a suscribir de manera forzada un aumento de capital por decisión de la mayoría. De modo similar ocurre con las reservas facultativas, que también se detraen de las utilidades a distribuir, es por ello que se exige una serie de recaudos, a los fines de evitar abusos por parte de las mayorías, a saber: 1) Que las reservas respondan a un criterio prudente de administración. 2) Que se explique su constitución en la memoria, de manera clara y precisa, explicitando las razones de su necesidad. 3) Que sean aprobadas por las mayorías del art. 244 LS, cuando se exceda el capital social y las reservas legales. 4) Revaluación de activos. 5) Por conversión de debentures u obligaciones negociables. 6) Cuando los acreedores de la sociedad concursada o fallida aportan su crédito. Ahora bien, debemos tener en cuenta lo normado por el art. 190 LS, que tiende a proteger el principio de intangibilidad del capital social, y prevé que no podrán emitirse nuevas acciones si las existentes no se encontraren suscriptas en su totalidad. No se diferencia en el texto legal entre los distintos tipos de emisiones, lo que resulta coherente atento no sólo se atienden de esta manera los intereses de los terceros, sino también del accionista, que se encuentra facultado para oponerse a una capitalización de reservas o utilidades, cuando existe un saldo pendiente correspondiente a un aumento de capital resuelto con anterioridad, que debe ser cubierto con la capitalización efectuada. Si la suscripción resulta insuficiente, los suscriptores y la sociedad no se liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición expresa en contrario prevista en la emisión. Tal es el problema que puede presentarse cuando se ha decidido un aumento de capital y emisión de acciones y la suscripción de las mismas no cubre el total de esa emisión.
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¿Qué ocurre si hay mora en la integración del capital?
Antes que nada, debemos decir que las disposiciones previstas en los artículos 192 y 193 LS en nada contradicen lo dispuesto con el principio general del art. 37 LS, sino que vienen a complementarlo en el caso particular de las sociedades anónimas, atento sus características distintivas. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurrirá en mora por el mero vencimiento del plazo, debiendo resarcir los daños e intereses que ocasionare. Se suspenderá asimismo de manera automática el ejercicio de todos los derechos que sean inherentes a las acciones en mora, sean de naturaleza patrimonial o política, debiendo seguir la sociedad los mecanismos previstos para su cumplimiento efectivo, que, en caso de silencio estatutario, deberá exigirse judicialmente. Sin embargo, el estatuto podrá establecer otros mecanismos como los que trataremos a continuación: 1) Disponer que los derechos de suscripción de las acciones en mora sean vendidos en remates públicos o a través de un agente de bolsa, si se trata de una sociedad cotizante. Los gastos de remate e intereses moratorios deberán ser afrontados por el suscriptor moroso, que eventualmente deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados. 2) Establecer la caducidad de los derechos de suscripción del moroso, lo que producirá efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de 30 días, con la pérdida de las sumas abonadas en caso de incumplimiento. El contrato social podrá disponer ambas sanciones, quedando en manos del directorio determinar el procedimiento a seguir, o más conveniente. Por otro lado, debemos aclarar que, respecto del primer supuesto, el socio moroso deberá responder por el saldo del precio cuando la acción fuera vendida en un monto que no permitiera a la sociedad cubrir el valor de las acciones, en caso contrario, vale a decir si existiera un saldo a favor, deberá ser entregado al exaccionista.
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Si se elige el camino de la caducidad de los derechos, la sociedad podrá proceder a la enajenación de las acciones, previa intimación. Con relación al derecho de suscripción preferente, normado en el art. 194 LS, tiene como fin asegurar la posición del accionista dentro de la sociedad para evitar una decisión asamblearia que modifique su participación en la sociedad. En el art. 194 LS se establece que para los casos de aumento de capital con nuevas aportaciones, debe ser ofrecido con prioridad a los titulares de acciones, evitando una eventual disminución en la participación societaria de estos con la incorporación de las nuevas acciones emitidas. Debemos entender el derecho de suscripción preferente como el derecho patrimonial del accionista que tiende al mantenimiento de sus derechos de participación en la proporción existente, al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones dentro de la sociedad y acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho. De esta manera, se intenta evitar la dilución patrimonial que implica todo aumento del capital por nuevos aportes y los derechos políticos del mismo, conservando el poder de voto en la asamblea y el pleno derecho de información sobre la gestión societaria. Con lo dispuesto en el art. 194 LS, se confirma que el grado de participación de cada accionista dentro de la sociedad constituye un elemento fundamental que debe tenerse en cuenta a los fines de la adquisición del carácter propio de socio, ya sea en el contrato constitutivo, o bien con posterioridad, y en mérito de ello, frente a las distintas situaciones que puedan resolver un aumento de capital, se establece este derecho de preferencia como mecanismo útil para la protección de la participación accionaria del socio, evitando que esta quede reducida hasta límites que puedan impedirle el ejercicio de derechos esenciales.
Como Anexo al tema en estudio, se sugiere la lectura del siguiente archivo: Anexo 3 - Grispo, J. D. (Noviembre 2006). Reflexiones sobre el derecho de suscripción preferente Abeledo
Perrot JA 2006-IV-1184 - SJA Lexis Nº 0003/012938. Recuperado el 11 de junio de 2015. Recuperado de www.abeledoperrotonline.com.ar
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11.4.3. Aportes irrevocables Esta figura surge de la necesidad de brindar a la sociedad fondos que se imputan como “aportes” para ser capitalizados en una futura asamblea con
el carácter de irrevocables para que la persona que aporta los fondos evite reclamarlos antes que se produzca el aumento del capital. La entrega de fondos a la sociedad jamás puede ser calificada como aporte cuando todavía no se celebró su acto necesario, la asamblea general de accionistas que resolvió el aumento del capital social… Jamás puede hablarse de aporte sin
emisión de acciones y tampoco emisión de acciones sin un acuerdo asambleario que incrementó dicho capital. (Nissen, 2006, p.402).
Si bien posee un nombre llamativo, para Nissen (2006), el aporte irrevocable es un vulgar préstamo, sin plazo, que otorga al prestamista un crédito en contra de la sociedad, y puede tener ese crédito según la forma habitual y usual del contrato de suscripción de acciones y sin que ello afecte el ejercicio del derecho de preferencia de los demás accionistas.
11.4.4. Emisión de acciones bajo la par. Reducción del capital social: Voluntaria, por pérdida del capital y obligatoria. Amortización de acciones La emisión bajo la par, técnicamente, implica lanzar a la oferta pública una acción con un precio de suscripción inferior a su valor nominal. Conforme lo establece el art. 202 LS, son nulas, excepto que se trate de una sociedad de las que cotizan en bolsa. La prohibición de emitir acciones bajo la par se justifica en la necesidad de proteger la intangibilidad del capital social. En los casos autorizados, el capital se mantiene intacto en razón de que la diferencia negativa se debe imputar a reservas libres o revalúos autorizados (Roitman, Aguirre, Chiavassa, 2009). La reducción voluntaria del capital social se produce cuando hay un exceso de capital en virtud de la inversión oportunamente efectuada en relación con las necesidades que involucra la actividad que se desarrolla y la
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envergadura del negocio, con lo cual se impone la necesidad de efectuar una rebaja. Conforme lo establece el art. 203 LS, debe ser resuelta por asamblea extraordinaria previo informe fundado del síndico como sustento técnico y profesional para tal decisión. La protección al capital como garantía para los acreedores de la sociedad impone en el art 204 LS la necesidad de publicación e inscripción de la reducción de capital y otorga el derecho a oposición para los socios minoritarios y los acreedores, conforme lo regulado en el art. 83 inc. 3° LS. La reducción de capital por pérdida es un supuesto en el que la propia realidad de la actividad lo impone, por lo cual la asamblea extraordinaria resuelve adecuar los números establecidos en la oportunidad en que se fijó el capital con la situación financiera reflejada en el patrimonio neto, en resguardo de los derechos de terceros (art. 205 LS). Conforme lo dispone el art. 206 LS, la reducción de capital es obligatoria en los casos en que la pérdida insume las reservas (tanto facultativas como obligatorias) y el 50% del capital social. La amortización de acciones tiene lugar cuando la misma sociedad emisora adquiere sus acciones (con el producto de ganancias realizadas y líquidas) para cancelar los derechos emergentes de ellas, reembolsando su valor a los accionistas. De este modo, se realiza una devolución progresiva a los socios del valor de su aporte. Un ejemplo lo constituye el caso de yacimientos que se agotan naturalmente (Zunino J. 2007). El art. 223 LS establece que el estatuto puede autorizar la amortización total o parcial de las acciones, bajo los recaudos allí establecidos.
11.5. Las acciones El capital de las sociedades anónimas es representado en acciones. Entre las funciones que cumplen las acciones, podemos afirmar que acreditan la posición de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su participación en ella y estableciendo a partir de su suscripción una situación que otorga facultades, derechos y obligaciones entre el socio y la sociedad.
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Si bien nuestra legislación indica que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal expresado en moneda argentina (art. 207 LS), nada obsta que otorguen diferentes derechos. Por esa razón, está plenamente aceptada la emisión de distintas clases de acciones, con la salvedad de que en cada clase deberán existir iguales condiciones.
11.5.1. Requisitos de las acciones. Características. Forma de los títulos Conforme lo establece el art. 208, los títulos pueden representar una o más acciones y ser al portador o nominativos, endosables o no. El art. 211 LS dispone que el estatuto establecerá las formalidades de las acciones y determina las menciones esenciales que debe contener: 1) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción; 2) El capital social; 3) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta; 4) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se efectúen. Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital, deberán hacerse constar en los títulos. 2
A su vez, según lo dispone el art. 280 LS, las acciones pueden representarse en:
Títulos: pueden representar una o más acciones (art. 208 LS) y ser al
portador o nominativos, endosables o no. A partir del dictado de la Ley N° 24.587, los valores negociables privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables.
Certificados globales: las sociedades que hacen oferta pública
pueden
emitir
certificados
globales
que
representen
una
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Art. 211. Ley General de Sociedades Nº 19.550 Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. Inspección de Personas Jurídicas. .
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determinada cantidad de acciones, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo (art. 208 LS).
Acciones escriturales: el estatuto social puede autorizar que todas las
acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. El tema lo desarrollamos en el punto siguiente 11.5.2.
Certificados provisionales: estos certificados pueden emitirse
mientras las acciones no estén integradas totalmente. Cumplida la integración, el titular puede exigir la entrega del título definitivo o la anotación en cuentas de acciones escriturales (art. 208 LS).
11.5.2. Clases de acciones: Al portador, port ador, nominativas, escriturales, ordinarias y preferidas Podemos efectuar la clasificación de las acciones teniendo en cuenta diferentes aspectos: En relación con su circulación: 1) Acciones al portador: pueden transmitirse por la mera tradición. El titular ejerce los derechos respectivos sólo con la exhibición del título. 2) Acciones nominativas: pueden ser endosables o no. Son endosables cuando se transmiten por endoso y pueden circular libremente aunque su titular debe inscribirse en el libro Registro de Acciones (art. 215 LS) para poder hacer valer los derechos. Son no endosables si su trasmisión se realiza vía cesión y requieren la inscripción en el libro Registro de Acciones (art. 215 LS). En relación con los derechos que otorgan, podemos diferenciar a las acciones en: 1) Privilegiadas: confieren más de un voto por acción. La ley les impone restricciones, como en los casos en que debe votarse por modificaciones sustanciales en el contrato de la sociedad, supuestos en los cuales sólo tendrán derecho a un voto. 2) Preferidas: otorgan a sus titulares distintos derechos patrimoniales, dentro de las siguientes modalidades: a) cobro preferente de las utilidades hasta determinado porcentaje; b) pago de un dividendo fijo, si existiesen utilidades; c) acciones con privilegio de percibir como dividendo un interés fijo.
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Como contrapartida, por lo general, las acciones preferidas tienen limitaciones en la participación de la administración y gestión de la sociedad, ya que en la mayoría de los casos sus titulares son meros inversores, que únicamente buscan una rentabilidad por su inversión. Las acciones escriturales son aquellas cuya emisión, transferencia, gravámenes y constitución de derechos reales sobre ellas debe ser inscripta en cuentas llevadas a nombre de los titulares de las acciones por la sociedad que las emite, bancos comerciales o de inversión o caja de valores autorizada a tal fin. La calidad de los accionistas titulares se acredita conforme el comprobante de la apertura de su cuenta y los movimientos que se inscriban.
11.5.3. Transmisibilidad: Principio general y limitaciones estatuarias En cuanto a la transmisibilidad de las acciones, el principio general indica que pueden circular libremente (art. 214 LS), pudiendo sólo limitarse por alguna disposición estatutaria que así lo prevea, sin prohibirla de manera absoluta. Este principio es válido tanto para acciones nominativas o escriturales. En las primeras, la transmisión se perfeccionará con la entrega material del título, la correspondiente anotación de la misma en el libro de Registro de Acciones pertinente y la inscripción, siendo estos requisitos integrativos y constitutivos de la transmisión. En el caso de las acciones escriturales, la sociedad emisora o la entidad que lleve el registro cursará el aviso correspondiente al titular de la cuenta en la que se efectúe el débito por transmisión de acciones, dentro de los 10 días de haberse realizado la inscripción. 3 El libro de Registro de Acciones está previsto en el art. 213 LS y debe ser llevado en legal forma, tal como se ha tratado el tema en el Módulo 1, con todas las formalidades de los libros de comercio. Allí deberán asentarse las distintas clases de acciones de la sociedad, sus derechos y obligaciones, el nombre del suscriptor, las transferencias que se
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Art. 215 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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realicen y los eventuales derechos reales que graven las acciones nominativas. De su debido asentamiento e debida inscripción, surgirá su oponibilidad.
11.5.4. Usufructo, embargo y ejecución de acciones El usufructo de acciones es un derecho real que se constituye sobre las acciones. Se encuentra regulado en el art. 218 LS, que admite la posibilidad de que el usufructuario sea quien cobre los dividendos y el nudo propietario posea la titularidad de las acciones y el cobro de la cuota liquidatoria (excepto que se pacte una solución diferente) y los derechos políticos. En cuanto al embargo y la ejecución de las acciones, los arts. 56 y 219 LS contemplan la posibilidad de que los acreedores particulares del socio deudor embarguen las acciones para su posterior ejecución forzada.
11.5.5. Bonos de goce y de participación Los bonos son títulos que la sociedad puede emitir de una naturaleza diferente a las acciones, ya que otorgan a sus titulares el derecho de participar en las utilidades sociales. Podemos clasificarlos en: a) Bonos de goce: se encuentran regulados en el art. 228 LS. Se emiten a los titulares de acciones que han sido amortizadas y les confiere el derecho de participar en las ganancias o en el producto de la liquidación si la sociedad se encontrara en disolución, luego del reembolso del valor de la acción no amortizada. b) Bonos de participación: pueden emitirse por prestaciones que no sean aportes de capital y sólo confieren el derecho a participar en las ganancias del ejercicio (art. 229 LS).
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11.5.7. Los debentures y las obligaciones negociables Los debentures son títulos de deuda que pueden emitir en forma exclusiva las sociedades por acciones, siempre y cuando tal emisión estuviere prevista en los estatutos. Su aplicación en la práctica es escasa. “El artículo 325 LS dispone que las sociedades anónimas, incluidas las de la
sección VI, y en comandita por acciones podrán, si sus estatutos lo autorizan, contraer empréstitos en forma pública o privada, mediante la emisión de debentures”4. Podemos efectuar una clasificación de los debentures en el siguiente cuadro:
Figura 1
Fuente: Elaboración propia basada en Nissen, 2006, p. 422.
La emisión de debentures con garantía flotante afecta a su pago todos los derechos, bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad
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Art. 325 Ley General de Sociedades Nº 19.550 Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. .
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emisora, y otorga los privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o la anticresis, según el caso 5. Los debentures con garantía especial son aquellos que afectan a su pago bienes determinados de la sociedad susceptibles de hipoteca (art. 333 LS). La garantía especial debe especificarse en el acta de emisión con todos los requisitos exigidos para la constitución de hipoteca y se tomará razón de ella en el registro correspondiente. Les serán aplicables todas las disposiciones que se refieren a la hipoteca, con la excepción de que esta garantía puede constituirse por el término de cuarenta (40) años. La inscripción que se haga en el registro pertinente surte sus efectos por igual término. Los debentures con garantía común otorgan a sus titulares el cobro de los créditos en iguales condiciones que los acreedores quirografarios. En cuanto a los debentures convertibles en acciones: 1º) Los accionistas, cualquiera sea su clase o categoría, gozarán de preferencia para su suscripción en proporción a las acciones que posean, con derecho de acrecer; 2º) Si la emisión fuere bajo la par, la conversión no podrá ejecutarse en desmedro de la integridad del capital social; 3º) Pendiente la conversión, está prohibido: amortizar o reducir el capital, aumentarlo por incorporación de reservas o ganancias, distribuir las reservas o modificar el estatuto en cuanto a la distribución de ganancias 6.
Las obligaciones negociables se encuentran reguladas por la Ley Nº 23.962. Las ventajas que presentan frente a los debentures han provocado en la práctica el desuso de estos últimos. Pueden ser emitidas por las sociedades por acciones y su emisión otorga a los accionistas el derecho de preferencia y de acrecer para la suscripción de obligaciones negociables.
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Art. 327 Ley General de Sociedades Nº 19.550 Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. 6 Art. 334 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. .
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Los accionistas disconformes pueden ejercer el derecho de receso (art. 11 Ley Nº 23.962).
Para un desarrollo más profundo del punto, remitimos a la bibliografía Nissen R. (2006). Curso de Derecho Societario (p. 421 a 426).
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12. Sociedad anónima. El órgano de gobierno: la asamblea de accionistas 12.1. Definición y caracteres La asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad anónima, donde se reúnen los accionistas conforme los procedimientos establecidos por la ley y el estatuto para decidir los asuntos atinentes a la sociedad para la cual ha sido convocada. La asamblea de accionistas se caracteriza por: a) Es el órgano de gobierno de la sociedad. b) Es un órgano no permanente, ya que no funciona ininterrumpidamente, sino que sus decisiones surgen como consecuencia de la convocatoria, deliberación, votación y decisión . c) Posee facultades indelegables con competencia exclusiva, no pudiendo suplirse su competencia por otros órganos de la sociedad. Es por ello que se puede decir que la asamblea es soberana porque sus decisiones, pese a que pueden ser impugnadas por los socios, están por encima de los demás órganos societarios, quedando subordinados a sus acuerdos. Sin embargo, esa sumisión no es incondicional, toda vez que nunca podrá validarse una decisión ilegítima o contraria a los intereses de la sociedad. d) La validez de sus decisiones implica el respeto a las formas para permitir la participación y evitar el abuso por parte del grupo de control. Debe cumplir los recaudos de convocatoria, deliberación y votación previstos en el estatuto y conforme lo dispuesto por la Ley General de Sociedades. e) Sus decisiones, en tanto se hayan adoptado en respeto de la ley, son obligatorias. Es importante notar que la voluntad de la asamblea sustituye las voluntades particulares de sus integrantes, formándolas y transformándolas para lograr la voluntad de la sociedad.
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12.2. Clases de asambleas 12.2.1. Ordinarias, extraordinarias y especiales. Competencia La competencia de la asamblea no es ilimitada, sino que se circunscribe a los asuntos que la propia Ley General de Sociedades le otorga. Hay distintos tipos de asambleas. Las asambleas especiales son aquellas en las cuales se adoptan resoluciones que afectan los derechos de una clase de acciones y requieren el consentimiento o ratificación por parte de esa clase. Se rigen por las normas respectivas a la asamblea ordinaria (art. 250 LS). Por el contrario, las asambleas generales se caracterizan porque incluyen la participación de todos los accionistas. Las asambleas ordinarias definen su competencia conforme los temas previstos en el art. 234 LS, por lo que su carácter es otorgado por la naturaleza de los temas a tratar, siendo ellos: la aprobación de las cuentas de los administradores; designación, retribución y remoción de los mismos; determinación de su responsabilidad; aumento de capital dentro del quíntuplo. En la asamblea extraordinaria se tratan todos los temas que no están comprendidos en las asambleas ordinarias, por lo que su competencia se define por exclusión (art. 235 LS). Dada la importancia de las decisiones a debatir y adoptar en el seno de este tipo de asamblea, se ha previsto para ella un régimen de quórum y mayorías más fuerte o riguroso que el de las asambleas ordinarias. Sin perjuicio de las diferentes competencias entre las asambleas ordinarias y extraordinarias, la Ley General de Sociedades permite su celebración en forma simultánea, siempre que haya quórum y se decida por las mayorías pertinentes.
12.2.2. En primera y segunda convocatoria. Asamblea Unánime La asamblea en segunda convocatoria tiene lugar cuando ha fracasado la primera convocatoria.
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Conforme lo dispone el art. 237 2º párrafo LS, debe celebrarse dentro de los 30 días siguientes y las publicaciones correspondientes se deben hacer por 3 días con 8 días de anticipación como mínimo. Las asambleas unánimes son aquellas que se celebran sin la exigencia de la publicación de la convocatoria, quedando supeditada su validez a la presencia de la totalidad de los accionistas, representantes del total del capital social, debiendo adoptarse sus decisiones sólo por unanimidad (art. 237 último párrafo LS).
12.3. Funcionamiento de la Asamblea 12.3.1. Convocatoria. Forma, medios y plazo En cuanto al régimen dispuesto para la convocatoria de las asambleas, el art. 236 LS faculta al directorio o al síndico, en los casos previstos por la ley, cuando lo consideren necesario o cuando les sea requerido por los accionistas que representen por los menos el 5% del capital social (siempre y cuando el estatuto no establezca una representación menor). Podemos efectuar al respecto las siguientes observaciones: 1) El artículo es aplicable tanto a las asambleas ordinarias como extraordinarias. 2) No es, pese a su apariencia, una facultad (la convocatoria) exclusiva del órgano de administración o de control, ya que la sindicatura podrá efectuarla sólo cuando omitiera hacerlo el directorio, lo que implica la previa intimación al mismo para que realice la convocatoria requerida. 3) También pueden llamar a asamblea los accionistas que cuenten con el 5% del capital social, si los estatutos no fijaran una representación menor, debiéndose indicar los temas que serán motivo de tratamiento. Recibida esta solicitud, el directorio o el consejo de vigilancia deberán convocar a asamblea para que se celebre en un plazo máximo de cuarenta días, obligación que también corresponde a la sindicatura, si el directorio hizo caso omiso de su previa intimación al respecto. Si el directorio o el síndico omitiese n la convocatoria pese al pedido, puede realizarse por la autoridad de contralor o judicial.
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Las asambleas deberán convocarse por publicación de edictos durante 5 días, con una antelación de 10 días de anticipación por lo menos y no más de 30 en el diario de publicaciones legales. Se debe hacer constar en el respectivo edicto: carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día y recaudos especiales que deberán cumplir los concurrentes.
12.3.2. Depósito de acciones. Comunicación de asistencia Conforme lo establece el art. 238 LS, para la asistencia a las asambleas es necesario que los accionistas realicen el depósito de sus participaciones. El objeto del depósito es que aquellas personas que concurran a las asambleas puedan acreditar su carácter de socio, procurando de esa manera identificar a los titulares de las acciones. Debemos destacar que este mecanismo era necesario al momento de la existencia de acciones al portador. En la actualidad, al existir sólo acciones nominativas no endosables, bastará con cursar las comunicaciones pertinentes para que se los inscriba como asistentes, con no menos de tres días hábiles de anticipación al acto asambleario. El libro donde deberá registrarse su concurrencia es el Registro de Asistencia a las Asambleas, que reviste una particular importancia, por dos motivos: 1) Preconstituye una forma incontrovertible de prueba de la presencia en asamblea de accionistas y acciones en número suficiente para que sea válida y pueda deliberar. 2) Permite al accionista tomar conocimiento de quiénes son los socios concurrentes, eventualmente sus representantes y el monto de las tenencias declaradas, junto con los derechos que derivan de estas (Nissen, 2010). El accionista no sólo tiene derecho a la exhibición del mismo, sino también, en mérito de su derecho de información, a solicitar copias de sus constancias. Completado el libro, con la anticipación prevista por el párrafo 1º del art. 238 LS, debe ser suscripto por los accionistas, o sus representantes, el mismo día de la asamblea y como requisito de admisión al acto asambleario.
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12.3.3. Orden del día. Quórum. Mayorías. Celebración. Presidencia. Cuarto intermedio A continuación, detallaremos los aspectos atinentes a las etapas de la toma de decisiones en el seno asambleario. El orden del día constituye el temario que se impone al tratamiento de la asamblea. Reviste tal importancia que los temas no contenidos en el orden del día que sean objeto de decisión son nulos, excepto en el caso de aprobación unánime. El quórum constituye el número mínimo de capital que debe estar representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida. El régimen de mayorías se encuentra establecido en los arts. 243 y 244 LS que imponen una cantidad determinada para la aprobación de los asuntos tratados. La unanimidad en la votación no se exige generalmente como forma decisoria, salvo en los siguientes casos: 1) Para las asambleas unánimes (art. 237, último párrafo LS). 2) Decisiones no incluidas en el orden del día. 3) Reconducción del contrato social, con plazo de duración vencido y encontrándose ya inscripta registralmente la designación del liquidador. Si bien podemos afirmar que nuestra ley ha adoptado el régimen mayoritario para la toma de decisiones, este no es ilimitado, sino que debe estar inspirado en el interés social, ya que en caso contrario estaríamos frente a un acuerdo adoptado en exceso o desviación de poder. Recordemos que el interés social es el fin perseguido por la sociedad a través del cumplimiento de su objeto y debe prevalecer sobre el interés personal de cada uno de los socios. Tanto el quórum como las mayorías exigidas han sido previstos por la ley diferenciando según se trate de asambleas ordinarias o extraordinarias, por lo que exponemos en forma de gráfico para una comprensión más sencilla, debiendo tener en cuenta que las disposiciones que contiene corresponden a la estipulación legal sin perjuicio de una regulación distinta por el estatuto.
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Tabla 2
Fuente: Elaboración propia.
¿Cómo debe computarse el voto del accionista que se abstiene?
La respuesta no surge de la ley, pero en general la doctrina entiende que debe tenerse como voto negativo. Al respecto, Nissen acertadamente pone en evidencia una clara contradicción del legislador: no puede considerarse como voto negativo, en tanto la Ley General de Sociedades no le permite ejercer su derecho de receso, lo que sólo acontece cuando el socio se ha manifestado en contra de la decisión asamblearia.
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En cuanto a la celebración del acto, los accionistas pueden ser representados en las asambleas, resultando suficiente a tal efecto el mandato por instrumento privado con firma certificada, salvo que el estatuto disponga lo contrario (art. 239 LS). Cabe aclarar que no pueden ser mandatarios los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad. La presidencia de las asambleas (art. 242 LS) tiene facultades ordenadoras del desarrollo de la asamblea y, por lo general, se encuentra a cargo del presidente, el directorio o la autoridad que la haya convocado. Durante la celebración de la asamblea, todos los accionistas tienen derecho a voz. En los casos que la convocatoria haya sido judicial o por la autoridad de contralor, la presidencia estará en cabeza del funcionario que se haya designado a tal fin. Cuando la asamblea no haya completado el orden previsto y necesite prolongarse, puede pasar a un cuarto intermedio por una vez, para continuar dentro de los 30 días siguientes (art. 247 LS).
12.3.4. El derecho a voto de los accionistas. La sindicación de acciones El derecho a voto en las asambleas es el principal derecho político que involucra la participación, por lo tanto, le compete a todos los accionistas, excepto en los casos que tengan un interés contrario al social. Es una manifestación unilateral de la voluntad del socio en sentido afirmativo o negativo en relación con una cuestión que ha sido sometida a consulta. El derecho a voto es indivisible. El voto, además, debe ser puro y simple, sin condiciones y debe ser ejercido en presencia en la asamblea, ya que no existe la posibilidad de votar por correspondencia o adherir posteriormente (Roitman, Aguirre, Chiavassa, 2009). La sindicación de acciones es un fenómeno de la práctica societaria dirigido a formar vínculos entre los accionistas para orientar el derecho a voto de
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determinada manera y lograr el control ejecutivo de la sociedad o evitar la dispersión de acciones. Es un contrato parasocietario, ya que pese a su existencia práctica no ha sido regulado en la ley y constituye un claro ejemplo de la autonomía de la voluntad de los accionistas de forjar un contrato no prohibido por la ley, pero asumiendo las responsabilidades del caso. (Richard y Muiño, 2004) Entre las clases de sindicación de acciones destacamos a:
El sindicato de voto, gestión o administración: agrupa a los accionistas y los somete a votar de determinada manera conforme la directiva pactada. El sindicato de bloqueo: los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o sujetarla a ciertas condiciones.
12.3.5. La intervención de los directores, síndicos y consejeros. Inhabilitaciones La intervención de los directores, síndicos y consejeros está prevista en el art. 240 LS, regulando la obligación y el derecho de asistir con voz a todas las asambleas. En cuanto al derecho a voto, sólo les corresponde en la medida que posean participación accionaria. Se establece la nulidad de toda cláusula que establezca lo contrario en el estatuto o reglamento. Continúa el art. 241 LS disponiendo que los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales se encuentra n imposibilitados de votar en las decisiones que tengan vinculación con la aprobación de actos de su gestión, ni en las que se relacionen con su responsabilidad o remoción con causa.
12.3.6. Formalidades. Actas, firmas y copias De lo acontecido, debe labrarse un acta dentro de los cinco días posteriores de la clausura de la asamblea. Su contenido refiere a un resumen de lo acontecido en cuanto a las manifestaciones vertidas por los participantes, las votaciones y los resultados de lo decidido.
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Todos los accionistas tienen derecho a obtener una copia del acta (art. 249 LS).
12.4. Las decisiones asamblearias 12.4.1. Efectos El principio general que ya hemos adelantado es que las decisiones asamblearias son obligatorias y deben ser cumplidas por el directorio (art. 233 LS). Sin embargo, este principio sufre excepciones: 1) Cuando el socio disconforme ejerce el derecho de receso 2) Cuando las decisiones fuesen contrarias a la ley, el estatuto, reglamento o adoptadas para perjudicar a un grupo de accionistas en abuso de las mayorías.
12.4.2. Impugnación de las resoluciones. Legitimación. Casos. Trámite. Caducidad. Revocación de la resolución. Responsabilidad Una de las excepciones a la obligatoriedad de la decisión de la asamblea se produce cuando la resolución ha sido adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento. Del respeto a las normas deviene su exigibilidad, tanto para los accionistas, los directores y eventualmente los terceros. La acción de impugnación de decisión asamblearia del art. 251 LS regula el procedimiento y los requisitos para su ejercicio. Los legitimados para su interposición son: Accionistas que votaron en contra de la decisión, ausentes o que se hubiesen abstenido
Directores Integrantes del Consejo de Vigilancia o Sindicatura, pues tienen a su cargo el contralor de la sociedad. Autoridad de control
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La acción se promueve contra la sociedad ante el juez del domicilio en el plazo de 3 meses de clausurada la asamblea. Cabe aclarar que el juicio prosigue (excepto se haya solicitado medida cautelar) cuando se encuentre vencido el plazo del art. 251 LS. Esta solución se justifica en una cuestión de práctica procesal necesaria a fin de acumular las acciones que pudieran ser objeto de impugnación de una misma resolución asamblearia. Las causales de impugnación pueden ser muy variadas y tienen que ver con un vicio en la resolución. Podemos citar a modo de ejemplo y para una mejor comprensión:
Una asamblea ordinaria que aprueba la fusión de la sociedad. Una asamblea celebrada sin cumplir los requisitos de convocatoria (edictos, plazo necesario).
Asamblea sin el quórum necesario.
Una votación viciada en los votos emitidos.
Una resolución asamblearia que decida vender productos no autorizados por la ley. Una decisión adoptada sin la mayoría establecida por el estatuto.
A su vez, el art. 254 2º párrafo LS establece la revocación del acuerdo impugnado por asamblea posterior. Esa resolución tendrá efecto desde entonces, por lo cual no procederá el inicio o continuación de la acción de impugnación. En cuanto a la responsabilidad de los accionistas, el art. 254 LS párrafo 1º dispone que quienes hayan votado a favor de la resolución que se declare nula, responden ilimitada y solidariamente de las consecuencias de las mismas. Ello además de la responsabilidad que pudiere corresponder a directores y síndicos.
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12.4.3. La suspensión provisoria de la ejecución de la decisión asamblearia La suspensión provisoria de la ejecución de una resolución asamblearia impugnada contenida en el art. 252 LS es una medida cautelar específica tendiente a impedir la ejecución de una resolución que ha sido cuestionada, con el fin de evitar un perjuicio a la sociedad derivado de su aplicación. El propio artículo establece los presupuestos de procedencia que el dictado de la medida requiere. En primer lugar, deben existir motivos graves. Debe tratarse de un temor fundado de perjuicio para el interés social, meritado en función de los daños que la aplicación de la resolución impugnada podría ocasionar. Debido al marco cognoscitivo reducido de toda medida cautelar, para que proceda la suspensión de la ejecución es suficiente acreditar la prueba de los motivos graves con las características que se exige para las medidas precautorias en general, lo que implica un conocimiento sumario que no requiere un grado de certeza en el magistrado. El requisito de “peligro grave” no debe ser sólo circunscripto a la posibilidad
de perjuicios al patrimonio de la entidad, sino que también se encuentra presente ante las irregularidades advertidas en el funcionamiento de sus órganos o en la violación al normal y regular ejercicio de los derechos sociales (Nissen, 2010). A su vez, la ley impone que no medie perjuicio para terceros, lo que requiere que la decisión asamblearia haya sido ejecutada o esté en vías de ejecución con respecto a terceros de buena fe, para quienes la eventual nulidad que se decrete les resultará inoponible, por cuanto se ha creado para ellos una apariencia eficaz, en la medida en que no corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de los órganos sociales. La contracautela se requiere como la garantía que el peticionante de la medida debe ofrecer. A más de todo ello, debe promoverse la acción de nulidad. La medida precautoria en análisis resulta accesoria a la acción de nulidad de asamblea que constituye el proceso principal. Aún más, se requiere que la acción de nulidad del acuerdo asambleario sea pedida antes o contemporáneamente a la medida precautoria.
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12.5. El derecho de receso La finalidad del instituto no es la de facultar al accionista para que este se retire voluntariamente de la sociedad a placer, sino que intenta conciliar dos intereses que se consideran esenciales en el ámbito societario, ellos son: 1) El derecho de la sociedad a modificar sus estatutos. 2) El derecho del socio que no comparte tales modificaciones, que podrá retirarse frente a las mismas. El derecho de receso es uno de los más claros ejemplos de carácter contractual de la sociedad y un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas, a las que no se les impide alterar las bases del contrato, en la medida en que se permita, a su vez, al socio disconforme el derecho de retirarse, previo reembolso del valor de su participación.
12.5.1. Definición. Legitimación El derecho de receso puede definirse como la facultad de todo socio de separarse de la sociedad, previo reembolso del valor de su participación social, cuando el órgano de gobierno resuelve reformar el estatuto alterando las bases que se tuvieron en cuenta al constituir o incorporarse a la misma, o bien cuando se modifica sustancialmente el ejercicio de sus derechos. El derecho bajo examen debe considerarse como excepcional, ya que ha sido reservado para enfrentar determinadas situaciones que sin dudas no forman parte del día a día de la sociedad. Se exige una clara manifestación de voluntad en contra de la modificación estatutaria adoptada y de su voluntad a ejercer el receso. Se encuentran legitimados para ejercer el derecho de receso los accionistas presentes en la asamblea correspondiente que votaron en contra de la decisión debiendo ejercerlo en el plazo de 5 días y los accionistas ausentes que acrediten debidamente el carácter en el plazo de 15 días. En ambos casos, se computa desde la clausura del acto asambleario.
12.5.2. Procedimiento de ejercicio El derecho de receso requiere de la declaración del socio unilateral y expresa de su voluntad de receder.
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El requisito primordial lo constituye la temporalidad de su ejercicio (5 días para los presentes que votaron en contra y 15 días para los ausentes). A su vez, podemos efectuar las siguientes consideraciones incorporadas por la jurisprudencia atento la existencia de algunas lagunas en la Ley: 1) El derecho de receso es indivisible, debiendo ejercerse por la totalidad de las acciones que posee el recedente. 2) No se requieren fórmulas sacramentales para el ejercicio del derecho, sino sólo notificación fehaciente. 3) En el plazo mencionado, la declaración debe llegar a conocimiento de la sociedad. 4) La manifestación de la voluntad debe dirigirse a la sociedad, representada por su representante legal. Podemos enumerar como causales legales para el ejercicio del receso: 1) Transformación. 2) Prórroga de la sociedad. 3) Reconducción del contrato social. 4) Cambio fundamental del objeto. 5) Reintegro parcial o total del capital social. 6) Transferencia del domicilio al extranjero. 7) Fusión. 8) Escisión. 9) Retiro de la cotización y oferta pública. 10) Aumento del capital social. En cuanto a la determinación del valor de la participación del socio recedente, se debe tener en cuenta en función de los estados contables de la sociedad, tema no poco discutido, donde parte de la doctrina establece que se debería realizar un balance especial a tales efectos. Pero debemos tener presente que la aprobación de los estados contables no debe ser un mero trámite, sino que es responsabilidad de los socios custodiar la legalidad y veracidad de los mismos.
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12.5.3. Plazo. Caducidad. Efectos Los plazos establecidos por la ley para los socios recedentes son: En el caso de los accionistas, que hayan estado presentes y hayan votado en contra de la decisión, dentro del quinto día. Para quienes hayan estado ausentes y acrediten su condición de socios al momento de la asamblea, 15 días de su clausura. Además, “el derecho de receso caduca si la resolución que ha dado lugar a su ejercicio es revocada por asamblea celebrada dentro de los 60 días de expirado el plazo de ejercicio para los ausentes” 7. En caso que así sea, los accionistas recedentes readquieren sus derechos y los de naturaleza patrimonial se retrotraen al momento en el cual notificaron el receso. El efecto del ejercicio del derecho de receso es, para el accionista, una vez notificada la sociedad, queda separado de la misma y desligado del vínculo de derechos y obligaciones que lo unían. En efecto, pasa a ser un tercero con un derecho crediticio al reembolso del valor de su participación cesando también su legitimación para ejercer cualquier derecho inherente a la calidad de socio.
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Art. 245 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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13. Sociedad anónima. El órgano de administración: el directorio El directorio puede ser definido como: el órgano permanente, esencial y colegiado que tiene a su cargo la administración de la sociedad anónima con las facultades que la ley y el estatuto le confieren, integrado por los directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de los accionistas. (Richard & Muiño, 2004, p. 513).
La Ley General de Sociedades exige imperativamente que en el contrato social se estipule y reglamente la constitución y el funcionamiento del directorio, respetando las siguientes previsiones: 1) Reunirse por lo menos una vez cada tres meses y cuando lo requiera cualquier director; 2) La convocatoria deberá ser realizada por el presidente del directorio; 3) El síndico debe ser convocado a todas las reuniones del directorio, de las que participará con voz y sin voto; 4) El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes; 5) Las decisiones se adoptarán por mayoría absoluta de los directores presentes, salvo que se establezca un régimen más riguroso; 6) Las reuniones de directorio no requieren orden del día, salvo en los supuestos que sean convocadas por los directores;
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7) Los directores no pueden hacerse representar en las reuniones, ni votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otro director para hacerlo en su nombre, si existiera quórum; 8) No pueden participar los directores que tengan un interés contrario al interés social; 9) Deberá labrarse acta de cada reunión en el libro correspondiente; 10) El acta se deberá redactar mientras se celebra la misma, resumiéndose las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de votación y sus resultados. Dentro del ámbito de competencia del directorio se sitúan todos aquellos asuntos que no están atribuidos o reservados al órgano de gobierno, es decir, la asamblea de accionistas. El directorio, como órgano, se encuentra integrado por personas individuales, quienes actúan en nombre de la sociedad, lo que se relaciona con la teoría del órgano oportunamente analizada en virtud de la cual se descarta toda relación laboral entre la sociedad y los directores. Ello puede sustentarse por los siguientes motivos: 1) No existe subordinación entre la asamblea (que designa a los directores) y el directorio. Tan es así que no sólo no está obligado a obedecer a la asamblea sino que incluso está facultado para impugnar sus decisiones. 2) La revocabilidad de los directores no requiere invocación de causa, por lo que no tienen derecho a indemnización alguna. Para su remoción será necesaria una decisión asamblearia en tal sentido, lo que se aleja sustancialmente de la estabilidad y vocación de permanencia del derecho laboral.
13.1. Administración y representación de la sociedad anónima Frecuentemente, en los distintos tipos societarios, administración y representación, si bien como hemos estudiado no son funciones iguales, recaen en un mismo órgano o persona.
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En el caso de la sociedad anónima, la administración se encuentra a cargo del directorio, mientras que la representación del ente corresponde al presidente del directorio.
13.2. Los directores Nuestra ley societaria adopta la teoría organicista, en virtud de la cual los directores son funcionarios de la sociedad. En virtud de ello, cuando los directores despliegan su actuación, es la sociedad misma la que actúa. El directorio puede organizarse bajo la forma unipersonal o plural. En el caso de las sociedades anónimas del art. 299 LS, la unipersonalidad no está permitida, ya que debe integrarse por lo menos con tres directores. Cuando se dispone un funcionamiento plural, la actuación es colegiada, lo que implica que se sesiona y decide en virtud del principio de mayorías. Por estatuto, debe determinarse el número de directores o facultar a la asamblea que lo haga. Al asumir el cargo, los directores deben prestar una garantía por eventuales daños y perjuicios que su gestión pudiese ocasionar a la sociedad (art. 256 LS). La garantía constituye una condición para su designación, con lo cual en caso de incumplimiento opera como causal de remoción.
13.2.1. Presidente del directorio: Carácter personal del cargo Como toda persona jurídica, la sociedad anónima requiere de una representación que tal como adelantamos, corresponde al presidente del directorio (art. 268 LS). Tiene a su cargo encabezar al órgano que tiene como función la administración y gestión de la sociedad desde el punto de vista interno y vincular a la sociedad con los terceros para el cumplimiento del objeto social. El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores, quienes pueden actuar en forma indistinta o conjunta. En los dos supuestos es de aplicación el artículo 58 LS.
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A su vez, el artículo 266 LS establece el carácter personal e indelegable del cargo de director. Aclara, además, que los directores no podrán votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre, si existiera quórum. Su responsabilidad será la de los directores presentes.
13.2.2. Requisitos, prohibiciones e incompatibilidades El art. 256 LS determina las condiciones requeridas para ejercer el cargo de director. Establece de modo expreso que no se requiere la calidad de accionista, exige que la mayoría absoluta de directores tengan domicilio real en Argentina, aunque todos deben constituir domicilio especial en el país a los fines de la notificación. Las prohibiciones e incompatibilidades para ser director están establecidas en el art. 264 LS. No pueden ser directores: 1) Aquellas personas que no pueden ejercer el comercio; 2) Los fallidos hasta su rehabilitación conforme la ley de concursos y quiebras. Es importante aclarar que la Ley Nº 24.522 ha suprimido la calificación de conducta, por tanto la redacción de este punto en la Ley General de Sociedades ha quedado desactualizada estableciendo distintos plazos. 3) Quienes hayan sido condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 4) Quienes hayan sido condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 5) Quienes se encuentren condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 4) Los funcionarios de la administración pública que se desempeñen en un área relacionada con el objeto que desarrolla la sociedad por el plazo de dos (2) años del cese de sus funciones.
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13.2.3. Designación: Lista completa; Voto acumulativo. La elección por clases. Duración del cargo. Renuncia y remoción El primer directorio de la sociedad anónima que nace es elegido por los socios en la constitución en caso de acto único y por asamblea constitutiva si la sociedad se constituye por suscripción pública. Posteriormente, y para los directores que sean designados luego, el principio establecido por el art. 234 inc. 2º LS para la designación de los directores es el de la mayoría absoluta en el ámbito de la asamblea ordinaria. Existen diferentes sistemas de elección de los miembros del directorio. La elección por clases de acciones prevé un beneficio a dicha categoría y conforme al estatuto los miembros de esa clase de acciones tienen la posibilidad de elegir uno o más directores (art. 262 LS). Además del sistema de elección por clases, el estatuto debe reglar el procedimiento por el cual ha de llevarse a cabo y ponerse en práctica. Por otro lado, el art. 263 LS contempla el procedimiento de elección por voto acumulativo. Este sistema de elección es de tipo proporcional y concede a los socios minoritarios la posibilidad de lograr designar a un director que los represente. El proceso se describe en la ley detalladamente y cada uno de sus pasos hacen que su comprensión sea sencilla.
Para un explicación detallada y precisa de su funcionamiento, véase Nissen, R. (2006). Curso de Derecho Societario (pág. 453 a 457). En cuanto a la duración de los directores en el cargo, el estatuto debe determinar ese plazo, que no puede exceder de los tres ejercicios (art. 257 LS). Además, la ley permite la reelección indefinida de los directores (art. 256 LS), con lo cual quienes se desempeñen con capacidad e idoneidad para la
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conducción de los negocios sociales en beneficio de la sociedad y los accionistas pueden continuar sin objeción alguna. El órgano con competencia exclusiva para la remoción o revocación de los directores es la asamblea de accionistas, ámbito en el que rige, como hemos dicho, la libre revocabilidad, dándole de esta manera amplio margen para modificar la composición del directorio cuantas veces lo crea conveniente. En caso de vacancia temporal o definitiva, el art. 258 LS prevé: 1) En el caso de elección de directores suplentes, estos accederán al órgano de administración conforme el orden de su elección; 2) Se prevé que la sindicatura pueda designar reemplazante hasta la celebración de la próxima asamblea, si no estuviese previsto otro mecanismo para su nombramiento. Respecto de esta última posibilidad, destacamos que dicha atribución le ha sido otorgada por la propia ley, no siendo necesario la previa consulta a los accionistas. Para los casos en que nadie se ofreciese o no se encontrase reemplazante, lo que es habitual en situaciones de conflicto interno, el síndico estará legitimado para solicitar la intervención judicial, para poner fin a las anomalías. En lo atinente a la renuncia de los directores, a diferencia respecto de otros tipos societarios que sólo generan daños para el caso de dolo e intempestividad, en la sociedad anónima la presentación de aquella no implica inmediato alejamiento, debiendo esperar que el directorio se expida al respecto, que se tratará en la primera reunión luego de haber sido presentada. La continuidad del renunciante puede incluso rechazarse, con fundamento en que se afecta el funcionamiento del directorio (por ejemplo, deja sin quórum al órgano), en cuyo caso aquel deberá esperar el pronunciamiento de la asamblea ordinaria. Recordemos que el carácter doloso de la renuncia debe ser apreciado de igual manera que respecto de los hechos ilícitos, vale a decir que exista intención de provocar el daño. En cuanto a la intempestividad, se alude a la falta de previsión por parte del órgano receptor de la renuncia presentada.
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13.2.4. Remuneración de los directores. Límites La función y el trabajo que ejercen los directores de una sociedad anónima son remunerados y ante el silencio del estatuto al respecto, la asamblea general es competente para fijar dicha retribución. El art. 261 LS establece que el monto máximo de las remuneraciones que puedan percibir los directores y miembros del consejo de vigilancia, incluidos sueldos, no podrán exceder el 25% de las ganancias. Seguidamente, el citado artículo dispone que el monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar el límite cuando se reparta el total de las ganancias. Mediante esta norma, la ley ha querido equilibrar el derecho patrimonial principal de los accionistas al dividendo con el derecho a percibir una remuneración por parte de los directores, con el propósito de evitar directores ricos y accionistas pobres. Asimismo, el último párrafo del art. 261 LS establece una excepción a la norma para los casos en que exista ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, esto es, que frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día.
13.2.5. La actividad en competencia y la prohibición de contratar con la sociedad El art. 273 LS establece que los directores no pueden participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, excepto autorización expresa por parte de la asamblea. La sanción que se expresa para el incumplimiento de lo citado es la responsabilidad del art. 59 LS y por supuesto que constituye justa causa de remoción. La norma es coherente y acorde con la defensa del interés social y la actividad que lleva a cabo la sociedad frente a un interés particular, más aún de quien desarrolla tan importante función en el esquema social.
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Por otro lado, y en sintonía con lo recién expuesto, el art. 271 LS dispone la prohibición del director de contratar con la sociedad. Si bien parece una norma determinante, en su redacción nos brinda detalles de lo que el director tiene permitido. El director puede celebrar contratos que sean de la actividad pero en las condiciones del mercado. Podemos citar el ejemplo de una sociedad anónima cuya actividad comercial es la de elaborar y comercializar productos de panificación (pan, facturas, etc.). Si cualquiera sea la causa el proveedor de harina ha aumentado notablemente el precio de la materia prima para la actividad de la panadería y un director tiene a su vez un almacén que vende al por mayor harina y a precios mejorados que el ofrecido por el proveedor, resultaría lógico y beneficioso para la sociedad que pueda celebrar el contrato en las condiciones que la ley estipula. En los casos que los contratos no reúnan esas características, se requiere la aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. Además, debe darse aviso a la asamblea. La responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios provocados a la sociedad si los contratos se desaprobasen será a cargo de los directores o la sindicatura en su caso. Los contratos que se celebren en violación a lo dispuesto son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad del caso.
13.3. Funciones del directorio 13.3.1. Reuniones: Convocatoria. Presidencia. Quórum y mayorías Una de las exigencia de la ley para la redacción del estatuto es la de reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio (art. 260 LS). Primeramente, debemos aclarar que el directorio funciona de manera orgánica.
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La ley establece que el directorio deberá reunirse por lo menos una vez cada tres meses (art. 267 LS), excepto que se estipule una exigencia de mayor frecuencia. Igualmente, podrá reunirse cuando los asuntos lo requieran y se considere necesario. La convocatoria deberá ser efectuada en la forma que se establezca en el estatuto por el presidente del directorio o cualquiera de los directores, siendo en este caso el presidente el encargado de comunicarla para la reunión dentro del quinto día de haber recibido el pedido indicando el orden del día de los temas a tratar. Si ello no se realizara, lo hará cualquiera de los miembros del directorio (art. 267 in fine LS). La importancia de comunicar el orden del día radica en el derecho de los directores a conocer de antemano y con la debida antelación los temas que tendrán tratamiento, debate y resolución con el objetivo de informarse y así poder ejercer el derecho de voz y voto con el adecuado conocimiento y responsabilidad. En relación con el quórum, la ley determina que podrá deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes, con el objetivo de formar un debate rico y nutrido de opiniones por parte de los directores. En relación con la toma de decisiones, si bien el estatuto debe reglarlo, ante su silencio la ley no da respuesta clara por lo que debe entenderse que rige la regla de la mayoría de los presentes. De las reuniones del directorio se requieren que quede constancia en actas de lo deliberado y resuelto.
13.3.2. Impugnación de las resoluciones. Legitimación. Casos. Trámite. Caducidad. Revocación de la resolución. Responsabilidad Si bien la Ley General de Sociedades no lo ha previsto, cuando una resolución emanada del directorio de una sociedad anónima ha sido adoptada en contra de la ley y abusando de las facultades conferidas en beneficio de un grupo (sean directores o accionistas), puede entenderse que los restantes directores o los accionistas en su caso se encuentra n autorizados para ejercer tal acción.
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La impugnación puede fundarse en vicios formales (falsedad en los votos) o en incompetencia por asumir facultades que no le correspondían por ley o el estatuto o porque la decisión le correspondía a otro órgano social (aprobar los estados contables). La acción se ejercita en contra de la sociedad, sin perjuicio que puedan sustanciarse también las pertinentes acciones de responsabilidad contra los directores involucrados. También pueden comprender defectos de convocatoria o de funcionamiento, vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de los directores que afecten el quórum o mayorías, e incluso por vicios en el contenido de la resolución.
13.3.3. Delegación de funciones. Gerentes y comité ejecutivo La indelegabilidad del cargo de director establecida en el art. 266 LS no veda la posibilidad de conferir mandatos para el ejercicio de determinadas funciones, como actuar en juicio. Asimismo y teniendo en cuenta la actividad empresarial y la organización dentro de la sociedad anónima, en distintas áreas o sectores se designan gerentes para delegar funciones de la administración. Cabe destacar que la designación de gerentes no excluye la responsabilidad de los directores, ya que sus funciones se limitan a la administración ordinaria careciendo de poder para contratar en nombre de la sociedad. El art. 270 LS “establece que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración ”.8 En cuanto a su responsabilidad, los gerentes deben responder tanto ante la sociedad como ante los terceros por los actos desemepeñados en su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Así, en las sociedades anónimas pueden designarse gerentes en las diferentes áreas de calidad, de ventas, de marketing, de logística y distribución, de finanzas, entre otras. Es fundamental aclarar que la ley expresamente dispone que la designación de los gerentes no excluye la responsabilidad de los directores. 8
Art. 270 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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En cuanto al comité ejecutivo, “el art. 269 regla que el estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrado por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios ”9. El directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones legales y estatuarias que le correspondan. En relación con la responsabilidad, la designación del comité no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores.
13.4. La responsabilidad de los directores 13.4.1. Principios generales. El estándar de conducta exigido La primera obligación que se exige a todo administrador y/o representante de una sociedad es la de ajustar tanto su conducta al orden jurídico, lo que incluye el respeto a la ley, al estatuto o contrato social. Pero, además, la ley establece un estándar jurídico, una pauta interpretativa de la responsabilidad de los administradores, el deber de actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. La “lealtad” implica el deber de obrar en ese sentido. “Actuación para
obtener mayores ventajas para la sociedad y sin motivaciones extra sociales que puedan influir para desviar esa actuación” (Halperin, 1975, p. 187). La “diligencia de un buen hombre de negocios” implica no solo ser un buen ciudadano medio, sino actuar con responsabilidad profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo. La responsabilidad de los directores es una especie dentro del género de la responsabilidad civil y por lo tanto reposa sobre sus principios generales. a) Comportamiento antijurídico: implica un obrar contrario al ordenamiento jurídico.
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Art. 269 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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b) Daño. c) Nexo de causalidad. d) Factor de atribución.
El art. 274 LS nos presenta tres supuestos de responsabilidad, que en realidad podrían absorberse y conformar un único supuesto. 1) Por el mal desempeño de su cargo: nos remite al Art. 59, a este estándar jurídico que debe ser valorado en el caso concreto conforme las circunstancias del caso. La responsabilidad, entonces, es por la violación de la obligación genérica que pesa sobre el directorio de llevar adelante los negocios sociales cumpliendo con el objeto social en miras a obtener ganancias. 2) Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento : en realidad, podría estar subsumida en el anterior supuesto, ya que ningún hombre diligente actuaría de este modo. 3) Y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave: es un supuesto residual, por el que el legislador parece no haber querido dejar afuera ningún acto que pueda dañar. Los directores deberán responder ilimitada y solidariamente frente a los accionistas y los terceros por el mal desempeño de sus cargos. El hecho de que se trate de una responsabilidad solidaria e ilimitada, surge como clara consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes el deber de vigilancia y control de la totalidad de la administración o gestión de la sociedad. Alegar, en consecuencia, que no se ha tenido injerencia alguna en la administración de los negocios sociales, no reviste entidad suficiente para ser considerada como una causal exculpatoria. La responsabilidad explicada sólo encuentra como límite cuando se hubieran asignado funciones específicas y en forma personal, de acuerdo con lo establecido en el estatuto, habiéndose cumplimentado con la debida inscripción en el Registro Público. Ello no implica la desvinculación del director por los daños que se ocasionaren a la sociedad, sino que simplemente la imputación de responsabilidad será tenida en cuenta por el juez, siempre que se haya cumplido con la inscripción referida ut supra.
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13.4.2. Acción social de responsabilidad. Causales. Ejercicio. Efectos La acción social de responsabilidad es la acción judicial que, previo el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, persigue la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad en su propio patrimonio, en contra de los directores por el incumplimiento de sus obligaciones. El bien jurídico tutelado es la propia sociedad, perjudicada por el mal desempeño de sus administradores en su gestión. Para promover la acción, es menester convocar una asamblea a los fines de tratar la cuestión o aunque sea tratar un asunto en cuya virtud se resuelva promover la acción. Dispuesta la promoción, le corresponde al presidente del directorio por ser el órgano de representación, la cual debe ser promovida en el plazo de 3 meses. A su vez, según su forma de ejercicio, la acción puede clasificarse en: 1) Acción social ut universi : es aquella ejercida por la misma
sociedad en contra de los directores afectados previo debate y resolución favorable en el seno de la asamblea sobre la declaración de responsabilidad de los directores y la promoción de la acción.
2) Acción social ut singuli : es ejercida por los socios, pero no en
interés propio sino en interés de la sociedad. i.
Por cualquier accionista por inacción de la sociedad: en el caso de que en el término de tres meses quienes tienen a su cargo la representación de la sociedad no promuevan la acción social ut universi , la ley legitima a cualquier accionista para promoverla. ii. Cuando la sociedad ha resuelto la extinción de la responsabilidad de los directores conforme el art. 275 LS y a esa resolución se opuso el 5% del capital social por lo menos. Los legitimados para la promoción de la acción son:
La Sociedad (previa resolución asamblearia conforme el art. 276 LS).
Los accionistas a título singular (arts. 276 y 277 LS).
El Síndico de la quiebra.
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Cualquier acreedor en forma individual (arts. 278 LS y 175 Ley de Concursos y Quiebras).
13.4.3. Acción individual de responsabilidad. Por el socio. Por un tercero La acción individual del accionista es la acción que persigue la indemnización de los daños producidos en el patrimonio personal del accionista, en virtud de una relación que surge del estatuto social, o que responde a una relación de naturaleza societaria. Debemos encontrarnos ante un daño sufrido por el socio en cuanto tal, en su patrimonio, no respecto del daño indirecto que pueda resultar de un menoscabo del patrimonio social. Es en favor del perjudicado. La acción individual del tercero es aquella que le cabe a todo tercero damnificado por un incumplimiento de los administradores de cualquier sociedad. Es una acción de daños. En síntesis, para discernir frente a un caso concreto cuál es la acción que corresponde promover, debemos en primer lugar identificar cuál es el patrimonio afectado:
Si la víctima es la propia sociedad, nos encontraremos ante la " acción social"; Si el perjuicio es sufrido por un accionista o un tercero, nos encontramos frente a la " acción individual". Ya dentro de esta última categoría, o
o
si el daño es sufrido por un tercero ajeno a la sociedad, será una “acción individual del tercero”. si el perjuicio es sufrido por el accionista, habrá de analizarse cuál es la naturaleza del derecho afectado : si el daño es incumplimiento de una obligación que une al accionista con la sociedad en mérito del contrato de sociedad, corresponde la “acción individual del accionista”.
Si la relación nada tiene que ver con la relación societaria, será la “acción del tercero”.
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13.4.4 Exención y extinción de responsabilidad. Prescripción Hablamos de exención de responsabilidad cuando el director o directores no resultan responsables del acto o hecho causante del daño. Para poder eximirse, el director debe formular la protesta expresa y asentada en el acta de la deliberación o resolución del órgano de la cual surja claramente la disidencia y el desacuerdo. A su vez, se impone la denuncia al órgano de fiscalización. En cuanto a la oportunidad, la ley establece que debe ser antes que la responsabilidad sea denunciada al directorio, al síndico, a la asamblea, a autoridad competente o se ejerza acción judicial. El sentido es evitar la consumación del daño, no liberar al director de responsabilidad, por lo que se deberá analizar su conducta en forma íntegra y ver si su actuación fue idónea para evitar la ejecución de la resolución. Debe defender el interés social, y no solo oponerse, pero despreocupándose de la suerte posterior del acto respecto del cual protesta. En el caso del director ausente en la deliberación y que no conoció la resolución o el acto dañoso, queda exento siempre y cuando la ausencia o falta de conocimiento se encuentren debidamente justificados según el criterio del “buen hombre de negocios”.
De ningún modo puede admitirse que la falta de ejercicio de los deberes legales o la negligencia sean una forma de evitar responsabilidades. Por otro lado, la extinción implica existencia de responsabilidad y posterior extinción, en virtud de la disposición del art. 275 LS.
Aprobación de la gestión: implica una renuncia genérica a promover la acción de responsabilidad respecto de los actos potencialmente generadores de ella. Generalmente, se da en oportunidad de presentar el balance y la memoria a consideración de la asamblea. Es una conformidad dada por la sociedad de los actos cumplidos por los directores, siempre que no haya oposición de accionistas que representen cuanto menos el 5% del capital social y no que no se trate de una obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento. Cabe aclarar que no alcanza los supuestos de actos clandestinos u ocultos que no fueron puestos en conocimiento de la asamblea.
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Renuncia expresa de la sociedad: La renuncia debe ser dispuesta por la asamblea, siempre que no haya oposición de accionistas que representen cuanto menos el 5% del capital social y no que no se trate de una obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento. Transacción: el art. 275 impone como requisito que sea resuelta por asamblea, que no haya oposición de accionistas que representen cuanto menos el 5% del capital social, y no que no se trate de una obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento.
13.4.5. Las acciones sociales y la quiebra de la sociedad En el caso que la sociedad se encuentre en estado de quiebra, la Ley Nº 24.522 de concursos y quiebras prevé la acción concursal por dolo, regulada en el art. 173 y ss. Ley de Concursos y Quiebras. Es una acción que persigue la condena de los administradores (y terceros) al pago de los daños y perjuicios ocasionados cuando estos han facilitado, contribuido, agravado o generado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, mediante una conducta dolosa. El bien jurídico tutelado lo constituyen los derechos de los acreedores, perjudicados por la sustracción dolosa de bienes de la sociedad fallida, o la conducta dolosa que ha permitido o agravado la insolvencia. El factor de atribución es el dolo civil, que implica actuar a sabiendas y con la intención de causar un daño a otro. La legitimación le corresponde:
Al síndico de la quiebra (autorizado por la mayoría de capital verificado y declarado admisible) (art. 173 LCQ). Los acreedores, cuando el síndico habiendo sido emplazado para promover la acción, no lo haya hecho (art. 120 LCQ).
La Ley General de Sociedades establece que las autorizaciones conferidas por la asamblea no son válidas si la sociedad se declara en quiebra en lo que respecta a la responsabilidad de los directores (arts. 275 y 278 LS).
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14. Sociedad anónima. La fiscalización interna y externa El régimen de la Ley General de Sociedades establece tres modos de fiscalización a través del consejo de vigilancia, la sindicatura y el contralor estatal. Según las características de la sociedad anónima, se impone el deber o no de contar con un órgano de fiscalización interna, externa o prescindir de ella. Así, las sociedades anónimas no comprendidas en el art. 299 LS pueden prescindir de la sindicatura, caso en el que el contralor de la actividad queda en manos de los socios conforme lo previsto en el art. 55 LS.
14.1. El Consejo de Vigilancia 14.1.1. Definición. Normas aplicables El Consejo de Vigilancia es un órgano de fiscalización colegiado, no profesional, que está integrado de 3 a 15 accionistas. Su existencia debe estar prevista de modo expreso en el estatuto que además debe reglar su organización y funcionamiento. La designación de los miembros del consejo de vigilancia corresponde a la asamblea de accionistas y el libremente revocable. Tanto la designación como su desvinculación deben inscribirse en el Registro Público.
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14.1.2. Atribuciones y deberes Podemos enumerar como atribuciones y deberes del Consejo de Vigilancia las siguientes:
Fiscalizar la gestión del directorio. Convocar a asamblea cuando lo estime necesario o en el caso que lo soliciten accionistas que representen más del 5% del capital. Aprobar determinados actos cuando el estatuto establezca esa función. Presentar a la asamblea sus observaciones en relación con los estados contables. Designar comisiones para examinar las cuestiones que consideren que corresponda o cuando los accionistas hagan renuncia al respecto. Demás funciones y facultades atribuidas por el art. 294 LS a los síndicos societarios.
14.2. La Sindicatura 14.2.1. Definición. Designación La fiscalización privada en las sociedades anónimas se encuentra a cargo de uno o más síndicos, cuya designación corresponde a la asamblea de accionistas eligiendo a su vez igual número de síndicos suplentes (art. 284 LS). Como lo hemos adelantado, en los casos de las sociedades anónimas no comprendidas en el art 299 LS, la sindicatura es optativa, por lo que en el caso de prescindir de la misma debe preverlo en el estatuto. La designación corresponde a la asamblea ordinaria, conforme la mayoría absoluta de votos presentes. El art. 288 LS prevé para la designación la elección por clases, pudiendo el estatuto autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentará la elección.
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En ese caso, la remoción se decidirá por la asamblea de accionistas de la clase, excepto los casos de los artículos 286 y 296 LS. También se ha previsto la elección por voto acumulativo. 10 (art. 289 LS). El estatuto precisará el plazo por el cual son elegidos para el cargo, que no puede exceder de tres ejercicios, no obstante, permanecerán en el mismo hasta ser reemplazados. Podrán ser reelegidos. 11 (art. 287 LS). Su designación es revocable solamente por la asamblea de accionistas, que podrá disponerla sin causa siempre que no medie oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, resultando nula cualquier cláusula en contrario. En los casos que la sindicatura fuere plural, la actuación se lleva a cabo conforme las reglas de un cuerpo colegiado y su nombre es el de "Comisión Fiscalizadora". Las normas relacionadas a su constitución y funcionamiento deberán ser establecidas en el estatuto.
14.2.2. Requisitos para ser síndico. Inhabilidades e incompatibilidades La Ley Nº 26.994 de reforma ha modificado el art. 285, que regula los requisitos para ser síndico, los que quedan establecidos de la siguiente manera:
Ser abogado contador público con matrícula habilitante o sociedad con responsabilidad solidaria constituida exclusiva por estos profesionales. Tener domicilio real en el país.
Las inhabilidades e incompatibilidades están previstas en el art. 286 LS: No pueden ser síndicos: 1) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al artículo 264 LS;
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Art. 289 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. 11 Art. 287 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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2) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante; 3) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y gerentes generales.
14.2.3. Atribuciones y deberes. Responsabilidad El cargo de síndico es personal e indelegable. Los derechos y deberes de la sindicatura están enumerados en el art. 294 LS, sin perjuicio de lo que el estatuto pueda disponer. 1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses. 2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación; 3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado; 4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad; 5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados; 6) Suministrar a accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia; 7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio; 8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes;
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9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias; 10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad; 11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia. 12 En cuanto a la responsabilidad, conforme lo dispone el art. 296 LS, los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hace efectiva por decisión de la asamblea.13
Además, “son responsables solidariamente con los directores por los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias ”.14
14.3. Fiscalización estatal 14.3.1. Fiscalización estatal permanente. Sociedades incluidas La Ley General de Sociedades ha impuesto un régimen de control externo para determinadas sociedades, que se encuentra a cargo de la Inspección de Personas Jurídicas en el caso de la provincia de Córdoba. Conforme lo dispone el art. 299 LS, las asociaciones anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y
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Art. 294 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. 13 Art. 294 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. 14 Art. 297 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:
1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures; 2) Tengan capital social superior a pesos argentinos ($500) monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario; 3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI; 4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros; 5) Exploten concesiones o servicios públicos; 6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores15.
14.3.2. Fiscalización estatal limitada La fiscalización estatal limitada, es aquella que lleva a cabo la autoridad de contralor de las sociedades anónimas que no se encuentra incluidas en el artículo 299 LS. El control se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los artículos 53 y 167 LS. A su vez, la fiscalización estatal limitada se extiende y la autoridad de contralor podrá ejercer funciones de vigilancia en las sociedades anónimas no incluidas en el artículo 299 LS: 1) Cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento (10 %) del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que funden la presentación; 2) Cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público.
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Art. 299 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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14.3.3. Facultades de la autoridad de contralor La autoridad de control, en caso de violación de la ley, del estatuto o del reglamento, puede aplicar sanciones de: 1) Apercibimiento; 2) Apercibimiento con publicación; 3) Multas a la sociedad, sus directores y síndicos. Estas últimas no podrán ser superiores a pesos argentinos seis mil ($a 6.000) en conjunto y por infracción y se graduarán según la gravedad de la infracción y el capital de la sociedad. Cuando se apliquen a directores y síndicos, la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas. Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por intermedio del Ministerio de Justicia, actualice semestralmente los montos de las multas, sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.16 Además, el art. 303 LS expresa que la autoridad de contralor tiene la facultad de solicitar determinadas medidas al juez del domicilio de la sociedad competente en materia comercial tales como: 1) La suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento; 2) La intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2. La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere ello posible, disolución y liquidación; 3) La disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3, 4, 5, 8 y 9 del artículo 94 y la liquidación en el caso del inciso 2 de dicho artículo. 17
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Art. 302 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972. 17 Art. 303 Ley General de Sociedades Nº 19.550. Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Argentina, 25 de abril de 1972.
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