JESÚS-MARíA
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UN PUNTO ::.
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PARTIDA:
SENTENCIA
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JULIO
DE
6.5
2000
Talleres B., S. A. había sido sido declarada declarada en quiebra fraudulenta fraudul enta el Tribuna! Tribun a! Su premo, premo , casando casa ndo la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial, condenó a sus administradores po el delito de quiebra del artículo 52 del C. P. de 1973- El caso esque los hechos habían tenido lugar lugar antes de 1983, fecha la qu se introdujo en el Código Pen al la cláusul de "actuar en lugar de otro" del artículo 15 bis'. El delito de artículo 520 del C. P. 1973 er delito especial propio" del qu sólo podía er a u t o r el "quebrado", esto es, el sujeto declarado civilmente en quiebra. el recurso de amparo interpuesto se sostenía queJa calificación de los administradores de la sociedad sociedad quebrada co mo "quebrados" había. incurrido . en an?-logíaprohibida. El Tribunal Constitucional (f¡4.0) señaló que, en el caso,
_.- - - a
no es p o s i b l e : a p r ~ c i a r queja sentencia ;ecurrida realice una interpretación extensiva. o analógica de las normas reguladoras de la autoría en los tipos penales por haber subsumido los hechos en e! artículo 520 del C. P. (Texto (Texto Refundid R efundidoo de I973) I973) .. En primer término, sólo puede hablarse de una aplicación analógica o extensiva in ma/llm "dich a aplicación aplicación carezca pa1'tem, vulneradora de! principio de legalidad pen.al, cuando "dicha de tal modo de r a z o l ! ª 1 : > m ~ l ¡ t Q _ q u e _ r e s l l l t e j m p r e v i s i b l e - - p a r a - s u s - d e s t i r r a t a r i o s ~ s e ¡ ¡ - P ~ 6 f - - " - : - - - - - - - p r u : t a r n T e ; ' ; t ¿ - - c i ~ i t ~ ; ; o r literal del precepto, sea por la utilización de pautas paut as valorativ valorativas as extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea 'por el empleo de modelos de interpretación interpr etación no aceptados aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello ello a parti pa rtir'r' de la motivación expresada en l ~ s resoluci resoluciones ones recurridas. re curridas.:.:.
Como
se recuerda en la sentencia
14-2 delz2 de
julio de 1999, f¡ 4.°.
este caso, basta la lectura de la sentencia impugnada para comprobar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho una aplicaciÓn razonada de las normas del Código Penal reguladoras de la autoría, vigentes en las fechas de realización de los' hechos, en relación con el tipo penal aplicado con base en una reiterada línea jurisprudencia!. jurisprudenc ia!. .. En
---.-.".".
.. - - - - - - - - - _ · - - - - - - - - -
órgano de una persona ;erídic3.\ en representación legal r) \'oluntnr!u i . ~ E l que actuare como directh'o de la ;nisma, responderá personalmente aunque no cO·!1curran en él sí en la entidad en cuyo nombre br:.tre\ las can di ci n ~ s . . ' l " . S _ ¡ ¿ ; . l t L g ª º ~ _ s _ . Q . . r . e I a c i ones que !a-so !:.res·poñ d-ien re'-figrrr:ni e'·de-H"tl.fye iei:-a-jj.í·ra ._ ...~ _ . - p · o d e r · - s - e i · " · s ü J ~ i : ~ · ; ~ t i · ~ · o del ~ i s m o " . "El quebrado que fuere' declarado en insolrenci:.t fraudulenta, con arreglo al Código de Comercio, será
castigado con la' pena de prisión mayor".
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no es p o s i b l e : a p r ~ c i a r queja sentencia ;ecurrida realice una interpretación extensiva. o analógica de las normas reguladoras de la autoría en los tipos penales por haber subsumido los hechos en e! artículo 520 del C. P. (Texto (Texto Refundid R efundidoo de I973) I973) .. En primer término, sólo puede hablarse de una aplicación analógica o extensiva in ma/llm "dich a aplicación aplicación carezca pa1'tem, vulneradora de! principio de legalidad pen.al, cuando "dicha de tal modo de r a z o l ! ª 1 : > m ~ l ¡ t Q _ q u e _ r e s l l l t e j m p r e v i s i b l e - - p a r a - s u s - d e s t i r r a t a r i o s ~ s e ¡ ¡ - P ~ 6 f - - " - : - - - - - - - p r u : t a r n T e ; ' ; t ¿ - - c i ~ i t ~ ; ; o r literal del precepto, sea por la utilización de pautas paut as valorativ valorativas as extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea 'por el empleo de modelos de interpretación interpr etación no aceptados aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello ello a parti pa rtir'r' de la motivación expresada en l ~ s resoluci resoluciones ones recurridas. re curridas.:.:.
Como
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este caso, basta la lectura de la sentencia impugnada para comprobar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho una aplicaciÓn razonada de las normas del Código Penal reguladoras de la autoría, vigentes en las fechas de realización de los' hechos, en relación con el tipo penal aplicado con base en una reiterada línea jurisprudencia!. jurisprudenc ia!. .. En
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Co base en estas consideraciones, se denegó el amparo solicitado. "INTERPRETACIÓN"
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el ámbito de Derecho parece posible caracterizar convencionalmente a la . inte:r inte:r:pr :preta etació ción n como com o aquellaoperación, aqu ellaoperación, o conjunto conju nto de operaciones, median med iante te las los enlln enllncüido cüidoss juridicos, estoes,·de d ete tmi nar na r su a · s i g ~ a r ~ e n t i d o a los qu se trat contenido de s i g n i f i c ~ d o y, con ello, su alcance normativo normat ivo Es común afirmar afirmar que el proceso interpretativo debe partir del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto objeto.. Sin embargo embargo,, esta expresión es ambigua. ambigua. P ues no queda claro si se refiere a que el resto de operaciones interpretativas de un enunciado deben deb en moverse en el marco de la la asignac asignación ión de sentido que sus términ té rminos os reciben confor con forme me a los usos sociales establ estables es (reglas d e ~ lenguaje ordinario). O b ien si se Tef1ere,-alt Tef1ere,-alternat ernativa·o·a iva·o·acumul cumulativam ativamente,a ente,a··que ··que deben debe n hacerloen.eLmarco.rep.re-: .. sentado po el conjunt con junto o de sentidos posibles posibles de tales términos, térmi nos, reales reales o figurados, figurados, en uso o en desuso (criterio gramatical-normativo). gramatical-normativo). En todo caso, la referencia al tenorl ten orlite ite ral (mejor: a la asignac asignación ión de sentido sobre la base de reglas lingüísticas) como limite a las demás operaciones interpretativas es especialmente clara en . Derecho Penal, lo que se asoci asociaa a consideraciones de segurida s eguridad d jurídica y legiti midad mid ad democrática. democrátic a. Precisamente por esto último, último, la insistencia en e s · ~ vu;.culación ha sid,o tradicionalmente mucho mayor cuando las operaciones interpretativas tienden tiend en a r edu ndar nda r en una maximi maximizac zación ión del alcance alcance normativo de enunciado jurídico-penales limitadores de la la libertad que cuando c uando tales tales operaciones conducen a maximizar el alcance normativo de enunciados jurídico-penales que amplían dicha libertad'. Aunque tampoco ha faltado en este último caso. S ~ b r e 10 qJ.C' ' : . : { ~ - ' ) ~ : ; · U l 1 ¡}'::1erdo b · l 3 · _ = ~ . L : : . : g ! : ' : J ~ r a l i z ' : H ~ : { : <:-:'5. 8 . - : ' : ! ' C : : ~ C.': · ~ 1 : ' : S ' · ~ la 1:':S' asignación de sentido de los los enunciados enunciados juríd ico-penales
ij--"·-··-·-····--·c...· ij--"·-··-·-····--·c...··· ··-·······--·······-_·_· ..• -_ __ .. c,., .... ....
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Curs im añadida. añadida. Co todo, eso está cambiando.
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alcanzar sólo de la mano de puras consideraciones gn;maticales. De hecho, • "' '::-::.1.:30 ';E'."l'e ,:1.< pt'f5;:,eCtIvas mas retIcentes .a consl'0 eraClOl1 el proceso de' interpretación com un proceso de a.dscripción de sentido, se admite hrelevancia en aquél. del contexto del enunciado jurídico de qu se trate, así como de la in tención de su emisor i\hora bien, por lo general, en la actividad interpretativa de los juristas (tanto teóricos como prácticos) se' va bastante más allá. Así, la consideraciones sobre los aspectos genéticos, históricos, s i s t e ~ á t i c o s y teleo lógicos. del enunciado qu se trate, en general no mu estructuradas, sino entremezcladas en'el dominante "sincretismo metodológico"!>, suelen integrar la contextualización de los términos de! enunciado jurídico-penal de qu se trate; de la que acaba dependiendo la a.signación de sentido a aquél. 3. La utilización de la expresión " a s i ! 7 r ~ ~ . . o J ; i d p " no es arbitraria. Pretende poner de r e ! i e ~ e q u e e! proceso de i n t e r p r e t a ~ i ó n no constituye un mero mecanismo de descubrimiento .de sentido concreto yaPIev:iamente anudado al enunciado, esto eS,.una especie de "traducción", sino que posee una importante dimensión de atribución de sentido a algo que no 10 tiene de fuod plenamentedefinid0 afirma por muchos que en la interpretación se trata . de la asignación sentido a un enunciado en el marco de! campo de sentido literal posible del mismoS. Sin embargo, 10 cierto es qu el "sentido posible" de un enunciado. no constituye sino ei producto de una primera operación inter pretativa. Co 10 que lo anterior conduciría a afirmar que!a interpretación e el -' ._- --iTi1i.ltede-líiinterpi·ctaCíóñ:-por· ello,-seguramente sería -prefefibTe :ifrtlirol:milhF ---ción qu indicara que los usos sociales los criterios gramaticales-normativos, q u e c o n d u ~ e n a la fijaCión (interpretativa) de un determinado campo de sentido posible para cada uno de los t é l ~ m i n o s de un enunciado, y en Última instancia para éste, constituyen el límite máximo:de ulteriores operaciones interpretativas. Ahora bien, ,estas operaciones pueden e ~ m a r c a r s e en e! proceso de aplicación de! e n u n c i a d ~ jurídico-penal un caso (10 que es común en la actividad judidal)
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5 Aunque el propósito de dicho emisor. Esta fue la línea defendida por H E R N A ~ D E Z "lARÜ' en su ponencia.del seminario de la Universidad de León en el que también se expusieron las consideraciones :.e h':.E :;ile
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Madrid 1999· "l\lethodologische P
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frechts", en Festschriftfiir Pau!
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zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Stra
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'8
'997, pp. 357 s., 360 ss., P: ej., con claridad,i\hRINUCCI
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DO!.CTNl. CnrsodiDirirtn pe"a/c,
1,3.'
..
ed., Milano, 2001, p.
líO.
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o bien discurrir al margen del proceso de aplk
9
Cfr. las matizadas .firmaciones de l\1JRPUlG. !lltroducdóll las baJ'es del Deredlll Pe1lal, Barcelona, 1976, pp. 335 SS., al abognr po un entendimiento realista del Hproceso de aplicación normuth'a", 3+5. ..
ID
'II
B.\LOÓ LAVIl.L.\. hDeclaracibnes
m e t o d o l ó g i c a s ) ~ ,
cit., p. 37
Sentenda del :7 de r.."!.ayo de 1<.)95, P.: BAC1G,l,LL"PO Z.\.?/l.'fE:t: uno se puede dejar de s u b r : l y ~ l l ' qu el ;;sr.:: :úg;...:.- .i10 ,¡PHi ¿j<.: L:';j,c:s\,!/iu:.:.": [ e ¡ ' ; ! o ~ c g : c : J -propugnado fiCl' t0dú:: le·:) g ~ ~ ; m . J c ; : ; .1;"',,,': ..
:J:¡¿ror.::(;
jurídica alguna,
por
Jo
menos, no más que el mérodo
g r a m a t i c ~ 1 1
ciencia jurídica se admite que el lenguaje en
que propugna el fiscal.
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aún.
cuando en
la
propone el
;\linisterÍo Fi,scal, no puede conducir sino a. soluciones ambiguas, en verdad, dificilmente
el
que se expresan las normas legales
es.
por esencia, ambiguo, no cabe duda alguna de que 'un método puramente gramatical, como el que .. ---.--...
....·.··-.·:·.·------...·
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c o m p a t i b l e s m r r I a - i . d e l l · d e : 5 e ~ u r i d n d · j u r í d i c n ' \ · G t i ' : - h i · · c o l ' r é s p o n d e n c i a c l e ' l o ~ e i i : l 1 a d o · p & r · h ' s e n \ e r i c h ¡ C - " - c
co
la
las referencias de S
posición de
C t í \ \ " l ~ G E .
BIM)(NG.
Te/C(}/ogjsthe Begrij/SbilduJ!g im StraJ;'aht, Bonn, 193c, pp. 51
SS.,
u.
37
axioJógica como metodológica. Es decir, tendría qu adecuarse a la orientación material de la norma sel" respetuosa con 10 principios del método jurídico. Es cie,to que, de entrada, parece que estos dos,últÍInos criterios son adicionales al primero, de respeto al tenor literal. Sin embargo, se diría que, en aquellas ocasiones las qu la mayor razonabjlidad lógica o axiológica de una determi nada solución interpretativa conlleva una cierta fricción co la literalidad de un enunciado jurídico-penal, la Jurisprudencia tiende, pese a todo, a legitimar tal procedimiento de asignación de sentido aparentemen te praeter litteram legis. Esta cuestión, como se verá, es crucial. No tanto en el plano descriptivo-práctico, en el q:ue desde luegoparece posible constatar que la actuaciÓn de jueces y tri, bunales conduce en no pocos casos a atribuciones de sentido no necesariamente enrria¡:cadasen él "sent ido social usual" de término, sino sobre todo en el plano teórico-normativo, tanto metodológico como político-jurídico, en el que se trata de determinar si procederes admisible y, de serlo, en qué medida'.1. --6: Ertemaes Ímiy discutido. En éierta d()ciiina,se hiatribuidoa la ()riéI1., , taeióli teleológica incluso un posición de supremacía sobre cualesquiera otras ccmsideraciones, en particular sobre las de naturaleza gramatical. .Así, nada menos qu BINDING aludía al fin de un enunciado jurídico-penal como aque! criterio "a partir de! cual sé debe interpretar el resultado de su, así llamada, interpretación gramatical,. confirmándolo, restringiéndolo o ampliándolo"'4. Jurisprudencia, or su parte, tampoco es ajena a'estegénero de consideraciones. ------ejemplo sencillo puede ilustrarlo. El. articulo" 238, rdel.C.-P. establece, en los --- --_________ términos de la legislación española tradicional, que elapoderamiento de una cosa mueble ajena cometido mediante "escalamiento" constituye u na de las modalidades de robo co fuerza en las cosas. Pero la Jurisprudencia ha entendido que e! 'término "escalamiento"no debe interpretarse en el sentido literal de "acceso a relación con el fi i ' n i n u e b l ~ mediante una escala", sino Ú:leológicamente, de lanorma correspondiente. Este fin sería, en el robo con fuerza en las cosas -la sanción agravada de los casos de apoderamiento en los que se emplea fuerza en las cosas o medios análogos, con respecto a los apoderamientos meramente constitutivos de hurto. on base en estas consideraciones, una Jurisprud enci , tradicional entendía que el "escalamiento" debía ser interpretado'como "utiliza
Donde, sin emba.rgo, es necesario determinar, de todos modos, qué s ~ n r i d o se asigna la idea dc: lite ralidad, según se ha indicado más arriba. 13 Distinguiendo ambos planos, pronunciúndose en sentido negariyo en cuanto lo segundo, categóri12
'4
la frontera extern¡l del' uso ordir.ario del lenguaje". BINDING. Hal1lllmcll des Strc(fi-ecltts, Leipzig, 1885 (reiropr.
Aalen, 1991),P· .¡67-
37
Sobre
la "jlitajm:i.iItirJll" Id(!()lógic-(/ ._-----
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Deredw P:.!rw!
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ción de vías no destinadas al acceso" a un inmueble. ú. timamente, por el p U n t o de partida teleológico adopta.do, "sí como por consideraciones de proporcio:j!" -11
1.
..
de vías no destinadas al acceso a un inmueble, que: "el autor exteriorice, en el caso concreto, una energía criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos parahi defensa de la propiedad"l;. 7· Es prácticamente seguro que la gran mayoría de la doctrina jurídico penal se muestra teóricamente contr aria a admitir que, con base en conside raciones teleológicas, se produzca en la interpretación un desbordamiento, por limitado que éste resulte, del tenor literal (entendido como sentido social usual) de los términos enunciados legales l6 . La referencia general a la prohibición de analogía resulta aquí determinante, a pesar de que luego no es infrecuente que las propias "interpretaciones" que lleva a cabo esa doctrina, cuando elabora sus construcciones,provoquental f e n ó m e n o ; , E n t o d o c a s ~ , dejando por el momento al margen la cuestión de la analogía, en general no proliferan las declaraciones categóricamente contrarias a asignar a las consideraciones teleológicas un pape! central en e! proceso interpretativo. Sólo excepcionalmente se señala de modo categórico que consideraciones de esta índole son inadmisibles, pues implican que e! intérprete legisle, vulnerándose . el principio de división de poderes así como las demás garantías del Estado de Derecho l7 .. En este sentido, s.e añade que el "fin de la norma" no es un
ffiÚó'dopai:a '
¡ n 1 : e r p ~ e t a r u n e n u n d a ¿ ¡ o ; s i I i . o ' s ' ó 1 o ; ' p r e c í ; ¡ a ~ e n · i e ; '
de aquella interpretación l8 Po
15
16
,
_.- "_."---.. - - _ · · · · . ~ · · _.
19
--
eso, pese a tales opiniones, creo que puede
--.
Cfr. sentencia del 20 de marzo de "990, M. P.: B A C I G A l . U ~ O ZAPATER, 'que, con base en esta argumen· tación rechaza la apreciación de escalamiento en el caso de acceso a una casa po una ventana abierta cuya altura no consta. Cfr. ta mbién sentencia de18 de septiem bre de 1993, 1\1. P.: BACIGALUI'O ZAI'ATER, sobre la fractura de la cadena que impide rodar normalmente a un ciclomotor la interpretación de la expresión "objeto cerrado" (art. 238.3 C. P.) ROXN. Iuidudóu ul Derecho Peuul de h,!)" MUÑoz CONDE LUZÓN PEÑA (trads.), Se\'illa, '98-1, pp. 105 Y ss. citando el famoso ejemplo, de finales del siglo XIX, de la imposibilidad de insertar los casos de utilización ilícita de e n e r g í ~ eléctrica en el campo semántico del enunci.tdo del tipo de hurto, qu se ciñe al apoderamiento de ~ ' c o s a s " .
C¡:',.3u . ; ~ : . L . ' . ~ . ~ : .:-" ....Di:.: :: c : s ~ . : :
; ; : : i ¡ : : ¡ : ¿ : · ~ : . ~ : . ~ : : ; j : :
sung und juristischer Methodenlehre", en
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éfresui'tadü""'--"
:;:: . 5 . ' : ; : : : : : t : ; ' · ~ : ' :
o:". :3 .t=:"l";;-:';: ~ : : : ~ . . ; - . . . : ~
: : ~ '::, .::: ~ . : ~ : ' : ~ '
;::' : . ~ : : ;
Fests(hri/ijli,. [f. K!ug ZUIlt 70, Geburtstag, 1, 1983, pp. 169
55.,172 SS., SO ss. Para SCHCNE:\lAi\:--J, la interpretación en sentido estricto es la que ss" Ií se integra con los criterios gramatical (del lenguaje ordinario, sistemático e histórico), admitiendo sin embargo toduYÍa un segundo ni'.-el de "concreción científica" de la norma, integrado por consideraciones - l ó g i e i l S j ~ ~ m - p í F i G a ' s · - y ·1 b s ~ a r - g u f f i eFl-tds .j ú l : i G k ú s . s t a h d 3 r . d . { p ~ . : . ¡ . 8 + .. L . a ~ l l a m a d ; ] ~ ~ . ' . i n ter..pl:eraci ón..teleo lógi C:L::_ :-. _._
. sería, eI: realidüd, desarrollo conti nuador del DerechG. Din{fo pellale italiallo, 1, Milano, 1999, pp. 516 Y 517. Preci sament e por ello
Vli'CIGL:ERRA.
~ ' , ) L ' C ; . : E
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Jeslís-JJtlríl!
Sih-lI Sdndre:::.
c-------'-'--,.----------------------------------------------.---------------------------____ _
37
afirmarse "in exageración que en nuestros dí.as se asiste a un auténtico auge . , te eOlOglca', baJo este u otros nombres. Al respecto, de a mterpretaclOn ¡, -,iH.:.ho 2. ugt: co un si tOJ..C, qL.e ;.:1 C ~ " . i y ~ r s e , ce tuación de cierta disolución de la .legalidad positiva en cláusulas generales, expresiones cualificadamente ambiguas, etcétera '9 es, seguramente, más que una casualidad. .,
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IlI.
LA
PRESUPUESTOS
"INTERPRETACIÓN"
TELEOLÓGICA
Es posible afirmar que la denominada "interpretación' teleológica" de lo enunciados jurídico-penales parte de. cuatro premisas: a. Que en relación co dichos enunciados existe un telas,. llámese a éste "fin de regulación" (Zwak),. "idea fundamental" (Grundgedanke), "razón justificante", etc; b.Que e! telas -dereferencianoloexpresa(ono lo expresa siempre) el propio enunciado ju' rídico,ni tampoco otro enunciado jurídico; c. Que, sin embargo, dicho telas es . susceptible de ser descubierto (o, mejor, asignado); do' Qy.e, una vez descu bierto (o asignado) el telas, cabe reconstruir e! sentido del enunciado jurídico eh términos de racionalidad te!eológica, es decir, configurarlo como medio par el cumplimiento de dicho fin . . . ______
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l\T 1 ! _ l ' < _ C : : . . I _ ~ D._Q§J _ REGULACIÓN
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RAZÓN
JUSTIFICANTE
La afirmación de que los enunciados jurídico-penales tienen un telas puede ser inter-pretada, al menos, en dos s e n t i d o ~ : 'por un lado, entendiendo que el telas
se refiere, sencillamente, a los fines que e! legislador histórico pretendía obtene con la promulgación de! enunciado en cuestión; por otro lado, entendiendo que e! enunciado jurldico-penal tiene fines independientes de las pretensiones de! legisladQr histórico'o. Es sabido que, en función de que laadopúlda sea una u
propone la interpretación . s u b j e ~ i Y a como medio de salvaguardar la división 'de poderes el !',mgo .5u¡}crior liU<..! 1<1 COilsúrud¿'Ill.ltriou)'1! ,1 :tgishlClOG lh!ll[c iuJlri.5prw.h.:nci.l, '9 NAücKE, "versuch über den aktudlen Stil des Rechts", en Ge.l'etdit·kkcit lIII/¡ Krimilla/politik. lb/llm dtl/I/ge"_"",, StraJi'echt l/lid 21/m Stl"ilJp1'llzessm-/¡t, Frankfurr, 1999, pp, 196 S3:, 216_ Sobre la polémica sigue siend una referencia imprescindible el clásico texto, recientemente reeditado en España, de ENGISCH. l11trodlU'{:ióu al pe1lS11llliellto jui'idico, GARZOi\VALD¡::S ( t r a d . ) ~ Granada, 2001, pp, ':U/"'",hriÍe---e- ---- -- -- ------- ::--------- --'-e- --------:-10 1 - ~ r s s ~ , _ C l t l i en--,;eincl.i na"F()r-la-te:.oría-s bj e t i ' , , " ; - c f r ' t a m b , i é n - G I " I B ~ R N A ' I ' - E 1 ' RrJl·:mi: -eri1lI:'ep la cieiu:ia dt'¡ Da.t'f:lz1j P'!JIa!. i\Iadrid, IÍ;i9!J, pp. i7 s."quien se inclina po lil objetiya; Ci..·ERIM Rn:zL". Etlegisladory el DeredlO Pellal, .fi.ladrid, 1991, pp. 86 ss., conuna,posición sincrérica.
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otra perspectiva, se distingue entre la interpretaóón teleológ'ica-subjetiv'l la interpretación teleológic:r·-objetiva. Como se advierte, las pretensiones de parece expresar de modo claro la subordinación del intérprete al legislador y, de modo concreto, al criterio de atribución de sentido obtenido de! proceso genético del enunciado jurídico". A partir de ahí, se trata en ella de resolver el conflicto de intereses como lo quiso resolver e! legislador al crear la norma", lo que, en principio, no sería incompatible con una interpretación "sociológica" (art. 3. C. C.)2 segunda, en cambio, atribuye a la ley "finalidades objetivas", lo que, como se ha llegado a decir, constituye realmente "u misterio": en efecto ¿cómo podría una ley, esto es, un mero texto, tener un fin qu no coincidiera con el del legislador o, en su caso, con el del intérprete? 2,. Ciertamente, pensar en cuáles habrían de ser las "finalidades objetivas" de un determinado enunciado jurídico-penal resulta algo oscuro de entrada. voluntad del legislador histórico puede obtenerse empíricamente a.partir de los materiales legislativos así como del contexto históric en el qu se promulgó el enunciado. cambio, la finalidad objetiva no parece constituir algo suscep tible de ser "descubierto", sino, más bien, algo que resulta de la interacción del legislador, que inserta el texto de un enunciado jurídico-penal en un contexto
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21- ' N A 1 J C K E ~ " D e f Nutten-der subjektiven Auslegurtg irr,..-Strrtfrecht", 'en C"setzlh'hkeil;'pp: 43 )"sS.; de marzo .de I996, ¡vI. P.: 57. Cfr. en esta línea, p. ej., la argumentación de la sentencia 2.' 34 del MENDIzABAL ALLENDE, para entender comprendidas en el artículo 49 bis del Código Penal derogado (actual arto I9 C. P.) los casos de interceptación de comunicaciones inalámbricas. 22 Cfr. ya ENGISCH. "Interessenjurisprudenz und Strafrecht", en MSL'hrKrilllPs)'ch xxv, I93+, pp. 65 ss., 67 69, aludiendo a lo's planteamientos, en esta línea, de los civilistas HECK MÜLLER-ERZBACIl. 23 Aunque la idea deinterpretación sociológica trascierde a la de "puesta al día" de la voluntad del legislador histórico. Cfr., p. ej.,sentencia de 24 del junio de I994,1\-1. P.: RUIZV AD1LLO: "Sin duda que el ordenamiento jurídico no se sUSU'ae al carácter profundamente dinámico de la vida de relación que, de alguna manera, eroluciona al compás de los acontecimientos ,sociales, como expresamente se destaca en el artículo 3.! C. C. que, estando incluido en su Título Preliminar, tiene proyección general todo el sistema,'y que llama la realicL1d social del t i ~ m p o en que la norma se aplica, para con ella otros instrumentos técnicos obtener el verdadero sentido alcance del precepto que haya de aplicarse. Todo, sin duda, dentro del más absoluto, estricto e incondicionado respeto al principio de leg-.Jidad". Cursiva añadida. 24 Cfi·. Hn.GE:-iDORF. ~ ' D a s Problem der Wcrtfreihdt in del' Jurisprudenz", en Die Wertfiúhát in ti la pregunta que "La ley en sí m i s m ~ l es un mero . t ! l . ~ i s p r u t l l ! ! 1 : : : ' , Heidelberg, 2 0 0 0 , 'p. 17. Contestando .. ·,·01t..:.,:; ::; .......... J:,:..;,.;. l " : : ~ W y. por ~ < i . l l r ( j , no p 0 ~ : 1 e ~ e ¡ ¡ , ~ l ' \1;. ' : j j . El. eS;:": ;::i;;r:.:'':: , j C i l ~ ~ ~ l ~ , :-.ii:;i..., .... , ~ , ; : : ; : - ' . ~ . , R i > ~ . Filie:.;; e11 el Derecho, .\eparara e/e fimdrH1t!s y/iúes del Derechn, Hmllelldjl! al Proft:NJ1' _·HariantJ I-lurtadlJ pp. 83 SS., 88: "Cualquier norma jurídica es, pues, una formulación lingüística, un Baufishl, s. objeto artificial. En consecuencia, en sentido estricto, las normas jurldicas no tienen fines; el Derecho no tiene ninguna finalidad. Según dijimos al comienzo, sólo los agentes ( p ~ r s o I ! a s u otros animales) - t i - · · - ..
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d e : : j a s . n o r m a s ' j u t . Í < l i G á s ~ \ , ' l o s : . u s u a r . i ( ) s . d e . c t i c b s c . " ' . .
Sobre el hecho de que el intérprete, como el juez, se enfrenta al texto no desde la perspectiva externa
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comunicativo, el intérprete, quien se aproxim" al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero "interno" al Derecho)'5. 3· Q } l é C',&l.e int6xpi"étl; no sea · " " c á . J . a ~ · sujeto parLicuLlr.: sino L.i'J.(:, i:nis b ~ t ; a ) venga construido como "modelo" abstracto, abre la pregunta acerca de cómo se constituye a este intérprete ideal (objetivo). Por expresarlo de modo más preciso: en qué modelo teórico de racionalidad se le enmarca, para partir de ella en su interacción con el texto legal. L a interpretación teleológica resulta ser "ntonces el paradigma de una interpretación orientada, de modo más o meno articulado o estructurado, a una cierta perspectiva acerca de la racionalidad del Derecho; .4. Claro está que, en esa medida, empieza a resultar discutible que la ape lación a las rationes de los respectivos enunciados jurídico-penales sea algo más qu una metáfora de la decisiva ¡Jarticipación de los juristas-intérpretes en el proceso de (re-)construcciónd el Derecho a partir de aquellos enunciados'7 Por-decidoenpala1:irasdeEssER, parece·qtie"íioeselespíritudda ley el que determina el Derecho positivo, sino la tradición de la clase de los juristas, su doctrina su inétodo"z8. como de modo más preciso indica ALEXY, re sulta razonable sostener que la base de la interpretación teleológico-objetiva viene dada po lo fines resultantes de la toma de decisiones sobrebase.s de argumentación racional por parte de la comunidad de sujetos en el marco del ordenamiento jurídico z9
de quien "observa", sino d e ~ d e la perspectiva interna de·quien Uparticipa'" di'. KUlILEN. "Diskussio nsbeitrag. Wertfreiheit in de r ]w'isPrudenz?", en Die f t ~ r t j i · e i l w i t ' - p p . 33 S S . , 36 32, de que en el 26 Por lo que es posible neutralizar la objeción de ROXIN. -8traji:ech¡ AT, 1, 3.' ed., pp. "sentido·objetivo" de "1 ley acaben plOsmándose las finalidades subjetivas del juez, de modo contrario al principio de legalidad. 27 La idea de que el intérprete tiene siempre una determinante participación "pl'oductiy¡¡" en la "cons trucción" del sentido de los enunciados jurídicos es propia de la nueva hermenéutica jurídica, inspirada . por GADAMER, goza de predicamento en la nue,'a discusión sobre el lenguaje jurídico: cli·. I'h::-:scI lE. "Auslegung un rechtsfortbildende Explikation des Gesetzes", ,lRSP, 2 0 0 1 , 3, pp, 3731' ss., Y387, con amplias referencias. ESSER. Grzmdsatz uml J\form ridlterlidum POl'tbildtmg des P r i v a t r ! . ! c h t ~ · , Tübingen, I ~ 5 6 , p. 29 ALEXr. Teoría de la argumentación jurídica, ATIENZA ESPEJO (trads.),Madrid, 1989, p. 232: "Los argumentos teleológico-objetivos se caracterizan porque quien argumenta se refiere no :1. fines de per SOnas reilimente e x i : ; L C ~ 1 C e s ':!Il el pasaJu en prt:senre, sUJO más bien a l i . : 1 ~ 5 'raC!úIl ~ : i i : 0 s objetivamente en el contexto del ordenamierito juridico vigeñte'. Con ello surge la cuestién qu fin hay que contemplar como racional o como prescrito objetivamente. en el marco del ordenamiento jurídico vigente. La -respuesta de la' teoría del dis<;ul'sO consiste en mI"mar que SO/l /illes i ' d d l J l l l r ! ~ S (1 p r e : : ~ . , . i t ( ¡ s 1 ) / ~ i ~ t h } a 1 1 1 e l l t e e:1 ~ / l 1 w l ' { , ' o del o 1 " d e J l a m i e l 1 t ~ ) jurídico vigetltt! aquellos que estab!aa[all qui¿¡n's :!¡lÚen (0111(/1' -·t·-_·:---·--·· :···-··¡/" cisiOl"eS-e¡¡r'·ehn·aTCü·,de/·v /·de."""'¡'¡·lo'lfljul'Ííbár¡c'igmte·sllln·d,,·lli,se·d"e·ilt--t/wg "m ",¡'í l·r/·/á ITJ,-¡i,--Lr .,,- .. .........-- ....- ..... mUllidad de ljuienes dc'ben tomar dedsioues ell el 1Itlif;:() dd ord¿;¡amiento ju,"ídim 7.:ig¿llte s ( : ¡ ' r ~ ia has!! .le la ul'gumentltci()n tllcioua[1 es el sujeto hipotético de [()s/¡,',zes propuestos e 1 l 1 ( ) ~ : argUiJU'utos teli!(}ldgico-o!JJl.'Út'tls.
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5· Enlo qu aquí interesa, ello equivaJdrf afirma.r que lo qu llamamos telos de los enunciados j'lrídíco":penales en realidad son consíde;'aciones efectua das P l ) f un. ~ u j , : ; t ' J e } ~ l e n 1 0 a. ,:;.J.c's aCé;fCJ. l ~ ; ; ~ l : ¿ ~ c : u r : : , s . c C L l t ; J i . - : ~ ' ~ S ~ : ; ~ C - ; , : · i ( ; ~ 5 ( r : ~ é ¡ ~ t ' . : ; G ; ; obtener el Derecho Penal en el sector de que se trate, así como a los principios axiológlcos, constitucionales o de rango inferior, por los que éste debe regirse de modo general o en el sector particular 30 Los telos de los enunciados jurídico-pe nales vendrían dados, pues, por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal, ta como ésta le viene atribuida po las diversas corrientes doctrinales en permanen te interacción con ciertas premisas supralegales (cons· titucionales o incluso supraconstituCionales) así como con otros enunciados legales de carácter más general. Ahora bien los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica tienden a integrarse conformando teorías normativas. el caso del Derecho Penal, aquellos elementos se manifiestan de modo estructurado en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en dogmática de la-part genúafy dé la parte especia.I;é:omo segmen.tos política criminal racionalizadosde modo singular mente intenso (sistematizad el piimero, no tan to -0 mej or, casi nada- el segundo anterior significa, en otras palabras, que, sin una teoría d la que partir, la determinación de los telos objetivos de los enunciados jurídicos es tarea ciega y, en definitiva, imposible. Y hay queaceptar que, en caso de pluralidad de teorías, varíe también, en mayor o menor medida, la determinación de dichos te(os.
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la
LITERALIDAD
ENUNCIADOS MODO COMPLETO,
EXPRESA, RAZÓN JUSTIFICANTE
SIEMPRE
"DESNORMATIVIZACIóN"
interpretación teleológica parte de que los fines de regulación de los enun ciados jurídico-penales no se manifiestan, o no de modo completo, en su tenor
Las afirmaciones fimllistas de los intérpretes son hipótesis sobre los fines establecidos por eSte sujeto hipotetico. Su corrección debe fundamentarse por medio de la argumer..tación racional. Los fines de l ~ ' l C : r ~ ~ : a ..:>1 i ~ l imt:l'pr.::üiC:,:.n t t : ~ e ( j ¡ u ~ ' _ é a Il':' Sl..,t: por el;;) iinl:!s ~ i ; ' i . " : : s.; J · : : ~ t n L ¡ ; . " ; i 1 C L : y J : ~ ; _ : . i ~ : ' i C ¡ : ~ - : ; " sine. fines caracterizados nOl'mativamente. Dicho' fin caracterizado n o r m a t i v a m ~ n i : e debe entenderse. aqui como un estado de cosas prescrito suceso prescrito" (cursiva fuera de textD). 55. 30 De modo general, HC:-:SCHE. ¡ ~ · \ ' . u s l e g u n g ' \ cit., pp. 39 31 Sobre la éi:erencia sólo gradual de cientificidad entre la dogmática de la política juridica (dogmática - · - - - - - · · · - : · - · · · · · · · , - · · · - · - · · , · · - · : · j ( ; r i u i i : D ~ p e n a l · " ! · · · p o l í t i c i ' - c r i f f i i n a I 1 ; - ' S É H Ú N É ' · L ' ' ' f ' i c - ' ' D i e · < l e ú t s c h : e · · S t r ü l r e c h t . " ' i s s e n s · G h a f t - · · n ' t 0 h . , d e r -
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literal)", ni tampoco en el teDor literal de otros enunciados jurídico-penales. { ~ c se adopte este punto de partida resulta, a la vista de lo anterior, b a s t ~ m t e obvio p ¡ ~ t a : . : . : i ( ' ~ : ' S : 0 dé. IJ r-er.;pt.::::rí;;-J. t e l e : . . - ; ! . 6 b i : : ~ : ) - < ; , L j : : . . t i \ ; L Pe.r0 i : n . c ~ u : ; ; ~ . ¿ ' ~ i , la ; } ~ : - S ¡ > é ' : . : t Í T , teleológico-subjetiva es ésta, según creo, la perspectiva adoptada , sobre la base de entender que el legislador recurre, po regla general, al procedimiento de des1l.ol'mativizació1l.. desnormativización no es otra cosa qu la concreción de la razón justificante o de la idea reguladora de! enunciado de q ue se trate pro cediendo a su redacción mediante términos tendencialmente descriptivos que, supuestamente, harían más fácil su aplicación por parte de los jueces, limitando además en la medida de lo posible los juicios valorativos de éstos. desnormativización legal, que constituía un premisa fundamental del modelo cognoscitivista (ilustrado) de juez, sigue d ándose todavía hoy en mayor menor medida (p. ej., más en los tipos qu en las causas de justificación). P ero lo cierto es qu cada vez parecen más asentadas las técnicas legislativas con hipe rabu ndancia' de' elementos-normativos, cláusulas generales, leyes penales 'en blanco, elementos de valoración global del hecho, etc. Po ello, es cada vez más frecue nte que en los enunciados jurídico-penales se manifieste un desnor mativización de a!cance mu y limitado. Ello, que i mplica una mayor vaguedad, determina también un cierto cambio _e los presupuestos de la interpretac ión teleológica. DESNORMATIVIZACIÓN INCORRECTA
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el proceso de desnormativización, esto es e! tránsito del criterio valOJ.:ativo rector a la descripción legal, incurre en 1. El problema, en todo caso, surge cuando
defecto o enexceso se está aludiendo aquí a los meros error es de redacción, sino conCretamente a la "incorrecta"33 traducción de la razón justificante en la literalidad del enunciado. En los términos de la interpretación teleológica objetiva, ello sucede cuando se constata: na divergencia, más o meno s amplia, entre la respuesta que el modelo de racionalidad jurídica de que se parte pro pone para l conjun to de problemas contemplados por un enunciado jurídico-penal y la respues ta que éste, de entrada, parece sugerir. Ello da lugar a los conocidos fenómenos de la sobreindusión (el sentido literal posible de los términos del
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32 SCHIVINGE_ Ttieo/'Ig"che BegriJJibiltluug, cit., p_ 59: '"En realidad, sólo muy raramente proporciona la ··---·-----··ley·mlol'mación-expresa·acerGa·de la-funGión,que.ha .• ig-nado-n.sus prescripciones".._. ____ _______ .... __ 33 D-onde ia 'tincorrección" 'Se vU'lor'a e.'l' POS!, una "ez descubierto el fin regubti,'o s u b j ~ t i y ! ) obje:tiyo del enunciado jurídico--penal,
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enunciado jurídic va m.ás allá de su fin regulativo) de infi'a.induúól1 (el sen tido literal posihle de los términos de!. enunciado jurídico no alcanza a abarcar ,:
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fin regulati'iO). A esta última es común referirse aludiendo a la existencia de "lagunas" más concretamente, si se trata de la redacción de tipos en los que se describen figuras de delito, de lagunas de pú¡¡ibilidad.14 A mi entender, aquí se muestra la verdadera naturaleza de la denominada "interpretación teleológica" como mecanismo de reconstrucción (renormativi zación) del enunciado jurídico sobre e! qu se proyecta, qu se ve así asociad al . fin regulativo o razón justificante de lo qu partió (interpretación subjetiva) o en los qu se enmarca (interpretación objetiva). A la sobreinclusión se le hace, entonces, frente mediante la interpretación restrictiva e incluso po la vía de la reducción te!eológica, cuando no sólo e! campo conceptual de los términos del enunciado jurídico, sino y su propio núcleo, excede de! fin regulativo. A la in fniindllsión, pofsü parte; selehacefréflte mediantelaintérpfetación extensiva y, especialmente, mediante la extensión te!e61ógica y la analogía, cuando incluso el campo conceptual de los términos del enunciado jurídico, en comprensión más extensa según los criterios lingüísticos de qu se trate, no alcanza a cubrir los requerimientos del fin regulativ0 35 3. Derecho Penal existen ejemplos suficientemente conocidos de todos estos mecanismos correctores de la aparente inadecuación de la letra de los tér minosdeun.enunciado.jurídico.asurazón j u s t i f i c ~ n t e
interpretación restrictiva, e incluso de reducción te!eológica de los tipos3(¡. otro tanto sucede en e! ámbito de las eximentes y atenuantes. Po ejemplo, la teoría de la imputación objetiva puede verse Gomo un (re)construcción teleoló gica de los enunciados qu definen los tipos de delito. otro orden de cosas, la aplicación tradicional de la legítima defensa po el Tribunal Supremo español, incorporando a dicha causa de justificación requisito de proporcionalidad entre defensa agresión, constituye un supuesto de reducción pretendidamente
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Como seiialara Sel !AFPSTEIN. Zur Proble1lla.tik da tcle(Jlogischen BegrifJsbildll11g 1m Straji'ccht, Leipzig, Hl.3+. p. 5: .. tCon I'azó"n se ha lli1Ir..ado la atención ac¡;orcn de qu la asunción de !a existenda de una j ~ l g u . i . a i c : g ~ i ~ n : . . : i c r r ~ 1<1 .v.lht:::,ión ¡ll..J.n méwdo r e k t J i ó g i ~ o Je interpreu1..:ion\ pues SOr) seer:; Ii.: ~ J a . : i c ... h:: éste puede determinarse en el caso cO,ncreto si dónde se da una laguna en la ley, dónde n o ~ I , Cti'. ~ o b r e todo ello,' B R . \ ~ f 1 f . : ' - J n L ' R G , Die tt:!((Jiogische ReduktirJJl, G o t t i n g e n ~ 1983, passilTI, en e s p e c i ~ l L
pp. 55 ss .16 Di·. un caso
de reducción teleológica
del
artículo S3'¡ del Código Penal derogado, eno! marco
de su
· · · - · : · ' ' i n t e r p r e r a C i - á n - c o I l r o r m e · a · h r e u n s t i p l c i ó I l ' ' ; ' ' ' r i ' l a - s e n t e n c j ¡ r d e I ] T - d é - j u l i o · a e ' i c i 9 3 , · M ; P ~ - B ; \ c l ú i t l : i : . · I ; ( r · : : - ' - · · · · - - : : c : :
qu exige que e'! l1 odelo de utilidad reg':'stradd por su titular, para ser prOlegidú p implicara alguna yentaja para su uso o fabricación en relación al estado de la técnica. Z:\l'\TER
e n a i m e ! 1 ~ e .
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Haría Sih.:lI SÚr;(f"h':::'
379
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tei.cológica, iguai qu lo es la construcción doctrinal alemana de las denominadas "restricciones ético-sociales de la leg'ítima defensa"-17. La teoría del delincuel1 •.
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dé la tentativa, constituye, asimismo, una reducción teleológ;ica de la regulación legal de esta figura, tanto en Alemania como en España (art. 1 6 . 2 C. P.). Y, po poner sólo un ejemplo más, es también una reducción teleológica de la atenuante'de confesión (art 2 I . 4 C. P.) la interpretación j ~ r i s p r u d e n c i a l de que'la mención que en ella se contiene un "procedimiento judicial" debe entenderse comprensiva de actuaciones policiales 38 todos modos, en otros , casos el Tribunal SupremO ha hecho gala de un radicalliteralismo, rechazando cualesquiera c;onsideraciones teleológicas39 4· También existen ejemplos notorios de interpretación extensiva de los enunciados legales, au n cuando cierta doctrina haya puesto en cuestión su le gitimidad e el caso de los enunciados que definen tipos de delito'o. Así mismo, resulta factible hállar ejel11plos de analogfa,especialmente en eximentes" y ate v o l u n t ~ r i o
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37 Cfr. BALDÓ LAVILLA. "Observaciones metodológicas", cit. p. 38438 LllJurisprudencia ha extendido analógicamente el concepto de "procedimiento judicial" de tal modo que ha integrado en él los casos de atestado policial, como actuación cuya preexistencia excluye ],1 re levancia penal de la confesión. Ello ha producido una reducción teleológica de la atenUante. La razón sería la ausencia de espontaneidad de la confesión prestada ulla ve,z conocido el inicio de diligencias '-_0. - - - p o l i C í r i l e s ~ - q u ' e ' n o -se -corresponCIerÍñ-con- el ñil-aC""la °atenüañ:te;--de- iricenthifr-la-colabofhclon'c-6n Hr"----' -"-----0 -c-.Administración de Justicia. Es interesante cómo, en este caso, la reducción teleológica de la a t e n u ~ n t e viene de la mano de una analogía COlIIl'tl I'eo en uno de los requisitos de apreciación de la atenuación (de "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él" a "antes de conocer que el procedimiento judicial o diligencias polió"les se dirigen'contra él"). Cfr., sobre el telos del artículo 2 I . - f C. P.; la sentencia del'2s'de enero de 2 0 0 0 , l\iI. P.: DELGADO GARCÍA; sentencia del lO de septiembre de 2 0 0 2 , M. P.: SAAVEDRA RUlz. 39 Cfr., p. ej.,sentencia del 22 de enero de '996, M_ P.: PUERTA LUIS: "La excusas absolutorias -com es evidente-las establece el legislador por motivos de política criminal en cuanto normas de pril'ilegio no admiten interpretación extensiv (a hechos distintos, situaciones diferentes otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal), pero, al propio tiempo, como normas tiworables al reo, tampoco admiten una interpretación restrictiva contra reo, como se ha hecho, sin d u d a ~ en la sentencia recurrida", en la que se denegó la excusa de parentesco en un caso 'en el que constaba la desaparición de la lllTeaio JIIaritalis la convivencia familiar estricra, pero no había separación legal ni de hecho, ni tampoco una situación de incoación de procedimiento de sepilración, nulidad o diyorda"', En el Caso era obvio qLie las "razones político-crimina.les" que constituyen el te/os de la excusa absolutoria de pa remesco (1rt. SD..¡. C. P. deros-ado; art. ';C'il C. '::.) no cont:ul'l·ian. ':>uore !JCfOS nspot:cws del iitemh..smu dt!l Tribuna.l Supremo en relación con esta causa de eXc!1Jsión de la penn cfr. SIL\'A SANCIIEZ. HHermanos, pero no 'primos'. Los delitos patrimoniales y el alcance pe la excusa absolutoria del :Il'tÍCulo C. p''', La Ley, n.o 53I8, 29 de mayo de .200I, pp. s: -+0 Críticamente sobre esta doctrina, l \ . t ~ o Y : - ü v : I . : \ ' I . "Dil'itto p e n i l l ~ " , en PG, +" ed., Pa.ctora, 2001, pp. 77
-------------'--)'''18-.----------'---------------.-----'------'---'- -----------,------------ ------- ----------------------------:-----------" -- -----, ,p
Por ejemplo, ahofa, los polémiCos intentr:s de comprender en la regulación legai de in legitima defens las reacciones en los casQ's de'battereJ lPomell, partiendo de una cOl'!sideración extensi\ll de la agresión
0.
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nuantes (anaíogÍLt in bOl1am partem), pero también e:c: los propios enunciados de los tipo (analogía in malam partem), fenómeno este último que, como es obvi es ei que resulta e s p e c i n h ' " i j ~ L l . t e p r o ' t ú ~ ! n l ~ ü ( : ( } (',n ~ : i p ~ : ¡ d 1 0 dd Ó . \ . ~ ' - ; ) L r ~ s ; ; ; r ' : : : . LA V I R T U A L I D A D L I M I T A D O R A DE LA L I T E R A L I D A D
E N U N C I A D O S J U R Í D I C O S RESULTANTES PROCESO
DESNORMATlVIZACIÓN: REMISIÓN
Lo anterior nos conduce a plantear la cuestión de la medida e n que e! tenor literal de los términos d la ley, pese a la eventualidad d un proceso "incorrec de desnormativización, constituye un límite al proceso de recon strucción teleológica (renormativización) de! alcance de! enunciado jurídico-penal de que se trate. Como se sugirió más arriba, una doctrina tradicional y seguramente e! "sentido literal dominante sentó el criterio, mantenido hasta- hoy, de pOSIble'; (meror: laasignaCíón.de sentido resultanú dela aplicación de c:riteriós lingüísticos fácticos y o normativos) constituye el límite de la referida recons trucción teleológica+3, al menos en los casos en que dicha reconstrucci ón tiene lugar en contra del reo. Sin embargo, en ini opinión, lo cierto es que la práctica no se ha sentido vinculada de modo absoluto por este criterio. Además, una doctrina mU influyente ha seguido un punto de vista divergente. Ello, hasta el punto de que el sentido de las palabras y uso del lenguaje se han tomado --como meros indicios, con valor heurístico que, eRcaso de cont radicciónc on los resultados de la orientación te!eológica, ceden44 La línea iniciada por BINDING
relevante (también la agresión "permanente") de la racidnqlidad de la defensa (también l.llev.da cabo mientras el "agresor se halla desprevenido dormido). Cfr. en este sentido TREClISEI.. HauJ¡liord eill Ak del" NotlPehl'?, KritV, 2000, pp. 183 ss., 187 Ú,\IÚ;-¡UCC:I)' DOl.CINI. Corso, cit., p. 171, aludiendo al caso en que el legislador, pretendiendo evitar l. presencia en un lugar de animales molestos para las personas, redacta el enunciado legal prohibiendo la entrada de ~ ' c u a d r ú p e d o s " , con lo cual, aunque la razón justificante del enunciado comprende obyiamente a los a\iestruces no sería legitima, por e.'{igencias de garantía del ciudadano, que el juez incluyera a dichas uyes en el ámbito del'enunciado en' cuestión. -13 CIT. SUIWI.'iGE. Teleologisd/l: Begrijf.'bildulIg, cit., p. 19 diferenciando entre la elaboración conceptual de rellenG de l a ~ w n a s ~ ; de legefcl'l!J/da, por un Indo, la interpretación elaboración conceptll:Jl de I l . ' g ~ ' hlitl, por el o ¡ : r o ~ mbién p. -j.h, con cira de Hect..:: "Ei ilmice de Aa.:; h i p ú Ú ~ : : i i ~ i n ü ~ r p J " = ( ¡ l C h a ~ el 's·.::tüh.k, posible de las' palabras ( m r i ~ ! . f l i d l e r r'f"(U·tsi1llIY', Con todo, el propio SCI-IWll\.:,GE adYierte que su plante,amiento ha conducir a redefinición de las fronteras interpretación extensiva analogía, en el sentido de considerar modalidades de aquélla lo que'hasta ese momento se habían considerado' CasOS de analogía. En concreto, cuando el juez, yendo más allá de los defectos de la expresión, accede ._------ ------"c----alien ldu-crbjeriYo- delii-tes;'u es"hiénlllnd como -instanéi:r cre-.1domdél 'B erechci,C,ino' des,'eIari el---: :c: ....
++
Feillgdlillt del tipo (pp. 68 60). Cfr.-las referencias que, a este-planteamiento, efectúa SCHWINGE. Teleolngisclze BegriJJibildllllg,cit., p. 50
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seguramente, .la más significativa en el phno metodológico l\llás adelan esta línea se completa en el plante2miento de autores que contraponen al
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SCI·I\\'ü
U:L.i,
perspectiva jurídico-política Por timto, es discutible que la idea de que la literalidad de la ley (mejor, su sentido según críterios fácticos gramaticáles normativos) constituye la barrera infranqueable de la reconstrucción teleológica del sentido de losenunciados jurídicos sea mantenida en el plano teórico sin fisuras. Pero mucho más, comoya ha sido indicado, que presida de modo riguroso la aplicación práctica del Derecho Penal (la "operación" del sistema jurídico-penal). Por mi parte, tengo la impresión de que, más allá de las declaraciones altisonantes, en la actividad de los tribunales esa literalidad aparece muchas veces más bien como "plan" o, más todavía, como un "punto de partida" o "criterio rector" de la interpre . tación47 Claro que el interrogante que se abre en este punto es el de si tierie séntidoséguirhabhindode "iriterprétaCiótí."4 a propósito de Ciertas operaciOries de concreción o de reconstrucción de enunciados que toman la literalidad (o el sentido en términos de lenguaje ordinario normativo) de la ley penal sólo como punto de partida. Sobre todo, cuando sucede que'entr la pretensión de reconstrucción teleológica de enunciado jurídico-penal y una concepción literal de éste, vinculada al lenguaje ordinario, se pueden dar, de modo no infre cuente, tensiones. Al final de este texto se tratará de efectuar alguna propuesta _ ... ;-.•.. 1 -- __ -- ........ e!1.cuantD.almodo de .rebajar .sLno Buperar,Jas ·referidas.tensiones .... '-''C'
45 BINDING. Ha"dbuch, cit., pp. 463 46 SCHAFFSTEIN. ZII1' Proble/lltltik, cit., p. 47 Como ya se ha indicado -pero importa reiterar ahora-, ello no
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significa que los enunciados legales no
tengan sentido, o que carezcan de normatividad, de modo que la norma sólo aparezca construida en
el proceso de concreción (Kol1k)'etisiertmg) de un texto legal. En este sentido) sin embargo, ?\ICl.I.ER. Juristisdle JJethildik, OlR!STI:NSEC'J (ed.),}." ed., Berlin, 1 9 9 7 , passim Rdn, pp. 1 8 5 , 2 2 6 285. Cfi·.
la critica, qu comparto en su integridad, de N E L ' ~ ' l A N N , en su recensión a este texto en· G.4., 2000, pp ..p: )" '35:.} ..;.]. Sohre el ;ünt-:'.:lT,¡i"'::l!:o ~ c ? ~ \ . l L L ; " ' : : : : ~ , ':.'! hl P!·Í¡";lt!';'!. , : . , , : ; ~ : ~ . ; ( ~ ~ : i ! . ; ] J : . ; : , . ~ . ; , : \ ¡ ~ . :,:; .-¡, . ' . ' . : . ~ "
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cfr., por lo demás, )\11R PurGo j"t¡,aducción" las bases, cit., pp. 333 SS., 337 ss., quien se mostraba matizadamente proclive a la acogida de las tesis de dicho autor. Cfr. HÉNSCHE iRSP, 2 0 0 1 , 3, pp. 394 ss., Y397 ss., para quien la interpretación en sentido estricto consiste en la determinación del sentido de los enunciados con el fin de que éstos correspondan a los ej ··-----·-''''-.,-'''''- ... --·-•.fines·del·le gisiaclo.,.mien ra5· ue·-en ~ a - ! l a m U i j a int"rpretaeiól1-te1e
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("RATIO LEGIS", "VOLUNTAS LEGiS")
r. tercera premisa de la doctrina de la interpretació n teleológica ha de ser. necesariamente, la posibilidad de obtener el fin regulativo a partir del cual r e ~ construir el sentido de los enunciados jurídico-penales. Ahora bien, co mo se ha dicho, no resulta fácil de terminar de modo aislado cuál es e! fin (objetivo) regu lativo de un determinado enunciado jurídico. Seguramente, habrá qu afirmar que, en la medida en que el enunciado en cuestión se inte gra en un subsistema, éste en sistemas más amplios, sólo con base en las consideraciones acerca de los fines de estos sistemas, más amplios, puede acometerse la determinación del fin de eimnciado concreto. Es, desde luego, err ónea la identificación del fin regulativo co n la noción de bien jurídico, identificación relativamente común que de termina que muchos a s ~ c i ~ ~ l a i ~ t ~ r p r e t a c i 6 n t e l e o l Ó g i c o - o b J e r i v a en Derech6Penalcon lá iriterpre taciórt orientada al bien jurídico protegido en cada cas049 Ello, al menos por dos razones. Por lado, porque muchos enunciados jurídico-penales (todos aquellos que no definen delitos) no pue den referirse directamente a bien jurídico alguno, tal como este concepto es entendido por la doctrina del Derec ho Penal Po otro lado, porque incluso los enunciados que pro cede n a la definición de de los tipos delictivos no están orientados a la mera P!otección del "bien j uríd ico ·quesetrate,· sino·que·loestán;·de entrada,.a.su. protección fr.agmentariay. subsidiaria, de modo que suelen expresar precisamente un conflicto de jines50 3. En todo caso, ni siquiera resulta fácil determin ar cuál es el bien jurídico de aquellos enunciados jurídico-penales eón respecto a los cuales tiene senti do plantearse esta cuestión. SCHWI.:'JGE sostiene que el método de obtención del bi en jurídico no es otro qu e! razortamiento de medio a fin, esto es; la respuesta a la pregunta ¿para qué? juicio, pues, el bien jurídico se obtiene del texto de los preceptos de! Der ech o positiv y, además, en términos pur amente lógicos;!.
+9 La identificación tiene segura mente su origen en S C H · ~ V I N G E . Teft!o!ogisctle Begl1l[sbi!dul1g, cit., p. 22: ' : \ Y ~ l l e n "'\':1' InhrJt. Trng:\ve!te un Herl'schuftsber,,=icb e iner StrnfrechtsnOl.:m e r m i t t e l n ~ m. a. ,Y. ihl'en BegritI'genau u r i . 1 r e i ~ e n , so mLisse wil' aiso deren énzclne T a [ o e s ¡ : a n J ~ · m c r k m : . ú c Zi.:. i ~ 1 1 ' e n i 2 . . ' : : : " : ; i t . i ~ " ' . : orler Schutzobjekt in Beziehung setzen"; p. 59. SCHwr:.JoE pretende precisamente distanciarse de expresiones más ur..1bigu:.ls (ratio, idea , ~ s p e c í f i c a ! idea legislari":l, fin, fundamento), sustituyendolas po la de ~ ~ b i e n jurídico" . . ,.,50..
S(,11~·,:-';I·::\1 .\;-.i:---;:. ' t ~ l ~ ~ h o d l ? l o g i s ~ h e P r { } l e g o m e n a ' ' - ' c i t : ,
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T o g i S ; ; J ¡ e - 7 3 e f f ¡ ' ( [ t i ü ; l í Ü i f g , - t t C ; ¡ y p : ' ú n y ' f i 2 ; - . u n q u e á d m i t i é n d o ' l i e x i s ' e n e i " d e · e s p n c i 0 5
de decisión que, sin embargo, u su juicio no pe rmitir ían contesta r la idea rectol'a expuesta
(7).
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63.
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Jeslís-·.lIal'Íd Sih'!l
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Pero entor,ces l'csulta inevitable dirigide el reproche de circularidad';'. Pues si, en efecto, se preter,de obtener el fin a partir del sentido del enunciado jurídico; ¿corrn..: \':::.. :::. ó . é : e l ' L : . l ~ r : . . ~ . r s ( : él s ~ x . [ i : ~ ( ; p n ; ~ i s ¿ : : : t . : . ( ~ l ' " , . . t t : :: 1 = , ~ : r t ~ l di::! 5.:: - ; ' : - ( n i ~ · x f ; : : , . :1U cierto es, or el contrario, ue el bien jurídico acaba "determi obtenido'? n ~ n d o s e " mediante ir venir desde las rú bricas la letra de la ley al sistema legal en su conjunto, desde éste a las (re)constru cciones doctrinales dicho sistema legal y a las finalidades de tales r e c o n s t ~ u c c i o n e s . e s ~ proceso, b viamente, las valoraciones (judiciales, si es de la aplicación de enunciado de lo qu se trata) so ineludibles. Por expresarlo brevemente: puede afirmarse ue producto "teórico" que algo ue se obtenga·de la ley. el bien jurídico es má Pero eso significa, a su vez, ue la precisión del bien jurídico que se trate, así' como de su contenido y alcance depende de los fines del sistema teórico desde el ue se construye S3 4. or lo demás, los enunciados jurídico-penales sirven,como se indicado, da a otr os fines, además de al fin de protección del bien j urídico específico. ellos "colisiones fines", colisiones bienes jurídicos en puridad, qu impiden llevar hasta el extremo la idea de protección de bien jurídico de
ue
se trate en primer plano s4 Po eso, la consi derac ión exclusiva de bien jurídico protegido, como "interés principal", en la determiriación del contenido de los conceptos, prescindiendo de intereses secundarios y contrairitereses, resulta errónea por·reduccionista55 Es cierto qu el fi del enunciado jurídico podría ••••••
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DMtto Pellale ¡t,diono, 1, cit., p. SIS.
53 No es necesario pl"Ofundizar mucho en este punto. Por.,poner un solo ejemplo de lo primero, la discusión acerca del bien jurídico protegido en el delitó de blanqueo de capitales (administración de justicia, orden económico, bienes protegidos por los tipos delictivos, de cuya realización surgen los londos ilícitos ..
resulta ilustrativa a este respecto. En cuanto a lo segundo, basta con referir las divergencias entre, por ejemplo, las concepciones normativa lactica del bien jurídico "honor", o las diversas concepciones sobre el bien jurídico "patr imonio".
Cfr. HERZBERG. "Kritik derteleologischen Geset2esauslegung", NJIV, IQ90, pp. 2525 s., indicando que el método teleológico conlleva la absolutización de un te/os, ignorando en este punt las limitaciones es tablecidas parla ley derivadas de la consideración de otros fines (entre ellos, la propia seguridad iurídica )' que, por otra parte, corre el riesgo de errar en la definición del fin, con lo cual sus conclusiones serán radicalmente fais'ls. mi juicio, la absoluti,zación de un fin no es inherente al método, sino una errónea simplificación de éste. cuanto al error en la definición del éste será tanto menor cuanto se : : - r ~ " ! c ~ l , ; r ~ ; . : l!e5:;,:c:,ón :11 5 i i ~ ~ ~ ! : . _:·,,:.;::'!Ú::Ci) 3·10G:l!. :Et':' 5ent":dc: t:' :!::c .! ~ / : ","! ritr: ,) }'I':::! : : : ; ~ .. .:. me inclino por la e.-xigencia de una vinculación entre la Hconstrucc.ión teleológica, de los cQncc:pws'" (tde%gisd¡e B¿grijJibild1Illg) la "interpretación teleológico' (te/e(llogisd¡¡' ;-1lls/egllllg): 55 DAH¡\(. ~ ~ R e c e n s i ó n de Schwinge. Teleologische Begriffsbildung'" en /HOIultúdtrU¡ fÜ,. K l ' i l l l i J 1 ( t l p ~ : v . . : . dwlogie, Ifi3I, pp. 763 Y SS., Y 766. "i\lús bien ~ l l e g i s l i l d o r se enfrentil a umi pluralidad de inrerest:S .;
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¡;b;eto de p r o t ~ c c i Ó n , s i n ~ a la ~ l u r a l i d u d
Pr(lblellwtik, cit., pp.
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de
inter-eses c o n t r : i p u e s t o s ~ ' . 1 h m b i ~ r Í
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cifrarse en la prOtección de los intereses pre;::>.::mder:::.ntes en el confli,cto reseña_ do. Pero el contenido de la non-m., el grado de l'eaiización de su fin, dependen a su vez de la intcnsida,c 0e j'JS ~ : - ~ ~ . ~ j ' ~ . s ~ ¿ , . : ~ _ - . ~ ~ . ~ ' _ : . : . ~ '..: .::3103.:: ; , ! O ~ " e: (::-:r.: ~ ~ . que, por tanto, deben ser siempre conocidos considerados;h. El c o n t r a i n t e r é ~ más importante, aunque desde luego no el único, es la genérica "libertad de actuación humana"·17. Por ello, el peso de la noción de protección será tanto mayor cuanto más se relativiceel papel de esta libertad viceversa,R. Todas estas consideraciones, qu deben plasmarse en formulación de ciertas reglas de preferencia relativa, no pueden efectuarse, a mi entender, sino en el marco de modelo teórico, que, según los casos, podrá estar más o menos estructurado o sistematizado;9. 5. En suma, pues, lo normal es que en los enunciados jurídico-penales se determine la existencia de varios fines, en no pocas ocasiones en colisiónóo En ta caso,espJ;ec;iso determinar un criterio para establecer el fin preponderante y, a lavez, el papel quedesempeñaiá eiñn "vencido" en el cortflicto; criterio de resolución de la colisión de fines, sin embargo, también estará orientado al cumplimiento .de fines, más abstractos, e ~ e n t u a l m e n t e también en colisión. Un colisión para cuya resolución sería necesario recurrir un nuevo criterio, "mas abstracto"'. este proceso de creciente abstracción, es i n e v i t a ~ l e qu se I ' : ; . ~ · i . .T::::
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;6 SCIIAFFSTEIN. Zur Prn{¡fematik, cit., pp. 13 14 57 Ibid, p. 18, añadiendo que "mediante cada mandato o prohibición jurídico-penarse limita dicha libertad en favor de un interés superior. Por ello ésta se opone, según su tendencia, a toda interpretación e.xten sil'. de los' tipos de mandato o prohibición". En el á m ~ i t o de los delitos patrimoniales es la libertad de actuación económica la que actúa como contrainterés que se opone a una interpretación típica extensiva (p. 19)· . 5R Como señala SClIAFFSn:IN. Zm Pmbk1l1atik, cit., p. 19, no era casual que un movimiento antiliberal como el nacionalsocialismo, que limitaba mucho m."Ís que todos los anteriores la libertad indi\'idual de hacer de omitir, a partir de la idea de comunidad, previsiblemente condujera a· un expansión relevante de la punibilidad de las omisiones y, con ello, un reforzamiento de la protección de! bien jUlidico. 59 OÍ'. HERZTIERG. , ~ 1 1 f ' , H¡go, p. 2526, aludiendo a la exigencia de ponderaciones de valores control lógico-sistemático, ;.umque aparentemente, sin vincularlo a un modelo teórico sistemático, sino sólo la sistemática le-gal. 6c Elle. natura!rner,te, no sólo en los enunciados que definen figuras de delito, sino también en las causas de justükación: l=¡¿n:.ióe.;11 ;,¡s c ~ . ¡ i . 5 i c 1 ~ í : 3 :;:-¡;:::!!';;:lS , ~ , ~ 2.:".":3 . : : ~ " ' : la : = ~ · ; r : : : ! . 1 : ! < ! ~ " " : : : ! ~ : L ... i'!;l. : ' ; ~ : l · ~ ! n ' _ ~ e necesidad (¿cómo d ~ b e n articularse en éste el criterio utilitarista del interés preFonderante el deun tológico de la n d e c u a c i ó n ~ ) .. 61 Esto se pone claramente de relieve en LARE:--!7.. Jktod(}fngía dI! la c i e ~ l á a del derecho, Rl>DRi(iCE7 .\ ~ ( ) U 0 1 ~ R q (trad.); +.:1 ed. alemana, Barcelonu, 1994, quien incluye entre los criterios tekológico-I)bjeti';os "--'-"':--'--[os-ae'''adééÚaCióiürl'c,cosa"(estrUcturas-objeti"as-delsector,normath:o)JpiC:i3 I ) . y ' g " , _ ~ : i [ l I E . . J , , ! ~ ~ o . _ 9 _ e . J " c , ......... ',_,_. i g u ~ l r ' {p. 333), st:giriendo. por lo demás que, pura evitar contra.dicciones \'uloratÍ\us. In interpretación se Oliente a los' principios ético-jurídicos que están por encima. de las regulaciones individu:1ies.
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conceptoE: como los de "merecimiento de pena" (Strafwú'l'dzLi keit
"necesidad de pena" (Strafoedülftigleeit)6-1, que aluden a propiedades de la conducta punible que, por tanto, constituyen un buen punto de partida de la reconstrucción interpretativa de los enunciados típicos. El primero, al exigir no sólo la afecta ción de un bien jurídico penal, sino también un menoscabo suficiente de éste, El segundo, al p o n e ~ de relieve que es preciso que la respuesta punitiva sea . adecuada, necesaria y no desproporcionada ós , Con base en estas nociones cabe fundar instituciones como la adecuación social o la insignificancia/\(¡ y ~ d e m o d o más general, lo que conocemos como teoría de la imputación objetiva (muy claramente, de conceptos específicos de ésta como los de fin de protección de la nOrma o riesgo permitido), 7 Po lo que hace al caso de los tipos cualificados o privilegiados también' . parece obvia su relación con un grado mayor o menor afectación del bien jurídico de que se trate en el tipo, o de otros bienes adicionales 7, o la mayor o menor intensidad de la puesta en cuestión de la norma correspondiente, o de la infracción de deberes por parte del sujet0 6S Pero en estos, como en los
." 62' :Ya ENGTSC,H:·:Msthi'K,·tinP
relación de los enunciados con "los principios límites del ¡usPll1lielldo con la orientación del conjunto de las normas penales", lo que implicaría la necesidad de combinar el método teleológico-valoratívo co el sistemático. 64 SCHÜNEMANN. "l\lethodologische Prolegomena", cit., pp. 129 ss. 6S Ib¡d., p. 129. 66 Muy utilizada en la Jurisprudencia española en el ámbito de los delitos de tráfico de estupefacientes. Cfr., p. ej., la ya citada s e n ~ e n c i a del 27 de mayo de 1 9 9 ~ , M. P.: BACIGALUPO ZAP/lTER. También la descripción. de DE URBANO CI\STRILLO. "¿Irrele\'uncia penal del tráfico de drogas en cantidad 'insig ss . nificante?", en La. Ley, n.o 5403, 24 de octubre de 2 0 0 1 , pp. 67 Es interes.1Ilte la polémica acerca de si el agravante de uso de armas u otros medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación (ar!. 242.2 C. P.) debe aplicarse a los casos en que el agente no ha llegado al lugar de los hechos con el arma usada, sino que la ha encontndo en dicho lugar. Sobre la base de entender' que el significado literal del verbo "\levnr" que aparece en dicho enunciado legal impide integrar en él ~ s t e segundo caso, así como de ciertas consideraciones teleológic.:.s (el f u n d ~ l m e n t o del agravante seríilla ;;:::::;'.:':::: ~ : . : : .1 .••• t ~ p e t . : . m ¡ . ~ n t i j l l r L : ~ j a d ..l " h ~ .5\.ii=0G-: ~ ~ C i ' : , l ¡ ' ' : ' yus¿;::r,:!e i. 1 ' ~ ( . : ~ : 1 : : : . r : C ..•.. :: .:., de, 2 0 0 1 , 1\1. P.: ! " l A R ; \ ~ ó N CII:\Y.\RRI e : ~ c l u y e la agravación, Pero cfr. el roto particular de B:\C1G.\J.t:I'O \I'ATER, r e b a t i ~ n d o ambas consideraciones: el verbo "lIe\'ar en una de sus acepciones p.=!l'mit'iríainc1ui: tales casos ¡¡demás, el "\"erdacero fundamento" de la agrayución sería ~ e n c m a m e n t e el aumento del peligro para bienes personales que ei "utor crea mediante el uso del m'ma medio peligr0so. ...------'---"h,,·-·(.'·¡;,.· 'sobre -la -intel'pretación-teleo giea·d e- Jn. ag-raH,n te.:del.m:rícu!". " . ¡ + ~ i S - a . _¡.'C.del. Código-. ren aL ..
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derogado, e x i g ~ e n d o relación específica entre la profesión del 5uje::' sentencia del 30 de junio de ' 9 9 7 , iIl. P.: DELGADO GARCÍA.
e! i'lecho delictivo clJrr.erido, la
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enunciados que contemplan eximentes o atenuantes (regularización tributa_ ria, reparación), está claro que también existen colisiones, de modo que el fin
r ~ ~ ( ; , lJ- recc,;:¡Sll' u c , . : : i é · ; 2 , j _ ~ ~ : ~ ~ ~ ~ : ~ ~ : ~ _ j 2 ~ : . 5 : l : ~ ~ 2 ~ ~ . ? ~ j , ~ ~ ~ . ¿ ~ : ¿ l ] ~ . : ; ; ; · ¿ t lo C ¡ ¡ ~ ~ : : , ? o : : ~ ~ r . , l a r ~ ~ _ ~ o ~ ! : b a l l : : ' ~ ~ ~ c i ? _ ~ ~ _ ~ ~ _ g ~ , ~ , . : : g ! d ~ l l o s ~ r ; m a T . : : a n ,
~ u f ! . ! ~ ~ . P . ~ S ! I y 2 . ~ . l ~ ! ; ¡ , ! ? , ~ ~ : : L s ~ ~ L r ~ ~ J , ~ ~ ~ ! } , , : ~ ~ ~ ~ ~ E a s j ! ; l s t i . t k l C i Q n e s
dÜI c I I r ñ é n , s : E . ~ . : . d " ~ _ ~ _ ~ ~ . t : . . . S g : ¡ j J l , l l l : 2 . ~ . ~ , i : ¡ ¡ . } ; t f J J . ! I , ¡ _ E ,
! Ü g , § , , ª p , ~ t i . g ~ j J < m l e s e1.I;&echo
Per-ra-t,"d'éT sistema jurídico en que .ést ,¡;e,«uro.a¡r,:;"y".deL¡;u;Q.piQ sistS;:PJa social
cuya' e s t a f i í ..r r Z ¡ i C i m k & i 1 : Ñ : e ñ ; ¡ . 0 i l : ; ; m : i : ~ ; ; ; r ; 6 9 .
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última instancia, pues, como ya se ha indicado reiteradamente, el criterio rector no puede venir dado sino or ' . nera1 una i ea de ~ e r e c h o Penal B 2 á ~ ~ < 2 . s e s t r ~ l c t u r a d a s i s t e m a t i ~ ~ d a . Según cuá sea éS,t:!;.'Ia, ~ ! ! ! ' 2 ! ' . P 2 . ' e t a c i 9 , ~ _ . t 7 1 f : : o l { u r i , " a de l o § , S ) . ] . \ l l l ~ a d . 9 § . iurídico2rples poSká ejemplo, a un reconstruzi.Pn m ~ s " i ~ r m 1 ! : L i s t a q.más fáctica "féñOer, ~ e . A s T m í s m o : " ' e " ; ~ ~ d e l o teórico ado tado, la i ~ t ~ r p r e t a c i ó n . eleológicapo naconce Irse un amen talmente en términos de una orientación. a: las consecue'ncias empíricas (Folgenorientierung) o bien estableciendo como refen:ticia, alterñatiVaO acumulativamente¡los CrIterIOS valoratlvos rectores del D e r e e f i o " l ' e n a ~ a r r e : p o r lo demj.s, d'e ~ l , u u F e r s o la interpretación
8.
t e ~ o 1 6 g l c a ~ ~ r l ~ ~ ~ ~ ~ t e ~ p ! t : ; t a c i ó n ~ ~ ~ f u m l ~ ~ la , C 2 . ~ ~ . n , al Derecho
~ ~ ~ ~ , ~ ! , ~ ~ r
conforme a a e r e c h ? ! , ~ ~ P ~ E - , ? ~ ~ . .¡ ; , ~ " a . . < ! Y $ . r . t i r . á ~ Q ! P - o 1,aAeten,mnación de Jos fines en no ócas'ücaSlones va a depender de toda la teoría de! Derec ho Pena
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ENyNCIADO
QUE' SE T R A T E , U N / S E N T I D O
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LA O : B T E N C I Ó N DE--1:)ICHO
cuarta premisa de las. referidas pone de relieve que, obtenido un cierto fin, es posible reconstruir e! sentido de los enunciados de modo adecuado a la obten ción de dicho fin realidad, si bien se advierte, éste es e! momento central de
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la imerpretación teleológica, pues en él se trata de determmar precisamente cuil es el serrtido debe asignarse al enunciado jurídico-penal c o r r . ~ s p o n d i e n t e . En efecto, la estruccura del a r g u r n e n t o _ § : ' " s i ~ . ) a , . ~ ~ ~ 8 . t , E , - , " ' S ; ; ; . ~ d . ; ; ¡ ; ¡ , . f r . a , . ; 3'·: .
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El enunciado A pretende objetivamente alcanzar el
fin B"
h. Para alcanzar el fin B es necesaria la asignación a A del sentido X. i.· Por tanto debe procederse a la interpretación A / X .
Corno puede observarse, la cuestión esencial aquí e la· de cómo se llega a establecer que es precisamenteA/X la asignación de sentido necesaria para la consecución de A/Z. Se dice que dicho proceso argumen ,y no podrían serlo, en c a m b i o ~ tal tiene naturalez a "empírica"7 Sin embargo, parece qu la naturale:z;a empíric de esa argumentación depen dería de que el finB. fuera también, precisamente, empíricO. lo contrario, esto es, si al fin B pertenecen además c o n s i d e r a c i o ~ e s valorativas, o incluso sólo éstas, parece inevitable qu la argumentación teleológic tenga un estructUra así mismo. valonltiva. Basta pensar en la naturaleza de la ope. ración de concreción de la conduCta típica un vez determinado el bien jurídico protegido en un tipo legal de delito para ¡tdvertir la naturaleza no exclusivamente empírica de este modo de argumentar. En realidad, la combinación de elementos . cuantitativos ( p r o b a b i 1 í s ~ i ~ ~ ~ 1 f . a l i ! : ~ . . ú t ~ 1 6 "cos) ue tiene lugar en . ... -- jü'¡clOsde uuputadÓ"n obtetiva· de la conducta y-de-iin¡:mtació delresu ta eSi.'VO p o n e ~ s ~ f i c i e n t e m ; ~ ~ e
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lo demás, lo cierto es qu la estructura de este momento del proceso de interpretación te!eológica no es,tan sencilla. Fundamentalmente por primer lugar, porque, :comb ya se ha indicado, lo normal co dos motivos. respecto a g e qu los enunciados jurídico-penales no pretendan objetivamen te un. único fin, sino varios, en ocasiones contrapuestos tal caso, se hace necesario manejar criterios de priorización que, sin embargo, no dejan de lado la posible incidencia de! fi desplazado (con lo que,en puridad so criterios de articulación). Ello dificulta la operacióri descrita en en la qu es necesario atender a tal ponderación. Además, en segundo lugar, y sobre todo, e! propio tenor de no se puede obtener d i r e ~ t a m e n t e , sino, po e! contrario, en virtud 2.
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d. El Derecho Penal, en M ~ E
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e. Para alcanzar el fin F en ei referido subsistema, es nectosaria la asignaó:m d enun
ciado f.
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de un fin B.
POr tanto debe procederse a asignar al enunciado A el fin B.
3. Pero es que ni siquiera es tan sencilla la estructura basada en la articulación de los dos juicios anteriores. Otra vez, ello se debe a dos motivos. primer lugar, a que, en términos similares a lo que sucedía en g, pero de modo mucho más intenso, lo normal con respecto a es que el Derecho Penal en un deter minado sector no pretenda objetivament un único fin, sino varios, en ocasiones contrapuestos. En tal caso, se hace así mismo n e c ~ s a r i o manejar criterios de priorización que, sin embargo, no dejan de lado la posible incidencia del fin désplazád6(con logúe;enpuridadson criterios de articulación). Ello dificulta la operación descrita en e, en la que es necesario atender a la referida articulación. Pero es que, en segundo lugar, sobre todo, el propio tenor de no se puede obtener directamente, sino, por el contrario, en virtud de otro razonamiento teleológico-va!oratiYEl que, a su ','625, t@ndrb la ~ i g u j e n t e estructura ' ~ I " :
_- j.,;
a. El Der ech o Penal persigue un fin general Z. "'b:Para ñlCññiir'él fi general Z;és necesario asignar al'subsistema del Derecho Penal.
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en que se halla el en unciado A un fi F.
c. Por tanto debe p r o c e d e r s ~ asignar al subsistema en que se halla el enunciado A el fin F.
4. C;:omo se observa, la
claro q
U ' : ' ~ . E ~ ~ ~ 1 l . f u ) j E i S 2 . . ~ i n o , . h l E . s g J J 1 1 2 . 1 ~ j 2 J t : J m ~ & m , ! ~ w : i Ó I f ~ 9 ! ! . : j e b e n
sef-óDjeto de articulación +. Por otro, porque incluso la asignación de Z (o del _:1""", complejo Z) como fin general del Derecho Penal depende de consideraCIOnes sobre el papel del Derecho Penal en el conjunto del sistema jurídico en el marco de la Constitución respectiva, as Como de otras consideraciones incluso " ) f ' l l " " , " , - " ' ~ f " : ' C ~ ~
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c a \ k j 1 . a . m ! ~ d e ] [ ~ R ~ ~ . ! . : : ~ . Y S l r u n . l . i J . s ; t Q . . _ . t l Q L q . l J ~ _ ~ s t á
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73 De entrada) puede prolongarse porque no hay .unr. única estructura H2," sino varias, de muy ditt::rentes niveles de ubstl':lc.ción, sobre los que e:dste, ademús, una intensa discusión: ¿Pretende el Derecho Pennl ante tvdo disu,¡.dir jI 74 - - . - - · · - - . c - d ~ ¡ ¡ f ¡ c ü e ¡ j r i p o i e t i d a r ; ' T e " f i r r r i a r s i i n h ó l i € : J . J n e n t e - i n s t i t ; . ¡ c i o n ~ s . s o . c i a J ~ . s . \ l . ~ . s k n . s _ p l , l " g : l ~ ~ g : . c _ u ~ s E . ~ ? c e ~ > : : •.•. _.:.._:_
el ddiro ya cometido, amb.l.s cosas? ¿Qué l'elacióD: guardan e s t ~ . ¿Cuál es In relación de los fines de garantía entre sí?
l S
pretensiones cO'1los fines .
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de gar:mrÍa?
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JesiÍs-Jiarf"
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Sih.,tl
Sánchez
3
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suprapo::;itiyas. En todo caso, se ha puesto de manifiesto que se trata de una sucesión de juicios te!eológico-valorativos que tienen lugar a diferentes niveles abSi:f¿c;c:_ón qUe, d e ~ d e luego, scnin tanto n : ~ e : t 1 . o ~ ~ d ) i i T i : . t ' i d S C U ' · ~ I 1 L Ü n 1 i ~ se enmarquen en estructuras sistematizadas.
IV.
i..Q..UÉ ES E N T O N C E S
INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA.?
El origen de! método te!eológico de atribución de sentido a los enunciados jurídi cos se vinculó, en DerechoPenal, a cOncepciones filosóficas, de teoría de! Derecho y jurídico-políticas que, si bien no eran en absoluto coincidentes, sí resultaban convergentes,· aunqu el modo concreto de su articulación diera lugar a posiciones distintas. Eran éstas el abandono del formalismo QJ;,¡;¡í\l;.tt< de la filQsofí¡¡ Q . , ~ ~ ~ n t i a n a delaescue as OCCI entalalemana . ! . D . A [ ; ; l J ; ; l . ~ T l k : l - ~ ~ ) , q u e a l i m e n t ó l a s pOSiCiones R A ! ? , ~ ~ 8 ¡ . t ; ~ R ~ : ¡ , I ; l . ~ ~ ¡ t . ! 9 . ~ ; elaban.donodel concep rtlallsmo jurictt.'22 e i J . ~ H ? . : ~ ~ z h ¡ ~ I ? r i v a ~ mediante la jUfisprudencia de intereses s'i:t ~ o ; i c i ó n al Derecho Penal; ye. aban;Iono de! positivismo l e ~ n e d i a n t e la consideración de la re!evanciaconstructiva o política del pape! del juez. Estos d o ~ últimos factores me parecen los decisivos en nuestros días. Por ello, creo:que puede afirmars'e que e!desarrollo actual de la " i n , t e r . l 2 : s ~ n " t e l e o l ó g i c o - o b j ! t t b : \ \ , ~ ~ . < W . I D ¡ ¡ x ~ a en un ,dpble ~ Q . U ! ¡ ; ' : ; C F o , l J \ ~ t q d ~ c ¡ . o (o de teoría --- .. deLOerecho) . p o 1 í t i c o ~ . E n . e l plano metodológico decisivas Jastesis .acerca._... .. de la iridetermí'rÍación del Derecho en las que convergen perspectivas empíricas /¡ly eóricas, y que conducen a s u b r a y a ~ la exi encia de una c o o p e r a ~ i ó n del "intérIl.!/ prete" para etermmación o concreciqn75 En e! plano político, se advierte que la negación teórica del papel c o n ~ r u c t i v o J l 2 . o l í t i c o - c r i m i n a l ) del juez conduce preCisamente aur;a m a y o r , \ i e ~ Y . i m ; ~ i Q . Q . p r á . ! = ~ t e con· ecto a una ley Cfeclentemente imprecisa7ó As que, también. en Derec al, e trata de etectuaraProximaciones r e a Ü ~ t ~ ~ J ~ " ~ ~ t i v i ~ i i , l l t ~ ! ~ r , % . ~ ~ ~ = Í : a s " " t e o n < : ~ ~ l o 5 el f i ñ ; a e : : e s & ~ J : ~ ~ q 1 2 d , i c i ? : . : ~ ~ ~ l ~ 1 ! ~ . * ~ 3. Ciertamente, como antes se apuntaba, cabe considerar discutible que deba seguir denominándose "interpretación" a esa labor cooperadora del intérprete ............... ,.." .......
_._.
... " ~ ; o r ' I : / 1 " i . .." ' . I ' / ! , . . . . ¡ ~ I l < . ; ! f ~ .
- - - _ . - -
...._
................ ·
75. Cti-., p. ej., KlT)LiCJI CIIRISTENSFN. '·Zum Releyanzhorizcnt s t r ~ ~ f g e r i c h t l i c h e r Enrscheidungs-be gründungen", G_.J, 2 0 0 2 , pp. 337 ss. 7Ó Cfr. i\Iüu.ER. "Demokratie und juristische ]\íethodik", en ERL';"!KHOR5T 0JIESE:\. DtH R'!r/¡f RL'-
.......................
· · · - _ · · · - · · · · · - ¡ i i T M i k · ; F t " a l j k f ü r r ; T 9 9 W · P P : " 1 f j T T s S : ; T z o o : · · " 1 J n " i n s u f i c i e m e · l l u t G r r e f l e ~ i ó n , t e · l " · t e o r j a · d e l · m é t o c l o ; · ·
todavía atrapada. en las metáfora s del siglo XIX, en el pal'adigma-posiriyista, pernúre tal u la de
dert"s molllciollesjlldiéia/es) del popel dellegisiador democrático".
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línea de negar c l a r a ~ i e n t e su ~ 1 ~ t u r a l e z a interpretativa se s¡tua, pore;lnplo, SCI-IlJNEMANN, pZ.ra qUIen la actlVldad dudida como "iri-
Set;l(:u~'um
decis.ionista de hallazgo concreción de valores, que sólo satisface parcialmente exigencias científicas que, por tanto, en última instancia, es una orden vinculada (gebundeuer Beftlz/sakt), que, en la medida en que no es susceptible de someterse a aquellas exigencias, sólo puede justificarse mediante una legitimación democrá tica mediata del propio juez", Tras la indebidamente denominada interpretación teleológica se escondería, pues, siempre según SCHÜNElVIANN, "una plétora complejos métodos concretos, en parte empíricos, en parte nOrmatiVOS, de se lección concreción de valores mediante ponderación consideración de la consecuencias, abducción e inducción, tópica y r e t ó r k . a ~ Pero entonces, si no se trata de "interpretación " en sentido estricto ¿qué _ ~ .. _,.._· .......::.... t""......,....\ ~ . . . . .
... ,("""'.'" . , , ¡ , ~ ¡ . . ' , ...
es ~ ~ . i ~ t ~ ~ ' p r e t a : i ? I l . ..t . < : l ~ : ? I ? í i S ~ ? : : g § ~ ~ ~ ~ P § ~ ~ ~ . ~ ~ e ) l P ; ¡ l i í ¡ l b k , r n i g y g . c l ~ u n ' : ' ciadósemplric()s,analítico-c()!,!ceptualesy v a l ( ) r a t i v o s " 7 ~ . > e s l o que resulta sise e la ciencia, de la mayor efecrua úii.'anáilsis;'ét'ésde'G p ~ ; ~ p ~ ~ t i ; ; ~ " d ¿ ; " I a t é ¿ ; r r a ' d par te de los contenidos de la dogmática jurídica, es que, ciertamente, existe en la dogmática un núcleo de enunciados valorativamente neutros (l po algunos denominada "protodogmática"), pero resulta indudable que el campo de la dogmática, tal como la entienden los dogmáticos, comprende también los demás v, en enunciado interpretación teleoló ica e ues. en real ... ~
s t e s e n t i q . o , 00"'
, J i I ~ i t . i W . i l ~ . . f . l . m ¡ ! ¡ ¡ m e n t ~ l j p . ~ p t e s i s t e m á t i c a ~ _ ........... _
5, Precisamente una vez que se ha reconocido la existencia de un (creciente)
marco de indeterminación e . : : . , ~ ~ ~ ~ l ! ! r í d i c o - p e n a l e s , las exigencias de
raciUñali'i!l¡a-aeJit función cooperadora del iuez se hacen especialmente patentes, E ; ' e T e C t o ; e ñ ' 1 ; ; ~ e d T d 7 i ' - ; ; ' ~ " q ~ ~ ' s e ~ ~ e l a j ; i a ' ~ ~ ~ í a c i ó ~ - ; ~ " l a ley y se advIerte la E,!?,2.ihllidad.t:kaLdeUUi! creación i\ldicial del D e r e c h 0 8 ~ resulta I i . e c e s a r i ~ neu u'alizar cualquier posibilidad de una creación "libre", Y, ciertamente, es aquí donde la dogmática su vocación sistematizadora tienen una función indudable que cumplir, Como señala KUHLEN, "el juez, como el dogmático, aspiran a
!,
que) sin emb"irg-c. I.:g¡:m:
{7t:) Ibíd'
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p~"I'
KUIILEN.
diferenciarse t:.1mbién claramer..te de la creación del Derecho lmrt:tl' L:,":: \ ¡ . ' . ~ · : , .. .L:'ic G : : : ' : C i : z - = s i n [ e r ~ : m ; r : . ¡ . : i o n ", . . : : i ~ ' l p. i:Sj. K i i . Y ~ l · n ñ ~ e s : · e r i í i ) ~ r . S l e i : h o d o l o g i s c l 1 e P r o l e g o ! 1 1 e n a " cit., p. 1 2 8 . en Dí¿ J r i . ' r ~ ! i · e i ¡ J ¿ t , cit., p. d e b ! ~
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En donde "sistem{ttica" DG quiere decir, n,lturalmente interpretación s i s t e m : . í t i c ~ l de los enunciados legales, sino que :1lude a h dogmática jurí¿ico-penal como sistema de enunciados elaborados p or los ..: -- ..-- ..-' C; -' .. ___ . _ . _ . _ ._ _ _ _ _ _ __ ........ __.:c- .. .. _:_:._cc:. '- ___ c: :: :-'_._ .. :._.c .. .. . ________ .... ::. -:::_ .... .. .. :".. . .. _. -.--- ""-.-._.- ... -.-.---;. -'-"--el ogmú ti C05.-·-
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Sr Qu SC¡,¡C:\E;\I:\;":7'\. "Die Gesetzesinterpretution", cit., p. 175, critica en la medida en que puet!c: SUjXiner una derogación parcial de la división de poderes,
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ilegar, sobre la base del Derecho vigente, a result"dos correctos, esto es, lo más , rzzon,,: . bl Justos o 'a ecua os que se pu a, a cooperar ronstructÍ7:ame1?te Qt; es'u: P10QO a la cO::'.I.tribución que. eJ D'en;cho p r e ~ ; t a p a r ~ . l ' ~ a c e r fJosicl..:: Gnu convivencia pacífica de los ciudadanos"82. efecto, en este marco zdquiere un sentido nuevo la clásica función de la dogmática en cuanto a la. sistematiza ción del Derecho positivo, en la medida en qu la perspectiva inmanente de la dogmática positivista se sustituye por un punto de vista trascendente partir de un determinado modelo de racionalida:cl-.-A la vez, en el marco de esta pre tensión sistematizadora, se advierte la existencia de\m modelo de racionalidad ampliamente estructurado y, eh esa medida, más seguro qu el un mera teoría de laargumentacióríde pretensiones finalmente retórica .1. determinado 6. As las cosas, la operación de asignación de sentidO a enunciado puede contar con un doble legitimación. Po un lado, la legitima ciónqua racionalidad qu le otorga el hecho qu seencuentre perfectamente · j u ~ t i f i c a d ~ e ~ e l m ~ r c o del sistemadogl11ático.Porotrolido, la legitimaci6ri qua legalidad. Ahora bien, la cuestión es cómo se fundamenta la referida legitima se Ción qua legalidad. En particular, si debe entenderse qu esa legitimacióJ1 ',._ vincula al rígido res'petoal tenor l i t e r a l . ( c Q ! . 1 m J ; . a m ~ n l ~ , ! l Ü . ~ . I J _ ~ Ü : I . g " Q I ª m ~ ~ ~ de los t6rmmos del enunciado legal). .
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doCtrina dominan te en Derecho Penal defiende, contra lo qu se piensa en la filosofia analítica, la hermenéutica ontológica y otras importantes co rrien tes métodológicas actuales +, tanto la posibilidad metodológica como la obligatoriedad jurídico-polí tica de que:e tenor literal, en términos' de lenguaje cotidiano (Umgangsprache), e . § . ! : . ! ! . l ; J ! . e ~ ~ ~ U I 1 ' límite a la interpretaci?n t ~ , l , ~ 9 . 1 º . g i ~ i ; · Según dicha doctrina, sólo de este modo se salvaguardaría la vinculación del juez a la ley. Al margen de este parecer ampliamente generalizado, apenas cabe
en Die Wer!fráheit, cit., p. 36. Cursivas en el original. ..¡.:; ..:..:. L : ¡ r . j . \ ~ .. u;s. Srraj1e.'t'/li,.i T, 2, cdic.! berEn, It¡l)I, KUJf_E:-;.
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Cfr. p. ej.) des de la perspectiva
la teoría de siiJtemas, GR¡lSNICK. "Uilterwegs zu einer neuen Theorie des Rechts -mit .Luhinanntexten im Gepack-", en Fe:;tsthl'Ut fiir K. ,H. GiL'isd ZZl111 iD Gdm1,'fstag, Heidelberg, 2 0 0 2 , pp. 5 SS., 24 s. SCI-lCNE;\lA:-:iS. ' ~ D i e
GesetzesiÍ:lterpretation", cit., pp. 76. I
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el caso de los
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jlí-Y-SSc,GGAtestundo.los argumentos .de.la.poslClOll .... __ _. __ .... .. contraria, rnirioritariaen el ámbito del Derecho Penal: S:\X,.\.RTI·i. K·\L·F:\i.\:-'::'\. H;\SSE\fER, S T l \ . \ : ~ · E : ' \ · . \ ' E R -
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dar cuenta de la posición de SO-JWDHAuSERI16 quien distiilgue, a propósito de los cipos legales de delito, entre un fYortlautttübestand un "1.uslegungstatbes"¡.].I
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86 St1"l(ti'ulzt . i T , Tübingen, 1982, pp. 3, 48 s. 87 SCHMIDHiiüSER. AT, pp. 3, 52 53· 88 Cfr. por todosATIENZA. Sobre /a analogía en el peredlO; Madrid,
Específicamente para el Derecho Penal ya DAIJnI. "Recensión de Schwinge, Te!eolog'ische BegTiffsbildung''', en }¡IO"alssclzriti Jur Krill/iSS., 76-}: " ... es imposible una clara separación enn'e interpretat.;ón l l d ! p ~ ) l d l ( ) l o g i e , XXII, 1 9 3 1 , pp. 763 extensira teleológica analogía. En buen numero de casos es sencillamente imposible determinar qué es ,lo que cabe en el 'sentido ~ ' o s ~ b l e de las palabras' (miiglidlt:r n';Jrtsil1ll), un concepto todaví más vago q ~ ; ; = ~ ; . . i . , ; " t ¡ ~ u ¿el ¡Cilg:Uil:'':" : ' : ' i J . l ' : : i : ~ P ¡ . i . , . ú : ,lid:! ·'::c 1...:1',.:., r::) ... l ~ . ~ ~ i . l '1,.J,1 cm:\.Eni_i..\ .1:';_ '-i""; el ~ . l .;,.: .... 1.»
se!" sólo un débil bduarte de la seguridad juridic;'l"; ¡66: HEl juez, en cierto m090 como brazo alargado legislador, ha de proseguir la elabor
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legislador 10 habría hecho. También ha de erectuar lus' mismas ponderaciones que supuestamente el legislador habría llevado" cabo.. ,". 'l.'ltirlllgiÍ' ,--i:'l):J1,"p:-i6:,-:--- .. .::.._.,-,--,-:. .:: __ :, . : . _ . ~ _ . - - _ . .. -~ · : - · - - - " S l ) .. P ) " : \ I ' l x r ~ ~ + f á m i t s J C k r l f t j ¡ ¡ r ~ ~ r i i i l ¡ r i 90 SCH;\FFSTElN. 211r Probii!lIhUiJt cit.) pp. 7! 8 I ~ J -2Dmraponiendo su pro¡;Uest;'1 metocológica "jurídic:::poiítica" a lo teleológica (mode,'ada). ¡ r f P ~ : 1
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la r a c i o n a i i d a d _ ~ e 1 s ~ ~ ! : ! 2 } , ~ ~ d 0 g ! ) 1 ~ j : i C ; 9 j r . 9 . < . ( l S ' ~ ~ ; ! ! . ¡ U : i i t , - P . l J ~ I i , J ª _ _ . k g i í : i J } 1 & f ; . i § . t U l . 1 U i'e'g2IiCíjia7;';,.-JGlora bien, ue esto sea así 110 1ry!plica ue la asignación Ge, sentido éfectuada por el juez o el jurista t e ó r i c Q . J f . Q g ª " - q . ! 1 f c - . k ' l ~ ~ I t ~ ! : ~ ~ " 1 P . . 2 d o rígido en e! marco de! tenor literal de! enunciado, entendiq9.SQ.lJ1Q".el "uso social de ..
slEiermmos"q,. Délo que se' t r a t a e S ' a e · " q ü e " e r s é ñ t ' ¡ " d o ~ s i g n a d o pueda seguir ~ é a d o como "sentido" de! e n u n c i a d o t e g a i 7 ' p r r a r ~ e bastaría con una r e 1 a c ~ < f ' ~ e " ¡ m I l 4 i i ~ 0 i 2 ~ T e r a r ? S ' O ' l I T ~ ~ í ~ ~ d ~ i ' i t t 7 i ' l a p ñ i P u e s t a interpretativa) con respecto_al t e x t ~ F 1 ' 5 " ~ , § , t i t , " 1 ; t e o q 1 . i e resultan salva guardadas las exigencias de legitimación democrática mediata de dicha resoluci.ón jUdicial94 (o p r o p u e s t Ú n t e r p r e t a t i v ~ d e t e r m i n a r ; , t e es, ~ u ~ : ' 9 . , ~ l:;,vlsta dettexto v de su context (al que pertenece de modo muy slgmficatlvo: el sIstema do ático), la resolución judicial a e . ! ; ' ~ , l C e . . . ~ o g l O una consecuencia, - ~ - - '
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' ~ e m p í r i c a m e n t e p r e v i s i b t e ; - ' - ; ; ~ t ó ' a o 1 O ' g l c a i ñ e ; t e d e f e n d i ~ : i f . i ; ¡ ' 6 ; c i ~ t e - ~ ; ; : ; ~ ~ ~ ~ . ~ ~ E " : ' : ' : ' ~ ] . ' ' " : ~ - . " . K ~ < . . ' ' ' i ~ ~ 1 ! ~ J ' ( 1 1 i ! l : t ! U l ! : · i . W ~ rnz¡nrltl'ile: 8eIenunciadoemitidogor-oéÚeglsÚiaor95, ........
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4 . r á " r e i a c i ó ~ ' d e i ~ p ~ t ~ i f u ; . ' 7 r i i r ~ ~ r e S o 1 ü C i ~ ñ ' ( ) p r o p u e s t a interpretativa)
enunciado legal existe, a mi juicio, en la medida en que la ¡'esolución, incluso yendo inás allá de! sentido ordinario de los términos de aque!, pueda basarse en ·1
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91 De nuevo la posicióri es aquí algo distinta de la de
7.' ed., Rdn., p. 346, partl·quien-la··vincu14dórr del uez-a"l-a- le)'yñ' ,¡íene-garantlZiidñ por"n-r'adecú:acióñ'''ae"sü" acti";;iduíf áTcis -_.. .. estándares de uhacurturaO'éargulTIeíltaCíoh' ( " ' a n a ¡ e \ 1 I J ' f ' d l ! l ' 1 ' ~ l l t m l l i ! l t m i . ' e 1 ' ! ' V t l l ' t t l t ~ ' ' \ I e r r a s s u n g ""'f!" don Il'!I'tt!l1 5!iI'naaras"éiiffi1"it'i'gílmé'ñiationsk ul tur"). 92 . Un supuesto polémico fue el de la Gemalt-EntsdzeiduIIg del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG IO.I.I995- I BvR 7I8/89). E él se trataba; en concreto, de si las sentadas en autopistas o carreteras del delito de coacciones (2-10 ston), (Sitzb/ot'kuden) realizaban o no el elemento típico violencia lo que rechazó el Tribunal Constitucional alemá ~ c o g i e n d o el uso ordinario (naturalista) ele violencia como "fuerza fisica". Críticamente, con arg·umentos históricos, sistemáticos teleológicos (Ia tesis del BVerfG lleva la exclusión de las coacciones en los casos de cor;e del suministro de luz o de agua, en casos de hipnosis o administración de narcóticos, etc.). LESO l. "Bemerkungen zum N ¡ ; t i g u n g s b e s c h l u ~ des BVerfG, vom 10.1, 1995",JA, 1995, pp. 889 896. su juicio, el BVerfG usurpa con su resolución competencias interpretativas de los tribunales ordinarios: Gewalt es la lesión de derechos garantizados, debiendo estimarse tales los qu son susceptibles de protección por lá \'Ía de la legítima defensa. 93 Cfr. l\ICLLF.R. Juristische Methodik, cit., p. 288, cuando hobla de "atribuibilidad metódica de su ctua ción decisoria (esto es, la del juez) a normatiros". El propio OU.ER, en BRU!\'KHORST NrEsE:\1
(oftrsg.j, Das "Recht, p.'20Ó. Es dt::cir, creo que I!n t.ll...:a:.iv
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" ~ o n s e c u e n c i a
cit., p.
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m e i o r , p o . n s e c u s ~ r J l ~ J , $ n . . ' ! é ! ~ I I U Q . . 9 A J 1 J ; : b ! ! & 1 l i . d u a . e s ~ 2 . q i s t i c a
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05 Ctl·. sobre esto hl? interesantes consideraciones H;\SSE:\IER. ¡¡Sistema jUl'ídko codificación: la - ~ . ~ _ . __ . _ ~ ' " ··· :---·-· -·-·--.. · - - · ~ · · ..-·-dnculación· d e l - j u e z - a ~ l x · i e y n - ; ~ - E f N p - e ¡ 1 : m m ; - e 1 l 1 1 f ; i l f 1 · f t f i 7 : ( T ' 7 : n l r r e m p ~ ¡ r { í m : · I J ~ " · ~ · r : : r R 1 ; - ; ; E 7 . - ~ B R E T O N E s · ( i : l ' r ~ d : t - ~ ~ · H,\SSE:\IER (eds.), Rom.Es (ed_ esp.). ~ l a d r i d , It)C)2. pp. ; : ( ) í ) ~ : ss., SS.; ¡J). Críti({/ ' K A L ' P : \ L \ ~ : - J !I al DeredIO Penol tilo' llO.1'1 ZIFFER (trad.), ed., Buenos A i r e s ~ H)98, 'Pp. 13 ss., 32 s., tI ss. ll
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ri'iarco'é1élii semáiii:1ca'::(:fogmafica"aeTDerecnoPenar;talproceder seria canfor · c ó · ñ é f p d r i d p i ~ · ~ r ; · I ~ · g ~ H d ; d ; ¡ ¡ ¡ . ~ E ; - i e i l i d ~ d · ; - i ; ~ ; ~ t ~ ; i o r n ~ ' ~ ~ ~ - ; y ' d i s t i n t o
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..N(fdebeolvidarse, en fin, a este respeCto, que los enunciados legales
constitucionales ue definen los términ os del principi o de legalidad deben ser, a su vez, objeto de"uria "iriterpretáéión" teleológica. Obviame nte, no cabe entrar aquí en la difícil cuestión de la teleología de la legalid . Pero sí apuntar que, a • ante del principio de legalidad mi juicio, es posible sosten er qu a rozan) viene dada , en el plario material, po una tensa síntesis de fines de garantía de protección DO; y, en el plano formal, fundamentalme nte po la previsibilidad exclusión de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales que po la motivación directa de los ciudadanos,ol.
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96
47 L)8
JAKOBS.AT, 2. ed., pp. 4, l' 34a 36. Cfr. críticamente S C i I Ü N E ~ ~ N N . , "l'vlethodologische Prolegomena", cit., pp. 185 Y 186, aunque sólo refiriéndose a la tópica la retóriC>l no las posibilidades del ,istem., dogmático. En efecto, con respecto a aquéllas señala que ciertamente contienen Un:.l serie de criterios, aunque débiles, que permiten excluir la irracionalidad, pero que debe insistirse en que tal racionalidad es siempre intrasistemática a la respectiva argumentación, lo que redunda en la contingencia del resultado defendido. Pues también puede fundamentarse racionalmente resultado conn·ario. Como Bli'\DlNG. J-JaJ!dbudl, cit., p. 4,63, señala, ~ ' e l Derecho habla su propia l e n g u ~ l l \ . -1-1, exigiendo los requisitos de contimüdad en el En sentido próximo ].'\KOBS tT, 2. ol ed., pp. des,lrrollo cor.ceptual. eliminncién de laarbitrnriedad \·aloratiYu. necesidad de regulación de i d é n t i c ~
r::mgü
<',..!t::cu'¡J..::u:"l1.
que también podría
t)l)
garaDtizar.
en otro modelo, un
s i s t ~ m i . l
de precedentes con\"enienternente
configurado. partir de la idea de que in ley penal es tünto 1;;;. A!agilll C ~ a r t t l del delincuente como la de la \"Íctima. ESil dunliqad de fines podría determinar que la analogía in bOl1l11J1 partt!1Il no fuera tan i n d i s c u t i b l ~ u e ~ la -legalidad-t.iene".como.-te :r.só lo:. func.iones . de. garJUltÚl ~ _ . ~ ~ , ' ~ : ; . ~ _- ¿amó'.'ob d ' , ~ ú ñ e n t e - l ' o - ' e ~ ' - s F - s e " p n r t e ' .\
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101
Gt:\lHER;"\:n ORIJE.ID.
J' mt!rodo:
p,
+7
No moriyan los enunciados legales (las leyes), sino las normas (¡!).
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