LAS SITUACIONES JURÍDICAS( *)
Paolo Zatti( **)
1.- Premisa.- Las situaciones elementales: deber jurídico [ obbligo ], ], facultad, poder.3. (Continúa). Sujeción y carga.- 4. La idea de la relación jurídica.- 5. El derecho subjetivo.- 6. El interés legítimo en el derecho privado-. 7. Cargo [ Ufficio ] y potestad.- 8. Derechos absolutos y relativos.- 9. Derechos potestativos.- 10. La obligación [L´obbligazione ].].- 11. La titularidad. La sucesión.- 12. La extinción de derechos y obligaciones [ obblighi ]. ]. Prescripción Prescripción y Caducidad (reenvío).- 13. Otras posiciones protegidas: intereses difusos, expectativas, expe ctativas, situaciones de hecho. 14. Los estados. La ciudadanía.- 15. El abuso del derecho (notas).
1. * ( )
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Premisa Paolo ZATTI, Las situaciones jurídicas en Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di Diritto privato, Nona edizione, CEDAM, Padúa, 2003, pp.71-95. Traducción, con autorización del autor, de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza Del Maestro (Estudiantes (Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú). Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias (Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos). Publicado en Revista Jurídica del Perú , Año LV, Nº 64, Setiembre-Octubre, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pp. 357-389. Paolo Zatti nació en Padua en 1943 y actualmente es profesor ordinario de Instituciones de derecho privado en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Padua. Es coordinador del Doctorado en “Derecho privado y garantías constitucionales”. Dirige el Curso de perfeccionamiento en Bioética de la Facultad de Ciencias Políticas. Ha enseñado en las Universidades de Verona y de Ferrara. En 1980 obtuvo el premio A. Cicu por sus publicaciones científicas. En 1981 ha sido nombrado Senior Fellow en en el Wolfson College de Cambridge. Es socio de la Asociación Henry Capitant. También pertenece a la Asociación de los Civilistas Italianos para el estudio del Derecho Civil que la integran Guido Alpa, Franco Anelli, Andrea Belvedere, Giovanni Bonilini, Umberto Breccia, Breccia, Ernesto Briganti, Briganti, Paolo Cendon, Cendon, Massimo Franzoni, Franzoni, Aurelio Gentili, Gentili, Carlo Granelli, Granelli, Pier Giuseppe Monateri, Monateri, Massimo Paradiso, Paradiso, Enzo Roppo, Roppo, Claudio Scognamiglio, Scognamiglio, Michele Sesta Sesta entre otros. Entre las numerosas publicaciones es autor de las monografías “Persona “Persona jurídica y subjetividad ”, ”, Cedam; la sección del Tratado Rescigno relativa a “Los “Los derechos y deberes de los cónyuges y la separación personal ”, personal ”, Utet; el volumen “La separación de los cónyuges ” Cedam (con M. Mantovani); el manual “Lineamientos “ Lineamientos de “ Lenguaje y reglas del derecho privado” derecho privado” privado” (con V. Colussi) Cedam; el manual “Lenguaje privado ” (con G. Iudica) Cedam. Es director responsable de la Revista “La nueva jurisprudencia civil comentada”. Es miembro del Comité científico de la “Revista crítica de derecho privado” y de las Revistas “Razón práctica” y “Bioética”. Es director de las siguientes obras colectivas: Tratado de derecho privado, Giuffré (con G. Iudica); Comentario breve al Código Civil-Leyes complementarias, Cedam (con G. Alpa); Tratado de derecho de familia, Giuffrè (en curso de publicación). También ha publicado numerosos ensayos sobre derecho y bioética. 1
Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, los que la condicionan, los comportamientos debidos, debidos, prohibidos y lícitos. Esto hechos que es el último “material” de nuestros discursos, los cuales se refieren, en último análisis, incluso a los conceptos que nos parecen más abstractos. En este capítulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para la construcción del discurso jurídico: aquellos que sirven para indicar “situaciones” o “posiciones” en las cuales las reglas del derecho “colocan” a una persona. Son términos que encontramos en el lenguaje de todos los días, incluso obbligo ], el poder , el con significados menos precisos o distintos: el deber jurídico [ obbligo derecho, la función ; conceptos generales que sirven después para construir conceptos más específicos, pero de la misma familia, como “propiedad”, “débito”, “crédito”, y todos los “nombres” de los diversos derechos y deberes obblighi [ obblighi ] jurídicos La relación entre estos conceptos y el “verdadero” objeto de nuestro discurso –las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puede ser ilustrada de modo muy simple, además de aproximativo. Sabemos (capítulo 1, párrafo 7( NR1 )) que cada regla contiene la fattispecie previsión de un hecho jurídico abstracto [ ]( NR2 ), al cual cua l se conecta una ( NR1 )
( NR2 )
Zatti dice que el esquema lógico de la estructura de la norma no rma jurídica es constante: “se trata de una regla de comportamiento condicionada, la cual prevé que, si se verifican ciertos hechos , entonces se se deberá o se podrá comportarse en un cierto modo” (Id., p. 17). Es interesante resaltar el significado preciso de fattispecie de fattispecie para Zatti (Id., p. 17): “La palabra es un poco extraña, pero interesante. Su ascendiente latina se podía descomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, la imagen de un hecho, es decir, el diseño, el bosquejo de una situación, que viene descrita sólo con alguna señal típica, y que puede ser reconocida en tantas situaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto de trabajo, puedo indicar el «tipo» de persona que quisiera contratar («contador, máximo de 30 años, con experiencia en prácticas tributarias, etc.») y así describir y una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personas que tienen aquellos requisitos. Por eso, se habla, frecuentemente, de fattispecie de fattispecie abstracta abstracta para indicar que se trata de la situación-tipo descrita por la norma, y no de éste o de aquél hecho concreto. Por el contrario, se denomina fattispecie denomina fattispecie concreta la situación práctica en que la regla se aplica: aquella situación concreta, es decir, en que reconocemos las señales indicadas por la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la «actividad peligrosa», descrita en el artículo 2050, se podrá reconocer, en concreto, en la actividad del señor Tal, que su tienda de artículos para campamento tiene un tanque de gas para la recarga de los recipientes de quienes practican el campamento”. Debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurídico abstracto, es decir, el hecho previsto hipotéticamente u abstractamente en la norma, y otra cosa es el hecho jurídico concreto, el cual es el hecho (extrajurídico) concreto aplicado en el hecho jurídico abstracto de la norma jurídica. 2
Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, los que la condicionan, los comportamientos debidos, debidos, prohibidos y lícitos. Esto hechos que es el último “material” de nuestros discursos, los cuales se refieren, en último análisis, incluso a los conceptos que nos parecen más abstractos. En este capítulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para la construcción del discurso jurídico: aquellos que sirven para indicar “situaciones” o “posiciones” en las cuales las reglas del derecho “colocan” a una persona. Son términos que encontramos en el lenguaje de todos los días, incluso obbligo ], el poder , el con significados menos precisos o distintos: el deber jurídico [ obbligo derecho, la función ; conceptos generales que sirven después para construir conceptos más específicos, pero de la misma familia, como “propiedad”, “débito”, “crédito”, y todos los “nombres” de los diversos derechos y deberes obblighi [ obblighi ] jurídicos La relación entre estos conceptos y el “verdadero” objeto de nuestro discurso –las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puede ser ilustrada de modo muy simple, además de aproximativo. Sabemos (capítulo 1, párrafo 7( NR1 )) que cada regla contiene la fattispecie previsión de un hecho jurídico abstracto [ ]( NR2 ), al cual cua l se conecta una ( NR1 )
( NR2 )
Zatti dice que el esquema lógico de la estructura de la norma no rma jurídica es constante: “se trata de una regla de comportamiento condicionada, la cual prevé que, si se verifican ciertos hechos , entonces se se deberá o se podrá comportarse en un cierto modo” (Id., p. 17). Es interesante resaltar el significado preciso de fattispecie de fattispecie para Zatti (Id., p. 17): “La palabra es un poco extraña, pero interesante. Su ascendiente latina se podía descomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, la imagen de un hecho, es decir, el diseño, el bosquejo de una situación, que viene descrita sólo con alguna señal típica, y que puede ser reconocida en tantas situaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto de trabajo, puedo indicar el «tipo» de persona que quisiera contratar («contador, máximo de 30 años, con experiencia en prácticas tributarias, etc.») y así describir y una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personas que tienen aquellos requisitos. Por eso, se habla, frecuentemente, de fattispecie de fattispecie abstracta abstracta para indicar que se trata de la situación-tipo descrita por la norma, y no de éste o de aquél hecho concreto. Por el contrario, se denomina fattispecie denomina fattispecie concreta la situación práctica en que la regla se aplica: aquella situación concreta, es decir, en que reconocemos las señales indicadas por la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la «actividad peligrosa», descrita en el artículo 2050, se podrá reconocer, en concreto, en la actividad del señor Tal, que su tienda de artículos para campamento tiene un tanque de gas para la recarga de los recipientes de quienes practican el campamento”. Debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurídico abstracto, es decir, el hecho previsto hipotéticamente u abstractamente en la norma, y otra cosa es el hecho jurídico concreto, el cual es el hecho (extrajurídico) concreto aplicado en el hecho jurídico abstracto de la norma jurídica. 2
calificación de comportamiento: si sucede tal hecho, entonces tal comportamiento es debido (o prohibido, o lícito). Al verificarse el hecho jurídico abstracto fattispecie [ ], y al realizarse la calificación del comportamiento, se pone a la persona, que puede o debe tener la conducta regulada, en una “situación” jurídica: aquella de ser obligada a comportarse de un cierto modo, o de poder hacerlo, o de poder determinar la calificación del comportamiento ajeno. El contenido de una norma –o de numerosas normas- y el resultado de su aplicación, se presta entonces a ser simplificado desde el punto de vista del sujeto respecto del cual la norma misma regula comportamientos e intereses. Para hacer esta operación, nos servimos de aquellos conceptos que sirven para indicar una situación jurídica subjetiva : es decir la situación , o posición o posición , en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho. derecho. El contenido de las normas jurídicas, y el resultado de su aplicación, podrían ser descritas incluso sin recurrir a estos conceptos, y en modo del todo objetivo: es decir indicando los hechos, que funcionan como condición (hecho jurídico abstracto [ ]) fattispecie y enumerando comportamientos debidos, lícitos, prohibidos en dependencia de aquellos hechos (consecuencias jurídicas). Este lenguaje sería el más conforme al “verdadero” y último objeto de los discursos de los juristas; pero sería muy poco práctico y extremadamente complicado. En la realidad, el lenguaje jurídico se ha provisto en un modo diverso que obedece a dos exigencias: a) resumir , en una sola palabra, largas premisas que consideran la existencia de normas, la verificación del hecho jurídico abstracto [ fattispecie ], la producción de las consecuencias jurídicas; b) enunciar reglas, y resumir hechos, en términos subjetivos , es decir desde el punto de los interesados. de vista de Un fácil ejemplo de estas 2 exigencias es el concepto de “ propiedad “ propiedad ”: ”: cuando lo usamos resumimos muchísimas reglas que consideran el control sobre las cosas, los modos para adquirirla (hecho jurídico abstracto [ ]), múltiples y detalladas calificaciones de fattispecie comportamiento; y hacemos este resumen en términos subjetivos, es decir desde desde el punto de vista del interesado: es su posición, de hecho, la que llamamos “propiedad”. El discurso será retomado, por el lector más curioso, en la adenda del del capítulo seis.
2.
Las situaciones elementales: deber jurídico, facultad, poder
En el campo de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas, los tres conceptos básicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construir conceptos más completos, son aquellos de deber jurídico, facultad y poder. Artículo 2050 del Código Civil italiano. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.- Aquel que ocasiona un daño a otro en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios adoptados, está obligado al resarcimiento, a no ser que pruebe haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño. El Código Civil peruano lo regula diversamente (Artículo 1970.- Aquel que que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo). 3
Se usa el concepto de deber jurídico [ obbligo ] para indicar la situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento ; el que supone obviamente, que una norma jurídica califica la conducta de aquella persona como obligatoria . Naturalmente la ley usa varias palabras para imponer un deber jurídico [ obbligo ]: “debe” [ deve ], “está obligado a” [ è tenuto a ], “tiene la obligación de” [ ha l´obbligo di ], etc. Pero atención: las expresiones “no debe”, y “no puede” establecen también un deber [ obbligo ] expreso en su forma negativa, es decir una prohibición (véase por ejemplo artículo 323( NR3 ) y 833( NP4 ) del Código Civil. Además en el lenguaje común usamos las dos formas; por ejemplo: “debes hacer silencio” o “no debes hablar”, las cuales pueden ser expresiones equivalentes, toda vez que usar una u otra es una elección la cual depende de aquello que queremos introducir el acento. Así, en la ley, se usan las expresiones “debe” [ deve ], “tiene la obligación” [ ha l´obbligo ], etc., para acentuar un deber hacer , y las expresiones “no debe”, “está prohibido”, etc., para acentuar el deber jurídico [ obbligo ] de no hacer. Un fácil ejemplo de obligación, como deber [ dovere ] positivo (conducta NP5 debida) es lo establecido en el artículo 927( ): quien encuentra una cosa mueble debe (tiene la obligación de [ ha l´obbligo di ]) restituirla al propietario. Por el contrario, dos diversos conceptos son necesarios para describir la situación de la persona que puede tener un determinado comportamiento. ( NR3 )
( NP4 ) ( NP5 )
Artículo 323 del Código Civil italiano de 1942. Actos prohibidos a los padres .- Los padres que ejercen la potestad sobre los hijos no pueden ni siquiera en subasta pública, llegar a ser adquirente, directamente o mediante interpósita persona, de los bienes y de los derechos del menor. Los actos realizados en violación de la prohibición prevista en el párrafo precedente pueden ser anuladas a solicitud del hijo o de sus herederos o causahabientes. Los padres que ejercen la potestad no pueden convertirse en cesionarios de alguna relación o crédito contra el menor. [A. de. R] Artículo 447 del Código Civil peruano de 1984.- Limitación a la disposición de los bienes de los hijos. Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. Artículo 833 del Código Civil italiano de 1942. Actos molestosos .- El propietario no puede realizar actos que no tengan otro fin que la de perjudicar o de causar molestia a otros. Artículo 927 del Código Civil italiano de 1942. Cosas encontradas .- Quien encuentra una cosa mueble debe [ deve ] restituirla al propietario y, si no lo conoce, debe entregarla sin demora al alcalde del lugar en que la ha encontrado, indicando las circunstancias del hallazgo. [A. de. R] Artículo 932 del Código Civil peruano de 1984.- Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos. 4
El verbo “poder” no tiene de hecho un solo significado: incluso en el lenguaje corriente, la frase “Ticio puede hacer esto y aquello” indica a veces que a Ticio le está permitido comportarse de un cierto modo, en otras en cambio, indica que Ticio está en grado de hacer ciertas cosas, de lograr producir ciertos resultados. Nosotros los italianos tenemos alguna dificultad para percibir inmediatamente esta distinción porque disponemos de un único verbo “poder”, siendo el caso mencionar que en otras lenguas existen dos verbos diferentes que corresponden a nuestro “poder”: el alemán tiene dürfen y können , el inglés tiene may y can ; en ambos casos, el primer verbo expresa la idea de tener la libertad o el permiso de comportarse de un cierto modo, en cambio, el segundo la idea de tener la capacidad, la posibilidad de obtener un resultado. Nosotros podemos expresar las dos ideas con claridad usando la perífrasis( NR6 ): tener la facultad o tener el poder.
En el lenguaje jurídico aparece una análoga distinción: En ciertos casos, la expresión “puede”, u otras similares, es usada para indicar que una cierta conducta es lícita, es decir, que es permitida. Desde el momento que todo aquello que no está prohibido u obligatorio es lícito, aquella particular indicación sirve sobre todo en los casos en los cuales el legislador quiere indicar que sólo una cierta persona puede , que sólo a una cierta persona le está permitido, o bien para establecer, indirectamente, los límites de aquello que una persona puede hacer (así por ejemplo en los artículos 981( NR7 ) y 1021( NR8 )). Nosotros decimos, en estos casos, que una persona “tiene la facultad” de comportarse en el modo indicado. Decimos, por ejemplo, que el titular de un derecho de uso (artículo 1021( NR9 )) tiene la facultad de usar la cosa; de la facultad de gozar hablamos en referencia al propietario, incluso si la ley prefiere, en el artículo 832( NR10 ), la expresión “tiene el derecho”.
( NR6 ) ( NR7 )
( NR8 )
( NR9 ) ( NR10 )
Perífrasis significa circunlocución que es una figura que consiste en expresar por medio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos o con una sola, pero no tan bella, enérgica o hábilmente. Artículo 981 del Código Civil italiano de 1942. Contenido del derecho de usufructo.- El usufructuario tiene el derecho de gozar de la cosa, pero debe respetar su destino económico. Puede sacar de la cosa la utilidad que esta pueda darle, dentro de los límites establecidos en el presente capítulo. Artículo 1021 del Código Civil italiano de 1942. Uso.- Quien tiene el derecho del uso de una cosa puede servirse de ella y, si es fructífera, puede recoger los frutos en cuanto sea necesario para cubrir su necesidad y las de su familia. Las necesidades se deben valorar según la condición social del titular del derecho. Véase, retro, NR8. Artículo 832 del Código Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el derecho de gozar y de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con respeto de las obligaciones [ obblighi ] establecidas por el ordenamiento jurídico. 5
Por lo tanto, la facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar un ac to (al cual es lícito efectuar el comportamiento descrito por la norma). En otros casos, sin embargo, la expresión “puede” tiene un significado diverso. ¿Qué significa, por ejemplo, decir que el propietario puede vender su cosa? No sólo que le está permitido vender (tiene la facultad ), sino, además, si vende, transfiere la propiedad de las cosas, esto es, produce el efecto inmediato de su acto, esto es, un poder que la ley le reconoce. De otro lado, prohibir el acceso es un poder del propietario, porque su prohibición tiene el efecto de convertir en ilícita la conducta de quien, violándola, entra en el fundo: el código usa la expresión “no puede” para indicar los casos en los cuales el propietario no tiene este poder y, en cambio, tiene el deber [ dovere ] de dejar entrar al extraño (artículos 842( NR11 ), 843( NR12 ); aquí «no puede» comprende dos significados: niega el poder y afirma un deber [ dovere ] negativo). Por consiguiente, poder es la situación del sujeto que puede eficazmente realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurídicas). Respecto a la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico abstracto fattispecie [ ]-consecuencia) el concepto indica que una particular conducta de un sujeto (pretender, notificar, prohibir, permitir, disponer, etc.) es tomada en fattispecie consideración como hecho jurídico concreto [ ] al cual se conecta otras consecuencias jurídicas, que consideran la situación del mismo sujeto, o de [A. de. R] Artículo 923 del Código Civil peruano de 1984.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. NR11 ( ) Artículo 842 del Código Civil italiano. Caza y pesca . El propietario de un fundo no puede impedir que entren en él para el ejercicio de la caza, a menos que el fundo esté encerrado dentro de los modos establecidos por la ley sobre la caza o que existan en él cultivos en situación susceptible de daño. El propietario puede siempre oponerse contra quien no tenga la licencia otorgada por la autoridad. Para el ejercicio de la pesca es necesario el asentimiento del propietario del fundo. [A. de. R] Artículo 931 del Código Civil peruano de 1984.- No está permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponda. NR12 ( ) Artículo 843 del Código Civil italiano. Acceso al fundo.- El propietario debe [ deve ] permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que se reconozca la necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o de ambos. Si el acceso ocasiona daño, es debido un adecuado resarcimiento. Igualmente el propietario debe [ deve ] permitir el acceso a quien quiere recobrar la cosa que se encuentra accidentalmente o el animal que ha escapado de la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal. [A. de. R] Artículo 960 del Código Civil peruano de 1984.- Si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por los daños y perjuicios que se le causen. 6
otros ( si el propietario ha prohibido el acceso, entonces cualquiera debe permanecer afuera, y si entra no obstante la prohibición, dicho comportamiento es ilícito). Facultad o poder son pues dos conceptos diversos, el primero indica la posición de quien puede realizar lícitamente un acto, el segundo la posición de quien puede realizar eficazmente un acto. A veces, ambas situaciones se resumen en una única expresión: “ puede ”. Así, por ejemplo si decimos que el propietario puede vender la cosa: se tiene (normalmente) tanto una facultad como un poder. Pero en otros casos la distinción de los dos aspectos es necesaria. Nos explicamos con un ejemplo. Supongamos que yo, adquiriendo parte de un terreno, me comprometo con el vendedor a no revender por dos años. Una vez que lo he comprado, soy propietario. Bien: ¿puedo o no puedo revender antes de los dos años? La respuesta es doble. Si se tiene en cuenta la relación entre quien me ha vendido el terreno y yo, debemos decir que el contrato me prohíbe vender, no me lo permite: yo he limitado voluntariamente mi facultad de vender; si vendo, cometo un ilícito: estoy obligado al resarcimiento del daño y al riesgo de la cláusula de resolución que ha sido por mi violada (ver adelante, capítulo 22, párrafo 5 y capítulo 24). No obstante, si vendo, la propiedad pasa a mi comprador. El acto de venta produce sus efectos (artículo 1379( NR13 ), para el caso de resolución del primer contrato, véase el segundo párrafo del artículo 1458( NR14 )); yo no he perdido mi poder de vender. He aquí, por eso, una posición en la cual existe el poder , pero no la (plena) facultad de realizar un acto.
3.
(continúa) sujeción y carga
Dos situaciones jurídicas deben ser distintas del deber jurídico [ obbligo ]: la sujeción y la carga.
( NR13 )
Artículo 1379 del Código Civil italiano. Prohibición de enajenar .- La prohibición de enajenar establecida por el contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es válida si no estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no respondiese a un interés apreciable de una de las partes. [A. de. R] Artículo 882 del Código Civil peruano de 1984.- No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. NR14 ( ) Segundo párrafo del artículo 1458 del Código Civil Italiano. Efectos de la resolución .-. La resolución, aunque hubiese sido pactada expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de inscripción de la demanda de resolución. [A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 1372 del Código Civil peruano de 1984.En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. 7
Usamos el término sujeción para indicar la situación de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del ejercicio de un poder ajeno. El término nace para describir la posición de quien está sujeto a una autoridad ajena: por ejemplo, la posición de los menores de edad que están sujetos a la potestad de los padres (ver delante, párrafo 7). La persona investida de autoridad puede tomar decisiones y realizar actos que afectan al “sujeto”, el cual, simplemente, sufre sus efectos. De este modelo, el concepto de sujeción se extiende a los casos, en los cuales no hay una subordinación a una autoridad o una potestad de otro, sino el sujeto está “expuesto” a las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno. Por ejemplo, el artículo 874( NR15 ) prevé el caso en el cual un propietario haya construido sobre los límites, y atribuye al vecino el poder de solicitar (y, si existe el presupuesto, determinar) la copropiedad del muro. La posición del primer propietario, que sufre las consecuencias del requerimiento, es de sujeción . El ejercicio del poder respecto del cual una persona está sujeta puede hacer nacer obligaciones [ obblighi ] a su cargo: pero estas son otras consecuencias, otra es la sujeción en sí y para sí. No siempre las normas jurídicas imponen un comportamiento (lo califican, como debido o prohibido). En algunos casos, la regla se limita a establecer que un cierto resultado puede ser obtenido sólo por quien realice (sin estar obligado) un determinado comportamiento: la situación del sujeto se llama, entonces, no deber jurídico [ obbligo ], sino carga. Consideramos como ejemplo el artículo 2697( NR16 ), titulado la carga de la prueba. Dice este artículo que “quien quiere hacer valer un derecho en un juicio debe probar los hechos que constituyen el fundamento ”. La regla refleja un principio muy importante: en el proceso civil no es el juez quien debe buscar las pruebas, sino son las partes interesadas quienes deben proveerlas. Entonces, por ( NR15 )
Artículo 874 del Código Civil italiano. Copropiedad forzosa del muro medianero.- El propietario de un fundo contiguo al muro ajeno puede pedir su copropiedad en cuanto a la altura o a una parte de ella, siempre que lo haga por toda la extensión de su propiedad. Para obtener la copropiedad debe pagar la mitad del valor del muro, o de la parte de muro que se haya hecho común, y la mitad del valor del suelo sobre el cual el muro está construido. Además, debe ejecutar las obras que sean necesarias para no perjudicar al vecino. [A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 995 del Código Civil peruano de 1984.- Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería. NR16 ( ) Artículo 2697 del Código Civil italiano. Carga de la prueba .- Quien quiere hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepción. 8
ejemplo, si yo quiero hacer valer en un juicio mi derecho a la restitución de una suma de dinero que he prestado, “ debo” probar que el préstamo ha ocurrido. Dos observaciones son útiles: a) La palabra “debo” no tiene, en el ejemplo antes señalado, el mismo significado que tiene, supongamos, en la frase “el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada”. La diferencia entre los dos usos del verbo “deber” se encuentra en el lenguaje cotidiano: otro cosa es decir que “los estudiantes deben llegar puntuales a la lección”, otra es decir “si además hoy voy a llegar puntual, debo tomar un taxi”. b) Propio por esto, no debe engañar el hecho que se use el verbo “deber” [ dovere ]. La situación que llamamos “carga” no corresponde a una calificación del comportamiento como debido: en la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico abstracto fattispecie [ ]–consecuencia) el comportamiento objeto de la carga es el hecho jurídico abstracto [ ] al cual se conecta un efecto favorable quien tendrá la conducta fattispecie indicada.
La carga, como situación jurídica elemental , no se debe confundir con el cargo testamentario o con el cargo impuesto al donatario: se trata, en aquel caso, de obligaciones [ obblighi ] verdaderas y propias, que nacen de una cláusula, conocida también como “modus ”, que limita los beneficios de un acto de liberalidad: se hablará de ellos a propósito de los elementos accidentales del negocio, y luego con respecto al testamento y a la donación.
4.
La idea de la relación jurídica
Las situaciones jurídicas recién estudiadas son “elementos” que se pueden aislar a los fines de la observación, pero que se encuentran siempre emparejadas entre ellas. De hecho, cuando una norma atribuye a Ticio un poder (Supongamos: de pretender o de prohibir un comportamiento ajeno) la misma impone también, necesariamente, un deber [ dovere ] (de hacer esto que Ticio pretende o de no hacer aquello que Ticio prohíbe). Igualmente, cuando una norma reconoce a Ticio una facultad , implica un deber [ dovere ] de Cayo (o de muchos Cayos) de dejar hacer a Ticio esto que le está permitido. Facultad, poder y deber [ dovere ] (u obligación [ obbligo ]) forman así las parejas elementales (facultad-deber [ dovere ], poder-deber [ dovere ]) que se encuentran en el análisis del contenido de gran parte de las normas jurídicas. Esta observación justifica la tradicional afirmación, según la cual cada norma “crea” una relación jurídica entre dos o más sujetos: establece, es decir, una relación de carácter jurídico (debido a que se encuentra regulada por el derecho), entre personas que se encuentran en situaciones jurídicas correlativas entre ellas. La idea de relación jurídica no tiene sólo un valor formal. De hecho una regla, y en particular una regla de derecho, es siempre la solución de un problema. Quien impone la regla tiene frente a sí diversas exigencias en contraposición (un conflicto de intereses ), y diversas posibles soluciones (diversos equilibrios de intereses ): con la prescripción de un comportamiento, el legislador elige aquella exigencia que debe ser satisfecha y sacrificada. 9
Así, para hacer un ejemplo sencillo, la regla que prohíbe fumar en el cine o en el teatro nace de un problema: si debe prevalecer la necesidad de fumar de los fumadores, o aquella de no respirar humo de los no fumadores: prohibir fumar en lugares públicos significa prescribir un comportamiento que satisface la exigencia de los segundos, de poder ir al cine sin respirar el humo, y sacrifica la exigencia de los fumadores de gozar del cigarro durante el espectáculo.
Una vez establecida la regla, el conflicto entre los diversos portadores de intereses recibe una disciplina y se convierte en una relación regulada por el derecho; los portadores de los diversos intereses se encuentran en la posición de deber [ dovere ] o de poder comportarse en el modo prescrito, y por ello de poder exigir el uno del otro, determinados modos de conducta, de tal modo que, los protagonistas del conflicto llegan a ser partes de una relación jurídica , en la cual cada uno de ellos ocupa una posición jurídica : aquella, que resulta de la “calificación” de su comportamiento en el ámbito de la relación. Podremos resumir lo dicho en el esquema siguiente: a. Situación de inicio: conflicto de intereses (relación de hecho); b. Valoración “política”: elección del legislador; c. Regla: prescripción – calificación de los comportamientos; d. Relación jurídica . En síntesis, la regla de derecho funciona para “transformar” de una relación de hecho (económica o personal) en una relación jurídica .
5.
El derecho subjetivo.
Las situaciones subjetivas observadas en los párrafos precedentes son simples: cada una de ellas se resuelve como hemos visto, en la calificación de un comportamiento por parte de una norma jurídica; como debida (deber jurídico [ obbligo ]), lícita (facultad), eficaz para ciertas consecuencias (poder). Existen sin embargo conceptos, que también designan situaciones jurídicas subjetivas, los cuales tienen un significado más completo y a veces más difíciles de comprender. Un término de uso frecuente, y para ciertos aspectos muy importantes, es “derecho”: el derecho de propiedad, el derecho de crédito, los derechos reales, el derecho de voto, el derecho a la imagen, el derecho a los alimentos, el derecho sobre el propio cuerpo, etc. Observamos ante todo que en todas las expresiones antes citadas la palabra “derecho” es empleada para indicar una posición del sujeto: la situación jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral; se habla por ello de derecho subjetivo. Se recordará que el término “subjetivo” sirve para contraponer este uso de la palabra “derecho” de aquel otro, en el cual ella indica un conjunto de reglas (así llamado derecho objetivo): el derecho italiano, el derecho civil, el derecho penal, etc. ( retro, cap. 1).
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A pesar de su uso muy frecuente, el concepto no es de fácil definición. Cada uno de nosotros sabe qué cosa entiende, cuando en el lenguaje de todos los días realizamos afirmaciones como “tengo el derecho de…” o “no tienes el derecho ...”. Pero una cosa es el uso común, lo que el término significa, aproximadamente, libertad y posibilidad de obrar en un cierto modo, otro es el lenguaje técnico y sus más precisos significados. Por mucho tiempo, se ha intentado dar una sola definición de derecho subjetivo que se adapte a todos los diversos casos en los cuales esta expresión es usada. En una primera fase, la definición ha sido recogida del modelo de la propiedad ; en particular, a la propiedad se inspiraba una notable definición del derecho subjetivo, que todavía se encuentra no sólo en los libros como facultad de obrar y por lo tanto lo hace coincidir con la categoría de lo lícito. Era aún el tiempo, sin embargo, en cual el código civil (de 1865), estaba todo ordenado entorno a la propiedad y consideraba, por ejemplo, el derecho de crédito (véase a continuación) entre los modos de transferencia de la propiedad. El propio derecho de crédito, en cambio, no podía ser definido como facultad de obrar. El crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una «prestación», como el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra, etc. Tal derecho no se puede describir en términos de «lícito», es decir de facultad . Lo que cuenta, es más bien la obligación [ obbligo ] del deudor, es decir su deber [ dovere ] de colaborar para la satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el poder de exigir , es decir el hecho que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos para alcanzar la satisfacción de su interés. El análisis del crédito muestra otra «cara» del derecho subjetivo, que se ha querido reconocer también en la propiedad. Si el crédito es una pretensión respecto del deudor porque cumple su prestación, también la propiedad se ha dicho, puede ser reconstruida como una pretensión , del propietario respecto a la generalidad de los miembros de la sociedad (hacia todos, erga omnes ) porque tienen un cierto comportamiento. ¿Cuál? Aquel de abstenerse de usar la cosa y el de perturbar su libre uso.
La definición unitaria es sin embargo muy problemática por dos razones: a) de un lado, si se multiplican las situaciones en las cuales se habla de «derecho subjetivo»; la figura si es extendida a nuevas prerrogativas, incluso fuera del campo económico, acentuando la variedad de los contenidos: en ciertos casos, el derecho se reduce en resumen al poder de pedir al juez la cesación de un abuso de otro (como en el derecho al nombre); en otros, sea en el esquema de la pretensión sea en aquello de la facultad parecen del todo insuficientes (por ejemplo en el «derecho a la salud»). b) De otro lado, también en los derechos «clásicos», como la propiedad o el crédito, poco a poco se ha abandonado una definición demasiado simple, que apuntaba solamente sobre un aspecto de la posición general del titular. Hoy es bien claro, por ejemplo, que la posición del acreedor (al cual nos referimos como un «derecho de crédito») no es sólo una posición de pretensión o de poder sino también posición de deber jurídico [ obbligo ]: deber
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de lealtad [ correttezza ] (artículo 1175( NR17 )), deber jurídico [ obbligo ] de colaborar con el deudor para poder exigir la prestación (artículos 1206( NR18 ) y siguientes) etc. Así también, la propiedad no es sólo una facultad de usar y poder de excluir a los otros, sino también deber [ dovere ], lo mismo el artículo 832( NR19 ) hace mención a los deberes [ obbligi ] establecidos por las leyes; los artículos siguientes del Código Civil establecen algunos (artículos 836( NR20 ) y siguientes); la Constitución impone un uso de la propiedad conforme a su función social (artículo 42 Constitución( NR21 )) y, en la iniciativa económica, un uso conforme a la dignidad de la persona (artículo 41( NR22 ) de la constitución). ( NR17 ) ( NR18 )
( NR19 )
( NR20 )
( NR21 )
Artículo 1175 del Código Civil italiano de 1942. Comportamiento según la lealtad [correttezza] . El deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la lealtad [ correttezza ]. Artículo 1206 del Código Civil italiano de 1942. Condiciones. El acreedor está en mora cuando, sin motivo legítimo, no recibe el pago ofrecido en el modo indicado por los artículos siguientes o no cumple cuanto es necesario a fin de que el deudor pueda cumplir la obligación. [A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 1338 del Código Civil peruano de 1984.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Artículo 832 del Código Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el derecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los límites y con respeto de los deberes [ obbligi ] establecidos por el ordenamiento jurídico. [A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 923 del Código Civil peruano de 1984.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Artículo 836 del Código Civil italiano de 1942. Vínculos y obligaciones provisionales . Por las causas indicadas en el artículo precedente la autoridad administrativa, dentro de los límites y con las formas establecidas por las leyes especiales, pueden imponer a las empresas [ aziende ] comerciales y agrícolas particulares vínculos y deberes [ obbligi ] de carácter provisional. Artículo 42 de la Constitución de la República italiana de 1948. La propiedad es pública o privada. Los bienes económicos pertenecen al Estado, a los entes o a los privados. La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que determina los modos de adquirirla, el disfrute y los límites con el propósito [ scopo ] de asegurar la función social y de hacerla accesible a todos. La propiedad privada puede ser, en los casos previstos por la ley, y salvo la indemnización [ indemnizo ], expropiada por motivos de intereses generales. La ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria, y los derechos del Estado sobre la herencia. [A. de. R] Artículo 70 de la Constitución Política peruana de 1993.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para 12
Es por eso que un concepto como “ derecho subjetivo” (y otros del mismo tipo: propiedad, crédito, etc.) tiene a menudo una función sintética, es decir sirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones más simples -facultad, poderes, deberes [ doveri ]- que componen la posición general. El concepto de derecho subjetivo –si es añadido- no indica posiciones siempre iguales, se refiere a situaciones en las cuales prevalece el aspecto de la libertad de obrar, o de la facultad, otras veces a posiciones en los cuales predomina el poder, otras veces a complejas posiciones que comprenden facultad, poder, y también deber. De otra parte, la unidad del concepto no es sólo una exigencia de catalogación, la calificación de “derecho subjetivo”, reconocida a una cierta posición jurídica es premisa de importantes consecuencias prácticas; como veremos, el derecho subjetivo se hace valer ante el juez ordinario (a diferencia del interés legítimo (par.6) y su lesión otorga más seguro título, respecto de la otra posición, al resarcimiento del daño (capítulo 24, part. 4). Una definición amplia es todavía posible, se puede decir, de hecho, que dos aspectos se presentan en todos los casos en los cuales hablamos de “derecho subjetivo”: a) La atribución de un poder –o como poder de pretender un comportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o por lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio interés. b) La relación entre las prerrogativas (poderes, facultades, etc.) que la ley atribuye a un sujeto, y el interés de este último, que constituye el fin inmediato y directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas. Por consiguiente, se puede considerar una definición aceptable de derecho subjetivo la siguiente: se habla de derecho subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio interés . contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio NR22 ( ) Artículo 41 de la Constitución de la República italiana de 1948.- La iniciativa económica es libre. No puede desarrollarse en oposición con la utilidad social o de manera que produzca daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana. La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad económica pública o privada pueden ser guiadas y coordinadas a los fines [ ] fini sociales. [A. de. R] Constitución Política peruana de 1993 Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. 13
6.
El interés legítimo en el derecho privado
Si tenemos presente el último aspecto, subrayado a propósito del derecho subjetivo, tenemos la llave para entender sobre todo otras cosas importantes: ante todo, la razón por la cual ciertas posiciones de poder no pueden ser consideradas como derechos . Se menciona también que en el derecho público se habla de «interés legítimo» para indicar aquellas situaciones en las cuales la atribución de un poder a un sujeto no sucede producto de una protección del interés del titular, inmediato y directo; sin embargo, se garantiza una protección mediata, dependiente de la coincidencia del interés particular con aquello general, que se quiere realizar por esta vía. El concepto no puede ser adecuadamente ilustrado en pocas líneas. Nos limitamos aquí a un simple ejemplo: una persona participa en un concurso público, en el cual la comisión no toma en consideración uno de los «títulos» que deben ser valorados a los fines del puntaje. Hay aquí la coincidencia de dos intereses: el interés público al desarrollo riguroso y correcto de los concursos, y el interés del individuo que ha sido privado del puntaje. El ordenamiento atribuye al individuo interesado el poder de poner en marcha varios mecanismos de control sobre la actividad de la comisión, directos a poner remedio a la violación de la ley, o de otros defectos de la actividad cumplida; pero considera este poder de iniciativa como un instrumento para asegurar, antes de todo, el interés general a la legitimidad y a la correcta administración.
Sabemos que quienes obran para la tutela de un interés legítimo deben dirigirse, en lugar del juez ordinario, a los órganos de la jurisdicción administrativa. En el ámbito del derecho privado se menciona, sin embargo, que la lesión de un interés legítimo puede dar lugar a la pretensión de resarcimiento del daño a la norma del artículo 2043( NR23 ), pretensión que se hace valer ante el juicio ordinario; se desarrollará en el capítulo dedicado a la responsabilidad civil. Una situación de estructura por cualquier aspecto comparable a aquella del interés legítimo se encuentra, en las relaciones de derecho privado, cuando un poder de iniciativa viene atribuido a una persona no para la tutela inmediata de su particular interés, sino para un interés colectivo respecto de ciertas normas (ver el cap. 7 par.4): así es, atribuido a los
( NR23 )
Artículo 2043 del Código Civil italiano de 1942. Resarcimiento por hecho ilícito. Cualquier hecho doloso o culposo, que causa a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño. [A. de. R] Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 14
parientes, a quienquiera que tenga un legítimo interés (artículo 119( NR24 ) el poder de impugnar el matrimonio celebrado por un incapacitado por enfermedad de mente; igualmente, para hacer declaraciones la nulidad de un contrato puede obrar “quienquiera que tenga interés” artículo 1421( NR25 ). En el derecho privado, sin embargo, la distinción no tiene la consecuencia de una diversa jurisdicción: por eso tiene menor valor práctico.
7.
Cargo [Ufficio ] y potestad
Bien distintas al derecho subjetivo son, también en el ámbito privatístico, aquellas posiciones en las cuales se combinan juntos poder y deber y que pueden comprenderse todas en la idea de función o cargo [ ufficio ] del derecho privado. Tomamos, por ejemplo, la figura del curador , encargado de la administración o de la liquidación de un patrimonio, como el curador de los bienes de una persona desaparecida (art. 48( NR26 )) el curador de la herencia
( NR24 )
( NR25 )
( NR26 )
Artículo 119 del Código Civil Italiano de 1942, Interdicción . El matrimonio de quien ha sido declarado interdicto por enfermedad de mente puede ser impugnado por el tutor, por el ministerio público y por todos que tienen un interés legítimo , si al tiempo del matrimonio, existía ya sentencia de interdicción con autoridad de cosa juzgada, o bien la interdicción se pronunció posteriormente, pero la enfermedad existía al momento del matrimonio. Puede ser impugnado, después de la revocada la interdicción, también por la persona que sufría interdicción. La acción no puede ser propuesta si, después de revocada la interdicción, ha habido cohabitación por un año. [A. de. R] Artículo 275 del Código Civil peruano de 1984.- La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio. Artículo 1421 del Código Civil Italiano de 1942. Legitimación para la acción de nulidad .. Salvo disposición diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquel que tenga interés en ello, y puede ser estimada o tomada en cuenta, de oficio, por el juez. [A. de. R] Artículo 220 del Código Civil peruano de 1984.- La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación. Artículo 48 del Código Civil italiano de 1942. Curador de desaparecido.- Cuando una persona no se encuentra ya en el lugar de su último domicilio o de su última residencia y no se tienen ya noticias de ella, el tribunal del último domicilio o de la última residencia, a instancia de los interesados o de los presuntos sucesores legítimos, o del ministerio público, puede nombrar un curador que represente a la persona en juicio o en la formación de los inventarios y de las cuentas y en las liquidaciones o divisiones en que esté interesada, y puede dictar las demás providencias necesarias para la conservación del patrimonio del desaparecido. 15
(artículos 528( NR27 ) y siguientes) el curador de la herencia aceptada con beneficio del inventario (art. 508 ( NR28 )) y, más importante de todos, el curador de la quiebra (artículos 28 y siguientes r.d. 16.3.1942 n. 267, así llamada “ley de quiebras”). Las prerrogativas de estos personajes son varias, porque es variada la situación en la cual son nombrados y diversos los intereses que toda actividad debe satisfacer, todos por eso son investidos de una posición que comprende facultades, poderes y deberes , dirigidos a la protección de intereses de otros sujetos. Se habla entonces de función o cargo [ ufficio ], para indicar que la actividad del titular sirve para proteger intereses de otros, y se da una descripción simplificada de la posición hablando de un poder-deber; introduciendo juntas las dos palabras se quiere decir que la función no es sólo una posición que comprende poderes y deberes, sino que la actividad, que es objeto de poder por el titular del cargo [ ufficio ] y al mismo tiempo objeto de deber [ dovere ]: el debe hacer cuanto puede y puede hacer cuanto debe .
( NR27 )
( NR28 )
Si hay un representante legal, no se da lugar al nombramiento del curador. Si hay un procurador el tribunal provee solamente en cuanto a los actos que el mismo no puede cumplir. [A. de R] Artículo 47 del Código Civil peruano de 1984.- Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público. Artículo 528 del Código Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Cuando el llamado no ha aceptado la herencia y no está en la posesión de bienes hereditarios, el pretor del mandamiento en que se ha abierto la sucesión, a instancia de las personas interesadas o aun de oficio, nombra un curador de la herencia . El decreto de nombramiento del curador, al cuidado del secretario, se publica por extracto en la hoja de los anuncios legales de la provincia y se inscribe en el registro de sucesiones. Artículo 508 del Código Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Transcrita la declaración de entrega, el pretor del lugar donde se ha abierto la sucesión, a instancia del heredero o de uno de los acreedores o legatarios, o también de oficio, nombra un curador, para que provea a la liquidación según las normas de los artículos 498 y siguientes. El decreto de nombramiento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones. Los activos que resten, pagados los gastos de curatela y satisfechos los acreedores y los legatarios colocados en el estado de graduación, corresponden al heredero salvo la acción de los acreedores y legatarios, que no se hayan presentado, en los límites determinados por el tercer párrafo del artículo 502. 16
Una posición de poder-deber (o más precisamente de derecho-deber) es también aquella de los progenitores (artículos 147( NR29 ), 316( NR30 ) y siguientes), El lenguaje de la ley es aquí muy interesante. Ante todo, en las normas que establecen cuales son las relaciones entre padres e hijos, se usa la fórmula “derecho y deber ” (así en el artículo 30( NR31 ) de la
( NR29 )
Artículo 147 del Código Civil italiano de 1942. Deberes respecto de los hijos.- El matrimonio impone a ambos cónyuges el deber [ l´obbligo ] de mantener, educar e instruir a la prole teniendo en cuenta de sus capacidades, de su inclinación natural y de las aspiraciones de los hijos. [A. de R] Texto según el artículo 29 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151. Texto anterior: “Deberes respecto de los hijos.- El matrimonio impone a ambos cónyuges el deber [ l´obbligo ] de mantener, educar e instruir a la prole. La educación y la instrucción deben ser conformes a los principios de la moral. [A. de R] Artículo 287 del Código Civil peruano de 1984.- Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. NR30 ( ) Artículo 316 del Código Civil italiano de 1942. Ejercicio de la potestad de los padres .- El hijo está sujeto a la potestad de los padres hasta la mayoría de edad o a la emancipación. La potestad es ejercitada de común acuerdo por ambos padres. En caso de controversia sobre cuestiones de particular importancia cada padre puede recurrir sin formalidad ante el juez indicando las medidas que considere más idóneas. Si subsiste un inminente peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puede adoptar las disposiciones urgentes e impostergables. El juez, con citación de los padres y del hijo, si es mayor de catorce años, sugiere las determinaciones que considera más útiles en el interés del hijo y de la unidad familiar. Si la controversia continúa el juez atribuye el poder de decisión a uno de los padres que, en el singular caso, considera el más idóneo para atender el interés del hijo. [A. de R] Texto según el artículo 138 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151. Texto anterior: Ejercicio de la patria potestad .- El hijo está sujeto a la potestad de los padres hasta la mayoría de edad o hasta la emancipación. Esta potestad se ejerce por el padre. Después de la muerte del padre y en los otros casos establecidos por la ley, se ejerce por la madre. [A. de R] Artículo 418 del Código Civil peruano de 1984.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. NR31 ( ) Articulo 30 de la Constitución de la República italiana de 1948.-. Es deber [ dovere ] y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidos fuera del matrimonio. En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondrá lo necesario para que sea cumplida la misión de los mismos. La ley garantizara a los hijos nacidos fuera de matrimonio plena protección jurídica y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familia legitima. La ley dictara las normas y los limites de investigación de la paternidad. 17
Constitución, y en el artículo 147). Después, nuestra ley conserva el término “ potestad” para indicar un conjunto de poderes de los padres , que son de un lado los encargados de cuidar de las personas de los menores hijos (art. 316) de otro lado el poder de representar a los menores hijos “en todos los actos civiles” (art. 320( NR32 )). [A. de. R] Segundo y tercer párrafos del artículo 6 de la Constitución Política peruana de 1993.- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. NR32 ( ) Artículo 320 del Código Civil italiano de 1942. Representación y administración. – Los padres conjuntamente, o aquél que ejercita en vía exclusiva la potestad, representan a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administran sus bienes. Los actos de administración ordinaria, excluidos los contratos con los cuales se conceden o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser realizados separadamente por cada padre. Se aplican las disposiciones del artículo. 316 en caso de desacuerdo o de ejercicio diferente de las decisiones concordadas. Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los bienes dados al hijo bajo cualquier título, tampoco pueden por causa de muerte, aceptar o renunciar a la herencia o legados, aceptar donaciones, proceder a la disolución de comuniones, contraer mutuos o locaciones por más de nueve años o realizar otros actos que excedan la administración ordinaria ni promover, transigir o promover juicios relativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente del hijo después de la autorización del juez tutelar. Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el cual determina el empleo. El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con la autorización del tribunal previo informe del juez tutelar. Este pueden consentir el ejercicio provisional de la empresa, hasta que el tribunal haya deliberado sobre la instancia. Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos sujetos a la misma potestad, o entre ellos y los padres o aquél que ejercita en vía exclusiva la potestad, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial. Si el conflicto surge entre los hijos y uno solo de los padres que ejerce la potestad, la representación de los hijos corresponde exclusivamente al otro padre. [A. de R] Texto según el artículo 143 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151. Texto anterior: “Representación y administración.- El padre representa a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administra sus bienes. Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los bienes del hijo, renunciar herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones, pedir divisiones, contratar en nombre de él préstamos, arrendamientos por más de nueve años o llevar a cabo otros actos que excedan de los límites de la ordinaria administración, ni transigir o promover juicios relativos a tales actos, sino por necesidad o utilidad evidente del mismo hijo y después de autorización del juez tutelar. Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el cual determina su empleo. 18
En otros ordenamientos, como por ejemplo en el francés, la palabra potestad ha sido abandonada, y siendo sustituida por “autoridad”; en nuestro sistema, ella indica una particular posición de poder , que se establece entre dos personas –en el caso, el progenitor y el menor hijo- una relación de autoridad , o como se suele decir de supremacía . Sus caracteres son dos: la persona sobre la cual la autoridad se ejercita está “ subordinada ” a la potestad, es decir sufre los efectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos, de otra parte, no obran en interés propio o según el propio arbitrio; porque su poder está vinculado al propósito [ scopo ] de realizar los intereses de quien está subordinado. El vínculo al propósito que caracteriza cualquier función , tiene consecuencias prácticas importantes: la desviación del propósito constituye abuso, y conduce a la pérdida de los poderes por parte del titular, o a las limitaciones (para los padres, artículo 330( NR33 ) y siguientes, para el tutor, art. 384( NR34 ), para el curador de la quiebra, artículos 37 y 38 del r.d. n. 267). El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado sino con la autorización del tribunal, previo informe de! juez tutelar. Este puede consentir el ejercicio provisional de la empresa hasta tanto que e! tribunal haya deliberado sobre la instancia. Si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad o entre ellos y los padres, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial . [A. de R] Numeral 6 del artículo 423 del Código Civil peruano de 1984.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: Representar a los hijos en los actos de la vida civil. NR33 ( ) Artículo 330 del Código Civil italiano de 1942. Caducidad de la patria potestad de los hijos.- El juez puede pronunciar la caducidad de la patria potestad cuando el progenitor viola o descuida los deberes inherentes a ella o abusa de los relativos poderes con grave perjuicio del hijo. En tal caso, por graves motivos, el juez puede ordenar el alejamiento del hijo de la residencia familiar o el alejamiento del progenitor o conviviente que maltrata o abusa del menor. [A. de R] Texto según el artículo 152 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151; y el artículo 37 de la Ley de 28 de marzo de 2001, n. 149. Texto anterior: Caducidad de la patria potestad.- El tribunal puede pronunciar la caducidad de la patria potestad cuando el progenitor viola o descuida con grave perjuicio del hijo los deberes inherentes a ella. [A. de R] Artículo 463 del Código Civil peruano de 1984.- Los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. 2. Por tratarlos con dureza excesiva. 3. Por negarse a prestarles alimentos. NR34 ( ) Artículo 384 del Código Civil italiano de 1942. Remoción y suspensión del tutor.- El juez tutelar puede remover de oficio al tutor que se haya hecho culpable de negligencia o haya abusado de los poderes o se haya manifestado como inepto en el cumplimiento de ellos, o se haya hecho no merecedor del cargo, por actos aun extraños a la tutela, o bien haya llegado a ser insolvente. 19
8.
Derechos absolutos y relativos.
La categoría de los derechos subjetivos es amplia –como habíamos visto– porque los intereses que el derecho protege son de distinta naturaleza; también los instrumentos de protección son diversos entre ellos, en función del tipo de interés que están dirigidos a tutelar. Existen, sin embargo, los esquemas bases, los modelos fijos, que es bueno saber distinguir. Una útil distinción es aquella entre derechos absolutos y derechos relativos. Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera (como se decía en latín, erga omnes , es decir contra todos); derechos relativos, en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a determinados sujetos . No se necesita entender mal las palabras “absoluto” y “relativo”. En este uso, los dos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el lenguaje de todos los días, derechos que son “absolutamente” respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza. El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relación a un determinado o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra la generalidad de los sujetos.
Habíamos ya visto, por ejemplo, que cuando una cosa está en propiedad de una persona, todas las otras tienen el deber [ dovere ] de abstenerse de utilizar la cosa, y de perturbar el libre uso y goce del propietario: el cual puede pretender de cualquiera el respeto de este deber [ dovere ]. En este sentido, se consideran “absolutos”, basados en el modelo de la propiedad, además los otros derechos que atribuyen al titular facultades y poderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa: es la categoría de los derechos “reales” que comprenden, además de la propiedad, los derechos sobre las cosas de otros, como el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre etc. (los llamados derechos reales limitados ). Derechos absolutos son, por ello, aquellos derechos que protegen la persona, como el derecho a la vida, a la integridad física (art. 5 ( NR35 ) c.c.), al
( NR35 )
El juez no puede remover al tutor sino después de haberlo oído o citado; puede, sin embargo, suspenderlo del ejercicio de la tutela en los casos que no admiten dilación. [A. de R] Numeral 2 del artículo 554 del Código Civil peruano de 1984.- Será removido de la tutela: El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses. Artículo 5 del Código Civil italiano de 1942. Actos de disposición del propio cuerpo.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios en otra forma a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. [A. de R] Artículo 6 del Código Civil peruano de 1984.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o 20
nombre (art. 6( NR36 )-9( NR37 ) c.c.) a la imagen (art. 10( NR38 ) c.c.) a la vida privada, y en general todos los derechos de la personalidad (salvo lo que se dirá más adelante). Además aquí es fácil comprender que, propio por la naturaleza de los intereses protegidos, el derecho se hace valer frente a todos los demás. En otros casos, sin embargo, el derecho subjetivo es el instrumento para proteger un interés cuya satisfacción puede ser asegurada sólo a través del comportamiento de una determinada persona, o de determinadas personas; el derecho consiste, entonces, fundamentalmente, en una pretensión contra el obligado, y sólo contra él puede ser hecho valer. Este esquema se realiza sobre todo en los derechos de crédito , en los cuales su aspecto esencial se puede ver en la pretensión a una “prestación” que se puede valorar desde el punto de vista económico: como el derecho de pago de una deuda en dinero, o el derecho a la ejecución de una actividad, etc. Pero además los derechos no patrimoniales tienen esta estructura: así por ejemplo, el derecho de cada uno de los cónyuges a la colaboración del otro (art. 143( NR39 )).
( NR36 )
( NR37 )
( NR38 )
( NR39 )
a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Artículo 6 del Código Civil italiano de 1942. Derecho al nombre.- Toda persona tiene derecho al nombre que se le atribuye por la ley. En el nombre se comprende el nombre (de pila) y el apellido. No se admiten cambios, agregaciones o rectificaciones al nombre, sino en los casos y con las formalidades que se indican por las leyes. [A. de R] Artículo 19 del Código Civil peruano de 1984.- Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Artículo 9 del Código Civil italiano de 1942. Tutela del seudónimo.- El seudónimo, usado por una persona en forma que haya adquirido la importancia del nombre, puede ser tutelado conforme al artículo 7 [Artículo 7 del Código Civil italiano de 1942. Tutela del derecho al nombre.- La persona a la cual se discuta el derecho al uso del propio nombre o que pueda sufrir perjuicio por el uso que otro haga indebidamente de dicho nombre, puede pedir judicialmente la cesación del hecho lesivo, quedando a salvo el resarcimiento de los daños. La autoridad judicial puede ordenar que la sentencia se publique en uno o más diarios]. [A. de R] Artículo 32 del Código Civil peruano de 1984.- El seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste. Artículo 10 del Código Civil italiano de 1942. Abuso de imagen ajena.- Cuando la imagen de una persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición o la publicación es permitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputación de dicha persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, puede disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daños. Artículo 143 del Código Civil italiano de 1942. Deberes recíprocos de los cónyuges .- Con el matrimonio el marido y la esposa adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes [ doveri ]. 21
En cuanto a los derechos de la personalidad , ellos asumen un contenido específico, como derechos relativos , cuando se hacen valer al interior de una relación entre sujetos particulares, como por ejemplo, entre marido y mujer, entre padres e hijos, entre empleador y trabajador.
9.
Derechos potestativos.
Desde otro punto de vista, podemos notar que las distinciones entre derechos absolutos y derechos relativos no cubren todas las áreas de los derechos subjetivos. Habíamos ya leído el artículo 874( NR40 ) del código civil el cual considera la situación del propietario de un fundo con un muro de propiedad ajena, y dispone que él puede “pedirle la comunidad” (la copropiedad) con tal que pague una cierta suma, igual a la mitad del valor del muro y del terreno sobre el cual ha construido. Aquí hay un derecho, porque el poder es atribuido al propietario sólo en su interés, es un derecho que se puede hacer valer, obviamente, contra el otro propietario, quienquiera sea: pero no es una pretensión contra el otro, porque coopera de cualquier modo. Es un derecho al cual no le corresponde un deber jurídico [ obbligo ] sino una sujeción , el propietario del fundo colindante, con su decisión (con un acto de autonomía) determina el resultado. Otras posiciones similares son aquellas del copropietario que puede solicitar la división del bien común (artículo 1111( NR41 )) y del contratante de Del matrimonio deriva el deber [ l´obbligo ] recíproco de la fidelidad, de la asistencia moral y material, de la colaboración en el interés de la familia y de la cohabitación. Ambos cónyuges están obligados, cada uno en relación a sus bienes y a su propia capacidad de trabajo profesional o doméstico, a contribuir con las necesidades de la familia. [A. de. R] Texto conforme al artículo 24 de la Ley de reforma del derecho de familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151. En su versión original indicaba: Deberes recíprocos de los cónyuges .- El matrimonio impone a los cónyuges la obligación [ l´obbligo ] recíproca de la cohabitación, de la fidelidad y de la asistencia. [A. de R] Artículo 288 del Código Civil peruano de 1984.- Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. NR40 ( ) Véase, retro NR15. ( NR41 ) Artículo 1111 del Código Civil italiano de 1942. Disolución de la comunidad. - Cada uno de los participantes puede pedir siempre la disolución de la comunidad; la autoridad judicial puede establecer una adecuada dilación, no superior en cualquier caso a los cinco años, si la disolución inmediata puede perjudicar los intereses de los otros. El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez años es válido y tiene efecto también en cuanto a los causahabientes de los participantes. Si se ha estipulado por un plazo mayor, éste se reduce a diez años. Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la disolución de la comunidad antes del tiempo convenido. 22
desistirse del contrato (por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato de locación, etc.). El mismo esquema se verifica en aquellos casos en los cuales la ley atribuye a un sujeto un derecho de preferencia para la adquisición de un bien ajeno, como acontece a favor del cultivador directo para los fundos que colindan con aquellos de su propiedad, o a favor del arrendador cultivador directo para el fundo que conduce. El propietario del fundo que es objeto de la prelación debe comunicar al titular del derecho la propia intención de vender y las condiciones de la venta (en concreto, debe notificar el contrato preliminar celebrado con un tercero). Dentro en un plazo establecido por la ley, el cultivador puede ejercitar su derecho provocando la celebración del contrato a su favor: respecto a este efecto, el propietario-enajenante está en una posición de sujeción. El esquema se reproduce con mayor evidencia cuando el derecho de preferencia es violado; el titular de la prelación legal tiene de hecho un derecho de retracto: es decir, el poder de determinar, con su propia declaración unilateral, la transferencia a su favor de la propiedad del bien vendido en violación de la prelación. En cuanto a los términos y modalidades de ejercicio de la prelación agraria, véase más adelante, el capítulo 26, párrafo 4. Otros casos de prelación legal consideran al conductor de inmuebles urbanos para uso diferente al de habitación (cap. 26, párrafo 2), a los participantes de la empresa familiar para el caso de venta de la empresa (cap. 37, párrafo 4) los coherederos en caso de venta de la herencia (capítulo 42, párrafo 15). Se ha creído ver una cierta analogía entre estas posiciones y aquella de quien tiene una supremacía, una potestad sobre otra persona: la semejanza estaría en esto, que el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica , que la otra parte sufre . De aquí el nombre de “derecho potestativo”. Pero las dos situaciones son totalmente diversas, porque la potestad, como se ha dicho, es una posición compleja, que comprende poder y deber, realiza una función, y es en resumen, una relación de autoridad. No siempre el derecho potestativo se puede ejercitar al libre arbitrio. En ciertos casos, hay una carga por cumplir para obtener el resultado (así, habíamos visto, en el artículo 874). En otros casos, en el interés de quien sufre el ejercicio del derecho, se establece un límite al arbitrio: la justa causa (así en el desistimiento del empleador, artículo 1 de la L.15.7.1966, n.392, o en la expulsión de un socio de la asociación, artículo 24( NR42 ) c.c.) o un criterio de objetiva necesidad (así para el locador de una habitación que quiere rechazar ( NR42 )
Artículo 24 del Código Civil italiano de 1942.- Separación y exclusión de los asociados.- La calidad de asociado no es transmisible [A. de R] Artículo 89 del Código Civil peruano de 1984.- La calidad de asociado es inherente a la persona y no transmisible, salvo que lo permita el estatuto.
23
la renovación del contrato antes de su vencimiento: artículo 29 de la L.27.7.1978, n.392).
10.
La obligación [ L´obbligazione ]
Se ha esbozado poco sobre el contenido esencial del derecho de crédito: el poder de exigir una prestación por parte del deudor. Este último debe realizar el comportamiento al cual está obligado. Se encuentra por eso en una situación de deber [ dovere ] o de simple obligación [ obbligo ] (deudor qui debet , que debe). Sin embargo para indicar la posición del deudor se hace uso de otro concepto, más específico respecto a la “simple obligación” [ obbligo ], pero más completo: se trata de la obligación [ obbligazione ], que es una posición simple ( deber [ dovere ], obligación [ obbligo ]) como la noción de “derecho subjetivo” se encuentra entre las nociones más simples de facultad y poder. Aquello que distingue la obligación [ obbligazione ] es sobre todo el objeto de la simple obligación [ obbligo ] impuesta al deudor: la lectura de los artículos 1174( NP43 ) y 1175( NR44 ) nos informan de hecho que de obligación [ obbligazione ] se habla cuando un sujeto está obligado una prestación , es decir un comportamiento directo a satisfacer el interés de otro sujeto; esta prestación “ debe ser susceptible de valoración económica ”, incluso si el interés, que se trata de satisfacer, no es en sí ni de por sí de naturaleza patrimonial. Desde este punto de vista, la obligación [ obbligazione ] aparece como una particular especie de deber jurídico [ obbligo ], que se caracteriza por el objeto (la prestación). El término “obligación” [ obbligazione ], sin embargo, sirve para indicar más ampliamente toda la posición del deudor, que es, como aquella del acreedor, una posición compleja, la cual comprende además poderes , como el “derecho al recibo” (artículo 1199( NR45 )), o el poder de rechazar la remisión del débito (artículo 1236( NR46 )) etc.
( NP43 )
Artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942.- Carácter patrimonial de la prestación .La prestación que constituye objeto de la obligación [ obbligazione ] debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor. NR44 ( ) Véase, retro, NR17. ( NR45 ) Artículo 1199 del Código Civil italiano de 1942. Derechos del deudor al recibo.- El acreedor que recibe el pago debe expedir, a requerimiento y a costa del deudor, recibo y hacer anotación de dicho pago sobre el título, si éste no se restituye al deudor. La expedición de un recibo por el capital hace presumir el pago de intereses. [A. de. R] Código Civil peruano de 1984 Artículo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario. Artículo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente. 24
Pero no basta. El término obligación [ obbligazione ] es usado en el código para indicar la entera relación entre el deudor y el acreedor, y de desde este punto de vista tiene un significado incluso más amplio, que comprende las dos posiciones, ya complejas, del débito y del crédito: así en el artículo 1173( NR47 ), que establece de cuales hechos nace una obligación (las así llamadas fuentes de la obligación [ obbligazione ]).
11.
La titularidad. La sucesión.
Habíamos subrayado ya que algunos de los conceptos más usados en el discurso jurídico para indicar las diversas situaciones subjetivas –conceptos como derecho subjetivo, propiedad, crédito, obligación [ obbligazione ] , débito etc .- tienen una función sintética: Es decir nos permiten hacer una rápida referencia a una pluralidad de situaciones elementales (deberes [ doveri ], facultades, poderes), que componen la situación más compleja. Para usar una comparación, decimos que la escena del derecho puede ser contemplada desde diversos lentes. Podemos elegir un punto de vista que nos haga ver todos los particulares: nos encontraremos entonces en el nivel más analítico del lenguaje, en el cual son eliminados todos los conceptos sintéticos y se observa el contenido de las particulares prescripciones normativas (se debiera hablar estableciendo así: si sucede tal hecho, Ticio puede hacer esto o aquello, e incluso esto otro; debe hacer esto y aquello, no puede hacer esto otro, etc.). En el discurso jurídico corriente, elegimos por comodidad un lente diverso, que se aleja un poco de todos los mínimos detalles, pero que nos permite dirigir la mirada más velozmente, y de intercambiar información de un modo más rápido y eficaz.
La utilidad práctica de los conceptos sintéticos es muy grande: es con estos instrumentos que realizamos gran parte de las operaciones características del lenguaje jurídico. En particular, sirviéndonos de estos conceptos: a) Damos un nombre unitario (por ejemplo “propiedad”, “crédito”, “deuda”) a un conjunto de facultades, poderes y deberes que la ley regula en forma coordinada porque sirven para realizar un típico interés : aquel característico del propietario, del acreedor, del deudor etc.;
Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido éste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaración judicial que inutilice el título extraviado. NR46 ( ) Artículo 1236 del Código Civil italiano de 1942. Declaración de remisión de la deuda .- La declaración del acreedor de remitir la deuda extingue la obligación [ obbligazione ] cuando es comunicada al deudor, salvo que éste declare dentro de un plazo adecuado que no quiere aprovecharse de ella. NR47 ( ) Artículo 1173 del Código Civil italiano de 1942. Fuentes de las obligaciones [obbligazioni]. Las obligaciones [ obbligazioni ] derivan de contrato, de hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídico. 25
b) Este conjunto (de facultades poderes y deberes) es después coligado por una relación de pertenencia al portador de los intereses protegidos o sacrificados por las normas: nosotros decimos que la propiedad, el crédito, la deuda son de Ticio o de Cayo, porque Ticio o Cayo es el interesado que recibe la protección o soporta un sacrificio. c) A partir de aquí, podemos unir entre los derechos y los deberes que inciden sobre el mismo interesado al mismo interesado; se crea así por ejemplo, la idea del “patrimonio”: la totalidad de las relaciones e intereses de orden económico que recae en una misma persona. La relación de pertenencia de un derecho o de un deber [ obbligo ] respecto de un sujeto se manifiesta a través del concepto de titularidad del derecho o del deber [ obbligo ]; el sujeto, al cual le pertenece tal derecho o tal deber, es el titular. Estas expresiones se comprenden mejor a partir del concepto de título de adquisición. Título es la “fuente” de la adquisición, es decir el hecho jurídico abstracto [ ] que tiene por consecuencia la adquisición del derecho o fattispecie del deber [ obbligo ]. El título influye en la disciplina del derecho o del deber jurídico [ obbligo ]. Y ante todo, es esencial establecer si la adquisición proveniente a título originario o a título derivativo. Adquisición a título originario significa que el derecho se constituye, en base a una persona, sin depender de la posición de un anterior titular. En ciertos casos –como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de un pescado (artículo 923( NR48 ) segundo párrafo)- no hay ni siquiera un anterior titular; en otros – como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de una cosa perdida- el anterior titular existe, pero el derecho se constituye en base al adquirente sin conexión o dependencia respecto a aquel antiguo propietario. Adquisición a título derivativo significa, por el contrario, que el derecho del adquirente tiene la fuente en el derecho del anterior titular, y por eso su existencia y sus límites dependen de la existencia y de los límites de este. La adquisición a título derivativo sigue dos principios bases:
( NR48 )
Artículo 923 del Código Civil italiano de 1942. Cosas susceptibles de ocupación.- Las cosas muebles que no son propiedad de alguno se adquieren por la ocupación. Tales son las cosas abandonadas y los animales que constituyen objeto de caza y pesca. [A. de. R] Código Civil peruano de 1984 Artículo 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos. Artículo 930.- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. 26
Nadie puede transmitir a otra persona más de aquello que tiene : si mi derecho es limitado, los mismos límites corresponderán al adquirente. Se extingue el derecho del enajenante, se extingue también el (título del) derecho del adquirente. Ambos principios tienen excepciones, porque frecuentemente es necesario proteger a quien adquiere, sobre todo si es de buena fe, contra las eventualidades que el derecho del enajenante esté ausente o sea limitado. La adquisición de un derecho es derivativo no sólo cuando el adquirente transmite el mismo derecho que tenía el dante causa [el transferente] (adquisición derivativa traslativa: como cuando compran una cosa y la propiedad pasa del vendedor a mi), sino también en aquellos casos en los cuales en la esfera jurídica del adquirente se constituye un derecho nuevo, que sin embargo tiene la fuente en el derecho del autor (por ejemplo, si yo propietario constituyo a favor de mi hijo un derecho de usufructo, y mantengo la así llamada “nuda ” propiedad: adquisición derivativa constitutiva ). Un lenguaje particular viene siendo usado en el código, y con más frecuencia por los juristas para indicar las dos partes del evento traslativo: “dante causa ” o “autor ” (artículo 1146( NR49 ) segundo párrafo, 1154( NR50 ), 2644 ( NR51 ) segundo párrafo) es llamado quien transmite a otro el propio derecho, y “avente causa ” [adquirente] (artículos 73( NR52 ), 534( NR53 ), 557( NR54 ), 563( NR55 )) es llamado quien adquiere de otro un derecho. ( NR49 )
Artículo 1146 del Código Civil italiano de 1942. Sucesión en la posesión. Accesión de la posesión.- La posesión continúa en el heredero con el efecto de la apertura de la sucesión. El sucesor a título particular puede unir a la posesión propia la de su causante para gozar de los efectos de ella. NR50 ( ) Artículo 1154 del Código Civil italiano de 1942. Conocimiento de la ilegítima procedencia de la cosa.- A aquel que ha adquirido conociendo la ilegítima procedencia de la cosa no le favorece la errónea creencia de que su causante o un anterior poseedor haya llegado a ser propietario de ella. NR51 ( ) Artículo 2644 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la inscripción .- Los actos descritos en el artículo anterior no tienen efecto respecto a los terceros que mediante cualquier título hayan adquirido derechos sobre los inmuebles en virtud de un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripción de los mismos actos. Realizada la inscripción no pueden tener efecto contra aquél que ha inscrito alguna inscripción de derechos adquiridos contra su causante, aun cuando la adquisición se remonte a fecha anterior. NR52 ( ) Artículo 73 del Código Civil italiano de 1942. Extinción de los derechos correspondientes a la persona cuya muerte presunta se ha declarado.- Si la persona cuya muerte presunta se ha declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la sucesión, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la petición de herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir más que el precio de los enajenados cuando se debe todavía, o los bienes en que el mismo ha sido invertido, salvo los efectos de la prescripción o de la usucapión. 27
El avente causa se llama también sucesor y la adquisición a título derivativo sucesión en el derecho. Sin embargo, el término sucesión tiene un ámbito más vasto, no se refiere sólo a los derechos (como más comúnmente sucede para las distinciones antes explicadas) sino también a las obligaciones [ obblighi ]. Suceder significa, literalmente, entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a ella [ venire sotto ], como hace una persona que toma el lugar de otra, es un significado interesante para nosotros, si recordamos todavía como se suele decir que un derecho o un deber [ obbligo ]. “están en cabeza” de un sujeto. Suceder significa, de este modo, sustituir al “portador” precedente; ocupar el lugar de otro, es decir, a un titular precedente . Sucesión, en general, es por consiguiente toda sustitución de un sujeto a otro como titular de un derecho o un deber [ obbligo ]:
( NR53 )
( NR54 )
( NR55 )
Se aplica la disposición del segundo párrafo del artículo 71 [La restitución de los frutos no se debe sino desde el día de la constitución en mora]. Artículo 534 del Código Civil italiano de 1942. Derechos de los terceros.- El heredero puede accionar contra los causahabientes de quien posea a título de heredero o sin título. Quedan a salvo los derechos adquiridos, por efecto de convenciones a título oneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado de buena fe. La disposición del párrafo anterior no se aplica a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos en los registros públicos, si la adquisición a título de heredero y la adquisición por el heredero aparente no han sido inscritas anteriormente a la inscripción de la adquisición por parte del heredero o del legatario verdadero, o a la inscripción de la demanda judicial contra el heredero aparente. Artículo 557 del Código Civil italiano de 1942. Sujetos que pueden pedir la reducción.- La reducción de las donaciones y de las disposiciones lesivas de la porción legítima no puede ser pedida más que por los legitimarios y por sus herederos y por sus causahabientes. No pueden ellos renunciar a este derecho mientras vive el donante, ni con declaración expresa ni prestando su asentimiento a la donación. Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reducción ni beneficiarse de ella. No pueden pedirla ni beneficiarse de ella tampoco los acreedores del difunto, si el legitimario que tenga derecho a la reducción ha aceptado con el beneficio de inventario. Artículo 563 del Código Civil italiano de 1942. Acción contra los causahabientes de los donatarios sujetos a reducción.- Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la reducción han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa excusión de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirente, en el modo y en el orden en que podría pedirla a dichos donatarios, la restitución de los inmuebles. La acción para obtener la restitución debe proponerse siguiendo el orden de fecha de las enajenaciones, comenzando por la última. Contra los terceros adquirentes se puede pedir también la restitución de los bienes muebles, objeto de la donación, salvo los efectos de la posesión de buena fe. El tercer adquirente puede liberarse de la obligación de restituir en especie las cosas donadas pagando el equivalente en dinero. 28
ella indica la continuidad de la relación jurídica a través del cambio de los titulares. Cuando se habla, en plural, de las “ sucesiones ” (como en el título del libro II del Código Civil) se refiere, sin embargo, a una particular hipótesis de sucesión, aquella que se verifica por causa de muerte ; se habla en cambio de sucesión inter vivos cada vez que, por acto inter vivos , (sobretodo por contrato ), una persona sucede a otra en una relación jurídica. La sucesión -es decir este fenómeno de sustitución– puede ser a título universal o a título particular . La primera se verifica a causa de muerte, con la sucesión de la herencia en la universalidad (de allí el nombre) de los derechos y de las obligaciones [ obblighi ] que derivan del difunto: es decir en la titularidad del patrimonio o en una parte de aquel. Un único caso parecido en el ámbito de las sucesiones inter vivos es el de la fusión de la sociedad (2501( NR56 ) y siguientes). Cada otra sucesión inter vivos , y la sucesión a causa de la muerte del legatario, es en cambio a título particular : es decir considera una o más relaciones jurídicas determinadas.
12.
La extinción de los derechos y obligaciones [ obblighi ]. Prescripción y caducidad (reenvío)
En alguna de las hipótesis consideradas en los párrafos precedentes, sucedía que un sujeto, investido de la titularidad de un derecho o de un deber [ obbligo ], dejase de ser titular y fuere sustituido por un sucesor: había terminado la titularidad de un sujeto, pero continuaba con otro titular, la vida de la situación jurídica.
( NR56 )
Artículo 2501 del Código Civil italiano de 1942.- Formas de fusión.- La fusión de varias sociedades puede llevarse a cabo mediante la constitución de una sociedad nueva o mediante la incorporación a una sociedad de una o varias sociedades. La participación a la fusión no es admitida a las sociedades en liquidación que hayan iniciado la distribución del activo. [A. de R.] Artículo 344 de la Ley General de Sociedades peruana.- Concepto y formas de fusión .- Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. 29
Hipótesis diversa es aquella, en la cual el mismo derecho o deber jurídico [ obbligo ] “se extingue”: las facultades, los poderes, los deberes de los cuales un determinado sujeto era titular se extinguen definitivamente. Nosotros usamos en referencia a los derechos y a los deberes [ obblighi ] un lenguaje figurado, como si fueren cosas tangibles: decimos que nacen, viven, mueren, que existen o que no existen más. Estas imágenes esconden un simple mecanismo. La regla de derecho, que califica el comportamiento, está condicionada a una situación de hecho más o menos compleja: ella vale hasta que aquella situación no se extinga, o hasta que no se verifiquen otros hechos, por efecto de los cuales está previsto que la regla deje de valer. Son estos los así llamados “hechos extintivos” de derechos y obligaciones [ obblighi ]. Diversos hechos pueden determinar la extinción de un derecho o de un deber jurídico [ obbligo ]. Un derecho (y el deber jurídico [ obbligo ] correlativo) puede cesar de existir por renuncia del titular –con tal que se trate de un derecho disponible. La propiedad de un bien mueble puede cesar de existir por abandono (renacerá, a título originario, en cabeza de quienes aprehendan la cosa abandonada). Para muchos derechos o deberes jurídicos [ obblighi ], la extinción puede ser funcional al propósito [ scopo ] mismo por lo cual el derecho nace. El crédito nace, por ejemplo, para asegurar al acreedor la satisfacción de un cierto interés (recibir en pago una suma, o ver cumplida una diversa prestación); cuando esto acontece, el derecho se extingue. Luego puede ser debido a la extinción de la razón de ser del derecho por una mutación (por ejemplo, siempre en el crédito, la prestación se convierte en imposible) o que cancelan el “título” mismo de adquisición (por ejemplo, el contrato es anulado) o que, según la ley, hacen inviable la continuación de la relación, que por eso se extingue (se piensa en la resolución del contrato, o, en el campo personal, el divorcio que hace cesar los derechos y los deberes [ obblighi ] producidos por el matrimonio). Pero para estos aspectos, se debe hacer remisión a las otras partes del curso. Por el contrario, cualquier consideración es hecha en cuanto a la posibilidad que una situación jurídica sea o no destinada a extinguirse con el transcurso del tiempo: es decir, considera la duración de los derechos y de los deberes [ obblighi ]. Son derechos que duran en relación a la persona que le son atribuidos: se piensa en los derechos fundamentales que no requieren un particular hecho fattispecie jurídico abstracto constitutivo [ ]; se adquieren con el nacimiento, o con el desarrollo de la capacidad natural de entender y querer, y se extinguen sólo con la muerte del titular. Así sucede con el derecho a la vida y a la integridad física, con el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a la libre manifestación del pensamiento, etc. 30
Algunos de estos derechos corresponden también a entes diversos del hombre (ver delante, capítulo 6): esos se extinguen sólo con la extinción del ente. Otros derechos personales, como el derecho al nombre , pueden surgir o extinguirse por mutaciones particulares, que constituyen el título, y ser sujetos a extinciones por efecto de hechos que inciden sobre el título mismo o sobre la relación que nace: así la mujer adquiere, con el matrimonio, el derecho o el deber [ dovere ] de llevar además el apellido del marido; tal derecho se extingue por efecto de la anulación del matrimonio o del divorcio. En el campo de los derechos patrimoniales, la duración del derecho o del deber jurídico [ obbligo ] está también sujeta a reglas diversas. El carácter de perpetuo se reconoce tradicionalmente a la propiedad. La hipótesis de una propiedad provisional –delimitada en el tiempo por un término final- se excluye en cuanto sería incompatible con la naturaleza de aquel derecho –que es por definición, como se dice, “pleno” y exclusivo– y con el principio de “libertad de los bienes”, que hace inútil la imposición de vínculos al propietario, los que derivarían de la necesidad de conservar para restituir. El carácter temporal puede encontrarse en cambio en los otros derechos sobre las cosas; y más bien, algunos deben ser limitados en el tiempo: así el usufructo, que no puede durar más de la vida del usufructuario (o más de treinta años si se trata de una persona jurídica: artículo 979( NR57 )). Para quienes consideran que las obligaciones [ obblighi ], la duración de la relación puede ser limitada a un determinado periodo de tiempo, establecido por el título de adquisición: tal es, por ejemplo, el caso de aquellas relaciones que nacen de un contrato “a tiempo determinado” (se piensa en un contrato de arrendamiento estipulada por un determinado número de años); el vencimiento del plazo (capítulo 21) tiene por efecto la extinción de los
( NR57 )
Artículo 979 del Código Civil italiano de 1942.- Duración.- La duración del usufructo no puede exceder el propio derecho por un cierto tiempo o por toda su duración, si esto no está prohibido por el título constitutivo. La cesión debe ser notificada al propietario; mientras no haya sido notificada, el usufructuario está solidariamente obligado con el cesionario frente al propietario. [A. de. R] Código Civil peruano de 1984 Artículo 1001.- El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste. Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del estado que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener un plazo máximo de noventinueve años. Artículo 1002.- El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa. 31
derechos y de las obligaciones [ obblighi ] que nacen del contrato, salvo que el contrato se haya renovado expresamente o tácitamente. O bien, ellas pueden tener una duración indeterminada en el tiempo, nacen de contratos a tiempo indeterminado, en los cuales la regla es que ninguna de las partes pueda renunciar, al menos por una justa causa: no se admite por eso la asunción de una obligación perpetua , que no pueda extinguirse en el tiempo, y que construiría un “vínculo” perpetuo sobre el patrimonio del deudor. Desde un punto de vista distinto, el tiempo se convierte en un elemento relevante para los fines de la extinción de los derechos en la prescripción y en la caducidad. La prescripción consiste en eso, que un derecho no puede más ser hecho valer cuando no ha sido ejercitado por un determinado periodo de tiempo: la inercia del titular genera de hecho una situación de incertidumbre, de “espera” para quien puede encontrarse sometido a un tardío ejercicio del derecho, que la ley considera oportuno eliminar después de un cierto periodo de tiempo. El plazo ordinario (que se aplica en ausencia de una regla diversa) es de diez años; plazos más breves son establecidos por la ley en diversas e importantes situaciones, como por ejemplo para la anulación de los contratos (la acción prescribe en 5 años) o para el derecho al resarcimiento derivado del ilícito (cinco años). No todos los derechos son prescriptibles: no lo son los derechos indisponibles (entre los cuales, por ejemplo, la acción para hacer verificar la nulidad del contrato). Imprescriptible es además la propiedad: ella todavía se puede extinguir en cabeza al titular, y renacerá a título originario en cabeza de un sujeto diverso, con el mecanismo de la prescripción adquisitiva –ligado también al transcurso del tiempo- cuando a la inercia del titular corresponde una prolongada posesión de la cosa por parte de otro sujeto, que se comporta como propietario (ver delante, capítulo 13). La caducidad es un instituto que se parece a la prescripción pero que, sin embargo, tiene importantes diferencias. Ligada en general a plazos breves, ella sirve para resolver drásticamente situaciones de incertidumbre: por ejemplo, en el caso de la venta de una cosa defectuosa, el comprador tiene un plazo de ocho días del descubrimiento del defecto para denunciar el vicio del vendedor; si no lo hace, caduca el derecho a pedir la reducción del precio o la resolución del contrato. El discurso relativo a la prescripción y a la caducidad deberá ser reanudado con mayor profundidad: se reenvía al capítulo 51.
13. Otras posiciones tuteladas: intereses difusos, expectativas, situaciones de hecho
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El catálogo de las situaciones subjetivas se completa con una indicación a aquellas situaciones que no tienen una estructura definida, ni una protección general, pero que pueden atribuir a un sujeto en determinados circunstancias un “remedio” para la tutela del propio interés. Ante todo, estos son intereses que no recaen en cabeza de individuos determinados ni de un grupo definido de personas, pero que son más bien referibles a categorías completas, a clases sociales, o a colectividades no delimitadas, como los consumidores, las mujeres, los trabajadores, los habitantes de una cierta zona: intereses por consiguiente difusos en la sociedad. La protección de estos intereses siguen vías que superan el horizonte del derecho privado, y del derecho en general: a través de las organizaciones de asociaciones de movimientos, las necesidades “difusas” encuentran una representación social que influye sobre los mecanismos económicos y políticos de formación de las decisiones, y alcanza por muchos aspectos reconocimiento jurídico: se piensa en la relevancia adquirida por las representaciones sindicales y por las diversas organizaciones de categorías y colectividades (desde las asociaciones de consumidores a los comités de vecindario). En el derecho privado, los problemas de tutela de los intereses difusos están conectados, precisamente, con la indeterminación del sujeto, es decir, en la dificultad de individualizar a un “exponente” del grupo social interesado y de considerarlo como titular de poderes en sentido técnico para la tutela de un interés que compete, en realidad, a toda la clase representada. En particular, la cuestión se concentra en dos aspectos: a) El poder de activar la tutela judicial y administrativa del interés eventualmente lesionado: en síntesis, la legitimación de obrar . b) El contenido de la tutela, esto es, la posibilidad de sacrificar, a favor del interés difuso, intereses individuales o de grupo más definidos: o con la inhibitoria de las actividades que lesionan el interés difuso, o con el resarcimiento del daño. Cada uno de estos perfiles merece una específica atención. Reenviamos por ello, en lo referido al primero, al cap. 7 par. (acción y tutela de los intereses) y en cuanto al segundo, al cap. 34, part. 4 (antijuricidad en el daño) Si se observa la evolución del ordenamiento, se nota que a veces un interés es relevante, en una primera fase, como interés difuso, pero después las exigencias que lo caracterizan son tomadas en cuenta en sede legislativa o jurisprudencial y asumen la forma más “estructurada” de verdaderos y propios intereses del individuo , no sólo como “exponente” de una categoría social, sino como portador de intereses individuales que coinciden con exigencias difusas. En tal sentido, un ejemplo es ofrecido por la tutela del consumidor , que nace como exigencia política y con referencia a la generalidad de los 33
consumidores, y se crean gradualmente instrumentos de tutela que refieren al individuo, como portador de derechos subjetivos y de acciones individuales . Una extensión del catálogo de las situaciones protegidas se tiene luego que se ha considerado las situaciones en formación . La adquisición de un derecho subjetivo se conecta a veces a un hecho jurídico abstracto [ fattispecie ] complejo de formación progresiva (v. Cap. 1 par.7). Por ejemplo, si una persona dispone a través de testamento el legado de un cierto bien a favor de un determinado beneficiario, pero subordina el legado a una determinada condición (supongamos: que logre graduarse con la máxima calificación), el beneficiario del legado adquirirá el legado sólo si la condición prevista haya sucedido. Sin embargo, desde el momento de la muerte del testador, se ha verificado algunos de los elementos del hecho jurídico fattispecie abstracto [ ] adquisitivo: la muerte del testador y la existencia de un testamento que dispone a favor de aquel sujeto. Se tiene, por tanto, una situación prodrómica [preliminar], una legítima esperanza del evento final (en el ejemplo: la graduación) que completará el hecho jurídico abstracto [ ] y producirá el efecto jurídico. Se habla, en este caso, de expectativa fattispecie legítima: para indicar una situación que es bien distinta a aquella que se tendrá con la adquisición del derecho –todavía incierto- pero que requiere sin embargo de alguna protección propia porque presenta ya algunas premisas de la adquisición del derecho. Se verá, a propósito de la condición (capítulo 21, par11) qué instrumentos predispone la ley para la tutela de la expectativa. Es en cambio una pura expectativa de hecho aquella que se funda sobre eventualidades futuras respecto a las cuales ningún elemento del hecho fattispecie jurídico abstracto [ ] se ha formado definitivamente: se trata de posibilidad, probabilidad o esperanza, no de expectativa en sentido estricto. Así, es una expectativa de hecho aquella de la persona que tendría título para suceder en caso de la muerte de otra, o en base a la ley o en base a un testamento del cual ya constató la existencia: el testamento es siempre revocable, y el destino puede reservar al futuro heredero también las más funestas sorpresas (incluida aquella de pasar a mejor vida antes que la persona de la cual se espera heredar). Estas expectativas no tienen una específica tutela jurídica. El término “expectativa” es finalmente usado en doctrina y jurisprudencia, en un sentido menos riguroso, para denotar alguna posición que, conforme a una jurisprudencia favorable, da título a una tutela resarcitoria (cfr., cap. 34, par. 4). Así, se habla de la expectativa legítima del hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, que no tiene un actual derecho a los alimentos, a recibir aquellas subvenciones que sus padres habitualmente le proveen, o también, de la expectativa legítima de la conviviente more uxorio respecto al apoyo económico o a la colaboración para las necesidades de la familia de hecho que recibe de su compañero. La extinción de las expectativas por efecto de un ilícito –como en el caso en el cual el padre o el conviviente sea víctima de un accidente34
constituirá un “daño injusto” resarcible en los sentidos del artículo 2043 del Código Civil; el término “expectativa”, sirve para subrayar que el damnificado no hace valer un derecho subjetivo actual sino la existencia de una situación jurídica (por ejemplo una relación familiar), o de una situación de hecho reconocida en cualquier medida por el derecho (como una convivencia more uxorio ) según la cual puede esperarse la continuidad de determinadas ventajas. Sobre el problema de tutela jurídica de situaciones de hecho, parece mejor evitar aquí un discurso general que podría ser fuente de equívocos. Se reenvía, por consiguiente (su estudio) a lo que se dirá respecto a la posesión (cap. 1) y a la familia de hecho (cap. 48, par. 14).
14.
Los estatus – La ciudadanía
Sucede algunas veces que diversas situaciones subjetivas de las cuales es titular una persona se nos presentan como un solo conjunto, como una “posición” total, pero unitaria, ocupada por el sujeto en un cierto campo de relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, en el campo de las relaciones jurídicas que nacen de un matrimonio –y que comprende derechos y deberes [ doveri ] recíprocos entre los cónyuges, derechos y deberes [ doveri ] entre padres e hijos, derechos y obligaciones [ obblighi ] de cada uno para con el Estado –podemos aislar las “posiciones” de cónyuge, de hijo, de padre, reuniendo en una unidad los múltiples derechos y obligaciones [ obblighi ] que los caracterizan. El lenguaje jurídico refleja esta consideración unitaria bajo el concepto de estatus o “estado”; concepto antiguo que unifica y subraya la particular relación entre una persona y un grupo social, y las particulares prerrogativas derechos y deberes [ doveri ]- que de ella derivan. “ Estatus ” familiares – que reflejan a la relación entre la persona y la familia –son aquellos de cónyuge, padre e hijo. “ Estatus ” diversos se individualizan observando la relación entre una persona y la colectividad entera: aquel fundamentalmente de ciudadano formado del conjunto de derechos y obligaciones [ obblighi ] que cada uno de nosotros tiene por la relación de ciudadanía ; aquel de empresario – formado por todas las prerrogativas que un sujeto tiene por el hecho de ejercitar profesionalmente una actividad económica, aquel de trabajador subordinado, etc. La idea de estatus a menudo denota aquella de un “derecho particular”: prerrogativas, derechos y deberes [ obblighi ], que no son todos, sino únicamente de quien ocupa aquella particular “posición”. A veces, la idea de “estatus”, alude, por eso a aquella de “privilegio”, que indica la substracción de una persona de las reglas comunes: podemos decir, por ejemplo, que el estatus de diplomático o de parlamentario, está caracterizado por ciertos “privilegios”, como la inmunidad diplomática respecto a las reglas aduaneras, o la inmunidad parlamentaria respecto al inicio de procedimientos penales, etc.
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En este sentido, se busca contraponer a una sociedad fundada sobre estatus una sociedad fundada sobre el principio de igualdad y sobre el contrato como única fuente de derechos y deberes [ obblighi ] particulares: la contraposición es muy interesante, pero es comprendida en los términos de una tendencia a la prevalencia de uno o del otro carácter. La adquisición del estado de ciudadano es regulado por la Ley de 5 febrero de 1992, n. 91, Nuevas normas sobre ciudadanía , que ha sustituido integralmente la antigua ley de 1912 y sucesivas. Se es ciudadano ante todo por “ nacimiento” (art. 1): a) dondequiera hayan nacido, si hijos de padre o madre ciudadanos (“iure sanguinis ”). si son nacidos en el territorio de la república ; b) de padres desconocidos o de quien no tiene la ciudadanía de algún estado; de padres extranjeros cuya ley no prevé que el hijo sigue la ciudadanía de los padres; La ciudadanía también se adquiere: por adopción por parte del ciudadano italiano (art. 3); por matrimonio de un ciudadano italiano después de seis meses de residencia en Italia o tres años de matrimonio (art. 3); Otros modos de adquisición son la concesión a través de decreto del Presidente de la República en diversos casos previstos por el art. 9 (por ejemplo el extranjero que reside diez años en Italia) y la opción voluntaria ligada a algunos presupuestos objetivos como la prestación del servicio militar para el Estado italiano, la asunción de un empleo público, la residencia en Italia sin interrupción desde el nacimiento hasta la mayoría de edad (art.14). En el campo de los “estados” personales y familiares, la determinación de las situaciones jurídicas y la posibilidad de hacerlas valer en juicio están conectadas al sistema de los actos del estado civil de los correspondientes registros: se hablará de ello a propósito de los medios de prueba (adelante cap. 7, par. 9).
15.
El abuso del derecho (notas)
En diversas ocasiones se ha resaltado cómo las normas jurídicas atribuyen poderes y facultades en vista de un propósito [ scopo ], que consiste siempre en la realización de un interés, del mismo titular o de otros sujetos. Cuando un sujeto es investido de un poder para realizar un interés ajeno –como se ha visto, hace poco, a propósito de la función – se tiene un evidente “vínculo al propósito”: el poder puede ser ejercitado únicamente para los fines, en vista de los cuales es atribuido; cada acto no justificado por esta finalidad, y desviado del propósito [ scopo ], constituye un abuso. 36
