Riccardo Guastini - 1995 - 2014

Riccardo Guastini Artículos 1995 - 2014

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Riccardo Guastini

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NORMAS SUPREMAS GUASTINI, Riccardo. “Normas supremas”. Doxa. N. 17-18 (1995). ISSN 0214-8876, pp. 257-270

0. La concepción concepción estánd estándar ar

S

egún una opinión muy difundida, los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos: (a) dinámicos, (b) provistos de una estructura jerárquica, (c) en cuyo vértice figura una norma «última» y «suprema».

Esta opinión no persuade. En primer lugar, es empíricamente falso que los ordenamientos jurídicos modernos sean sistemas normativos puramente dinámicos. En segundo lugar, la noción de estructura jerárquica no puede ser tratada como una noción unívoca y no problemática, ya que en los ordenamientos jurídicos evolucionados se entrelazan una multiplicidad de relaciones jerárquicas entre normas. En tercer lugar, no es en absoluto pacífico que en el vértice de cada ordenamiento figure una sola norma (y no, en cambio, una multiplicidad de normas), y, de todos modos, la norma suprema es una variable que depende del tipo de relaciones jerárquicas a las que se hace referencia. 1. Criterios Criterios materiales materiales de vali va lidez dez y de invalidez invalidez

Es dinámico todo ordenamiento en el que los criterios de existencia y validez de las normas son puramente «formales». Es formal todo criterio que prescinda del contenido de las normas, haciendo exclusiva referencia al modo de producción de aqué-

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llas (esto es, a grandes rasgos, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente al procedimiento procedimiento de producción)1. Si esto es así, ningún ordenamiento moderno es puramente dinámico, en este sentido, al menos por dos razones: (1) En primer lugar, todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de invalidez que hace referencia al contenido de las normas2. En virtud de ese criterio son normas inválidas no sólo aquellas producidas en un modo distinto al establecido por las meta-normas que regulan la producción de normas, sino también aquellas que, a pesar de haber sido producidas «correctamente» desde el punto de vista formal, son incompatibles con normas jerárquicamente superiores. Por ejemplo, en los ordenamientos con una constitución rígida, es inválida toda ley que sea incompatible con la constitución; en casi todos los ordenamientos occidentales modernos, por otra parte, es inválido todo reglamento incompatible con la ley. Es más, en realidad, algunas normas deben ser no sólo compatibles con las normas superiores, sino incluso deducibles de una norma superior, bajo pena de invalidez3. Por ejemplo, en todo Estado de derecho, es inválida toda decisión jurisdiccional que no sea deducible de una norma legislativa preexistente: «En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena»4. (2) En segundo lugar, todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de validez que hace referencia al contenido de las normas. En virtud de ese criterio, son normas válidas del ordenamiento no sólo las normas «explícitas» -es decir, las normas expresamente for-

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H. Kelsen, Introducti on to the Probl ems of Legal Theory Theory (1934), trad. a cargo de B. Litschewsky y S. L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 1992; 56; Id., General Theory of Law and State, Harvard U. O., Cambri Cambridge dge (Mass.), 1945, 1945 , págs. 112 s.; Id., Théorie pure du droit (1960), (1960), trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, París, 1962, págs. 258 y ss. Cfr. L. Gianformaggio (ed.) Sistemi normativi statici stati ci e dinamici. Analisi di una tipologia tipol ogia kelseniana, Giappichelli, Torino, 1991. 2 R. Guastini, «Invalidity», Ratio «Invalidity», Ratio Juris, 7, Juris, 7, 1994, págs. 212 y ss.; Id., Il Id., Il giudi ce e la legge. Lezioni di di ritto ritt o constituzionale, constituz ionale, Giappichelli, Torino, 1995, cap. 5. 3 E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validità, si stemi normativi, Giappichelli, Torino, Tori no, 1995, págs. págs. 1 y ss. 4 C. Beccaria, Dei Beccaria, Dei delit delitti ti e delle pene (1764), § IV. N. de T.: para la traducción de la cita de Beccaria se ha seguido la versión española : C. Beccaria, De Beccaria, De los delitos delit os y de las l as penas , Alianza editorial (Trad. a cargo de J. A. de las Casas), Madrid, 1990, cap. 4.º, pág. 31.

Normas supremas supremas

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muladas y promulgadas por (o emanadas de) una autoridad normativa competente según el procedimiento procedimiento adecuadoadecuado- sino también también todas aquellas que están «implícitas» en las la s 5 primeras primeras . ¿En qué sentido se habla de «normas implícitas»? En este contexto, el vocablo «implícito» debe ser entendido en un sentido bastante amplio, de modo que incluya al menos tres clases de normas: (a) las normas que pueden ser inferidas a partir de las normas explícitas según esquemas de razonamiento lógicamente válidos y sin la adición de ulteriores premisas (esto es, sin el empleo de premisas que no sean normas explícitas); (b) las normas que pueden ser válidamente inferidas de las normas explícitas únicamente con la adición de premisas ulteriores; esto es, de premisas que no constituyan a su vez normas explícitas (por ejemplo, definiciones doctrinales de términos usados en la formulación de normas explícitas); (c) las normas que pueden ser persuasivamente inferidas a partir de las normas explícitas según esquemas de razonamiento no deductivos y lógicamente inválidos (por ejemplo, entimemas, conjeturas sobre la ratio legis, argumentos analógicos, etc.). Es en virtud de este criterio que todos los ordenamientos jurídicos están llenos de normas «implícitas», no expresadas, elaboradas por los juristas y por los órganos encargados de la aplicación del derecho, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no son fuentes «formales» del derecho. Desde este punto de vista, la caracterización de los ordenamientos jurídicos como sistemas sistemas esencialme esencialmente nte dinámicos dinámico s parece parece descuidar descuidar la dimensión dimensión lato sensu normativa -productora de normas- que es propia de la dogmática y (lo que importa más) de la jurisprudencia. 2. Vari Va riedad edad de jerarquí jerarquías as norm no rmativa ativass La noción de estructura jerárquica no es unívoca. En todos los ordenamientos jurídicos evolucionados las normas están ligadas entre ellas por múltiples vínculos de «jerarquía»6. En mi opinión, se dan no menos de cuatro posibles tipos de jerarquías normativas:

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R. Guastini, «Produzione di norme a mezzo di norme. Un contributo all’analisis del ragionam ragionamie iento nto giur gi urii dico», di co», en L. Gianform Gianformagg aggio, io, E. Lecaldano (eds.), Etica (eds.), Etica e diritt di ritto. o. Le vie della giustificazi giusti ficazione one razionale, Laterza, aterza, Bari, 1986, págs. 173-201. 6 A. Pizzorusso, Delle Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Coment Comentario ario del código civil ci vil editado por A. Scialoj a y G. Branca, Zanichell Zanichelli, i, Bologna, Bol ogna, 1977, págs. 7 y ss., ss. , 103 y ss.; Id., Lezioni Id., Lezioni di diritto diritt o constituzionale, III ed., II Foro Italiano, Roma, 1984, págs. 452 y ss.;

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Jerarquía s estructurales o formales: son aquellas que se dan entre las normas (1) Jerarquías producidas producidas por dos poderes poderes normativos normativos distintos cuando uno de lo s poderes en cuestión debe su fuente de legitimidad al otro. Por ejemplo: incluso en un régimen de constitución flexible, las normas constitucionales y las normas legislativas; las leyes de delegación y los decretos legislativos.

(2) Jerarquías materiales: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una de ellas es inválida en caso de que entre en conflicto con la otra. Por ejemplo: en un régimen de constitución rígida, las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias; las leyes y los reglamentos. Normalment Normalm ent e, toda jerarquía jerarquía material material refleja una jerarquía jerarquía formal, pero no toda jerarquía jerarquía formal se resuelve en una jerarquía jerarquía mate rial. Por ejemp ej emplo lo : en un régimen régimen de constitución flexible las normas de rango legislativo están formalmente, pero no materialmente, subordinadas a las normas constitucionales. lógi cas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una versa (3) Jerarquías lógicas: (meta-lingüísticamente) sobre la otra (ejemplo: normas sancionadoras y normas de conducta; normas derogatorias y normas por ellas derogadas; definiciones y normas que contienen el término definido). Si se usa una noción de meta-norma suficientemente amplia para incluir las normas que versan (no propiamente sobre normas sino) sobre actos normativos7, entonces toda jerarquía jerarquía formal es también también una jerarquía jerarquía lógica. En cam bio, es cierto que no todas las jerarquías jerarquías lógicas son también también jerarquías jerarquías formales: formales: no hay ninguna ninguna jerar jer arquía quía formal, por ejemplo, entre normas derogatorias y normas derogadas. ______ ___ ______ ______ ______ ______ _____ __ Id., «Cultura e politica nella produzione ed aplicazione del diritto», Quaderni constituzionali, 10, constituzionali, 10, 1990, págs. 77 y ss.; Id., «Fonti (sistema constituzionale delle)», Digesto delle discipline discipl ine pubblicistiche, pubblicis tiche, VI, VI, UTET, Torino, 1991; G. Tarello, «Gerarchie normative e interpretazione dei documenti documenti normativi normativi», », Politi Politica ca del del dir diritt itto, o,8, 8, 1977, 1977, págs. 499 y ss.; Id., L’Interpret Id., L’Interpretazione azione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, 307 y ss.; R. Guastini, «L’illegittimità delle disposizioni e delle norme», Analisi Analisi e diritto. diritt o. Richerche Richerche di giurisprudenza giurispr udenza analit analitica, ica, 3, 1992, 1 992, págs. 175 y ss.; ss.; Id., Id.,Q Quindici lezioni lezi oni di diritto costit uzionale, II ed., Giappichelli Giappichelli,, Torino, 1992, págs. 136 y ss.; Id., Le Id., Le fonti font i del diritt di ritto o e l’interpretazione, l’interpretazione, Tratado de derecho privado editado por G. Iudica y P. Zatti, Giuffrè, Milano, 1993, cap. IV. 7

Cfr. T. Mazzarese, Logica Mazzarese, Logica deontica e linguaggio giuridi co, CEDAM, CEDAM, Padova, 1989, 1 989, págs. 19 y ss.; R. Guastini, «Intorno all’uso di “norma” nel linguaggio giuridico», in Nuova in Nuova civil tà delle macchine, 3, 1985, 47-54; Id., Lezioni Id., Lezioni sul l inguaggio giuridico, giur idico, Giappichelli, Tori no, 1985, cap. I.


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Jerarquía s axiológicas: axioló gicas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una (4) Jerarquías de ellas tiene valor de «principio» y la otra tiene valor de «simple norma». Por ejemplo: principios principios fundamen fundamentales tales de de una materia materia dada y sus correspondie correspondientes ntes normas de detalle detalle8. A veces las jerarquías axiológicas se reflejan en otras tantas jerarquías materiales (esto sucede, por ejemplo, cuando los principios de los que se habla están contenidos en una constitución rígida). Pero no siempre una jerarquía axiológica es también una jerarquía material (en el ordenamiento italiano, por ejemplo, no existe una jerarquía material entre una ley estatal de principio y una ley regional de detalle). 3. Variedad de normas supremas

La distinción entre cuatro tipos de jerarquías interpretaciones distintas de la noción de norma suprema.

normativas

sugiere

cuatro

3.1. Norma suprema y jerarquías formales

En primer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que confiere el poder normativo más alto. positi vas, y por ello mismo Si circunscribirnos el discurso al horizonte de las normas positivas, de los poderes constituidos, en los ordenamientos con una constitución rígida el poder normativo más alto es el poder de revisión constitucional; en los ordenamientos con una constitución flexible es el poder legislativo. La norma fundamental suprema será en consecuencia, según sea el caso, aquella que confiera el poder de revisión constitucional o aquella que confiera el poder legislativo. Pero, después de todo, ¿por qué circunscribir el discurso a los poderes constituidos? Parece natural pensar que el poder normativo más alto en el ámbito de un ordenamiento jurídico sea, se a, no ya el poder de revisión revisión constitucional (que es, precisame precisamente, nte, un poder constituido), sino el poder constituyente mismo. De modo que parece también natural pensar -como Kelsen- que norma suprema de todo ordenamiento sea no ya una norma constitucional, positiva,

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Aludo a la rel ación entre entre leyes estatales de principio y leyes region r egionales ales de detalle como se configuran en el art. 117 de la Constitución italiana (N. del T. Puede encontrarse un ejemplo paralelo en el ordenamiento español entre las leyes marco y las leyes autonómicas de desarrollo, tal como se establece en el artículo 150 de la Constitu Constitución ción española).

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sino una norma meta-constitucional, no-positiva, no puesta sino presupuesta: en suma, aquella norma «fundamental» que confiere poder normativo a los autores de la constitución (o a los autores de la «primera» constitución histórica, en el caso de una secuencia temporal de constituciones, cada una de las cuales sea autorizada por la constitución precedente)9. 3.1.1. Dos errores de Kelsen

Creo que la tesis de Kelsen nace de la conjunción de dos errores. El primer error es la confusión -muy conocida- entre validez y existencia (o pertenencia pertenencia), ), en virtud de la cual Kelsen Kelsen no puede admitir admitir que en un ordenamie ordenamient nto o existan existan normas no-válidas, y en particular normas «soberanas» o «independientes», esto es, ni válidas ni inválidas. Si validez es existencia, entonces no puede efectivamente existir una norma no-válida, es decir, no-existente. El segundo error es la confusión entre criterios de validez y/o existencia y normas que confieren poderes. Así: (1) En primer lugar, validez y existencia (o pertenencia) son nociones distintas10. (En el uso común, si no me equivoco, el vocablo “validez” es usado para designar lo que yo, aquí, llamo “existencia”). (1.1.) Grosso modo (dejando de lado, por razones de simplicidad, los criterios de validez de las normas implícitas, a las que anteriormente he hecho referencia), en los ordenamientos contemporáneos, o en gran parte de ellos, se llama válida a toda norma que: (a) haya sido producida formalmente de acuerdo a las normas sobre la producción jurídica -o meta-n meta-normasormas- que que regulan su producción (validez (validez formal), formal), y

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H. Kelsen, Introducción Kelsen, Introducción to the Problems Problems of Legal Theory, Theory, cit., págs. 59 y ss.; Id., General Theory of Law and State, cit., págs. 115 y ss.; Id., Théorie pur du droit, cit., 196 1 962, 2, págs. 261 y ss.; Id., General Theory of Norms (1979), trad. M. Hartney, Clarendon Press, Oxford, 1991, págs. 252 y ss. 10 R. Guastini, Il Guastini, Il giudice e la l a legge, l egge, cit., cap. V; Id., «Invalidità (atti norrnativi)», en A. Belvedere, R. Guastini, P. Zatti, V. Zeno Zencovich, Glossario, Tratado de derecho derecho privado pri vado editado por G. Iudica Iudica y P. Zatti, Zatti, Giuffrè, Giuffrè, Milano, Milano, 1994, págs. págs. 2356 y ss.


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(b) no sea materialmente disconforme a las normas jerárquicamente superiores que limitan su posible contenido (validez material). (1.2.) En cambio, se predica pertenencia a un ordenamiento, o existencia, de toda norma que: (a) incluso en ausencia de validez material, esté, al menos prima facie, provista de validez formal (haya sido producida por una autoridad competente de acuerdo al menos con algunas de las normas procedimentales que regulan la producción normativa), o bien (b) incluso en ausencia de validez formal, haya adquirido vigencia, esto es, sea generalmente aceptada y observada por sus destinatarios (principio de efectividad)11. En consecuencia, no toda norma perteneciente a un ordenamiento es también válida en él. No son válidas, por ejemplo, las leyes inconstitucionales (que también pertenecen al ordenamiento hasta que no sean expulsadas por el órgano competente para ello). No son válidas, sobre todo, las normas que nacen de las fuentes llamadas extra ordinem, como por ejemplo una «primera» constitución instaurada por vía revolucionaria. Con una diferencia importante: las leyes inconstitucionales son inválidas, mientras que las normas de la «primera» «primera» constitución no son ni válidas ni inválidas. (2) En segundo lugar, los criterios de validez y/o de pertenencia -como Bulygin ha mostrado persuasivamente- no son nada más que reglas conceptuales, esto es, definiciones12. Un criterio de validez no es más que una definición de “validez” (o de “norma válida”); un criterio de existencia o pertenencia no es más que una definición de “existencia” (o de “norma existente”). Ahora bien, en el definiens de esas definiciones se mencionan normas de competencia o normas atributivas de poderes normativos. Sin embargo, una cosa es conferir un poder, es decir, dictar una norma de competencia, y otra mencionar una norma de competencia. competencia. Las Las normas que confieren confieren poderes normativos normativos son mencionadas mencionadas en lo s criterios cr iterios de validez y de pertenencia de un ordenamiento, pero no son ellas mismas criterios de validez o de pertenencia. 3.2. Norma suprema y jerarquías materiales

En segundo lugar, la norma suprema puede ser identificada como

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cit., págs. 256 y ss. R. Guastini, Le fonti del diritto diri tto e l’interpret l’ interpretazione, azione, cit., E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validità, si stemi normativi, normativi , cit., págs. 19 y ss., 213 y ss., 235 y ss.

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la norma de rango más elevado en la jerarquía material del ordenamiento, es decir, con aquella norma a la que ninguna otra norma puede válidamente contradecir. Desde este punto de vista, sin embargo, no parece que haya en los ordenamientos ju rídi rí dicos cos una sola norma suprema. Hay, Hay, más bien, una fuente suprema: la constitución en los ordenamientos con una constitución rígida, la ley en los ordenamientos con una constitución flexible. Las normas de la constitución (o de la «primera» constitución, si se prefiere) son normas existentes en el ordenamiento, pertenecientes al mismo, y sin embargo no-válidas: más precisamente, ni válidas ni inválidas, es decir, «soberanas», «independientes»13. Ello es así por la simple razón de que en ningún ordenamiento hay normas sobre la producción constitucional (sobre la instauración de una nueva constitución) o normas superiores a la constitución, con cuya comparación pueda ser juzgada la validez o invalidez (formal o material) material) de la constitución14. 3.3. Norma suprema y jerarquías lógicas

En tercer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que se coloca en el nivel del lenguaje más alto respecto de todas las demás normas del ordenamiento. Desde este punto de vista, la norma suprema parece ser aquella -meta-constitucional- que fija los criterios de existencia de todas las demás normas, esto es, la «regla última de reconocimiento». Como se ha mencionado ya, la «norma» en cuestión es, propiamente, propiamente, una regla regla conceptual, conceptual, es decir, una definición. definición. Debe observarse que la norma lógicamente suprema es aquella que establece los criterios de existencia, no de validez, de las normas. Los criterios de validez, en efecto, son normas (en sentido genérico) existentes, identificables mediante el uso de la regla de reconocimiento reconocimiento y, por lo tanto, no son en absoluto «supremas». «supremas».

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R. Caracciolo, El sistema sist ema juríd i co . Problemas actuales, actuales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, págs. 31 y ss.; E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit., normativi, cit., págs. 231 y ss.; J. J. Moreso, P. E. Navarro, Orden jurídico y sistema jurídico. Una investigación sob re l a identidad y la l a dinámica di námica de los sistemas jurídicos, jurídi cos, Centro Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, págs. 77 y ss. 14 R. Guatini, Dalle Guatini, Dalle fonti alle norme, norme, II II ed., Giappi chelli chelli,, Torino, 1992, págs. 274 y ss.; Id., «Sur la validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique», en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l ’invention de la constitution, Bruylant-L. constitution, Bruylant-L. G. DJ., Bruxelles-París, 1994, págs. 222 y ss.


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3.3.1. Definiciones vs. normas de conducta Comúnmente, se sostiene (injustamente) que la norma lógicamente suprema de todo ordenamiento es no ya el criterio de existencia, sino el criterio de validez. Eso depende probablemen probablemente te del hecho, hecho, al cual ya he hecho hecho mención, mención, que el término término «validez» «validez» parece parece generalmente usado para referirse a aquello que yo llamo «existencia». Pero, en este contexto, la cosa tiene poca importancia; importa ahora advertir que los criterios (sean de validez o de existencia) no son reglas de conducta, sino definiciones. Sin embargo, por razones que no comprendo, la definición de «norma válida» (o de «norma existente») es a menudo confundida con una meta-norma iterada que obliga a obedecer a las normas válidas15. La meta-norma en cuestión es, obviamente, una regla de conducta, aunque absolutamente vacua, ya que no prescribe otra conducta que aquella ya prescrita por las normas válidas. No obstante, obstante, parece parece difícil no convenir convenir que la definición definición de «norma válida» válida» y la meta-norma que califica como obligatorias las normas válidas sean cosas conceptualmente distintas. En particular, no veo cómo se puede negar que las definiciones no son normas de conducta16. Por un lado, si se quiere sostener que las normas válidas son, en cuanto tales, también obligatorias o vinculantes, es necesario postular, junto a la definición de «norma válida», la existencia de una verdadera y propia norma -más exactamente, de una meta-norma- ulterior; una norma que, precisamente, itera las normas válidas, calificándolas de obligatorias, esto es, exigiendo obediencia a las mismas. Lo que no puede ser realizado por una simple simple definición. definición. Por otro lado, si se quiere sostener que existe una norma que impone la obediencia a las normas válidas, no se puede no postular contextualmente la existencia de una definición de «norma válida», sin la cual las normas a las que se debe obediencia no podrían ni siquiera ser identificadas.

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Cfr. Cfr. U. Scarpelli Scarpel li,, Cos’è il positivismo giuridico, Comunità, Comunità, Milano, Mil ano, 1965, 19 65, cap. c ap. VII; J. Raz Raz,, The Authorit Authorityy of Law. Essays on Law and Morality, Morali ty, Clarendon, Oxford, 1979, 93; N. MacCormick, H. L. A. Hart, Arnold, London, London, 1981, 109; J. Ruiz Manero, Jurisdicci Manero, Jurisdicción ón y normas. Dos Dos Estud studio ioss sobre función jurisdiccional jurisdi ccional y teoría del derecho, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1990, 142. 16 C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Análisi Análisiss lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, 439 y ss.; E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validità, validi tà, sistemi normativi, cit., págs. 244 y ss.

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3.3.2. Validez vs. obligatoriedad La infausta confusión entre el criterio de validez (o de existencia) y la meta-norma iterada (que obliga a obedecer a, predica la obligatoriedad de, las normas válidas) hace imposible distinguir entre validez y obligatoriedad. La falta de distinción entre validez y obligatoriedad, a su vez, figura en la raíz de aquella concepción -«cuasi-positivista» o falsamente positivista-, según la cual no sería posible describir un ordenamiento positivo sin «aceptar» su norma suprema17. En cambio, la cuidada distinción entre el criterio de validez y la meta-norma iterada permite permite distinguir, distinguir, con con igual cuidado, cuidado, entre entre validez validez y obligatoriedad obligatoriedad18. Los juicios de obligatoriedad se fundan, ciertamente, en la aceptación de la meta-norma iterada que califica como obligatorias a las normas válidas, es decir, prescribe obediencia a las mismas. Pero los juicios de validez se fundan exclusivamente en el uso del criterio de validez: no requieren en absoluto la aceptación de la meta-norma iterada. Por otro lado, el uso del criterio de validez no presupone en ningún modo su aceptación ético-política (admitido que tenga sentido hablar de aceptación ético-política en referencia a una definición, de lo que se puede dudar lícitamente), sino únicamente su conocimiento. El uso de una definición es un comportamiento meramente cognitivo, o teórico, que no implica commitment 19. ningún tipo de moral commitment

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A. Ross, «Il concetto concetto di validità validi tà e il conflitto conflitto tra positivi smo smo giuridico e giusnatu giusnaturalismo» ralismo» (1962) en A. Ross, Critica del dirit to e analisi del linguaggio,ed. linguaggio, ed. por A. Febbrajo y R. Guastini, II Mulino, Bologna, 1982, págs. 148 y ss. 18 E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validità, si stemi normativi, normativi , cit., págs. 11, 65-66, 200-205. 19 En el ordenamiento italiano vigente, no existe ningún criterio general de validez expresamente expresamente formulado formulado (en realidad real idad,, los propios pr opios vocabl v ocablos os «válido» «vál ido» e «i nválido» son son de uso uso bastante raro en el lenguaje de las fuentes). Existen sin embargo, algunas disposiciones que prohíben a determinadas fuentes establecer regulaciones contrarias a otras, o confieren a determinados órganos jurisdiccionales el poder de inaplicar y/o y/o de anular anular toda norm normaa que no no responda a ciertos requisitos. requisitos. Por ejemplo, el artículo 138 de la constitución constitución italiana dispone di spone (dicho sea de paso, en modo modo absolutamente oblicuo) que la ley ordinaria no puede contener normas contrarias a la Constitución-, los artículos 134 y 136 const. y el artículo 30 de la ley 87/1953 confieren a la Corte Constitucional el poder de declarar la constitucional> de las leyes y de los actos normativos normativos con fuerz fuerzaa de ley, es decir, de anular las normas legales que sean contrarias a la Constitución; el artículo 4, I c., de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano establece que ; el artículo 26 r. d. 1054/1924 y el artículo 2 de la ley 1034/1971 confieren, confieren, respectivamente, respectivamente, al Consejo Consejo de Estado y a los Tribunales administrativos regionales el poder anular los actos administrativos (incluidos los reglamentos) adoptados en ; el artículo 5 de la ley 2248/1865, ALL. E, confiere a los jueces ordinarios el


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3.3.3. Punto de vista normativo y punto de vista cognitivo Es una idea difundida, a partir de Hart, que los juicios de validez son «enunciados internos»; enunciados, esto es, que presuponen la aceptación de la norma suprema del ordenamiento20. Se llama «punto de vista interno» al ángulo visual de aquellos que aceptan esa norma suprema. Así, si se concibe la norma suprema como una norma de conducta, es natural que el «punto de vista interno» se configure como una actitud normativa (la aceptación de una norma de conducta, precisamente). Pero si se conviene que en la noción corriente de norma suprema se confunden una regla de conducta y una definición, se obtiene que la noción de «punto de vista interno» es una noción anfibia. Una cosa es asumir un punto de vista «interno» -si se puede decir así- respecto de una definición y otra asumir un punto de vista «interno» respecto de una norma de conducta. Debemos entonces distinguir: (a) aquel punto de vista que supone simplemente el uso del criterio (esto es, de la definición) de validez; y ______ ___ ______ ______ ______ ______ ______ _____ __ poder de inaplicar los actos actos administrativos administrativos (incluidos (incluidos los reglament reglamentos) os) que que no no sean , etc. De estas (y de otras) disposi di sposiciones ciones posi tivas, los l os juristas juri stas infieren infieren -no -no sin sin un complejo trabajo trab ajo de «construcción jurídica»- los criterios de invalidez de las normas legales, de las normas reglamentarias, etc. A partir de estos criterios (particulares) de invalidez, los teóricos del derecho construyen a su vez un criterio (general) de validez. Se trata de un macro-criterio, que consiste en la conjunción de una una pluralidad de distint dis tintos os criterios de validez que valen para las diversas fuent fuentes es del derecho (cada uno de los cuales, por otro lado, es frecuentemente un criterio de validez meramente implíci implícito, to, obtenido a contrario de un criterio expreso de invalidez). Ni siquiera existe, por lo que conozco, conozco, en el ordenamiento ordenamiento italiano italiano vigente, vigente, una una meta-n meta-norm ormaa que prescriba en general general la l a obediencia a las l as normas normas válidas. No obstante, obstante, el artículo 54, I c., const. const. establece que que ; el artículo 101, II c., const. dispone a su vez que ; por otro lado, las leyes son promulg promulgadas adas con la siguiente siguiente fórmula: fórmula: <¿Se obliga a cualquiera que competa a observarla [la presente presente ley] y ley] y hacerla observar como ley del Estado?> (artículo 1, I c., d. p. r. 1092/1985), etc. De estas (y de otras) disposiciones, los juristas (¿o más bien: los teóricos del derecho?) obtienen la macro-norma iterada según la cual las normas válidas deben ser obedecidas por los ciudadanos y por los órganos del Estado. 20

Cfr., por ejemplo, U. U. Scarpell i, Cos’è i, Cos’è il positivismo giuridico, cit., cap. VII, Id., L’etica Id., L’etica senza verità, Il verità, Il Muli Mulino, no, Bologna, 1982, págs. 316 ss. Cfr. G. Tarell o, Diritt o, Diritto, o, enunciati, enunciati, usi. Studi de teoria e metateoria del diritto, Il diritto, Il Mulino, Bologna, 1974, págs. 101 y ss.; A. Ross, «Il concetto di diritto secondo Hart» (1962), en S. Castignone, R. Guastini (eds.), Realismo (eds.), Realismo giuridico giuridi co e analisi del linguaggio. Testi di Karl Olivecrona e Alf Ross, II Ross, II ed., ECIG, Genova, 1990, 315 ss.; E. Bulygin, Norme, validità, si stemi normativi, cit., págs. 51 y ss., 98 y ss.

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(b) aquel punto de vista que supone la aceptación ético-política de la meta-norma que obliga a obedecer a las normas válidas. Uno es un punto de vista «cognitivo». El otro es un punto de vista «normativo»21. Los juicios de obligatoriedad, ya que se fundan en una norma, tienen carácter genuinamente normativo. Los juicios de validez, ya que se fundan en una definición, tienen un carácter de simple reconocimiento. Después de todo, se pueden «reconocer» las setas venenosas, sin por ello «aceptar» «aceptar» comérs co mérselas. elas. ¿Por qué el reconocimiento (de la validez) validez) de no rmas rm as debería deb ería ser diverso del reconocimiento de un boletus satanas? 3.4. Norma suprema y jerarquías axiológicas

En cuarto lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma axiológicamente más importante de todo el ordenamiento. En el pensamiento jurídico común, sin embargo, cada ordenamiento incluye, no una única norma suprema, en este sentido, sino más bien una serie de valores y/o principios axiológicamente supremos, los cuales confieren justificación y congruencia a todo el ordenamiento. Por ejemplo, son considerados principios supremos del ordenamiento italiano: la soberanía popular, la tutela de los derechos humanos, la igualdad, etc. Tales principios son llamados supremos (o fundamentales) en el doble sentido de que fundamentan ético-políticamente a las restantes normas del ordenamiento y no necesitan a su vez de fundamento o justificación (quizás porque, a los ojos del que habla, son autoevidentes, o quizás porque son generalmente aceptados en el seno de la comunidad política de de que se se trate). trate). 3.4.1. La pretendida inmodificabilidad de los principios supremos El conjunto de esos principios supremos es llamado por algunos «constitución (en sentido) material». De los principios en cuestión, normalmente, algunos están meramente implícitos en el ordenamiento, mientras que otros están expresamente formulados en el texto constitucional. Estos últimos -se sostiene- no son susceptibles de revisión constitucional22.

21

Algunas sugerencias en N. MacCormick, H. MacCormick, H. L A. Hart, cit., 1981, págs. 33 y ss.; J. Raz, «The Purity of the Pure Pure Theory», en R. Tur, W. Twining (eds.), (eds.) , Essays on Kelsen, Clarendon, Clare ndon, Oxford, Oxford, 1986, págs. 79 y ss.; R. Verneng Vernengo, o, «Kelsen’s «Kelse n’s Rechtssätze Rechtssätze as Detached Statements», Statements», ivi, págs. p ágs. 99 y ss. 22 Léase por ejemplo el siguiente fragmento, extraído de la sentencia 1146/1988


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Esta tesis descansa sobre un argumento que puede ser reconstruido como sigue23. La identidad ética-política de toda constitución yace en el conjunto de los principios supremos que la caracterizan. De modo que alterar los principios en cuestión no sería distinto de la instauración de una nueva y distinta constitución. La revisión constitucional no puede, por lo tanto, avanzar hasta modificar los principios supremos de la constitución sin convertirse, por ello mismo, en una instauración constitucional. Como es evidente, este argumento descansa a su vez sobre dos asunciones relacionadas entre sí. La primera primera asu a su nci ón es que una u na constitución no puede ser definida definida extensionalmen extensionalmente te (esto es, por simple enumeración de las normas que la componen). La segunda asunción -que se sigue de la primera- es la distinción conceptual entre revisión de la constitución existente e instauración de un nuevo ordenamiento constitucional. Si, en efecto, se acoge una definición puramente extensional de la constitución, entonces cada revisión constitucional -cada modificación incluso de una sola norma de la constitución existente- produce una nueva constitución24. De modo que los conceptos de revisión y de instauración constitucional se superponen enteramente. ______ ___ ______ ______ ______ ______ ____ _ de la Corte Cor te Constitucional itali ana: . 23

R. Guastini, «Revisione «Revis ione costituz costi tuzionale: ionale: problem probl emii di forma e di sostanza», en Ragion pratica, 3, 1994, págs. 245-255. 24

E. Buligyn, Norme, Buligyn, Norme, validità, si stemi normativi, normativi , cit., págs. 76 y ss.

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Natu Na tu ralmente, ra lmente, no hay nada malo en preferir preferir una definición definición intensional intensional de la constitución, identificando cada constitución a partir de los principios supremos que la caracterizan. El único problema es que el predicado «principio supremo» no denota una propiedad propiedad empír emp íric ica, a, de forma que no hay otro modo de identificar identificar un principio supremo que a través de un juicio de valor, como tal fatalmente controvertible. (Traducción de Jordi Ferrer)

ª

DOXA 17-18 (1995)

PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN* Riccardo Guastini** 1. ¿Dudas interpretativas o discrecionalidad interpretativa?

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eneralmente, los documentos normativos, es decir las fuentes del dederecho, son formulados no ya en un lenguaje articial ar ticial –en el que todos los términos y todos los conectivos sintácticos estén rigurosamente denidos– sino en un lenguaje natural. El lenguaje natural no está sujeto a reglas semánticas y sintácticas bien denidas. El signicado de los enunciados del lenguaje natural, por tanto, es fatalmente indeterminado. De ahí nacen los “problemas” de la interpretación. ¿“Problemas” en qué sentido ? Pues bien, los problemas de interpretación se pueden congurar de dos modos diversos, según el punto de vista que se escoja. Desde el punto de vista del juez el a la ley, la interpretación se presenta como una actividad de conocimiento: interpretar es “averiguar” el “verdadero” signicado de las leyes y/o la “verdadera” intención del legislador. Los problemas de interpretación, a su vez, se presentan como fuentes o motivos de duda en torno tor no al signicado de la ley o a la intención del legislador legislado r. Desde el punto de vista del “hombre malo” –o, más sencillamente, del abogado o, incluso, del juez ligado no a la ley sino a su propia orientación política– la interpretación se presenta no como “averiguación”, sino como valoración, elección, y decisión: interpretar interpretar es individualizar los diversos posibles signicados de un texto, valorar de cada uno los posibles resulta-dos prácticos, y escoger el más oportuno en vista a un n preestablecido. Los problemas de interpretación, a su vez, se presentan pr esentan por ello no como motivos de duda, sino más bien como espacios o márgenes de discrecio-nalidad. 1.1. Dos tipos de pr problemas oblemas interpretativos

Los problemas de interpretación pueden convenientemente ser subdi vididos en dos clases. A) Por un lado, aquellos problemas que nacen nacen de los “defectos” intrínsecos del lenguaje en el que son formuladas las fuentes del derecho. * “Problemi di interpretazione” en R. Guastini, Guastini, Lefonti Lefonti del diritto e l’interpretazione, l’interpretazione, Milán, 1993 , cap. XXV. Trad. cast. de Miguel Carbonell (IIJ-UNAM). ** Universidad de Génova, Italia. ISONOMÍA No. 7 / Octubre 1997

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R ICCARDO ICCARDO GUASTINI

B) Por otro, los problemas que nacen no de los defectos del lenguaje de las fuentes, sino más bien de la superposición, en tal lenguaje, de las (más o menos articiosas) construcciones constr ucciones dogmáticas de los interpretes. interpretes. En realidad, esta distinción no puede ser trazada con rigor. Sin embargo, se puede ofrecer algún ejemplo apto para ilustraría. El artículo 139 de la Constitución italiana prohibe la revisión constitucional de la “forma republicana” r epublicana” de Estado. La expresión “forma republicana” no tiene tien e un signicado signi cado obvio, obvi o, desde el momento en que la Consti Cons titu tuci ción ón no la dene, y por otro lado, en el lenguaje ordinario, las reglas de uso del tér-- mino tér mino “república” son sumamente imprecisas. Según un posible modo de ver, ver, por ejemplo, las repúblicas r epúblicas se contraponen a las monarquías; pero, según otro modo de ver, no puede haber una república sin soberanía popular y/o demo democraci cracia. a. Sin emba embargo, rgo, de cualq cualquier uier modo que se enti entienda enda el término “república”, la cuestión de si la prohibición de revisión constitucional se extiende también a los “derechos inviolables” (mencionados en el artículo 2) no nace de la defectuosa formulación del artículo 139 constitucional, sino que nace de las complejas construcciones dogmáticas en torno a la naturaleza de las constituciones rígidas, a la naturaleza del poder de revisión constitucional, y a la “forma de Estado”. El artículo ar tículo 10 de la Constitución establece que el ordenamiento jurídico italiano se integra por las “normas de derecho internacional inter nacional generalmente reconocidas”. Ahora bien, es posible preguntarse cuáles sean las normas internacionales “generalmente reconocidas”, y disentir sobre su identicación (por ejemplo, con oportunas opor tunas sagacidades argumentativas argumentativas alguien podría sostener que el artículo ar tículo 10 exige la adaptación del ordenamiento italiano no solo al derecho internacional consuetudinario, sino también a las normas internacionales convencionales). Pero la cuestión de si las normas internacionales tienen un mismo valor o incluso uno superior al de las normas constitucionales no depende de la formulación del artículo 10: es un problema revelado por la doctrina, para responder a sus autónomas exigencias de “sistematización” de la disciplina de las fuentes. El artículo ar tículo 134 de la Constitución italiana italiana dispone que la Corte Cor te ConstitucioConstitucional conoce, entre otras cuestiones, de las controversias relativas a la legitimidad constitucional “de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones”. Ahora bien, la locución “fuerza “fuer za de ley” no tiene un signicado unívoco: diversas doctrinas la denen de modos parcialmente parci almente diversos, y por otro lado la Constitución de hecho no la dene. De modo que se pueden obtener opiniones diversas sobre las connotaciones de la fuerza de ley. ley. Sin embargo, nadie piensa que, en el ordenamiento vigente, los reglamentos parlamentarios sean “actos estatales dotados de fuerza de ley”. Entonces la cuestión de si los reglamentos parlamentarios están sujetos al control de legitimidad constitucional por la Corte Constitucional (como sostiene parte

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de la doctrina) no nace de una incierta formulación for mulación del artículo ar tículo 134 constitucional: nace, nuevamente, de elaboradas construcciones dogmáticas de los juristas relativas a la noción de fuente del derecho, a la jerarquía de las fuentes, y a la función del control de legitimidad constitucional. El artículo 89 de la Constitución italiana dispone que “ningún acto del Presidente de la República es válido si no es refrendado r efrendado por los Ministros proponentes”. La doctrina, casi unánimemente, sostiene sin embargo que no todo acto presidencial presupone una proposición pr oposición ministerial, y que los actos presidenciales adoptados sin ella deben ser refrendados refrenda dos por el ministro competente de la materia. Las cuestiones de si el Presidente puede concluir conclu ir actos en ausencia de una proposición ministerial y, en caso armativo, quién debe refrendar tales actos no nacen de una mala formulación de la l a disposición constitucional mencionada: nacen de varias construcciones doctrinales referidas a la gura del jefe de Estado como “poder neutro”, a la tipología de los actos presidenciales, y así por el estilo. El artículo ar tículo 74 de la Constitución italiana conere al presidente de la Repúbli ca el poder de suspender la promulgación de la ley, ley, y enviar la ley de vuelta a las Cámaras pidiendo, con un mensaje motivado, una nueva deliberación. La cuestión de si el presidente pueda devolver una ley (solo) por razones de legitimidad constitucional, o (también) por razones de oportunidad opor tunidad políti-ca no se desprende de la disposición: es fruto de construcciones constr ucciones dogmá-ticas en torno a la gura del jefe del Estado y a la función del “veto” presidencial sobre las leyes en nuestro ordenamiento constitucional. Los ejemplos se pueden multiplicar. 2. La estructura estr uctura del lenguaje

Generalmente, los problemas fundamentales de toda interpretación textual nacen de la vaguedad y de la ambigüedad de los textos sujetos a interpretación. La vaguedad concierne al signicado, y por tanto a la semántica, de los vocablos y de los sintagmas. La ambigüedad, a su vez, puede depender del signicado de los vocablos y de los sintagmas (ambigüedad semánti-ca), de la sintaxis de los enunciados (ambigüedad sintáctica), o del contexto en que se usan los enunciados (ambigüedad pragmática). Para aclarar la naturaleza de estos problemas pr oblemas quizá convenga adelantar algunas nociones sobre la estructura del lenguaje. Un lenguaje es un conjunto de signos. En todo lenguaje existen dos tipos fundamentales de signos: los signos descriptivos y los signos lógicos. 1) Los signos descriptivos (términos y sintagmas) se reeren a objetos extralingüísticos. Son de dos tipos fundamentales: los nombres propios (conjunto de las descripciones denidas) y los predicados. pr edicados. 1.1) Los nombres designan “individuos”, es decir cosas, eventos, personas, o acciones particulares particular es (‘Mario Rossi’, ‘lo convenido’, ‘el homicidio’,

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etc.). 1.2) Los predicados designan atributos, es decir: o propiedades, o relaciones. En particular par ticular,, se dicen “monádicos” los predicados que designan propiedades (‘mayoría de edad’, ‘compraventa’, etc.); se dicen “diádicos” los predicados que designan relaciones entre dos individuos (‘pariente’, etc.) Ahora bien, los predicados tienen, por así decir decir,, dos dimensiones de signicado: el sentido (o intensión) y la referencia (o extensión). 1.2.1) Se llama sentido del predicado al atributo (propiedad o relación) que designa. 1.2.2) Se llama referencia del predicado la clase cl ase de todos los individuos que poseen el atributo por él designado. Es semánticamente ambiguo un predicado cuyo sentido sea incierto. incier to. Es semánticamente vago un predicado cuya referencia sea indeterminada. 2) Los signos lógicos, por el contrario, no tienen referencia extralingüística: su función es unir entidades lingüísticas. Entre los signos lógicos se encuentran, principalmente, las conectivas proposicionales y los cuanticadores. 2.1) Son conectivas, por ejemplo: la negación (‘no’), la conjunción (‘y’), la disyunción (‘o’), los condicionales (‘si..., entonces’, ‘si, y solo si, ..., entonces’). 2.2) Son cuanticadores: ‘todos’, ‘ninguno’, ‘algunos’. Es sintácticamente ambiguo un enunciado en el cual sea incierto incier to el signicado de las conectivas o esten indeterminados los cuanticadores. 2.1. Vagueda Vaguedad d

La vaguedad es, entonces, una propiedad de la referencia de los predicados. Un predicado es vago siempre que la pregunta “¿A qué cosa se reere?” admita una respuesta dudosa. Es obviamente vago, por ejemplo, un predicado pr edicado como ‘joven’ (¿cuant (¿cuantos os años se deben tener tener para no seguir seguir siendo joven?) joven?) o como calvo (¿cuantos (¿cuantos cab cabel ello loss se necesitan perder para ser calvo?). Pero, para ofrecer un ejemplo más pertinente, per tinente, es igualmente vago un predicado como ‘compraventa’. ‘compraventa’. Por ‘compraventa’ se entiende, grosso modo, el intercambio de mercancías por dinero. Supongamos que el precio medio de una mercancía x en el


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mercado sea 100. El intercambio de x contra 100 constituye seguramente una compraventa. Lo mismo se puede decir del intercambio de x por 99 o 101, 98 o 102, y quizá también 95 o 105. Pero el intercambio de x por 1 ya no es una compraventa: es una donación (de x) disimulada. Y el intercambio de x por 1000, igualmen igualmente, te, no es una comprav compraventa: enta: es una donació donaciónn (de dinero) disimulada. Pero ¿hasta qué punto se puede subir o bajar el precio pr ecio para que existe una ‘verdadera’ compraventa? Si 95 y 105 son precios razonables, lo serán también 94 y 106. Y, si estos son precios razonables, lo serán también 93 y 107, 92 y 108, y así por el estilo. ¿En qué punto debemos detenernos? detener nos? ¿En qué momento la compraventa pasa a ser una donación disimulada? La verdad es que no se puede jar una línea precisa de demarcación demar cación entre la compraventa y la donación disimulada. Esto es como decir que el término tér mino compraventa es vago o –como también se dice– de “textura abierta”. abier ta”. En el cen-tro del argumento encontramos casos de compraventas evidentes; fuera de él encontramos casos no menos evidentes de donaciones disimuladas: pero, en los márgenes del argumento, encontramos una vasta área de “penumbra”, o sea un conjunto de intercambios en los que es dudoso si se aplica el predicado ‘compraventa’ o no. La vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes hace que el intérprete, frente a un caso ‘marginal’, ‘ marginal’, es decir un caso que cae en los márgenes del ‘argumento’, pueda decidir discrecionalmente si el supuesto de hecho en examen debe o no debe ser incluido en el campo de aplicación de la norma en cuestión. Conviene subrayar que en los lenguajes naturales –y los documentos normativos son realizados precisamente en lenguaje natural– la vaguedad es una característica de todos los predicados. 2.2. Ambigüedad semántica

La ambigüedad semántica, como se ha señalado, es una propiedad pr opiedad no de la referencia, sino del sentido mismo de los predicados. Un predicado es ambiguo siempre que la pregunta “¿Qué cosa se entiende?” admita una pluralidad de respuestas. Por ejemplo, es ambiguo, así descontextualizado, el predicado ‘doctor’. ¿Debemos entender por ‘doctor’ los licenciados en medicina? ¿o los licenciados en general? ¿o quizá los llamados ‘doctores por investigación’? Un buen ejemplo de ambigüedad semántica, semántic a, en el lenguaje de las fuentes vigentes, es el siguiente: cómo debemos entender la expresión ‘Presidente de la República’ en el contexto del artículo 59 de la Constitución italiana (“Podrá el Presidente de la República nombrar senadores vitalicios a cinco ciudadanos...”). En este contexto, la expresión ‘Presidente de la República’ ¿se reere al órgano (a la institución, insti tución, como también se dice) o se reere más bien a la persona que es titular del mismo? En un caso, los senadores vitali-

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cios por denominación presidencial no podrán nunca ser ser,, en un momento determinado, más de cinco; y si, en un momento determinado, son ya cinco (nombrados por el Presidente actual o por sus predecesores, poco importa), impor ta), el Presidente actual no puede nombrar un nuevo senador vitalicio hasta que uno de los senadores vitalicios de nombramiento presidencial haya fallecido. En el otro caso, toda persona en la que recaiga el nombramiento de Presidente puede nombrar cinco senadores vitalicios, de forma for ma independiente a los senadores vitalicios nombrados por sus antecesores; y los senadores vitalicios de nombramiento presidencial pueden multiplicarse indenidamente (de forma compatible con su longevidad). l ongevidad). Otro ejemplo particularmente claro es el siguiente. siguiente. El artículo ar tículo 31 de la ley 352/1970 establece que “no puede ser formulada petición de referéndum (abrogativo, en el sentido del artículo ar tículo 75 constitucional) en el año anterior a la nalización del periodo de una de las dos Cámaras...”. ¿En qué sentido debemos entender el vocablo “año”? ¿En el sentido de que la solicitud de referéndum no puede ser formulada en el año solar anterior a la nalización del periodo de una cámara? ¿O en el sentido de que no puede ser formulada solicitud de re-feréndum en los 365 días anteriores a dicha nalización? Y todavía: el ar artículo tículo 4.11 de la ley 142/1990 establece que los estatutos municipales y provinciales no pueden disponer en contraste con los “princ “princii pios jados por por la ley”. ¿Cómo debemos debemos entender entender el término “ley”? “ley”? ¿Este tér té rmi mino no se reere solamente a la ley 142/1990, la cual precisamente “dicta los principios del ordenamiento de los municipios y provincias” pr ovincias” (así se expresa el articulo ar ticulo 1 de la ley en cuestión), o se reere más bien a la generalidad de las leyes?. En otras otras palabras: ¿los estatutos municipales municipales y provinciales están están jerárquicamen jerárqu icamente te subo subordinado rdinadoss a la ley en gener general, al, o solo a la ley que con conere ere autonomía estatutaria a los municipios y provincias? Otros ejemplos de ambigüedad semántica se encuentran en todas las disposiciones constitucionales que hacen reenvios a la “ley”, dejando indeterminado si debe tratarse: a) de ley formal for mal o de acto con fuerza de ley; b) de ley estatal o de ley regional, etc. La ambigüedad de las expresiones a veces usadas en el lenguaje de las fuentes hace que el interprete pueda decidir discrecionalmente qué norma nor ma se expresa en la disposición en cuestión. 2.3. Ambigüedad sintáctica

La ambigüedad sintáctica depende no del signicado detérminos o sintagmas ma s singulares, sino de la estructura lógica de los enunciados: en suma, del modo en el que las palabras están conectadas entre sí. Típicos problemas de ambigüedad sintáctica nacen, por ejemplo, del uso de los pronombres y de los adjetivos pronominales. pr onominales. En el enunciado “los hombres y las mujeres que hayan cumplido sesenta años pueden pe-


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dir una pensión”, pensión”, la subordinada relativa –“que hayan cumplido sesenta años”– puede referirse referirse solo a las mujeres o bien a las mujeres y a los hombres indis-tintamente. En el enunciado “Es punible la incitación al delito que sea cometida en un país extranjero”, la subordinada relativa rel ativa –“que sea cometida en un país extranjero”– puede referirse indiferentemente al delito o a la incitación. Y así por el estilo. Pero un inventario exhaustivo de los diversos tipos de ambigüedad sintáctica está fuera de discusión. Se puede ofrecer algunos ejemplos. 1) En presencia de una disposición que atribuya una posición jurídica subjetiva (por ejemplo: una determinada obligación tributaria) a una clase de sujetos (por ejemplo: los ciudadanos) puede surgir la duda: a) de si la disposición en cuestión se aplica a todos los sujetos que per-tenecen a esa clase, o si algunos miembros de esa clase están excluidos (¿todos los ciudadanos son sujetos de la obligación tributaria, o solo algunos de ellos?); b) de si la dispo disposición sición en cuest cuestión ión se aplic aplicaa sólo a los sujet sujetos os pertenecientes a esa clase, o también a otros sujetos (¿sólo los ciudadanos, o también los extranjeros y los apátridas, son sujetos de esa obligación tributaria?). 2) En presencia de una disposición que conecta una determinada deter minada consecuencia jurídica, G, a dos distintas circunstancias, F1 y F2, pueden surgir las dudas siguientes. a) ¿Las dos circunstancias F1 y F2 son dos distintos supuestos de hecho, simples y recíprocamente independientes, cada uno de los cuales está conectado a la consecuencia jurídica G, o bien Fi y F2 son elementos de un único supuesto de hecho complejo, de modo que la consecuencia G se realiza solo en presencia de ambos elementos? En un caso, F1 y F2 son condiciones disyuntivamente sucientes para provocar la consecuencia. En el otro caso, son disyuntivamente necesarias y conjuntivamente sucientes. En un caso, la disposición en cuestión expresa, bien visto, dos normas distintas: I) “Si F1, entonces G”, y II) “Si F2, entonces G”. En el otro caso la misma disposición expresa una sola norma, cuya estructura estr uctura lógica puede ser intuitivamente reconstruida así: “F1+F2 = G”, para poner en evidencia que la consecuencia G se produce sólo en presencia de la conjunción de circunstancias cir cunstancias F1y F2. b) ¿Pues ¿Puesto to que F1 y F2 son dos supu supuestos estos de hech hechoo distin distintos, tos, la conse conse-cuencia jurídica G se realiza solo en presencia de F1 y F2, o puede realizarse también en presencia de otros supuestos?. En otras pala-

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bras, ¿el elenco “F1y F2” –ya que dos miembros solos son sucientes para formar un elenco– es taxativo o ejemplicativo? En un caso, F1 y F2 son condiciones (disyuntivamente) sucientes para que se produzca la consecuencia G. En el otro caso, F1 y F2 son condiciones (disyuntivamente) necesarias de la consecuencia G. 3) Frente a una disposición del tipo “Si F1 o F2, entonces G” puede surgir la duda de si la disyunción (“o”) sea debil o “inclusiva” (latín: vel), o por el contrario fuerte o “exclusiva” (latín: aut). En un caso, la consecuencia G se produce a) en presencia de F1, b) en presencia de F2, y también c) en presencia de ambas. En el otro caso, la consecuencia G se excluye siempre que F1 y F2 se presenten juntas. (Por ejemplo: una norma impone a una administración cubrir un cierto puesto mediante un concurso “por títulos o exámenes”. La norma es ciertamente cumplida si se convoca un concurso solo por exámenes. Pero, siempre que la administración convoque un concurso para título y exámenes, ¿se puede decir que la norma se ha cumplido, o debemos decir más bien que ha sido violada?). Comúnmente las ambigüedades sintácticas se resuelven según el contexto. Pero, en principio, también en presencia de una disposición sintácticamente ambigua, el interprete puede decidir discrecionalmente qué norma expresa la disposición en cuestión. 2.4. Ambigüedad pragmática

Un enunciado es pragmáticamente ambiguo cuando puede ser utilizado para cumplir diferentes actos de lenguaje, y en el contexto no queda claro qué acto lingüístico ha sido cumplido. Por ejemplo, proferir el enunciado “Llegaré a las ocho”, puede ser entendido: a) como previsión, b) como promesa, c) como advertencia, d) como amenaza; y quizá como alguna otra cosa todavía. En el lenguaje de las fuentes, la ambigüedad pragmática es cosa rara. No obstante puede suceder que una disposición sea pragmáticamente ambigua. Por ejemplo, se puede imaginar una norma de conducta que se haya formulado –como comunmente sucede– no ya mediante un enunciado deóntico (o sea mediante el uso de los verbos “deber” y “poder”, o de expresiones equivalentes, como “es obligatorio”, “es permitido”, etc.), sino mediante un común enunciado indicativo, del tipo “Un sujeto toma parte en la asamblea”. Una norma así puede ser entendida: a) como una norma imperativa (el sujeto en cuestión debe tomar parte par te en la asamblea); b) como una norma permisiva (el sujeto en cuestión tiene la facultad de tomar parte par te en la asamblea); c) como una norma constitutiva (el sujeto en cuestión es


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constitutivamente miembro de la asamblea, de mo-do que, por ejemplo, si no se le convoca se inválida la reunión de la asamblea, su ausencia tiene importancia impor tancia para el cálculo del número número legal, etc.) 3. Lagunas y antinomias

Tradicionalmente se piensa que, en el ámbito jurídico, ulteriores problemas de interpretación interpretación nacen nacen de las antinomias antinomias y de las lagunas. El concepto concepto de antinomia y de laguna se puede caracterizar sumariamente como sigue. a) Existe una antinomia siempre que dos normas conectan conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conictivas. b) Exist Existee una lagun lagunaa cuand cuandoo no hay algun algunaa norma que conec conecte te una consecuencia jurídica cualquiera a un determinado supuesto de hecho, de modo que se producen controversias no susceptibles de solución alguna. Ahora bien, es importante impor tante subrayar que, a pesar de la opinión consolidada, los problemas que nacen de las l as antinomias y de las lagunas no son propiamente problemas interpretativos. Lagunas y antinomias, de hecho, son propiedades del sistema jurídico entendido como sistema de normas nor mas en sentido estricto: normas, y no disposiciones todavía por interpretar interpretar.. En otras palabras, tanto las lagunas como las antinomias se presentan –cuando se presentan– por una interpretación realizada: son el resultado de las decisiones interpretativas de los operadores jurídicos. Por esta razón, las lagunas y las antinomias son relativamente raras: comúnmente se evitan, se previenen, por los juristas mediante oportunas opciones interpretativas. Por ejemplo: sucede bastante frecuentemente (se pueden ver las sentencias interpretativas de rechazo de la corte constitucional) que una disposición legislativa sea susceptible de dos diversas interpretaciones, tales que una esté en contraste con una norma constitucional y la otra en cambio sea conforme a la constitución. Adoptando la primera interpretación, se congura una antinomia entre ley y constitución. Pero es suciente la segunda interpretación para que la antinomia sencillamente no se presente. O todavía: el artículo 89 de la constitución italiana exige que los actos del jefe de Estado sean refrendados por los “Ministros proponentes”. Si se interpretá está disposición en el sentido de que se reera r eera solo a esos actos que el jefe de Estado adopta a consecuencia de una propuesta ministerial

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entonces se puede presentar una laguna: la constitución no disciplina de modo alguno los actos que el presidente adopta por su propia pr opia iniciati va (en ausencia de propuesta propuesta ministerial). Pero, si por el contrario la disdisposición se interpreta en el sentido de que se reere a todos los actos presidenciales sin excepción, entonces mágicamente la laguna se disipa: desde este punto de vista, simplemente no se producen actos presidenciales presidencial es que no vengan precedidos de propuestas ministeriales. La interpretación, en suma, puede evitar las lagunas y las antinomias: pero no resolverlas, r esolverlas, por la simple razón de que unas y otras nacen precisamente de la interpretación, y se presentan en un proceso interpretativo ya concluido. Por tanto, mientras la vaguedad y la ambigüedad requieren decisiones interpretativas en sentido estricto (la ambigüedad requiere una decisión entre dos o más signicados en competencia, la vaguedad requiere una decisión sobre los connes del signicado), la solución de lagunas y/o de antinomias requiere algo distinto. Una antinomia no puede ser resuelta sino negando la aplicación de una de las normas en conicto: ya sea porque este abrogada, o porque sea ilegítima (inválida). Una laguna, por su parte, par te, no puede ser colmada más que integrando el ordenamiento,, o sea añadiéndole una norma nueva (implícita), que conectá ordenamiento una determinada consecuencia consecuenci a jurídica a un supuesto de hecho no previsto. Pero esto no es propiamente “interpretación” del derecho existente (más que en un sentido muy amplio de “interpretación”): es más bien creación jurisprudencial jurispr udencial de derecho nuevo.

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PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN Bibliografía

Un inventario de los principales problemas de interpretación se puede ver en G. Tarello, L ‘interpretazione della legge, Milán, 1980, cap. III, y en A. Ross, On law and justice, Londres, 1958, cap. IV (trad. al castellano, Buenos Aires, 1963). Cfr., también R. Guastini, “Redazione e interpretazione dei documenti normativi”, en S. Cfr., Bartole (ed.), Lezioni di técnica legislativa, Padua, 1988. En particular par ticular,, sobre los problemas que se derivan de la vaguedad (o “textura abierta”) del lenguaje legislativo: H.L.A.Hart, The concept of law, law, Oxford, 1961, pp. 120 y ss. (trad. al castellano, México, 1980); G. R. Carrió, “Sul inlerpretazione giuridica” (1965), en P. P. Commanducci/ R. Guastini (eds.), L ‘analisi del ragionamento giuridico. A/fateriali ad uso degli studenti, vol. II, Turin, 1989; y sobre todo C. Luzzati, Luzzati, La vaghezza delle norme. Un analisi analisi del linguagio giuridico, Milán, 1990. Cfr. también E. Diciotti, “V “Vaghezza aghezza del diritto e controversie giuridiche sul signicato”, en P. P. Commanduccil R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 1992. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, 1992.

NOTAS

CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO* Riccardo Guastini**

1. Dos nociones de fuente del derecho.

E

n la literatura se encuentran fundamentalmente dos nociones de “fuente (de producción) del derecho”, o “fuente normativa” como también se suele decir 1 (aunque cada una de ellas presenta, en realidad, algunas variantes)2. Adoptando una pareja oposicional bastante común en el pensamiento jurídico, podríamos decir lo siguiente3: 1) La primera es una noción “material” de fuente, ya que pretende identificar ciertos actos y hechos como fuente del del derecho en virtud de su contenido (si son actos) o de su resultado (si son hechos) normativo. La noción material de fuente es conceptualmente dependiente de la noción de derecho (concebido como conjunto de normas) y más en particular de la noción de norma concebida como prescripción general y/o abstracta. 2) La segunda es una noción “formal” de fuente, ya que pretende identificar ciertos actos (y hechos) como fuente del derecho con total indepenindep endencia de su contenido (o resultado). *

Trad. del italiano por Miguel Carbonell. Universidad de Génova, Italia. 1 Franco Modugno, “La teoria delle fonti del diritto nel pensiero di Vezio Crisafulli” en VV.AA., Il contributo di Vezio Crisafulli alla alla scienzia del diritto costituzionale, costituzionale, Padua, 1992, p. 72, escri be: “Existen dos modos de entender las fuentes: para el primero, las fuentes son hechos o actos jurídicos en cuanto que producen normas, jurídicas y normativas por virtud propia, por una pro piedad que llevan en sí mismas; mismas; para el segundo, segundo, las fuentes fuentes son tales en cuanto que están disci plinadas por plinadas por normas, por normas sobre sobre la producción, producción, son productivas productivas de normas normas en cuanto que son supuestos de hecho de otras normas”. Cfr. también F. Modugno, “Fonti del diritto (diritto costituzionale” costituzionale” en Enc en Encic iclop lopedi edia a giuri giu ridic dica, a, XIV, Roma, 1989; R. Guastini, Produz Pro duzion ionee e applicazione del diritto. Lezioni sulle “ Preleggi”, Preleggi”, Turín, 1989, pp. 11 y ss. 2 Para un inventario de los diversos conceptos de fuente, cfr. R. Guastini, Le Guastini, Le fonti fonti del diritto e l’interpretazione, l’interpretazione, Milán, 1993, cap. I. 3 R. Guastini, “An inquiry into the theory of legal sources” en European Journal of Law, Philosophy and and Computer Science, 1995, Science, 1995, 2, 125-142. **

ISONOMÍA No. 11 / Octubre 1999

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La noción formal de fuente reenvía a las normas sobre la producción jurídica propias de los diversos ordenamientos. ordenamientos. En un sentido, la noción que qu e hemos convenido en llamar material es tam bién un concepto “teórico-general” “teórico-general” de fuente, no tanto por la razón (ge(genérica) de que pretende valer para todo ordenamiento jurídico posible pos ible –o al menos para todo ordenamiento moderno (en el sentido de evolucionado)– cuanto por la razón de que pretende determinar cuales sean sean las fuentes de cualquier ordenamiento, en modo del todo independiente independient e del contenido positivo del ordenamiento de que se trate: prescindiendo por tanto, de los varios modos en que los diversos ordenamientos regulan la creación del derecho. A su vez, la noción que hemos convenido conv enido en llamar “formal” constituye, en un sentido, un concepto “dogmático” de fuente: no ya porque pretenda también ella servir para cualquier ordenamiento posible, sino porque para determinar determinar cuales son las fuentes de un determinado ordenamiento, ordenamiento, exige que se refiera al contenido positivo del ordenamiento en cuestión: en particular, a sus normas sobre la producción jurídica. Que las dos nociones sean compatibles es por lo menos dudoso; sin em bargo, sucede comúnmente comúnmente que se les encuentra encuentra combinadas combinadas para formar formar una noción mixta. 2. La noción material de fuente.

Según la noción material (o teórico-general), la expresión “fuente (de producción) del derecho” derecho” denota todo acto o hecho hecho que produzca derederecho4, y más precisamente normas generales y abstractas. abstractas. Sin embargo, en este contexto, la expresión “producir normas” debe ser entendida en sentido amplio. En sentido literal, constituye producción de normas la actividad consistente en crear (nuevas) normas jurídicas 5. En sentido amplio, constituye

4

Cfr . A. Pizzorusso, “The Law-Making Process as a Juridical and Political Activity”, en A. Pizzorusso (ed.), Law (ed.), Law in the the Making. A Comparative Comparative Survey, Survey, Berlín, 1988. 5 Son actos normativos aquellos “creadores de nuevo derecho; que modifican el orden jurídico existente; hacen surgir derechos y obligaciones que antes no existían; dan vida a relaciones jurídicas; constituyen, en suma, el ordenamiento jurídico” (V. Crisafulli, “Atto normativo”, Enciclopenormativo”, Enciclopedia del Diritto, Diritto, IV, Milán, 1959, 241). Cfr . S. Romano, Corso di diritto administrativo, administrativo, Padúa, 1937, 228.

CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

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producción de normas cualquier cualquier actividad actividad cuyo resultado sea sea la modificación del cación del derecho existente en un cierto momento. El derecho –el con junto de normas normas jurídicas– jurídicas– existente, existente, por otro lado, puede ser modificado modificado en por lo menos tres modos distintos: a) introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas),6 b) derogando (o más bien “extinguiendo”) normas existentes, y c) sustituyendo normas existentes (la sustitución consiste obviamente en la conjunción de la derogación de una norma existente y la introducción de una norma nueva). 7 Por el contrario, no constituye producción del derecho: ni la mera re petición petición de normas normas preexiste preexistentes ntes,, ni la formulac formulación ión de preceptos preceptos que sean meras consecuencias lógicas de normas preexistentes. 8 Se puede observar que, según la noción material de fuente, son fuentes todos los actos y hechos que, de hecho, hecho, producen normas jurídicas. De ahí que, en cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identificaid entificadas como tales solo a posteriori: posteriori: para saber si un cierto acto o hecho es fuente del derecho hay que identificar su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho). En este sentido, según esta noción, los criterios de reconocimiento de las fuentes son “materiales” o “sustanciales”. No se puede decidir a priori –sobre la base de elementos puramente formales, como por ejemplo el nomen iuris, iuris, su procedimiento de formación, y así por el estilo– si un cierto acto sea, o no, una fuente del derecho: hay que averiguar el contenido. Todo acto que esté provisto de contenido genuinamente normativo (es decir, de un contenido general y/o abstracto) constituye una fuente del derecho cualesquiera que sean sus connotaciones formales. 9

6

Pero también derogando normas existentes (lo que incluso se puede hacer –debe notarse- introduciendo preceptos singulares y/o concretos): J. Salmond, Juri Salmond, Jurispru spruden dence ce,, 10 ed., por G. Williams, Londres, 1947, 39 ss. 7 E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validitá, sistemi sistemi normativi, normativi, Turín, 1995, 130 s. 8 E. Bulygin, “Sentenza giudiziaria e creazione di diritto” (1967), en P. Commanducci, R. Guastini (eds.), L’analisi (eds.), L’analisi del ragionamiento giuridico. Materiali ad uso degli studenti s tudenti,, Turín, 1987; Id., Norme, Id., Norme, validitá, validitá, sistemi normativi, normativi, cit., cap. I. 9 “La idea de fuente, bien entendida, no puede ser disociada de la idea de norma... Entre una y otra subsiste una correlación lógica necesaria” (V. Crisafulli, “Fonti del diritto (diritto costituziocostituzionale)” en Encicloped en Enciclopedia ia del diritto, diritto, XVII, Milán, 1968, 927): esto equivale a decir que no solamente no pueden haber normas sin fuentes, sino que ni si quiera se dan fuentes sin normas.

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3. Producción, aplicación, ejecución.

El concepto de producción jurídica ilustrado arriba es la piedra angular de la clasificación de las funciones estatales,10 la cual, a su vez, constituye el presupuesto conceptual de la doctrina de la división de poderes en sus diversas variantes. 1) En primer lugar, la producción del derecho se distingue distin gue de la ejecución del derecho. “Ejecución del derecho” designa todo comportamiento material que constituy constituyaa obediencia a una norma (que se dirija no a los ciudadanos particulares, sino a los órganos del Estado). 2) En segundo lugar, la producción del derecho se distingue de la aplicación del derecho. “Aplicación del derecho” denota la actividad que consiste en crear preceptos singulares y concretos de conformidad a normas (generales y/o abstractas) preconstituidas. Debe notarse, no obstante, que la distinción entre producción, aplicación y ejecución no es clara. De hecho, conviene distinguir disti nguir al menos dos tipos de aplicación del derecho. a) La aplicación es discrecional –y en esto se parece a la producción– siempre que la norma por aplicar no predetermine por completo el contenido del precepto singular y concreto que de ella emana. Esto sucede, tí picamente, picamente, cuando cuando la norma por aplicar aplicar tiene estructura estructura teleológic teleológica, a, o sea que prescribe un fin a perseguir, dejando al órgano de la aplicación la elección de los medios idóneos para conseguirlo. De modo que muchos son los posibles preceptos que constituyen aplicación de la norma: tantos como son los medios utilizables para conseguir consegui r el fin prescrito. Es discrecional en este sentido la aplicación del derecho por parte de la administración pública. pública.11 b) La aplicación aplicación es vinculada vinculada -y se parece parece en esto a la ejecuciónejecución- siem pre que la norma norma por aplicar predetermina enteramente el contenido contenido del precepto singular singular y concreto concreto que emana de ella. De modo que existe un solo precepto que constituye aplicación de la norma. Es vinculada en este

10

R. Carré de Malberg, Contribution a la theorie generale de l’Etat , Paris, 1920: L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, III constitutionnel, III ed., París, 1928, vol. III (Theorie generale de l’Etat), cap. II. Cfr. S. Romano, Corso di diritto costituzionale, costituzionale, IV ed., Padúa, 1933, parte V; Id., Principii di diritto generale, generale, reimpr. de la II ed., Milán, 1947, cap. XXIV. 11 La expresión común “Poder ejecutivo” es engañosa ya que denota un conjunto de actividades heterogéneas: algunas de ellas constituyen una mera ejecución del derecho; otras constituyen más bien una aplicación discrecional; otra incluso constituyen un ejercicio de poderes libres.


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sentido la aplicación jurisdiccional del derecho (si se hace abstracción de la discrecionalidad inherente, por ejemplo, a la determinación cuantitativa de la pena).12 La aplicación jurisdiccional del derecho, de hecho, es concebida en el pensamiento jurídico moderno a la manera de Beccaria13, o sea como un razonamiento silogístico14 –y por tanto como una operación puramente lógica y cognitiva– en el que: la premisa mayor es una norma preconstituida (“Todos los asesinos deben ser castigados”; castigado s”; la premisa menor es una aserción factual que subsume el supuesto de hecho concreto dentro de la clase de supuestos de hecho regulados por esa norma (“Tizio es un asesino”); la conclusión es un precepto singular sin gular y concreto (“Tizio debe ser castigado”)15. 4. Disociación entre norma y contenido.

La consecuencia más notable de este punto de vista es la siguiente 16. Normalmente, las leyes tienen contenido normativo (general y/o abstracto) –son actos productores de normas– y por po r tanto son fuentes del de12

En este contexto conviene conviene también trasladar toda consideración relativa a la “discrecionalidad” “discrecionalidad” que es propia de toda actividad interpretativa. 13 Beccaria, Dei Beccaria, Dei delitti e delle pene, pene, IV. 14 Cfr . J. Wróblewski, “II sillogismo giuridico e la razionalità della decisione decisi one giudiziale”, 1974, en P. Comanducci, R. Guastini (eds). L’analis (eds). L’analisii del del ragionamento ragionamento giuridico. giuridico. Materiali Materiali ad ad uso degli studenti, studenti, I, cit.; P. Comanducci, Comanducci, “Osservazioni in margine margine [a J. Wróblewski]”, ivi; ivi; M. Taruffo, La Taruffo, La motivazione della sentenza civile, civile, Padua, 1975, 149 ss. 15 Debe destacarse que, dentro de este universo conceptual, la jurisdicción no constituye, por una razón evidente, “producción” “producci ón” del derecho. El precepto pronunciado por el juez es fruto de una inferencia lógica lógic a y no sonaría apropiado calificar calific ar una inferencia lógica como un acto “productivo” de algo (E. Bulygin, Norme, Bulygin, Norme, validitá, sistemi normativi normativi,, cit., cap. I). Quien deduce no crea nada nuevo: se limita a explicitar lo que ya estaba contenido, aunque sea de forma implícita, en la conjugación de las premisas, y en este sentido no “produce” nada. Quien infiere un precepto singular y concreto de una norma preexistente, en suma, no crea derecho: no solo porque el derecho es, por definición, un conjunto de normas generales y/o abstractas, sino también, y con mayor razón, porque el precepto en cuestión era ya virtualmente existente antes de que fuera pronunciado. pronunciado. 16 P. Laband , Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Reiches, Tübigen-Leipzig, 1911, II, 168 ss.; G. Jellinek, Gesetz und Verordnung , Freiburg, 1887, 348 ss.; G. Anshütz, Kritische Anshütz, Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz , Leipzig, 1981, 26 ss.; H. Kelsen, “Sulla dottrina della legge in senso formale e materiale” en Id., en Id., Dio e Stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito, spirito , Nápoles, Nápoles, 1988; 1988; D. Donati, Donati, “I caratteri della legge in senso materiale” materiale” en Rivista en Rivista di Diritto Pubblico Pubblico,, 1910, 298 ss. (ahora en Id. en Id.,, Scritti di diritto pubblico, pubblico, Padúa, 1966, vol. II). A propósito R. Carré de Malberg, La Malberg, La loi, loi, expression expression de la volonté volonté générale générale,, París, 1931; I. De Otto, Derecho Otto, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, fuentes, II ed., Barcelona, 1988, cap. VIII; A. Ruggeri, Gerarchia, competenza e qualitá nel sistema costituzionale delle fonti normative, normative, Milán, 1977, 50 ss.

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recho. Pero puede también suceder que una ley no contenga de hecho normas, y contenga por el contrario preceptos singulares y concretos: pues bien, una ley de este tipo, según la concepción concepción material material de las fuentes, no sería fuente del derecho. Por otro lado, los actos administrativos, normalmente, contienen preceptos singulares y concretos, y por tanto no son fuentes del derecho. Pero no se excluye que un acto administrativo tenga por el contrario contenido genuinamente normativo, y sea por tanto una fuente del derecho. En suma, en dos actos dotados del mismo nomen iuris, iuris, adoptados por el mismo órgano, fruto del mismo procedimiento, y provistos del mismo régimen jurídico, puede pued e suceder que uno sea fuente del derecho y el otro no. En este sentido, el rasgo que destaca de la concepción material de las fuentes es la disociación entre “forma” y “contenido” de los actos. Precisamente de esta disociación surge la distinción entre dos tipos de “leyes”: a) las “leyes” en sentido material (o sustancial) que, q ue, en virtud de su contenido general, son fuentes del derecho cualquiera que sea su forma; y b) las las “leyes” “leyes” en sentido sentido formal formal que, en en virtud de su contenido contenido singular, no son para nada fuentes a pesar de su forma. Quizá sea el caso de añadir que la concepción que se examina está indisolublemente ligada a una doctrina prescriptiva de la legislación (esto es, a una doctrina en torno a lo que la legislación debe ser). Según esta doctrina, la legislación debería consistir exclusivamente en una normación general y abstracta; los legisladores deberían abstenerse de adoptar preceptos singulares y concretos. A su vez, tal doctrina supone una ideología igualitaria (casos iguales deben ser regulados en forma igual 17). 5. La noción formal de fuente.

Según la concepción formal (o teórico-general), la expresión “fuente (de producción) del derecho” denota denot a todo acto o hecho no ya efectivamente productivo productivo de normas, normas, sino autorizado a autorizado a producir normas: cualquiera que sea su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho).18 17

Rousseau, El Rousseau, El Contrato Contrato Social Social , libro II, cap. VI. “En vez de decir que se tiene una fuente cuando se tiene (como consecuencia consec uencia y efecto de ella) una norma de derecho objetivo”, se afirma que “se tiene derecho objetivo cuando existe una norma. Todo aquello que se disponga en las fuentes sería por tanto derecho... una invocación a la divinidad, una fórmula dedicatoria, una exposición de motivos, una declaración exhortati va, aunque 18


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De lo anterior se sigue que, en cualquier ordenamiento, ord enamiento, las fuentes pueden ser identificadas como tales a priori: priori: para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento de que se trata existe una norma no rma –y precisamente una “norma sobre la producción jurídica”– que autoriza el autoriza el acto o el hecho en cuestión para crear derecho. Toda norma puede ser reconstruida en la forma de un enunciado condicional que conecte un supuesto de hecho condicionante a alguna consecuencia jurídica (“Si F, entonces G”). O bien, según la concepción formal de las fuentes, un cierto acto o hecho constituye una fuente del derecho si, y solo si, existe una norma no rma que asume el acto o hecho en cuestión como supuesto de hecho condicionante de esa peculiar p eculiar consecuencia jurídica que es la producción normativa: “Si X, entonces Y”, donde X (supuesto de hecho) es un acto o hecho cualquiera, y Y (consecuencia jurídica) es la producción de normas.19 Como se ve, según este punto de vista, los criterios de identificación de las fuentes son meramente “formales”. La cuestión de si un cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, priori, sobre la base de elementos formales, como el nomen iuris del iuris del acto, su procedimiento de formación y así por el estilo, prescindiendo completamente del contenido del acto mismo: en el sentido de que todo acto que esté autorizado para producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque no tenga un contenido genuinamente genuinament e normativo (es decir, general y/o abstracto). Debe notarse que mientras la noción material de fuente parte de d e un concepto teórico-general de derecho (el derecho como conjunto de normas, las normas como prescripciones generales y abstractas), la noción formal de fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto no ya teórico-general, sino dogmático-positivo. Desde este punto de vista, de hecho, en cualquier ordenamiento constituye derecho lo que el ordenamiento mismo califica como derecho 20. estuvieran privadas, como lo están –en sí mismas-, de cualquier carácter normativo, deberían sin embargo (en virtud del acto que las contiene) considerarse “como si” fueran otros elementos del orden normativo”, (V. Crisafulli, “Fonti del diritto”, cit ., ., 928-929). 19 Naturalmente, la disposición disposic ión que contiene una norma como esa puede asumir las formas más variadas: entre ellas aquella –simplísima– del artículo 1 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano el cual establece que “Son fuentes del derecho: 1) las leyes; 2) los reglamentos; 3) las normas corporativas; 4) los usos”. 20 “Por escándaloso que pueda parecer, no es de las normas desde las que se debe ascender a las fuentes; sino de las fuentes desde desde las que se debe descender... hasta las normas mismas.

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6. El criterio de la eficacia.

Una variante notable de la noción formal de las fuentes –que amerita una mención independiente– es aquella según la cual son fuentes del derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurídica atribuye una peculiar eficacia, y precisamente precisamente una eficacia erga omnes21. Desde este punto de vista, la ley constituye una fuente del derecho –tenga o no un contenido genuinamente normativo– en cuanto obliga oblig a a todos sus destinatarios (“Todos (“Todo s los ciudadanos tienen el deber de ser fieles a la República y observar la Constitución y las leyes”, artículo 54 de la Constitución italiana; “Es obligatoria para todos los que tengan que observarla (la presente ley) y de hacerla observar como ley del Estado”, fórmula de promulgación de las leyes ordinarias, artículo 1 D.P.R. 1092/1985). Por el contrario, no puede constituir una fuente del derecho el contrato porque vincula vincula solamente solamente a las partes partes (artículo (artículo 1372 del Código Civil italiano). Ni puede constituir fuente del derecho la sentencia porque –normalmente– causa estado solo entre las partes, entre sus herederos y entre quienes tengan causa con ellos (artículo 2909 del Código Civil italiano)22. 7. Un argumento a favor de la noción formal.

Se puede decir, conclusivamente, que –al menos en el ordenamiento italiano vigente– vigent e– la noción formal de fuente del derecho puede tener a su favor un argumento al mismo tiempo banal pero decisivo. Existe, de hecho, en el ordenamiento vigente una (y solo una) un a) disposición que contiene un elenco expreso –si bien, por convicción común, inDe modo que no existen –por definición- fuentes legales sin normas”, (L. Paladin, “Saggio sulle fonti del diritto italiano” en Quaderni costituzionale, 1993, costituzionale, 1993, 227): esto equivale a decir que cualquier “cosa” que sea producida por un acto calificado como fuente constituye una norma. 21 A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, diritto, Bolonia, 1977; Id 1977; Id ., ., “Fonti (sistema costituzionale delle)” en Digesto en Digesto,, IV ed., (Discipline pubblicistiche), pubblicisti che), VI, Turín, 1991. Cfr. también S. Romano, Princip Romano, Principii ii di diritto costituzionale generale, generale, cit., 274. 22 Se debe observar que, si se adopta esta noción de fuente, entonces, en el ordenamiento jurídico italiano, también las sentencias estimatorias de la Corte Constitucional son fuentes del derecho, ya que también ellas –en modo parecido a las leyes– despliegan despli egan no ya una eficacia circunscricircuns crita al caso decidido (como, (como, por ejemplo, las sentencias civiles), sino una eficacia general, erga omnes. omnes. Lo mismo debería decirse de toda decisión de un órgano jurisdiccional administ rativo (un tribunal administrativo regional, el Consejo de Estado), si anula un reglamento. Cfr. A. Pizzorusso, “Ancora sulle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale e sulla metodologia metodologia dello studio delle fonti del diritto” en Politica en Politica del diritto, diritto, 1987, 139 ss.


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completo– de las fuentes. Se trata, obviamente, del artículo 1 de las Dis posiciones Preliminares Preliminares del Código Civil, el cual dispone que entre otras son fuentes del derecho: la ley, los reglamentos y los usos. Ahora bien, dejando a un lado los usos (que requieren de un discurso para ellos solos), en virtud de esta disposición disposición cualquier cualquier acto que presente las connotaciones formales de la ley o del reglamento es una fuente del derecho con total independencia de su contenido. Lo anterior quiere decir en suma, y para hacer el ejemplo más obvio, que una ley constituye fuente del derecho tanto si tiene contenido normativo (general y/o abstracto), como si tiene contenido de medida – provedi provedimento – (singula (singularr y/o concret concreto). o). Dicho Dicho de otra forma: forma: en virtud virtud del artícul artículo o 1 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil, la ley es fuente del derecho cualquier cosa que ella disponga, y por otro lado, cualquier cosa que se regule por una ley –aunque fuera una previsión metereológica o una invocación a los dioses– es derecho. 8. Una noción mixta.

La alternativa entre la concepción material y la concepción formal de las fuentes es bastante clara. Pero la concepción de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la noción de fuente que ha sido largamente dominante en la doctrina jurídica parece ser ni puramente material, ni puramente formal, sino mixta 23. Lo anterior en el sentido de que, para identificar a las fuentes del derecho, los juristas utilizan a veces un criterio formal, a veces un criterio material. Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo (como ocasionalmente sucede).

23

Por ejemplo, Crisafulli (“Fonti del diritto”, cit .), .), después de haber dicho que “la idea de fuenf uente, correctamente entendida, no puede... ser separada de la idea de norma” (p. 927), concluye que “en el ámbito y bajo el criterio de un ordenamiento dado, lo que importa importa de modo decisivo no es... el contenido normativo intrínseco de vez en cuando propio de los hechos asumidos entre las fuentes, como la valoración operada por el ordenamiento considerado... Las fuentes son entonces “hechos jurídicos”, porque son hechos calificados por otras normas (supuestos de hecho de normas), a los que les reconocen la aptitud para crear derecho objetivo”, (p. 932). Cfr . también V. Crisafulli, “Atto normativo”, cit ., ., 252.

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Por otro lado (criterio material), tienden también a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista una norma sobre la producción jurídica que autorice a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identificación identificación que, en general, se consideran fuentes del derecho las leyes singulares sing ulares (leyes-medida, las leyes llamadas meramente formales, formales, etc.) si bien están desprovistas de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificación que algunos consideran fuente del derecho a la jurisprudencia jurisprud encia (o inclusive la doctrina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces (ni a los juristas) a producir derecho; es, incluso, en virtud de un criterio material de identificación que se consideran fuentes del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos productivos producti vos de derecho por alguna norma sobre la producción jurídica, que se acostumbran llamar “fuentes extra ordinem” ordinem”

CINCO OBSERVACIONES SOBRE AU - Guastini, Riccardo VALIDEZ Y DEROGACIÓN TI - Cinco observaciones sobre validez y derogación / Riccardo Guastini JO - Discusiones. Núm. 2, Año 2001 CY - Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008 PY - 2008 UR - http://www.cervantesvirtual.com/nd/ http://www.cervantesvirtual.com/nd/ ark:/59851/bmc2r480

Riccardo Guastini Universidad de Génova

I. Sobre validez y aplicabilidad Claudina ORUNESU, Jorge RODRÍGUEZ y Germán SUCAR (de ahora en adelante OR&S) se preguntan cómo es posible explicar el hecho de que una norma invalida produzca efectos jurídicos, esto es -si comprendo bien- que sea aplicable. Éste me parece un falso problema. Los efectos jurídicos (o sea, las condiciones condici ones de aplicabilidad) de las normas están determinados en los diversos sistemas jurídicos por (otras) normas positivas. Es perfectamente posible que un ordenamiento atribuya efectos jurídicos (incluso) a las normas inválidas, así como es posible que un ordenamiento atribuya efectos jurídicos sólo a las normas válidas. Auctoritas Auctoritas facit legem: el legislador (en sentido material) puede hacer lo que quiere. El fenómeno de las normas inválidas que resultan no obstante aplicables no tiene, por consiguiente, nada de misterioso... a menos que se asuma (tácitamente) un concepto de validez tal que las normas inválidas deban, por definición, ser inaplicables, carentes de efectos jurídicos; a menos, en suma, que se identifique validez y aplicabilidad, o que se asuma que la validez sea condición necesaria y suficiente de la aplicabilidad. En el uso prevaleciente entre los juristas, “validez” significa ausencia de vicios. Y no veo la razón para alejarse de este uso. La identificación de la validez y la aplicabilidad resulta altamente desafortunada justamente porque la ausencia de vicios no es condición necesaria ni suficiente de la aplicabilidad. No es necesaria desde el momento que, en muchos ordenamientos, incluso in cluso las normas viciadas son aplicables (sin considerar el hecho de que entre las normas aplicables se cuentan incluso las normas “supremas”, que no son válidas ni inválidas). No es suficiente desde el momento que una norma no viciada puede todavía ser inaplicable por diversas razones: por ejemplo, en virtud de meta-normas que regulan los efectos jurídicos temporales de otras normas. 59

II. Sobre validez y pertenencia OR&S parecen compartir la idea -por lo demás, muy difundida- de que la validez de una norma es condición necesaria y suficiente s uficiente de su pertenencia a un sistema jurídico. Esto es tanto como decir que la validez coincide con la pertenencia. El sistema incluye todas y sólo las normas válidas. Esta identificación, obviamente, no es un enunciado empírico: es el resultado de una estipulación. Como tal, no puede decirse que sea ni verdadera ni falsa. Pero, ¿cuál es la utilidad heurística de esta estipulación? Como hemos visto, a veces incluso las normas inválidas están provistas de efectos jurídicos (en tanto su invalidez no sea reconocida por el órgano competente). Parece natural concluir que incluso las normas inválidas poseen una cierta relación con el sistema jurídico, un cierto status dentro de éste. ¿Qué status, qué relación, exactamente? La respuesta más intuitiva es la siguiente: incluso las normas inválidas pertenecen al sistema. Por consiguiente, no es la validez sino algo menos que ella ( grosso grosso modo, la efectiva promulgación por parte de un órgano prima facie competente) lo que constituye condición suficiente de la pertenencia. Naturalmente, esta no es una conclusión obligatoria. Es sólo una estipulación distinta.

III. Sobre dos modelos de orden jurídico Una de las ideas más originales del ensayo ens ayo de OR&S es la distinción entre dos modelos teóricos del orden jurídico: el orden “depurado” de las normas inválidas, y el orden “no depurado” de las normas inválidas. En el primer modelo, el principio jerárquico de solución de las contradicciones funciona ex ante como criterio de selección de las normas que pueden ingresar en el orden y, de tal manera, impide el ingreso de las normas inválidas. En el segundo modelo, el mismo principio funciona ex post como criterio de expulsión de las normas inválidas que, a pesar de su invalidez, han no obstante ingresado al orden. (Incidentalmente, y en contra de lo que OR&S parecen pensar, la identificación de validez y pertenencia supone la adopción del modelo del orden 60

depurado, mientras que la distinción entre validez y pertenencia supone la adopción del modelo opuesto.) De acuerdo con OR&S, cada uno de los dos modelos se corresponde con una diversa interpretación del principio “lex superior”: como criterio de ingreso o como criterio de expulsión de las normas. A mí me parece que los dos modelos dependen, no de dos diversas interpretaciones del principio jerárquico, sino de dos diversos modos de organizar el control jurisdiccional de constitucionalidad y de legalidad de las normas. En casi todos los ordenamientos contemporáneos el control de constitucionalidad de las leyes y el control de legalidad de los reglamentos (como así también, podría agregarse, el control de legalidad de las sentencias y de los actos administrativos) se cumplen a posteriori. Y esto quiere decir, justamente, que las normas (y decisiones individuales) inválidas pueden ingresar en el orden y están destinadas a permanecer en él en tanto no sean anuladas. La mayor parte de los ordenamientos jurídicos contemporáneos se corresponde en consecuencia con el modelo del orden no depurado. Y quien prefiriese describirlos a la luz del modelo del orden jurídico depurado ofrecería una representación engañosa. El modelo del orden depurado sólo podría ser útil para describir ordenamientos ordenamientos en los cuales todos los controles de constitucionalidad constitucionalidad y legalidad se ejercitasen a priori (y, en verdad, sobre todas las normas).

IV. Sobre validez y derogación OR&S consideran -si no interpreto mal- que la derogación tiene el efecto de expulsar del sistema a la norma derogada. Por otra parte, como hemos visto, en su concepción la validez coincide con la pertenencia. Se sigue que la expulsión, al provocar la no pertenencia, produce asimismo la invalidez de la norma de que se trate. En consecuencia, “derogar” significa para OR&S (como para K ELSEN y otros) revocar la validez de una norma. Tampoco esta estipulación resulta convincente. Equiparar la derogación a una revocación de la validez tiene el desagradable efecto de volverla indistinguible de una declaración de inconstitucionalidad. No obstante, entre ambas cosas existen al menos tres diferencias relevantes: 61

(a) la derogación es un acto legislativo, fruto de una decisión política; la declaración de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una “afirmación” del derecho; (b) la declaración de inconstitucionalidad supone la invalidez de la norma en cuestión y se funda en ella; la derogación puede operar indiferentemente sobre normas válidas y sobre normas inválidas; (c) la derogación constituye una aplicación del principio “lex posterior” ; la declaración de inconstitucionalidad constituye aplicación del principio “lex superior” . Por “validez” -insisto- conviene entender ausencia de vicios. Si se acepta esta estipulación, se debe concluir que la validez no puede ser ni conferida ni revocada: o se la posee o no se la posee. (En verdad, la validez material puede perderse: es el caso de la invalidez considerada “sobreviniente” o “sucesiva”, que se verifica, por ejemplo, cuando entra en vigor una nueva constitución. Pero “perdida” es algo distinto de “revocada”.)

V. Sobre la derogación de normas implícitas OR&S -siguiendo las huellas de conocidos trabajos de Carlos ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN- consideran como posible el fenómeno de la derogación de normas implícitas, y sostienen que tal fenómeno provoca efectos de indeterminación del sistema jurídico. Conviene antes que nada precisar que la derogación de una norma implícita sólo puede ser una derogación tácita. La derogación expresa (“Se deroga el artículo x de la ley y”) tiene por objeto formulaciones normativas, o enunciados normativos si así se prefiere. Pero las normas implícitas son, por definición, carentes de formulación. En consecuencia, no son susceptibles de derogación expresa: sólo pueden ser derogadas tácitamente. La derogación tácita consiste en la promulgación, no de una norma expresamente derogatoria, sino más bien de una norma que contradice otra anterior y que, por esa razón, la deroga. Ahora bien, la tesis de que la derogación tácita de una norma implícita deja indeterminado el sistema jurídico no es convincente. El razonamiento jurídico no está regido sólo por la lógica, sino también por el propio derecho, en el sentido de que es posible que el derecho excluya la 62

admisibilidad de ciertas inferencias que sin embargo serían lógicamente válidas. (Remárcase incidentalmente que puede incluso ocurrir que el derecho considere admisibles inferencias lógicamente inválidas. ¿No es ese tal vez el caso de las inferencias por analogía, en aquellos sistemas jurídicos y en aquellos sectores del derecho en los cuales la analogía se encuentra expresamente consentida?) De modo que, si de la norma expresa N1 en combinación con la norma expresa N2 se sigue lógicamente la norma implícita N3, pero N3 contradice la norma expresa N4, posterior a N1 y a N2, entonces N3 -mal que le pese a la lógica- no constituye una inferencia jurídicamente admisible. Hasta el momento de la promulgación de N4, el sistema jurídico incluía las normas N1, N2 y N3. A partir de la promulgación de N4, el sistema incluye ahora las normas N1, N2 y N4. Del mismo modo, si la conjunción de las normas N1 y N2 implica lógicamente la norma N3, pero N3 es incompatible con una norma N0 jerárqu jerá rquicam icamente ente superio sup eriorr a N1 y N2, entonces ento nces la inferen infe rencia cia de N3 no es jurídicamente admisible. Si todo esto es correcto, se debe concluir que un sistema jurídico no es un conjunto de normas expresas comprensivo de todas las consecuencias lógicas de tales normas. Un sistema jurídico incluye, junto a las normas expresas, sólo las consecuencias lógicas de aquellas que no estén “prohibidas” por alguna norma expresa (y quizás, debería agregarse, también aquellas consecuencias no lógicas que no obstante se encuentren consentidas por una norma expresa).

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PROYECTO PARA LA VOZ “ORDENAMIENTO JURÍDICO” DE UN DICCIONARIO Riccardo Guastini Universidad de Génova

RESUMEN. En este trabajo el autor se ocupa de las siguientes cuestiones sobre los ordenamientos jurídicos: 1. Concepciones. 1.1. El ordenamiento como con junto de normas. 1.2. El ordenamiento como complejo de instituciones. 2. Componentes. 2.1. Normas originarias y normas derivadas. 2.2. Normas formuladas y normas implícitas. 2.3. Normas primarias y normas secundarias. 2.4. Normas válidas y normas inválidas. 2.5. Normas y principios. 3. Estructura. 3.1. Fundamentación de normas. 3.1.1. En el vértice del ordenamiento. 3.1.2. La identidad del ordenamiento. 3.2. Jerarquías de normas. 4. Complejidad. 5. Sincronía y diacronía. 6. El carácter mixto (estático-dinámico) de los ordenamientos jurídicos. 7. El ordenamiento como “sistema”. 7.1. Coherencia. 7.2. Consistencia. 8. Ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados. 9. Formación, contenido y extensión del ordenamiento. 9.1. El modo de formación. 9.2. El contenido. 9.3. La extensión. 10. Relaciones entre ordenamientos. 11. Los “problemas” del ordenamiento. 11.1. Lagunas. 11.2. Antinomias. 11.3. Lagunas, antinomias, interpretación.

ABSTRACT. In this paper the author deals with the following questions about legal systems: 1. Conceptions. 1.1. A legal system considered as a set of rules. 1.2. A legal system considered as a set of institutions. 2. Components. 2.1. Original norms and derived norms. 2.2. Formulated norms and implicit norms. 2.3. Primary norms and secondary norms. 2.4. Valid norms and invalid norms. 2.5. Norms and principles. 3. Structure. 3.1. Grounds for norms. 3.1.1. At the apex of the legal system. 3.1.2. The identity of the legal system. 3.2. Hierarchies of norms. 4. Complexity. 5. Synchrony and diachrony. 6. The mixed nature (staticdynamic) of legal systems. 7. The legal order as a “system”. 7.1. Coherence. 7.2. Consistency. 8. Centralized legal systems and decentralized legal systems. 9. Formation, content and extent of the legal system. 9.1. How the legal system is formed. 9.2. The content. 9.3. The extent. 10. Relationships between legal systems. 11. The “problems” in the legal system. 11.1. Gaps. 11.2. Antinomies. 11.3. Gaps, antinomies, interpretation.

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Riccardo Guastini

1. Concepciones

E

n la literatura se encuentran no menos de dos modos distintos de concebir los ordenamientos jurídicos. Según el modo de ver estándar y generalmente compartido, un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas. Según un modo de ver sugerido por el institucionalismo italiano, un ordenamiento jurídico es más bien un complejo de instituciones. Cada una de estas dos sucintas definiciones exige algunas palabras de aclaración. 1.1. El ordenamiento como conjunto de normas

En el uso común de los juristas y de las mismas fuentes del Derecho, el vocablo ‘norma’ es notoriamente ambiguo: a veces se usa para denotar los enunciados lingüísticos que se encuentran en el discurso de las fuentes; otras veces se usa para denotar el contenido de significado de tales enunciados; con frecuencia, ciertamente, se usa para denotar indistintamente una cosa y la otra1. Adoptando una convención lingüística ya ampliamente aceptada 2, podemos llamar (no normas, sino) ‘disposiciones’ a los enunciados del discurso de las fuentes y reservar el nombre de ‘normas’ en sentido estricto a su contenido de sentido, tal y como resulta de la interpretación 3. A la luz de esta distinción, la primera concepción del ordenamiento (el ordenamiento como conjunto de normas) se duplica: en el sentido de que el ordenamiento puede concebirse alternativamente o como conjunto de disposiciones o como conjunto de normas propiamente dichas 4. (i) En el primer caso, un ordenamiento jurídico se presenta banalmente como un conjunto de textos normativos (la constitución, las leyes, etc.) 5,

Como si a cada enunciado correspondiera una, y solo una, norma, y a cada norma un, y sólo un, enunciado. Este uso indistinto del vocablo ‘norma’ presupone una concepción cognitiva de la interpretación, o sea, el modo de ver según el cual la interpretación es acto (no de voluntad, sino) de conocimiento (de manera que los enunciados interpretativos pueden ser verdaderos o falsos). Cf. R. Guastini, L’ interpretazione interpretazione dei documenti normativi , Milán, Giuffré 2004, cap. II. 2 V. Crisafulli, “Disposizione (e norma)”, en Enciclopedia del diritto, XIII, Milán, Giuffré, 1964. Cfr. también R. Guastini, “Disposizione vs. norma”, en Giurisprudenza costituzionale, 1989, p. 3 y ss. 3 R. Guastini, L’ interpretazione dei documenti documenti normativi, cit., cap. VII. 4 R. Guastini, “Ordinamento giuridico”, en Digesto delle discipline pubblicistiche, X, Turín, UTET, 1995. 5 Así, por ejemplo, R. Hernández Marín, Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, Barcelona, PPU, 1989, especialmente cap. 2. 1

Proyecto para la voz “Ordenamiento jurídico” de un diccionario

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pero su contenido normativo –qué se prescribe, a quién y en qué circunstancia– queda totalmente indeterminado. (ii) En el segundo caso, un ordenamiento jurídico se presenta como un conjunto de significados, de contenidos normativos. Solo que tales significados son variables dependientes de la interpretación (ninguna disposición tiene un significado determinado si no es después de la interpretación 6). De manera que, por una parte, el contenido normativo del ordenamiento resulta un tanto inaprensible, desde el momento en que toda disposición es susceptible de interpretaciones: (a) de un lado, sincrónicamente distintas y en conflicto; (b) de otro lado, diacrónicamente mutables 7. Por otra parte, el ordenamiento está destinado a cambiar cuando cambia la interpretación dominante o consolidada sin que cambien las llamadas fuentes del Derecho. En lo que sigue trataremos del ordenamiento como un conjunto de normas entendidas en sentido estricto, sin ulteriormente problematizar la distinción entre disposiciones y normas. 1.2. El ordenamiento como complejo de instituciones

A comienzos del siglo pasado, Santi Romano sugirió la idea de que un ordenamiento jurídico es un complejo (no de normas, sino) de “instituciones”: en este sentido, por ejemplo, constituye (parte de) un ordenamiento no el conjunto de las normas constitucionales, sino el conjunto de los órganos constitucionales8. De manera que, por ejemplo, se tiene una laguna en el ordenamiento (no cuando falta una norma que regula un cierto supuesto de hecho, sino) cuando de hecho desaparece una determinada institución (pongamos: la monarquía, por extinción de la casa reinante; la cámara electiva, por la abstención persistente del voto del cuerpo electoral, etc.). A este respecto, por lo demás, no será inútil hacer dos observaciones. En primer lugar, ‘institución’ es un concepto exquisitamente normativo; y ello bajo un doble perfil 9. Por un lado, ningún individuo o grupo de individuos puede ser identificado como institución (o como órgano) si no es a la

G. Tarello, L’ interpretazione della legge, Milán, Giuffré, 1980. 7 Conviene subrayar que la concepción que se examina no incluye en la noción de ordenamiento ni las decisiones jurisdiccionales y administrativas, ni la dogmática. 8 No se alude aquí a la obra más conocida de Santi Romano ( L’ ordinamento giuridico, II ed., Florencia, Sansoni, 1946, donde el Derecho en su conjunto es representado como “institución”), sino al ensayo “Osservazioni sulla completezza dell’ ordinamento ordinamento statale”, 1925, ahora en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, Giuffré, 1969. 9 Una reescritura normativista de la concepción institucionalista del Derecho se lee en N. Bobbio, Teoria generale del diritto , Torino, Giappichelli, 1993, 12 ss. Cfr. también A.G. Conte, Filosofía dellórdinamento normativo, Turín, Giappichelli, 1997, 352 ss. 6

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luz de un conjunto de normas (constitutivas) que le atribuyan tal valor 10. Por otro lado, una institución parece enteramente reducible a (no parece tener una existencia independiente de) el conjunto de las normas que, imponiendo obligaciones y confiriendo poderes y derechos a ciertos sujetos, regulan su funcionamiento11. En segundo lugar, la desaparición por la vía de hecho de una institución, como la casa reinante en un ordenamiento monárquico, no daría lugar en absoluto a una laguna (“institucional”) –si no quizás a una laguna del todo efímera– donde existiera una norma que regulase la circunstancia en cuestión (en el ejemplo, el supuesto de hecho: extinción de la casa reinante). Como quiera que sea, esta concepción, salvo quizás algún homenaje completamente extrínseco (verbal)12, nunca ha alcanzado un gran éxito: los juristas han seguido pensando que un ordenamiento es un conjunto de normas y tratándolo así. En lo que sigue adoptaremos la concepción normativa, que es la ampliamente dominante. No es ocioso recordar que, evidentemente, la locución ‘ordenamiento jurídico’ asume el significado común de conjunto c onjunto normativo también en el lenguaje de las fuentes vigentes del Derecho (la alusión lo es a las disposiciones siguientes: art. 8, 2 const. italiana; art. 10, 1, const. italiana; art. 12, 2, disposiciones preliminares del cod. civil italiano; art. 3 Estatuto de Cerdeña; art. 2 Estatuto Valle de Aosta; art. 4 Estatuto Friuli-Venezia Giulia; art. 4, Estatuto Trentino-Alto Adigio).

2. Componentes Los componentes de un ordenamiento jurídico entendido como ordenamiento normativo, son, va de suyo, normas. Sin embargo, las normas que componen un ordenamiento conviene distinguirlas desde, al menos, cuatro perspectivas. 2.1. Normas originarias y normas derivadas

En primer lugar, conviene distinguir las normas originarias de las derivadas13.

J.R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language , Cambridge, Cam bridge U.P., U.P., 1969. Cfr. Cfr. también M. Atienza, J. Ruiz Manero, Manero, Las piezas del Derecho. Derecho. Teoría Teoría de los enunciados jurídicos , Barcelona, Ariel, 1996, especialmente cap. 2. 11 N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 13 s. 12 Por parte, por otro lado, sólo de la doctrina italiana 13 Cfr. G.H. von Wright, Norm and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963, 199; R. Caracciolo, El sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, 31 ss.; E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Giappi10


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(i) Son originarias –independientes, “soberanas”– las normas cuya pertenencia al ordenamiento no depende de la (previa) existencia de otras normas. Son tales las normas constitucionales o, si se quiere, las normas de la “primera” constitución14 (en el caso de una secuencia de constituciones, cada una de las cuales está jurídicamente fundamentada 15 en la precedente). Las normas constitucionales, en efecto, son –por definición– fruto del ejercicio de poder constituyente, o sea, de un poder extra ordinem , no conferido ni regulado por ninguna norma preexistente (de otra forma, se trataría, de un poder no constituyente, sino constituido). (ii) Son derivadas –dependientes– todas las normas restantes: es decir, todas aquellas cuya existencia reposa –dinámica o estáticamente 16 – en la previa existencia de otras normas, o porque (a) han sido dictadas por un sujeto investido de autoridad normativa por una norma preexistente 17, o porque (b) derivan18 lógicamente (o pseudo-lógicamente) de normas preexistentes19. 2.2. Normas formuladas y normas implícitas

En segundo lugar, conviene distinguir entre normas expresamente formuladas (“dictadas” o “promulgadas” en sentido genérico y atécnico) y normas implícitas, no formuladas. (1) Son formuladas las normas que, precisamente, encuentran una ex presa enunciación en alguna disposición normativa (o en un fragmento de disposición normativa). (2) Son implícitas, por el contrario, las normas extraídas de las normas formuladas (o de una combinación de normas formuladas, o de una combinación de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos argumentativos lógicos (es decir, deductivos) o pseudo-lógicos (por ejemplo, por vía de analogía).

chelli, Turín, 1995, cap. XIII, Id., “El problema de la validez en Kelsen”, en R. Vázquez (ed.), Filosofía jurídica. Ensayos en homenaje a Ulises Schmill , Porrúa-ITAM, México, 2005. 14 Una “primera constitución” es una constitución “originaria”, o sea, no derivada de (no jurídicamente fundamentada fundamentada en) una constitución precedente. Véase H. Kelsen, Dottrina pura del diritto (1960), Turín, Einaudi, 1966, 225. 15 Infra § 3.1., sub (i) 16 Infra, § 3.1. 17 En este sentido, por ejemplo, son normas dependientes todas las normas de las leyes, ya que su existencia reposa sobre las normas constitucionales que atribuyen competencia legislativa. 18 De las maneras que veremos en seguida, sub § 2.2. 19 En este sentido, son normas dependientes todas las normas implícitas, sobre las cuales infra §. 2.2.

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Toda norma implícita es fruto (no de promulgación o dictado, sino) de un razonamiento de los intérpretes. Se pueden, sin embargo, distinguir al menos cuatro tipos de razonamiento cuya conclusión es una norma implícita. O, dicho de otra manera, se pueden distinguir cuatro tipos de normas implícitas, a cada uno de los cuales corresponde un tipo distinto de razonamiento 20. (a) En primer lugar, hay normas implícitas que se extraen a partir de normas expresas mediante razonamientos lógicamente válidos (o sea, deductivos)21, en los que no figuran premisas que no sean normas expresas 22. (b)En segundo lugar, hay normas implícitas que se extraen de normas expresas mediante razonamientos lógicamente válidos, en los que figuran premisas que no son precisamente normas expresas, sino que son enunciados interpretativos: por ejemplo, definiciones de términos usados en la formulación de normas expresas23. (c) En tercer lugar, existen normas implícitas que son fruto de razonamientos (a veces válidos, a veces inválidos) entre cuyas premisas figuran enunciados que no son precisamente normas expresas, sino que son más bien tesis dogmáticas construidas previamente e independientemente de la interpretación de cualquier específico enunciado normativo 24.

R. Guastini, Línterpretazione Línterpretazione dei documenti normativi, cit., 104 ss. 21 Un razonamiento tiene estructura deductiva cuando la conclusión está lógicamente implícita en las premisas. Los razonamientos deductivos son “cogentes” o “constringentes”, en el sentido de que, si se aceptan las premisas, no se puede (sin contradecirse) rechazar la conclusión: las premisas, digámoslo así, “garantizan” la conclusión. 22 Por ejemplo, dada una norma expresa N1 que establece “los mayores de edad tienen derecho de voto”, y otra norma expresa N2 que establece “Los que hayan cumplido dieciocho años son mayores de edad”, se puede deductivamente inferir la norma implícita N3: “Los que hayan cumplido 18 años tienen derecho de voto”. 23 Por ejemplo, una norma expresa establece que “Contra los actos de la Administración pú blica se admite siempre siempre la tutela jurisdiccional jurisdiccional de los derechos derechos y de los intereses intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria o administrativa” (art. 113, 1, const. italiana). Ahora bien, quien, a partir de esta norma, quisiera extraer la conclusión de que la tutela jurisdiccional se admite no sólo contra las actuaciones (singulares y concretas) de la administración pública, sino también contra los reglamentos, debería añadir la premisa de que por ‘actos administrativos’ debe entenderse cualquier acto (también normativo) proveniente de la administración pública. Semejante premisa constituye obviamente una interpretación del sintagma ‘actos administrativos’: es, pues, un enunciado interpretativo. Quien, por el contrario, a partir de esta misma norma, quisiera extraer la conclusión de que se puede impugnar ante alguna jurisdicción ordinaria o administrativa no sólo (literalmente) los actos provenientes de la administración pública, sino también las llamadas leyes-medida, debería añadir la premisa de que por ‘actos administrativos’ debe entenderse no (sólo) actos “subjetivamente” administrativos, sino (también) actos “sustancialmente” administrativos administrativos (esto es, que tienen contenido singular y concreto, si bien no han sido adoptados por la administración pública, sino por el legislador). Esta ultima premisa, de nuevo, sería fruto de la interpretación del sintagma ‘actos administrativos’. 24 Por ejemplo, la constitución [italiana] exige que el Gobierno tenga la confianza de las Cámaras (art. 94, 1, const.); la constitución, por lo tanto, ha instaurado un gobierno parlamentario; en el 20


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(d) En cuarto lugar, existen normas implícitas que se extraen, más o menos, persuasivamente a partir de normas expresas según esquemas de razonamiento no deductivos, lógicamente inválidos (por ejemplo, un entimema, una conjetura sobre la ratio legis , el argumento analógico, el argumento a contrario, etc.)25. 2.3. Normas primarias y normas secundarias

En tercer lugar, conviene distinguir entre normas primarias y normas secundarias26. (i) Se suele llamar primarias a las normas comunes de conducta, o sea, las normas que atribuyen o imponen situaciones jurídicas subjetivas (derechos, obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes 27. (ii) Se llaman, por el contrario, secundarias las normas –más precisamente: las meta-normas28 –sobre la producción y la aplicación del Derecho, o sea, aquellas que confieren poderes (“legislativos” en sentido material, ejecutivos, jurisdiccionales) y regulan su ejercicio 29.

gobierno parlamentario parlamentario el Jefe del Estado no tienen poderes de dirección política, sino sólo funciones de garantía constitucional; por lo tanto, el Jefe del Estado no puede rechazar el dictado de los actos deliberados por el Gobierno salvo cuando se trate de actos notoriamente inconstitucionales. inconstitucionales. 25 Un ejemplo entre mil: “La salud es un derecho fundamental del individuo” (se trata, en hipótesis, de una norma expresa: art. 32, 1, const. it.); “El daño a la salud constituye una violación de un derecho fundamental”; “La violación de un derecho fundamental constituye un daño injusto (en el sentido del art. 2043 cod. civ. it.)”, “Por lo tanto, el daño a la salud debe ser resarcido”. O también: una cierta disposición legal impone una obligación a los “ciudadanos”; argumentando a contrario (en una de las posibles variantes de tal argumento), se puede sostener que la disposición en cuestión –puesto que impone una obligación a los ciudadanos, sin mencionar sujetos distintos de los ciudadanos– excluye positivamente a los extranjeros y a los apátridas de la sujeción a tal obligación (es decir, contiene también también la norma implícita según la cual los extranjeros y los apátridas no están sujetos a la obligación en cuestión). 26 H.L.A. Hart, The concept of Law , Oxford, Clarendon, 1961; N. Bobbio, Studi per una teoría generale del diritto , Turín, Giappichelli, 1970, 175 ss.; N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Turín, Giappichelli, 1994, 177 ss, 233 ss. 27 En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas primarias está cerrado por el principio de libertad: “Todo “Todo lo que no está expresamente expresamente prohibido está está (implícitamente) (implícitamente) permitido”. Cfr. Cfr. D. Donati, Il problema delle lacune dell’ ordinamento ordinamento giuridico, Milán, 1910 (ahora en Id., Scriti di diritto publico, I, Padua, 1966). 28 Se llama metanorma a toda norma que tenga como objeto no la conducta, sino: (a) actos normativos (ejemplo: “La función legislativa se ejerce colectivamente por las dos Cámaras”, art. 70 cons. it.); (b) otras normas (ejemplo: el principio de retroactividad); o (c) otras disposiciones (ejemplo: “Se deroga el art. x de la ley y”). Sobre ello: T. Mazzarese, “Metanorme. Rilievi su un concetto scomodo della teoria del diritto”, en P. Comanducci, R. Guastini (eds), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici , Giappichelli, Turín, 1996. 29 En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas secundarias está cerrado por el principio de legalidad: legalidad: “Todo “Todo lo que no está expresamente expresamente permitido permitido está (implícitamen(implícitamente) prohibido”. Cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turín, 1992, 31.

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Dentro de las normas secundarias ocupan un lugar especial las llamadas normas “sobre la producción jurídica”, o normas sobre las fuentes: es decir, las que confieren, y regulan el ejercicio de, competencias normativas 30. 2.4. Normas válidas y normas inválidas.

En cuarto lugar, conviene distinguir entre normas válidas y normas inválidas. Es realmente una ingenuidad –bastante difundida en la teoría del Derecho 31 – pensar que sólo las normas válidas pertenecen al ordenamiento 32. Se llama válida toda norma que sea formalmente conforme y materialmente no incompatible con las normas y metanormas que son, respecto de ella, formal y materialmente superiores33. Pero la validez no es condición necesaria de “existencia jurídica” (esto es, de pertenencia al ordenamiento) de una norma. De hecho, en todo ordenamiento existen fatalmente también normas inválidas: leyes inconstitucionales, reglamentos contra legem, etc. Normas que pueden también ser durante un largo tiempo observadas y aplicadas antes de que su invalidez sea (constitutivamente) reconocida por el órgano competente para ello 34. Se podría añadir: en todo ordenamiento existen también normas ni válidas, ni inválidas. Aludo evidentemente a las normas supremas, originarias, o independientes35, o sea, a las normas constitucionales. En ausencia de

Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milán, Giuffrè, 1998, cap. IV. 31 Donde es completamente común definir la validez como pertenencia al ordenamiento. 32 L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria Teoria del garantismo penale, Bari-Roma, Laterza, 1989, esp. 909 y ss.; E. Bulygin, “El problema de la validez en Kelsen”, 5 s. 33 Los conceptos que subyacen a esta definición se explican infra: aps. 3.1 y 3.2. 34 A esta manera de ver las cosas, que distingue entre pertenencia (“existencia jurídica”) y validez, se le podría objetar aproximadamente así: las normas en cuestión (leyes inconstitucionales, etc.), al ser inválidas, no pertenecen de ningún modo al ordenamiento; a pesar de ello son aplicables (hasta que no sean declaradas inválidas por el órgano competente); pero, justamente, eso no quiere decir que pertenezcan al ordenamiento, ya que una cosa es la validez o pertenencia, y otra cosa la aplicabilidad (véase, por ejemplo, el caso de las normas extranjeras, reclamadas por normas de Derecho internacional privado: normas aplicables, pero ciertamente no pertenecientes al ordenamiento). En suma: bien vistas vist as las cosas, lo que tu llamas “existencia jurídica” no es para nada “pertenencia al ordenamiento”; es, banalmente, la aplicabilidad. Este tipo de ideas están en Bulygin, “El problema de la validez en Kelsen”, cit. Así, decía, se podría objetar. Pero sería equivocado. Lo que llamo “existencia jurídica” es algo distinto no sólo de la validez, sino también de la aplicabilidad. Tomemos el caso de una ley inconstitucional en periodo de vacatio: semejante ley es (en hipótesis) inválida; no es aplicable (mientras dure la vacatio); pero sin embargo pertenece ya al ordenamiento, al haber sido promulgada y publicada. Es precisamente esta “pertenencia” lo que la distingue de un proyecto de ley a la espera de aprobación, igualmente no aplicable y (por hipótesis) igualmente inconstitucional. 35 Supra, § 2.1. 30


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normas sobre la instauración (a no confundir con la revisión 36) constitucional y de normas materialmente superiores a la constitución, no tiene sentido predicar ni la validez ni la invalidez de la constitución c onstitución37. 2.5. Normas y principios

Hoy es una opinión generalmente compartida que todo ordenamiento está compuesto no sólo por “normas”, sino también por “principios” (ad jetivados bien como “generales”, o bien como “fundamentales”)38. Pero la distinción entre normas y principios es un tanto escurridiza, bajo al menos dos aspectos 39.

Infra, § 3.1.2. R. Guastini, “La validité de la constitution du point de vu du positivisme juridique”, en M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l’ invention de la constitution, Bruselas-París, BruylantL.G.L.J., 1994, 216 ss. 38 La literatura al respecto es muy vasta. Me limito a mencionar unos pocos textos esenciales: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., Londres, Duckworth, 1978, espec. cap. 2; G. R. Carrió, “Principi di diritto e positivismo giuridico” (1970), ahora en R. Guastini (ed.), Problemi di teoria del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1980; R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1986), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, espec. cap. 3; L. Prieto Sanchís, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, espec. cap. 1. 39 La distinción, debe subrayarse, tiene relevancia no sólo teórica, sino también dogmática, a causa de numerosas disposiciones de Derecho positivo vigente que, precisamente, hacen referencia también ellas a los principios en cuanto algo distinto a las otras normas. Los ejemplos más macroscópicos son probablemente los siguientes. El art. 117, 3 de la Cons. it. i t. (tal y como fue reformulado por el art. 3 de la ley const. 3/2001) dispone entre otras cosas que “En las materias de legislación concurrente corresponde a las Regiones la potestad legislativa, salvo en lo que respecta a la determinación de los principios fundamentales, reservada a la legislación del Estado”; y, al hacer así, impone el distinguir, dentro de la regulación de cada “materia” confiada a la legislación concurrente, las normas que constituyen “principios fundamentales” de las restantes (El mismo art. 117, inciso 1, en la formulación originaria, autorizaba a las Regiones con estatuto ordinario a dictar “normas legislativas en los límites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado”; y, al hacer así, imponía distinguir entre “normas” sin ulteriores especificaciones y “principios fundamentales”). El art. 9, 1, ley 62/1953, tal como fue modificada por el art. 17, inciso último, ley 281/1970, dispone a su vez que “el dictado de normas legislativas por parte de las regiones [...] se desarrolla en los límites de los principios fundamentales como resultan de las leyes que ex presamente los establecen establecen para cada cada materia o como como se desprenden de las las leyes vigentes”. Esta disposición (¿todavía vigente después de la revisión constitucional de 2001?) sugiere distinguir entre principios explícitos (los que resultan de las “leyes que expresamente los establecen”) y principios implícitos (los que, justamente, no están expresamente establecidos por las leyes, pero que, sin embargo, “se desprenden” de leyes). El art. 12, 2. disp. prel. cód. civ. it por su lado –al disponer que “si una controversia no puede decidirse con una disposición precisa [...] se decide según los principios generales del 36 37

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Por un lado, no está claro en qué sentido puede decirse que los princi pios jurídicos son algo distinto a las normas. Parece Pa rece obvio, por el contrario, que son no ya otras normas, sino, a lo más, un tipo específico de normas jurídicas. Por otro lado, no está claro cuáles son los rasgos distintivos de los principios con respecto al resto de las normas, ya que el concepto de principio no es en absoluto unívoco. En la literatura se encuentran no menos de tres conceptos de principio. Naturalmente, a una pluralidad de conceptos corresponde una pluralidad de clases. Pero, por otra parte, hay principios que caen simultáneamente en más de una clase. (i) Según una cierta perspectiva, los principios son normas “con el su puesto de hecho abierto” y/o “normas derrotables der rotables “ El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma está “cerrado”, cuando la norma enumera exhaustivamente bien sea los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que ella misma dispone, o bien las eventuales excepciones, o sea, los hechos en presencia de los cuales la consecuencia jurídica no se produce. El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma es “abierto”, cuando la norma no enumera exhaustivamente los hechos en presencia de los cuales se produce la correspondiente consecuencia, o bien no enumera exhaustivamente las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Una norma es “no derrotable” cuando no admite excepciones o, mejor dicho, no admite otras excepciones si no las expresamente establecidas por la propia norma o por otras normas del ordenamiento. Una norma es “derrotable” cuando admite excepciones implícitas, no establecidas por la norma en cuestión, ni por ninguna otra norma del ordenamiento, y por tanto indeterminadas 40. ordenamiento jurídico del Estado– impone distinguir entre “disposiciones precisas” y “princi pios generales”. De “principios e intereses generales los cuales informan la legislación del Estado” habla también el art. 17 del Estatuto de la Región siciliana (Real decreto legislativo 455/1946, convertido en ley const. 2/1948). Los “principios del ordenamiento jurídico del Estado” se mencionan en el art. 3 del Estatuto especial para Cerdeña (ley const. 3/1948), en el art. 2 del Estatuto especial para el Valle de Aosta (ley const. 4/1948), así como en el art. 4 del Texto único de las leyes const. relativas al Estatuto especial para el Trentino-Alto Adigio (D.P.R. 670/1972), el último de los cuales, en el art. 5, contrapone los “principios establecidos por las leyes del Estado” a las “normas legislativas” regionales. Poniendo, pues, uno al lado del otro, estos diversos textos normativos, parece inevitable distinguir ulteriormente (si no también entre “normas” y “disposiciones precisas”, por lo menos) entre “principios fundamentales” y “principios generales”. 40 Esta (doble) distinción puede ilustrarse con un simple ejemplo. El art. 3, 1, cons. it. –“Todos –“Todos los ciudadanos [...] son iguales ante la ley, ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua,


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(ii) Según una distinta perspectiva, los principios son normas “genéricas”41, las cuales: por un lado, (a) exigen el dictado de otras normas que les sirvan de realización o les den concreción; pero, por otro lado, (b) pueden ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas 42.

de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales”– admite dos distintas interpretaciones: puede ser entendido alternativamente como norma específica, con un supuesto de hecho cerrado, o como norma derrotable, con supuesto de hecho abierto, o sea, como principio. (a) En la primera interpretación, la disposición expresa grosso modo la norma siguiente: si una ley distingue entre ciudadanos según el sexo, la raza, etc. (supuesto de hecho), entonces ella es constitucionalmente ilegítima (consecuencia jurídica). Por un lado, una tal norma no admite excepciones: está excluido que una ley, ley, que discrimine según el sexo, la raza, etc., pueda nunca ser conforme con la constitución. Por otro lado, semejante norma tiene un supuesto de hecho cerrado: está excluido que (en el sentido de esta norma) una ley pueda ser constitucionalmente ilegítima si se diera el caso de que discriminara por razones distintas del sexo, la raza, etc. (b) En la segunda interpretación, la misma disposición expresa un principio genérico de igualdad, que se suele formular así: los casos iguales deben ser tratados de manera igual, los casos desiguales deben ser tratados de manera desigual. Por un lado, este principio admite excepciones: no está en absoluto excluido que una ley pueda ser constitucionalmente legítima aun discriminando a los ciudadanos, por ejemplo, según el sexo (a pesar del mismo sexo, las situaciones pueden muy bien ser “objetivamente” desiguales y, cabalmente, el legislador debe tratar de manera desigual situaciones objetivamente desiguales). Por otro lado, este principio tiene un supuesto de hecho abierto: no está en absoluto excluido que una ley pueda ser constitucionalmente ilegítima porque discrimina según criterios distintos del sexo, de la raza, etc. (por ejemplo, según la edad: a pesar de la distinta edad, las situaciones pueden muy bien ser “objetivamente” iguales y, cabalmente, el legislador debe tratar de manera igual situaciones objetivamente iguales). Obsérvese, sin embargo: la derrotabilidad no es una característica exclusiva de los principios. En verdad, cualquier disposición puede convertirse en derrotable (o con supuesto de hecho abierto) mediante una oportuna técnica interpretativa (sin, por ello, ser considerada un principio). La técnica en cuestión es la de la disociación. Cfr. R. Guastini, L’ interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. IX. 41 A principios de este tipo nos referimos cuando se habla de sentencias constitucionales “aditivas de principio”. Cfr. G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Turín, Giappichelli, 1996. 42 Nuevamente, el punto puede aclararse con un simple ejemplo. El art. 139 cons. it. dispone que la “forma republicana” del estado no puede ser objeto de revisión constitucional. Ahora bien, la forma republicana del estado se caracteriza por oposición paradigmática a la forma monárquica. La distinción está en la distinta actitud hacia la figura del jefe del Estado. Más precisamente, en el lenguaje político común, el vocablo ‘república’ denota esencialmente aquel tipo de organización política en la cual: a) el jefe del Estado es órgano electivo; y (b) el mandato del jefe del Estado está limitado en el tiempo. Ahora bien, la constitución (italiana) vigente en el art. 83 dispone que el Presidente de la República sea elegido por las Cámaras en sesión común y, en el art. 85 inciso 1, fija la duración del mandato presidencial en siete años. Pero la Constitución bien podría concretar de manera distinta los dos principios en cuestión: el carácter electivo del jefe del Estado y el carácter temporal de su mandato. De manera que sería equivocado concluir que, en virtud del art. 139, esté del todo excluida la revisión de estas dos disposiciones. Bien vistas las cosas, el art. 139 cons. it. no prohibe cualquier revisión revisión de los arts. 83 y 85, inciso 1, que expresan normas específicas. No prohibe, por ejemplo, modificar la duración del mandato presidencial, mientras se conserve su carácter temporal; no prohibe

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(iii) Según una perspectiva todavía distinta, los principios se distinguen de las normas específicas no ya (o no tanto) por su contenido y su estructura, sino más bien por la “posición” que ocupan en el ordenamiento jurídico o en alguno de sus sectores particulares (el Derecho constitucional, el Derecho civil, el Derecho procesal, el Derecho administrativo, etc.). Los principios son normas “fundamentales”. Lo son en un doble sentido. (a) En primer lugar, los principios son normas “fundamentales” en el sentido de que sirven de fundamento y/o justificación a otras normas (en general, cada principio constituye el fundamento de una multiplicidad de otras normas). Todo conjunto de normas –unidas por un mismo objeto de regulación– presupone y sobreentiende valores, elecciones políticas caractecarac terizadoras de ideas de justicia: por ejemplo, la división de poderes, la igualdad entre los ciudadanos, la paz entre las naciones, la llamada certeza del Derecho (o sea: previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones propias y, al mismo tiempo, estabilidad de las relaciones establecidas), la libertad contractual (o autonomía privada), la tutela de quien actúa de buena fe, y así sucesivamente. Pues bien, dado un conjunto cualquiera de normas (que puede incluso coincidir con todo el ordenamiento), se consideran principios aquellas normas que incorporan tales valores, sentimientos de justicia, decisiones políticas 43

cambiar el modo de elección del Jefe del Estado, mientras se conserve su carácter electivo. Lo que el art. 139 const. prohibe es alterar o suprimir los dos principios que –si bien no expresamente formulados– subyacen a las dos normas en cuestión: o sea, el principio del carácter electivo del jefe del Estado y el principio del carácter temporal de su mandato. Sin embargo, cabalmente, estos dos principios pueden ser concretados de maneras distintas: el Presidente de la República podría, por ejemplo, ser elegido directamente por el pueblo, en lugar de por las Cámaras reunidas, sin que el principio subycente resultara violado; su mandato podría prolongarse, pongamos, de siete años a diez, como también reducirse de siete años a cinco, sin con ello violar el principio subyacente. Nótese que pertenecen pertenecen a la clase de las normas “genéricas”, “genéricas”, en el el sentido que se ha tratado tratado de aclarar, también las normas “teleológicas”: es decir, aquellas normas que no prescriben una precisa línea de comportamiento, comportamiento, sino que expresan solemnemente solemnemente un valor, valor, del que recomiendan su realización, o bien indican un fin a perseguir. Son ejemplos paradigmático de ello las numerosas normas “programáticas”, “programáticas”, de las que está llena la constitución: art. 3, 2; art. 4, 1; art. 5; art. 6; art. 31; art. 32, 1; y así sucesivamente. También las normas teleológicas pueden ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas: tantas cuantos sean los medios idóneos para perseguir el fin prescrito o para realizar el valor proclamado. Basta pensar, para poner algún ejemplo, en los mil modos posibles de “tutelar la salud” (art. 32, 1, cons. it.), o de “tutelar a las minorías lingüísticas” (art. 6 const. it.). 43 Por ejemplo, el principio de tutela de la confianza fundamenta y justifica las disposiciones sobre el error como causa de anulación del contrato (art. 1428 cod. civ. it.), las disposiciones sobre los efectos de la simulación con respecto a terceros y a los acreedores (arts. 1415 y 1416 cod. civ. it.), las disposiciones que limitan la oponibilidad frente a terceros de la modificación o revocación del poder (art. 1396 cod. civ. it.), etc.


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(b) En segundo lugar, los principios son normas “fundamentales” en el sentido de que no requieren, o parecen no requerir, a su vez fundamento o justificación: puesto que –sin razón o con ella– son percibidos como obvios, autoevidentes, o como intrínsecamente justos. En suma, los principios son normas que, a los ojos de quien habla, revisten una especial “importancia”, o bien se presentan como normas “caracterizadoras” del ordenamiento o de una de sus partes, esenciales para su identidad o fisionomía 44. Obsérvese que las normas calificables como principios en virtud de su carácter “fundamental” no necesariamente tienen el supuesto de hecho abierto, son derrotables, o genéricas 45.

3. Estructura Un ordenamiento no es ya un conjunto de normas cualquiera, sino más bien un conjunto de normas “estructurado” 46. La estructura, a la que se alude, consiste banalmente en esto: que las normas que componen un ordenamiento no están recíprocamente desconectadas y son entre sí independientes sino que, por el contrario, tienen relaciones las unas con las otras. En este contexto, importa mencionar al menos dos relaciones relevantes: la (doble) relación de “fundamentar”, y la (múltiple) relación “jerárquica”. 3.1. Fundamentación de normas

Que una norma sirva de fundamento a otra norma puede decirse en dos sentidos distintos: el primero alude a la dinámica del ordenamiento, el segundo, a su estática. (i) Diremos que una primera norma N1 sirve de fundamento “dinámico” a una segunda norma N2, cuando N2 ha sido creada por una autoridad normativa A instituida por N1. N1, en otros términos, es una norma de competencia, que confiere a una autoridad A el poder de crear N2, y A es la autoridad creadora de N2. Es tesis generalmente aceptada –después de Kelsen– que los ordenamientos jurídicos están dotados de una estructura piramidal, en el sentido

Piénsese, por ejemplo: en Derecho constitucional, en el principio de la soberanía popular o en el principio de la división de poderes; en Derecho civil, en el principio de la autonomía privada; en Derecho Derecho administrativo, en el principio principio del justo procedimiento; en Derecho Derecho penal, en el principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; y así sucesivamente. 45 Un solo ejemplo: se puede convenir en que la norma “lex posterior derogat priori” (art. 15 disp. prel. cod. civ. it.) constituye un principio, ya que desempeña en el ordenamiento un rol en algún sentido fundamental, pero es una norma con un supuesto de hecho cerrado y aparentemente no derrotable 46 N. Bobbio, Teoria generale del diritto , cit., VIII; C. Leben, “De quelques doctrines de l’ ordre juridique”, en Droits, 33, 2001, 20. 44

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siguiente47. La norma (en hipótesis: ínfima) N4 encuentra su fundamento dinámico en la norma N3; esta, a su vez, recibe su fundamento dinámico de N2; N2 encuentra su fundamento dinámico en N1; esta a su vez recibe fundamento dinámico de N0 (en hipótesis: suprema) 48. Ahora bien, la norma N0, adviértase, carece, en hipótesis, de cualquier fundamento dinámico. Eso significa que N0 es una norma creada no ya por un poder jurídico –o sea, “constituido”, conferido por una norma jurídica– sino por un poder “constituyente”, un poder de hecho. La norma N0, no habiendo normas superiores a ella, es la norma suprema del ordenamiento: esto es, su “primera” constitución 49. Todas las restantes normas del ordenamiento “dependen”, en un sentido obvio, de N0. N0, a su vez, no depende de ninguna otra norma: ella es, por tanto, en este sentido, una norma “inde pendiente”50 (ii) Diremos que una primera norma N1 presta fundamento estático a una segunda norma N2, cuando N2 es derivable con instrumentos lógicos o pseudológicos de N1, en los modos que hemos visto 51. 3.1.1. En el vértice del ordenamiento Si desde el punto de vista dinámico el ordenamiento presenta, como se ha dicho, una estructura piramidal, es sensato preguntarse qué norma está en el vértice de la pirámide. La respuesta más conocida a esta pregunta es la de Kelsen: en el vértice del ordenamiento está una norma “fundamental”, no “puesta”, sino “presupuesta” (no válida, sino presupuesta como válida) 52. Esta tesis no convence por la razón siguiente. Kelsen no distingue entre validez y existencia de las normas: no admite que puedan existir normas que carezcan de cualquier fundamento de vali-

Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto , cit., 251 ss. 48 La norma N0 es “superior” –estructuralmente superior (infra apdo. 3.2), en el sentido de que proporciona fundamento (dinámico), directo o indirecto– a todas las normas restantes. N1 es superior, en el mismo sentido, a N2, N3 y N4. N2 es superior a N3 y N4. N3, en fin, es superior a N4. 49 Supra, § 2.1. 50 Obviamente, en el vértice de la pirámide no hay necesariamente una única norma suprema: puede haber múltiples, todas del mismo rango, en cuanto formuladas en un único documento normativo, producido por un poder de hecho. El documento que expresa el conjunto de las normas supremas de un ordenamiento es precisamente su (primera) constitución. 51 Cfr. supra, § 2.2. 52 La norma fundamental kelseniana no debe confundirse con la “regla de reconocimiento” teorizada por Hart, la cual (puede sostenerse) no es propiamente una norma, sino más bien un “criterio” (convencional) de reconocimiento de las normas válidas, o sea, una definición de ‘norma válida’. Cfr. E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Turín, Giappichelli, 1995, 19 ss. 47


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dez, y por lo tanto pretende encontrar un fundamento de validez a cualquier norma existente, incluida la (primera) constitución. De manera que, cuando se interroga sobre el fundamento de validez de la constitución, se ve inducido a presuponer una norma ulterior, “meta-constitucional”, ni válida ni inválida –llamada por el precisamente “fundamental”– que dé fundamento dinámico de validez a la propia constitución (confiriendo poder constituyente y/o mandando obedecer a la constitución). Ahora bien, que el conjunto de las normas válidas deba necesariamente apoyarse sobre una norma ni válida ni inválida, y por tanto “suprema”, está fuera de discusión (por razones exquisitamente lógicas que aquí no viene al caso evocar 53). Pero si no todas las normas pueden ser válidas, si tiene en cualquier caso que haber una norma ni válida ni inválida, ¿por qué no admitir que se trata de una norma no ya “presupuesta”, sino simplemente “puesta” (por un poder de hecho extra ordinem )? En otras palabras: ¿por qué no admitir que norma suprema es la misma (primera) constitución? ¿Por qué buscar un fundamento f undamento de validez a la constitución en una norma ulterior ni válida ni inválida, en lugar de admitir, más simplemente, que la (primera) constitución misma no es ni válida ni inválida? 54 Desde este punto de vista, la estipulación de la norma “fundamental” se revela del todo superflua: una inútil duplicación de la constitución 55. 3.1.2. La identidad del ordenamiento Se puede convenir que la identidad de todo ordenamiento (visto desde el punto de vista dinámico) 56 reposa en última instancia en la identidad de su norma suprema, esto es, en la identidad de su (primera) constitución. En el sentido de que todo ordenamiento, aunque cambien (incesantemente) las normas derivadas o dependientes que lo componen, conserva sin embargo su identidad mientras que no se cambien sus normas originarias o independientes, que sirven de fundamento dinámico de validez a todas las restantes 57.

Cfr., p. e. H.L.A. Hart, The Concept of Law , cit., 97 ss. Cfr. también V. Mathieu, “Sistemi logici e sistemi giuridici. Imposibilità di autofondazione formale”, en Id., Luci ed ombre del giusnaturalismo, Turín, 57 ss. 54 Cfr. R. Guastini, “Sur la validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique”, cit. 55 O, quizás, la ideología normativa de cuantos legitiman el sistema constitucional vigente: N. Bobbio, “Sul principio di legittimità” (1964), en N. Bobbio, Studi per una teoria generale del diritto, cit., 79 ss. 56 Infra, § 5. Desde el punto de vista estático, un ordenamiento cambia, y en ese sentido cambia su identidad, cada vez que se introduzca en él una nueva norma o que una norma preexistente sea derogada (o anulada) o sustituida. 57 E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit., 240. 53

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Mientras que un ordenamiento pierde su identidad originaria –su “continuidad”, es un ordenamiento distinto– cuando cambia su constitución. Sin embargo, así como un hombre no pierde su identidad por el hecho de que le sea amputado un miembro y sustituido por un miembro artificial, parece obvio que un texto constitucional puede también ser repetidamente (y profundamente) enmendado sin perder por ello su identidad originaria. Se plantea entonces el problema de distinguir el cambio constitucional (la instauración de una “nueva” constitución) c onstitución) de la mera revisión constitucional (la enmienda de la constitución existente): de distinguir, en suma, el poder constituyente del poder (constituido) de revisión constitucional. Ahora bien, del poder constituyente se encuentran, en la cultura jurídica contemporánea, dos concepciones distintas, a las que podemos llamar, res pectivamente, “formalista” y “sustancialista”. (I) Según la concepción formalista, poder constituyente es aquel que–no siendo “constituido” (o sea, previsto y regulado por normas preexistentes)– necesariamente se ejerce extra ordinem, o sea, en formas ilegales o en todo caso no-legales58. (Si se ejercitase en formas legales, o sea, de acuerdo con normas preconstituidas, entonces habría normas que lo conferirían y/o lo regularían. Pero si hubiera tales normas, entonces ese sería, por ello mismo, un poder no constituyente, sino constituido.) (II) Según la concepción sustancialista, por el contrario, constituyente es aquel poder que –cualquiera que sean sus modos de ejercicio– expresa la “decisión política fundamental” 59: aquel poder, en suma, que elige los principios supremos y/o caracterizadores del ordenamiento o de la “forma del Estado”. A estas dos concepciones del poder constituyente le subyacen dos distintas concepciones de la constitución. (i) La concepción formalista del poder constituyente tácitamente supone que la constitución es, banalmente, nada más que un conjunto de normas (como tal, definible extensionalmente, esto es, por simple enumeración de las normas que lo componen). (ii) La concepción sustancialista del poder constituyente, a su vez, tácitamente supone que la constitución es, por el contrario, una totalidad coherente de principios y/o valores.

Cfr. S. Romano, “L’ instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione” (1902), ahora en Id., Lo Stato moderno moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, cit.; A. Pace, “L’ instaurazione di una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale”, en Associazione italiana dei costituzionalisti, La nascita delle costituzioni europee del secondo dopoguerra, Pádua, CEDAM, 2000. 59 C. Schmitt, Dottrina della costituzione (1928), Milán, Giuffré, 1984, 41, 109 ss. 58


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Estas dos concepciones de la constitución, a su vez, presuponen dos distintos criterios de identidad de la constitución. (A) Según la concepción formalista, una constitución –un conjunto de normas– se comporta como cualquier otro conjunto: un conjunto pierde su identidad y se transmuta en un conjunto distinto, cada vez que se introduce un nuevo elemento o que un elemento preexistente es eliminado o sustituido. En otras palabras, la constitución pierde su identidad y pasa a ser una constitución distinta, cada vez que se produzca una (cualquiera) revisión constitucional. Por marginal que pueda ser el cambio, toda revisión constitucional produce una “nueva” constitución 60. Lo que cuenta es distinguir entre revisiones “legales” (o sea, realizadas según las formas previstas por la propia constitución) y revisiones “ilegales” (o extra ordinem ). (B) Según la concepción sustancialista, por el contrario, una constitución –en cuanto totalidad coherente de principios– conserva su identidad mientras que, aunque modificada en una o más de sus normas, no sean alterados los principios supremos que la constituyen. Y por otra parte la constitución pierde su identidad identidad cuando incluso incluso uno solo de los principios principios fundamentales es alterado o suprimido. En suma, aquí importan no tanto las formas (legales o ilegales) de la revisión, cuanto su objeto. Ahora bien, como se ha dicho, la revisión constitucional supone la identidad del texto constitucional al que se refiere, en el sentido de que parece natural usar el vocablo ‘revisión’ para denotar la modificación de un texto constitucional que conserve, sin embargo, su identidad. Se sigue de ello que las dos concepciones suponen dos modos divergentes de concebir la revisión constitucional y sus límites “naturales”. (a) Desde un punto de vista sustancialista, el poder de revisión constitucional no puede extenderse hasta afectar a los principios constitucionales supremos (puede sólo corregir marginalmente las restantes normas del texto constitucional): si actuara así, necesariamente se transmutaría en poder constituyente61. Alterar los principios supremos, en efecto, constituye no ya mera revisión de la constitución existente, sino genuina instauración de un nuevo ordenamiento constitucional. Una consecuencia relevante de este modo de ver es que no hay modos legales de cambiar la constitución (entendida, precisamente, como el conjunto de principios supremos): la constitución solo puede ser cambiada en formas ilegales, revolucionarias.

E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit., 76 ss. 61 Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, en relación al art. 139 cons. it., se pueden perfectamente cambiar, cambiar, mediante revisión constitucional, las modalidades de elección del Jefe del Estado, pero no el principio del carácter electivo del Jefe del Estado. 60

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(b) Desde un punto de vista formalista, por el contrario, el poder de revisión constitucional se distingue del constituyente solo por el hecho de ejercitarse en los modos previstos y regulados por la propia constitución. Por lo tanto, el cambio constitucional, cuando sea realizado en las formas previstas por la propia constitución, se queda en mera revisión –no se transmuta en instauración de un nuevo ordenamiento constitucional– cualquiera que sea su objeto: por mucho que la revisión pueda incidir a fondo sobre los principios supremos 62. Consecuencia relevante de este modo de ver es que la constitución puede ser cambiada incluso profundamente en formas legales, sin que sean precisas revoluciones, golpes de Estado o guerras civiles. 3.2. Jerarquías de normas

Es pacífico que todo ordenamiento tiene una estructura jerárquica. ¿Pero de qué tipo de jerarquía exactamente estamos hablando? Según Kelsen63, hay sólo un tipo de jerarquía: la que tiene lugar entre las normas sobre la producción jurídica y las normas norm as producidas de acuerdo con ellas. En este sentido, por ejemplo, las normas constitucionales sobre la legislación están supraordenadas a la legislación misma incluso (nótese bien) cuando la constitución es flexible. Según Merkl64, sin embargo, hay un segundo tipo de jerarquía (junto a la precedente): la relación que tiene lugar entre dos normas cuando una de ellas no puede válidamente ser contradicha o derogada por la otra. Obsérvese que, por lo que se refiere a las relaciones entre constitución y legislación, tal relación tiene lugar sólo si la constitución es rígida. Por otro lado, la relación entre normas sobre la producción jurídica y normas producidas de acuerdo con ellas es con frecuencia vista como una relación lógica: el tipo de relación que existe entre dos niveles de lenguaje (un meta-lenguaje y su lenguaje-objeto) 65. Este modo de ver, sin embargo, confunde esta relación con una relación completamente distinta: la que existe entre dos normas cuando la una se refiere metalingüísticamente a la otra, “habla” de la otra (por ejemplo, la relación entre una norma de derogación expresa y la norma por ella expresamente derogada).

Cfr. H. Kelsen, Teoría general del Estado (1925), Granada, Comares, 2002, 415. Cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Milán, Comunità, 1952, 125 ss. 64 Cfr. A. Merkl, “Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto” (1918), en Id., Il duplice volto del diritto , Milán, Giuffré, 1987, 37 ss. 65 H.L.A. Hart, The Concept of Law , cit.; N. Bobbio, “Norme primarie e norme secondarie” (1968), en Id., Studi per una teoria generale del diritto, cit. 62 63


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Además, es una idea común, aun cuando nunca explicitada, que las relaciones jerárquicas preexisten a la interpretación, de manera que los intérpretes no pueden hacer otra cosa que tomar nota de ellas 66. Pero las cosas no son tan simples. Es bastante claro que algunas relaciones jerárquicas son no ya “encontradas”, sino creadas por los intérpretes, mediante juicios comparativos de valor 67. Este es el caso, por ejemplo, de la relación axiológica que existe –en el ámbito de un código, pongamos– entre principios fundamentales o generales y normas específicas. Este es el caso, de nuevo, de la relación entre la constitución y ciertos principios “supraconstitucionales” que, según la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales 68, no pueden ser derogados o modificados de ningún modo: ni siquiera con el procedimiento de la revisión constitucional. La conclusión es que no existe una única estructura jerárquica en los ordenamientos contemporáneos: hay al menos cuatro 69. (i) Jerarquía formal o estructural: entre normas sobre la producción jurídica (p. e., las normas constitucionales sobre la legislación) y normas producidas en conformidad con ellas (p. e., las normas legislativas) 70. (ii) Jerarquía material o sustancial: una primera norma A está materialmente supraordenada con respecto a una segunda norma B, cuando una tercera norma C establece que B no puede válidamente contradecir a A 71. Una constitución flexible está supraordenada a la legislación sólo en sentido formal, mientras que una constitución c onstitución rígida esta supraordenada a la legislación también en sentido sustancial. Estos dos primeros tipos de relaciones jerárquicas modelan el concepto de validez: en el sentido de que, como se ha dicho, la validez exige la con-

Véase, sin embargo, M. Troper, “Il problema dell’ interpretazione e la teoria della sovralegalità costituzionale” (1975), trad. it. en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), L’ analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti , Turín, Giappichelli, II, 1989. 67 G. Tarello, “Gerarchie normative e interpretazione dei documenti normativi”, en Politica del diritto, 1977, 499 ss. 68 Cfr. p. e. Corte const. it. 1146/1988. 69 Cfr. R. Guastini, “Gerarchie normative”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1997, 463 ss. 70 Cfr. supra, § 3.1, en el punto (i). 71 Bien entendido, la norma en cuestión (la norma C) puede asumir las formas más diversas. Puede darse el caso de que, por ejemplo, C disponga que una cierta fuente B no puede contener normas en contradicción con otra fuente A. O bien puede darse el caso de que C autorice a un órgano jurisdiccional a no aplicar o directamente a anular las normas provenientes de la fuente B cuando están en contradicción con las normas provenientes de la fuente A. O, incluso, puede darse el caso de que C establezca que la fuente A no puede ser modificada si no es con un procedimiento especial, distinto de (más complejo que) el requerido para la producción de la fuente B. 66

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formidad a las normas formalmente superiores y la compatibilidad con las normas materialmente superiores72. (iii) Jerarquía lógica: entre normas y meta-normas (en sentido estricto73). Por ejemplo: normas derogatorias y normas derogadas; definiciones legislativas y normas en cuya formulación se emplea el término definido; normas de reenvío y normas a las que se refiere el reenvío. (iv) Jerarquía axiológica (o sea, concerniente al “valor” de las normas de que se trate): por ejemplo, entre principios y normas de detalle, entre las normas constitucionales comunes y los llamados principios constitucionales supremos74. Pero una jerarquía de este tipo puede ser establecida (por los intérpretes) también entre un principio y otro: la solución de los conflictos entre principios constitucionales (por ejemplo, entre libertad de prensa y privacy) exige precisamente que se postule una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión; en esto precisamente consiste la “ponderación”, el “balance”, de principios75.

4. Complejidad (i) Podemos llamar “simple” a un ordenamiento caracterizado por una única autoridad normativa (“el soberano”) y por tanto por una única fuente normativa (digamos: “la ley”)76. (ii) Podemos llamar “relativamente complejo” a un ordenamiento caracterizado por una pluralidad de autoridades normativas jerárquicamente ordenadas (por ejemplo: el Legislativo y el Ejecutivo), cada una de las cuales tiene el poder de producir fuentes de tipo distinto (por ejemplo: “Leyes” y “reglamentos”) igualmente jerarquizadas77. (iii) Por el contrario, llamaremos “altamente complejo” a un ordenamiento caracterizado no sólo por una pluralidad de autoridades normativas jerarquizadas, sino también por una pluralidad de autoridades normativas del mismo nivel, esto es, ubicadas en el interior de un mismo grado jerárquico (por ejemplo, una pluralidad de órganos legislativos), cada una de las cuales tiene la competencia exclusiva para producir normas sobre materias

Supra, apdo. 2.4. 73 Metanorma en sentido estricto es una norma que tiene como objeto (no un acto normativo, sino) otra norma y/o la disposición que la expresa. 74 Cfr. de nuevo Corte Const. it. 1146/1988. 75 Cfr. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 89 ss.; R. Guastini, L’ interpretazione dei documenti documenti normativi, cit., 216 ss. 76 Cfr. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 89 ss– 77 H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu , cit., 125 ss. 72


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distintas78. En este sentido, el ordenamiento italiano vigente tiene un carácter altamente complejo. En un ordenamiento altamente complejo, el régimen jurídico de cada fuente del Derecho se caracteriza (entre otras cosas) por los dos rasgos siguientes: (a) Por un lado, a cada ca da fuente le viene asignado un ámbito de competencia material definido, de forma que esa fuente es competente para regular ciertas materias y no otras. (b) Por otro lado, a cada fuente le viene asignada una determinada “fuerza”, o sea una peculiar ubicación en la jerarquía material del ordenamiento, de forma que esa fuente no puede contener normas incompatibles con las expresadas por fuentes supraordenadas.

5. Sincronía y diacronía Evidentemente, todo ordenamiento jurídico no es tanto un conjunto de normas determinado de una vez por todas, sino más bien un conjunto de normas mutable. No obstante, un conjunto mutable no es propiamente “un” conjunto, sino más bien una sucesión de conjuntos distintos 79. De forma que un ordenamiento jurídico puede ser observado desde dos ángulos visuales distintos: el punto de vista sincrónico (o, si se quiere, estático) y el punto de vista diacrónico (o, si se quiere, dinámico) 80. Llamaremos sincrónico al punto de vista de quien observa el ordenamiento en un instante determinado de su existencia histórica, haciendo abstracción de sus cambios en el tiempo. Y llamaremos diacrónico al punto de vista de quien observa el ordenamiento en su evolución histórica. Pues bien: (i) Bajo el perfil sincrónico, un ordenamiento se presenta como un conjunto estático de normas. Pero tal conjunto de normas está fatalmente destinado a cambiar en el tiempo: cambia cada vez que. (a) se “expulsa” del ordenamiento una norma preexistente (mediante derogación o anulación); (b) se “introduce” una norma nueva; (c) se “sustituye” una norma existente81. De forma que:

V. V. Crisafulli, “Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti”, en Revista trimestrale di diritto pubblico, 1960, 775 ss.; Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova, CEDAM, vol. II, 1984, 195 ss.; A Ruggeri, Gerarchia, competenza, e qualità nel sistema costituzionale delle fonti normative, Milano, Giuffré, 1977. 79 C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, 393 ss. 80 J. Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System , II ed., London, Oxford U.P., 1973 81 Un ordenamiento jurídico visto desde el punto de vista sincrónico es, ciertamente, “un” conjunto de normas. Es, sin embargo, un “macro-conjunto”: podemos llamarlo así para subra78

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(ii) Bajo el perfil diacrónico, un ordenamiento se presenta no como un conjunto de normas, sino más bien como com o una secuencia dinámica de conjunc onjuntos (sincrónicos) de normas. De esta forma, en el uso común, la locución ‘ordenamiento jurídico’ es ambigua82: a veces, designa un conjunto sincrónico de normas; en otras ocasiones, designa una secuencia diacrónica de conjuntos normativos sincrónicos83. Ahora bien, si desde el punto de vista sincrónico todo ordenamiento aparece como un conjunto “estático” de normas, desde el punto de vista diacrónico todo ordenamiento aparece por el contrario como (el resultado de) una sucesión “dinámica” de actos normativos , o sea, de actos que modifican el conjunto de normas –tal como existe en un instante dado– añadiendo, sustrayendo y sustituyendo normas. Son “actos normativos”, en este sentido amplio, no sólo los actos que producen normas, sino también los actos que derogan normas o los que anulan normas (declarando su invalidez: ejemplo paradigmático, en nuestro ordenamiento, ordenamiento, son las sentencias sentencias constitucionales “estimatorias”).

6. El carácter mixto (estático-dinámico) de los ordenamientos jurídicos Es pacífico que los ordenamientos jurídicos modernos tienen carácter dinámico, en el sentido que se ha dicho. Pero sería equivocado pensar que son puramente dinámicos: la verdad es que todos ellos son mixtos, es decir, dec ir, estáticos y dinámicos al mismo tiempo. Es puramente dinámico todo ordenamiento en el cual los criterios de existencia y validez de las normas son puramente “formales”. Es formal todo criterio que prescinde del contenido de las normas, haciendo referencia exclusivamente al modo de producción de las propias normas (esto es, grosso modo, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente a

yar el hecho de que, habitualmente, los ordenamientos jurídicos son conjuntos muy amplios, constituidos por innumerables normas. Ahora bien, sucede que el ordenamiento jurídico en su totalidad, aunque sea con frecuencia objeto de especulación teórica y/o filosófica, es, sin em bargo, de escaso interés para los juristas y operadores jurídicos. Estos, de ordinario, manejan conjuntos bastante más pequeños, o sea “micro-sistemas”, que son subconjuntos del macroconjunto general (C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, Wien, Springer, 1971). 82 Para obviar esta ambigüedad, en la literatura teórico-jurídica contemporánea hay quien ha propuesto usar la expresión ‘sistema jurídico’ para designar un conjunto sincrónico de normas, y reservar la expresión ‘ordenamiento jurídico’ para designar una secuencia diacrónica de sistemas sincrónicos (C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, cit., 393 ss.; E. Bulygin, Norme, validità. Sistema normativi, cit., 231 ss.). 83 J.J. Moreso, P.E. Navarro, Orden jurídico y sistema jurídico , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.


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los procedimientos de producción) 84. Pues bien, ningún ordenamiento jurídico moderno es puramente dinámico, en este sentido, al menos por dos razones: (i) En primer lugar, todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de invalidez que hace referencia al contenido de las normas 85. En virtud de tal criterio son normas inválidas no sólo las producidas de modo disconforme con las normas que regulan los procedimientos de producción de otras normas (invalidez formal), sino también aquellas que, aunque producidas “correctamente” bajo el perfil formal, son, sin embargo, incompatibles con normas jerárquicamente supraordenadas (invalidez material). Por ejemplo, en los ordenamientos con constitución rígida, es inválida toda ley que sea incompatible con la constitución; como, por lo demás, es inválido todo reglamento incompatible con la ley 86. (ii) En segundo lugar, todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de validez que hace referencia al contenido de las normas. En virtud de tal criterio son normas válidas del ordenamiento no sólo las normas “explícitas” –o sea, las normas expresamente formuladas por una autoridad normativa competente siguiendo los procedimientos apropiados– sino también todas aquellas, que, aun inexpresadas, están “implícitas” (en sentido amplio: lógico o pseudológico 87) en las primeras88. De forma que todos los ordenamientos jurídicos se presentan como atestados de normas inexpresadas, elaboradas por los juristas y por los órganos de aplicación, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no sean fuentes “formales” del Derecho. Desde este punto de vista, la caracterización de los ordenamientos jurídicos como sistemas esencialmente dinámicos parece de jar de lado la dimensión lato sensu normativa –productora de normas– que es propia de la dogmática y de la jurisprudencia.

H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), Oxford, Oxford U.P.,

84

56. R. Guastini, “Invalidity”, en Ratio Iuris, 1994, 212 ss. 86 Mejor dicho, en verdad, si extendemos el nombre de norma también a los preceptos singulares y concretos contenidos en la parte dispositiva de las decisiones jurisdiccionales (las llamadas “normas individuales”), entonces algunas normas deben ser no sólo compatibles con las normas supraordenadas, sino deducibles sin más de una norma supraordenada, so pena de invalidez (E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit, 1 ss.)). Por ejemplo, en todo Estado de Derecho es inválida toda decisión jurisdiccional que no sea deducible de una norma legislativa preexistente: “En todo delito se debe hacer por parte del juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general, la premisa menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena” (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, § IV). 87 Supra, § 2.2. 88 R. Caracciolo, El sistema jurídico, cit., 57 ss.; E, Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit., 235 ss. 85

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7. El ordenamiento como “sistema” La expresión ‘ordenamiento jurídico’ se usa comúnmente de forma inocente e irreflexiva, sin ningún arrière pensée : como sinónimo de “Derecho” (en sentido objetivo). Diciendo que el Derecho es ordenamiento, se trata de decir muy banalmente que el Derecho es un ordenamiento (normativo) de la conducta en cuanto “ordena”: en el doble sentido de dar órdenes y de poner orden. A veces, sin embargo, diciendo que el Derecho es un ordenamiento, se quiere decir que el Derecho es un conjunto de normas él mismo ordenado: un “sistema”, o sea, una unidad consistente y coherente 89. 7.1. Coherencia

La coherencia (coherence) exige que todas las normas pertenecientes al sistema puedan reconducirse: (a) desde el punto de vista formal, a un fundamento común de validez, o se a una sola norma última y suprema; (b) desde el punto de vista axiológico, a un único principio o a una única constelación de principios consistentes entre sí 90. A este respecto, parecen oportunas dos observaciones. (i) Es falso, como hemos visto, que todas las normas que componen un ordenamiento sean reconducibles a un fundamento común de validez: en el sentido de que todo ordenamiento incluye, junto a las normas válidas, tam bién normas inválidas, y asimismo normas ni válidas ni inválidas. (ii) Pero, sobre todo, la tesis de que todas las normas existentes comparten un fundamento axiológico común 91 es obviamente insostenible. Todo ordenamiento es el resultado de una gran variedad de doctrinas políticas y de políticas jurídicas, distintas y en conflicto entre sí. Y esto es verdadero incluso a nivel constitucional (aunque la constitución no sea más que un único texto normativo)92. De otra forma, algunos conflictos entre principios consti-

Cfr. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988, 173

89

ss. G. Zagrebelsky, Il diritto mite , cit., 34: “Cualquier ordenamiento jurídico, para ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y disposiciones dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca, o sea debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios”. Cfr. N MacCormidk, “Coherente in Legal Justification”, en A. Peckzenik et al. (eds.), Theory of Legal Science , Dordrecht, Reidel, 1984; Id., “Coherence in Legal Justification”, en W. Krawietz et al. (eds.) Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlin, 1984. 91 De lo que, según Dworkin, se seguiría que toda cuestión de Derecho admite una, y sólo una, solución jurídicamente correcta. Cfr. R. Dworkin, A Matter of Principle , Cambridge (Mass.)– London, Harvard U.P., 1985, 119 ss. 92 G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 35. 90


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tucionales –ejemplo paradigmático, entre igualdad jurídica (art. 3, 1, Const. it.) e igualdad sustancial (art. 3, 2, Const. it.)– serían inexplicables 93. 7.2. Consistencia

La consistencia ( consistency) exige algo menos que la coherencia: consiste simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lógicos, incom patibilidades, entre normas. No obstante: (a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas en tiempos distintos, en circunstancias distintas, por las más diversas autoridades normativas, siguiendo cada una de ellas una política jurídica propia (eventualmente en conflicto con la de otras autoridades). Tales normas no son consistentes, ni podrían serlo. Por tanto, en todo ordenamiento hay antinomias (y ello explica la existencia de esos criterios materiales de invalidez, de los que se hablaba antes 94). (b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas (lo exigen el ideal de igualdad y el ideal de certeza del Derecho). Y es por esto por lo que todo ordenamiento incluye criterios de solución de antinomias, tales como “lex posterior” y “lex superior”. Pero la existencia de tales criterios no implica que el ordenamiento sea consistente: implica que puede hacerse consistente, ser “sistematizado”. Ausencia de antinomias y posibilidad de resolverlas son cosas completamente distintas: el “sistema”, en efecto, aparece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmática (a la interpretación), sino como el resultado del trabajo dogmático (interpretativo) 95. (c) Tercero, los criterios de solución de las antinomias no son suscepti bles de una aplicación “mecánica”. En primer lugar, estos criterios presuponen interpretación de los textos normativos en cuestión, puesto que sólo la interpretación puede identificar las antinomias: no hay antinomias antes de la interpretación 96. Es sabido que la interpretación puede evitar las antinomias (es el caso, por ejemplo, de la interpretación adecuadora). Pero si la interpretación puede evitar las antinomias, entonces también puede crearlas 97.

Cfr. B. Celano, “Diritti, principi, e valori nello statu costituzionale di diritto: tre hipótesis di ricostruzione”, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricercge Ricercge di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2005, 53 ss., quien argumenta la tesis de que los conflictos entre derechos, principios y valores constitucionales son de cualquier modo inevitables. 94 Supra, § 6. 95 Cfr. E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, cit., 220 ss. 96 Infra, § 11.3. 97 Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti,cit., 220 ss. 93

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En segundo lugar, pueden surgir antinomias de segundo grado entre los propios criterios de solución (por ejemplo, entre “lex posterior” y “lex specialis”). Sin embargo, no existe ningún metacriterio positivo para resolver todas las antinomias de este tipo 98. En tercer lugar, no hay criterios positivos para la solución de antinomias entre principios constitucionales 99 (la técnica del balance o de la ponderación, comúnmente empleada por los tribunales constitucionales, no está prescrita por ninguna ninguna norma positiva, positiva, y –dicho –dicho sea de pasada– no es la única técnica posible). (d) Cuarto, el “sistema” jurídico, en consecuencia, no es otra cosa que el fruto de la actividad sistematizadora de los juristas. Por otra parte, se habla de ordinario de sistema jurídico para referirse al ordenamiento en su conjunto. Desafortunadamente, sin embargo, un sistema jurídico de esta guisa simplemente no existe, desde el momento en que nunca ningún jurista ha ni siquiera intentado sistematizar todo el ordenamiento. Todo jurista se ocupa únicamente de conjuntos de normas bastante más pequeños –microconjuntos– recortados, dentro de un conjunto sincrónico, con arreglo a sus intereses científicos, prácticos, o didácticos 100. Son microconjuntos de normas, en este sentido, tanto el Derecho constitucional como el Derecho de las obligaciones, tanto el Derecho de los contratos como la regulación de la compraventa, tanto la regulación del arrendamiento de inmuebles urbanos para uso habitacional como el conjunto de normas relevantes para la solución de una controversia específica. El ordenamiento jurídico en su conjunto es objeto de especulación por parte de los filósofos del Derecho, pero carece de todo interés para el trabajo de los juristas.

8. Ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados Hay que distinguir, siguiendo a Kelsen, dos tipos de ordenamientos: ordenamientos centralizados y ordenamientos descentralizados 101. (i) Es centralizado todo ordenamiento que –como el Estado moderno– instituya órganos especializados (legislativos, ejecutivos, jurisdiccionales) para la producción y aplicación de sus propias normas 102.

98

Cfr. N. Bobbio, “Des critères pour résoudre les antinomies”, en Dialectica, 1964, 237

ss. Cfr. G Zagrebelsky, Il diritto mite, cit. 100 Cfr. C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 9 ss. 101 H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu , cit., 308 ss. Hago referencia aquí no a la centralización “estática” (relativa al ámbito de validez territorial de las normas), sino a la centralización ´”dinámica” ´”dinámica” (relativa a los modos de producción y aplicación de las normas). 102 C. Leben, “De quelques doctrines de l’ordre juridique”, cit., 99


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(ii) Es descentralizado un ordenamiento que –como el ordenamiento internacional– confíe enteramente la producción y la aplicación de sus normas a los destinatarios de las normas mismas. Pues bien, de acuerdo con Kelsen, todo ordenamiento centralizado es un Estado. Este modo de expresarse, en verdad, se aleja mucho del lenguaje común, que identifica el Estado no, literalmente, con el ordenamiento, sino más bien: (a) a veces, con el conjunto de sus órganos centrales competentes para la creación y aplicación del Derecho 103; (b) otras veces, con la comunidad política subyacente104. Pero es innegable que la existencia de un ordenamiento centralizado es –también desde el punto de vista del Derecho internacional positivo– positivo– condici condición ón necesaria necesaria y suficien suficiente te para la existen existencia cia de un Estado Estado105.

9. Formación, contenido y extensión del ordenamiento Todo ordenamiento jurídico puede ser contemplado útilmente al menos desde tres distintos puntos de vista: el punto de vista de sus modalidades de formación, el de su contenido y el de su extensión. 9.1. El modo de formación

El Derecho –Kelsen ha insistido en ello– regula entre otras cosas tam bién su propia creación, o sea, el modo de formación del Derecho mismo, El modo de formación del ordenamiento está establecido por un subcon junto de las normas secundarias: las metanormas que regulan la creación del Derecho, o sea, la producción de (otras) normas, confiriendo poderes

M. Troper, “Reflexions autour de la théorie kelsenienne de l’État », en Id., Pour une théorie juridique de l’État , Paris, PUF, 1994, espec. 136. Cfr. Leben, « L’État au sens du droit international et l’État au sens du droit interne (À propos de la théorie de la double personnalité de l’État), en Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz , Napoli, ESI, 2004. Bien entendido, Kelsen no es desconocedor del lenguaje común : véase, por ejemplo, lo que escribe en « L’idea del diritto naturale » (1927-1928), en H. Kelsen, Dottrina dello Stato, ed. de A. Carrino, Napoli, ESI, 1994, 126, donde distingue con inusual claridad entre “el Estado en el sentido amplio de un ordenamiento coactivo”y “el Estado en el sentido estricto de una ‘organización’ coactiva”. 104 Pero obsérvese que es exacta la observación de Kelsen de que el ordenamiento jurídico es constitutivo de la “comunidad política”, en el sentido de que lo único que liga a los miembros de la “comunidad” no es nada más que esto: su común sujeción a un mismo ordenamiento. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato , cit., 186 ss. 105 Kelsen parece confundir la identidad ontológica (el ente A no es otra cosa que el ente B) con la equivalencia lógica (la proposición p es verdadera si, y sólo si, es verdadera la pro posición q). En otras palabras, no es que Estado y ordenamiento centralizado sean “la misma cosa”, pero la proposición de que una comunidad constituye un Estado es verdadera si, y sólo si, es igualmente verdadera la proposición de que esa comunidad está gobernada por un ordenamiento centralizado. 103

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normativos y regulando su ejercicio. Tales metanormas –las “normas sobre la producción jurídica”, en el léxico de la doctrina italiana 106 – no son otra cosa que la “constitución material” (en uno de los muchos sentidos de esta expresión) del propio ordenamiento. El análisis del modo de formación del ordenamiento permite distinguir entre Estados democráticos y Estados autocráticos 107. (a) Se llama democrático a un Estado en el que las normas son creadas por los mismos m ismos sujetos a quienes están dirigidas, directamente (democracia directa) o indirectamente por medio de órganos electivos (democracia re presentativa). (b) Se llama autocrático a un Estado en el que las normas son creadas sin la participación de los sujetos a quienes están dirigidas. 9.2. El contenido

El contenido del ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de las situaciones jurídicas subjetivas (poderes, derechos, dere chos, obligaciones, etc.) que sus normas, primarias y secundarias, establecen. El análisis del contenido del ordenamiento es la clave para comprender la distinción entre Estado constitucional y Estado absoluto (véase el art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 1789: “Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”). (i) Se llama constitucional 108 a un Estado en el que: (a) el poder político (o sea, concretamente, los poderes de creación y de aplicación de las normas) está distribuido entre una pluralidad de órganos que, de acuerdo con la enseñanza de Montesquieu, se controlan y se “frenan” recíprocamente; (b) están conferidos y garantizados a los ciudadanos algunos derechos de libertad (la libertad personal, de conciencia, de reunión, de asociación, de prensa, etc.) (ii) Se llama absoluto a un Estado que no satisfaga conjuntamente estas dos condiciones. 9.3. La extensión

Un ordenamiento puede ser más o menos extenso (se trata, evidentemente, de una cuestión de grado) según el número de supuestos de hecho o, desde otro punto de vista, según el número de comportamientos, que regula 109.

T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, CEDAM, 1953. 107 H. Kelsen, La democracia, ed. de Barberis, Bologna, Il Mulino, 1998. 108 O “liberal”, en un primer sentido de esta palabra. 109 H. Kelsen, La teoria politica del bolscevismo(e altri saggi), ed. de R. Guastini, Milano, Il saggiagtore, 1981, 38 s. 106


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El análisis de la extensión del ordenamiento es la clave de la distinción entre Estados liberales y Estados totalitarios. (i) Es liberal 110 un Estado en el que sólo un área relativamente circunscrita de la conducta humana está regulada por el ordenamiento, de forma que una gran cantidad de comportamientos –especialmente los referentes a la producción y distribución de la riqueza– no está regulada y es, en ese sentido, “libre”111. (ii) Es totalitario un Estado en el que tendencialmente todos los comportamientos humanos están sujetos a normas jurídicas.

10. Relaciones entre ordenamientos Dos ordenamientos pueden mantener entre sí dos tipos de relaciones 112: independencia recíproca, o bien supraordenación-subordinación. (a) Un ordenamiento, O1, está subordinado a otro ordenamiento, O2, cuando su norma suprema –es decir, su primera constitución– es, al mismo tiempo, una norma perteneciente a O2113. Recíprocamente, un ordenamiento O2 está supraordenado a otro ordenamiento, O1, cuando incluye en sí la norma suprema de O1. En otros términos, un ordenamiento subordinado no es, en rigor, un ordenamiento (independiente): es, más bien, parte de otro ordenamiento, o sea, un ordenamiento “parcial”. Un ordenamiento supraordenado, por su parte, es el ordenamiento “total” que engloba en sí al ordenamiento subordinado. Por ejemplo, un ordenamiento regional está subordinado al ordenamiento estatal (del cual, precisamente, “forma parte”); el ordenamiento de un Estado federal está supraordenado a los ordenamientos de los Estados

“Liberal” en un segundo sentido de esta palabra. 111 Se trata, por así decirlo, de una libertad “natural”, prejurídica: un “espacio vacío de Derecho” (K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892). 112 Cfr. N. Bobbio, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, cap. V; H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu , cit., 378 s. Pero, para Kelsen, dos ordenamientos que no mantengan entre sí ninguna relación jerárquica, pueden únicamente ser (no ya independientes, sino) coordinados, o sea, subordinados ambos a un tercer ordenamiento. Dos ordenamientos independientes son, para él, inconcebibles desde el punto de vista de una ciencia que (como la ciencia jurídica) describa normas. Esto por la razón siguiente. Toda ciencia de normas describe normas válidas. Pero, en Kelsen, la validez no es otra cosa que la obligatoriedad o fuerza vinculante: o sea, decir que una norma es válida es decir que debe ser obedecida (paso por alto el hecho de que, así entendido, un juicio de validez no es en absoluto un enunciado descriptivo). Ahora bien, evidentemente, no pueden ser simultáneamente válidas –o sea, obligatorias– las normas pertenecientes a dos ordenamientos distintos y no relacionados (como, por ejemplo, el Derecho Derecho y la moral): moral): si se debe obedecer obedecer a uno, no se puede obedecer al otro, y viceversa (al menos cada vez que las respectivas normas entren en conflicto). 113 En el cual puede ocupar, indiferentemente, indiferentemente, la posición de norma suprema o la posición de norma dependiente. 110

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miembros. Según la perspectiva –defendida por ejemplo por Kelsen 114 – que se conoce con el nombre de “monismo”, los ordenamientos estatales están subordinados al ordenamiento internacional. (b) Dos ordenamientos, O1 y O2, son recíprocamente independientes cuando, banalmente, no mantienen ninguna relación de supraordenaciónsubordinación. En otras palabras: O1 es independiente de O2 si, y sólo si, su norma suprema no pertenece a O2; y, recíprocamente, O2 es independiente de O1 si, y sólo si, su norma suprema no pertenece a O1. Son recíprocamente independientes, en este sentido, los distintos ordenamientos estatales 115, como también, en el ámbito de un ordenamiento estatal, los diversos ordenamientos regionales 116

11. Los “problemas” del ordenamiento Tradicionalmente, bajo la rúbrica de “problemas” del ordenamiento se discute si los ordenamientos jurídicos son completos (o incompletos) y consistentes (o inconsistentes) 117. Se llama completo a un ordenamiento carente de lagunas. Se llama consistente a un ordenamiento carente de antinomias. 11.1. Lagunas

En la doctrina, se habla de “lagunas” haciendo referencia al menos a cuatro fenómenos distintos. (1) Lagunas normativas normativas . Se dice que en un ordenamiento hay una laguna normativa siempre que se presente un supuesto de hecho –abstracto o concreto, según los casos– para el que ninguna norma del ordenamiento prevé una consecuencia jurídica 118. Hay que decir, sin embargo, que la existencia

H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 368 ss.; Id., La doctrina pura del diritto, cit., 365 ss. La tesis opuesta (“dualista”), según la cual ordenamientos estatales y ordenamiento internacional son recíprocamente independientes, es sostenida, por ejemplo, por D. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, I. Introduzione. Teorie generali, IV ed., Padova, 1955. El problema se discute en R. Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino, Giappichelli, 2001, cap. IV. 115 Según la tesis monista, a la que se ha aludido antes, los ordenamientos estatales son no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento internacional). 116 Estrictamente hablando, diría Kelsen, los distintos ordenamientos regionales son entre ellos no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento estatal). 117 Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto , cit., 201 ss, 237 ss. 118 C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, cit. El concepto de laguna es una variable dependiente del modo de concebir las normas jurídicas. Para los que conciben las l as normas jurídicas como calificaciones del comportamiento (“El 114


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de lagunas normativas es cosa controvertida: en el sentido de que está difundida en la doctrina la teoría de que todo ordenamiento es normativamente completo y que, por tanto, las únicas lagunas existentes tienen carácter axiológico119. (2) Lagunas técnicas. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna técnica cuando falta en él una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia de otra norma120. Por ejemplo: una norma prescribe la convocatoria periódica de un órgano, pero ninguna norma determina qué sujeto es competente para convocarlo; una norma establece un cierto órgano electivo, pero ninguna norma establece qué sistema electoral e lectoral debe adoptarse, etc. 121 (3) Lagunas Lagunas axiológica axiológicas. s. Se dice que un ordenamiento presenta una laguna axiológica (o deontológica, o ideológica, como también se suele decir) cuando un determinado supuesto de hecho –entiéndase bien– está, sí, regulado, pero está regulado de forma insatisfactoria, ya que “falta” en el ordenamiento no una norma cualquiera, sino una norma “justa” 122. ¿En qué sentido? En este contexto, por norma “justa” pueden entenderse, según las circunstancias, dos cosas sensiblemente distintas 123: o una norma que es requerida por el sentido sentido

comportamiento x es obligatorio”, “El comportamiento y está prohibido”, “El comportamiento z está permitido, etc.), las l as lagunas se presentan como comportamientos no calificados. Para los que, por el contrario, conciben las normas como enunciados que conectan supuestos de hecho a consecuencias jurídicas, las lagunas se presentan como supuestos de hecho para los cuales no se encuentra dispuesta ninguna consecuencia jurídica. Este último es el punto de vista adoptado en el texto. Las lagunas normativas no deben confundirse con las lagunas llamadas “de reconocimiento” (C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 31 ss.). Grosso modo: se tiene una laguna normativa cuando hay un supuesto de hecho para el que ninguna norma dispone una consecuencia jurídica (o, dicho de otra forma, cuando un “caso” carece de solución); se tiene una laguna de reconocimiento cuando es indecidible cuál sea la consecuencia jurídica conectada a un determinado supuesto de hecho a causa de la indeterminación del lenguaje en que están formuladas las normas. 119 Véase infla, el punto (3). 120 A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, Giappichelli, 1962, 43 s. 121 Otros ejemplos macroscópicos pueden verse en la Constitución italiana vigente: “faltan” las normas sobre la organización de la Corte constitucional y sobre el proceso constitucional (condiciones de eficacia de los artículos 134 a 137 de la Constitución: véanse las leyes constitucionales 1/1948 y 1/1953 y la ley 87/1953), “faltan” las normas sobre la constitución y el funcionamiento del Consejo superior de la magistratura (condiciones de eficacia de los artículos 104 a 107 de la Constitución: véase la ley 195/1958, varias veces modificada a continuación, hasta la ley 44/2002), etc. 122 N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., 96 s. 123 Cfr. C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, cit., cap VI; G. Parodi, La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, Giappichelli, 1996, 131 ss.

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de justicia del intérprete124, o una norma cuyo dictado es requerido por otra norma (superior)125. El punto merece algunas palabras de aclaración. (i) En cuanto al primer caso (falta de una norma requerida por el sentido de justicia del intérprete), se puede imaginar ima ginar el ejemplo siguiente. Supongamos que una disposición reconoce una consecuencia jurídica cualquiera al supuesto de hecho “daño no patrimonial” (“Si daño no patrimonial, entonces x”). El intérprete que quiera argumentar la presencia de una laguna axiológica razonará más o menos del modo siguiente. A pesar de que la disposición bajo examen, entendida entendida literalmente, regula todo tipo de daño sin distinción, hay, si bien se mira, dos tipos bien distintos de daños no patrimoniales: los daños morales y los daños biológicos, que merecen regulaciones distintas (es esta la técnica de la “disociación” 126). La disposición en cuestión debe pues entenderse como sujeta a una excepción implícita: “Si daño no patrimonial, a menos que se trate de daño biológico, entonces x”. De forma que la consecuencia jurídica x se aplica sólo a una subclase de los daños no patrimoniales: los daños morales (interpretación restrictiva). En consecuencia, el supuesto de hecho “daño biológico” queda sin regulación: el ordenamiento es, en suma, incompleto en relación a este supuesto de hecho. (ii) En cuanto al segundo caso (falta de una norma requerida por otra norma), se puede sostener, por ejemplo, que hay una laguna axiológica en las dos circunstancias siguientes, que constituyen casos paradigmáticos de violación del principio de igualdad (art. 3, 1 de la Constitución italiana), tal como es comúnmente entendido en la jurisprudencia constitucional: los casos iguales deben ser tratados de la misma forma, los casos distintos deben ser tratados de forma distinta 127. (a) El legislador no ha tomado en consideración una diferencia (a juicio del intérprete) “relevante” entre dos supuestos de hecho, y ha establecido

Es esta la noción corriente de laguna axiológica (cfr. N. Bobbio, Contributi ad un di zionario giuridico, cit., 96 s.). 125 Por ejemplo, el art. 81, 4 de la Constitución italiana exige que las cámaras, siempre que aprueben una norma (legislativa) que conlleve nuevos o mayores gastos respecto de los ya previstos en el presupuesto, aprueben también una norma que indique los medios para hacerles frente. El principio constitucional de igualdad (art. 3, 1, de la Constitución italiana) como veremos en seguida, puede exigir, según las circunstancias, o que el legislador aprueba una norma igualadora (en ausencia de la cual casos iguales serían tratados de formas distintas), o que el legislador apruebe una norma diferenciadora (en ausencia de la cual casos distintos serían tratados de forma igual). 126 R. Guastini, L’interpretazione L’interpretazione dei documenti normativi, cit., 163 ss. 127 Los dos casos son axiológicamente equivalentes, puesto que en ambos se viola el principio de igualdad (art. 3, 1, Constitución italiana), entendido como doble obligación (a) de tratar de la misma forma supuestos de hecho iguales y (b) de tratar de forma distinta supuestos de hecho distintos. 124


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para ambos la misma regulación, omitiendo así adoptar una norma diferenciadora: de modo que a supuestos de hecho “sustancialmente” distintos se conecta una misma consecuencia jurídica. (b) El legislador, al regular un determinado supuesto de hecho, ha omitido regular la misma forma otro supuesto de hecho, juzgado por el intérprete como “sustancialmente” igual al primero: o sea, el legislador ha omitido adoptar una norma igualadora, de modo que a supuestos de hecho “sustancialmente” iguales se conectan consecuencias jurídicas distintas 128. (4) Lagunas institucionales . Se dice, finalmente, que un ordenamiento jurídico –entendido no ya como conjunto de normas, sino como complejo de “instituciones” 129 – presenta una laguna institucional cuando, por causas de hecho, desaparece una de las instituciones que son esenciales para su funcionamiento. Por ejemplo: se crea una laguna institucional cuando, en un Estado monárquico, se extingue la dinastía reinante, hasta que no se proceda a dar otro titular a la corona, o no se instaure una nueva forma de Estado; se crea una laguna institucional cuando una abstención persistente del cuerpo electoral impide la formación de la cámara electiva 130. En el ordenamiento constitucional italiano vigente, se produciría una laguna institucional si, por ejemplo, el Presidente de la República o las Cámaras omitieran sustituir a los jueces constitucionales, de nombramiento respectivamente presidencial y parlamentario, cesados 131. 11.2. Antinomias

Se pueden distinguir dos tipos fundamentales de antinomias: antinomias “en abstracto” (o necesarias) y antinomias “en concreto” (o contingentes). Hablando en general, las primeras son relativamente raras; las segundas, por el contrario, son extremadamente frecuentes132.

C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 106 ss. 129 Supra, § 1.2. 130 El concepto y los ejemplos son reconducibles a S. Romano, “Osservazioni sulla com pletezza dell’ordinamento dell’ordinamento statale”, cit. 131 Distinta es la situación que se crearía si fueran meramente derogadas (o sea, derogadas y no sustituidas), las normas que regulan la formación de un órgano constitucional. Se trataría, en este caso, no de una laguna institucional, sino de una laguna técnica (la cual, por su parte, podría generar una laguna institucional). Véase al respecto la jurisprudencia constitucional en materia de referéndum derogatorio (especialmente sentencia de la Corte constitucional 29/187). 132 R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., 218 s. Adviértase que las antinomias entre principios constitucionales son típicamente antinomias en concreto. 128

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(i) Antinomias en abstracto . Se tiene una antinomia “en abstracto” siempre que dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a supuestos de hecho abstractos (o sea, a clases de supuestos de hecho concretos) que se superponen (en todo o en parte) conceptualmente. De forma que la antinomia puede ser ya identificada en sede de interpretación textual, “en abstracto”, sin que sea preciso imaginarse un supuesto de hecho concreto. Si, por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto y una segunda norma permite el aborto terapéutico, la antinomia puede ser reconocida “en abstracto”, con independencia de todo supuesto de hecho hec ho concreto, desde el momento en que la clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la clase de los abortos sin especificaciones. (ii) Antinomias en concreto. Se tiene una antinomia “en concreto” cuando dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles para un mismo supuesto de hecho concreto, Esto sucede siempre que un supuesto de hecho concreto (o una subclase de supuestos de hecho concretos) cae simultáneamente bajo dos clases de supuestos de hecho, no obstante conceptualmente independientes, para los cuales el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles. De forma que la antinomia puede identificarse sólo en sede de aplicación de las normas a un caso concreto (al cual precisamente, por casualidad, son aplicables ambas). Por ejemplo: una primera norma dispone que es obligatorio detener el coche frente a un semáforo en rojo; una segunda norma prohíbe detener el coche en las proximidades de instalaciones militares. Los supuestos de hecho regulados por las dos normas (respectivamente: “semáforo en rojo” y “proximidades de instalaciones militares”) carecen conceptualmente de relación, de forma que entre las dos normas no se da, en abstracto, ninguna antinomia. Para que una antinomia se presente, sin embargo, es necesario y suficiente con que alguien tenga la poco brillante idea de ubicar un semáforo cerca de una instalación militar 133. Las antinomias en abstracto dependen, por así decirlo, de la estructura conceptual del discurso legislativo, mientras que las antinomias en concreto dependen de la estructura del mundo134. Desde otro punto de vista, las clases de supuestos de hecho regulados por las dos normas antinómicas pueden superponerse completa o parcialmente135. Así pues, tendremos: J. L. Rodríguez, Lógica de los sistemas jurídicos jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, 93, de donde extraigo el simpático ejemplo. 134 Las antinomias en cuestión tienen lugar entre dos normas “por la accidental configuración, en la realidad, de aquello sobre lo que las normas versan” (T. Mazzarese, “Antinomia”, en Digesto, IV ed., Torino, UTET, 1987). 135 A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958, 128 ss.; G. Tarello, Tarello, L’interpretazione L’interpretazione della legge, cit., 143; P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, argomentative, Milano, Giuffré, 1999, 276 ss. 133


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(a) Antinomias totales. Se da superposición total cuando las dos normas conectan consecuencias incompatibles a la misma clase de supuestos de hecho. Por ejemplo, una norma califica como lícita y otra califica como ilícita la fecundación asistida. En cuanto a la superposición parcial, puede ser de dos tipos. (b) Antinomias parciales unilaterales. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuestos de hecho regulada por una norma esté enteramente incluida en la clase de supuestos de hecho regulados de forma incompatible por la otra. Retomemos el ejemplo utilizado antes: una norma N1 prohíbe el aborto sin ulteriores especificaciones (o sea, toda la clase de los abortos); otra norma N2 permite el aborto terapéutico (que es una subclase de los abortos). No se da antinomia cuando están en discusión abortos no terapéuticos (prohibidos por N1), pero sí se da antinomia cuando c uando están en discusión abortos terapéuticos, que están permitidos por N2 pero prohibidos por N1. (c) Antinomias parciales parciales bilaterales . En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supuestos de hecho se entrecrucen, de forma que algunos, pero sólo algunos , de los supuestos de hecho regulados por una norma coincidan con algunos, pero sólo algunos, de los supuestos de hecho regulados de forma incompatible por la otra. Por ejemplo, una norma N1 establece una regulación cualquiera del supuesto de hecho “reglamentos”, mientras que otra norma N2 establece una regulación incompatible para el supuesto de hecho “actos ministeriales” 136: no se da antinomia cuando estén en discusión actos ministeriales no reglamentarios (regulados sólo por N2), o reglamentos no ministeriales (regulados sólo por N1); pero sí se da antinomia cuando estén en discusión reglamentos ministeriales (regulados de forma incompatible tanto por N1como por N2). 11.3. Lagunas, antinomias, interpretación interpretación

Dicho esto, es preciso, sin embargo, aclarar que plenitud y consistencia no son propiedades, digamos, intrínsecas de un ordenamiento, previas a la interpretación. Y en tal sentido no constituyen propiamente “problemas” del ordenamiento: si se mira bien, las lagunas y las antinomias son más bien otros tantos capítulos de la teoría de la interpretación. (i) En primer lugar, lagunas y antinomias pueden prevenirse por medio de la interpretación: en el sentido de que los textos normativos de que se trate pueden ser interpretados de forma tal que no se presente ninguna laguna ni antinomia.

Se sobreentiende que algunos reglamentos (pero no todos) son actos ministeriales, y que algunos actos ministeriales (pero no todos) son reglamentos. 136

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(ii) En segundo lugar, lagunas y antinomias, del mismo modo que pueden ser evitadas a través de la interpretación, también pueden ser producidas producidas a través de la interpretación: en el sentido de que los textos normativos de que se trate pueden ser interpretados de forma tal que se presente una laguna o una antinomia 137. (iii) En tercer lugar, y en consecuencia, la identificación de una laguna o de una antinomia presupone presupone la interpretación interpretación : no se dan lagunas ni antinomias antes de la interpretación; unas y otras pueden presentarse únicamente cuando la interpretación ya ha tenido lugar. Sin embargo, puesto que lagunas y antinomias son fruto de la interpretación o, en todo caso, lógicamente siguen –no preceden– a la interpretación, lagunas y antinomias dan lugar no propiamente a un problema interpretativo, sino a un problema de otra naturaleza. Esto por dos razones. Por un lado, por la razón banal de que si se presenta la laguna o la antinomia, se presenta sólo cuando la interpretación ya ha sido llevada a cabo 138. Por otro lado, por la razón no banal de que para colmar una laguna es preciso integrar el Derecho, o sea, crear Derecho nuevo (pero la producción de una norma nueva, idónea para colmar una laguna, es cosa conceptualmente distinta de la interpretación de una disposición preexistente); y para resolver una antinomia es preciso eliminar una de las dos normas en conflicto (pero, de nuevo, la eliminación de una norma es cosa conceptualmente distinta de la interpretación de una disposición). (Trad. de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero)

Ejemplo paradigmático de creación interpretativa de una laguna: considérense las posi bles interpretaciones del artículo 89, 1 de la Constitución italiana, que exige que los actos del Jefe del Estado sean refrendados por los “ministros proponentes”. Si se entiende esta disposición en el sentido de que se refiere sólo a los actos que el Jefe del Estado lleva a cabo, precisamente, siguiendo una propuesta ministerial, se presenta una laguna: la Constitución no regula en ningún modo los actos que el Presidente lleva a cabo por su propia iniciativa (en ausencia de propuestas ministeriales). ministeriales). Pero, si por el contrario contrario se la interpreta en el sentido de que se refiere refiere a todos los actos presidenciales sin excepciones, la laguna desaparece mágicamente: ya que, desde este punto de vista, simplemente no se dan actos presidenciales que no sean precedidos de propuesta ministerial. Cfr. F. Sorrentino, “I principi generali dell’ordinamento giuridico nell’interpretazione e nell’aplicazione del diritto”, en Diritto e società, 1987, 185 s. 138 Bien entendido, es en sentido lógico, y no cronológico, en el que se dice que las antinomias y las lagunas “siguen” –no “preceden”– a la interpretación. 137

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DOXA 27 (2004)

NOTAS

RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y NORMATIVIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA* Riccardo Guastini** Guastini**

0. Introducción

hace un tiempo Luigi Ferrajoli viene sosteniendo que, en un D esde régimen de constitución rígida, la ciencia jurídica es una ciencia normativa1: no ya en el sentido (obvio y no problemático) de que tiene que ver con normas2, sino en el sentido (para nada obvio y altamente pro blemático) blemático) de que sea un discurso discurso prescriptivo. prescriptivo. Doblemente Doblemente prescriptivo prescriptivo incluso: por lado, crítico del derecho existente; por otro, proyectivo de un derecho nuevo. Según este punto de vista, la ciencia jurídica critica el derecho vigente pronunciando juicios de valor de lege lata, lata, proyecta derecho nuevo formulando propuestas de lege ferenda3. Por un lado, sostiene Ferrajoli, una constitución rígida que contenga normas que confieren derechos (de libertad) y/o expresen principios de * Traducción del italiano por Miguel Carbonell ** Universidad de Génova. 1 Cfr . por ejemplo L. Ferrajoli, “Lo Stato di diritto fra passato e futuro”, en P. Costa, D. Zolo (eds.), Lo (eds.), Lo Stato di diritto. Storia, Storia, teoria, critica, critica, Milán, 2002, pp. 354 y ss.; id ., ., “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neocons (ed.), Neoconstitucional titucionalismo(s) ismo(s),, Madrid, Trotta, 2003, pp. 13 y ss.; id ., La ., La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Novecento, Roma-Bari, 1999, especialmente pp. 110 y ss. El mismo punto de vista, pero en una prospectiva distinta, se encuentra en G. Zagrebelsky, El Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, justicia, Madrid, Trotta, 1995. 2 N. Bobbio, “Essere e dover essere nella scienza guiridica” (1967), incluido en id., Studi per una teoria generale del diritto, diritto, Turín, 1970, pp. 139 y ss.; J. Wróblewski, “La normativitá della scienza giuridica” (1966) en U. Scarpelli (ed.), Diritto (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, linguaggio, Milán, 1976, pp. 325 y ss. 3 “En un sistema normativo complejo, como el del Estado constitucional de derecho,... las antinomias y lagunas son vicios relacionados con los desniveles normativos en los que se articula su propia estructura formal. Está claro que estos vicios... retroactúan sobre la ciencia del derecho confiriéndolo el papel, a la vez científico y político, de identificarlos al interior y de proponer las correcciones necesarias: precisamente de identificar tanto las antinomias generadas por la presencia de normas que violan los derechos de libertad , como las lagunas generadas por la ausencia de normas que satisfagan los derechos sociales y, por otro lado, de solicitar la anulaISONOMÍA No. 22 / Abril 2005

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justicia provoca fenómenos de invalidez sustancial de las leyes. Y el juicio de invalidez sobre una (norma de) ley formulado por la ciencia jurídica sería, según él, un juicio de valor 4. Por otro lado, sostiene también Ferrajoli, una constitución rígida que contenga normas (programáticas) que confieren derechos sociales provoca lagunas5: existiría, de hecho, una laguna siempre que un derecho social (un derecho cuyo contenido sea una prestación positiva) no estuviera garantizado por leyes que establecieran positivamente una obligación correspondiente de hacer a cargo de algún sujeto. La afirmación que identifica una laguna de este tipo sería, según Ferrajoli, una directiva, una propuesta, una recomendación –en suma, una prescripción, entendida en sentido en sentido amplio– dirigida al legislador (la prescripción, obviamente, de colmar la laguna en cuestión). Ninguna de estas tesis es persuasiva. Bien entendido: que la ciencia jurídica no sea una tarea puramente p uramente cognoscitiva es sostenible. Incluso, es una cosa cierta: pero por razones completamente distintas de las adoptadas por Ferrajoli (razones atinentes al estatuto lógico lóg ico de los enunciados interpretativos y de las tesis dogmáticas). 6 Y esto no tiene nada que ver con el carácter, rígido o flexible, de la constitución.

1. Invalidez sustancial

Por lo que hace a la invalidez sustancial de las leyes, se pueden hacer dos observaciones. 1) El fenómeno de la invalidez sustancial, reducido al extremo, consiste en esto 7:

ción de las primera por inválidas y la introducción de las segundas por debidas”, L. Ferrajoli, “Lo Stato di diritto fra passato e futuro”, cit., p. 355. 4 Cfr . L. Ferrajoli, Derecho Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría Teoría del garantismo penal , 6ª edición, Madrid, Trotta, 2004. A propósito L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Ferrajoli, Turín, 1993, parte I. 5 Cfr . L. Ferrajoli y otros, Los otros, Los fundamentos fundamentos de los derechos fundamentales fundamentales,, edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001. 6 Cfr ., ., por ejemplo, G. Tarello, L’Interpreta Tarello, L’Interpretazione zione della legge legge,, Milán, 1980; R. Guastini, Dalle Guastini, Dalle fonti alle norme, norme, 2ª edición, Turín, 1992. 7 Cfr . R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, fonti, Milán, 1998, pp. 129 y ss.; id ., Lezioni ., Lezioni di teoria costituzionale, costituzionale, capítulo VI.

LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...

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a) La constit constitución ución,, junto junto a normas normas sobre sobre la la organiza organización ción polític políticaa del Estado y a normas sobre la producción jurídica, (entendidas en sentido estricto), contiene además normas “sustanciales”: es decir, normas que regulan directamente (poco importa si de forma circunstancial o precisa) algunos tipos de supuestos de hecho, conectándolos a una u otra consecuencia jurídica. Por ejemplo: “Si ciudadanos (supuesto de hecho), entonces derecho de asociación (consecuencia jurídica). b) La ley, a su su vez, vez, regula una u otra otra de las mismas mismas clases clases de supuestos de hecho, conectando a ellas una consecuencia jurídica distinta e incompatible con la que dispone la constitución. Por ejem plo: “Si ciudadanos, ciudadanos, entonces entonces no derecho derecho de asociación”. asociación”. En otras y banales palabras: la ley contradice la constitución (aunque la contradicción raramente será así de fácil de identificar como en este ejemplo imaginario). c) Pero, Pero, la const constituc itución ión siendo siendo (en (en hipótes hipótesis) is) rígida rígida,, no puede puede ser ser válidamente contradicha por la ley. Por tanto la ley es inválida, y lo es por razones sustanciales: es decir, atinentes no a su proceso de formación, sino a su contenido, y más precisamente no a lo que qu e regula (supuesto de hecho), sino al modo en que lo regula (consecuencia jurídica). Un juicio de invalidez sustancial, por tanto, consiste en reconocer una contradicción entre dos normas. Pero no se ve cómo el reconocimiento de una contradicción pueda constituir un juicio de valor. 2) El fenómeno de la invalidez sustancial no es una peculiaridad de los ordenamientos jurídicos con constitución rígida. Es un fenómeno común de cada ordenamiento que contenga una pluralidad de fuentes del derecho estructuradas jerárquicamente. Así, por ejemplo, también en un régimen de constitución flexible, es inválido por razones sustanciales el reglamento del ejecutivo que esté en conflicto con la ley. Véase, en tal sentido, el artículo 4 párrafo primero, de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano i taliano –“Los reglamentos no pueden contener normas contrarias a las disposiciones de las leyes”– adoptado en 1942, o sea justamente en un régimen de constitución flexible.


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Por otro lado, el fenómeno de la invalidez sustancial no se presenta solo en las relaciones entre fuentes fuen tes (y por tanto entre normas y normas): se presenta también entre normas y actos de aplicación. Así, por ejem plo, en un estado de derecho, aunque esté gobernado por una constitución flexible, es inválido todo acto jurisdiccional o administrativo que esté en contraste con la ley. En un ordenamiento con constitución rígida –en un “Estado constitucional de derecho”, como se suele decir- el principio principio de legalida legalidad d vale no solament solamentee para las funcione funcioness jurisdic jurisdiccion cional al y ejecutiva: se extiende también a la función legislativa 8. Pero la violación de la ley por parte de un acto jurisdiccional o administrativo no es una cosa estructuralmente distinta de la violación de la constitución por parte de un acto legislativo. E incluso: el reconocimiento de la invalidez de una norma por estar en contraste con una norma superior no es una cosa estructuralmente distinta de la derogación (tácita) sobrevenida de una norma por incom patibilidad con una norma sucesiva. Pero, de nuevo, la derogación tácita por incompatibilidad no es un fenómeno exclusivo de los ordenamientos con constitución rígida (ver, de hecho, el artículo 15 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano).

2. Lagunas

Por lo que hace a las lagunas, nuevamente se pueden hacer dos observaciones. 1) Se puede convenir que las normas constitucionales que confieren derechos sociales requieren actuación o concretización por parte del legislador: no por nada se les suele calificar como normas “programáticas”. Se puede convenir también que, en ausencia de leyes que produzcan esa actuación, el ordenamiento presenta, en algún sentido, lagunas. ¿Pero en qué sentido exactamente? En la tipología de las lagunas se suele distinguir 9: i) Laguna Lagunass norm normati ativas vas:: ause ausenci nciaa de una una norm normaa que que conec conecta ta una una dedeterminada consecuencia jurídica con un supuesto de hecho;

8

Cfr . R. Guastini, Il Guastini, Il giudice e la legge. legge. Lezioni di diritto costituzionale costituzionale,, Turín, 1995, capítu-

lo II. 9 R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, fonti , pp. 243 y ss.

LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...

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ii) Lagunas Lagunas técnicas técnicas:: ausenc ausencia ia de de una una norma norma que es una condición condición necesaria de eficacia de otra norma 10; iii) Lagunas Lagunas axiológic axiológicas: as: ausenc ausencia ia de una una norma norma requerida requerida o iii.a.) iii.a.) por el sent sentido ido de just justici iciaa del intér intérpre prete te11, o iii.b.) iii.b.) por una norma norma superi superior or 12; iv) Lagunas Lagunas instituc institucionale ionales: s: ausenci ausenciaa no de una una norma, norma, sino sino de una institución esencial para el funcionamiento del ordenamiento, entendido justamente como complejo de instituciones13. Pues bien, las lagunas de las que estamos hablando parecen pertenecer simultáneamente a dos de las clases de lagunas que se acaban de precisar: la clase ii) y la clase iii.b). Desde luego que no se trata de lagunas del tipo iii.a). La falta de una ley que de concretización a un derecho social (supongamos: el derecho al trabajo o el derecho a la salud), imponiendo a algún sujeto determinado la obligación de satisfacer el derecho en cuestión, configura: a) Por un lado, una laguna técnica, ya que una ley de ese tipo es una condición necesaria para la eficacia de la norma constitucional que confiere el derecho social de que se trata; b) Por otro lado, una laguna axiológica del segundo subtipo, ya que la ley en cuestión es requerida por una norma supraordenada. Ahora, el reconocimiento de una laguna técnica es evidentemente una cosa distinta de la recomendación de colmarla, dirigida al legislador: es una constatación, no una prescripción. El reconocimiento de una laguna axiológica del segundo tipo, igualmente, constituye una constatación: puede ser configurada como una recomendación dirigida al legislador, solamente a condición de precisar si se trata de una mera reiteración de una recomendación ya contenida en la constitución. 2) El fenómeno de las lagunas técnicas y, al mismo tiempo, axiológicas no es exclusivo de los regímenes con constitución rígida.

10

A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordenamenti giuridici, giuridici, Turín, 1962, 43 y ss. Cfr . también A. Pizzorusso, Delle Pizzorusso, Delle fonti del diritto, diritto, Bolonia, 1977, pp. 100-102. 11 N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, giuridico , Turín, 1994, pp. 96 y ss.; C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Bulygin, Normative systems, systems, Viena, Nueva York, 1971, capítulo VI. 12 G. Parodi, “Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale” en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, giuridici, Turín, 1996; id ., La ., La sentenza sentenza additiva a dispositivo generico, generico, Turín, 1996, pp. 131 y ss. 13 S. Romano, Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale, statale, Modena, 1925 (ahora en id., id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, costituzionale, Milán, 1969).

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Es común a todos los ordenamientos en las que existan normas que exijan actuación o concretización por parte de fuentes subordinadas. Así, por ejemplo, también en un régimen con constitución flexible, es común que una ley requiera de un reglamento “de ejecución”, sin el cual no sería susceptible de ser concretamente aplicada. E incluso no es infrecuente que una ley se limite a determinar solamente los princi pios de una materia dada, y exija en consecuencia, para su aplicación, un reglamento “de actuación e integración” (para utilizar el léxico de la ley 400/1988, artículo 17, párrafo primero letra b).

ERNESTO GARZÓN VALDÉS SOBRE LA SOBERANÍA. UN COMENTARIO Riccardo Guastini Universidad de Génova

RESUMEN. El autor discute un ensayo de EGV sobre los límites jurídicos de la soberanía. EGV distingue dos conceptos de soberano: el soberano-0 (el legislador originario del sistema jurídico) y el soberano-1 (el poder más alto dentro de un sistema jurídico ya establecido). Ahora bien, no tiene sentido hablar de limitaciones jurídicas con referencia al soberano-0, ya que, por definición, sus actos normativos no están reglados por ninguna norma jurídica; en cambio, sí se puede hablar de limitaciones jurídicas del soberano-1, ya que sus actos sí están reglados por normas jurídicas que precisamente lo limitan. RG comparte esta tesis, pero hace tres observaciones. observaciones. (1) A la misma conclusión podría llegarse analizando analizando los posibles posibles significados de «jurídica» «jurídica» en la expresión «autoridad jurídica suprema»: en un primer sentido, «jurídica» es una autoridad creadora de Derecho; en un segundo sentido, «jurídica» es una autoridad creada por el Derecho. Una autoridad suprema creadora de Derecho no puede tener límites jurídicos, mientras que una autoridad creada por el Derecho, aunque «suprema» (dentro de las autoridades instituidas) no puede no tenerlos. (2) La terminología artificial propuesta por EGV podría ser sustituida por una terminología más simple: los términos usuales usuales «poder constituyente» y «poderes «poderes constituidos». constituidos». (3) El análisis de la soberanía de EGV no puede considerarse completo, porque no abarca el concepto de soberanía del Derecho internacional general, que es precisamente conditio sine qua non de la existencia de obligaciones internacionales, es decir, de limitaciones jurídicas, para los Estados. Palabras clave: Ernesto Garzón Valdés, soberanía, poder constituyente, poder constituido. ABSTRACT. The author discusses a paper by EGV concerning the legal limits, if any, of sovereignty. EGV distinguishes two concepts of sovereign: sovereign-0, i.e. the «first» legislator of the legal system at hand, and sovereign-1, i.e. the higher normative power within an already existent legal system. In his view, there is no sense in talking about legal limits as far as the sovereign-0 is concerned, since his normative acts are not governed by any previous legal rule, while the sovereign1 is limited precisely by the legal rules that govern his acts. RG agrees with such a thesis. Nevertheless, he makes three points. (1) The same conclusion could be reached by means of a different strategy, i.e. by analyzing the meanings of «legal» in the context of the phrase «supreme legal authority». In a first sense, a «legal» authority is a law-creating one; in a second sense, a «legal» authority is an authority created by the law. Now, it is a matter of course that a supreme law-creating authority cannot be limited by the law, while any authority created by the law, although «supreme» (within the existent authorities), is necessarily limited by the legal rules by which it was created. (2) The artificial terminology proposed by EGV could be easily substituted by the standard terminology «constituent power» v . «constituted powers». (3) EGV’s analysis of sovereignty does not apply to international sovereignty of states, since international sovereignty is a conditio sine qua non for the very existence of international obligations, hence legal limits, of states. Keywords: Ernesto Garzón Valdés, sovereignty, constituent power, constituted power.

DOXA, DOXA, Cuader Cuadernos nos de Filosofía Filosofía del Derecho, Derecho, 30 (2007) ISSN: 0214-8676 0214-8676 pp. 117-121 117-121

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Riccardo Guastini

0. LA TESIS TESIS DE ERNEST ERNESTO O GAR GARZÓ ZÓN N VAL VALDÉS DÉS

E

n un ensayo de 1983 sobre los límites jurídicos de la soberanía , Ernesto GARZÓN VALDÉS (en lo que sigue EGV) introduce una importante distinción entre dos conceptos de soberano: en su terminología, el «soberano-cero» y el «soberano-uno». 1

El soberano-cero no es otra cosa que el soberano sin más (o «autoridad suprema») en el sentido de G. H. VON WRIGHT : es decir, el agente que realiza el acto normativo (el acto de dictar una norma) que no está reglado por otra norma antecedente de nivel superior, o sea —con las palabras de EGV— «el legislador originario del sistema» jurídico de que se trata. El soberano-uno, en cambio, es el poder más alto dentro de un sistema jurídico ya establecido: el agente al cual la propia ley (dictada por el legislador originario) atribuye el poder de reglar la conducta social; el legislador, legislador, cabe decir, no «originario», sino «derivado». (Hace falta precisar que, en ambos contextos, se habla de «legislador» y de «ley» no en el sentido formal, sino en el sentido material: en este sentido, «ley» se refiere a cualquier norma general y abstracta, y «legislador» a cualquier agente creador de nor mas generales y abstractas. En otras palabras, «ley» abarca también las constituciones, así como los reglamentos r eglamentos del ejecutivo; ejecutivo; y «legislador» abarca cualquier sujeto con competencia normativa, incluido el poder constituyente) . Esta distinción permite a EGV sacar una conclusión muy simple: por un lado, no tiene sentido hablar de limitaciones jurídicas con referencia al soberano-cero, ya que, por definición, sus actos normativos no están reglados por ninguna norma jurídica; por otro lado, en cambio, sí se puede hablar de limitaciones jurídicas del soberano-uno, ya que sus actos sí están reglados por normas jurídicas que precisamente lo limitan (y por esta razón dichos actos pueden ser válidos o inválidos). La distinción de EGV, así como su conclusión, me parece perfecta. Sin embargo, voy hacer algunas observaciones marginales. 2

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1. DOS TIPOS TIPOS DE AUTO AUTORID RIDADE ADESS «JU «JURÍD RÍDICA ICAS» S» Primera observación: me parece que la misma conclusión de EGV podría ser sacada por otra vía, tal vez más ssimple. imple. Según la definición estándar —que incluso EGV, al menos prima facie, acepta— el soberano es la «autoridad jurídica suprema». Pero ¿qué quiere decir «jurídica» en este GARZÓN VALDÉS, 1993: «Las limitaciones jurídicas del soberano», en Derecho, ética y política, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 181 y ss. VON WRIGHT , 1963: Norm and Action. A Logical Enquiry, London: Routledge Routledge & Kegan Kegan Paul, pp. 191 y ss. ARRÉ DE MALBERG, Una importante discusión del concepto de ley en sentido material se encuentra en CARRÉ 1984: La loi, expression de la volonté générale (1930), París: Nueva Impresión Économica, 1984. 1

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Ernesto Garzón Valdés sobre la soberanía. Un comentario

contexto? Esta palabra, en tanto predicado de una autoridad, es ambigua de la forma siguiente: creador oraa de Derecho, o bien i) pued puedee deno denota tarr una una auto autori rida dadd cread ii) una autoridad creada (y reglada) por el Derecho. Una autoridad suprema que sea «jurídica» en el primer sentido es sencillamente una autoridad de facto —creadora de Derecho, pero no creada por el derecho— cuyas normas son consideradas Derecho vigente no en virtud de otra norma preexistente que le otorgue competencia, sino sobre la base del principio de efectividad . Y la autoridad de facto suprema de un sistema jurídico parece ser, sencillamente, el poder creador de la constitución (o mejor dicho de la «primera» constitución en el caso de una secuencia de constituciones cada una de las cuales está fundada sobre la constitución precedente ). Una autoridad «jurídica» en el segundo sentido es cada autoridad instituida por el propio derecho (por medio de normas de competencia), y la autoridad suprema, dentro de las autoridades instituidas, es la autoridad cuyas decisiones no pueden (en sentido deóntico) ser derrotadas por ninguna otra autoridad: en este sentido, por ejemplo, es autoridad suprema el parlamento en algunos sistemas jurídicos, el tribunal constitucional en otros. La autoridad de facto, siendo de facto, puede por cierto tener límites fácticos, pero no puede lógicamente ser limitada por normas jurídicas: jur ídicas: de otra manera, no sería de facto, se convertiría en autoridad «jurídica» en el segundo sentido. Cualquier autoridad «jurídica» en el segundo sentido, en cambio, sí puede ser jurídicamente limitada por normas —o, mejor dicho, metanormas— de varios tipos: tanto por metanormas (en sentido amplio) sobre el procedimiento normativo, como por metanormas (en sentido estricto) sobre el contenido de las normas futuras. 4

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2. PODER PODER CON CONST STITU ITUYE YENTE NTE Y POD PODERE ERESS CONS CONSTIT TITUI UIDO DOSS Segunda observación: me parece que la misma distinción introducida por EGV podría ser hecha sin necesidad de recurrir a la terminología artificial «soberano-cero» vs. «soberano-uno». Terminología Terminología que, por otra parte, no es muy feliz, ya que en un sentido importante el soberano-uno —siendo limitado por normas jurídicas— no es «soberano» en absoluto. En efecto, ya existe en la teoría constitucional una terminología estándar que permite capturar los dos conceptos de EGV. EGV. Me refiero a la oposición poder constituyente vs. poderes constituidos . Hace falta precisar que en la teoría constitucional se encuentran dos distintos conceptos de poder constituyente, un concepto «formal» y otro «sustancial»: «s ustancial»: 6

KELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.): Harvard U. P., P., pp. 118 y ss. KELSEN: pp. 115 y ss. Como se sabe, la primera formulación de esta distinción se encuentra en S IEYÈS, 1789: Qu’est-ce que le tiers état? Una discusión interesante de varios problemas conectados con el poder constituyente se encuentra en KLEIN, 1996: Théorie et pratique du pouvoir constituant , Paris: PUF. 4

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i) Desd Desdee el el punt puntoo de vista vista form formal al (el (el de de H. K ELSEN, por ejemplo), constituyente es un poder no constituido, es decir, decir, no otorgado y reglado r eglado por ninguna norma jurídica preexistente, y por tanto fáctico : «extra ordinem», como se dice en la doctrina constitucional italiana ; ii) Desde Desde el punto punto de de vist vistaa sustan sustancia ciall (el (el de C. C. S CHMITT, por ejemplo), constituyente es cualquier poder —fáctico o legal, no importa— que toma la «decisión política fundamental», es decir, decir, elige «los principios supremos del ordenamiento», o «la forma del Estado», o algo por el estilo . Ahora bien, es el concepto formal de poder constituyente el que nos interesa aquí. El soberano-cero no es otra cosa que el poder constituyente en sentido formal. El soberano-uno es el más alto de los poderes constituidos, es decir, el poder legislativo dentro de un régimen de constitución flexible, el poder de revisión r evisión constitucional dentro de un régimen de constitución rígida. El poder constituyente, siendo no constituido, por definición, no tiene limitaciones jurídicas: como no ha sido otorgado por ninguna norma jurídica, ninguna norma jurídica puede reglarlo. En este sentido, el poder constituyente es soberano. Y por eso no tiene sentido hablar de validez (o de invalidez) de la constitución . Cualquier poder constituido, en cambio, siendo otorgado por una metanorma jurídica, desde luego puede ser limitado por esta misma o bien por otras metanormas. Y por eso sus normas nor mas pueden ser válidas o inválidas. Sin embargo, dentro de una constitución flexible, el legislador: primero, sólo tiene límites formales relativos al procedimiento legislativo, no límites sustantivos relativos al contenido de las leyes; segundo, en virtud de la flexibilidad de la constitución, tiene incluso el poder de derogar los límites formales, y por tanto de librarse de cualquier límite . En estas circunstancias, el legislador —aun siendo conceptualmente un poder constituido— puede ser considerado «sustancialmente» soberano. Hace falta decir, sin embargo, que fuera de estas circunstancias (hoy en día muy especiales) el predicado «soberano» referido a cualquier poder constituido es simplemente un mal uso del lenguaje. 7

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3. EL CONCEPT CONCEPTO O DE DE SOBER SOBERANÍ ANÍA A EN EN DEREC DERECHO HO INTERNA INTERNACION CIONAL AL Tercera observación: el análisis de la soberanía hecha por EGV no puede considerarse completo, porque no abarca el concepto de soberanía que se encuentra en el Derecho internacional general (o, mejor dicho, en la doctrina internacionalista: siendo el KELSEN, 1945: p. 259. Por ejemplo: PALADIN, 1996 1996:: Le fonti del diritto italiano, Bologna: Il Mulino, pp. 16 y ss. SCHMITT, 1928: Dottrina della costituzione, trad. it. Milano: Giuffré, 1984, p. 41. GUASTINI, 2006: «Jugements de validité», en D E BÉCHILLON , D.; D.; BRUNET, P.; CHAMPEIL -DESPLATS, V., y M ILLARD, E. (eds.) 2006: L’architect L’architecture ure du droit. Mélanges en l’honneur l’hon neur du Professeur Michel Troper , Paris, Économica, 2006; GUASTINI, 2004: «Proyecto para para la voz “Ordenamiento jurídico” jurídico” de un diccionario», en Doxa, 27. 27. Sobre los límites de la legislación dentro de un ordenamiento con constitución flexible resulta fundamental el trabajo de Esposito, 1934: La validità delle leggi. Studio sui limiti li miti della potestà legislativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, nueva impresión Milano: Giuffré, 1964. 7 8 9

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Ernesto Garzón Valdés sobre la soberanía. Un comentario

Derecho internacional general un conjunto de normas consuetudinarias, no hay otra formulación de sus normas que la ofrecida por la doctrina o, a veces, por las convenciones que codifican costumbres preexistentes). En Derecho internacional: primero, «soberanía» «soberanía» es un predicado no de poderes dentro de un ordenamiento jurídico, sino de estados, es decir precisamente de ordenamientos; segundo, «soberanía» significa no summa potestas —como en Derecho constitucional— sino (más o menos) independencia, en particular, particular, independencia jurídica, un ordenamiento es jurídicamente independiente de cualquier otro ordenamiento si, y solo si, es un ordenamiento «originario», es decir, decir, posee su propia constitución . Ahora bien, en el Derecho internacional: por un lado, la soberanía —en el sentido que he dicho— es un elemento de la propia definición de «estado» (por definición, un ordenamiento no soberano no es un estado); y, y, por otro lado, los estados son los (únicos) sujetos del ordenamiento internacional. Dicho de otra forma, la soberanía es uno de los presupuestos para ser destinatarios de normas internacionales. Evidentemente, Evidentemente, en este tipo de contexto, sería un grave error conceptual decir que la soberanía es incompatible con cualquier límite jurídico . Los estados, en tanto soberanos, sí son recíprocamente independientes, pero no son independientes del Derecho internacional . La soberanía de los estados, en tanto presupuesto de la aplicabilidad de normas internacionales, es precisamente la condicio sine qua non de la existencia de obligaciones internacionales, y entonces de limitaciones jurídicas, para los estados. Es decir, la soberanía internacional no excluye, sino implica limitaciones jurídicas . 12

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GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Torino: Torino: Giappichelli, 2006, pp. 207 y ss. sovran ità nel mondo moderno. modern o. Nascita e crisi dello Stato St ato nazionale nazion ale, Es el error de F ERRAJOLI, 1995: La sovranità Milano: Anabasi. KELSEN, 1920 1920:: Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina pura del diritto, trad. it. Milano: Giuffré, 1989. A menos que se sostenga que el ordenamiento internacional no es un ordenamiento «jurídico», lo que, como se sabe, es perfectamente posible. 12 13

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ALGUNOS ASPECTOS DE LA METATEORÍA DE PRINCIPIA IURIS * Riccardo Guastini Universidad de Génova

RESUMEN. El autor discute algunas tesis de la metateoría de L. FERRAJOLI . 1) En primer lugar lugar,, su concepción del objeto de la teoría del derecho, a saber, las estructuras formales de los sistemas jurídicos (el derecho se identifica simplemente con el conjunto de sus fuentes formales), lo que excluye del dominio de la investigación teórica el análisis lógico y pragmático de las doctrinas de los juristas, que son una parte importante del propio Derecho. 2) En segundo lugar, lugar, su concepción de las relaciones entre Derecho y lógica: en particular la idea según la cual los sistemas jurídicos deberían conformarse a los principios de la lógica deóntica (aunque de hecho no lo hagan), del tal forma que deberían ser completos y consistentes; así como la idea de que por un lado hay relaciones de implicación lógica entre normas, pero por otro lado las normas lógicamente implícitas no pertenecen al sistema jurídico si no han sido positivamente promulgadas. 3) En tercer lugar, su crítica de ciertas falacias que, en su opinión, serían típicas del normativismo y del realismo jurídico (esencialmente: la confusión sistemática entre Derecho válido y Derecho vigente). Palabras clave: FERRAJOLI , sistema jurídico, lógica deóntica, normativismo, realismo jurídico. ABSTRACT. The author discusses a number of theses pertaining to L. FERRAJOLI ’s meta-theory. 1) First, his conception of the subject matter of legal theory, theory, viz. the formal structures of legal systems (the law being simply identified with its formal sources), which casts outside from theoretical investigation the logical and pragmatic analysis of lawyers’ doctrines and reasoning, which in fact are a significant part of the law itself. 2) Secondly, Secondly, his conception of the relationships between law and logic —in particular, the idea according to which legal systems ought to comply with the principles of deontic logic (although actually they do not), and hence ought to be consistent and gapless; and the idea according to which relationships of logical entailment among norms do exist, but nevertheless no logically implicit norm belongs to the legal system until it is actually promulgated. 3) Thirdly, his criticism of certain fallacies which, in his view, view, are typical of both normative and realistic theories of law (most of all, the systematic confusion between valid law and the law in force). Keywords: FERRAJOLI , legal system, deontic logic, normativism, legal realism.

* Fecha de recepción: recepción: 1 de diciembre de 2008. Fecha de aceptación: aceptación: 18 de diciembre diciembre de 2008. DOXA, Cuadernos de Filosofía Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 253-260 253-260

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Riccardo Guastini

1. EL OBJETO DE LA TEORÍA DEL DERECHO ara L. FERRAJOLI (en adelante, LF) —como para el BOBBIO de los años cincuenta — el objeto de la teoría del Derecho es la identificación y el análisis «de las estructuras formales de los ordenamientos jurídicos independientemente de los valores que les dan forma y de sus variables y concretos contenidos prescriptivos» (p. 3); la teoría del derecho se dirige, entonces, «no al estudio de los contenidos normativos de un ordenamiento jurídico dado (que es la tarea típica de la dogmática), sino únicamente al análisis de las formas y de las estructuras del derecho positivo» (p. 4). Sobre este punto, dos observaciones y un pequeño corolario. i) Primera observación. La distinción entre teoría y metateoría es clara desde el punto de vista lógico: la metateoría es un metadiscurso del cual la teoría constituye el lenguaje-objeto. Pero la distinción no es igualmente tajante en el nivel de los hechos, por así decirlo: no solamente en el sentido (obvio) en el que en un mismo discurso se pueden mezclar distintos niveles de lenguaje, sino también en el sentido en que en ocasiones una tesis teórica tiene implicaciones (en sentido amplio) metateóricas y viceversa. Veamos Veamos a continuación un ejemplo. La idea de que la teoría del Derecho tiene por objeto las «estructuras formales» de los ordenamientos (que es una tesis metateórica) presuponía en BOBBIO y presupone en LF una concepción peculiar del Derecho (es decir, una tesis teórica): aquella concepción que identifica el Derecho con el conjunto de los documentos normativos (con el «lenguaje del legislador», como decía BOBBIO , y como repite LF, p. 9). Tal concepción del Derecho es problemática y, y, desde una mirada desencantada, parece algo ingenua. i ngenua. La misma supone que las operaciones intelectuales llevadas a cabo por los juristas ––la interpretación, las construcciones dogmáticas, la explicitación de normas no expresas (que se pretenden implícitas), etc.— sean un quid externo al Derecho y no una parte integrante del mismo. Supone que se puede hablar sensatamente del derecho (de los textos normativos) independientemente de las elaboraciones conceptuales, de las decisiones interpretativas, y de las operaciones de construcción jurídica llevadas a cabo por la dogmática . A esta concepción se le puede señalar que los textos normativos no tienen, por así decirlo, vida propia independientemente de la interpretación y de la dogmática, y que por tanto aquello que llamamos «el Derecho» es indistinguible de los conceptos y de las doctrinas que usan los juristas, aparentemente para describirlo en el nivel de metalenguaje, en realidad para modelarlo. Desde este punto de vista, en resumen, el Dere-

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L. FERRAJOLI, 2007: Principia Juris. Teoria Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, RomaBari. Las referencias a esta obra son señaladas entre paréntesis directamente en el texto. N. BOBBIO, 1955 1955:: Studi per una teoria teoria generale del diritto, Torino. N. BOBBIO, 1950: «Scienza del diritto e analisi del linguaggio», ahora bajo el título «Scienza giuridica» en N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino. Que se remonta, al menos, a J. A USTIN, 1832: The Province of Jurisprudence Determined Determined . Esta concepción supone también que el Derecho se agote en los textos normativos y que no incluya ––como, por el contrario, quería K ELSEN— las «normas individuales» creadas por las decisiones de los tribunales, de la administración, y por la autonomía privada. 1

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Algunos aspectos de la metateoría de Principia iuris

cho es —en todo tiempo y lugar— simplemente indistinguible, como habría dicho G. TARELLO, de la «cultura jurídica» . Esta concepción alternativa (aquí apenas esbozada, evidentemente) sugiere para la teoría del derecho un objeto un tanto diverso del que le parece apropiado a LF: no las estructuras formales del ordenamiento, entendido como discurso del «legislador» (en el sentido genérico de autoridad normativa), sino el análisis lógico y pragmático de los discursos de la «jurisprudencia», entendida en tendida obviamente como sapientia juris. Así entendida, la teoría del Derecho se reduce —para utilizar una expresión puesta en circulación por BOBBIO— a «metaju «metajurispru risprudencia» dencia» o, si se prefiere, a filosofía de la ciencia jurídica. Como parte integrante de la misma se encuentra, naturalmente, la teoría de la interpretación y de la argumentación, ausente, quizás no por casualidad, en el libro de LF. En la concepción de LF teoría del Derecho y «ciencia jurídica» (en el sentido de dogmática o doctrina) no tienen relaciones lógicas evidentes. En la concepción alternativa, la teoría del Derecho es un metalenguaje del cual la «ciencia jurídica» constituye el lenguaje objeto. ii) Segunda observación observación. Qué cosa sean las «estructuras formales» del derecho positivo no está del todo claro (no lo ha estado nunca, ni siquiera cuando cu ando BOBBIO se refería a ellas). Se comprende, en negativo, que la teoría del derecho prescinde del contenido prescriptivo de uno u otro ordenamiento. Pero, en positivo, ¿cuál es exactamente su objeto? En otra ocasión he arriesgado la hipótesis de que las estructuras formales del Derecho se identifican: por un lado, con el «néustico» de las normas; por otro lado, con el sistema de las fuentes . Si es así, parece entonces que la teoría del Derecho se resume en una combinación de lógica deóntica y de teoría de las fuentes. Sin embargo la lógica deóntica, como también se preocupa por subrayar LF en muchas ocasiones, vale (si vale) para cualquier conjunto de normas, y no sólo para las normas jurídicas. Y la teoría de las fuentes, por otra parte, es difícilmente distinguible de (una parte de) la ciencia del Derecho constitucional. En un cierto sentido la lógica deóntica es demasiado «formal» para la teoría del derecho y la Teoría Teoría de las fuentes no lo es suficientemente (no lo es completamente). También se podría agregar esto: los conceptos teóricos serían estrictamente formales —en el sentido de indiferentes al contenido prescriptivo de los distintos ordenamientos— si, y sólo si, fuesen idóneos para describir cualquier ordenamiento positivo posible (sin coordenadas espacio-temporales). Pero es lícito dudar de que conceptos de este tipo se puedan construir. construir. Sería posible construirlos si, y sólo si, todos los ordenamientos presentasen algunas características comunes. Y eso no es en absoluto cierto. Parece más sabio considerar los conceptos de la teoría general como idóneos para describir no cualquier ordenamiento (presente, pasado, o futuro), sino sólo grupos homogéneos de ordenamientos, similares y comparables: concretamente, concretamente, los ordenamientos occidentales modernos. 6

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Bologna,, 1974, 1974, pp. 329 ss. Cfr. por ej. G. TARELLO, 1974: Diritto, enunciati, usi , Bologna

N. BOBBIO, 1967: «Essere e dover essere nella scienza giuridica», actualmente en N. B OBBIO, 1970, Studi sulla teoria generale del diritto, Torino. R. GUASTINI, 1996, Distinguendo, Torino, 45. 7

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Riccardo Guastini

El corolario de estas observaciones es el siguiente. Para LF la teoría del Derecho es un discurso (casi) completamente artificial: un conjunto de estipulaciones. Para quien concibe la teoría del Derecho como metajurisprudencia —como análisis de una cultura jurídica espacio-temporalmente determinada— las cosas son diferentes. Por una parte, la tarea de la teoría no es tanto construir conceptos nuevos, sino más bien reconstruir los conceptos empleados por los juristas: por tanto, no estipular, estipular, en el sentido más estricto, sino más bien redefinir. Por otra parte, la tarea de la teoría no es sólo el análisis de los conceptos (la investigación sobre el significado de las palabras), sino también el análisis lógico l ógico de los razonamientos y el análisis pragmático de las doctrinas de los juristas.

2. LÓGICA Y DERECHO Según LF, LF, la lógica, en particular la lógica deóntica, es un conjunto de prescripciones, un conjunto de «principios […] normativos» (p. 28) que, aun siendo «externos» al derecho, todavía «imponen al derecho positivo […] la lógica que éste de hecho no posee, pero que de derecho debe tener» (p. 28, la cursiva es mía). La lógica, en fin, gobierna el Derecho: no en el sentido que el Derecho sea conforme a la lógica, sino en el sentido que debería serlo. Esto quiere decir, si no entiendo mal, que la lógica es vinculante para el legislador como si estuviese incorporada a la constitución (a una constitución rígida, se entiende) al modo de un «derecho sobre el derecho», como las normas sobre la producción jurídica . Ahora bien, que la constitución (una constitución cualquiera) incorpore los principios de la lógica es algo, obviamente, implausible . Sin embargo, es perfectamente plausible que la lógica deóntica sea un modelo de legislación racional, como ya lo ha sugerido VON WRIGHT . Esta idea merece algunos comentarios. c omentarios. Según LF, los principios que la lógica deóntica impone al legislador serían dos: el principio de coherencia y el principio de plenitud o completitud . i) El principio de coherencia —una conducta no puede ser permitida y no permitida— prohíbe al legislador introducir antinomias en el sistema jurídico, en particular antinomias entre dos normas de distinto rango en la jerarquía de las fuentes. Así, 9

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La lógica deóntica, en otras palabras, tiene en la teoría de LF un papel análogo a lo que tiene el derecho natural en algunas versiones del iusnaturalismo. En realidad yo creo que el derecho positivo no sólo no incorpora la lógica, sino que por el contrario: a) puede autorizar inferencias lógicamente inválidas (por ej., inferencias por analogía), y b) puede impedir inferencias que serían lógicamente válidas (una norma implícita tácitamente derogada ya no puede ser inferida aunque sean todavía válidas las normas que la implican). Cfr. R. GUASTINI, 2001, «Cinco observaciones sobre validez y derogación», en Discusiones, n. n. 2, pp. pp. 62 y ss. ss. G. H. VON WRIGHT, 1982: «Norms, Truth, Truth, and Logic» (1982), (1982), en G. H. VON WRIGHT, 1983: Practical Reason, Oxford. Obsérvese que ambos principios gobiernan no un tipo de razonamiento, sino la propia formación del lenguaje legislativo. Personalmente, comparto la tesis de LF de que la lógica es una disciplina prescriptiva. Creo, sin embargo, que las prescripciones de la lógica sirven para controlar la validez de los razonamientos, no la formación de las premisas. 9

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por ejemplo, el legislador (ordinario) no puede prohibir aquello que una norma constitucional permite. ii) El principio de completitud tiene dos implicaciones distintas (aunque LF desarrolle sólo la segunda, de modo tal que me pregunto si la primera no es, tal vez, preterintencional). ii.i) En primer primer lugar lugar,, una conducta no puede ser deónticamente incalificada, puesto que tal principio ordena al legislador calificar deónticamente cada conducta posible. Esto deriva claramente del postulado según el cual «todo comportamiento supone la existencia de una modalidad deóntica de la cual es argumento» (p. 91). Lo que equivale a decir, me parece, que cualquier comportamiento sólo puede ser o permitido o no permitido: no se dan comportamientos deónticamente indiferentes. Se sigue que todo sistema deóntico es necesariamente completo, herméticamente cerrado, en el sentido que no existe conducta que no sea deónticamente calificada dentro del sistema. ii.ii) En segundo lugar, lugar, se dan relaciones de implicación lógica entre normas, pues el principio ordena al legislador (ordinario) deducir todas las implicaciones lógicas de las normas, en particular de las normas superiores (constitucionales): si por ejemplo una norma constitucional (perteneciente a una constitución rígida) confiere un derecho sub jetivo, el legislador le gislador debe establecer establec er la obligación obligaci ón correspondiente, ya que toda norma que confiera un derecho implica lógicamente una norma que impone una obligación. La idea de que el principio de coherencia es, en algún sentido, «vinculante» para OSS –– un legislador racional no es nueva —se encuentra en VON WRIGHT y también en R OSS y da forma a una intuición difundida. Además, se puede sostener que el principio de coherencia está realmente incorporado a muchas constituciones vigentes bajo la forma de principio de igualdad. En referencia a los dos aspectos del principio de completitud, pueden realizarse dos observaciones, sobre todo con el objetivo de subrayar la originalidad de la posición de LF. Primera observación. Sobre la tesis de que cualquier comportamiento sólo pueda ser o permitido o no permitido —puesto que no se dan comportamientos deónticamente indiferentes— se puede estar de acuerdo, a la condición, por supuesto, de entender «permiso» en sentido débil, o sea en el sentido de no prohibido . A primera vista, la tesis de LF podría ser entendida simplemente como una nueva formulación de la doctrina de la completitud necesaria de todo sistema normativo, argumentada a través del «principio de prohibición» (la norma general negativa de ZITELMANN , 13

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A. R OSS OSS, 1968 1968:: Directives and Norms London, cap. cap. VI. Norms, London, Es un tanto sorprendente so rprendente que en el libro de LF, LF, al menos prima facie, no existan trazos de la distinción metateórica fundamental fundamental entre normas y proposiciones normativas ( cfr. por ej. E. BULYGIN, 1982: 1982: «Norms, «Norms, Normative Propositions, and Legal Statements», in G. F LOISTAD (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey, vol. 3, The Hague, 1982), de la cual se sigue la distinción ulterior entre «permitido» en sentido débil, i.e. no prohibido, y «permitido» en sentido fuerte, i.e. positivamente calificado calificado como permitido por una una norma (G. H. VON WRIGHT, 1963: Norm and Action, Oxford; C. E. A LCHOURRÓN y E. BULYGIN, 1971: Normative Systems, Wien). E. ZITELMANN, 1903 1903:: Lücken im Recht Recht , Leipzig. 13 14

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la norma general excluyente de DONATI ), ya definitivamente criticado por ALCHOURRÓN y BULYGIN . Pero no se debe olvidar que el principio de completitud —como los principios lógicos en general— son, para LF, principios directivos de legislación racional: no pretenden describir ningún sistema normativo existente, sobre todo no un sistema dinámico (como lo es el derecho positivo), pero pretenden dirigir a —para usar la fórmula de Bobbio— «el buen legislador» . De modo tal que el principio de completitud parece resumirse en esto: en la recomendación al legislador (¿o al constituyente?) de formular expresamente la norma general excluyente: «Todo «Todo aquello que no está expresamente prohibido está permitido», para cerrar el sistema jurídico . Sugerencia, esta, bastante original, ya que, si no me equivoco, todos aquellos que hasta ahora han elucubrado sobre la completitud necesaria del Derecho siempre han sostenido que la norma general excluyente ya pertenece al Derecho (a cualquier sistema jurídico), aunque no esté expresamente formulada. Segunda Segunda observación observación. LF, LF, si entiendo entiendo bien, sostiene sostiene dos ideas ideas notables: notables: por un lado, lado, la idea de que se dan relaciones de implicación lógica entre normas; por otro, la idea de que sin embrago las normas implícitas no pertenecen al sistema jurídico hasta que no sean expresamente formuladas por una autoridad normativa. n ormativa. La originalidad de esta posición —que recuerda la distinción de CONTE entre validez deóntica y validez dianoética — llama la atención si se confronta con la del último KELSEN . Por una parte, LF no comparte la tesis del último K ELSEN, según la cual no se dan relaciones lógicas entre normas. Por otra, LF lleva, sin embargo, a consecuencias extremas la tesis, también del último KELSEN, según la cual en el Derecho no existen normas que no sean «puestas», expresamente formuladas por alguna autoridad normativa. Sobre este punto me limito a señalar tres problemas. Uno. Las dos ideas de LF parecen discordantes entre sí. Si se dan relaciones lógicas —en particular, de implicación lógica— entre normas, entonces una norma lógicamente implícita debería existir en el sistema normativo del que se habla sin que se requiera formularla y promulgarla. Si, por el contrario, ninguna norma «existe» hasta que no sea formulada y promulgada, entonces no se dan relaciones de implicación lógica entre normas, o tales relaciones son jurídicamente irrelevantes. Para armonizar estas ideas —hijas directas de la tesis de que la lógica sea vinculante para el legislador pero no incorporada al derecho positivo— se requeriría quizás un complemento de argumentación. Dos. La tesis tesis según la cual se dan relaciones lógicas entre normas normas es notoriamente problemática (y la cuestión hasta ahora no está resuelta): por eso, la tesis requeriría 16

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D. DONATI, 1910 1910:: Il problema delle lacune lac une dell’ordinamento dell’ordina mento giuridico giuridi co, Milano, (ahora en D. D ONATI, 1966: Scritti di diritto pubblico, I, Padova). C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit. cit.,, pp. pp. 125 y ss. N. BOBBIO, 171: «Le bon législat législateur», eur», en Logique et analyse, n. n. 53-54. 53-54. 16

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«Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’eart. 5). 5). lle n’ordonne pas» ( Déclaration Déclaration des droits de de l’homme et et du citoyen, art. 20 A. G. CONTE, 1986: «Deontico vs. dianoetico», en Materiali per una storia della cultura giuridica, n. n. 2. 19

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alguna fundamentación filosófica (existen diversas a disposición , que van desde la lógica de la satisfacción hasta la lógica sin verdad). Tres. La tesis según la cual las normas implícitas (incluso aquellas implícitas en sentido estricto, es decir en sentido lógico) no pertenecen al sistema jurídico —o sea la tesis según la cual el sistema jurídico no incluye todas las consecuencias lógicas de las normas puestas— contradice no sólo una conocida teoría de los sistemas normativos (aludo obviamente a ALCHOURRÓN y BULYGIN ), sino también la intuición común de los juristas . Aquí también un complemento de argumentación sería bienvenido. Finalmente, una nota marginal para concluir este punto. Las dos implicaciones (o aplicaciones) del principio de completitud suponen dos conceptos distintos de laguna. Bajo la la primera implicación, debe entenderse por laguna la omisión de calificación deóntica de un comportamiento (que es el concepto «clásico» de laguna normativa , puesto en discusión por ALCHOURRÓN y BULYGIN). Bajo la segunda, por laguna debe entenderse la omisión de promulgación de una norma que sería condición necesaria (no suficiente) para la efectividad de otra norma, o sea lo que se suele llamar «laguna técnica». 22

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3. LA CRÍTICA DE LAS FALACIAS Uno de los aspectos más notables de la metateoría de LF es el proyecto de crítica de cuatro falacias ideológicas: «a) la falacia iusnaturalista, iusnaturalista, que confunde confunde la validez validez de las normas con su su justicia, impidiendo reconocer reconocer la existencia existencia de normas válidas aunque injustas; injustas; b) la falacia ético-legaético-legalista, que confunde la justicia con la validez, impidiendo reconocer la existencia de normas injustas aunque válidas; válidas; c) la falacia normativista, normativista, que confunde el vigor vigor de las normas con su validez, impidiendo impidiendo reconocer reconocer la existencia existencia de normas vigentes vigentes aunque inválidas; inválidas; d) la falacia realista, que confunde la validez con la vigencia o incluso con la eficacia, impidiendo reconocer la existencia de normas válidas o de todos modos vigentes aunque ineficaces, o. peor, peor, su invalidez o incluso su inexistencia sólo porque son eficaces» (p. 42).

Sobre esto no se puede no estar de acuerdo. Quiero solamente observar, para evitar equívocos, que sería no obstante un error reducir el normativismo y el realismo a las respectivas falacias en las cuales tanto uno como el otro pueden incurrir contingentemente. Tanto Tanto «normativismo» como «realismo» son términos té rminos algo equívocos (por ( por ejemplo son usados en algunas ocasiones para designar una u na familia de teorías del derecho y en otras para designar una familia de teorías de la ciencia jurídica) y de todos modos vagos (porque justamente se refieren no a teorías, sino a familias de teorías). De todos H. KELSEN, 1965: «Diritto e logica», trad. it. en P. C OMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), L’analisi L’analisi del raTorino. gionamento giuridico. giuridico. Materiali ad uso degli degli studenti , vol. II, Torino. Cfr., p. ej., E. B ULYGIN, 1995: «Lógica deóntica», en C. E. Alchourrón (ed.), Lógica, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. VII, Madrid. C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit. O, mejor dicho, varias intuiciones de los juristas, inclusa la intuición según la cual la norma individual contenida en el dispositivo de un fallo está justificada si, y sólo si, ha sido deducida de una norma general (junto con una proposición que describe los hechos del caso). Sobre esto versa el libro de A. G. C ONTE, 1962: Saggio sulla completezza degli ordinamenti ordinamenti giuridici , Torino. 21

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modos, creo que se puede convenir que poseen un núcleo de significado generalmente compartido que, grosso modo, sería el siguiente. Por normativismo se entiende comúnmente el punto de vista según el cual el Derecho es un conjunto de normas válidas (según los criterios de validez del sistema jurídico del que se trata), y la tarea de la ciencia jurídica es describir (el contenido de las) normas y no otra cosa: no lo que «es», sino lo que «debe ser». Por realismo se entiende comúnmente el punto de vista según el cual el Derecho es el conjunto de las normas efectivamente usadas por los órganos de aplicación en la justificación de sus decisiones (normas por tanto vigentes, pero vigentes en un sentido ligeramente diferente de aquel que LF atribuye a esta palabra). Ahora bien, si existe un acuerdo sobre estas definiciones mínimas, se puede decir lo siguiente: i) El normativismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ideología falaz. Más bien yo diría que tiende a resolverse en un programa de ciencia jurídica que parece justamente coincidir con el que propugna LF. LF. Una descripción del Derecho de inspiración normativista, fiel a la idea de que es tarea de la ciencia jurídica describir lo que «debe ser», debería consistir precisamente en describir, entre otras cosas, lo que «debe ser» según la constitución, y por tanto en constatar aquellos fenómenos fenómenos de invalidez (material) de la legislación ordinaria que son tan caros a LF. LF. La ciencia jurídica de inspiración normativista es indistinguible de (una parte de) la dogmática. ii) También el realismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ideología falaz. Se resuelve más bien en una descripción adiáfora —desde un punto de vista externo— de las normas efectivamente aplicadas por los órganos de aplicación (que no son sólo los tribunales): con independencia, ciertamente, de la validez de las propias normas, ya que de hecho sucede que los órganos de aplicación aplican normas inválidas y no dan aplicación a normas válidas. Una descripción realista del Derecho vigente es una empresa científica puramente empírica, que no contribuye en ningún modo a la dogmática —no dice nada acerca de lo que «debe ser»— ni pretende sustituirla. Pero, ¿existe quizás otro modo, no empírico, de conocer el Derecho vigente? Siempre que no se quiera sostener que el conocimiento empírico del derecho carece de utilidad alguna... . 26

(Traducción de Erica Frontini )

En un cierto sentido, es lo que sostenía K ELSEN con el argumento de que la jurisprudencia normativa describe en términos de «deber ser» precisamente esas mismas normas que la jurisprudencia realista pretende describir en términos de probabilidad de aplicación, porque la jurisprudencia normativa describe normas válidas dentro de un ordenamiento en su conjunto eficaz, y por tanto normas que probablemente serán obedecidas o aplicadas. H. K ELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambrige Cambrige (Mass.), (Mass.), 169 ss. 26

DOXA 31 (2008)

UNA TEORÍA COGNOSCITIV COGNOSC ITIVA A DE LA INTERPRETACIÓN* Riccardo Guastini** Resumen

El autor discute algunos aspectos de la teoría de la interpretación de R. Hernández Marín: en particular, la tesis de que los enunciados interpretativos serían enunciados del discurso descriptivo, es decir, verdaderos o falsos. Esta tesis su pone que la interpretación no sea una actividad discrecional, sino una actividad genuinamente cognoscitiva. Según el autor, en cambio, cada texto normativo es (al menos diacrónicamente) equívoco, es decir, expresa potencialmente más de un significado. Por lo tanto, la elección de un significado determinado, descartando los demás, es necesariamente un acto discrecional, condicionado por las presuposiciones dogmáticas, las decisiones metodológicas, y los juicios de valor del propio intérprete. Y, Y, por consiguiente, los enunciados interpretativos no son cognoscitivos, sino adscriptivos (al igual que las estipulaciones). Cualquiera sea la decisión que se tome acerca del estatuto ontológico de las normas, esta conclusión exige que se distinga entre los enunciados normativos y su significado (en tanto producto de la interpretación). Palabras clave: Interpretación jurídica, cognoscitivismo, escepticismo, enunciado jurídico, ciencia jurídica. Abstract

The author discusses some features of R. Hernández Marín’s theory of inter pretation: in particular, particular, the thesis according to which interpretive sentences are descriptive, i.e., true or false sentences. Such a thesis supposes interpretation to be a non-discretional, genuinely cognitive activity. activity. According to the author, author, on the contrary, contrary, each normative text is (at least, diachronically) equivocal, i.e., potentially expresses more than one meaning. As a consequence, the choice of one determined meaning is a discretionary act, conditioned by the dogmatic assumptions, methodological decisions, and value judgments of the interpreter. It follows that interpretive sentences are not cognitive, but ascriptive (just as stipulations are). Independently of any assumption about the ontology of norms, such a conclusion requires the distinction between normative sentences and their meaning (understood as a product of interpretation). Key words: Interpretation of law, cognitivism, scepticism, legal utterance, legal science.

* Traducción Traducción de José Juan Moreso. ** Universidad de Génova, Italia. ISONOMÍA No. 29 / Octubre 2008

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n la práctica jurídica se hallan diversos tipos de discursos inter pretativos: los de los juristas dogmáticos, los de los jueces (y, (y, en general, los de los órganos de aplicación), los de los abogados, etc. No está dicho que todos estos discursos presenten la misma forma lógica. Sin embargo, circunscribiendo el discurso a la interpretación judicial –a la que usualmente se refieren las teorías de la interpretación-, puede convenirse en que la forma estándar de un enunciado interpretativo es la siguiente: «“T” signi fica “S”», donde T ocupa el lugar de un texto normativo –un enunciado o un fragmento de un enunciado de las fuentes del derecho– y S ocupa el lugar del significado que se le adscribe. Hablando en general, las teorías de la interpretación (judicial) pueden ser clasificadas según un criterio muy simple: el valor semántico que asignan a los enunciados interpretativos. Llamaremos cognoscitivas las teorías conforme a las cuales los enunciados interpretativos son enunciados del discurso cognoscitivo o descriptivo, puesto que tienen valores de verdad. Llamaremos escépticas las teorías conforme a las cuales los enunciados interpretativos no pertenecen al discurso descriptivo, puesto que de ellos no puede decirse que son ni verdaderos ni falsos. A continuación trato de discutir una teoría cognoscitiva de la inter pretación: aquella elaborada por Rafael Hernández Marín (de aquí en adelante: HM) en un libro de hace algunos años.1 1. ¿Los enunciados interpretativos son enunciados descriptivos? Según HM los enunciados interpretativos presentan la forma típica: «“E1” significa “E2”», donde E1 ocupa el lugar del enunciado interpretado y E2 el del enunciado interpretante. HM se cuida de precisar que los enunciados interpretativos son enunciados metalingüísticos, los cuales tienen como objeto una relación de sinonimia (entendida no como identidad, sino como semejanza de significado) entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante. Aclara, además, que el enunciado interpretado y el enunciado interpretante no son ya usados, sino mencionados por el intérprete (pp. 33, 55, 113). 1 R.

Hernández Marín, Interpretación, subsunción, y aplicación del derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999. Las referencias a las páginas de este volumen están entre paréntesis en el texto.

U NA TEORÍA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIÓN

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Sobre esto no se puede más que estar de acuerdo.2 Pero el punto pro blemático es que, según HM, los enunciados interpretativos son enunciados ‘asertivos’, es decir, verdaderos o falsos (pp. 29 ss., 54, 74). Pertenecen al lenguaje en su función cognoscitiva o descriptiva. HM no distingue entre la interpretación en contextos jurídicos y la interpretación en contextos extrajurídicos. Debemos por lo tanto suponer que su tesis se refiere (también) a la interpretación jurídica. HM tampoco distingue entre la interpretación “cognoscitiva” (“científica”, diría Kelsen), propia de los cientí ficos del derecho, y la inter pretación “decisoria” (Kelsen diría “auténtica”), propia de los jueces y, y, en general, de los órganos de aplicación del derecho.3 Con lo cual de bemos suponer que su tesis se refiere a la interpretación en general, incluida la judicial. (1) El argumento principal de HM a favor de la tesis de que los enunciados interpretativos tienen carácter cognoscitivo es el siguiente: interpretar –dice– consiste en “afirmar” que un cierto enunciado jurídico tiene, de hecho, un determinado significado (pp. 29, 30). A su vez, la tesis según la cual interpretar es “afirmar” algo es argumentada diciendo que éste, y no otro, es el signi ficado común de la palabra ‘interpretación’ registrado en los diccionarios dicc ionarios (pp. 29, 81). Se trata, en verdad, de un argumento más bien sorprendente por su ingenuidad. En primer lugar, en un trabajo teórico sobre la interpretación, no es obvio que deba atribuirse a este vocablo el mismo significado que tiene en el lenguaje común. En segundo lugar, los diccionarios no se refieren específicamente a la interpretación jurídica, sino a un concepto genérico de interpretación; y es perfectamente posible que la interpretación jurídica sea algo distinto de aquello que se entiende por ‘interpretación’ sin ninguna es pecificación ulterior en el lenguaje común. En tercer lugar, es preciso observar que, probablemente, en los diccionarios el vocablo ‘afirmar’ es usado con el signi ficado genérico de ‘decir’: no asume, por lo tanto, el significado específico de ‘emitir enunciados que puedan ser verdaderos o falsos’. 2 He

mantenido la misma tesis, si bien de un modo algo tosco y menos articulado en R. Guastini, “Introduzione al linguaggio normativo”, en S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, Introduzione teorica allo studio del diritto. Prime lezioni, ECIG, Genova, III ed., 1981, pp. 20 ss. 3 H. Kelsen, La teoría pura del derecho (1960), trad. castellana de R. Vernengo, UNAM, México, 1979, cap. VIII.

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En cuarto lugar, sea como fuere, el hecho de que un enunciado realice un acto de “afirmación” no es un argumento suficiente para concluir que el enunciado en cuestión sea “asertivo”, en el sentido de verdadero o falso. No todas las “a firmaciones” son enunciados asertivos en este sentido. Por ejemplo, “afirmar” que algo es “bueno” o “justo” es ciertamente una afirmación, pero no es en realidad verdadera o falsa, puesto que –en circunstancias normales– expresa un juicio de valor, y los juicios de valor, por cierto, no son ni verdaderos ve rdaderos ni falsos. De manera análoga: “afirmar” que una cierta conducta es “obligatoria” es efectivamente una afirmación, pero no puede decirse que sea verdadera o falsa, dado que –en circunstancias normales– expresa una prescripción, y las prescripciones no tienen valores de verdad.4 (2) Por otra parte, los enunciados interpretativos, para ser asertivos o cognoscitivos, deberían versar sobre algún tipo de hecho. ¿Qué se puede conocer o describir que no sea un hecho? Sin embargo, los enunciados interpretativos versan sobre “hechos” muy especiales: versan sobre significados o –como piensa (justamente) HM, que no cree que existan entidades abstractas como los significados (pp. 30 s., 54 s., 78, 115) – sobre relaciones de sinonimia. En otras palabras la tesis de HM parece suponer que los signi ficados (entendidos como relaciones de sinonimia) son “hechos”, y que por lo tanto los enunciados interpretativos son susceptibles de control empírico (p. 73). Ahora bien, para sostener que las relaciones de sinonimia son algún tipo de hechos, sería necesario mostrar que dichas relaciones son algo “objetivo”, previo a cualquier interpretación y, por ende, independiente de la interpretación. HM no nos suministra ningún argumento en tal sentido. En cambio, admite –como no podría ser de otra manera– que la percepción de una sinonimia depende de la “intuición lingüística” subjetiva de cada uno, y que por esta razón muchas cuestiones de sinonimia son indecidibles (p. 114). Ejercitar la propia intuición lingüística para establecer una relación de sinonimia no es otra cosa que un acto de interpretación. interpretación . De ello se

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circunstancias normales, porque es posible que un enunciado en términos de ‘obligatorio’ exprese no una norma, sino una proposición normativa. Los mismo puede decirse, mutatis mutandis, de un enunciado en términos de ‘justo’.


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sigue que las relaciones de sinonimia no son de hecho independientes de la interpretación. Son, más bien, el resultado de la interpretación.5 Si es así, los únicos hechos a los cuales se puede referir el discurso empírico son no ya las relaciones de sinonimia, sino los actos lingüísticos de interpretación: para decirlo con Tarello, no las “interpretaciones-producto” sino sólo las “interpretaciones-actividad”.6 (3) ¿Cuál podría ser el criterio de verdad de los enunciados interpretativos? Según un modo de ver muy difundido –que tal vez incluso HM comparte inconscientemente– el criterio de verdad en cuestión es la conformidad a las reglas sintácticas y semánticas de la lengua. Desde este punto de vista, son verdaderos todos los enunciados interpretativos que hacen uso de tales reglas, falsos los restantes. Se trata de una tesis defendible. No obstante, hay un problema. El conjunto de las reglas sintácticas y semánticas de la lengua son proba blemente el código interpretativo comúnmente usado en la conversación cotidiana (y en muchos otros tipos de comunicaciones) pero son uno únicamente – de los muchos códigos interpretativos usados uno – uno de hecho por los juristas y los jueces en la interpretación jurídica.7 Es un hecho que los juristas y los jueces se apartan continuamente del significado ordinario de las expresiones lingüísticas, guiados no por las reglas de la lengua en uso, sino (a) por “métodos” interpretativos específicamente jurídicos (inclusio unius est exclusio alterius, ubi lex voluit dixit ubi tacuit noluit , y muchos otros), (b) por tesis dogmáticas preestablecidas (por ejemplo, las innumerables “teorías” del contrato, o de la constitución, o de la función jurisdiccional, o de las relaciones entre derecho interno y derecho comunitario, etc.), y además, obviamente, (c) por sus sentimientos de justicia. Casi no hace falta añadir que, en la conversación cotidiana, no existen cosas como la metodología de la interpretación y la dogmática. (Por esto –sobre todo por esto– en el ám bito jurídico un enunciado, que no presentaría ninguna equivocidad en 5 Si

se conviene que no hay signi ficado sin interpretación, entonces comprender es interpretar. No encuentro persuasivo aquel modo de expresarse (hoy tan difundido en teoría del derecho) conforme al cual la comprensión irreflexiva es algo distinto de la interpretación, y que no hay “interpretación” (sino, de hecho, sólo “comprensión”) en ausencia de dudas o controversias en torno del significado. 6 G. Tarello, L’interpretazione L’interpretazione della legge, Giuffré, Milano, 1980, pp. 39 ss. 7 P. Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, cap. II; Id., “Codici interpretativi. Breviario metodologico per aspiranti giuristi”, en P. Comanducci, R. an alitica, Giappichelli, Guastini (eds.), Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica Torino, 2004.

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contextos extrajurídicos, es susceptible de interpretaciones múltiples. Por esto, en la mayor parte de casos, existen muchos y distintos sinónimos posibles de un mismo enunciado).8 ¿Debemos concluir que los enunciados interpretativos formulados por los juristas y los jueces son en gran parte falsos, puesto que se apartan del uso común? ¿O debemos, por el contrario, pensar que la tesis a examen –el criterio de verdad de los enunciados interpretativos y la conformidad a los usos lingüísticos comunes– es una doctrina prescriptiva de la interpretación bajo disfraz? (4) Aparentemente, la definición y la interpretación son el resultado de una misma operación intelectual, que consiste en la atribución de significado a una entidad del lenguaje. La única diferencia reside en lo siguiente: que se acostumbra a hablar de definición para referirse (sólo) a la atribución de significado a términos, sintagmas (no a enunciados), mientras se habla de interpretación para referirse indiferentemente a la atribución de significado a términos, sintagmas, y también a enunciados completos. Dicho de otro modo: según el uso común de estas palabras, pueden ser objeto de definición sólo expresiones incompletas, mientras que pueden ser objeto de interpretación tanto expresiones incompletas, cuanto expresiones completas. La estructura lógica de los enunciados definitorios no es diferente de la de los enunciados inter pretativos: «“X” significa “Y”». A la izquierda aparece la expresión definida (el de finiendum finiendum) o interpretada, a la derecha la expresión de finitoria (el de finiens finiens) o interpretante; las dos expresiones están conectadas por una de las voces del verbo ‘signi ‘significar’.9 8 Según

HM los enunciados interpretativos no son prescriptivos (p.74) ni adscriptivos (p. 77). La tesis (completamente correcta) de que los enunciados interpretativos no son prescriptivos es, sin embargo, argumentada, diciendo que los enunciados prescriptivos no son ni verdaderos ni falsos, y como los enunciados interpretativos sí que son verdaderos o falsos, entonces no pueden ser prescriptivos. Es obvio que este no es un argumento independiente a favor de la tesis del carácter asertivo de los enunciados interpretativos (y ni siquiera un argumento a favor de la tesis contraria a su carácter prescriptivo): es más bien una petición de principio. La tesis según la cual los enunciados interpretativos no son adscriptivos es argumentada simplemente ofreciendo ejemplos de enunciados interpretativos que a HM le parecen claramente verdaderos y, respectivamente, falsos, y por lo tanto –se supone– descriptivos. Sin embargo, el argumento muestra (los ejemplos muestran) solamente que hay enunciados interpretativos intuitivamente correctos y otros intuitivamente incorrectos; con lo que, incluso haciendo abstracción del carácter subjetivo de la intuición lingüística, no se ha mostrado de ninguna manera que los enunciados en cuestión tengan valores de verdad. 9 R. Guastini, “Interpretive Statements”, en E. Garzón Valdés, Valdés, W. W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Duncker & Humblot, Berlin, 1997.


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Según HM, sin embargo, interpretación y definición son cosas diversas. Frente a un vocablo del lenguaje legal –afirma– un jurista puede hacer dos cosas distintas: definirlo o interpretarlo (p. 23). La diferencia reside en lo siguiente: que los enunciados definitorios no son ni verdaderos ni falsos –HM se re fiere evidentemente a las definiciones estipulativas– mientras los enunciados interpretativos, como ya sabemos, sí que son verdaderos o falsos (p. 26). Me refiero a esta tesis de HM –francamente inexplicable– sólo para señalar que ella no es un argumento a favor del carácter asertivo de los enunciados interpretativos: en su formulación, el carácter asertivo de los enunciados interpretativos está presupuesto, no argumentado. HM no ofrece ningún argumento independiente para sostener que la inter pretación y la definición sean operaciones distintas. HM piensa, correctamente, que las definiciones (estipulativas) no son ni verdaderas ni falsas. Pero, si es verdad que, desde el punto de vista lógico, los enunciados definitorios son en todo análogos a los enunciados interpretativos (y HM no ofrece ningún argumento en contra), debe concluirse que también los enunciados interpretativos –al igual que los enunciados definitorios– no son ni verdaderos ni falsos. (5) Abstractamente es posible entender la tesis del carácter descriptivo de los enunciados interpretativos de dos modos diversos: o bien como una tesis acerca de la forma lógica –o quizás mejor: el estatuto semántico y/o pragmático– de los enunciados interpretativos que efectivamente aparecen en el discurso de los juristas, de los jueces, etc.; o como una estipulación acerca del significado de ‘interpretación’. Examinemos ambas posibilidades.10 (a) En cuanto tesis sobre la forma lógica de los enunciados interpretativos efectivamente existentes, la tesis de HM es poco persuasiva. Parece difícil (si bien no imposible) sostener que todos los enunciados comúnmente considerados interpretativos –emitidos, por otra parte, por sujetos muy diversos: juristas, abogados, jueces, etc.– tengan la misma forma lógica. Por ejemplo, un enunciado interpretativo que reproduce la ambigüedad de una disposición legal –«“E” significa “E1” o bien “E2”»– no parece tener el mismo estatuto semántico que el de un enunciado que, por el contrario, resuelve, de un modo u otro, tal ambigüedad: «“E” 10 Aunque

probablemente, en el discurso de HM, la tesis en cuestión trata de ser una u na estipulación y no un análisis del uso del lenguaje.

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significa “E1”». Si el primero, en hipótesis, es provisto de valores de verdad, no puede serlo también el segundo. O también: un enunciado interpretativo emitido por un abogado frente a un tribunal no parece tener el mismo estatuto pragmático que un enunciado emitido por el tribunal mismo. Parece, por el contrario, que los abogados y los jueces realizan, al interpretar, interpretar, actos lingüísticos diversos: respectivamente, propuestas interpretativas (los abogados) y decisiones interpretativas (los jueces).11 (b) Entendida como estipulación acerca del significado de ‘interpretación’ –lo que supone una concepción de la interpretación como una operación puramente científica– 12 la tesis de HM comporta un par de consecuencias al menos discutibles. Primera consecuencia: Cualquier discurso, aparentemente inter pretativo (que presente la forma exterior «“E1” significa “E2”»), que sin embargo, casualmente, no sea ni verdadero ni falso, en razón, –por ejemplo– de la ambigüedad del enunciado interpretado, no es una interpretación. Ahora bien –aceptado que tenga carácter genuinamente científico la interpretación de los juristas académicos (como Kelsen quería)– parece difícil sostener que sea una operación puramente cognoscitiva, científica, también la interpretación de los jueces y de los abogados. Por otra parte, si convenimos en que los jueces y los abogados no hacen ciencia, sino algo diverso –operaciones prácticas, “políticas” en sentido amplio13 – debemos concluir que, por definición, los 11 G.

Tarello, L’interpretazione della legge, cit., pp. 61 ss. 12 Tal es, por ejemplo, la concepción de Alf Ross ( On Law and Justice, Stevens & Sons, London, 1958, p. 139). El vocablo ‘interpretación’ – observa Ross – es usado en referencia a dos actividades completamente diversas y heterogéneas:: (a) por un lado, la interpretación pro piamente dicha, entendida como actividad de conocimiento del significado; (b) por otro lado, la “administración de la justicia”, o bien el “método judicial”, es decir, la aplicación del derecho, que no es nunca una actividad puramente cognoscitiva. Este modo de expresarse, observa Ross, deriva del deseo de ocultar la función creativa y política del juez. Por otra parte, la contribución de Ross a la teoría de la interpretación (entendida de modo lato) es doble: en parte contempla la interpretación como actividad cognoscitiva (la interpretación “científica” en el sentido de Kelsen), en parte la interpretación como actividad decisoria (la interpretación “auténtica” en el sentido de Kelsen). 13 Correctamente nota Ross (On Law and Justice, cit., p. 47) que el discurso doctrinal tiene habitualmente no ya carácter cognoscitivo, sino prescriptivo (en sentido amplio): lo que hacen habitualmente los juristas es sugerir a los jueces como deberían interpretar (directivas de sententia ferenda). Pero naturalmente la función de la ciencia jurídica («the cognitive study of law») en el dominio de la interpretación no puede consistir en dirigir recomendaciones a los jueces, dado que la ciencia puede únicamente limitarse a describir aquello que sucede (On Law and Justice, cit., p. 110). Un discurso cientí fico acerca de la interpretación consiste básicamente en ha-


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jueces y los abogados no hacen interpretación, sino que hacen otras cosas. En breve, usando este concepto tan exigente de interpretación, excluimos del campo de la interpretación propiamente dicha operaciones que habitualmente se consideran de pleno derecho interpretativas. Segunda consecuencia: cualquier discurso que no se limite a constatar, o reproducir, reproducir, la ambigüedad y/o la vaguedad del enunciado inter pretado, sino sino que la resuelva, eligiendo un significado entre dos (o más) posibles, o bien es un enunciado interpretativo (p. 99), o bien no es en realidad un enunciado interpretativo genuino, sino una propuesta de reforma legislativa (pp. 71, 88). Esto es cuanto menos paradójico. Normalmente, la interpretación persigue (y consigue) precisamente el ob jetivo de reducir o eliminar la ambigüedad o la vaguedad de los textos normativos.14 Restringiendo el concepto de interpretación únicamente a aquellos discursos que se limitan a constatar la indeterminación de los textos normativos, se expulsa del dominio de la interpretación pro piamente aquello que, aparentemente, constituye la interpretación por antonomasia. Y por otra parte: ¿de qué serviría la interpretación, si no pudiese resolver las dudas acerca del significado, sino que debiera limitarse a levantar acta de ellas? (6) La tesis de HM parece implicar una conclusión ulterior más bien implausible. Si los enunciados interpretativos pueden ser verdaderos o falsos, se sigue que, dado un enunciado normativo y un conjunto de enunciados interpretativos que versan sobre él, sólo uno de estos enunciados interpretativos es verdadero, y los restantes son falsos.15 En otros términos: no se dan múltiples interpretaciones posibles de un mismo enunciado normativo. Ningún enunciado normativo admite una pluralidad de interpretaciones, cada enunciado normativo es unívoco.

cer previsiones sobre la interpretación “en vigor”, o sea sobre la interpretación que será proba blemente acogida por los tribunales. Lo que presupone el estudio estudi o empírico de los precedentes, cuando los haya, y, en ausencia de precedentes, de la práctica judicial, con el objeto de descubrir los principios que de hecho orientan a los jueces en la interpretación ( On Law and Justice, cit., pp. 108 s.). 14 Más precisamente la interpretación en abstracto resuelve la equivocidad de los enunciados normativos, la interpretación en concreto (que tiene por objeto no enunciados completos, sino predicados) reduce su vaguedad. R. Guastini, “Lo scetticismo interpretativo rivisitato”, en Materiali per una storia della cultura giuridica (“Per Mariangela Ripoli”), 36, 2006. 15 Así E. Diciotti, L’ambigua alternativa tra cognitivismo cognitivis mo e scetticismo interpretativo, Università di Siena, Dipartimento di Scienze storiche, giuridiche, giuridich e, politiche, e sociali, Working Paper 45, Siena, 2003, caracteriza el cognoscitivismo interpretativo.

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Esta conclusión contradice de manera evidente una de las más im portantes intuiciones en materia de interpretación de cualquier jurista experto: esto es, que los textos normativos son equívocos y vagos. Probablemente, ninguna de estas observaciones es por si sola suficiente para refutar la tesis de HM. Su conjunción, sin embargo, sugiere que la teoría cognoscitiva de la interpretación –la tesis del carácter verdadero o falso de los enunciados interpretativos– es bastante discutible y está débilmente argumentada. Creo que una buena teoría de la interpretación debe partir de la constatación de que todos o casi todos los documentos normativos son (al menos diacrónicamente) equívocos, o sea que admiten diversas atribuciones de significado, en relación con las reglas semánticas y sintácticas de la lengua, los método interpretativos, las construcciones dogmáticas de los juristas y –naturalmente– los juicios de valor de cada intérprete. Es más, creo que se debe distinguir entre dos tipos de enunciados interpretativos: aquellos que, por así decirlo, reconocen tal equivocidad, y aquellos que la resuelven. Los primeros son enunciados formulados por los juristas en el contexto de la ciencia jurídica (entendida en sentido estricto, como discurso puramente descriptivo). Los segundos son enunciados formulados por los jueces, funcionarios administrativos, abogados e incluso juristas, aclarando que no en el contexto de la ciencia jurídica, sino en el de la “política del derecho”. Estos dos tipos de enunciados se corresponden con dos tipos de actividad interpretativa lógicamente distintos: (a) La interpretación cognoscitiva, en cuanto acto de conocimiento del signi ficado o (mejor) de los significados (un quid análogo análogo a la definición lexicográfica); (b) la interpretación decisoria, en cuanto acto de elección de un signi ficado determinado, descartando los restantes igualmente posibles (un quid análogo a la definición estipulativa o redefinición). Con la excepción del caso –ciertamente posible, pero de hecho extremadamente raro– en el que sea objeto de interpretación un enunciado absolutamente unívoco, los enunciados en cuestión tienen formas distintas. Los enunciados decisorios tienen la forma estándar: «“E” significa “E1”». Los enunciados cognoscitivos, por el contrario, tienen la forma: «“E” signi fica (puede significar) “E1” o bien “E2” o bien “E3”...».16 16 E1

podría ser, por ejemplo, el signi ficado literal, E2 el significado contextual, E3 el significado conforme a la constitución, etc.


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Los enunciados cognoscitivos, siendo el resultado de un acto de conocimiento, pertenecen al discurso en función descriptiva, y por lo tanto tienen valores de verdad. Los enunciados decisorios, siendo el resultado de un acto de voluntad, pertenecen al discurso adscriptivo –son adscripciones de significado. Y por lo tanto no se les puede predicar la verdad ni la falsedad. No creo que la distinción entre enunciados cognoscitivos y enunciados decisorios pueda ser captada usando la habitual pareja de opuestos descriptivo v. v. prescriptivo (los dos términos de la oposición son mutuamente excluyentes, pero no conjuntamente exhaustivos).17 Creo más bien que la parrilla conceptual apta para captar la distinción es e s la oposición que se halla en algunos escritos de J. L. Austin: “constatativo” v. “performativo”.18 No ignoro que uno de los términos de la pareja (el performativo) es conceptualmente bastante discutible.19 Sin embargo, me parece que, en este caso particular, la distinción de Austin puede resultar iluminadora. Los enunciados propios de la interpretación cognoscitiva realizan un acto lingüístico (común) constatativo. Los enunciados propios de la interpretación decisoria realizan un acto lingüístico diverso, y no reduci ble al otro: por cierto, el acto lingüístico de la interpretación decisoria, es decir de la interpretación por antonomasia. 2. ¿Es el derecho un conjunto de enunciados? La teoría de la interpretación analizada hasta aquí se inscribe en una peculiar concepción del derecho, que depende de la ontología de HM.20 Según HM no existen entidades abstractas, como los signi ficados: únicamente existen hechos empíricos, como las entidades lingüísticas, 17 Y

tiene toda la razón HM al decir que los enunciados interpretativos no son prescriptivos. L. Austin, “Performatif-Constatif”, en La philosophie analytique, Cahiers de Royaumont , Philosophie no. IV, IV, Les Éditions de Minuit, Paris, 1962; J. L. Austin, “Performative Utterances”, en J. L. Austin, Philosophical Papers, II ed., Oxford U.P., U.P., Oxford, 1970. 19 El mismo Austin lo critica en su último trabajo: J. L. Austin, How to Do Things with Words, Clarendon, Oxford, 1962. Cfr. también J. R. Searle, Speech Acts. An Essay in the PhiloU.P., Cambridge, 1969. sophy of Language, Cambridge U.P., 20 HM ha desarrollado su ontología jurídica en Teoría general del derecho y de la l a ciencia jurídica, PPU, Barcelona, 1989, y en Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998. 18 J.

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que son los enunciados (pp. 30 s., 54 s., 78, 115). Sobre esto no se puede más que estar de acuerdo. Se sigue que el derecho no es, como muchos piensan, un conjunto de normas-significado, sino banalmente un conjunto de textos, de enunciados. La constitución, las leyes, etc. no son “fuentes del derecho”, sino el derecho mismo (pp. 65 s.). Dado que la expresión “interpretación del derecho” ha de ser entendida en sentido estricto, literal: el derecho –no sus fuentes– es el objeto de la interpretación.21 Se sigue, todavía, que la interpretación en ningún caso puede modificar el derecho existente, dado que evidentemente los intérpretes no pueden introducir nuevos enunciados en el ordenamiento (pp. 66, 79). Admitir que el resultado de la interpretación sea un enunciado “jurídico”, en el sentido de que pertenezca al derecho, equivaldría a cambiar tácitamente los criterios comunes de identificación del derecho, descartando, en particular, el criterio, crucial, de la publicación (pp. 64, 71 s.). El derecho es lo que dicen las autoridades competentes, no lo que dicen los intérpretes. Confieso que nunca he reflexionado en profundidad sobre el estatuto lógico de los discursos ontológicos. No obstante, me parece evidente que las tesis ontológicas no son enunciados empíricos, y que por lo tanto no son ni verdaderas ni falsas. Me inclino a pensar que todas las asunciones ontológicas son (reducibles a) una estipulación, o a algo análogo a una estipulación. Me parece, en otras palabras, que “introducir (o admitir) en el mundo” una entidad no es lógicamente diverso que introducir en el discurso el concepto que sirve para describirla (o al menos para hablar de ella); y que, simétricamente, “excluir del mundo” una entidad no es lógicamente diverso de excluir del discurso el concepto que sería necesario (o que otros consideran necesario) para describirla. Con lo que, si, como creo, las tesis ontológicas no son ni verdaderas ni falsas, entonces parece obvio que cada tesis ontológica deba de ba ser evaluada de acuerdo con su utilidad heurística en el contexto científico que le es propio, es decir, a la luz de un fin científico determinado. 21 Si

se conciben las normas jurídicas no como objeto, sino como producto de la interpretación (de modo que no hay ningún derecho previo a la interpretación), dice HM, se contradice el concepto común de interpretación, conforme al cual objeto (y no producto) de la interpretación es claramente el derecho (p. 65 s.). Por otra parte, arguye aún HM, no se puede a la vez hablar de interpretación del derecho y configurar el derecho como un conjunto de significados, puesto que no tiene sentido atribuir significado a un significado (p. 79).


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Y, por lo tanto, es posible que una ontología “buena” o “e ficaz” en un determinado contexto del discurso no sea igualmente “buena” o “eficaz” en un contexto diverso, porque no permite, en este último contexto, una reconstrucción satisfactoria del objeto de investigación. Por esta razón creo que, en materia de ontología, conviene no ser “dogmático”, sino “ecléctico”: admitiendo de este modo asunciones ontológicas diversas en diversos contextos de investigación. Por lo que, en mi opinión, es oportuno distinguir el contexto de la teoría del derecho, en el que se analiza la “naturaleza” del derecho en cuanto tal, haciendo abstracción de los fenómenos de la interpretación y la aplicación, del contexto de la teoría de la interpretación (y de la aplicación), en el que se analizan las operaciones intelectuales de los juristas y de los jueces. Cuando se analiza el concepto de derecho, no hay necesidad alguna de estipular la existencia de entidades semánticas: el derecho –podemos bien decir– es un conjunto de textos, y una norma no es otra cosa que un enunciado del lenguaje prescriptivo; una norma existe cuando ha sido formulada. En el contexto de la teoría de la interpretación (y de la aplicación), por el contrario, c ontrario, es necesario construir conceptos de derecho y de norma más bien distintos. En este contexto: (a) nos es necesario concebir el derecho como un conjunto no de textos, sino de signi ficados (o, si se pre fiere, de textos interpretados); (b) nos es necesario, por lo tanto, concebir las normas no como enunciados, sino como significados (o, si se pre fiere, como enunciados interpretados);22 (c) nos es necesario, para terminar, concebir los textos normativos no como derecho, sino como fuentes del derecho.23 22 Esto

no implica, sin embargo, que las normas sean misteriosas entidades abstractas, en lugar de simples entidades lingüísticas: para decirlo con HM, la norma es el enunciado interpretante (o sea un enunciado, y no otra cosa). Pero para la teoría de la interpretación es esencial mantener bien distinguidos el enunciado interpretante y el enunciado interpretado. Las normas son configuradas no como significados, sino como enunciados interpretados por C. E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Wien, 1971. 23 Se trata de una antigua y sabia idea de John Chipman Gray: «After all, it is only words that the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is it is for them to interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead words of the statute» (J. C. Gray, The Nature and Sources of the Law, ed. R. Gray, 2nd edition, MacMillan, New York, York, 1948, pp. 124 s.)

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Dicho de otro modo: debemos distinguir cuidadosamente los enunciados normativos de su contenido de significado (si se quiere: los enunciados interpretados de los enunciados interpretantes).24 Por dos razones al menos. En primer lugar, porque la interpretación es precisamente el proceso que conduce de los enunciados al significado –interpretar es identificar significados, no textos– y no podemos aclarar decentemente en que consiste la interpretación sin esta distinción. En segundo lugar, porque los juristas, los jueces, los funcionarios administrativos, los abogados usan en sus razonamientos no los textos, sino los significados previamente determinados mediante la interpretación. No son los textos (los enunciados interpretados), sino los significados (los enunciados interpretantes) los que son “aplicados” por los órganos de aplicación.25 Desde este punto de vista, objeto de la interpretación –a pesar del modo corriente de expresarse– no es, literalmente, “el derecho” sino sus fuentes. El hecho de que en el lenguaje corriente se hable de inter pretación del derecho francamente es irrelevante. Con lo cual, la teoría del derecho no tiene obligación ninguna de conformarse al lenguaje corriente, que puede suponer ideas confusas y falsas concepciones (y lo hace a menudo).26Además, –y este es el punto principal– el lengua je de los juristas no distingue en realidad entre el objeto y el producto de la interpretación, y, aun cuando distingue, a menudo usa la misma palabra, “norma”, para referirse a ambas cosas: al enunciado y al significado.

24 Queda

como fundamental para este punto la enseñanza de G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974. 25 Lleva razón HM cuando dice que los enunciados interpretantes son mencionados y no usados en los enunciados interpretativos. Pero es igualmente verdad que los enunciados interpretantes son usados, no mencionados, por los intérpretes en el razonamiento jurídico. Asumamos, por comodidad, que la justificación denominada “interna” del razonamiento judicial tenga forma silogística (si bien HM no comparte este modo de verlo: cfr. sobre todo R. Hernández Marín, Las obligaciones básicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005). Pues bien, la mayor del silogismo no es el enunciado interpretado, sino el enunciado interpretante. 26 El modo corriente de expresarse, según el cual se interpreta “el derecho” y/o se interpretan “las normas”, supone una concepción cognoscitiva ingenua de la interpretación, de procedencia ilustrada: aquella concepción con arreglo a la cual el “derecho” y/o “las normas” son ya datos previos a la interpretación, y la interpretación consiste en tomar conciencia de ellos. De nuevo, debo remitirme a G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit.


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Por otra parte, en realidad no estoy nada seguro de que todo esto precise verdaderamente de asunciones ontológicas especiales: al fin y al cabo, podemos hablar de significados sin postular que los significados sean entidades independientes. Podemos describir el fenómeno de la legislación (en sentido “material”: formulaciones de enunciados normativos) y el fenómeno de la interpretación simplemente en términos de actos lingüísticos ( utterances) y de entidades lingüísticas (sentences). Pero, si (y sólo si) el discurso precedente precisa de una ontología distinta de la de HM, entonces debemos resignarnos a aceptarla. “Entia non sunt multiplicanda”, de acuerdo, pero hay que añadir: “praeter necessitatem”. Lo que es cierto es que debemos distinguir entre el objeto de la interpretación y su producto. La tesis con arreglo a la cual la interpretación no puede modi ficar el derecho, porque el derecho existe ya antes de la interpretación e independientemente de ella, es una tesis al menos ingenua. Es verdad que si estipulamos que incluso en contextos de teoría de la interpretación, el vocablo ‘derecho’ se refiere al conjunto de los enunciados interpretados, la tesis de HM se sigue analíticamente. Se sigue también –aparentemente HM no se da cuenta– que, desde este punto de vista, la interpretación es una actividad que carece totalmente de relevancia práctica. Pero este enfoque es plenamente contraintuitivo: contradice radicalmente nuestra comprensión intuitiva de los ordenamientos jurídicos. Por el contrario, parece sensato sostener no sólo que la interpretación puede modificar el derecho –y que así lo hace continuamente– 27 sino también que, en un cierto sentido, lo produce. Antes de la interpretación no hay derecho, sino sólo textos normativos a la espera de ser interpretados.28

27 Antes

de la sentencia Marbury (1803) el derecho americano no admitía el judicial review sobre actos legislativos; después de Marbury lo admite. En este sentido, la interpretación constitucional del Tribunal Supremo ha “modificado” el derecho americano. ¿Existe otro modo más sensato (o más adecuado) de describir aquello que ha hecho el Tribunal Supremo con dicha sentencia?¿O de describir el derecho americano vigente antes y después de Marbury? 28 Es esta, una vez más, la tesis de John Chipman Gray. Conviene precisar tal vez que no se da interpretación sin un texto a interpretar. Dado que el derecho no nace de la actividad, por así decirlo, “unilateral” de los intérpretes, sino de la combinación de la legislación (en sentido material) y la interpretación.

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3. Una ideología de la interpretación Conforme a las doctrinas tradicionales, existen diversos métodos interpretativos: la interpretación literal, la interpretación según la intención del legislador, la interpretación sistemática, la interpretación conforme a la constitución, etc. Según HM, por el contrario, existe un único tipo de interpretación posible cuyo resultado es un enunciado interpretativo verdadero: la que HM, con expresión realmente no muy feliz, llama “interpretación total”. La interpretación “total” es aquella que da cuenta no sólo del significado común de las palabras y de las conexiones sintácticas, sino tam bién del contexto lingüístico y extralingüístico del enunciado interpretado, es decir, de las relaciones existentes entre los diversos enunciados jurídicos, como también de las circunstancias históricas históricas en que el enunciado interpretado fue formulado (p. 48). Y esta es la única interpretación posible (pp. 56, 84). En particular, según HM, la interpretación literal es impracticable, porque conduce a resultados absurdos;29 todas las restantes formas de interpretación o no son verdaderas interpretaciones, o no son interpretaciones verdaderas. En otras palabras: o no son interpretaciones genuinas, sino algo diverso (manipulaciones de las leyes, propuestas “de lege ferenda”, o tal vez creaciones apócrifas de nuevo derecho), o bien son interpretaciones, pero interpretaciones falsas. La interpretación correctiva (restrictiva o extensiva), la interpretación evolutiva (aquella que adapta el derecho a nuevas circunstancias 29 El

sentido literal, dice HM, depende exclusivamente del significado común de las palabras que componen el enunciado interpretado y del modo en que tales palabras están conectadas entre si (p. 37). Pero HM sostiene que la interpretación literal conduce a resultados absurdos aduciendo el argumento siguiente. El segundo párrafo del art. 1882 del código civil español esta blece: «Lo está asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación». Su interpretación literal sería, según HM, la siguiente: «Cierta entidad indeterminada está ¿d ispuesta? / ¿obligada? / ¿habituada? / ¿condenada? / etc., a hacer todos los gastos necesarios para la conservación y reparación de algo (probablemente, algún objeto material)». Pero esto, a su parecer, es claramente absurdo y no se corresponde con el concepto común de interpretación. No se puede estar en desacuerdo. Pero es igualmente absurdo, me parece, el concepto de interpretación literal tácitamente presupuesto por HM: una interpretación completamente acontextual, que ni siquiera toma en cuenta el contexto sintáctico del enunciado. En realidad, este no es el concepto usual de interpretación literal. Literal es aquella interpretación que no toma en cuenta la intención del legislador, el contexto normativo, u otros elementos extratextuales. Pero es difícil imaginar una interpretación que haga abstracción incluso del contexto sintáctico (como también de las remisiones y de las presuposiciones).


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sociales), la interpretación que resuelve las imprecisiones del enunciado interpretado (pp. 67 ss.), y la interpretación conforme a la constitución (p. 85) o no son genuinas interpretaciones, dado que cambian el significado objetivo del texto, o son interpretaciones falsas, dado que atribuyen a un texto un significado diverso de su significado verdadero. En efecto, HM parece pensar (pp. 70 s., 88) que todas estas no son interpretaciones verdaderas, sino propuestas de reforma legislativa. No merece casi la pena destacar, destacar, de nuevo, que HM asume –acríticamente– que cada texto normativo incorpora un único significado objetivo que es tarea del intérprete desvelar. desvelar. A pesar de las intenciones, sinceramente cientí ficas, descriptivas, del autor, esta concepción se parece más que a una teoría, a una discuti ble ideología de la interpretación. Una ideología que recomienda como única interpretación correcta la denominada interpretación “total”, y desacredita como incorrecto cualquier otro tipo de interpretación. Recepción: 28/05/2008

Aceptación: 18/07/2008

VARIACIONES SOBRE TEMAS DE CARLOS ALCHOURRÓN Y EUGENIO BULYGIN. DERROTABILIDAD, DERROTABILIDAD, LAGUNAS AXIOLÓGICAS, E INTERPRETACIÓN* Riccardo Guastini ** Universidad de Génova

RESUMEN. El trabajo pretende analizar las relaciones entre la derrotabilidad de las normas y las lagunas axiológicas desde la perspectiva de una teoría realista de la interpretación. Algunos ejemplos muestran que los dos conceptos denotan fenómenos que se presentan a lo largo del proceso de interpretación y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas. El análisis de los ejemplos permite desprender algunas conclusiones: entre otras, la siguientes. 1. La derrotabilidad no es una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretación: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias, es el resultado de una operación interpretativa (en particular, de una interpretación no literal, sino restrictiva, por medio de la cual se crean excepciones implícitas). 2. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretación sí estarí an reglados por la norma); si dichos supuestos no resultan reglados por otra norma del sistema, el sistema está lagunoso; entonces, la derrota produce una laguna. 3. Dicha laguna puede ser considerada axiólogica o normativa desde perspectivas interpretativas diferentes. Es decir, no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunas axiológicas independientemente de la interpretación. Entonces incluso las lagunas normativas son variables dependientes de la interpretación: según una interpretación determinada hay una laguna normativa, mientras que según otra interpretación esta laguna milagrosamente desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axiológica. 4. La derrotabilidad de las normas y las lagunas axiológicas dependen no de la presencia, en el sistema jurídico, de principios, como suponen algunos autores, sino de las valoraciones de los intérpretes, que a menudo toman la forma de «teorías» jurídicas o tesis dogmáticas: algo construido por los juristas antes e independientemente de la interpretación de uno u otro enunciado normativo específico. Palabras clave: derrotabilidad de las normas, lagunas axiológicas, teoría rea lista de la interpretación. ABSTRACT. The paper aims at analysing the relationships between defeasibility of norms and axiological gaps from the standpoint of a sceptical theory of legal interpretation. A number of examples show that the two concepts denote phenomena which arise along the process of interpretation and depend on the interpretive strategies of jurists. The analysis of such examples allows for a number of conclusions, such as the following.

* Fecha de recepción: recepción: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptación: 31 de enero de 2008. ** Agradezc Agradezcoo a todos todos los amigo amigoss J. C. C. BAYÓN, H. BOUVIER , E. BULYGIN, B. CELANO, P. CHIASSONI , D. MENDONÇA, J. J. M ORESO, P. NAVARRO, G. R ATTI ATTI y C. R EDONDO EDONDO que discutieron una version preliminar de este trabajo y me hicieron importantes sugerencias. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 143-155

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Riccardo Guastini

1. Defeasibility is not an objective property of norms, prior to interpretation; on the contrary, contrary, it is one of the possible consequences of interpretation - it is but the result of a particular interpretive act (viz., a non-literal, restrictive interpretation through which implicit exceptions are created). 2. By defeating a norm, interpreters exclude from its domain of application certain facts (which according to a different interpretation would be included). Whenever such facts are not regulated by other valid norms, there is a gap in the legal system. Thus, the defeat produces a gap. 3. Such a gap may be considered either normative or axiological from different interpretive standpoints. This means that one cannot distinguish between normative and axiological gaps independently of interpretation. As a consequence, even normative gaps depend on interpretation: according to a certain interpretation a normative gap exists, while according to a different interpretation this gap disappears, does not exist as a normative gap, and therefore it converts itself in axiological. 4. Defeasibility of norms and axiological gaps do not depend on the existence of principles (as many an author maintains), they simply depend on interpreters’ evaluations, which often appear under the clothes of legal «theories» or dogmatic theses, built up by jurists before and indepenindependently of the interpretation of any particular legal text.

Keywords: defeasibility of norms, axiological gaps, the sceptical theory of legal interpretation.

1. INTRODUCCIÓN o que quiero hacer en estas pocas páginas es intentar conectar sistemáticamente dos ideas que se encuentran en la teoría del Derecho de C. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN —la de laguna axiológica y la de derrotabilidad de las normas— con una teoría «realista» de la interpretación .

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1. Laguna axiológica. Una laguna axiológica es una situación en la cual un cierto supuesto de hecho sí está reglado por una norma, pero —según la opinión del intérprete— está reglado de forma «axiológicamente inadecuada [...] porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción que qu e debería haber tomado en cuenta». Se supone que el legislador no ha tenido en cuenta la distinción en cuestión «por no haberla previsto y que, de haberla considerado, hubiera dado una solución diferente» di ferente» al supuesto de que se trata . Dicho de otra forma, una laguna axiológica «no es un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución» . Evidentemen Evidentemente, te, la laguna aquí no consiste consiste en la falta de una norma sin más. Lo que falta no es una norma que regule el supuesto en 2

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Las ideas fundamentales de dicha teoría se encuentran en G. T ARELLO, 1980: L’interpretazio L’interpretazione ne della legleg ge, Milano; R. G UASTINI, 2004: L’interpretazio L’interpretazione ne dei documenti normativi , Milano; P. C HIASSONI, 2004: «Codici interpretativi. Breviario metodologico per p er aspiranti giuristi», en P. C OMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino. Cfr. también E. DICIOTTI, 1999: Interpr Interpretaz etazione ione della legge e discorso razionale, Torino. 2 C. E. ALCHOURRÓN y E, BULYGIN, 1974: Introducción a la metodología metodología de las ciencias jurídicas y sociales sociales, Buenos Aires, p. 158. En mi exposición prefiero evitar la terminología técnica introducida por A LCHOURRÓN y BULYGIN (tesis de relevancia, hipótesis de relevancia, etc.) para que lo que digo resulte fácilmente comprensible a cualquier jurista que no haya leído su libro. 3 P. NAVARRO y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, 2000: «Derrotabilidad y sistematización de normas jurídicas», en Isonomía, 13, p. 76.

Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. ...

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cuestión, porque ese supuesto en efecto está reglado (de no ser así, habría una laguna no axiológica, sino normativa). Lo que falta es una u na norma satisfactoria o «justa» y, más precisamente, una norma «diferenciadora», «diferenciadora», es decir una norma que regule de forma distinta un supuesto que al intérprete le parece distinto . 2. Derrotabilidad de las normas. Cualquier norma jurídica puede ser reconstruida como un enunciado condicional: «Si H, entonces J», donde el antecedente denota un clase de supuestos de hecho y el consecuente denota una clase de consecuencias jurídicas (tales como: obligaciones, permisiones, prohibiciones, sanciones, validez o invalidez de actos, etc.) . Ahora bien, «muchas (sino todas) la formulaciones normativas [que se encuentran en un ordenamiento jurídico] jurídico] son derrotables, derrotables, esto es, poseen usualmente excepciones implícitas, existen circunstancias que derrotan la norma aunque ellas no están explicitamente enunciadas» , «circunstanc «circunstancias ias que desplazan la obligación, obligación, aunque no estén formuladas expresamente» . La derrotabilidad «implica dos consecuencias muy importantes. En primer lugar, para el condicional superable [i. e., derrotable] no vale la ley del refuerzo del condicional [...]. En segundo lugar, tampoco vale la ley del modus ponens» . Dicho de otra forma, una norma derrotable es una norma «sujeta a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano», de manera que no es «posible precisar por anticipado las circunstancias» que operan «como genuina condición suficiente de su aplicación» . Para mostrar la conexión entre lagunas axiológicas, derrotabilidad, e interpretación vamos a ver unos ejemplos ficticios (aunque no completamente ficticios). 4

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Aquí no me ocupo de otro concepto de laguna axiológica, que ha sido elaborado por J. R ODRÍGUEZ, 2002: Lógica de los sistemas jurídicos jurídicos, Madrid, pp. 76 y ss.; cfr. también E. BULYGIN, 2005: «En defensa de El Dorado. Respuesta a Fernando Atria», en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho, Madrid-Barcelona; y, sobre B ULYGIN, G. B. R ATTI ATTI, 2006: «Dos modelos de relevancia normativa», inédito (paper presentado al seminario «Homenaje a Eugenio Bulygin», Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio). 5 Este concepto de norma es un poco mas amplio de lo adoptado por C. E. A LCHOURRÓN y E. BULYGIN en Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, incluyendo enunciados que sólo expresan «normas» en el sentido que pertenecen a un sistema normativo, aunque no tienen formulas deónticas en el consecuente. 6 C. E. ALCHOURRÓN, 1996: «Sobre derecho y lógica», en Isonomía, 13, 2000, p. 24. 7 C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, «Norma jurídica», en E. G ARZÓN VALDÉS y F. J. LAPORTA (eds.), 1996: El derecho y la justicia , Madrid: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, 11, p. 146. Otros sentidos de «derrotabilidad» son examinados por M. C. R EDONDO EDONDO, 1997: «Teorías del derecho e indeterminación normativa», en Doxa, 20, y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas jurídicos, cap. IV. En particular, me parece importante señalar que la derrotabilidad en el sentido de que una norma sería sujeta no a excepciones implícitas, sino a las excepciones que otras normas expresas del mismo sistema normativo introducen en ella, nada tiene que ver con el concepto de derrotabilidad que nos interesa en este contexto. Cfr. J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas jurídicos, pp. 358, 364 y ss. 8 C. E. ALCHOURRÓN y E, BULYGIN, «Norma jurídica», pp. 145 y ss. La lógica de los condicionales derrotables ha sido elaborada por C. E. A LCHOURRÓN en varios ensayos «técnicos» que no es preciso mencionar en este contexto. 9 J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, 2003: «Derrotabilidad e indeterminación del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayón», en J. C. B AYÓN y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Relevancia normativa normativa en la justificación justificación de las las decisiones judiciales judiciales, Universidad Externado de Colombia, p. 210. 4

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2. ALGUNOS EJEMPLOS 1. Primer ejemplo. En una republica republica con constitución rígida, forma parlamentaria de gobierno, y control concentrado a posteriori sobre la constitucionalidad de las leyes, una disposición constitucional establece: «El Presidente de la República puede oponer su veto a la promulgación de las leyes». ¿A cuáles leyes se refiere esta disposición? Según la interpretación literal, a cualquier ley, ley, porque el texto no distingue de ninguna forma entre leyes de tipos diferentes. Ahora, imaginemos un jurista que argumenta, más o menos, de la manera siguiente: a) Cabe distinguir entre dos tipos de leyes: por un lado, las leyes ordinarias; por otro lado, las leyes de revisión constitucional (esto es lo que, en teoría de la interpretación, se llama la técnica de la disociación). b) En el ordenamiento vigente (gobierno parlamentario) el Presidente de la República no es el jefe del poder ejecutivo, sino un «poder neutro» —algo como el pouvoir neutre de B. CONSTANT— que tiene funciones no políticas, sino sólo de garantía de la constitución (esta, nótese, es una tesis no estrictamente interpretativa, sino dogmática: una tesis de «teoría constitucional», si se quiere decirlo así). c) La función del veto presidencial es la de permitir al Presidente un control previo (distinto de lo del Tribunal Constitucional, que es sucesivo) sobre la constitucionalidad de las leyes; en particular, el Presidente tiene el poder de oponer su veto frente a leyes cuya inconstitucionalidad es evidente (esta es una tesis dogmático-interpretativa sobre la ratio legis, o sea sobre la finalidad de la disposición que se comenta). d) Por otro lado, un problema de constitucionalidad sólo puede pue de presentarse con respecto a las leyes ordinarias: una ley de revisión constitucional nunca puede ser inconstitucional (excepto por razones formales), porque las leyes de revisión consisten precisamente en un cambio del texto constitucional. Las leyes de revisión, se podría decir, decir, siempre, por definición, son «inconstitucionales», pero están autorizadas a serlo (esta tesis se sigue analíticamente desde el concepto común de revisión constitucional). e) Entonces, la disposición constitucional de que se trata debe ser interpretada en el sentido que se refiere sólo a las leyes ordinarias, no a las leyes de revisión (esta es una primera conclusión interpretativa, que se sigue de la disociación combinada con unas tesis dogmáticas). f) La constitución no dice nada en absoluto sobre el poder presidencial de veto en relación con las leyes de revisión (se trata de una segunda conclusión interpretativa que, como la precedente, se sigue de la disociación y de la dogmática constitucional). g) Por consecuencia, el Presidente de la República no tiene el poder de oponer su veto a las leyes de revisión (esta es una segunda conclusión interpretativa, en sentido amplio, extraida a contrario a partir del «silencio» del texto constitucional: inclusio unius est exclusio alterius). Esta forma de razonamiento, como se ve, produce consecuencias de gran interés. i) En primer lugar, lugar, mediante mediante la técnica de la disociación, nuestro jurista imaginario crea una excepción implícita en la disposición constitucional interpretada. Es decir, la hace una disposición derrotable o, mejor dicho, la derrota.


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ii) En segundo lugar, lugar, el brinda, de dicha disposición, disposición, una interpretación restricrestrictiva: el alcance de la disposición resulta restringido a las leyes ordinarias (mientras que, según una interpretación literal, ella se aplicaría a todas las leyes sin distinción). iii) En tercer lugar, lugar, produce una laguna: la disposición constitucional, reglando sólo el supuesto «ley ordinaria», no regula las la s leyes de revisión; el supuesto supu esto «ley de revisión» (en relación con el poder presidencial de veto) no está reglado por la constitución de ninguna forma. Para quien interpreta literalmente la disposición de que se trata, por el contrario, esta laguna no es normativa, sino axiológica, pues el texto se refiere a las leyes sin distinción, y entonces también a las leyes de revisión. iv) En cuarto lugar, lugar, nuestro jurista colma la laguna que el mismo ha creado por una norma «implícita» (en sentido amplio, no en sentido lógico) —una norma de creación doctrinal ( Juristenrecht )— según la cual el Presidente no tiene poder de veto so Juristenrecht )— bre las leyes de revisión. 2. Segundo ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional que antes, donde el Gobierno tiene el poder de promulgar, en ciertas circunstancias, actos legislativos, que (como las leyes stricto sensu) pueden ser sometidos al control sucesivo del Tribunal Constitucional, una disposición constitucional establece: «El Tribunal de Cuentas ejerce el control de legitimidad sobre los actos del Gobierno». ¿A cuáles actos se refiere esta disposición? Según la interpretación literal, a cualquier acto del Gobierno, evidentemente, porque el texto no distingue de ninguna forma entre actos de tipos diferentes. Sin embargo, imaginemos un jurista que argumenta, más o menos, de la forma siguiente. a) En nuestro ordenamiento existen dos tipos de actos de gobierno: actos legislativos (con «fuerza de ley») y actos no legislativos (reglamentarios y administrativos). b) «Legitimidad» puede significar, a la vez, conformidad con las leyes stricto sensu (legalidad) o bien conformidad con la constitución (legitimidad constitucional o constitucionalidad). c) Los actos de valor legislativo, evidentemente, no tienen que ser conformes a las leyes (por el contrario, pueden derogar a las leyes: en eso precisamente consiste su valor legislativo). Los actos legislativos sólo deben ser conformes a la constitución. d) Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el control de conformidad con la constitución sobre los actos de valor legislativo es competencia (que se supone exclusiva) del Tribunal Constitucional. e) Por tanto, la disposición constitucional de que se trata debe ser interpretada en el sentido que se refiere sólo a los actos no legislativos; los actos legislativos quedan fuera de su ámbito de aplicación. f) La constitución no dice nada sobre la competencia del Tribunal Tribunal de Cuentas sobre los actos legislativos del Gobierno. g) Por consecuencia, el Tribunal de Cuentas no tiene competencia para controlar la legitimidad de los actos legislativos del Gobierno. Como en el caso precedente, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas importantes.

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i) Por medio de la técnica de la disociación, disociación, ha derrotado la disposición disposición constituconstitucional, introduciendo en ella una excepción implícita: es decir, una excepción que, según la interpretación literal, no existe en absoluto. ii) De esta forma ha propuesto una interpretación restrictiva de dicha disposición. iii) Al mismo tiempo ha creado una laguna: la constitución no regula los poderes poderes del Tribunal de Cuentas sobre los actos legislativos del Gobierno. Por supuesto, a quien interpreta literalmente, esta laguna le parece no normativa —pues el texto se refiere a todos los actos gubernativos— sino axiológica. iv) Y por por último nuestro jurista ha colmado la laguna con la norma de creación doctrinal según la cual el Tribunal Tribunal de Cuentas no es competente para controlar la legitimidad de los actos legislativos del Gobierno. 3. Tercer ejemplo. En el mismo ordenamiento constitucional, una disposición disposición de la constitución establece: «Ningun acto del Presidente de la República es válido si no está refrendado por el ministro proponente». Interpretación literal: cualquier acto presidencial debe ser refrendado por el ministro proponente. Esto supone que por cualquier acto presidencial haya un ministro proponente, y entonces una propuesta ministerial. Es decir, el Presidente no puede promulgar ningún acto sino sobre la base de una propuesta ministerial. Pero imaginemos un jurista que argumenta, más o menos, de la forma siguiente. a) Dentro de una forma de gobierno parlamentaria, el Presidente de la República no es el jefe del poder ejecutivo: es un «poder neutro» con funciones de garantía de la constitución (se trata de una premisa dogmática que ya conocemos). b) Por tanto existen actos que el Presidente cumple en el ejercicio de su función garantista: dichos actos no tienen contenido político «partidario», son políticamente imparciales, y entonces no presuponen —no requieren— ninguna propuesta ministerial. c) Por consecuencia, hay que distinguir entre dos tipos de actos presidenciales: los actos «sustancialmente» gubernativos (cumplidos sobre la base de una propuesta ministerial) y los actos «estrictamente» presidenciales (sin propuesta ministerial). d) Ahora bien, la disposición constitucional que se comenta se refiere no a todos los actos del Presidente, sino sólo a los actos sustancialmente gubernativos; los otros actos presidenciales quedan fuera de su alcance. e) Entonces, los actos estrictamente presidenciales no están reglados por la constitución. f) Por consecuencia, los actos estrictamente presidenciales no requieren ningún refrendo ministerial (o, quizás, requieren el refrendo no del ministro proponente, que simplemente no está, sino del ministro competente por materia). Una vez más, nuestro jurista imaginario ha hecho cuatro cosas. i) Ha derrotado la disposición constitucional, introduciendo en ella una excepción implícita, que, según la interpretación literal, no subsistiría. ii) De esta forma ha propuesto una interpretación restrictiva de dicha disposición. iii) La interpretación interpretaci ón restrictiva le ha permitido identificar identifica r una laguna: la constitución no regula los actos estrictamente presidenciales en relación con el refrendo ministerial. A quien interpreta literalmente, tal laguna le parece evidentemente axio-


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lógica, pues el texto constitucional no distingue, y se refiere a los actos presidenciales sin más. iv) Por último, nuestro jurista ha colmado colmado esta esta laguna con la norma de creación doctrinal según la cual los actos estrictamente presidenciales no requieren refrendo ministerial.

3. ALGUNAS CONCLUSIONES No sería difícil multiplicar los ejemplos. Pero, ¿estos simples ejemplos se pueden generalizar? Yo creo que sí. De estos ejemplos, si bien (más o menos) ficticios, se desprenden varias consecuencias interesantes. 1. Los ejemplos ejemplos sugieren sugieren que los conceptos conceptos de laguna axiológica y de derrotabilidad pertenecen, para decirlo así, no a la teoría de los sistemas normativos, sino más bien a la teoría de la interpretación. Denotan fenómenos que se presentan a lo largo del proceso de interpretación y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas (o de los jueces, por supuesto). Tal vez, hace falta recordar que las actividades de sistematización del Derecho siguen, no preceden, las decisiones interpretativas: no se hacen inferencias desde los textos (todavía no interpretados), i nterpretados), sino sólo desde los significados, que, precisamente, presuponen la interpretación. 2. Muchas veces lagunas axiológicas axiológicas y derrotabilidad son, por decirlo así, las caras de una misma medalla . Al derrotar derrotar una norma se excluyen excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretación sí estarían reglados por la norma). A veces dichos supuestos resultan reglados por otra norma del sistema, pero otras veces resultan no reglados por ninguna norma perteneciente al sistema. En este último caso el sistema está lagunoso. Entonces, la derrota produce una laguna . 10

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J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas sistemas jurídicos, p. 377; I D., «Derrotabilidad e indeterminación del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayón», p. 229. 11 La derrota produce lagunas, pero no todas las lagunas se producen por derrota. Por ejemplo, en la práctica de algunos tribunales constitucionales se encuentran los razonamientos siguientes. legislador, al regular una clase de supuestos (por ( por ejemplo, las «grandes empresas»), ha omitido rea) El legislador, gular de la misma manera otra clase de supuestos (por ejemplo, las «pequeñas empresas») que, según el juez constitucional, es «sustancialmente» igual a la clase de supuestos reglada. legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las «empresas» sin distinción), ha omitib) El legislador, do distinguir, dentro de esa clase, dos subclases (por ejemplo, las «grandes» y las «pequeñas» empresas) que, según el juez constitucional, son «sustancialmente» distintas y, y, por tanto, exigen regulaciones distintas. En ambos casos, hay una laguna axiológica (de un tipo particular: cfr. G. PARODI, 1996: «Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale», en P. P. C OMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamica Torino, pp. 131 ss.; el primer dei sistemi giuridici , Torino; ID., 1996: La sentenza additiva a dispositivo dispositivo generico, Torino, caso, sin embargo, no sería un caso de laguna axiológica según C. E. A LCHOURRÓN y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, p. 160). En ambos casos, la ley se considera inconstitucional en razón de la laguna axiológica que contiene. La existencia de la laguna se argumenta sobre la base del principio constitucional de igualdad, entendido en el sentido de que los casos iguales deben ser tratados de la misma forma y los casos distintos deben ser tratados de forma distinta. Pero, en el primer caso (laguna axiológica sin derrota), lo que falta, según el juez constitucional, es una norma «igualadora»; en el segundo caso (laguna axiológica como consecuencia de la derrota), lo que falta, en cambio, es una norma «diferenciadora». En ambos casos, el tribunal constitucional emite una «sentencia aditiva». Cfr. J. J. MORESO, 1997: La indeterminación indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, pp. 171 y ss. 10

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3. El concepto concepto de laguna axiológica axiológica no pertenece al lenguaje de los juristas (o de los jueces): jueces): pertenece pertenece al lenguaje lenguaje de de la teoría teoría del Derecho, Derecho, más más precisament precisamentee de la «metaju«metajurisprudencia» , es decir del análisis lógico del discurso de los juristas (y de los jueces). Quiero decir que quien afirma la existencia de una laguna —salvo que hable de jure condendo, criticando el sistema jurídico vigente — nunca admite que se trata de una laguna axiológica: por el contrario, siempre sugiere que dicha laguna es auténticamente normativa, es decir es un defecto objetivo del sistema normativo, independiente de cualquier valoración . Sin embargo, para decir a nivel de metalenguaje —o sea desde el punto de vista «externo»— que la laguna en cuestión no es normativa, sino axiológica, debemos presuponer una interpretación del mismo texto, distinta de la interpretación propuesta por quien afirma la existencia de dicha laguna. La lagunas axiológicas, entonces, parecen depender de la interpretación dos veces, o en doble sentido. Por un lado, dependen de la interpretación en el sentido que quien afirma la existencia de una laguna axiológica presupone una determinada interpretación —normalmente restrictiva— del texto. Por otro lado, dependen de la interpretación en el sentido que quien afirma, a nivel de metalenguaje, que dicha laguna es precisamente axiológica, y no normativa, presupone a su vez una interpretación distinta —normalmente literal— del mismo texto. Y esto tiene una consecuencia tal vez aún más inquietante. A veces se habla como si las lagunas axiológicas dependiesen de las valoraciones de los intérpretes, mientras que las lagunas normativas serían algo como propiedades «objetivas» del Derecho. De hecho, no es así. Si es verdad que no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunas axiológicas independientemente de la interpretación, se sigue que una cierta laguna puede ser considerada normativa o axiológica desde puntos de vistas interpretativos distintos . Pero esto quiere decir que incluso las lagunas normativas son variables dependientes de la interpretación: según una interpretación determinada hay una laguna normativa, mientras que según otra interpretación esta laguna milagrosamente desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axiológica . 4. Los conceptos de derrotabilidad derrotabilidad y de laguna axiológica son nuevos (o relativarelativamente nuevos) en el lenguaje de la teoría del Derecho, pero ambas cosas son, a menudo, el resultado de una forma de interpretación interpretación bien conocida: la interpretación interpretación restrictiva, o sea aquella interpretación que reduce el alcance de una norma. 12

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N. BOBBIO, «Essere e dover essere nella scienza giuridica» (1967), en N. B OBBIO, Studi per una teoria generale del diritto, Torino, 1970. 13 J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas sistemas jurídicos, p. 82. 14 Creo que tiene razón J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, 1999: «Lagunas axiológicas y relevancia normativa», en Doxa, 22, al sugerir que, a menudo (o quizás normalmente), los enunciados de los juristas que afirman la existencia de una laguna (axiológica) son simplemente enunciados interpretativos, y no enunciados de crítica ético-política del sistema jurídico vigente. 15 EDONDO, 1998: «Reglas genuinas y positivismo jurídico», en P. C OMANDUCCI y R. GUASTICfr. M. C. R EDONDO NI (eds.), Analisi e diritto 1998. Ricerche Ricerche di giurisprudenza giurisprudenza analitica, Torino, p. 256. 16 «Una disposición que resuelve un caso genérico bajo cierta interpretación puede constituir una laguna en una interpretación diferente»: C. E. A LCHOURRÓN, «Sobre derecho y lógica», p. 21. «Un sistema incompleto (con lagunas) puede ser transformado mediante la interpretación [...] en un sistema completo (sin lagunas)»: C. E. ALCHOURRÓN, y E. BULYGIN, Introducción a la metodología metodología de las ciencias jurídicas jurídicas y sociales, p. 144. 12


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Por otra parte, el concepto de interpretación restrictiva es, evidentemente, un concepto de relación: ¿«restrictiva» con respecto a qué? Para afirmar que una interpretación es restrictiva hace falta presuponer una interpretación distinta: normalmente, una interpretación literal. Nótese, sin embargo, que incluso la interpretación literal es una interpretación, tal vez menos discutible, pero —en tanto interpretación— no más «ob jetiva» o «neutral» que otras interpretaciones posibles. La interpretación restrictiva, como cualquier interpretación no literal, supone, expresa o tácitamente, el argumento (retórico) de la ratio legis, o sea de la intención —a menudo contrafáctica— de la autoridad normativa . Más precisamente, quien rechaza la interpretación literal supone: primero, que existe una discrepancia entre lo que la autoridad normativa normativa ha dicho y lo que quería decir (o hacer); segundo, que la intención tiene que prevalecer prevalecer sobre sobre el texto texto . Esta última suposición, evidentemente, no es otra cosa que una ideología política. Por otra parte, les enunciados sobre la intención de las autoridades normativas no pueden seriamente ser considerados como enunciados empíricos: no existe acceso a la «mente» de un legislador, sobre todo si es un órgano colegiado . 17

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5. La interpretación restrictiva es el resultado de una técnica interpretativa específica: la técnica de la disociación , algo parecido al distinguishing de los jueces de common law. 20

Esta técnica consiste en introducir en las normas distinciones «nuevas», es decir no hechas por la autoridad normativa; consiste en descomponer la clase de los supuestos previstos por el texto —según la interpretación literal— en dos (o más) subclases, con el intento de sugerir que dichas subclases, siendo «sustancialmente» «sustancialmente» distintas, no pueden no tener consecuencias jurídicas diferentes . La disociación, precisamente, es el instrumento argumentativo que permite crear lagunas axiológicas y derrotar las normas. 21

6. La derrotabilidad derrotabilidad no es, como como a veces se piensa, una peculiaridad de los principios . Es posible que los principios sean «intrínsecamente» derrotables —en el sentido que la derrotabilidad forma parte del propio concepto de principio— pero lo que es cierto es que cualquier norma puede ser convertida en derrotable: de hecho, los juristas lo hacen continuamente. 7. Algunos autores suponen que la derrotabilidad derrotabilidad de las normas y las lagunas axioaxiológicas dependen de la presencia, en el sistema jurídico, de principios, en el sentido que serían precisamente los principios a derrotar la normas y a producir lagunas axiológicas: o, mejor dicho, los intérpretes derrotarían las normas y producirían lagunas axio22

R. GUASTINI, L’interpretazio L’interpretazione ne dei documenti normativi normativi , pp. 142 y ss. F. SCHAUER , Playing by the Rules, pp. 74 y ss. 19 C. E. ALCHOURRÓN, «Sobre derecho y lógica», pp. 23, 27 y ss. 20 Ch. PERELMAN y L. O LBRECHTS-TYTECA, 1966: Trattato dell’argomentazione (1958), Torino, cap. IV. 21 R. GUASTINI, L’interpretazion L’interpretazionee dei documenti documenti normativi normativi , pp. 163 y ss.; E. DICIOTTI, Interpretazione Interpretazione della legge e discorso razionale, pp. 451 y ss. 22 R. DWORKIN, 1978: Taking Rights Seriously, 2.ª ed., London; L. GIANFORMAGGIO, 1985: «L’interpretazione della costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principî», en Rivista internaziointernazioUIZ MANERO, 1996: Las piezas del derecho. nale di filosofia del diritto; M. ATIENZA y J. R UIZ derecho. Teoría Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona. 17 18

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lógicas para aplicar uno u otro principio . Por supuesto, a menudo esto es verdad. Pero la derrotabilidad y las lagunas axiológicas no dependen necesariamente de principios: es decir, no hay ninguna relación lógica entre estas cosas. La derrotabilidad y las lagunas axiológicas dependen muy simplemente de las valoraciones de los intérpretes , y a menudo esas valoraciones toman la forma de «teorías» jurídicas, o mejor mejor dicho de tesis dogmáticas: dogmáticas: algo construido construido por los juristas juristas antes e independientemente de la interpretación de uno u otro enunciado normativo específico. Es preciso señalar que las tesis dogmáticas —por ejemplo: «En una república parlamentaria el jefe del Estado es un poder neutro con funciones de garantía constitucional», «La costumbre internacional se forma con el consentimiento de los Estados», «El ordenamiento de las Comunidades Europeas y los de los Estados miembros son ordenamientos autónomos y independientes», etc.— no son enunciados interpretativos (no presentan la forma estándar de tales enunciados: «El texto T significa S»). A veces son, muy simplemente, normas: «no positivas» evidentemente. Otras veces, son definiciones estipulativas que incorporan juicios de valor, preferencias políticas o morales ocultas, e implican normas. Esas definiciones orientan la interpretación y, a menudo, permiten formular normas «implícitas» apócrifas. Sólo un ejemplo, por otra parte muy claro. En un fallo bien conocido — Marbury (1803)— el Tribunal Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirma que es un principio intrínseco a toda constitución escrita que un acto del poder legislativo no conforme a la constitución es nulo («a legislative act contrary to the constitution is not law») . Evidentemente, esta afirmación no es un enunciado interpretativo: no hay formulación normativa en la constitución americana que pueda ser entendida en este sentido y, y, por otra parte, el propio Tribunal Tribunal tampoco intenta presentar su tesis como una conclusión interpretativa. Se trata precisamente de una tesis dogmática, que expresa directamente una norma y que permite al Tribunal sacar la norma ulterior que le otorga competencia para no aplicar las leyes inconstitucionales. 8. Escribe C. ALCHOURRÓN: «La derrotabilidad torna dificultosa la identificación de las normas de un sistema jurídico mucho más que la simple ambigüedad. De manera que constituye uno de los factores que hace necesario, en muchas situaciones, introducir operaciones valorativas y el uso de pautas axiológicas en la interpretación de los textos normativos» . Estas palabras parecen suponer: por un lado, que la derrotabilidad sea una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretación; in terpretación; por otro lado, que la in23

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La idea de que las normas son derrotadas por los principios se encuentra, por ejemplo, en J. C. B AYÓN, 1991: La normatividad del derecho. Deber jurídico y razones para la acción acción, Madrid, pp. 321 y ss.; I D., «¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?», en J. C. B AYÓN y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, pp. 295 y ss.; y en R. ALEXY, 1993: Teoría de los derechos fundamentales (1986), Madrid, pp. 98 y ss. La tesis de que las lagunas axiológicas dependen de principios ha sido defendida por J. R UIZ UIZ MANERO, «Algunas concepciones del derecho y sus lagunas», en F. A TRIA et al., Lagunas en el derecho . 24 Me parece muy ingenua la idea de J. R ODRÍGUEZ, «Derrotabilidad e indeterminación del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayón», p. 240, según la cual la justificación de la introducción de una excepción en una norma sólo puede ser ofrecida por otra norma positiva. De hecho no es así. 25 Marbury v. v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803). 26 C. E. ALCHOURRÓN, «Sobre derecho y lógica», p. 28. 23

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terpretación sea —al menos normalmente— una operación que no requiere requi ere valoraciones. Las valoraciones, en el proceso interpretativo, serían no una causa, sino un efecto de la derrotabilidad. Se trata de una concepción un poco ingenua a la vez de la derrotabilidad y de la interpretación. La derrotabilidad derrotabilidad no preexiste a la interpretación: interpretación: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias. Y las valoraciones de los intérpretes son precisamente una causa, no un efecto de la derrotabilidad de las normas. Así como las lagunas axiológicas no son propiedades objetivas del sistema jurídico, porque dependen de las valoraciones de los intérpretes, la derrotabilidad, igualmente, no es una propiedad objetiva de las normas (o de los enunciados normativos). No depende del carácter fatalmente vago del lenguaje de las autoridades normativas: no depende de la open texture del lenguaje; tampoco depende del hecho que esas autoridades no pueden prever la infinita variedad de los casos futuros . La textura abierta, en particular, es una propiedad objetiva e ineliminable de todos los predicados en el lenguaje natural . La derrotabilidad en cambio —o, mejor dicho, la derrota— de las norn ormas es el resultado de una operación interpretativa. 9. Por tanto, no tiene sentido interrogarse sobre la cuestión de si las normas jurídicas (todas o algunas) son derrotables, o no . Las normas o, mejor dicho, las formulaciones normativas, pobrecitas, son inertes, no hacen nada: se dejan derrotar, derrotar, pero no se derrotan por sí mismas. Como la hermosura no está en las cosas, sino en los ojos de quien mira, la derrotabilidad no está en las normas, sino en la actitud del intérprete . 10. La cuestión de si la derrotabilidad derrotabilida d es una propiedad de las normas o de las formulaciones normativas es bastante simple. Una formulación normativa es un enunciado (todavía no interpretado); la derrotabilidad es una propiedad lógica; pero antes de la interpretación los enunciados no tienen propiedades lógicas: sólo las normas, en tanto significados, pueden tener tales propiedades. Entonces la derrotabilidad es una propiedad de normas, no de formulaciones normativas. Tal vez lo que hace pensar que la derrotabilidad es una propiedad de las formulaciones normativas es el hecho que las normas que los juristas derrotan constituyen la interpretación literal de esas formulaciones: son «normas prima facie» . La falta falta de disdistinción entre un enunciado y su significado literal es cosa bastante frecuente, y esto se 27

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ODRÍGUEZ y G. S UCAR , «Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminaCfr. J. R ODRÍGUEZ ción del derecho», en J. C. BAYÓN y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Relevancia normativa en en la justificación de las decisiones decisiones juODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas jurídicos diciales, pp. 132 y ss.; J. R ODRÍGUEZ jurídicos, pp. 364 y ss. Ambas ideas (equivocadas) se encuentran en H. L. A. H ART, 1961: The Concept of Law, Oxford, cap. VII; I D., 1948: «The Ascription of Responsibility and Rights», en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 49; N. M ACCORMICK, 1995: «Defeasibility in Law and Logic», en Z. B ANKOWSKI et al. (eds.), Informatics and the Foundation of Legal Legal Reasoning, Dordrecht; drecht; en F. F. S CHAUER , 1991: Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making in Law and Life, Oxford, pp. 34 y ss.; así como en G. R. CARRIÓ, 1994: Notas sobre derecho y lenguaje, 4.ª ed., 27

Buenos Aires, p. 226. 28 F. WAISMANN, 1945: «Verifiability», «Verifiability», en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 19. 29 Sobre esto, sorprendentemente, parecen discutir J. C. B AYÓN y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Relevancia normativa normativa en la justificación de las decisiones judiciales. Cfr. también el debate contenido en Discusiones, 5, 2005 (con artículos de J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, M. C. R EDONDO EDONDO, R. CARACCIOLO, J. J. MORESO y B. C ELANO). 30 J. C. B AYÓN, «Derrotabilidad, indeterminación del derecho, y positivismo jurídico», en J. C. B AYÓN y J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales, p. 178. 31 Tomo esta expresión de E. DICIOTTI, Interpretazione Interpretazione della legge e discorso discorso razionale.

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comprende, porque a menudo la interpretación literal consiste no en reformular, sino en reiterar sin más el texto interpretado. Sin embargo, el significado literal —incluso cuando está generalmente compartido— sigue siendo un significado, no un enunciado. 11. Hace falta distinguir cuidadosamente entre derrotabilidad, acción de derrotar, tar, y derrota (en tanto producto de dicha acción). La derrotabilidad es una propiedad disposicional de cualquier norma (en tanto interpretación literal de un enunciado normativo) : es decir, cualquier norma es diacrónicamente derrotable, ya que los juristas pueden (en sentido no deóntico, sino fáctico) derrotarla, y lo hacen continuamente . La acción de derrotar, en tanto proceso, es un acto interpretativo; la derrota, en tanto producto, es el resultado «sincrónico» de ese acto. Sincrónicamente, hay normas de hecho derrotadas (así como normas no derrotadas, por supuesto), pero no hay normas derrotables. Una norma «derrotable», «derrotable», mientras mientras permanece derrotable, derrotable, no sirve para nada : como hemos visto, no permite el refuerzo del antecedente, tampoco permite el modus ponens. Es decir, no puede ser utilizada como premisa en ningún razonamiento normativo. Por eso, los juristas sí derrotan las normas, sin embargo no las dejan «derrotables» hasta el infinito . Derrotando Derrotando una norma incluyen incluyen en ella una excepción, pero esta esta norma, así reformulada (con alcance restringido), queda sincrónicamente inderrotable : apta como premisa para razonamientos en modus ponens, es decir apta para la aplicación. Y, Y, por supuesto, diacrónicamente apta para ulteriores derrotas . 12. Del mismo mismo modo, modo, también las lagunas axiológicas axiológicas sólo existen de forma efímera . Derrotando Derrotando normas, los juristas juristas crean lagunas axiológicas; axiológicas; sin embargo no la hacen para sostener, en serio, que el derecho es incompleto inc ompleto (o para sugerir a los jueces decisiones de non liquet ):): pues inmediatamente van a colmar las lagunas así creadas con normas nuevas «apócrifas» . 32

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En los terminos de C. E. A LCHOURRÓN («Detachment and Defeasibility in Deontic Logic», en Studia logica, 57, 1996), cualquier norma incorpora un «operador de revisión». 33 Por supuesto, como señala J. C. B AYÓN («Derrotabilidad, indeterminación del derecho, y positivismo jurídico»), a veces la derrota de una cierta norma puede violar una «convención interpretativa» existente, existente, o sea yo diría contradecir la «interpretación vigente» (A. R OSS OSS, 1958: On Law and Justice, London, p. 108), y por lo tanto no ser aceptada por los otros operadores jurídicos. 3 J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ, Lógica de los sistemas jurídicos, p. 361; F. S CHAUER , Playing by the Rules, p. 116. Sea dicho de paso: la idea de H ART, a menudo citada, según la cual una regla que concluye con la expresión «a menos que...» sigue siendo una regla ( The Concept of Law, p. 136), me parece totalmente absurda. Tantoque dormitat Homerus. 35 J. R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ y G. S UCAR , «Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de análisis de la indeterminación del derecho», p. 132. 36 En los terminos de C. E. A LCHOURRÓN («Detachment and Defeasibility in Deontic Logic»): una vez realizada la revisión del condicional derrotable, lo que queda es un condicional estricto. 37 Cfr. B. CELANO, 2002: «“Defeasibility” e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni stabili», en Ragion pratica, p. 18. 38 E. DICIOTTI, Interpretazione Interpretazione della legge e discorso discorso razionale, pp. 454 y ss. 39 Un análisis de algunas técnicas de elaboración de normas «apócrifas» se encuentra en R. G UASTINI, L’in L’interpretazione dei documenti normativi , pp. 104 y ss.

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4. UNA OBSERVACIÓN OBSERVACIÓN FINAL ¿Qué tiene que ver la derrotabilidad de las normas jurídicas con el positivismo jurídico? jurídi co? Nada, diría yo. Sin embargo, parece que sí: parece que admitir la derrotad errotabilidad de las normas pueda poner en tela de juicio el positivismo jurídico (metodológico) . El razonamiento es más o menos el siguiente. El positivismo pretende que el derecho sea identificable independientemente de cualquier valoración moral. Pero, si las normas jurídicas son derrotables, su contenido no puede ser identificado i dentificado sin valoraciones morales. Entonces el proyecto científico del positivismo está destinado al fracaso: para identificar el derecho es preciso suponer valoraciones morales. Ahora bien, en primer lugar, este razonamiento supone evidentemente que la derrotabilidad sea una propiedad objetiva de las normas jurídicas: un «problema de interpretación», y no un resultado de la interpretación. Lo que, q ue, como hemos visto, no es cierto. En segundo lugar, este razonamiento se basa, según creo, sobre una doble confusión. i) Primera confusión. Una cosa es identificar algo —concretamente: un texto normativo— como derecho, una cosa muy distinta es determinar su contenido normativo: qué está ordenado (permitido, prohibido), a quién, en cuáles circunstancias . El positivismo jurídico dice simplemente que la primera de estas dos cosas se puede hacer sin valoraciones; no dice nada sobre la segunda. El positivismo metodológico no es, y tampoco incluye, una teoría de la interpretación. La tesis positivista, en el fondo, es muy simple: cualquier cu alquier mandato del soberano es Derecho. Lo que quiere decir que los mandatos del soberano no tienen que ser justos para ser Derecho: incluso las leyes injustas son Derecho. El positivismo no pretende más que esto. En cambio, para determinar el contenido normativo de los textos normativos sí es preciso interpretar. Y esto normalmente supone valoraciones. ¿Existe alguien hoy en día que piensa, en serio, que la interpretación es una actividad wertfrei ? . ii) Segunda confusión. Una cosa es el conocimiento científico del Derecho Derecho vigente, otra cosa muy distinta es la interpretación de los textos normativos. Interpretar los textos normativos no es conocer el Derecho, sino contribuir a hacerlo. Si por «Derecho» entendemos no un conjunto de enunciados, sino un conjunto de significados, no hay Derecho sin interpretación: el Derecho resulta de una combinación de legislación (en sentido «material»: emisión de formulaciones normativas) y 40

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ODRÍGUEZ, Relevancia normativa Cfr. una vez más la discusión entre J. C. B AYÓN y J. R ODRÍGUEZ normativa en la justificación EDONDO, 2006: «Tesis de relevancia y regla de clausura de la rede las decisiones judiciales. Cfr. también M. C. R EDONDO

levancia. Positivismo excluyente, positivismo incluyente, y positivismo indiferente», inédito (el paper ha sido presentado al seminario «Homenaje a Eugenio Bulygin», Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio). 41 M. C. R EDONDO EDONDO, «Tesis «Tesis de relevancia y regla de clausura de la relevancia». 42 Bueno, tal vez sí: esto parece ser el caso de R. H ERNÁNDEZ MARÍN, 1999: Interpretación, subsunción, subsunción, y aplicación del derecho, Madrid-Barcelona.

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de interpretación. Entonces, la interpretación no coincide con la identificación del DeDe recho: un aspecto del objeto que se recho. Más bien la interpretación es parte del Derecho quiere identificar o conocer. conocer. Dicho de otra forma, la interpretación no es la «ciencia del derecho», sino que forma parte de su objeto. La ciencia jurídica es un discurso de segundo nivel (un metalenguaje) respecto al discurso interpretativo.

DOXA 31 (2008)

ISSN 1515-7326, nº 11, Año 2012, pp. 27 a 57

El escepticismo ante las reglas repla replanteado nteado Riccardo Guastini* (Traducción de Federico José Arena)

1. Teor eoría ía 1.1. Ambi Ambigüed güedad ad de interpretación “

”

En el lenguaje jurídico el vocablo “interpretación” adolece de una múltiple ambigüedad. (1) Primera ambigüedad: Con el vocablo “interpretación” se hace referencia algunas veces a la atribución de significado a un texto norma no rmati tiv vo (“ (“El El te text xto o T si sign gnif ific ica a S” S”,, o, lo qu quee es lo mi mism smo o, “L “La a disposición disposic ión jurídica D expresa la norma N”), y otras veces veces a la inclusión de un caso particular en una clase de casos regulados por una norma (“El hecho F es un caso de robo”) y que constituye el último tramo del proceso de decisión -o de justificación de la decisión- del caso bajo consideración1.

* 1

Dipartimento Giov Giovanni anni Tarello Tarello,, Univ Università ersità di Genov Genova, a, guastini@unige [email protected] .it Véase R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi , Giuffré, Milano, 2004, p. 82 y ss.

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Es bastante posible que en el razonamiento jurídico (y especialmente en el judicial), entendido como un proceso psicológico , el adscribir significado significa do a un texto normativo normativo y el subsumir un caso bajo una clase de casos no puedan ser claramente distinguidos. Quizás los jueces primero clas cl asif ific ican an el ca caso so baj bajo o co cons nsid ider erac ació ión n y só sólo lo de desp spué uéss pr proc oced eden en a inspeccionar los textos normativos para atribuirles un significado que les permita encontrar una regla que encaje con ello2. Sin embargo, desde un punto de vista lógico, atribuir significado a un texto y clasificar casos son so n do doss cu cues esti tion ones es,, si bi bien en re rela laci cion onad adas as,, cl clar aram amen ente te di dife fere rent ntes es.. Asimismo, la atribución de significado es lógicamente antecedente a la clasificación de casos. Una cosa es preguntarse sobre la norma (o normas) expresada(s) y/o implicada(s)3 por una disposición jurídica y otra cosa es considerar si una norma así identificada se aplica o no a un caso particular. Los teóricos del derecho suelen limitarse a la primera operación, mientras que los jueces, en cuanto órganos de aplicación del derecho, deben llevar a cabo ambas. En consecuencia es necesario distinguir entre4: (i) la interpretación dirigida a textos (o “in abstracto”), que consiste en iden id enti tifi fica carr el co cont nten enid ido o de si sign gnif ific icad ado o -e -est sto o es es,, el co cont nten enid ido o

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Esta es una tesis realista clásica, tal como lo señala B. Leiter en “Legal Realism Realism and Legal Positivism Reconsidered”, en B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American American Legal Realism and Natural Naturalism ism in Legal Philosop Philosophy hy , Oxford U.P., Oxford, 2007, p. 61: «the Realists all embraced the following descriptive thesis: thesis: in deciding cases, judges react primarily to the underlying facts of the case, rather than to the applicable legal rules and reasons (the latter figuring primarily as ways of providing post-hoc rationales for decisions reached on other grounds)». Véase también A. Ross, On Law and Justice , Stevens & Sons, London, 1958, p. 152. 3 No existe una distinción precisa entre aquello que una formulación normativa significa y aquello que es implicado por ese significado. C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems , Springer, Wien-New York, 1971, pp. 67 f.: «The descriptio descr iption n of the law [...] involv involves es the opera operation tion which jurists refer to under the vague term “interpretation” and which fundamentally consists in the determination of the consequences that can be derived from [...] norms». 4 Una distinción similar es presentada por A. Aarnio, Philosophical Perspectives in Jurisprudence , Acta Philosophica Fennica, vol. 36, Helsinki, 1983, p. 165. Véase

El escepticismo ante las reglas replanteado

normativo (la norma o las normas)- expresado por, y/o lógicamente implícito en, un texto normativo, sin hacer referencia a algún caso concreto; y (ii) la interpretación dirigida a hechos (o “in concreto”) que consiste en subsumir un caso concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada “in abstracto”. No es necesario, supongo, suministrar ejemplos de los problemas que presenta la interpretación dirigida a hechos (¿La regla “Prohibido vehículos en el parque” se aplica a las bicicletas o no?, ¿La regla constitucional referida a la “libertad de religión” se aplica a la denominada filosofía new-age o o no?, etc.). Por el contrario, creo necesario señalar algunos ejemplos de los problemas que presenta la interpretación dirigida a textos. (a) El artículo ar tículo 13 de la Constituc Constitución ión francesa establece: “El Presidente Presidente de la República firma los decretos y resoluciones emanados del Consejo de Ministros”. ¿Hemos de asumir que el Presidente posee el poder de firmar o que tiene el deber de hacerlo? 5 (b) El artículo 11 de la Constitución italiana autoriza a la República a aceptar “aquellas limitaciones a la soberanía que sean necesarias para el establecimiento de un orden mundial que asegure la paz y la justicia entre Naciones Naciones.” .” ¿Cuál es el significado de “soberanía” en este contexto? ¿Se refiere, a grandes rasgos, a la independencia del Estado en las relacio relaciones nes internacionales o al poder político supremo supremo mencionado en el artículo 1, según el cual “la soberanía pertenece al pueblo”?6 En otras palabras, ¿hemos de asumir que el artículo 11 también W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules. A Primer of Interpretation Inter pretation , 2da. ed., Weidenfeld and Nicholson, London, 1982, cap. 4, donde se distingue entre interpretación y aplicación. 5 Véas Vé asee M. Tro rope perr, “L “La a si sign gnat atur uree de dess or ordo donn nnan ance ces: s: fo fonc ncti tion onss d’ d’un unee controverse”, en M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Ètat , P.U.F., París, 1994, cap. XVIII. 6 R. Guastini, “La primauté du droit communautaire: une révision tacite de la Constitution italienne”, en Les Cahiers du Conseil Constitutionnel , 9, 2000, p. 119 y ss.

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autoriza limitaciones (únicamente) a la soberanía internacional del Estado o (también) al poder político supremo del pueblo? (c) El artículo 2 de la Constitución italiana proclama solemnemente la “in “i nvi viol olab abil ilid idad ad de lo loss de dere rech chos os de dell ho homb mbre re”. ”. ¿Q ¿Qué ué si sign gnif ific ica a “inviolabilidad “in violabilidad”? ”? ¿Se trata meramente de un fragmento de “retórica constitucional”7 que no expresa regla alguna? ¿Estamos frente a la simple reiteración del carácter “rígido” de la constitución (los dere de rech chos os co cons nsti titu tuci cion onal ales es no pu pued eden en se serr vi viol olad ados os po porr la le ley y ordinaria)? ¿O quiere decir que tales derechos no pueden ni siquiera ser objeto de una revisión constitucional (ni siquiera mediante el procedimiento de reforma constitucional)?8 La interpretación dirigida a textos se parece a la traducción9, dado que consiste en la identificación del sentido (Sinn, en palabras de Frege) de un texto y en la reformulación (rewording ) del texto interpretado10. La interpretación dirigida a hechos, en cambio, no es otra cosa que una decisión acerca de la extensión o referencia ( Bedeutung ) de un concepto con relación a un caso concreto. El ob obje jeto to de la in inte terp rpre reta taci ción ón or orie ient ntad ada a a te text xtos os co cons nsis iste te en enunciados normativos (completos), mientras que la interpretación orientada a hechos recae sobre predicados en sentido lógico, es decir,

Tomo la expresión de L. Prieto Sanchís, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 33. 8 Esta es la opinión de la Corte Constitucional italiana (Corte Costituzionale, decisión 1086/1988). El tema es extensamente analizado en R. Guastini, “Esercizi d’interpretazione dell’art. 2 cost.”, en Ragion pratica, 29, December 2007, p. 325 y ss. 9 U. Eco, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione , Bompiani, Milano, 2003, cap. X; A. Marmor, Positive Law and Objective Values , Clarendon, Oxford, 2001, p. 76. 10 Por ejemplo, «Las resoluciones y los decretos emanados del Consejo de Ministros han de ser firmados por el Presidente de la República» significa que el Presidente tiene la obligació obligación n de firmar; «La República reconoce y garantiza loss de lo dere rech chos os in invi viol olab able less de dell ho homb mbre re»» si sign gnif ific ica a qu quee la lass di disp spos osic icio ione ness constitucionales que atribuyen los derechos mencionados no son susceptibles de reforma constitucional, etc. 7


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términos que denotan clases. Mediante la interpretación orientada a textos se identifican normas jurídicas (y clases de de casos), mientras que medi me dian ante te la in inte terpr rpret etac ació ión n or orie ient ntad ada a a he hech chos os se co cont ntri ribu buy ye a identificar los casos concretos regulados por cada norma. (2) Segun Segunda da ambigü ambigüedad edad: Con el vocablo “interpretación” se hace referencia algunas veces a un acto de puro conocimien conocimiento, to, y otras veces a un acto de decisión, e incluso otras veces a un acto de creación normativa. En consecuencia deberíamos distinguir también entre11:

(i) La interpr interpretaci etación ón cognitiva, que consiste en identificar, sin elegir entre ent re ell ellos os,, los pos posibl ibles es y dif difere erente ntess sig signif nifica icados dos de un te texto xto normativo normativ o (los significado significadoss admisibles según las reglas lingüísticas -sintácticas, semánticas y pragmáticas- compartidas, las distintas técnicas interpretativas en uso, y las tesis dogmáticas difundidas en doctrina)12; (ii) La interpretaci interpretación ón decisoria, que consiste en elegir un determinad determinado o significado entre los significados identificados (o identificables) porr me po medi dio o de la in inte terpr rpret etac ació ión n co cogn gnit itiv iva, a, de desc scart artan ando do lo loss restantes13; (iii) La interpretación creativa, que consiste en atribuir a un texto un signif sig nifica icado do “n “nue uev vo” no co comp mpre rend ndid ido o en entr tree lo loss si sign gnif ific icad ados os

Introduction ction to the Problems Problems of Legal LegalTheory Theory La distinción se inspira en H. Kelsen, Introdu (1934), trad. de B. Litschevski Paulson y S.L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 1992, p. 80 y s.; H. Kelsen, Pure Theory of Law (1960), (1960), trad. de M. Knight, University of California Press, Berkeley-Los Angeles-London, 1967, p. 353 y ss. 12 H. Kelsen, Pure Theory of Law , cit., p. 355: «Jurisprudential [i.e., cognitive] interpretation can do no more than exhibit all possible meanings of a legal norm no rm.. Ju Juri risp sprud ruden ence ce as co cogn gnit itio ion n of la law w ca cann nnot ot de deci cide de be betw twee een n th thee possibilities exhibited by it, but must leave the decision to the legal organ who [...] is authorized to apply the law». 13 H. Kelsen, Pur application of law by a legal Puree Theo Theory ry of Law , cit., p. 354: «In the application organ, the cognitive interpretation of the law to be applied is combined with an ac actt of wi will ll by wh whic ich h th thee la laww-ap appl plyi ying ng or orga gan n ch choo oose sess be betw twee een n th thee possibilities shown by cognitive interpretation». 11

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identific identi ficado adoss (o ide identi ntific ficabl ables) es) por med medio io de la int interpr erpreta etació ción n cognitiva14. Supongamos que una cierta disposición jurídica D es ambigua en cuanto puede ser interpretada como expresando tanto la norma N1 como la norma N2. La interpretación puramente cognitiva asumiría la forma de un enunciado del tipo “D puede significar o bien N1 o bien N2”15, la interpretación decisoria, a su vez, se expresaría mediante una enunciado o bien del tipo “D significa N1”, o bien del tipo “D significa N2”; la interpretación creativa, a su vez, consistirá en decir, por ejemplo, “D significa N3” (adviértase que por hipótesis N3 no está entre los signif sig nifica icados dos pos posibl ibles es de D, ide identi ntific ficado adoss med median iante te int interpr erpreta etació ción n cognitiva). La interpretación cognitiva tal como lo sugiere el mismo nombre, es una operación puramente cognoscitiva privada de cualquier efecto práctico16. La interpretación decisoria y la interpretación creativa, en cambio, son operaciones “políticas”17, que pueden ser llevadas a cabo tanto por un órgano de aplicación como por un jurista. La única

H. Kelsen, Pu authenticc interpretation Pure re Theo Theory ry of Law , cit., p. 354: «By way of authenti (that is, interpretati interpretation on of a norm by the law-appl law-applying ying organ), not only one of the possibilities may be realized that have been shown by the cognitive interpretation [...]; but also a norm may be created which lies entirely outside the frame of the norm to be applied». Véase también H. Kelsen, The Law of the United Nations , Stevens & Sons, London, 1950, p. xv. 15 H. Ke Kelsen, lsen, Introdu cit. t.,, p. 80 80:: «I «If f Introducti ction on to the Pr Probl oblems ems of Leg Legal al Theory Theory , ci ‘interpretation’ is understood as discovering the meaning of the norm to be applied, its result can only be the discovery of the frame that the norm to be interpr int erprete eted d rep repres resent entss and and,, wit within hin thi thiss fra frame me,, the cog cognit nition ion of va vario rious us possibilities for application. Interpreting a statute, then, leads not necessarily to a single decision as the only correct decision, but possibly to a number of decisions decis ions,, all of them of equa equall standing». standing». 16 H. Kelsen, Pure Theory of Law , cit., p. 355: «The interpretation interpretation of la law w by the science of law (jurisprudence) must be sharply distinguished [...] from the interpretation by legal organs. Jurisprudential interpretation is purely cognitive ascertainment of the meaning of legal norms». 17 H. Kelsen, Pure Theory of Law , cit., p. 355 y s.: «An attorney who, in the interest inter est of his client, propounds propounds to the judge only one of sev several eral possible possible 14


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diferenci difere ncia a imp importa ortante nte res reside ide en el hec hecho ho de que la int interpr erpreta etació ción n realiz rea lizada ada por un órg órgano ano de apl aplica icació ción n es es,, en sen sentid tido o kel kelsen senian iano o, “aut “a utén énti tica ca”, ”, es de deci cirr, es vi vinc ncul ulan ante te en cu cuan anto to es está tá pr pro ovi vist sta a de consecuencias jurídicas (de las que, por el contrario, la interpretación ofrecida por los juristas, carece) 18. Me interesa destacar, sin embargo, que la interpretación creativa creativa19, tal como ha sido aquí definida, es un fenómeno algo raro. raro. En la mayoría mayoría de los casos, la interpretación creativa asume una forma ligeramente distinta, consistente en extraer del texto normas no expresas (dichas “implícitas”, en un sentido amplio no estrictamente lógico) mediante una amplia variedad de argumentos no deductivos (e.g., a contrariis , a simili , etc.). Dicha operación (la “construcción” de normas no expre expresas) sas) no es, estrictamente hablando, un acto de “interpretación”, se trata de un ge genu nuino ino act acto o de cre creaci ación ón nor normat mativ iva a -un -una a verd erdade adera ra for forma ma de “leg “l egis isla laci ción ón in inte ters rsti tici cial al” ” ll llev evad ada a a ca cabo bo po porr lo loss in inté térpr rpret etes es-- qu quee podríamos denominar “construcción jurídica”. Esta última anotación nos conduce a la tercera ambigüedad. (3) Tercera ambigüedad: Con el vocablo “interpretación” se suele hacer referencia a las operaciones de los juristas y de los jueces en su

interpretations [...], or a writer who in his commentary extols a specific interpretation among many possible ones as the only “correct” one, does not render a function of legal science, but of legal politics». Véase también H. Kelsen, Introd Introductio uctionn to the Problems Problems of Lega Legall Theory , cit., p. 82. 18 H. Kelsen, Pure Theory of Law , cit., p. 354: «The interpretation by the lawapplying organ is always authentic. It creates law [...]». Véase también M. Troper,, “La liberté d’interprétation du juge constitutionnel”, en M. Troper Troper Troper,, La théorie du droit, le droit, l’État , P.U.F., París, 2001, p. 85 y ss. 19 Permítaseme proporcionar un ejemplo de interpretación “creativa” extraído del derecho constitucional italiano. Una disposición constitucional se refiere a “las leyes en materia constitucional”. La frase es evidentemente vaga pero no ambigua: en el uso común de los juristas significa lo mismo que “leyes ordinarias que regulan materias de importancia constitucional” (un ejemplo paradigmático son las leyes que regulan el sistema electoral del Parlamento). Sin embargo, embargo, la Corte Constitucional construye el significado de la frase como “leye “le yess con consti stituc tucion ionale ales”, s”, es dec decir ir,, com como o ley leyes es apr aproba obadas das med median iante te el

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conjunto. Sin embargo, es importante advertir que entre todas esas operaciones existen diferencias importantes. Es necesario distinguir entre: (i) La interpretación propiamente dicha, es decir, la atribución de significado a textos normativos (en alguno de los sentidos y modos que he señalado más arriba). (ii) (i i) La “c “con onst struc rucci ción ón ju jurí rídi dica ca”, ”, es esto to es es,, la lass num umer eros osas as op oper erac acio ione ness en la lass que por lo general consiste el trabajo de los juristas (aunque también de los jueces) y que sería difícil listar aquí de modo exhaustivo. Por ratio io leg legis is , la ejem ej empl plo o la lass co conj njet etur uras as ac acer erca ca de la de deno nomi mina nada da rat lass hi hipó póte tesi siss contrafácticas acerca de la intención del legislador, la creación de jerarquías axiológicas entre normas, la construcción de reglas no expre ex presas sas,, la co concr ncreci eción ón de pri princi ncipio pioss abs abstra tracto ctoss, la pon ponder deraci ación ón ent entre re principios (especialmente constitucionales) en conflicto, etc. Entre todas estas operaciones, la construcción de normas no expresas posee especial importancia. Con “normas no expresas” me refiero a aquellas normas que no han sido formuladas por autoridad normativa algu al guna na,, no norm rmas as qu quee no pu pued eden en se serr co cons nsid ider erad adas as co como mo un uno o de lo loss cont co nten enid idos os de si sign gnif ific icad ado o o co como mo la co cons nsec ecue uenc ncia ia di dire rect cta a de un una a determinada disposición. Toda norma no expresa es el resultado de un argumento en el que alguna de sus premisas es una norma expresa y la norma no expresa es la conclusión. Pero nótese que en la mayoría de los casos tales argumentos, primero, no son lógicamente válidos y, segundo (y más importante), incl in cluy uyen en pr prem emis isas as qu quee no so son n re regla glass ex expr pres esas as,, si sino no es esqu quem emas as co conc ncep eptu tual ales es y teorías elaboradas arbitrariamente por la dogmática20. Algunos ejemplos permitirán aclarar el punto:


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(a)) El art (a artíc ícul ulo o 13 139 9 de la Co Cons nsti titu tuci ción ón it ital alia iana na pr proh ohíb íbee cu cual alqu quie ierr re revi visi sión ón (incluso mediante proceso de reforma constitucional) de la “forma republicana” del Estado. La mayoría de los constitucionalistas, sin

procedimiento especial reservado para las modificaciones constitucionales (véase Corte Costituzionale, decisión 168/1963). 20 R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi , cit., p. 104 y ss.


embargo, asume que un estado republicano es, por definición, un estado democrático y concluye que tampoco está permitida la revisión de la forma democrática del Estado. Puede claramente adv ad verti ertirs rsee qu quee es esta ta co conc nclu lusi sión ón,, cu cuyo yo ún únic ico o fu fund ndam amen ento to es un concepto dogmático de “república” cuanto menos controvertido, posee el notable efecto de impedir la revisión constitucional de casi todo el texto constitucional. (b) La Corte de Justicia de la Comunidad Europea asume, por un lado, quee el de qu dere rech cho o de la Co Com mun unid idad ad Eu Euro rope pea a y el de dere rech cho o de lo loss Es Esta tado doss miembros forman un sistema jurídico unificado y, por otro lado, que el derecho europeo es superior al derecho estatal. Sobre esta base concluye que la legislación estatal es inválida (o, en todo caso, no aplicable) cuando sea incompatible con el derecho comunitario 21. Queda claro que ninguna de estas asunciones posee una contraparte textual en el tratado de la CEE. (c)) Se (c Según gún la te teor oría ía co cons nstit tituc ucio iona nali lista sta “c “clás lásic ica” a”,, su surg rgid ida a de la Ilu Ilust stra raci ción ón,, la función de toda constitución es limitar el poder político 22. Este modo de ver implica que las reglas constitucionales están dirigidas (so solo lo)) a lo loss ór órga gano noss su supr prem emos os de dell Es Esta tado do y qu quee de ni ning ngún ún mo modo do es está tán n sujetas a aplicación por parte de los tribunales. Actualmente, sin emba em barg rgo o, la ma may yor oría ía de lo loss co cons nsti titu tuci cion onal alis ista tass pi pien ensa san n qu quee la fu func nció ión n de la constitución es (también o esencialmente) la de modelar las relaciones sociales entre los ciudadanos. A partir de esto concluyen que las reglas constitucionales deben ser aplicadas directamente por todos los jueces y en toda controversia (lo que en la dogmática alemana se denomina “Drittwirkung”)23.

Corte Europea de Justicia, 15 de julio de 1964, Caso 6/64, Costa. Véase también Corte Europea de Justicia, 9 de marzo de 1978, Caso 106/77, Simmenthal . 22 Véase el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution». 23 Véase, e.g., G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia , Einaudi, Torino, 1992. 21

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La construcción de normas no expresas permite que los intérpretes actúen disimuladamente como legisladores. Y, de hecho, constituye la parte principal y más importante del trabajo de los juristas.

1.2. Dos tipos de indeterminación jurídica La interpretación dirigida a textos y la interpretación dirigida a hech he chos os,, re resp spec ecti tiv vam amen ente te,, re resp spon onde den n a do doss ti tipo poss di dist stin into toss de indeterminación que afectan al derecho24. (1) En primer lugar - la indeterminación del sistema jurídico como tal - el derecho es indeterminado en el sentido que no está determinado cuáles son las normas expresadas por las fuentes legales y, en este sentido, que pertenecen al sistema jurídico25.

indeterminación de cada norma particul particular ar - el (2) En segundo lugar -la indeterminación derecho es indeterminado en el sentido que no están determinados cuáless casos caen bajo el ámbito de aplicación cuále aplicación de cada norma. 1.3. Las fuentes de la indeterminación (1) La indeterminación del sistema jurídico como tal depende de la equivocidad (o (o ambigüedad en en un sentido amplio no técnico) de los textos normativos26. Por ejemplo: R. Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi , cit., p. 79. El tipo de indeterminación que tengo en mente (indeterminación interpretativa) no debe confundirse con la indeterminación que resulta de la vaguedad del criterio de validez o pertenencia (la así llamada regla de reconocimiento en términos hartianos). Una cosa es preguntarse si un texto dado expresa una cierta norma N o no, y otra cosa es preguntarse si N (asumiendo que de hecho es expresada por el texto en cuestión) es válida o no (por ejemplo, si es compatible o no con la Constitución). 26 La ambigüedad es la propiedad de aquellas expresiones que son capaces de exp xpre resa sarr má máss de un si sign gnif ific icad ado o (q (que ue so son n su susc scep epti tibl bles es de mú múlt ltip iple less interpretaciones). Por lo tanto, un texto ambiguo, en primer lugar, no es un significado ado y, en segundo lugar, no es un texto que admita cualquier texto sin signific interpretación. Es importante recordar estas precisiones cuando se discute acerca del escepticismo radical ante las reglas. 24 25


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(a) A veces un texto normativo T es, en sentido estricto, ambiguo por razones sintácticas o semánticas, es decir, dudamos si expresa la norma N1 o la norma N227. (b) A veces todos están de acuerdo con que el texto normativo T expresa la norma N1, pero se duda si también expresa la norma N2 o no. (c) A veces todos están de acuerdo con que el texto normativo T expresa la norma N1, pero se duda si esa norma implica o no la norma N2. (d) A veces todos acuerdan con que el texto normativo T expresa la norma N1, pero se duda si la norma es derrotable (i.e., sujeta a excepciones implícitas) o no 28. Perm ermít ítas asem emee of ofre rece cerr al algu guno noss ej ejem empl plos os ex extr traí aído doss de dell de dere rech cho o constitucional italiano italiano.. Caso Ca so (a (a). ). Se Segú gún n la Co Cons nsti titu tuci ción ón it ital alia iana na,, la lass le leye yess pu pued eden en se ser r derogadas mediante referéndum. Una disposición legal, sin embargo, establece que el referéndum derogatorio no es admisible “en el año anterior al fin del ejercicio legislativo de una de las dos Cámaras”. ¿Qué significa “año” en este contex contexto? to? ¿Significa 365 días (en francés: an)? ¿O significa el período que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre (en francés: anée )? )? Supongamos que las Cámaras concluyen el primero de mayo de 2010. ¿Debemos concluir que (N1) el referéndum no es admisible desde el primero de mayo de 2009 hasta el 31 de abril de 2010 o debemos concluir que (N2) el referéndum no es admisible durante todo el 2009? Caso (b). Una disposición legislativa establece que no es admisible un nuevo referéndum derogatorio con relación a una ley respecto de la cual hay ha ya fr frac acas asad ado o un re refe feré rénd ndum um an ante teri rior or.. Ah Ahor ora a bi bien en,, se segú gún n la A. Ross, On Law and Justice , cit., p. 123 y ss. 28 C.E. Alchourrón, “On Law and Logic”, en Ratio Juris , 9, 1996. Véase también W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules , cit., p. 216 y s. sobre “implied “impl ied ex excepti ceptions”; ons”; F. Scha Schauer uer,, Playin Playingg by the Rul Rules es.. A Phi Philos losoph ophica ical l Examination Examinat ion of Rule-Bas Rule-Based ed Decision Decision-Making -Making in Law and in Life , Clarendon, Oxford, 1991, p. 115 y s. 27

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Constitución un referéndum puede fracasar de dos maneras diferentes, a saber, o bien porque la mayoría votó “no”, o bien porque la mayoría no votó. No hay dudas que un nuevo referéndum es inadmisible en aque aq uell llos os ca caso soss en qu quee la ma may yor oría ía vot otó ó “n “no” o” (N (N1) 1) pe pero ro ¿r ¿res esul ulta ta igualmente inadmisible un nuevo referéndum en aquellos casos en los que la mayoría no votó (N2)? Caso (c). La Constitución establece expresamente que el Parlamento puede proponer un voto de censura contra el Gobierno (N1). ¿Implica esto que el Parlamento puede también proponer un voto de censura contra cada uno de los ministros individualmente (N2)?29 Caso (d). La Constitución italiana otorga al Presidente de la República el poder de veto sobre las leyes. Sin dudas, esto es así con relación a la legislación ordinaria (N1). ¿Pero sucede o no lo mismo con relación a las “leyes constitucionales”, es decir, las leyes aprobadas siguiendo un proc pr oced edim imie ient nto o es espe peci cial al y di diri rigi gida dass a pr prod oduc ucir ir mo modi difi fica caci cion ones es constitucionales (excepción implícita)? La interpretación dirigida a textos responde a preguntas de este tipo y, al responderlas, reduce la indeterminación del sistema jurídico. El escepticismo ante las reglas, tal como lo concibo, equivale a sostener que cualquier tesis sobre la existencia de una única interpretación correcta –cualquier tesis que sostenga que los problemas interpretativos admiten una única respuesta “correcta” (i.e. verdadera)- es falsa. Y es falsa precisamente debido a la indeterminación del sistema jurídico en el se sent ntid ido o es espe peci cifi fica cado do,, lo qu quee tr trae ae co como mo co cons nsec ecue uenc ncia ia qu quee lo loss enunciados interp rprretativos no ti tieenen valor de verdad. La indetermin indet erminación ación interpretativa interpretativa del siste sistema ma juríd jurídico ico es el ve verdade rdadero ro fundamento del escepticismo ante las reglas.


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(2) La indeterminación de cada norma depende de la vaguedad o textura abierta30 de todo predicado del lenguaje natural 31. 29

La pregunta fue respondida de manera afirmativa afirmativa por la Corte Constituciona Constitucionall italiana (Corte Costituzionale, decisión 6/1996). 30 No es necesario aquí distinguir entre vaguedad y textura abierta. 31 Las más exahustivas investigaciones sobre este tema son: C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Giuffré, Milano, 1990 y


Respecto de cualquier texto normativo existen casos claros o fáciles que claramente caen bajo el núcleo de referencia de los términos usados en el texto, de tal forma que dicha norma es ciertamente aplicable a ellos, y existen también casos marginales o difíciles que caen en el área de penumbra que rodea el núcleo de referencia de los términos, de tal forma que la aplicabilidad de la norma a dichos casos es incierta o discutible32. La interpretación dirigida a hechos responde este tipo de dudas y, de este modo, reduce la indeterminación de las normas. La indeterminación de las normas provee también un fundamento al escepticismo ante las reglas. Se trata, sin embargo, de un fundamento menos import rta ante dado que, desde mi punto de vista, la indeterminación de las normas se presenta solo una vez que ha tenido lugar la interpretación inter pretación dirigida a textos, textos, esto es, luego de que las normas han sido identificadas, y pone serios problemas solo en los casos difíciles. Los problemas de la interpretación dirigida a textos (y que dan lugar a la indeterminación interpretativa del sistema jurídico), en cambio, son mucho más invasivos.

1.4. Disposiciones y normas La in inde dete term rmin inac ació ión n de dell si sist stem ema a ju jurí rídi dico co im impo pone ne di dist stin ingu guir ir cuid cu idad ados osam amen ente te en entr tree, po porr un la lado do,, lo loss en enun unci ciad ados os no norm rmati ativ vos (formulaciones (formulacion es de normas o, como es común decir, decir, las “disposicione “disposiciones”) s”) contenidos en las fuentes del derecho y, por otro lado, su significado – i.e. las normas expresas y/o implicadas33. Esto es así por tres razones principales: T.A.O .A.O.. Endicott Endicott,, Vagueness in Law , Oxf Oxford ord U.P .P., ., Oxf Oxford ord,, 200 2000. 0. Amb Ambas as desarrollan un gran número de distinciones relevantes que, sin embargo, no es necesario traer a colación aquí. 32 Véase H.P. Grice, Studies in the Way of Words , Harvard U.P., Cambridge (Mass.), 1989, p. 177. 33 R. Guastini, “Rules, Validity, and Statutory Construction”, en M. Jori, A. Language. e. The Italian Analytical Analytical School , Deborah Charles Pintore (eds.), Law and Languag Publication, Liverpool, 1997.

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(i) Primero, muchos enunciados normativos son ambiguos (en sentido estricto), es decir, expresan alternativamente dos (o más) normas. (ii) Segundo, muchos enunciados normativos (quizás todos ellos) poseen un contenido de significado complejo, en el sentido que expresan y/o implican no una única norma, sino una pluralidad de ellas. (iii) Tercero, según el uso común de los juristas, cada uno y todos los sistemas jurídicos están repletos de normas “no expresas”. Esto es, norma no rmass qu quee no co corre rresp spon onde den n a ni ning ngún ún en enun unci ciad ado o no norma rmati tiv vo en particular, puesto que no han sido formuladas por autoridad normativa alguna34.

1.5. Las fuentes principales de indeterminación jurídica Es importante advertir que la indeterminación del derecho (sobre todo,, la indeterminaci todo indeterminación ón del sistema jurídico como tal) no depende solo de ciertos defectos “objetivos” del lenguaje constitucional o legislativo. Las fuentes principales de la indeterminación35, en cambio, son: (i) la multiplicidad de métodos interpretativos 36; (ii) la dogmática jurídica37, y (iii) el sentimiento de justicia de los intérpretes, i.e., sus preferencias étic ét icas as y po polí líti tica cass (l (las as de decl clar aren en o no me medi dian ante te ju juic icio ioss de val alor or explícitos)38. 34


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Una cuarta, si bien menor menor,, razón para distinguir entre enunciados normativos y normas es que dos enunciados normativos distintos pueden expresar una misma norma. Véase F. Schauer, Playing by the Rules , cit., p. 62 y s. 35 Véase W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules , cit., p. 218 y ss., sobr so bree el “i “int ntér érpr pret etee at atri ribu bula lado do” ” y la lass “c “con ondi dici cion ones es de du duda da” ” en la interpretación. 36 «The set of interpretive legitimately y performed on [legal] interpretive operations that can be legitimatel sources (to generate rules and principles of law)»: J.L. Coleman, B. Leiter, “Determinacy, Objectivity, and Authority”, en A. Marmor (ed.), Law and Interpretation. Interpretatio n. Essays in Legal Legal Philosophy Philosophy , Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 213. 37 G. Tarello, “La semantica del neustico. Osservazioni sulla ‘parte descrittiva’ degli enunciati precettivi”, en G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974, p. 329 y ss. 38 Véase, por ejemplo, A. Ross, On Law and Justice , cit., p. 145 y s.


La influencia que el sentimiento de justicia de los intérpretes ejerce en sus elecciones interpretativas es tan evidente que no creo necesario desarrollar este punto. En cambio, me parece necesario formular algunas consideraciones adicionales con relación a los métodos interpretativos y a la dogmática. En primer lugar, en la mayoría de los casos un mismo enunciado normativo puede expresar significados diferentes según sea sometido a uno u otr otro o mét método odo int interpr erpreta etati tiv vo39. Tome omemos mos,, por eje ejempl mplo o, una disposición constitucional (de la Constitución italiana) que se refiera a las “leyes”. Argumentando a contrario uno puede concluir que esa disposición es aplicable a todas las leyes y solo a las leyes. Argumentando por analogía, en cambio, se podría concluir que la disp di spos osic ició ión n en cu cues esti tión ón es ap apli lica cabl blee a la lass le ley yes y ta tamb mbié ién n a lo loss regl re glam amen ento toss ad admi mini nist stra rati tiv vos (d (dad ado o qu quee am ambo boss so son n “f “fue uent ntee de dell derech der echo” o”). ). Ar Argum gument entand ando o med median iante te la téc técnic nica a de la dis disoci ociaci ación ón (“distinguishing”), uno puede concluir que, dado que la clase de las leyes incluye diferentes subclases (constitucionales y ordinarias, por un lado; regionales y estatales, por el otro), la disposición se aplica -a la luz de su ratio- solo a uno de esos subconjuntos. De hecho, el conjunto de métodos interpretativos (generalmente aceptados en una comunidad jurídica dada) es suficiente para garantizar una amplia cantidad de resultados diferentes y rivales entre sí40. H. Kelsen, The Law of the United Nations , cit., p. xiii: «The different methods of int interpr erpreta etatio tion n ma may y est establ ablish ish differen differentt mea meanin nings gs of one and the same provision. Sometimes, Sometimes, even one and the same method, especially the so-called grammatical interpretation, leads to contradictory results». Cf. K.N. Llewellyn, “Remarks on the Theory of Appellate Decisions and the Rules or Canons about how Statutes Are to be Construed» (1950), viz., el fragmento reimpreso en W.W. Fisher III, M.J. Horwitz, T.A. Reed (eds.), American Legal Realism, Oxford U.P., New York-Oxford, 1993, p. 228 y ss.; A. Ross, On Law and Justice , legge e , Giuffré, Milano, 1980, cit., p. 148 y ss.; G. Tarello, L’interpretazione della legg p. 341 y s.; E. Diciotti, Interpretazione della legge Giappichelli,, legge e discorso razionale , Giappichelli Torino, 1999, esp. cap. V; P. Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007, cap. II. 40 Cf. J.L. Coleman, B. Leiter, “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., p. 214. 39

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Segundo, todo intérprete se acerca a los textos legales provisto de una serie de presupues presupuestos tos teóricos y conceptuales que, que, de manera inevitable, inevitable, cond co ndic icio iona nan n su suss in inte terpr rpret etac acio ione ness, ya se sea a or orie ient ntán ándo dola lass en un una a determinada dirección ya sea excluyendo otras interpretaciones que, de otro modo, podrían haber sido elegidas41. Tales presupuestos no son otra cosa co sa qu quee la lass te teor oría íass el elabo abora rada dass po porr lo loss ju juri rist stas as en un mo mome ment nto o lógicamente antecedente a la interpretación de un texto determinado. Pienso aquí en teorías tales como la de la constitución escrita formulada por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury (toda (toda constitución escrita implica el principio según el cual cualquier ley incompatible con la constitución es nula y vacía), la teoría de las relaciones entre el derecho de la Comunidad Europea y los sistemas jurídicos de cada estado miembro presupuesta por la Corte Europea de Justicia en numerosas decisiones (el derecho europeo y los sistemas jurídicos estatales son partes de un sistema jurídico unificado), la teoría del gobierno parlamentario presupuesta por la mayoría de los juristas continentales (teoría según la cual el Jefe de Estado es un poder neutral sin si n co comp mpet eten enci cia a al algu guna na co con n re rela laci ción ón a cu cues esti tion ones es es estr tric icta tame ment ntee políticas), las distintas teorías de los contratos, de la propiedad, de la responsabilidad civil, etc.

2. Metateoría 2.1. Tres teorías de la interpretación jurídica


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Se suele distinguir, en el pensamiento jurídico moderno, tres teorías riv ri val ales es de la in inte terpr rpret etac ació ión n ju jurí rídi dica ca.. Si Sigu guie iend ndo o a ot otro ross fi filó lóso sofo foss de dell de dere rech cho o las llamaré respectivamente: la teoría del “noble sueño”, la teoría de “la pesadilla”42 y la teoría de “la vigilia”43. Las diferencias entre ellas son, a grandes rasgos, las siguientes.

Thingss with Rules Rules , cit., p. 338 y s. W. Twining, D. Miers, How to Do Thing H.L.A. Hart, “American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream” (1977), en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy , Clarendon, Oxford, 1983, p. 123 y ss. 43 J.J .J.. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, Kluwer Kluwer,, Dordrecht-Boston-London, 1998, p. 156 y ss.; M. Barberis, “Lo scetticismo 41 42


(i) La teoría del noble sueño -o cognitivismo interpretativo, cuyos orígenes se remontan hasta las ideas jurídicas de la Ilustración (Mon (M onte tesq squi uieu eu,, Ce Cesa sare re Be Becc ccar aria ia,, et etcc.) .)-- as asum umee qu quee ca cada da te text xto o normativo se encuentra provisto de un significado “objetivo”, único y determinado, que es susceptible de verdad. De este modo, la interpretación jurídica se concibe como una actividad cognitiva cognitiva que equivale equiv ale a descubrir el único significado preexi preexistente stente.. En particular par ticular,, por lo que se refiere a las decisiones judiciales, no existe espacio alguno para la genuina discreción interpretativa, en el sentido que las decisiones judiciales que se adhieren al significado objetivo del texto son correctas mientras que cualquier otra decisión no lo es. (ii) La teoría de la pesadilla -una forma radical de escepticismo que puede ser atribuida a algunas versiones versiones del realismo jurídico- asume que los textos normativos no tienen ningún significado antes de la interpretación44. El si sign gnif ific icad ado o de lo loss te text xtos os no norm rmat ativ ivos os es el resultado de la interpretación, no su objeto45. De este modo, la interpretación jurídica no es, bajo ningún punto de vista, una empresa cognitiva. Interpretar es un “acto de voluntad” y no de conocimiento46, es decir, se trata de una cuestión de valores, de elecciones y de decisiones. Se sigue que, por lo que se refiere a las decisiones judiciales, la discreción interpretativa es inevitable y que immaginario. Nove obiezioni agli scettici à la génoise ”, ”, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2000. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, 2001, p. 2 y ss. 44 J.C. Gray, The Nature and Sources of the Law , 2da. ed. a partir de las notas del autor, R. Gray (ed.), Macmillan, New York, 1948, esp. pp. 124 y 170; M. Troper, “Une théorie réaliste de l’interprétation”, en M. Troper, La théorie du droit, le droit, l’État , cit., p. 69 y ss. 45 G. Tare arello llo,, “In “Intro troduz duzion ionee al lin lingua guaggi ggio o pre precet cetti tivo vo” ” e “Il ‘pr ‘probl oblema ema dell’interpr dell’ interpretazi etazione’: one’: una form formulazi ulazione one ambi ambigua”, gua”, ambos en G. Ta Tarello rello,, Diritto, enunciati, usi , cit., esp. 265 y ss., 389 y ss. Véase también R. Guastini, Dalle fonti alle norme , 2da ed., Giappichelli, Torino, 1992, esp. cap. VIII; T. Mazzarese Mazza rese,, “‘Norm Propo Propositio sition n’: Epist Epistemic emic and Seman Semantic tic Quer Queries”, ies”, en Rechtstheorie , vol. XXII, 1991, p. 39 y ss.; R. Guastini, “Fragments “Fragments of a Theory of Legal Sources”, en Ratio Juris , vol. IX, 1996. 46

H. Kelsen, Introd Introductio uctionn to the Problems Problems of Lega Legall Theory , cit., p. 82 y s.

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distinguir entre decisiones correctas e incorrectas simplemente no tiene ningún sentido. Toda interpretación avanzada por los jueces es “auténtica” (en sentido kelseniano), es decir, creadora de derecho. (iii) Finalmente la teoría de la vigilia -que puede ser reconducida a Hart47- tiene una actitud mixta hacia la interpretación jurídica. Distingue entre casos fáciles y difíciles 48. Los textos normativos, sostiene la teoría, están formulados en lenguaje natural usando “términos clasificatorios generales” (predicados en sentido lógico) y tales términos son fatalmente vagos o de textura abierta49. En consec con secuen uencia cia,, dad dada a una nor norma ma cua cualqu lquier iera, a, ex exist isten en cas casos os que segu se gura rame ment ntee ca caen en ba bajo jo su ám ámbi bito to de ap apli lica caci ción ón y ca caso soss qu quee segu se gura rame ment ntee no lo ha hace cen. n. Per ero o, ju junt nto o a es esos os ca caso soss “f “fác ácil iles es”, ”, enco en cont ntra ramo moss ta tamb mbié ién n ca caso soss “d “dif ifíc ícil iles es”, ”, ca caso soss en lo loss qu quee la aplicación de la norma es dudosa y discutible50. En los casos fáciles los jueces no poseen discreción interpretativa alguna, pero en los casos difíciles, en cambio, la interpretación elegida será el resultado de una decisión discrecional acerca de la extensión o referencia de los conceptos expresados por los términos generales. En los casos fáciles sí es posible distinguir entre interpretaciones jurídicamente correctas e interpretaciones jurídicamente incorrectas, pero ello no es posible en los casos difíciles. Es necesario advertir que ninguna de las tres teorías mencionadas muestra algún tipo de interés por la interpretación de los juristas, todas 47


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H.L.A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958), en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy , cit., esp. p. 64 y ss.; H.L.A. Concept of of Law , Clarendon, Oxford, 1961, cap. VII. Hart, The Concept 48 G.R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje , 4ta. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. p. 49 y ss.; E. Bulygin, Bulygin, “Cognition and Interpretation of Law Law”, ”, en L. Gianformaggio, S.L. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law , Giappichelli, Torino, 1995, p. 11 y ss.; J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, cit., p. 156 y ss. Véase también el análisis de las denominadas “lagunas de reconocimiento” en C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Normative Systems , cit., p. 33 y s., 146. 49 F. Waismann, “Verifiability’, en A. Flew (ed.), Logic and Language , Blackwell, Oxford, 1952. 50 H.L.A. Hart, The Concept of Law , cit., cap. VII.


se concentran únicamente en la interpretación judicial51. Desde mi punt pu nto o de vi vist sta a es esto to co cons nsti titu tuye ye un se seri rio o de defe fect cto o po porr do doss ra razo zone ness principales. Primero, la interpretación de los juristas y la de los jueces no son necesariamente idénticas desde el punto de vista del análisis lógico (porr eje (po ejempl mplo o, en nin ningún gún cas caso o la int interpr erpreta etació ción n jud judici icial al pue puede de ser meramente cognitiva y/o meramente dirigida a textos). Segundo, los jueces,, antes de asumir su cargo jueces cargo,, han frecuentado la facultad de derecho y esto implica que el pensamiento de los juristas -las teorías dogmáticas y los métodos interpretativos- condiciona las ideas que los jueces poseen acerca del derecho en general, de los conceptos jurídicos y de la interpretación judicial (de hecho, condiciona la propia forma mentis de los jueces).

2.2. Una reconstrucción analítica Desde una per Desde perspe specti ctiv va ana analít lítica ica est estos os dif difere erente ntess pun puntos tos de vis vista ta pued pu eden en ser rec eco ons nstr trui uid dos no co como mo te teor oría íass ps psic ico oló lógi giccas (¿l ¿la a interpretación es un acto de voluntad o un acto de conocimiento? 52), sino como teorías semánticas, es decir, como teorías acerca del valor de verdad de los enunciados interpretativos53. Porr “en Po “enunci unciado ado interpr interpretati etativo vo” ” entie entiendo ndo,, a grande grandess rasgo rasgos, s, todo enunciado que posee la forma lógica “T significa S” (donde T se refiere a un fra fragme gmento nto de te texto xto nor normat mativ ivo o cua cualqu lquier iera a -po -porr eje ejempl mplo o, una cláusula constitucional, una disposición legislativa, etc.- y S se refiere al significado adscripto). (i)) De ac (i acue uerd rdo o a la te teo orí ría a de dell no nobl blee su sueñ eño o to tod do enunc ncia iado do interpretativo ha de ser o bien verdadero o bien falso54. Como W. Twining, D. Miers, How to Do Thing Thingss with Rules Rules , cit., p. 176. Este es el modo en el que Kelsen plantea la cuestión (H. Kelsen, Introduction to the Prob Problems lems of Lega Legall Theory , cit., pp. 82 f.). 53 R. Guastini, “Interpretive Statements”, en E. Garzón Valdés, W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin , Duncker & Humblot, Berlin, 1997, p. 279 y ss. 54 Esta tesis es expresamente defendida por R. Hernández Marín , Interpretación, subsunción, y aplicación del derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999. 51 52

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señalé, este punto de vista presupone que los textos normativos se encuentran provistos de un único significado objetivo –ya sea el significado literal o el significado intencionalintencional- de modo tal que que,, para cada texto normativo, existe un único enunciado interpretativo que es verdadero, mientras que todos los demás son fatalmente falsos. (ii) Según la teoría de la pesadilla, por el contrario, los enunciados interpretativos no poseen en ningún caso valor de verdad. Antes de la interpretación los textos legales no poseen ningún significado. El sign si gnif ific icad ado o es un una a cr crea eaci ción ón “l “lib ibre re”, ”, si sin n re rest stri ricc ccio ione ness, de lo loss intérpretes (es decir, los jueces). (iii) De acuerdo con la teoría de la vigilia, en fin, es necesario distinguir entre dos tipos de enunciados interpretativos. En los casos fáciles el significado de los textos normativos puede (y debe) ser simplemente declarado, en los casos difíciles ha de ser decidido de manera discrecional. Esto equivale a decir que los enunciados interpretativos poseen valor de verdad cuando son proferidos en casos fáciles, mientras que no poseen valor de verdad cuando son prof pr ofer erid idos os en ca caso soss di difí fíci cile less. Es Esto to es as asíí da dado do qu quee lo loss te text xtos os norma no rmati tiv vos po pose seen en,, de he hech cho o, un si sign gnif ific icad ado o ob obje jeti tiv vo pe pero ro lamentablemente ese significado es indeterminado (en particular, de textura abierta) y por lo tanto deja espacio para la discreción en los casos marginales55. A continuación expondré los argumentos sobre la base de los cuales considero que ninguna de estas tres teorías es correcta.

2.3. Teoría del significado y teoría de la interpretación


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Mi primer argumento se dirige contra toda forma de cognitivismo en el ámbito de la interpretació interpretación n jurídica jurídica -la teoría teoría del noble sueño se ve ve directamente afectada, pero también se ve afectada la teoría de la vigilia (en otro lugar he argumentado que la teoría de la vigilia no es más que una forma sofisticada de cognitivismo)56. G.R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje , cit., p. 56 y ss. 56 R. Guastini, “A Sceptical View on Legal Interpretation”, en P. Comanducci, 55


Supongamos, en beneficio del argumento, que los textos normativos (las disposiciones constitucionales, las disposiciones legislativas, etc.) pose po seen en un si sign gnif ific icad ado o de dete termi rmina nado do y qu quee, en co cons nsec ecue uenc ncia ia,, lo loss enunciad enu nciados os interpr interpretati etativo voss pued pueden en ser consi considerad derados os ve verdade rdaderos ros o falsos57 . El úni nico co mod odo o pla laus usib ible le de de defe fend ndeer un una a te tesi siss ta tall es proveyendo algún criterio que permita determinar el valor de verdad de loss en lo enun unci ciad ados os in inte terpr rpret etat ativ ivos os.. Por ot otra ra pa parte rte,, lo loss en enun unci ciad ados os interpretativos son enunciados que atribuyen significado, por lo que parece obvio que establecer las condiciones de verdad de un enunciado que atribuye significado exige una determinada teoría del significado. ¿Pero cuál? En la hi hist stor oria ia de dell pe pens nsam amie ient nto o ju jurí rídi dico co es po posi sibl blee, si sin n mu much cho o esfuerzo, encontrar dos candidatos principales58 (si bien sería posible identificar un número mayor de teorías implícitas analizando con mayor detenimiento los métodos de interpretación que son de hecho usados por los juristas): (a) por un lado, la teoría del significado literal: el significado depende simplemente de -y puede ser descubierto aplicando- las reglas sint si ntác ácti tica cass y se semá mánt ntic icas as de dell le leng ngua uaje je co comp mpar arti tido do po porr un una a comunidad lingüística dada; (b) por el otro lado, la teoría intencionalista del significado (o teoría del significado intencional): el significado depende -y puede ser descubierto averiguando- la intención de la autoridad normativa,

R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2005. Ricerche di giurisprudenza analitica , Giappi Gia ppiche chelli lli,, Tori orino no,, 200 2006, 6, p. 139 y ss ss.; .; R. Gua Guasti stini, ni, “Lo sce scetti tticis cismo mo interpretativo interpretati vo rivisi rivisitato”, tato”, en Materiali per una storia della cultura giuridica , 36, 2006, p. 227 y ss. 57 Nótese que este modo de ver posee consecuencias paradójicas. Frente a las numerosas interpretaciones de un mismo texto uno debería concluir que solo una de ellas es verdadera y las restantes fatalmente falsas. ¿No resultaría de este modo sorprendente la enorme cantidad de interpretaciones falsas (aunque emitidas por juristas expertos) que se llevan a cabo en la práctica jurídica diaria? 58 Véase, e.g., B. Bix, Jurisprudence: Text and Context , Sweet & Maxwell, London, 1999, cap. XIV.

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esto es, del sujeto (un individuo o un órgano colegiado) que produjo el texto bajo análisis59. Ahora bien, si se mira atentamente, estas dos teorías pueden ser entendidas de dos modos diferentes. Ya Ya sea como teorías genuinamente descri des cripti ptiv vas de aqu aquell ello o que el sig signif nifica icado do efe efecti ctiv vame amente nte es (más precisamente, como teorías acerca de cómo el significado es atribuido), o como teorías (si bien no abiertamente) normativas acerca de cómo el significado debe ser ser atribuido (cómo han de ser interpretados los textos normativos). En lo que sigue exploro ambas posibilidades. Asum As umam amos os qu quee la lass te teor oría íass ju jurí rídi dica cass má máss co com mun unes es ac acer erca ca de dell significado son descriptivas, es decir, que se limitan a afirmar en qué consiste, objetivamente, el significado. En ese caso, ¿sería alguna de ellas verdadera? Para responder a esta pregunta, sin embargo, es necesario responder a otra pregunta preliminar, a saber, ¿en qué consiste una teoría del significado? Asumo que una teoría descriptiva del significado consiste simp si mple leme ment ntee en re reco cons nstru truir ir la lass pr prác ácti tica cass in inte terpr rpret etat ativ ivas as de un una a determinada comunidad de intérpretes, por ejemplo, de los hablantes del español (del italiano italiano,, del francés, etc.) en sus conv conversaciones ersaciones diarias, cuando leen novelas o periódicos, escuchan la radio, etc. 60 Ahora bien, cada una de las dos teorías del significado mencionadas probabl pro bableme emente nte des descri cribe be (un (una a part partee sig signif nifica icati tiv va de) la prá prácti ctica ca de atribución de significado en la conversación ordinaria. Pero es evidente que ninguna de ellas describe la práctica de los intérpretes jurídicos, se trate de jueces, abogados o juristas. Es un hecho que los intérpretes -incluso uno y el mismo intérprete- se atienen alternativamente al uso ordinario, a la (supuesta) intención del legi le gisl slad ado or, a la de den nom omin inad ada a “ra rati tio o le legi gis” s”,, al si sign gnif ific icad ado o qu quee (presumiblemente) se obtiene si se considera el sistema jurídico como un D i s c u s i o n e s X I

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Acerca del posible papel de intenciones, motivos, razones y propósitos en la interpretación véase W. Twining, D. Miers, How to Do Do Things with Rules , cit., p. 192 y ss. 60 P. Chiassoni, “Interpretive Games. Statutory Construction through Gricean Eyes”, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 1999. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, 2000, p. 86 y ss.


todo, etc. De hecho, los juristas han construido a lo largo del tiempo, una gran cantidad de instrumentos conceptuales y argumentativos que les permiten elegir, respecto de un mismo texto, entre un (a veces amplio) conjunto de significados posibles. Por lo tanto, en cuanto referidas al lenguaje jurídico, las dos teorías del signif sig nifica icado do men mencio cionad nadas as -ta -tall com como o, cre creo o, cua cualqu lquier ier otr otra a teo teoría ría del significado que se les parezca- son de manera evidente ambas falsas y, me atrevería a decir, ingenuas. Son So n fa fals lsas as,, cl clar aro o es está tá,, si se la lass co conc ncib ibee co como mo ge genu nuin inas as te teor oría íass descriptivas, descriptiv as, ya que solo las teorías descriptiv descriptivas as pueden ser verdaderas o falsas. Existe, sin embargo otra posibilidad, a saber, ambas teorías pueden (y quizás deben) ser entendidas como teorías normativas de la interpretación. Es decir, decir, como teorías con la pretensión de ex ante dirigir dirigir y ex post criticar criticar la práctica de atribución de significado de los juristas y, sobre todo, de los jueces. ¿Existe una diferencia relevante, en contextos jurídicos, entre afirma afirmarr que el signifi significado cado depende de las reglas del lenguaje ordinario y recomendar que que los intérpretes atribuyan significado significado a un texto según esas reglas? ¿Cuál es el sentido de afirmar, al menos en contextos jurídicos, que el significado depende de la intención de la autoridad normativa, sino el sugerir que los intérpretes deben descubrir esa intención y atenerse a ella? Ahor Ah ora a bi bien en,, ¿q ¿qué ué ha hay y de ma malo lo en la lass te teor oría íass no norm rmat atiivas de dell significado? Nada, claro. Salvo que ellas no son de ayuda para describir qué es en realidad la interpretación. Si lo que digo es correcto, se sigue una importante consecuencia. Una teoría descriptiva de la interpretación jurídica no necesita una teoría del significado previa. Ello se debe a dos razones. Una teoría descriptiva de la interpretación no necesita una teoría norma no rmati tiv va de dell si sign gnif ific icad ado o ya qu quee pr pres escr crib ibir ir no fo forma rma pa parte rte de su cometido61. Orientar y/o evaluar la práctica interpretativa de los juristas y de los jueces es seguramente una empresa valiosa, pero no es una empresa cognitiva. Evocando una tesis realista puede decirse que “la

H.L.A. Hart, The Concept Concept of Law , 2da. ed., Clarendon, Oxford, 1994, Postscript , p. 243 y s.

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tarea de la teoría del derecho [es] identificar y describir -no justificar- los patrones” del pensamiento jurídico62. Sobre todo, una teoría descriptiva descriptiva de la interpretación no necesita una teoría descriptiva del significado -o mejor, una teoría descriptiva de la interpr int erpreta etació ción n no pue puede de pre presup supone onerr nin ningun guna a det determ ermina inada da teo teoría ría descriptiva del significado- puesto que una teoría descriptiva de la interpretación es ella ella misma una teoría descriptiva del significado en contextos jurídicos (y, en todo caso, la única teoría del significado admisible en contextos jurídicos). ¿En ¿E n qu quéé pu pued edee co cons nsis isti tirr un una a te teor oría ía pu pura rame ment ntee de desc scri ript ptiv iva a de dell significado sino en la reconstrucción de la práctica efectiva de una determinada comunidad interpretativa? La teoría del significado referida a textos jurídicos no puede ser otra cosa más que el análisis y la reconstrucción racional de la práctica de atribución de significado llevada llev ada a cabo por los intérpretes jurídicos. jurídicos. Por lo tanto, no se diferencia de una teoría de la interpretación, es la misma cosa.

2.4. Los límites (conceptuales) de la interpretación La teoría de la pesadilla, tal como la he presentado, es una forma radical de escepticismo. Según esta teoría anything goes en materia interpretativa, y ello es así por una razón de tipo Humpty-Dumpty 63, a saber, que “whoever hath an absolute authority to to interpret any any written or spoken laws, it is he who who is truly tr uly the Law-giver to to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them”64. Ente En tend ndid ida a co como mo un una a de desc scri ripc pció ión n de dell co cont nten enid ido o y de dell mo modo do de funcionar de (la mayoría de) los sistemas jurídicos actuales esta tesis es bastante correcta. Es un hecho que los jueces de última instancia, como así también otras autoridades interpretativas cuyas decisiones no pueden D i s c u s i o n e s X I

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62

B. Leiter, “Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered”, cit., p. 63 (refiriéndose a la opinión de Herman Oliphant). 63 U. Scarpelli, “Il metodo giuridico”, en U. Scarpelli, L’etica senza verità, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 179 y ss. 64 Benjamin Hoadley, Bishop of Bangor, citado por J.C. Gray, The Nature and Sources Sourc es of the Law Law , cit., p. 102.


ser revocadas (v.g., los órganos constitucionales supremos respecto de ciertas cláus cláusulas ulas const constituci itucionale onaless65), pu pued eden en at atri ribu buir ir a lo loss te text xtos os normativos cualquier significado que deseen, y es también verdad que por lo general el derecho confiere a estas interpretaciones “auténticas” efectos jurídicos directos (cuanto menos inter partes )66. Per ero o, ¿c ¿cuá uáll es el al alca canc ncee, re resp spec ecto to de dell si sign gnif ific icad ado o de lo loss te text xtos os normativos, de este enunciado descriptivo (verdadero)? Desde mi punto de vista, ninguno. Sobre la base de este enunciado la única cosa que pued pu edee se serr so sost sten enid ida a co con n se segu guri rida dad d es qu quee ci cier erta tass au auto tori rida dade dess interpretativas interpretativ as pueden de facto ignorar el significado pre-existente de los textos normativos (si un significado tal existe). Pero esto no es un argumento a favor de la tesis central del escepticismo radical, a saber, que no existe ningún significado antes de la interpretación. Y, hasta donde sé, los filósofos del derecho no han todavía ofrecido otro argumento que permita defender con seriedad esa tesis67.

65

M. Troper, “Les contraintes de l’argumentation juridique dans la production des normes”, en O. Pfersmann, G. Timsit (eds.), Raisonnement juridique et interprétation, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, pp. 35 ss.; M. Troper, “L’in “L ’interp terprét rétati ation on con consti stitut tution ionnel nelle” le”,, en F. Mél Mélinin-Sou Soucra craman manien ien (ed (ed.), .), L’interprétation L’int erprétation constitutionnelle , Dalloz, París, 2005. 66 H. Kelsen, Pu Pure re The Theory ory of of Law , cit., p. 354. 67 Es cierto que, fuera de la literatura filosófico jurídica, sería posible citar el así denominado escepticismo semántico kripkeano (S.A. Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language Language , Blackwell, Oxford, 1982). Sin embargo, si entiendo bien su argumento argumento,, Kripke simplemente muestra que «sentences that ascribe meanings are [...] non cognitive» (J.L. Coleman, B. Leiter, “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., p. 220). Desde mi punto de vista, por lo que se refiere a la interpretación decisoria en el ámbito jurídico, esto es cierto, pero no implica la tesis de la inexistencia de significado previo. Afirmar que una formulación normativa es ambigua (en sentido amplio) es diferente de afirmar que no pos posee ee nin ningún gún sig signif nifica icado do.. Pa Para ra alg alguna unass crí crític ticas as al esc escepti epticis cismo mo semántico véase J.L. Coleman, B. Leiter, “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., p. 221 y ss.; J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, cit., p. 152 y ss. Para críticas a la “concepción particularista del significado” véase F. Schauer, Playing by the Rules , cit., p. 55 y ss.

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Adviértase que la tesis de la inexistencia de un significado previo equivale a sostener que ni siquiera el significado literal o prima facie -que -que se corresponde con el uso común- existe antes de la interpretación 68. En otras otr as pal palabr abras as,, la tes tesis is imp implíc lícita itamen mente te nie niega ga que ex exist istan an reg reglas las o convenciones o simplemente hábitos lingüísticos comúnmente compartidos. Además, si la tesis fuera cierta, volvería imposible cualquier análisis del lenguaje jurídico, ya que, al menos en ámbito jurídico, la empresa del análisis lingüístico (o lógico, o filosófico, etc.) se volvería un sins si nsen enti tido do (o ca care rece cerí ría a de in inte teré rés) s).. Res esul ulta tarí ría a im impo posi sibl blee in incl clus uso o dist di stin ingu guir ir en entr tree en enun unci ciad ados os co con n y si sin n se sent ntid ido o, en entr tree en enun unci ciad ados os ambiguos y no ambiguos, etc. Esto suena bastante implausible y, de hecho, contrario a la evidencia empírica, esto es, contrario a la evidencia de que existen reglas lingüísticas compartidas. Aún más, la tesis de la inexistencia de un significado previo implica quee to qu todo do en enun unci ciad ado o qu quee po pose sea a la fo form rma a ló lógi gica ca es está tánd ndar ar de lo loss enunciados interpretativos (“T significa S”) cuenta como un genuino enunciado interpretativo. Por ejemplo, dada una cláusula constitucional quee us qu usee la pa pala labr bra a “c “cám ámar ara” a”,, lo loss en enun unci ciad ados os in inte terpr rpret etat ativ ivos os:: (i (i)) “’Cámara’ significa sala o pieza principal de una casa”, (ii) “’Cámara’ signif sig nifica ica cad cada a uno de los cue cuerpos rpos col colegi egisla slador dores” es”,, (ii (iii) i) “’C “’Cáma ámara’ ra’ significa una reunión de diseñadores de moda bien educados”, serían interpretaciones rivales de una misma palabra e igualmente legítimas. Me parece claro que, por el contrario, (i) y (ii) constituyen atribuciones de significado -interpretaciones- que, si bien son distintas entre sí, 68


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El significado literal o claro es, podría decirse siguiendo a A. Marmor, una cues cu esti tión ón de co comp mpre rens nsió ión n y no de in inte terpr rpret etac ació ión. n. Vé Véas asee A. Ma Marmo rmorr, Interpretatio Interpr etationn and and Legal LegalTheory Theory , 2da ed., Hart Publishing, Oxford-Portland, 2005, p. 9 y ss.; A. Marmor, Positive Law and Objective Values , cit., p. 73 y ss. Sin embargo, es importante subrayar que cuando una persona atribuye a un texto normativo su significado literal (descartando otros significados disponibles) lleva llev a a cabo una interpretaci interpretación ón decisoria. El significa significado do literal no posee ningún estatus privilegiado con relación a los demás significados posibles de un texto normativo. Véase P. Chiassoni, “On the Wrong Track: Andrei Marmor on Legal Positivism, Interpretation, and Easy Cases”, en P. Comanducci, R. Guastini Guas tini (eds (eds.), .), Analisi e diritto 2007. Ricerche di giurisprudenza analitica , Giappichelli, Torino, 2008, esp. p. 149 y ss.


todavía se encuentran dentro del rango de las posibilidades admitidas por el uso común del término (aun cuando la interpretación (i) sea bastante implausible), mientras que (iii) consiste en la creación de un significado totalmente nuevo. En otras palabras, no es que cualquier decisión sobre el significado -“Italia es una República democrática” significa “Italia es una monarquía absoluta”- constituya por eso solo una genuina interpretación, aun cuando imite la forma lógica (“T significa S”) de estas últimas. Cada atribución de significado que caiga fuer fu era a de dell ma marc rco o de lo loss si sign gnif ific icad ados os ad admi misi sibl bles es no co cons nsti titu tuy ye propiamente una “interpretación”, sino más bien una creación de una norma nueva69. El concepto de interpretación tácitamente asumido por la tesis de la inexistencia de significado previo es claramente demasiado amplio. Aplic Ap licada ada a la con conv vers ersaci ación ón de tod todos os los día díass, volv olverí ería a imp imposi osible ble distinguir entre la comprensión y el malentendido. Aplicada a las definiciones (cuya estructura lógica es idéntica a la de los enunciados interpretativos70), har haría ía imp imposi osible ble dis distin tingui guirr ent entre re def defini inicio ciones nes de diccionario y estipulaciones. Y en particular, aplicada a la práctica jurídica, volv volvería ería imposible distinguir entre entre,, por un lado lado,, una decisión genuinamente interpretativa -la elección de uno de los significados disponibles dentro del “marco” de significados determinados mediante interpretación cognitiva- y, por otro lado, la creación por parte de los intérpretes de nuevos significados (de nuevas normas jurídicas). La int interpr erpreta etació ción, n, por lo tan tanto to,, pos posee ee lím límite itess (co (conce nceptu ptuale aless, no fácticos), en el sentido que no todo enunciado que pretende ser una interpretación puede razonablemente ser subsumido bajo el concepto cualquier significado, de interpretación. Interpretar no consiste en atribuir cualquier significado, sino en atribuir uno de los significados que se encuentran dentro del rango de significados admisibles según (a) el uso común, (b) los métodos interpretativos en uso y, (c) las teorías dogmáticas. Tal como he sugerido

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R. Guastini, “Fundamentos de una teoría escéptica de la interpretación”, en I. Lifante Vidal (ed.), Interpretación jurídica y teoría del Derecho , Palestra, Lima, 2010, p. 168. 70 R. Guastini, “Interpretive Statements”, cit.

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más arriba, trazar límites al concepto de interpretación es necesario para poder distinguir entre la común atribución de significado a textos normativos –la interpretación decisoria propiamente dicha- y la genuina “legislación intersticial” por parte de juristas y jueces. Es im impo porta rtant ntee de dest stac acar ar,, si sin n em emba barg rgo o, qu quee as asum umir ir o ad admi miti tirr la existencia de un significado literal no equivale ni a decir que es el único significado (admisible), ni a decir que es el significado que los jueces (y los juristas) deben atribuir a los textos legales. En primer lugar, que el significado literal no es el único significado posible de los textos normativos es un hecho. Los juristas y los jueces muy a menudo descartan el significado literal y, sin embargo, tales estr es trat ateg egia iass in inte terpr rpret etat ativ ivas as no so son n co cons nsid ider erad adas as so sorpr rpren ende dent ntes es o irremediablemente inadmisibles por la comunidad interpretativa. En segundo lugar, qué significado deba ser elegido -dentro del rango de los significados posibles- es una cuestión normativa, irrelevante desde el punto de vista de una teoría descriptiva de la interpretación. En cu cual alqu quie ierr ca caso so,, el es esce cept ptic icis ismo mo an ante te la lass re regl glas as no ne nece cesi sita ta comprometerse con un presupuesto tan robusto como la tesis de la inexistencia de significado previo a la interpretación. El verdadero fundamento fundame nto del escepticismo ante las reglas es el recono reconocimient cimiento o de que es siempre posible interpretar un mismo texto de múltiples formas distintas ( supra 1.2), asociado con la tesis de que no existe un criterio de verdad para los enunciados interpretativos ( supra 2.3).

2.5. El objeto de la disputa entre cognitivismo y escepticismo


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Según la teoría de la vigilia, parecería que la controversia entre cognitivismo y escepticismo ante las reglas recae sobre la interpretación dirigida a hechos, esto es, sobre el estatuto lógico de los enunciados subsuntivos 71 tales como “El hecho H es (o no es) un caso de homicidio”,

71

“Subsumir” significa aplicar un predicado (en sentido lógico) a un individuo o a una clase, esto es, incluir un individuo dentro de una clase o incluir una clase cla se den dentro tro de otr otra a cla clase se más amp amplia lia.. Por eje ejempl mplo: o: “El señ señor or Gio Giorgi rgio o Napolitano es un ciudadano italiano” equivale a incluir al Sr. Napolitano en


“Las patinetas son (o no son) vehículos”, etc. 72 Yo creo que esto no es así. El ob obje jeto to de la co cont ntro rov ver ersi sia a so son n en re real alid idad ad lo loss en enun unci ciad ados os interpretativos en sentido estricto, enunciados con la forma “T significa S” y que pertenecen a la interpretación dirigida a textos. Que los enunciados subsuntivos pued puedan an te tene nerr val alor or de ver erda dad d es un una a te tesi siss admisible (si bien bajo ciertas condiciones). Pero una buena teoría de la interpr int erpreta etació ción n ha de pro propor porcio cionar nar una res respu puest esta a con convin vincen cente te a la interpretati pretativos vos tengan cuestión sobre la posibilidad de que los enunciados inter tengan valor de verdad. Aparentemente, la teoría de la vigilia ni siquiera distingue73 entre estos dos tipos de cuestiones. Por ejemplo, parece tratar como equivalentes cuestiones tales como: (a) si el enunciado normativo “No se admiten vehículos en el parque” se aplica a las patinetas o los triciclos, y (b) si el mismo enunciado se aplica a ambulancias o coches de bomberos 74. Estas cuestiones, sin embargo, son de naturaleza bien diferente. La pregunta sobre las patinetas y los triciclos se refiere a la extensión del predicado “vehículo” y es, por lo tanto, una cuestión de interpretación “inconcreto” dirigida a hechos (de clasificación de hechos). La dificultad se presenta dado que no es pacífico que las patinetas o los triciclos sean vehículos en cuanto bien podrían, en cambio, ser juguetes. Mientras que la cuestión acerca de las ambulancias y los coches de bomberos es una

la clase de los ciudadanos italianos; “Todos los ciudadanos argentinos son americanos” americanos ” equivale a incluir la clase de los ciudadanos argentinos argentinos en la clase más amplia de americanos. 72 Téngase en cuenta que la teoría de la vigilia es implicada por la teoría ampliamente ampliame nte aceptada según la cual únicame únicamente nte los casos “difíciles” dan lugar a dudas interpretativas y a interpretación. Véase, por ejemplo, F. Schauer, Playing by the Rules , cit., p. 207 y s., p. 218 y s. 73 Mientras que sí distingue, por ejemplo, W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules , cit., p. 213 y ss. 74 «[R]ules [...] have an open texture, or have exceptions not exhaustively specifiable in advance»: H.L.A. Hart, The Concept of Law , cit., p. 135. Véase también T.A.O .A.O.. Endicott, Vagueness , cit., p. 52 y ss., acerca de la que denomina “pragmatic vagueness” que, de hecho, equivale a la derrotabilidad.

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cuestión de interpretación “in abstracto” dirigida a textos75 y referida a la identificación misma de la norma. Ello en cuanto las ambulancias y los coches de bomberos son, desde todo punto de vista, vehículos. La pregunta por lo tanto es: ¿El texto expresa una norma referida a todos los vehículos de toda clase (sin excepciones) o expresa, en cambio, una norma no rma de derr rrot otab able le su suje jeta ta a un nú núme mero ro in inde defi fini nido do de ex exce cepc pcio ione ness implícitas (referidas, por ejemplo, a ambulancias y coches de bomberos)? De hecho, la teoría de la vigilia -obsesionada por la vaguedad de los lenguajes naturales e interesada únicamente en la aplicación judicial76no posee ninguna tesis definida sobre la ambigüedad (en el sentido amplio que he sugerido mediante ejemplos) de los textos jurídicos y la interpretación (principalmente dogmática) dirigida a textos. La razón de esto, supongo, es que la teoría de la vigilia da por descontado que la ambigüedad es un problema de interpretación meramente marginal y que no merece demasiada atención. No es un problema ya que, según una tácita asunción de la teoría, el conteni contenido do de significado de los textos normativos puede ser establecido con facilidad aplicando las reglas del lenguaje ordinario existentes. Así, si bien en algunos casos los jueces poseen discreción para decidir casos particulares, no poseen dicha discreción para identificar las reglas “in abstracto”. La interpretación

La conclusión según la cual las ambulancias no son admitidas presupone una interpretación literal que resulta de una norma que posee la forma lógica siguiente: (x) Vx → Php (para todo x, si x es un vehículo, su entrada en el parque está prohibida). La conclu con clusió sión n seg según ún la cua cuall las amb ambula ulanci ncias as están admitid admitidas as sup supone one una interpretación restrictiva cuyo resultado es una norma que contempla una excepción implícita: (x) (Vx ∧ ¬Ax) → Php (para todo x, si x es un vehículo y no es una ambulancia, su entrada en el parque está prohibida). Esta notación pretende aclarar la diferente estructura lógica y los distintos contenidos normativos de las normas identificadas mediante las dos interpretaciones rivales. 76 De hecho, la teoría de Hart se concentra en «the decisions whether a rule applies to a particular situation»: B. Bix, Law, Language, and Legal Determinacy , Clarendon, Oxford, 1993, p. 7. 75


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dirigida a textos es un acto de conocimiento y no de decisión 77. Los enunciados interpretativos orientados a textos (“T significa S”) son verdaderos o falsos. Desafortunadamente, se trata de una posición bastante ingenua. Los jueces no siempre se atienen al significado literal u ordinario (a veces lo hacen pero muy a menudo no). Esta es la razón por la cual la teoría de la vigilia, si entendida como una teoría genuinamente descriptiva de la interpretación, es una teoría falsa o extremadamente incompleta -y, de hecho, una forma (tácita e inconfesada) de cognitivismo. Sin embargo, la teoría de la vigilia puede ser entendida de un modo diverso. Puede -y quizás debe- ser entendida como una teoría normativa, que recomienda a los intérpretes seguir la reglas del lenguaje ordinario y descartar todo otro método interpretativo como también desatender cualquier teoría dogmática78. Pero, ¿por qué los intérpretes deberían hacer eso? Al formular esta pregunta no estoy sugiriendo que no deban hacerlo. Simplemente asumo, una vez más, que las cuestiones normativas son irrele irre lev vant antes es par para a una teo teoría ría des descri cripti ptiv va de la int interpr erpreta etació ción n y del significado en ámbito jurídico.

77

Esta opinión está estrechamente vinculada con la asunción (ingenua) de que el lenguaje jurídico es parasitario del lenguaje natural y que, consecuentemente, la “comunicación jurídica” entre las autoridades normativas y los intérpretes es, a su vez, parasitaria de la comunicación ordinaria. Esto conduce a ignorar e incluso negar las particularidades de la práctica jurídica, tales como los conflictos de intereses, los métodos interpretativos de los juristas y la dogmática jurídica.. Véase P. Chiasson jurídica Chiassoni, i, “Inter “Interpretive pretive Games. Statutor y Constr Construction uction through Gricean Eyes”, cit. 78 Además, me resulta realmente imposible advertir cómo sería posible ignorar las teorías dogmáticas cuando se interpreta términos jurídicos técnicos como “contrato” “cont rato”,, “resp “responsab onsabilida ilidad”, d”, “negl “negligen igencia”, cia”, “prop “propiedad iedad”, ”, “pos “posesión esión”, ”, “daño”, “resarcimiento”, etc. Aun más, la interpretación literal no permite llenar lagunas y resolver conflictos entre normas.

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ISSN 1515-7326, nº 11, Año 2012, pp. 177 a 201

Réplica Riccardo Guastini Traducción de Federico José Arena

Estoy muy agradecido a Pablo Navarro que ha dado lugar a este debate en la revista que dirige y a todos los amigos que han tomado en serio mi artículo. Un agradecimiento especial va para Federico Arena, que ha sido el promotor de esta iniciativa y el traductor (del inglés y del italiano) de mis intervenciones. 1. Si no recuerdo mal, mi ensayo sobre el “escepticismo ante las reglas” (que no he vuelto a leer... para no dejarme influenciar) contiene esencialmente tres núcleos temáticos. (i) En primer lugar, contiene un aparato conceptual bastante simple, constituido por una cadena de distinciones: (a) interpretación en abstracto vs. interpretación en concreto concreto,, (b) interpretación cognitiva vs.. in vs inte terpr rpret etac ació ión n de deci ciso sori ria, a, (c (c)) in inte terpr rpret etac ació ión n (d (dec ecis isor oria ia)) propi pr opiam amen ente te dic dicha ha vs vs.. co const nstruc rucci ción ón ju jurí rídic dica a (o (o,, si se qui quier eree, interpretación creativa) 1. 1

La doble distinción (que se encuentra en mi artículo) entre interpretación deciso dec isoria ria e int interpr erpreta etació ción n cre creati ativa va,, y ent entre re int interpr erpreta etació ción n (se ent entien iende: de: decisoria) propiamente dicha y construcción jurídica, puede ser drásticamente simplificada de la manera que he apenas expuesto en el texto.

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(ii) (i i) En se segu gund ndo o lu luga garr, co cont ntie iene ne do doss (y so solo lo do dos) s) te tesi siss te teór óric icas as importantes: (a) el derecho es indeterminado (no solo y no tanto a causa de la vaguedad de las normas 2, sino también y sobre todo) a causa de la equivocidad (o ambigüedad en en sentido amplio) amplio) de los textos normativos, la gran parte de los cuales admite una multiplicidad de interpretaciones en abstracto 3; (b) la equivocidad de los textos normativos depende no ya de los textos mismos (i.e., de defectos “objetivos” en su formulación, ya que claramente no todos los textos normativos han sido formulados de manera defectuosa), sino de los intérpretes , en el sentido que son los intérpretes quienes vuelven equívocos aquellos textos que, fuera de la práctica jurídica, no lo serían4. Si se aceptan estas dos tesis, parece obvio que los enunciados interpretativos “decisorios” carecen de valor de verdad y es éste el núcleo del “escepticismo ante las reglas” 5. (iii) En tercer lugar, contiene algunas tesis meta-teóricas -o críticas dirigidas a teorías rivales- que no vale la pena mencionar, puesto quee no so qu son n má máss qu quee la co cons nsec ecue uenc ncia ia de co comb mbin inar ar el ap apar arat ato o conceptual con las tesis teóricas apenas señaladas. Sin embargo, al criticar las teorías de otros, he propuesto la tesis según la cual (al menos en ámbito jurídico) una teoría del significado no puede ser otra cosa más que una teoría de la interpretación, entendida esta última como el análisis de las prácticas interpretativas de los juristas. Aun cua uand ndo o se tr trat ata a de un una a te tesi siss ma marg rgin inal al,, a la lu luz z de la lass intervenciones que forman parte de este volumen, deberé ( obtorto collo) regresar también sobre ella. Pues bien, mis gentiles interlocutores disienten sobre (casi) todo. 2


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Como todos se obstinan en decir. Algo que muchos parecen ignorar. 4 Ello en cuanto los intérpretes se ven condicionados por intereses en conflicto, ideas de justicia diferentes, una pluralidad de técnicas interpretativas, una pluralidad de asunciones dogmáticas en competición. 5 Entre Ent re mis com coment entado adores res,, sol solo o Lor Lorena ena Ram Ramíre írez z par parece ece pen pensar sar que los enunciados interpretativos poseen valor de verdad. Pero no ofrece ningún argumento a favor de esa tesis. 3

Réplica

2. Francamente, no veo cómo pueda desconocerse la distinción entre interpretación en abstracto e interpretación en concreto. Probaré una vez más a exponer algunos de los problemas de interpretación que caracteriza uno y otro tipo. (i) Problemas de la interpretación en abstracto. El artículo 87 de la Constitución italiana confiere al Presidente de la República el poder de conceder la gracia; el artículo 89, por otra parte, exige que todo acto del Presidente sea contrafirmado por el “ministro proponente”. ¿Debemos entender que el Presidente no puede conceder ninguna gracia en ausencia de una propuesta ministerial? ¿O debemos entender, puesto que el poder de gracia resulta inequívocamente atribuido al Presidente (no al Gobierno), que el ministro (de la justicia) tiene el deber de contrafirmar los decretos presidenciales de gracia? El artículo 94, párrafos 2 y 5, de la Constitución italiana prevé que una de las Cámaras pueda votar la censura del Gobierno (i.e., del Gobierno en su totalidad). ¿Esta norma, implica o no que una de las Cámaras puede también votar la censura en particular de un único ministro6? El artículo 48, párrafo 1, de la Constitución italiana dispone: “Son electores todos los ciudadanos”. ¿ Quid de los extranjeros y los apátridas? ¿Debemos considerar que la constitución no dispone nada al respecto y que, por lo tanto, es (en algún sentido) lagunosa, o que que,, por el cont contrar rario io,, la cons constit tituci ución ón posi positi tiva vamen mente te -si bie bien n implícitamente- excluye a los no-ciudadanos del derecho a votar 7? (ii) Pr (ii) Probl oblem emas as de la int interp erpre reta taci ción ón en co concr ncret eto o (pr (probl oblem emas as de subsunción8).

6

Para la crónica, la Corte constitucional italiana considera que sí (Corte const. 7/1996). 7 En un caso, la ley ordinaria podría extender de manera legítima el derecho de voto a los extranjeros o a los apátridas; en el otro caso, una ley ordinaria que así dispusiera sería inconstitucional. 8 Michel Troper me atribuye la tesis según la cual la interpretación en concreto es interpretación (no de textos, si no) ‘de hechos’. Evidentemente no me he

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El artículo 575 del Código penal italiano castiga con la reclusión “a quien provoque la muerte de un hombre”. Tizio ha cortado la garganta al abuelo (con el objetivo de heredar sus bienes). Todos están de acuerdo acerca de que Tizio ha provocado la muerte del abuelo.. Caio, en cambio, conduciendo su automóvil, ha golpeado al abuelo peatón Mevio, haciendo que caiga sobre la calzada opuesta, sobre la cual transitaba el automóvil de Sempronio, que ha atropellado y matado a Mevio. ¿Quién ha causado la muerte de Mevio? ¿Caio? ¿Sempronio? ¿Ambos? El artículo 2053 del Código civil italiano establece que “el propietario de un edificio o de otra construcción es responsable por los daños que provo pro voque que su det deteri erioro” oro”.. ¿Es el señ señor or Pinc Pincopal opallin lino o, pro propie pietar tario io del edif ed ific icio io si sito to en ca call llee De Dell Si Sico como moro ro 11, re resp spons onsab able le de los dañ daños os provocados por la caída del ascensor? Es posible -incluso probable- que yo haya construido mal (de manera insa in sati tisf sfac acto tori ria) a) lo loss co conce ncept ptos os de in inte terpr rpret etac ació ión n en ab abst stra ract cto o y de interpretación en concreto. Pero quien no vea la diferencia entre los problemas proble mas de los dos tipos mencionados mencionados es ciego ciego.. trabajo o es deficitario deficitario bajo un aspec aspecto to importante. importante. 3. Es cierto que mi trabaj En él me refiero a subsunción -asumiéndola como “individual” (o en conc co ncre reto to))-,, si sin n si siqu quie iera ra me menc ncio iona narr la su subs bsun unci ción ón qu quee su suel elee se ser r denominada “genérica” (o en abstracto) 9.


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explicado bien. No sostengo esto, para nada. Por el contrario, sostengo que la subsun sub sunció ción n es un pro proble blema ma de int interpr erpreta etació ción n te textu xtual, al, en part particu icular lar de interpretación de los predicados (en sentido lógico, es decir, términos que denotan clases) usados para formular el antecedente de las normas. En defi de fini niti tiv va, mi di dist stin inci ción ón no es en entr tree la in inte terpr rpret etac ació ión n de te text xtos os y la interpretación de hechos, mi distinción es entre la interpretación de enunciados completos y la interpretación de predicados. Acerca de este punto no existe un verdadero desacuerdo entre nosotros. Esta terminología, “subsunción genérica” y “subsunción individual”, es notoriamente la de C.E. Alchourrón, E. Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, p. 303 y ss.; E. Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi , Torino, 1995, especialmente p. 267 y s. La expresión “subsunción genérica” es en realidad, creo, poco feliz, pero no encuentro otra mejor.

Réplica

Efectivamente, como bien señala Isabel Lifante, “subsumir” puede signi si gnifi fica carr, se segú gún n la lass ci circ rcuns unsta tanci ncias as,, ta tanto nto (a (a)) in incl clui uirr una en enti tidad dad individual dentro de una clase, como (b) incluir una clase dentro de otra clase más amplia. Vayan como ejemplo algunos problemas de subsunción genérica que se pre presen sentan tan en el der derech echo o ci civil vil ita italia liano no.. “La exp expres resión ión ‘em ‘empre presa sa agrícola’ designa ciertamente el cultivo de un terreno, pero no es del todo claro que designe también el cultivo de plantas en condiciones artif art ific icia iale less, cr crea eadas das de dentr ntro o de un es esta tabl blec ecim imie ient nto o. La ex expr pres esión ión ‘residencia privada’ designa ciertamente la casa, pero no es del todo claro si es también aplicable a los recintos de un estudio profesional o de la sede de un partido. La palabra ‘habitación’ designa ciertamente los recintos de un departamento o de una casa en los que una persona vive, pero no es del todo claro que se refiera también también al vestíbulo vestíbulo,, al patio patio,, al sótan sót ano o, y a la co coch cher era. a. La ex expr pres esión ión ‘ru ‘ruin ina a de ed edif ific icio’ io’ de desi sign gna a ciertamente ciertame nte el desmorona desmoronamiento miento total de un edificio, edificio, pero no es del todo claro que comprenda también la simple caída de un balcón, de una cornisa, de una canaleta, de una teja, del ascensor” 10. O también, se puede convenir que el suministro de antibióticos o de analgésicos constituye “tratamiento sanitario” en el sentido del artículo 32 de la Constitución italiana; ¿pero constituyen también “tratamiento sanitario” la nutrición y la hidratación hidratación forzad forzadas? as? Como puede verse, la subsunción genérica se ubica en una posición intermedia entre la interpretación “en abstracto” y la interpretación “en concreto”. Por un lado, es parte esencial de la interpretación “en abstracto” y, y, por otro lado, es presupuesto necesario de la interpretación “en concreto”. No me parece, sin embargo, que el fenómeno de la subsunción genérica gené rica pueda poner en discusión la disti distinción nción entre interpretación interpretación en abstracto e interpretación en concreto. Posee el solo efecto de hacer más imprecisos los contornos y de mostrar la fatal conexión entre los dos tipo ti poss de in inte terpr rpret etac ació ión. n. Qu Qued eda a el he hech cho o qu quee no exi xist stee de deci cisi sión ón

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P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Milano, 1983, p. 10 y s.

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jurisp rudencial jurisprud encial sin inter interpretaci pretación ón en concre concreto, to, mientra mientrass que la interpretación doctrinal es esencialmente interpretación en abstracto.

4. No veo tampoco cómo pueda desconocerse la distinción entre interpretación cognitiva e interpretación decisoria. La eq equi uiv voc ocida idad d de lo loss te texto xtoss ju jurí rídi dico coss es una co cosa sa co comp mple leja ja y multiforme. Pero, para simplificar, consideremos un ejemplo, si bien no de ámbito jurídico, fácil y bastante conocido de genuina ambigüedad sintáctica (que es solo una de las miles formas que puede asumir la equivocidad de los textos jurídicos): [1] Todos los chicos aman a una chica ¿En qué sentido? ¿En el sentido que existe una chica amada por todos los chicos, o en el sentido que cada chico ama alguna chica? Así, la interpretación cognitiva [IC] de un enunciado de este tipo asumirá, más o menos, la forma siguiente: [IC] [1] puede significar (i) que existe una chica a la que aman todos los chicos, o bien (ii) que cada chico ama alguna chica. La interpretación decisoria [ID], a su vez, asumirá alguna de las siguientes formas: [IDa] [1] significa que existe una chica amada por todos los chicos, o si no, [IDb] [1] significa que cada chico ama alguna chica.


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Pongamos, de todos modos, un ejemplo jurídico. El artículo 101, párrafo 2, de la Constitución italiana establece que “Los jueces están sujetos solo a la ley”. Por otro lado, otras disposiciones constitucionales confieren a ciertos actos del Gobierno la misma “fuerza” de las leyes. Pues bien, ¿debemos considerar que los jueces están sujetos solo a la ley formal (i.e., la ley en sentido estricto: acto legislativo del Parlamento), o también a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley?

Réplica

La interpretación cognitiva [IC] del artículo 101, párrafo 2, asumirá la siguiente forma: [IC] El artículo 101, párrafo 2, puede significar (i) que los jueces están sujetos solo a la ley formal, o bien (ii) que los jueces están sujetos a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley. La interpretación decisoria [ID], a su vez, asumirá alguna de las siguientes formas: [IDa] El artículo 101, párrafo 2, significa que los jueces están sujetos solo a la ley formal, o si no, [IDb] El artículo 101, párrafo 2, signifi significa ca que los jueces están están sujetos a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley. ¿Cómo pod ¿Cómo podrí ría a de desc scono onoce cers rsee la di dife fere renc ncia ia en entr tree int interp erpre retac tación ión cognitiva e interpretación decisoria? De nuevo, es posible que yo haya construido mal los dos conceptos (sobre el concepto de interpretación cognitiva volveré dentro de un momento). Pero si alguien no ve la diferencia entre las dos cosas es ciego.

5. A decir verdad, hay quien parece poner en duda no la distinción en cuanto cuant o ta tall11, sin ino o más bi bien en su re rellevan anci cia a 12. Ell llo o es rea ealm lmen ente te sorprendente. Puesto que claramente una interpretación cognitiva se formula mediante lenguaje descriptivo, una interpretación decisoria en

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Claro, esta distinción no tiene sentido para todo aquel que todavía comparta la ilusión semántica de los siglos XVIII y XIX según la cual todo texto normativo incorpora uno, y solo un, significado objetivo y susceptible de ser conocido, de modo tal que para todo texto normativo existirá siempre una, y solo una, interpretación verdadera, mientras que las demás serán falsas. 12 Obviamente los juicios de “relevancia” son juicios de valor.

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lenguaje adscriptivo13. Negar la relevancia de la distinción 14, ¿no sería un poco como desconocer la distinción entre ciencia (jurídica) y política (del derecho), entre expository y y censorial jurisprudence ? No obstante, he de reconocer que -tal como señala Isabel Lifante- he diseñado el concepto de interpretación cognitiva de manera un tanto ambigua15. Esta forma de interpretación queda suspendida entre la interpretación propiamente dicha (atribución de significado a un texto) y previsión de la interpretación de otros. Es evidente que las dos cosas son conceptualmente distintas. Pero sospecho que son equivalentes desde un punto de vista pragmático 16. La int interp erpre reta taci ción ón co cogni gniti tiv va pue puede de se serr rep repre rese senta ntada da co como mo una conjunción de una pluralidad de enunciados condicionales del siguiente tipo: [ICa]] Si se ad [ICa adop opta ta el mé méto todo do in inte terpr rpret etat atiivo M1 y/ y/o o la te tesi siss dogmática dogmáti ca T1, entonce entoncess D signif significa ica S1, [ICb]] Si se ad [ICb adop opta ta el mé méto todo do in inte terpr rpret etat atiivo M2 y/ y/o o la te tesi siss dogmática dogmáti ca T2, entonce entoncess D signif significa ica S2, [ICc]] Si se ad [ICc adop opta ta el mé méto todo do in inte terpr rpret etat ativ ivo o M3 y/ y/o o la te tesi siss dogmática dogmáti ca T3, entonce entoncess D signif significa ica S3, y así sucesivamente. 13


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Una es análoga a la definición informativa, la otra es análoga (no a la estipulación, como dice Damiano Canale, si no) a la redefinición. 14 Como Co mo pa pare rece ce ha hace cerr Is Isab abel el Li Lifa fant ntee qu quee, po pole lemi miza zand ndo o co cont ntra ra mi “segregacionismo discursivo” -un modo de ver que me enorgullezco de compartir con algunos ilustres... colegas (de Hume a Bentham, de Austin a Weber eber,, de Bobbio a Kelsen)- confunde sistemáticamente verdad y corrección, i.e., hechos hec hos y va valor lores es.. Tamp ampoco oco Lor Lorena ena Ram Ramíre írez z dis distin tingue gue ent entre re ve verda rdad d y corrección de los enunciados interpretativos. 15 Seña Se ñalo lo qu quee no he di dich cho o (a (all me meno noss, es espe pero ro no ha habe berr di dich cho) o) qu quee la interpretación cognitiva consiste en identificar todos los significados posibles de todos los un texto normativo. Ello sería probablemente imposible. Por otra parte, creo que desde el punto de vista sincrónico los significados posibles de un texto normativo son, si bien numerosos, finitos. 16 Ningún jurista preparado mencionaría, entre los significados adscribibles a un texto, un significado rebuscado que previsiblemente nadie adoptaría.

Réplica

El consecuente de estos enunciados (por ejemplo, “D significa S1”) puede ser entend entendido ido como una proposi proposición ción descriptiv descriptiva a de una (posibl (posiblee o pr prev evis isib ible le)) in inte terpr rpret etac ació ión n de deci ciso sori ria. a. A la iz izqui quier erda da de dell ver erbo bo “significa” se encuentra la disposición objeto de interpretación. A su derecha está el significado que esa interpretación decisoria adscribiría a la disposición, o sea la norma que obtendría de ella. En el antecedente del mismo enunciado condicional (por ejemplo, ejemplo, “Si se adopta el método interpretativo M1 y/o la tesis dogmática T1, entonces...”) se describen los argumentos, aduciendo los cuales puede argumentarse o justificarse el significado (S1) elegido. Me urge subrayar que la interpretación cognitiva no consiste en adoptar un método interpretati interpretativo vo determinado (poco importa cuál) para “desc “de scubr ubrir ir” ” el úni único co si sign gnif ific icad ado o “c “corr orrec ecto to”. ”. Por el co contr ntrar ario io,, la interpret inte rpretaci ación ón cog cogniti nitiva va cons consist istee en pone ponerr en prá prácti ctica, ca, de man manera era “imparcial”, todos los métodos interpretativos disponibles en la cultura jurídica jurídi ca existent existentee17, para poner así en evidencia la equivocidad -los diferentes significados posibles- del texto interpretado. Y ello no tiene otro objetivo más que el de prever (en la medida que sea posible) las posibles interpretaciones futuras. Con dos aclaraciones, que consisten en admitir la corrección de dos observaciones que hicieron tanto Isabel como Damiano 18. Primero, la interpretación interpre tación cognit cognitiv iva a difíci difícilment lmentee puede prev prever er las interpre interpretacione tacioness futuras “creativas”. Segundo, cada interpretación “creativa” nueva tiene el efecto de ampliar las interpretaciones que pueden ser reconocidas y previstas desde el punto de vista cognitivo. La interpretación cognitiva, porr lo tant po nto o, tiene límites ins nsu upe perrables y, ade dem más, cambia diacrónicamente.

6. Con relación a la interpretación decisoria, creo que debo responder a otra observación de Isabel, quien escribe: “decir que la actividad 17

Aquí, para simplificar, condenso en el concepto de “método interpretativo” tanto las técnicas interpretativas propiamente dichas como las asunciones dogmáticas que guían la decisión interpretativa. 18 Observa correctamente Damiano: “los intérpretes modifican diacrónicamente los con conten tenido idoss del der derech echo o atr atribu ibuye yendo ndo a los te texto xtoss norm normati ativo voss nu nuev evos os contenidos”. Pero en esto no veo que haya algo de paradójico.

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interpretativa, cuando no es meramente cognitiva, consiste en ‘decidir’, parece obviar la cuestión relevante: ¿cómo se decide?, ¿qué tipo de razones se admiten para justificar la elección en este ámbito concreto?”. Ahora bien, todo discurso interpretativo (decisorio) es esencialmente un argumento, es decir, una secuencia de enunciados, algunos de los cuales desempeñan el papel de premisas, argumentos, argumentos, o razones razones,, y otros (al menos uno) desempeñan el papel de conclusión. Mi análisis está prog pr ogra ram mát átic icam amen ente te cir irccun unsscr crip ipto to a la lass co conc ncllus usio ione ness de ta tale less argumentos, o sea, al análisis de los enunciados interpretativos. Mi artículo no era, creo, el lugar apropiado para elaborar (también) una teoría teorí a de la argume argumentación ntación19. Además, no veo por qué la (incuestionable) relevancia del análisis de los argumentos interpretativos convierta en irrelevante el análisis de los enunciados interpretativos en cuanto tales. Observo, al pasar, que la pregunta de Isabel “¿qué tipo de razones se admiten?” es ambigua. Una cosa es preguntarse sobre cuáles sean, de hecho, los argumentos admitidos dentro de la cultura jurídica a la que se hace referencia. Otra cosa es preguntarse sobre cuáles sean los argumentos “admisibles”, en sentido normativo, es decir, buenos o aceptables. De nuevo, tengo la sospecha que Isabel no distinga entre hechos y valores20. Determinar cuáles sean los argumentos que, dentro de una cu cult ltur ura a ju jurí rídi dica ca,, so son n de he hech cho o ad admi miti tidos dos es un pr probl oblem ema a empírico. Decidir cuáles argumentos sean admisibles es un problema norm no rmat atiivo y, en cu cuan anto to ta tal, l, aj ajen eno o a la te teor oría ía de desc scri ript ptiiva de la interpretación.

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Entendida como análisis lógico de los argumentos efectivamente utilizados en una determinada cultura jurídica en un determinado arco de tiempo. 20 Según Isabel, “cualquier práctica incorpora una serie de valores”, y “la inte in terpr rpret etac ació ión n es un una a ac acti tivi vida dad d no norma rmati tiv va qu quee in inco corpo rpora ra cr crit iter erio ioss de corrección”. Creo que estos enunciados carecen, literalmente, literalmente, de sentido sentido.. Que los intérpretes posean valores y criterios de corrección está fuera de discusión, pero, precisamente, solo los individuos humanos poseen valores e ideas de corrección, no las cosas.

Réplica

teng ngo o di difi ficu cult ltad ades es en ad admi miti tirr qu quee la di dist stin inci ción ón en entr tree 7. No te interpretaci interpret ación ón (me (meram rament ente) e) dec decisor isoria ia e int interpr erpreta etació ción n cre creati ativa va 21 o construcción construcci ón jurídic jurídica a es problem problemática, ática, tal como señalan Hernán Bouvier y Damiano Canale. Y lo es por al menos dos razones. En pr prim imer er lug lugar ar,, el con concep cepto to de co const nstruc rucci ción ón ju jurí rídi dica ca ab abra raza za numerosas operaciones heterogéneas. Por ejemplo: creación de lagunas axiológicas, elaboración de normas no expresas, solución de antinomias, concretización de principios, balance de principios en conflicto, y así sucesi suc esiva vamen mente te.. Cada una de est estas as ope operac racione ioness exi exigir giría ía un anál análisi isiss independiente, que ciertamente no podía llevar a cabo en mi artículo. En se segun gundo do lug lugar ar,, y so sobr bree tod todo o, la lí líne nea a de de dema marc rcac ació ión n en entr tree interpretación decisoria y construcción jurídica es bastante lábil. Ello quie qu iere re de deci cirr qu quee en al algu guno noss (y qu quiz izás ás en muc ucho hos) s) ca caso soss, si un una a determinada tesis doctrinal o jurisprudencial sea fruto de una simple interpretación o, en cambio, de una genuina construcción puede ser una cuestión discutible. Sin em embar bargo go,, es inn inneg egab able le que que,, al me menos nos en al algu gunos nos ca caso soss, la diferencia es bastante evidente. Tomemos dos ejemplos bien simples. Según la Corte constitucional italiana, la expresión “diseño de ley [...] en materia electoral”, incluida en el artículo 72 de la Constitución italiana, no se extiende a las leyes en “materia de referéndum” 22. Resulta bastante claro, creo, que en este caso la Corte se limita a interpretar la disposición constitucional. Y, además, la interpretación es literal puesto que no hay dudas de que que,, según el uso común del lenguaje lenguaje,, las elecciones son diferentes del referéndum 23. Pero veamos una (famosa) decisión de la misma Corte en materia de referéndum derogatorio. Dice la Corte: “La indicación textual de las causas de inadmisibilidad [del referéndum]” incluida en la Constitución (precisamente: “leyes tributarias y de presupuesto, de amnistía y de I X

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Creadora de nuevos significados (normas), i.e., de nuevo derecho. 22 Corte const. 161/1995. 23 Como es obvio, la Corte bien podría haber interpretado extensivamente (o, mejor, analógicamente), aplicando a las leyes en materia de referéndum la misma norma que vale para las leyes electorales.


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indulto, de autorización para ratificar tratados internacionales”) no es “rigurosamente taxativa”. Por el contrario, la disposición en cuestión “presupone una serie de causas no expresas y y previamente deducibles deducibles de la regulación constitucional del referéndum derogatorio en su conjunto” y de las características “esenciales y necesarias” del instituto 24. Por lo tanto, “esta Corte considera que existen efectivamente valores de orden constitucional, referidos a las estructuras o a los temas de los pedidos de refe re feré réndu ndum, m, que ha han n de se serr tut tutel elado adoss me media diant ntee la ex excl clusi usión ón de dell referéndum, mas allá de la letra ” de la Con Const stit ituci ución ón25. Debería ser evidente que, en este caso, la Corte no se limita a atribuir significado -ni siquiera un significado “más allá de la letra”- a una determinada disposición constitucional, si no que construye, tal como ella misma admite, una serie de normas no expresas (las “causas no expresas” de inadmisibilidad) que limitan el objeto del referéndum derogatorio, incluso inclus o más allá de lo que expresamente expresamente prevé la Constit Constitución. ución. O también (otro ejemplo), el artículo 87, párrafo 5, de la Constitución italia ita liana na dis dispone pone lac lacónic ónicame amente nte que el Pre Preside sidente nte de la Re Repúbl pública ica “emana los decretos que tengan valor de ley”. La disposición, tal como se preocupa por señalar la doctrina, “no contiene ninguna disposición sustancial o procedimental que limite el poder presidencial” 26. Podría concluirse entonces, simplemente, que el poder presidencial en cuestión no se encuentra sujeto a ningún límite sustancial o procedimental. Pero una respuesta tan simple no logra satisfacer a la doctrina dominante. La doctrina dominante, en cambio, asume que algún límite ha de existir, y que la Constitución es lagunosa al respecto. En consecuencia se apura por colmar la laguna (imaginaria). ¿Cuáles son los límites a los que está

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O sea, de características que el referéndum posee antes de e independientemente a su disciplina constitucional positiva, casi como si el referéndum poseyera sus propias características... “naturales”, o sea, según el “derecho natural”. 25 Corte const. 16/1978 (la cursiva es mía). 26 M. Luciani, “L’emanazione “L’emanazione presidenziale dei decreti-legge. decreti-legge. (Spunti a partire dal caso E.)”, en Politica del diritto, 3, 2009, p. 410. En realidad, lo que preocupa a la doctrina no es tanto el poder presidencial de emanar decretos, sino el poder de rechazar su su emanación.

Réplica

sujeto el poder presidencial? Pues bien, dado que, como decíamos, la Constitución Constit ución guarda silen silencio cio al respe respecto cto,, cualqu cualquier ier respuesta que se dé a la pregunta no es -y no podría jamás ser- fruto de la interpretación textu te xtual al (y (ya a que fal falta ta un en enunc uncia iado do co cons nsti tituc tucion ional al que pue pueda da se ser r interpret inte rpretado) ado).. La res respue puesta sta es es,, en cam cambio bio,, fruto de “co “constru nstrucci cción ón jurídica”. jurídi ca”. Cualq Cualquier uier nor norma ma que fije límites al poder presid presidencial encial en cuestión es una norma apócrifa. Un último ejemplo. La Constitución italiana vigente, como sucede casi siempre, se coloca sobre un ordenamiento jurídico (un conjunto de leyes, decretos, etc.) pre-existente. Sin embargo, la Constitución no contiene ninguna cláusula de derogación expresa de la legislación precedente prece dente incompa incompatible tible27. Al día siguiente de su entrada en vigor, surgió la cuestión relativa a si el conflicto entre la nueva Constitución y las leyes anteriores anteriores era un problema de sucesión de normas en el tiempo, tiempo, o si, en cambio, era un problema de incompatibilidad entre normas colocadas en distintos lugares de la jerarquía de las fuentes. En el primer caso, cualquier juez habría podido declarar derogadas las leyes viejas (con efectos circunscriptos al caso decidido, no retroactivos). En el otro caso, solo el juez constitucional habría podido declarar la invalidez sobrevenida de las viejas leyes (con efectos erga omnes , y retroactivos a la fecha de entrada en vigor de la Constitución )28. ¿Es este un problema de interpretación? Evidentemente no. Como he dicho, la Constitución nada dice al respecto, por lo que no existe ninguna disposición constitucional que pueda ser objeto de interpretación. Las distintas soluciones del problema son, todas, fruto de genuina, y evidente, evidente, construcción jurídica jurídica..

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Mucho menos una cláusula de derogación expresa “nominativa”, del tipo “Quedan derogadas derogadas las leyes L1, L2, L3, etc.”. etc.”. En ausencia de una cláusula de este es te ti tipo po,, es está tá cl clar aro o qu quee en cu cual alqu quie ierr ca caso so la lass no norm rmas as an ante tece cede dent ntes es incompatibles deberían ser identificadas mediante interpretación (decisoria). 28 En la dogmática italiana el problema ha sido objeto de una extensa discusión durante el período que va desde la entrada en vigor de la Constitución republicana (1948) hasta la creación de la Corte constitucional (1956). Véase, por ejemplo, AA.VV., “Dibattito sulla competenza della Corte costituzionale in or ordi dine ne al alle le no norm rmee an ante teri rior orii al alla la Co Cost stit ituz uzio ione ne”, ”, en Giurisprudenza costituzionale , 1956.

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8. También con relación a la distinción interpretación decisoria vs. construcción jurídica, alguien (en especial Michel Troper), si bien sin negar completamente la distinción misma, niega que se trate de una distinción relevante, especialmente respecto de las decisiones de los órganos de aplicación de última instancia, es decir, de aquellos órganos cuya decisión no puede ser contradicha o revocada por nadie (los jueces supremos y los tribunales constitucionales, naturalmente, pero también loss ór lo órga ganos nos co const nstit ituc ucion ional ales es su supr prem emos os). ). El ar argum gumen ento to es que la lass decisiones de los órganos en cuestión producen efectos jurídicos, son derecho “viviente”29, de manera totalmente independiente al hecho que sean efectivamente interpretativas o, en cambio, creadoras de nuevo derecho30. Por lo tanto ¿de qué sirve distinguir? El derecho es obra de los órganos supremos. Y esto es todo. Que en un cierto sentido (a precisar) el derecho -todo el derecho 31- sea obra de los órganos que poseen el poder de interp rprretarlo “auténticamente” 32 es una tesis que comparto 33. La distinción entre interpretación decisoria y construcción jurídica no pretende para nada discutir esta tesis. Incluso más, tiene la pretensión de fortalecerla, en cuanto, como creo haber dicho, la construcción jurídica -y no la mera interpretación decisoria- es la parte más significativa, por cualidad y cantidad, del trabajo intelectual cotidiano de los jueces (y, antes, de los juristas). El punto es que, por lo general, los juristas, los jueces, y los órganos de última instancia “hacen derecho” de manera distinta, y a mí me

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En el lenguaje de la Corte constitucional italiana (y también en el de la doctrina) la expresión “derecho viviente” se usa comúnmente para denotar las interpretaciones dominantes y consolidadas. 30 Este es, creo, el único punto de verdadero desacuerdo entre Michel Troper y yo.. yo 31 No exactamente “todo”, a decir verdad. Evidentemente, las normas que instituyen los órganos de la “interpretación auténtica” existen con anterioridad a los órganos en cuestión, y por lo tanto no se puede decir que son creadas por esos órganos. 32 En el sentido de Kelsen, obviamente. 33 Con dos aclaraci aclaracione ones: s: una cosa es esc escrib ribir ir un tex texto to norm normati ativo vo y otr otra a interpretarlo, y que no se da interpretación sin texto a interpretar.

Réplica

parece interesante analizar estas diferencias. Rechazar la distinción entre interpretación (meramente) decisoria y construcción jurídica implica desperdiciar un instrumento -potente, aun si imperfecto- de análisis de las decisiones jurídicas (y también de la doctrina), con el resultado de dar una representación pobre, uniforme, de la práctica jurídica. Como recuerda Michel Troper, en 1962 el general De Gaulle se valió del poder que le había conferido el artículo 11 de la Constitución francesa vigente («Le Président de la République [...] peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publiques») para someter a referéndum una reforma constitucional. De Gaull Gau llee ad adopt optó, ó, de es esa a di dispo sposi sici ción, ón, una int interp erpre reta taci ción ón “n “nue uev va” a”,, imprevisible, y que por lo general era considerada errónea (o creativa). ¿Hem ¿H emos os en enton tonce cess de pe pens nsar ar -s -see pr preg egunt unta a Mi Mich chel el-- que la re refo forma rma constituciona consti tucionall produci producida da median mediante te el refe referéndum réndum es inv inválida álida y/o fruto de un una a re rev vol oluc ució ión? n? ¿O he hemo moss, en ca camb mbio io,, de re reco cono noce cerr qu quee el referéndum ha creado normas válidas, puesto que tales normas han adquirido vigencia, sin que nadie haya podido cuestionar su validez? Pues bien, ¿por qué no deberíamos pensar ambas cosas? ¿Por qué no ambas cosas? deberíamos pensar que, sí, el general De Gaulle llevó a cabo una suerte de re rev vol oluc ució ión n (u (una na ru rupt ptur ura a de dell or orde dena nami mieent nto o co cons nsti titu tuci cion onal al anterio ante riormen rmente te vig vigente ente)) y que que,, de todo todoss mod modos os,, esa re revo voluc lución ión ha producido derecho vigente? Igualmente, me parece que, sorprendentemente, Michel confunde aquí dos órdenes de cuestiones. Se trata de una cuestión de teoría de la inte in terpr rpret etac ació ión n si De Ga Gaul ulle le se ha li limi mita tado do a “i “int nter erpr pret etar ar” ” un una a determinada disposición constitucional, o si, en cambio, (como puede fácilmente sostenerse) ha creado derecho nuevo. La respuesta a esta pregunta presupone, ciertamente, una teoría de la interpretación. En el sentido que teorías de la interpretación diferentes probablemente darán respuestas diferentes a la pregunta. Se trata, en cambio, de una cuestión de dogmática si la reforma constitucional “gaullista” es una reforma válida, i.e., autorizada por la constitución vigente, o si es una reforma extra ordinem, i.e., ni válida, ni inválida (al igual que la instauración de

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la “primera” constitución) 34. La respuesta a esta pregunta presupone no tant ta nto o un una a teoría de la in inte terpr rpret etac ació ión, n, cu cuan anto to un una a de dete term rmin inad ada a interpretación del artículo 11 de la Constitución francesa. En el sentido que,, dif que difere erente ntess int interpre erpretac tacione ioness de esa dis disposi posició ción n cons constit tituci ucional onal,, producirán inevitablemente respuestas diferentes a la pregunta.

9. Hasta aquí las cuestiones conceptuales. Pasemos ahora a las cuestiones teóricas. La teoría hoy dominante (Hart y sus epígonos) considera que el derecho es indeterminado a causa de la vaguedad de las normas, o, más precisamente, a causa de la vaguedad de los predicados de los lenguajes naturales en los que las normas no rmas inevitablemente han de formulars for mularsee. Este modo de ver -defendido también por Lorena Ramírez- es, bajo dos aspectos estrechamente conectados entre sí, miope. En primer lugar, desconoce la equivocidad (o, como señalé arriba, ambigüedad en sentido bien amplio 35) de los enunciados normativos. Además, la equivocidad constituye, desde mi punto de vista, la fuente principal de las controversias entre juristas. En se segun gundo do lug lugar ar,, la te teor oría ía dom domina inant ntee pa pare rece ce ci circ rcuns unscr crib ibir ir lo loss problemas de interpretación a la aplicación de normas (preconstituidas, aunque vagas) a casos concretos, como si la interpretación fuera solo asunto de los jueces. jueces. En mi opinión, en cambio, el derecho es indeterminado no solo y no tanto a causa de la vaguedad de las normas, sino también, y sobre todo, a causa de la equivocidad de los textos normativos. Se trata de una tesis empírica 36, y como tal, sujeta a falsificación, pero que -según me parece34


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Tengo la vaga impresión que, además, Michel -en línea con la bien conocida conf co nfus usió ión n ke kels lsen enia iana na en entr tree val alid idez ez,, ex exis iste tenc ncia ia y fu fuer erza za ob obli liga gato tori riaasistemáticamente confunde la validez con lo que yo llamaría ‘vigencia’ (being ). in force ). 35 Es en este sentido bastante amplio que habla de ambigüedad E. Bulygin, “Respuestas de Eugenio Bulygin”, en J.J. Moreso, M. C. Redondo, Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, 2007, p. 182. 36 No tengo dificultades en reconocer que esta tesis, si bien empírica, incorpora un elemento de valor, a saber, que los problemas de equivocidad me parecen

Réplica

encuentra amplia confirmación en la jurisprudencia de los tribunales supremos (de legitimidad), de los tribunales constitucionales, y aún más en las obras de los académicos del derecho. Per ero o el pun punto to in inte tere resa sante nte es que los “t “teó eóri rico coss de la vag agued uedad” ad” (llamémoslos así) son simplemente ciegos frente a la equivocidad de los textos jurídicos. Hasta el punto que probablemente si se topan con un problema de equivocidad -y por lo tanto de interpretación en abstractoni siquiera lo reconozcan. El artículo de Lorena es un ejemplo emblemático. Lorena se refiere solo a ‘casos’ o ‘supuestos de hecho’ 37. Cuando debe ofrecer un ejemplo de problema interpretativo, se pregunta si una regla que prohíbe el transporte de gatos en el metro se aplica también a ‘los gatos disecados’. Sostiene que “los diferentes instrumentos interpretativos pueden y acostumbran acostum bran a regula regularr del mismo modo terminados casos ”38.

más im más impo porta rtant ntes es y má máss in inte tere resa sant ntes es.. Me pa pare rece ce má máss im impo porta rtant ntee y má máss interesante discutir -no sé- de los poderes del Presidente de la república (en Italia o en Francia) que... de los vehículos en el parque. 37 Por ejemplo, ejemplo, desde su punto de vista, la controv controversia ersia entre las diferentes teorías de la interpretación “radica en asumir -o no- que hay enunciados interpretativos verdaderos acerca del derecho; o, en otras palabras, que hay casos claros”. He intentado (inútilmente, por lo que parece) explicar que este no es el punto principal. 38 La cursiva es mía. Cuatro observaciones al margen. (i) Dice Lorena: “En nuest nu estros ros sis sistem temas as jur jurídi ídicos cos es inn innega egable ble que la dog dogmát mática ica des desemp empeña eña un importante papel. No obstante, se trata de una cuestión contingente, siendo concebible un sistema en que los intérpretes no muestren deferencia a las elaboraciones dogmáticas”. No estoy tan seguro de que se trate de un hecho contingente, puesto que ¿puede imaginarse un derecho sin juristas, algo así como una religión sin curas? Aunque este no es verdaderamente el punto. Incluso tratándose de un hecho contingente, es siempre un hecho, del cual la teoría de la interpretación ha de dar cuenta, ¿o no? Y además, ¿de cuáles “intérpretes” está hablando Lorena? De los jueces evidentemente, puesto que distingue entre “los intérpretes” y “las elaboraciones dogmáticas”. Pero ¿los juristas dogmáticos, no son intérpretes? intér pretes? (ii) Dice asimismo Lorena: “Que hay haya a diversos instrumentos interpretativos disponibles depende de la práctica y es por lo tanto una cuestión contingente. Podemos imaginar un sistema en el cual

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“Las cuestiones que debe enfrentar el juez al al analizar y resolver los problemas de vaguedad son similares a las que cabría enfrentar cuando se trata de problemas de ambigüedad fruto de la interpretación en abstracto”, dice Lorena; “por tanto no parece que en la tarea del juez 39 la interpretación orientada a hechos sea una actividad esencialmente distinta de la interpretación en abstracto”. ¿Es así? ¿El problema de los ‘gatos en el metro’, o aquel de los ‘vehículos en el parque’, y el problema -para poner un ejemplo- si el adjetivo ‘inviolable’ asociado por la Constitución italiana (artículo 2) a los derechos humanos es una mera declaración retórica, o es, en cambio, una prohibición de reforma constitucional, son problemas del mismo tipo? Rep epit ito o qu quee qu quiz izás ás no he el elab abor orad ado o co con n cl clar arid idad ad la di dist stin inci ción ón conceptual entre interpretación en abstracto (que resuelve problemas de equivocidad) e interpretación en concreto (que resuelve problemas de vaguedad), pero, si alguien no ve la diferencia es ciego.


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no existe semejante complejidad respecto de los instrumentos interpretativos”. interpretativos”. ¿Que otra cosa más debe hacer la teoría de la interpretación si no dar cuenta de lo que sucede, aun cuando sea contingente? y, ¿cuál es el interés que tiene imaginar un sistema jurídico donde no existe la pluralidad de métodos interpretativos, dado que en todos los sistemas reales (contingentes, claro) los métodos interpretativos con claramente innumerables? (iii) Según Lorena, “Aunque pueda afirmarse que en el sistema jurídico con carácter general se emplean diferentes instrumentos interpretativos, puede que con respecto a determinadas disposiciones o en relación con determinados ámbitos no se admitan diversas interpretaciones, interpretaciones, es decir decir,, que se haya consolidado una única interpretación como admisible. Esto, evidentemente, puede variar con el tiempo tie mpo,, per pero o des desde de la per perspe specti ctiva va sin sincró crónic nica a cab cabría ría rec recono onocer cer que ha hay y enunciados interpretativos verdaderos”. Esta tesis esconde un grave error lógico. Si de un enunciado normativo existe una interpretación consolidada, es ver erda dade dero ro el en enun unci ciad ado o qu quee la de desc scri ribe be (e (ell en enun unci ciad ado o qu quee de desc scri ribe be la interpretación “vigente”), y no el enunciado interpretativo mismo. Lorena no distingue entre enunciados interpretativos y enunciados meta-lingüísticos acerca de la interpretación. (iv) Lorena no desconoce que los enunciados interpr int erpreta etati tivo voss pos poseen een “na “natur turale aleza za ads adscri cripti ptiva va”. ”. Pero ero,, ¿có ¿cómo mo pue puede de un enunciado adscriptivo poseer valor de verdad? 39 Las cursivas son mías. Como decía más arriba, los “teóricos de la vaguedad” no logran siquiera imaginar que en el mundo del derecho existen otros intérpretes además de los jueces.

Réplica

10. Michel rechaza de raíz la tesis de la indeterminación de los textos normativos, no porque, si entiendo bien, la considere falsa, sino porque la considera simplemente irrelevante. Aun cuando el lenguaje jurídico fuera perfectamente determinado, dice Michel, los jueces (y en general los órganos de decisión de última instancia) podrían de todos modos decidir como desearan. Temo que Michel ha pasado por alto la segunda de mis tesis teóricas, a saber, la equivocidad de los textos normativos depende no de los textos mismos (es decir, de defectos ‘objetivos’ de su formulación), sino de los intérpretes , en el se sent ntid ido o qu quee so son n lo loss in inté térpr rpret etes es qu quie iene ness vu vuel elv ven equívocos textos que, fuera de la práctica jurídica, no lo serían. En otras palabras, yo no afirmo que la discrecionalidad interpretativa depende de la indeterminación de los textos normativos, si no que -al contrario- la indeterminación del derecho depende de la discrecionalidad de los intérpretes. La que, a su vez, es hecha posible (entre otras cosas) por la multiplicidad de métodos interpretativos y por la multiplicidad de ‘teorías’ dogmáticas en competencia. de los 11. He escrito que la dogmática condiciona la forma mentis de jueces. Herná Hernán n interp interpreta reta esta afirmación como una tesis sociológica acerca de la relación entre dos grupos sociales (juristas y jueces). A su parecer, la influencia del grupo de los juristas sobre el grupo de los jueces, juece s, de mucha mucha relevanc relevancia ia en el pasado (en un contexto social social distinto), distinto), es hoy, por varias razones, menos profunda. Temo que no me he explicado bien, puesto que considero la mía una tesis no de orden sociológico, si no de orden meta-jurisprudencial. Lo qu quee qu quer ería ía de deci cirr es qu quee lo loss ju jueece cess ad adop opta tan n y us usan an en su suss argumentacion argume ntaciones es concepto conceptos, s, teorías y esquem esquemas as de razona razonamiento miento que, en la mayor parte de los casos, son fruto de la elaboración (a veces secular) de los juristas académicos. Pienso, por ejemplo, a la teoría general del ‘acto jurídico’, a la teoría general de la responsabilidad extracontractual, a la teoría general de las constituciones rígidas, a la teor te oría ía ge gene nera rall de la lass re rela laci cione oness en entr tree de dere rech cho o es estat tatal al y de dere rech cho o internacional, y así en adelante.

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Creo eo fr franc ancam amen ente te que la lass ‘e ‘expl xplic icac acio ione ness al alte terna rnati tiv vas de dell 12. Cr funcionamiento del lenguaje’ o ‘de la comunicación lingüística’, tan bien ilustradas por Damiano Canale, son tan relevantes para la filosofía del lenguaje cuanto irrelevantes irrelevantes para la teoría de la interpretación jurídica 40. Entr En tree ot otrras co cosa sass po porr la ra razo zone ness si sigu guiien ente tes: s: la co com mun unic icac ació ión n específicamente jurídica -el ‘diálogo’ entre las autoridades normativas y los intérpretesintérpretes- es distin distinta ta de la comunicación comunicación ordinaria ordinaria (a la que por lo general se refiere la filosofía del lenguaje). Y quizás es también diferente de cualquier otro tipo de comunicación. comunicación. La interpre interpretación tación de los textos normativos se ve condicionada no solo por intereses prácticos (y en conflicto), lo que debería ser obvio, obvio, sino que también se ve condicionada -frecu -fr ecuente entemen mentete- por asu asunci nciones ones fil filosóf osófico ico-ju -juríd rídica icass y/o fil filosóf osófico ico políticas y -siempre- por construcciones dogmáticas bien elaboradas, ambas completamente completamente extrañas a la con conve versaci rsación ón cotidi cotidiana. ana. No exis existe te una ‘dogmá ‘dogmática’ tica’ de la con conver versación sación cotidiana. cotidiana. Los juris juristas tas son capac capaces es de volver equívoco cualquier enunciado, cuya interpretación sería del todo pacífica en contextos no jurídicos. “¿Qué clase de objetos son los significados?” se pregunta Damiano. Y también: “¿qué tipo de conocimiento es necesario para comprender los significados?”, “¿en virtud de qué cosa las expresiones de una lengua poseen un cierto significado?”. No veo cómo la respuesta a estas preguntas pueda echar luz sobre las prácticas interpretativas de los juristas.

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Me reconforta saber que “ni un enfoque proposicional, ni un enfoque interpretativo a la teoría del significado [en el sentido en que Damiano la entien ent iende] de] imp implic lican an una rel relaci ación ón biu biunív nívoca oca ent entre re un te texto xto y una de sus interpretaciones. A un texto T no corresponde necesariamente una y solo una interpr int erpreta etació ción n I, así com como o a una int interpr erpreta etació ción n I no cor corres respon ponde de nec neceesariamente un y solo un texto. [...] Tanto las teorías proposicionales como las teorías interpretativas del significado no ponen en duda la pluralidad semántica y pragmática de los enunciados lingüísticos, ni el carácter discrecional de las decisiones interpretativas”. Todo ello me reconforta puesto que me exime de tener que elegir entre las dos teorías alternativas, visto que ninguna de las dos pone en discusión mi tesis acerca del carácter discrecional de la interpretación (decisoria).

Réplica

Damiano dice: “En nuestro contexto de discusión, por ‘reconstrucción de las prácticas interpretativas’ se puede entender: (a) una identificación y clasificación de los significados adscriptos (adscribibles) a un texto normativo41; (b) una expli explicación cación de qué cosa es el signifi significado cado de un texto normativo.” Disiento. Me parece que la reconstrucción de las prácticas interpretativas (de los juristas) consiste en cambio, banalmente, en la identificación de los modos y de los argumentos con los cuales se atribuye significado.

13. Siento un poco de dificultad para tomarme en serio la pregunta con la que Hernán cierra su intervención: ¿Para qué sirve la teoría del derecho? Intentaré de todos modos hacerlo en virtud del afecto que me une a Hernán. Existe Exi sten n fund fundame amenta ntalme lmente nte dos modo modoss de pra practi cticar car la teor teoría ía del derecho. Una buena estrategia para aclarar su naturaleza es mostrar las posibles relaciones de la teoría del derecho (a) por un lado, con el derecho mismo (o con sus ‘fuentes’), o sea con el discurso del legislador (en (e n se sent ntid ido o gen enér ériico o ‘m ‘mat ater eria ial’ l’); ); (b (b), ), po porr ot otro ro la lado do,, co con n la ‘jurisprudencia’, entendida en su significado más antiguo antiguo,, es decir como saber jurídico ( prud ) , o sea con el discurso de los juristas prudentia entia juris ), académicos académ icos y de los juece jueces. s. La cuestión es, por lo tanto, la siguiente: ¿qué relaciones existen entre el derecho, la jurisprudencia, y la teoría del derecho? Esta pregunta admite no menos de dos respuestas interesantes, que se corresponden a dos modos distintos -pero para nada incompatibles- de concebir y practicar la teoría del derecho. (i) por un lado, la teoría del derecho como análisis de la jurisprudencia, o sea -para retomar una u na feliz expresión de Norberto N orberto Bobbio- como metajurisprudencia, y (ii) por otro lado, la teoría del derecho como laboratorio conceptual, o sea como construcción de conceptos.

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Yo diría que la identificación y la clasificación de los significados adscriptos (o adscribibles) a un texto normativo es tarea de la interpretación cognitiva. Una tarea bajo algunos aspectos análoga a la de los lexicógrafos.

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Dos modos diferentes de concebir y practicar la teoría del derecho pero pe ro,, re repit pito o, par para a na nada da inc incomp ompat atib ible less, pue puest sto o que nad nada a im impi pide de combinarlos virtuosamente, como de hecho sucede la mayor parte de las veces veces.. (1) La teoría del derecho como meta-jurisprudencia . La primera respuesta posible a la pregunta sobre las relaciones entre derecho, jurisprudencia, y teoría del derecho suena más o menos así: derecho, jurisprudencia, y teoría del derecho se ubican en tres niveles de lenguaje diferentes. El derecho no es otra cosa más que, por hipótesis, el discurso de las autoridades normativas (los padres constituyentes, el legislador, las autor aut orid idade adess adm admin inis istr trat ativ ivas as), ), es de deci cirr, un co conj njunt unto o de te texto xtoss o documen docu mentos tos norm normati ativo voss (le (leye yess, con consti stituci tuciones ones,, reg reglam lamento entos). s). La jurisprudencia, jurisp rudencia, por su parte, parte, es un metalenguaje metalenguaje -un lenguaje de segundo gradograd o- cuy cuyo o len lenguaj guajee obj objeto eto es pre precis cisame amente nte el der derech echo o. En otr otras as palabras, la jurisprudencia consiste en el análisis del lenguaje de las fuentes. La teoría del derecho es, a su vez, un meta-metalenguaje -un lenguaje de tercer grado- cuyo lenguaje objeto es el metalenguaje de la jurisprudencia. En otros términ términos, os, si la dogmát dogmática ica consiste en el análisis del discurso de las fuentes, la teoría del derecho consiste a su vez en el análisis del discursos de los juristas. En este sentido, sentido, la teoría del derecho no es nada más que “meta-jurisprudencia”, o sea, descripción y análisis de los discursos y de las operaciones prácticas de los juristas y de los jueces. Entendida de este modo, la teoría del derecho es una rama de la filosofía de la ciencia (en sentido amplio) 42.

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Nótese sin embargo que la configuración de las relaciones entre el derecho y la jurisprudencia en términos de lenguaje-objetos y metalenguaje ha de ser tomada con cautela. Ello en cuanto, en realidad, entre el lenguaje del derecho, o sea de las ‘fuentes’, y el lenguaje de los juristas no existe una barrera lógica insuperable. En efecto, los juristas no se limitan a analizar el discurso de las fuentes, lo plasman. Por un lado, lo modelan vía la interpretación, obteniendo a partir de los textos normativos ciertos significados -o sea normas, una determinada norma en lugar de otra. Por otro lado, lo enriquecen vía la “construcción jurídica”, esto es, agregando al derecho normas no expresas en cantidad.

Réplica

(2) La teoría del derecho como laboratorio conceptual . La segunda respuesta respuesta posiblee a la pregunt posibl pregunta a sobre las relac relaciones iones entre derecho, derecho, jurisp jurisprudencia rudencia y teoría del derecho suena más o menos así: (i) la jurisprudencia es una tarea (interpretativa y ‘constructiva’) que responde a cuestiones ‘de derecho’ (¿qué dispone el derecho? ¿cuál es el contenido normativo del ordenamiento?); (iii) la te (i teor oría ía de dell de dere reccho ho,, po porr el con ontr trar ario io,, es un una a emp mpre resa sa eminentemente eminent emente y merame meramente nte conceptual, que responde a problem problemas as de formulación y organización del conocimiento. Naturalmente, ello exige algunas palabras de explicación. Diciendo que la teoría del derecho es una empresa meramente conceptual, quiero decir que ella consiste en el modela modelarr -no (nótese bien) el derecho, derecho, sino los conc concepto eptoss dir dirigi igidos dos a des descri cribir birlo lo.. Y los conc concepto eptoss se mod modela elan n mediante definiciones estipulativas o (más frecuentemente) mediante redefiniciones. En otras palabras, ofrecer soluciones diferentes a un problema teórico incide sobre el modo de describir el el derecho, pero no incide de ninguna manera sobre la identificación del contenido del derecho mismo. El contenido del derecho, por hipótesis, cuando se discurre de teoría del derecho, no se encuentra en discusión. Las diferentes soluciones a un problema jurisprudencial -doctrinal o dogmático, como se prefiera llamarlo- poseen en cambio consecuencias relevantes sobre el contenido del derecho, puesto que un problema jurisprud jurisp rudencial encial consi consiste ste precisa precisamente mente en ello; es decir, en la identificación de las normas jurídicas válidas o existentes. Adoptar una determinada tesis induce a concluir que ciertas normas existen, adoptar una tesis diferente induce a concluir sobre la existencia de normas distintas. Hagamos un ejemplo al azar. El artículo 94, párrafos 2 y 5, de la Constitución italiana prevé que una de las Cámaras puede promover la moción de censura al Gobierno. Ahora bien, según un modo de ver (casi pacífico), esta norma implica que una de las Cámaras puede promover la mo moci ción ón de ce cens nsur ura a ta tamb mbié ién n re resp spec ecto to de un úni único co mi mini nist stro ro en particular. Según un punto de vista diferente (y minoritario) solo el

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Gobierno en su conjunto puede ser objeto de la moción de censura 43. En virtud de ello sucede lo siguient siguiente: e: según cierta doctrina, el ordenamiento ordenamiento jurídico (en la especie, el derecho italiano) incluye una cierta cier ta norma nor ma N1 (la moción de censura parlamentaria solo puede golpear al Gobierno en su conjunto); según una doctrina distinta, el ordenamiento incluye, en cambio,, la norma N2 (la moción de censura puede también golpear a un cambio único ministro en particular). Y sería posible imaginar un doctrina diferente aún, según la cual el ordenamiento incluye no la norma N1 ni la norma N2, si no la norma N3, diferente de las otras dos. Por el contrario, adoptar una determinada tesis teórica en lugar de otra no induce a concluir a favor de la existencia de una norma jurídica que,, según una tesis diferente que diferente,, no exis existiría tiría bajo ningún punto de vista. De nuevo, pongamos un ejemplo. Desde tiempo inmemorable -o al menos desde la publicación, en 1832, del libro de John Austin, The Provincee of Jurispr Provinc Jurisprudence udence Deter Determined mined - se di disc scut utee si el or orde denam namie ient nto o inte in terna rnaci ciona onall (e (ell con conju junto nto de nor norma mass que re regul gulan an la lass re rela laci cione oness rec ecíp ípro roca cass en entr tree lo loss est stad ados os)) se sea, a, pr prop opia iam men ente te ha habl blan ando do,, un ordenamiento jurídico, o si, en cambio, las normas internacionales son simplemente normas morales. Se quiere saber, en definitiva, si conviene incluir el ordenamiento internacional en la clase de los ordenamientos jurídicos, a la par de d e los ordenamientos estatales (respecto de los cuales es, sin embargo, bien diferente), o si en cambio ha de ser incluido en la clase de los ordenamientos ( lato sensu) morales. En definitiva, ¿el así llamado derecho internacional es ‘verdadero’ derecho, o es más bien -como sostenía Austin- una suerte de ‘moral positiva’? El punto es que ninguna de las posibles respuestas pone en discusión el contenido normativo del ordenamiento internacional, sobre el cual ninguno de los contendientes desacuerda. Aquello que es objeto de discusión no es el contenido del ordenamiento internacional, sino solo el contenido de ‘derecho’. O también, otro ejemplo, se discute en la doctrina italiana si las sentencias con las que la Corte constitucional declara la ilegitimidad

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Véase al respecto Corte const. 7/1996, en donde la primera tesis es discutida y la segunda acogida.

Réplica

constit const ituc ucio ional nal de una (di (dispo sposi sici ción ón de de)) le ley y son son,, o no no,, ‘f ‘fue uent ntes es de dell derecho’44. Se quiere saber, en definitiva, si en la enumeración de las fuentes del derecho vigente (la constitución, las leyes, etc.), es necesario inc ncllui uirr, o no no,, tambi biéén las de deno nom mina nad das sent nteencias del jue uez z constitucional. Sin embargo, el régimen jurídico de las sentencias de accoglimento, i.e., las sentencias que acogen un pedido de inconstitucionalidad, no está bajo discusión, puesto que sobre él todos están de acuerdo (su eficacia erga omnes , sus efectos retroactivos salvo los derechos adquiridos, etc.). Lo que es objeto de discusión no son los efec ef ectos tos de la lass se sente ntenc ncia iass co cons nsti tituc tucio ional nales es,, si no so solo lo la cue cuest stión ión exquisitamente exquisi tamente conceptual referida a si ellas deben, o no, ser clasificadas clasificadas bajo el concepto de fuente (lo que depende claramente del concepto de fuente previamente adoptado).

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Así sostiene, en especial, A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, II ed., BolognaRoma, 2011. Pero su opinión ha quedado bastante aislada.


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Releyendo a Hart

RELEYENDO A HART*, ** Riccardo Guastini Università degli Studi di Genova [email protected]

de H. HART tratando de evaluar RESUMEN. El autor repasa las ideas centrales de The Concept of Law de RESUMEN. El su originalidad y novedad y de discutir su corrección. De esta manera, se discuten las nociones hartianas de regla social, punto de vista interno y externo, obligación, reglas primarias y secundarias y regla de reconocimiento, así como la teoría de HART de la interpretación jurídica y su crítica al realismo. Palabras clave: HART, teoría del Derecho, teoría de la interpretación, crítica al realismo jurídico.

Reading Hart Again by H. L. A. HART to asABSTRACT. The author examines the central ideas in The Concept of Law by sess and discuss their originality and soundness. The hartian notions of social rule, internal and external point of view, obligation, primary and secondary rules and rule of recognition are under discussion as well as HART’s theory on legal interpretation and his criticism against realism. Keywords:

HART,

legal theory, theory of interpretation, criticism against legal realism.

* Fecha de recepción: 5 de septiembre septiembre de 2014. Fecha de aceptación: aceptación: 21 de octubre de 2014. ** Una versión inicial del presente trabajo se presentó en el XVIII Congreso Hispano-Italiano-Francés Hispano-Italiano-Francés de Teoría del Derecho celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid bajo la organización del Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia (GIDYJ).

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 37 (2014) ISSN: 0214-8676 pp. 99-110

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S

in duda The Concept of Law (1961) edic ión Law (1961) —conjuntamente con la segunda edición Justice de R OSS OSS (1958) de la Reine la Reine Rechtslehre de KELSEN (1960), On Law and Justice de y Normative Systems de ALCHOURRÓN y BULYGIN (1971)— es uno de los más estimulantes trabajos de teoría analítica del derecho publicados en la segunda mitad del siglo pasado.

Sin embargo, tengo dificultad para comprender las razones de su éxito planetario. No sólo en el mundo anglosajón (esto es fácilmente explicable con banales observaciones de historia de la cultura jurídica y, tal vez, de sociología de la academia) sino, sorprendentemente, también en Italia y, sobre todo, en los países de lengua española. Estoy de acuerdo en que casi todas las ideas centrales de este libro son sugestivas pero casi todas, a mi modo de ver, son también imprecisas o decididamente equivocadas y algunas de ellas, realmente, son poco interesantes.

1. REGLA SOCIAL Comenzamos por el concepto de regla social que muchos consideran como una de las contribuciones fundamentales de HART a la teoría del derecho. A mí me parece que es un concepto no original y poco interesante por tres razones: c onfusión que según su opinión se encuentra en a) HART está preocupado por la confusión AUSTIN, entre reglas (o normas) y regularidades. Las reglas sociales son precisamente reglas, subraya HART, no meros hábitos y los súbditos obedecen al soberano no por mera costumbre, como pensaba AUSTIN, sino en cumplimiento de una regla (la regla de reconocimiento que, nótese, aparece aquí como una regla de conducta que ordena obedecer al soberano). Esto es correcto (salvo por el problema del que hablaré más adelante), pero la distinción entre reglas y regularidades, a pesar de la nueva formulación (es nuevo el concepto de «aspecto interno» de las reglas), no tiene nada de original. Que las meras regularidades sean algo diferente de las reglas es francamente una obviedad, tanto como la distinción entre hechos y normas. b) Por otro lado, el concepto hartiano de regla social no es más que la reformulación, por muy sofisticada que sea, del concepto corriente de costumbre. En particular, el aspecto interno de las reglas no parece nada diferente de la tradicional opinio juris seu necessitatis, necessitatis, concebida por los juristas como elemento esencial de cualquier norma consuetudinaria. c) La teoría del derecho de HART —de manera no muy diferente a la de AUSTIN— tiene por objeto los sistemas jurídicos de los estados modernos y no el derecho internacional o los ordenamientos primitivos (o la denominada lex mercatoria). mercatoria). Sin embargo, en el Estado moderno casi todas las reglas jurídicas vigentes son reglas no ya consuetudinarias sino «puestas» deliberadamente, promulgadas por una u otra autoridad normativa (el poder constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo y al menos, en algunos casos, el poder jurisdiccional). Así pues, es evidente que el concepto de regla social reviste un papel bastante limitado en la descripción de la naturaleza y de la estructura de los ordenamientos estatales. Admitamos por hipótesis que este

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concepto lanza alguna luz sobre la naturaleza de la regla de reconocimiento, como pretende HART. Sin embargo, su utilidad heurística se acaba aquí.

2. PUNTO DE VIST VISTA A INTERNO Y PUNTO DE VIST VISTA A EXTERNO Una idea central en el libro de HART es, sin duda, la distinción entre «punto de vista interno» y «punto de vista externo» ante el derecho. Esta idea ha tenido un gran éxito en la literatura pero me parece una idea carente de precisión.

HART caracteriza los dos «puntos de vista» de dos modos diferentes. Por un lado, utiliza los conceptos psicológicos de «comportamiento» y de «aceptación». «ac eptación». Por el otro, utiliza los conceptos lógicos (o lingüísticos) de «enunciado interno» y «enunciado externo». Dejemos de lado la caracterización psicológica que no parece muy promisoria ya que no sabemos cómo averiguar el estado psicológico de los ciudadanos, de los juristas, de los jueces, o de los funcionarios de las administraciones. Conviene, por el contrario, hacer un comentario sobre la caracterización lógica. a) El estatuto lógico de los enunciados externos es bastante claro: se trata de enunciados del lenguaje descriptivo. Pueden ser proposiciones meramente fácticas (punto de vista externo «extremo») o bien proposiciones normativas (punto de vista externo «moderado»). Pero en ambos casos son enunciados de los que se pueden predicar su verdad y la falsedad. Parece natural pensar que el discurso «externo» sea típicamente el discurso de la jurisprudence: descripción axiológicamente ciencia jurídica entendida como expository jurisprudence: neutra del derecho vigente (law (law in force). force). Pero, por lo que parece, no es esta la opinión de HART. Según él, aparentemente, no se puede conocer el derecho si no desde el punto de vista interno. Escribe R OSS Law : «Ante todo Hart está interesado OSS, recensionando The Concept of Law: en el lenguaje interno [...]. Manifiesta poco interés en el lenguaje externo. Cuando ocasionalmente se refiere a él parece considerar a los miembros de minorías disidentes en un grupo como los usuarios de este lenguaje. Al rechazar las reglas, los disidentes hablan acerca de las reglas sólo desde el punto de vista de lo que probablemente ocurrirá si las reglas son violadas. Es para mí sorprendente que Hart no vea, o de todas formas no mencione, el uso más obvio del externo en boca de un observador que, como tal, ni acepta ni rechaza las reglas sino que solamente informa sobre ellas: el dogmático en tanto que su tarea no consiste en formular enunciados verdaderos acerca del derecho actualmente vigente» (R OSS OSS, 1990: 321; trad., 1994: 472). b) Según HART, como decía, parece que no se puede conocer el derecho si no es b) desde el punto de vista interno y es por esta razón que el estatuto lógico de los enunciados internos resulta, como poco, oscuro.

HART parece pensar —y con él muchos de sus seguidores (entre los que se encuentra R AZ AZ) piensan claramente— que los enunciados internos tienen valores de verdad, o sea que describen el derecho. Según parece, su opinión es que no se puede sensatamente hablar de reglas (en la medida que serían cosas diferentes de las regularidades) si no han sido previamente sido previamente aceptadas aceptadas.. Así que los enunciados internos resultan el único

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modo apropiado de describir un sistema jurídico: incluso, sorprendentemente, en el caso de un sistema jurídico que ya no está vigente como el derecho romano (¿pero en qué sentido puede haber «aceptación» del derecho romano o de su regla de reconocimiento?). Sin embargo, es bastante obvio que los enunciados internos pertenecen al lenguaje normativo normativo:: ellos no describen reglas, sino que reproducen o aplican reglas. Los enunciados que reclaman derechos, promueven pretensiones o critican un comportamiento (son ejemplos ofrecidos por el propio HART) no admiten una interpretación descriptiva. Para decirlo con BULYGIN, los enunciados internos «no son enunciados en absoluto: son prescripciones disfrazadas (reglas aplicadas o pretensiones basadas en reglas). No son, por cierto, idénticas a las reglas: una cosa es crear una regla (como, regla (como, por ejemplo, cuando una autoridad dicta una norma) y otra muy distinta, usar una regla ya dictada. dictada . Pero los enunciados internos comparten con las reglas una propiedad importante: ambos son prescriptivos y ninguno de ellos es un enunciado fáctico y, por consiguiente, carecen de valores de verdad. No se puede sostener que los enunciados internos son prescriptivos o normativos y al mismo tiempo verdaderos o falsos [...]. Un positivista consecuente sólo puede describir el derecho por medio de enunciados externos» (BULYGIN, 1995: 103 y 105; trad., 1991: 180 y 182). Finalmente, los enunciados internos de HART se revelan anfibios, como las «proposiciones del derecho» de DWORKIN (1978); no son normas, evidentemente, ya que presuponen normas, pero no son ni siquiera proposiciones normativas (i. (i. e. descripe. descriptivas de normas) porque, evidentemente, ellas mismas tienen carácter normativo. La idea de una descripción «no comprometida» de reglas o normas —la idea misma de ciencia jurídica— parece del todo extraña al pensamiento de HART. Podríamos decir que no distingue entre el conocimiento del derecho propiamente dicho (que exige la adopción del punto de vista externo) y la dogmática jurídica (que es una práctica «interna» al derecho no meramente descriptiva). Esto emerge con claridad también de su análisis del concepto de obligación.

3. OBLIGACIÓN HART critica el análisis predictivo (benthamiano y austiniano) de los enunciados existenciales sobre las obligaciones —«Ticio tiene la obligación x» significa «Ticio probablemente incurrirá en una sanción si no hiciera x»— aduciendo principalmente dos argumentos. En primer lugar, no es plausible afirmar que un juez, cuando formula enunciados de este tipo, esté haciendo previsiones en torno a su propio comportamiento. En segundo lugar, no es en absoluto contradictorio decir que alguien tiene una obligación y que, sin embargo, probablemente no recibirá ninguna sanción. obvio que el enunciado enunciado «Ti«Tia) Esta última observación es correcta. Es bastante obvio e. como enuncio tiene una obligación», entendido como proposición normativa (i. e. como fáctico probabilista ciado existencial sobre un norma), no contradice la proposición fáctico «Ticio no incurrirá en una sanción» por la banal razón de que las dos proposiciones tienen objetos diferentes e inconexos (normas y hechos respectivamente).

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Sin embargo, a HART se le olvida el problema subyacente a la tesis benthamita: ¿Cuáles son las condiciones de verdad de la proposición normativa que afirma la existencia de una obligación? La idea de BENTHAM es que la verdad del enunciado fáctico «Ticio probablemente incurrirá en una sanción» es condición necesaria de la verdad de la proposición normativa «Ticio tiene una obligación», esto es, de la proposición que afirma que una norma dada tiene vigencia (in (in vigore). vigore). Evidentemente, HART piensa de forma cándida que la existencia de una formulación normativa es condición suficiente de verdad de una proposición normativa. b) Aunque la primera observación de HART (los jueces no hacen predicciones sobre sus propias decisiones) es, a primera vista, impecable, está, sin embargo, totalmente fuera de lugar lugar.. Cualquiera debería comprender que el análisis predictivo de los enunciados sobre obligaciones pretende capturar no ya los usos lingüísticos de los jueces, sino los de la ciencia jurídica; de la expository jurisprudence para decirlo con BENTHAM. Aquello que BENTHAM y AUSTIN pretendían no era «remplazar a un enunciado teórico formulado por quienes desean expresar su aceptación del derecho, ni formular pretensiones o reclamos, sino que pretenden describir —en forma científicamente neutral— el derecho tal y como es y no como debe ser» (BULYGIN, 1995: 107; trad., 1991: 184). Para quien sólo pretende describir el derecho en vigor —lo que es diferente de aplicarlo o de repetirlo como el eco— es completamente sensato sostener que no subsiste ninguna obligación en ausencia de sanción previsible. c) Según HART, los enunciados en términos de obligación justifican la crítica de c) las conductas desviadas. Esto es tanto como decir que se trata de enunciados normativos («internos») que se refieren a reglas previamente reglas previamente aceptadas; en otras palabras: no se aceptadas; en puede hablar de obligaciones si no es desde el punto de vista interno. Desde el punto de vista externo —o sea, sin aceptación previa de una regla— se puede decir que alguien está «obligado», es decir decir,, constreñido, no que tenga una obligación. De nuevo parece que HART no consigue ni siquiera imaginar un discurso separado, «detached»,, meramente descriptivo, sobre obligaciones y/o sobre normas. «detached»

4. REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS Es opinión común que una de las ideas más importantes del libro de HART es la distinción entre reglas primarias y secundarias. La distinción no es particularmente original (salvo en la terminología). Aquélla se encuentra ya en KELSEN y en la Escuela de Viena (el derecho, insiste KELSEN, disciplina su propia creación y aplicación). En la versión de HART, además, es una distinción muy imprecisa que deja abiertos más problemas de los que resuelve. Los conceptos de regla primaria y de d e regla secundaria no son claros en absoluto. A veces, HART caracteriza los dos tipos tip os de reglas por su contenido normativo (por su modalidad hohfeldiana): son primarias las reglas que imponen obligaciones, secundarias las que confieren poderes. Otras veces, por el contrario, las caracteriza por la posición que ocupan en el sistema jurídico: las reglas primarias son reglas de conducta (tiene

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como objeto la conducta), y las reglas secundarias tienen como objeto a las propias reglas primarias (o sea, versan sobre ellas: son metarreglas). Evidentemente, las dos caracterizaciones no son equivalentes y las clases de reglas identificadas de uno y otro modo no son coextensivas. Intentemos, de todos modos, tomarnos en serio ambas caracterizaciones. a) Obligación frente a poder . Es bastante evidente que esta pareja conceptual no agota el universo de las reglas jurídicas y deja abiertos numerosos problemas de análisis del lenguaje jurídico. ¿Qué debemos pensar de las reglas permisivas, por ejemplo aquellas que confieren derechos de libertad? Son, evidentemente, reglas de conducta del mismo modo que facie no imponen obligaciones, ni las que imponen obligaciones. Sin embargo, prima embargo, prima facie no tampoco confieren poderes (a menos de «reducirlas», mediante media nte las oportunas manipulaciones conceptuales, a reglas de otro tipo, en contraste con el programa antireduccionista perseguido por HART). ¿Qué debemos pensar de las reglas de derogación expresa («queda derogada la regla R»)? Tampoco éstas imponen obligaciones ni confieren poderes. Son metarreglas pero no son reglas de conducta ni reglas de competencia. ¿Qué decir además de las reglas que imponen obligaciones a los poderes públicos facie son primarias ya que, precisamente, imponen (al legislador, al juez, etc.)? Prima facie son obligaciones. Pero parece más natural considerarlas secundarias desde el momento que circunscriben poderes (si bien no se puede decir, en sentido estricto, que los confieran). ¿Y qué decir, todavía, de la regla de reconocimiento? Se puede sostener (algunos sostienen) que impone la obligación de observar las reglas primarias, pero esto la convierte, paradójicamente, en una (meta-)regla primaria de conducta. Por otro lado, se puede sostener que confiere poderes sólo si se la identifica con la conjunción de las reglas de cambio, pero esto le priva de cualquier tipo de autonomía conceptual que era tan deseada por HART. Se puede, por el contrario, concebirla como una regla que simplemente permite identificar las restantes reglas del sistema jurídico (es la tesis de BULYGIN, «Sobre la regla de reconocimiento») pero, entonces, ni impone obligaciones ni confiere poderes de ningún tipo. Ahora bien, sobre la regla de reconocimiento volveré dentro de poco. b) Reglas frente a metarregla metarreglass . Si las normas secundarias son metarreglas, como sugirió BOBBIO en numerosas ocasiones, alguno de los problemas indicados más arriba se resuelven. Por ejemplo, una regla de derogación expresa es claramente secundaria, aunque queda el problema de que ni impone ni confiere poderes. Las reglas de conducta permisivas son reglas y no metarreglas, pero queda el problema de que no imponen obligaciones. Por otro lado, la distinción de HART parece sugerir que los niveles de lenguaje normativo presentes en un sistema jurídico se reducen a dos: el nivel «primario» (lenguaje-objeto) y el «secundario» (metalenguaje). Esto —como ha observado BOBBIO (1975)— no es convincente. ¿Las reglas de cambio versan sólo sobre reglas de conducta o también sobre las reglas de adjudicación? Si versan también sobre las reglas de adjudicación, como pa-

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rece natural pensar, entonces se colocan no en el segundo sino en el tercer nivel de lenguaje. Tal vez, la distinción de HART debería ser banalmente reconducida a la distinción tradicional de reglas de conducta frente a reglas de competencia, si bien luego habría que introducir cuidadosamente distinciones dentro de cada una de las dos clases. De modo que, la regla de reconocimiento no pueda ser persuasivamente subsumida ni en la clase de las reglas de conducta ni en las de competencia.

5. REGLA DE RECONOCIMIENTO La idea de regla de reconocimiento es, sin duda, una muy buena idea (a condición de precisarla). Por lo demás, es todavía mejor la tesis de que tal regla, situándose en el ápice del sistema jurídico, no es —ni puede ser por razones lógicas— ni válida ni inválida. Sin embargo, en el modo en que HART la caracteriza hay una serie de problemas. a) Sobre la naturaleza de la regla de reconocimiento, HART tiene, evidentemente, ideas poco claras. Al criticar a AUSTIN por no distinguir entre reglas y regularidades (o hábitos), sugiere aparentemente que la regla de reconocimiento es un imperativo —y por tanto una (metarregla) de conducta— que ordena obedecer a las (ulteriores) reglas de conducta que son o serán promulgadas por el «soberano» (i. (i. e. por e. por las diferentes autoridades normativas de conformidad con las reglas de cambio). Se vuelve a plantear la pregunta: ¿pero las reglas de conducta no son «primarias»? A pesar de esto, de todo lo que dice de la regla de reconocimiento cuando la trata expresamente, parece claro que se trata no ya de una (meta-)regla de conducta sino más bien de un criterio —o de un conjunto de criterios, un macrocriterio— macrocri terio— de identificación de las restantes reglas de sistema. Ahora bien, evidentemente —como ha aclarado bien BULYGIN (1976)— un criterio de identificación no es una regla de conducta; es no es más bien una regla conceptual, esto es, una definición (una definición de «regla válida» válida » o de «regla perteneciente al sistema»). Sea dicho incidentalmente, del mismo modo que un criterio de identificación no disciplina la conducta, tampoco confiere poderes. Como bien dice CARACCIOLO («Sistema jurídico y regla de reconocimiento», 1991), aceptar una regla conceptual no es lo que mismo que aceptar las reglas identificadas con los criterios que ella establece. b) Por otra parte, HART repite varias veces que la regla de reconocimiento es ob jeto de «aceptación» por parte de los jueces y de los funcionarios públicos, del mismo modo que son objeto de aceptación las reglas primarias de conducta. Parece evidente que una regla conceptual no puede ser «aceptada» en el mismo sentido en que puede ser «aceptada» una regla de conducta. Desdichadamente, no se encuentra en HART la distinción —sugerida por CARACCIOLO — entre una «aceptación» meramente cognitiva —un «reconocimiento» propiamente dicho— y una «aceptación» ético-política (volitiva) valorativamente comprometida. Una cosa es usar un criterio para identificar o reconocer algo y otra es adherirse a una prescripción, o sea, conformarse a la misma. c) Pero el problema principal de la regla de reconocimiento es, tal vez, el que se ha apuntado antes: ¿qué relación mantiene la regla de reconocimiento con las reglas

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de cambio? ¿Las menciona o, por el contrario, se identifica con ellas (o las sintetiza)? No está claro. En un pasaje, HART dice que la regla de reconocimiento se refiere a las reglas de cambio. Pero en otros pasajes —especialmente en la nota en la que discute la norma fundamental de KELSEN— HART parece identificar la regla de reconocimiento con el conjunto de reglas de cambio (así lo considera también BOBBIO, 1975). «Enactment by the Queen in Parliament» —dice Parliament» —dice HART— es el criterio de validez, o sea, la regla de reconocimiento, del Reino Unido. El problema es que «Enactment by the Queen in Parliament» es, Parliament» es, al mismo tiempo, una regla de cambio. Desde este punto de vista, como decía más arriba, la regla de reconocimiento carece de cualquier tipo de autonomía conceptual. Parliament» el poder legislativo Por otro lado, la regla que confiere a «the Queen in Parliament» el es también una regla constitucional; es, por así decir, el núcleo mismo de la constitución del Reino Unido. Una constitución —al menos en un sentido «sustancial» de esta palabra— consiste, precisamente, en e n un conjunto de reglas de cambio o de reglas sobre las fuentes (como piensa KELSEN y como parece pensar el propio HART). De aquí se sigue que identificar la regla de reconocimiento con las reglas de cambio equivale a confundir la regla de reconocimiento con la constitución. Escribía HART, ya en 1954, introduciendo la edición por él preparada de The Province of Jurisprudence Determined de AUSTIN «afirmar que un sistema jurídico existe implica [...] que hay una general aceptación de una regla constitucional, simple o compleja, que define el modo en que las reglas ordinarias del sistema deben ser identificadas» (xii). Aunque aquí HART no usa de nuevo la expresión «regla «regl a de reconocimiento», la confusión resulta evidente. Confundir regla de reconocimiento y constitución es un error macroscópico. Por un lado, la regla de reconocimiento no puede ser la constitución misma porque, como dice en ocasiones el propio HART, ella se refiere (hace remisión, mencionándola) a las reglas de cambio, o sea, a la constitución. Por otro, la regla de reconocimiento no puede identificarse con la constitución por banal razón de que también debe ser «reconocida» mediante tal regla.

6. INTERPRETACIÓN La teoría de la interpretación de HART es tan simple y clara como ingenua y engañosa: desde su punto de vista, los problemas de interpretación son exclusivamente (ya que no menciona otros) problemas de subsunción de casos concretos —los «casos difíciles»— en las clases de casos determinados en el antecedente de las reglas. Tales problemas —problemas de «reconocimiento» en la terminología de ALCHOURRÓN y BULYGIN— derivan de la inevitable vaguedad de los predicados (en sentido lógico: términos que denotan clases) en los lenguajes naturales así como de la incapacidad de la autoridad normativa de prever toda posible circunstancia de hecho. (Paso por alto la circunstancia de que HART no distingue claramente entre problemas de subsunción y lagunas).

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He comentado ya en muchas ocasiones este modo de ver y no pretendo aburrir al lector: me limito a un apunte. Esta teoría de la interpretación —que pretende ser intermedia entre «formalismo» y «escepticismo»— es completamente ciega de cara a los problemas de equivocidad (ambigüedad en sentido amplio) de los enunciados normativos: asume que los enunciados normativos tienen un sentido objetivo unívoco (si bien extensionalmente indeterminado) susceptible de conocimiento simplemente aplicando las reglas re glas sintácticas y semánticas en uso. De modo que los jueces tienen discrecionalidad discrec ionalidad (sólo) en la decisión de (algunos, marginales) casos concretos, los «casos difíciles», que caen en la zona de penumbra del campo de aplicación aplicaci ón de las reglas. Pero no tienen ninguna discrecionalidad en la identificación de las reglas mismas en cuanto tales: la interpretación «en abstracto» —la identificación de las reglas— es un acto de conocimiento, no de decisión. Se trata por tanto de una teoría cognoscitivista de la interpretación. Pregunta: ¿es ésta una teoría descriptiva o prescriptiva? Se puede sostener que el discurso de HART incorpora (tácitamente) la discutible tesis prescriptiva tesis según la cual los textos jurídicos —al estar formulados en lenguaje na prescriptiva según tural— deben ser interpretados literalmente deben ser literalmente,, de conformidad con las reglas sintácticas y semánticas de la lengua de que se trate. Tesis tanto respetable cuanto, obviamente, discutible. Sin embargo, intentemos tomar en serio su pretensión descriptiva descriptiva.. Pues bien, la tesis de HART —si se entiende como genuina descripción a) de los problemas de ina) de b) de terpretación jurídica y b) de la práctica interpretativa de los jueces (y aún más de los juristas)— es miope y, y, de últimas, banalmente falsa. lugar,, la teoría es miope en su representación representación de los problemas problemas de la a) En primer lugar interpretación. Muchos enunciados normativos hacen surgir graves problemas de inter inter-pretación que no son en absoluto reconducibles a la «open texture» de texture» de los predicados. Utilizando un ejemplo pedagógico bastante claro —si bien recuerda al famoso ejemplo de HART— el caso del ingreso de una ambulancia al parque en donde está prohibido el acceso de los vehículos no no es un problema de vaguedad del predicado «vehículo» (o de «open texture» del texture» del lenguaje, como HART parece pensar. ¿Quién negaría que las ambulancias son vehículos? Es un problema de identificación de la regla en abstracto: ¿La regla se refiere a todos los vehículos en todas las circunstancias o, al defeasible,, i. e. sobrentiende e. sobrentiende una o más excepciones implícitas? En un caso, la revés, es defeasible x, si regla tiene (esquemáticamente) el contenido siguiente: «Para todo x, si x es un vehículo, entonces el acceso está prohibido». En el otro caso, la regla tiene el siguiente siguie nte contenido: «Para todo x, si x es un vehículo y no es una ambulancia, entonces el acceso está x, si dos reglas diferentes y prohibido». Debería quedar claro que se trata de dos reglas diferentes y no de diversos casos de aplicación de una misma regla. O bien, queriendo dar un ejemplo no escolástico y un poco más serio, tomemos el art. 40 de la Constitución italiana que dispone que «el derecho de huelga se ejerce en el ámbito de las leyes que lo regulan». Pues bien, ¿debemos entender que, a falta de leyes reguladoras del derecho de huelga, tal derecho se ejerce sin límites o, por el contrario, que no se ejerce en absoluto hasta que tales leyes sean promulgadas? ¿Qué tiene que ver un problema de este tipo con la open texture del texture del lenguaje?

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lugar,, la teoría es falsa en cuanto a la descripción de la práctica b) En segundo lugar interpretativa. Los jueces y los juristas muy raramente se limitan a la interpretación literal, según el uso común de la lengua. Los juristas han elaborado, a lo largo de los siglos, innumerables técnicas interpretativas (el argumento a contrariis, contrariis, el argumento a simili , el argumento teleológico, el argumento sistemático, etc.) que permiten no sólo descartar el significado literal prima literal prima facie facie sino también construir reglas «implícitas» que ninguna autoridad normativa ha formulado nunca. En efecto, precisamente por esta razón —su tan evidente falsedad— se sugiere interpretar la tesis de HART como una teoría prescriptiva teoría prescriptiva (disfrazada) de la interpretación.

7. DEFINITIVO FRENTE A INF INFALIBLE ALIBLE Para confutar la tesis realista según la cual «el derecho es aquello que los jueces dicen que es», HART introduce la distinción entre la definitividad (el carácter de res judicata)) y la infalibilidad de las decisiones jurisdiccionales. La distinción es impecable judicata pero el discurso de HART, lamentablemente, no es convincente. a) Es bastante obvio que definitividad y infalibilidad son propiedades diferentes, tanto como los elefantes son diferentes de las fresas*. ¿Quién confundiría alguna vez las fresas con un elefante? ¿Y quien ha confundido, de hecho, hecho, alguna vez infalibilidad y definitividad? Nadie que yo sepa. Entonces la distinción es un poco fútil. b) Decir que las decisiones jurisdiccionales son «falibles» no es diferente de decir que son discutibles o criticables (lo que suena un poco al descubrimiento del agua caliente). Pero debe quedar claro que el aserto de que una determinada sentencia es definitiva es una proposición fáctica, mientras que la crítica de las sentencias —contrariamente a lo que HART parece pensar— es una empresa valorativa, no cognitiva. Se puede considerar que la crítica de la jurisprudencia es un acto de conocimiento antes que de valoración, pero solamente si se adhiere a una teoría cognitivista de la interpretación: la teoría —ingenua o, tal vez, simplemente insulsa— según la cual los enunciados normativos incorporan un único significado objetivo susceptible de comprobación, de modo que es posible distinguir di stinguir entre la (única) interpretación «verdadera» y el resto de interpretaciones «falsas». Solo los seguidores de H ART, a día de hoy, parecen compartir una teoría de la interpretación tan evidentemente falsa. c) La crítica de HART a los iusrealistas no da en la diana. Los realistas no sostienen que las decisiones jurisdiccionales son infalibles: se desinteresan de la crítica de la jurisprudencia. Ellos sostienen simplemente que las decisiones de última instancia son definitivas, o sea que (cuando toman fuerza de cosa juzgada) determinan de manera definitiva «cuál es el derecho» sobre la cuestión planteada al juez. Esto, me parece, es un hecho (no un hecho en bruto sino un hecho institucional) incontrovertible. de l T.: El autor está haciendo referencia implícita a un aforismo italiano cuya traducción sería «¿Qué * N. del diferencia hay entre las fresas y un elefante? Que tienen enfermedades diferentes: las fresas urticaria y los elefantes paperas».

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Se puede discutir si es conceptualmente apropiado identificar el derecho con el conjunto de las decisiones jurisdiccionales sin ulteriores precisiones. Yo mismo encuentro que el eslogan realista «el derecho es aquello que los jueces dicen que sea» supone un concepto de derecho demasiado simple y un poco engañoso. De un lado, nihilo) un texto normativo y otra cosa es interpretarlo. porque una cosa es escribir (ex (ex nihilo) Además, este modo de ver desatiende aquella parte del derecho, especialmente especial mente el constitucional, que no está sujeta a aplicación jurisdiccional. Pero no se puede negar que los jueces —en particular, los jueces de última instancia— «hacen» (en algún sentido que habría que precisar) el Derecho. Que sus decisiones sean «falibles» —o sea, discutibles, criticables— es irrelevante desde el punto de vista de la descripción avalorativa del derecho vigente. Veamos un ejemplo fácil que incluso un seguidor de HART debería comprender. Supongamos que hay una constitución (rígida y garantizada) que prohíbe «las penas crueles». Supongamos, además, que la comunidad entera (ético-lingüística por así decir) está de acuerdo en que la pena de muerte es cruel. Supongamos, finalmente, que, no obstante, la jurisprudencia constante del tribunal constitucional afirma que las leyes l eyes que prevén la pena de muerte no violan la constitución. Pues bien, ¿cuál es el derecho no violan vigente en estas circunstancias? ¿Sería una descripción verídica del derecho vigente decir que la pena de muerte está prohibida? ¿O no deberíamos más bien decir que la pena de muerte —a pesar de que está prohibida según la interpretación generalmente compartida de la constitución— está permitida? Quien considera que, en estas circunstancias, es derecho vigente el que la pena de jurisprudence pero muerte está, a pesar de todo, prohibida, está inclinado a la censorial jurisprudence pero no hay ninguna actitud en favor de la expository jurisprudence, jurisprudence, esto es, en favor de la ciencia del derecho. (Traducción (T raducción de José María Sauca)

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DOXA 37 (2014)

Riccardo Guastini - 1995 - 2014

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