Quem deve ser o guardião da Constituição? Confrontação entre as idéias de Carl Schmitt e Hans Kelsen.
1) Sobre o conceito de constituição:
Schmitt: A constituição é uma decisão política da totalidade do povo, homogêneo em si (p. 90 e 101). Kelsen: A constituição é o fundamento jurídico de organização do estado, é a regra para criação das normas jurídicas essenciais do Estado, a determinação dos órgãos e do procedimento da legislação (p. 130 e 131). 2) Sobre a diferença entre legislação e execução, criação e aplicação do direito:
Schmitt: Entre lei e sentença existe uma diferença objetiva e o próprio Estado de Direito assenta nessa diferença, cabendo a poderes distintos a tarefa de legislar e a de julgar de julgar (p. 55ss). “O que o juiz faz com base em uma lei, é regulamentado, em seu conteúdo, pela lei e, assim, algo essencialmente diferente de legislação ‘com base na lei (constitucional)’” (p. 58). Kelsen: Entre legislação e execução existe uma diferença puramente relativa. Cada uma delas é ao mesmo tempo um ato de criação e de aplicação do direito (p. 124). 3) Sobre a natureza da função jurisdicional: função jurisdicional:
Schmitt: O juiz decide com base em uma lei e sua decisão, em seu conteúdo, é derivada de outra decisão de modo mensurável e calculável já calculável já contida na lei (p. 56 e 57). Kelsen: Entre lei e sentença não existe uma diferença qualitativa (p. 258). É equivocado o pressuposto de que entre funções jurisdicionais e funções políticas existe uma contradição essencial. Se o “político” está na resolução de conflitos de interesses por via de decisão, toda sentença judiciária tem um elemento decisório, elemento de exercício de poder. Entre o caráter político da legislação e o da jurisdição há apenas uma diferença quantitativa. Todo conflito jurídico conflito jurídico é, na verdade, um conflito de interesses ou de poder (p. 250 e 251). “A opinião de que somente a legislação seria política – política – mas não a “verdadeira” jurisdição “verdadeira” jurisdição – – é tão errônea quanto aquela segundo a qual apenas a legislação seria criação produtiva do direito, e a jurisdição, porém, mera aplicação reprodutiva” (p. 251). 4) Sobre a natureza do controle concreto de constitucionalidade:
Schmitt: desaplicar uma lei no caso concreto é substancialmente diferente de anulá‐ anulá‐la em abstrato. Na desaplicação da lei ao caso concreto, o juiz subsume o fato à norma constitucional, ao invés de subsumi‐ subsumi‐lo à norma infraconstitucional. Disso decorre, inclusive, que nem toda norma constitucional autoriza a desaplicação de norma infraconstitucional incompatível, mas só aquelas que possibilitam uma subsunção conforme aos fatos que 1
regulam, e não, por exemplo, aquelas que estabelecem princípios gerais ou autorizações (p. 24). Na anulação de uma norma em abstrato, o que há é uma comparação de normas (p. 62). Kelsen: Entre um Tribunal Constitucional com competência para cassar leis e um tribunal ordinário, há apenas uma diferença quantitativa. Enquanto o primeiro elimina uma norma geral, o segundo produz normas individuais (p. 263). Enquanto o primeiro anula uma norma geral para todos os casos, o segundo anula uma norma geral em um caso concreto. 5) Sobre a natureza do controle abstrato de constitucionalidade:
a) Subsunção vs. comparação de normas. Schmitt: no controle abstrato de constitucionalidade não há subsunção. “…regras gerais são comparadas uma às outras, mas não subsumidas ou aplicadas. A decisão de que uma ou outra de ambas as regras gerais deva valer, não se realiza por meio de subsunção correspondente ao tipo de uma das regras à outra” (p. 63). “Se for averiguada uma contradição entre a lei ordinária e a norma constitucional e a lei ordinária declarada como nula, não se pode denominar como aplicação da norma constitucional à lei ordinária no mesmo sentido como o é a aplicação judicial ao caso concreto” (p. 62). Kelsen: O controle de constitucionalidade de uma lei pelo Tribunal Constitucional é a solução da questão de saber se a lei surgiu de maneira constitucional (p. 256), pois a constituição regula a produção de normas no ordenamento. Trata‐se, no controle de constitucionalidade, da subsunção da produção da norma infraconstitucional à norma constitucional que regula sua produção. “O suporte fático [Tatbestand ] que deve ser subsumido à norma constitucional quando da decisão sobre a constitucionalidade de uma lei, não é uma norma – fato e norma são conceitos distintos – mas sim a produção da norma, um verdadeiro suporte fático material, aquele suporte fático que é regulado pela norma constitucional e que, porque e na medida em que é regulado pela Constituição, pode ser subsumido pela Constituição como qualquer outro suporte fático sob qualquer outra norma” (p. 256). b) O Tribunal Constitucional como um legislador: Schmitt: O Tribunal Constitucional resolve dúvidas acerca do conteúdo da norma, estipulando assim um conteúdo para a norma em questão. O Tribunal Constitucional ao resolver uma divergência, cria direito, atuando como legislador (p. 66ss.), e não como juiz, uma vez que existe uma diferença substancial entre estas duas funções. Daí que o Tribunal Constitucional invade a competência legislativa. Não se pode dar ao juiz uma decisão política (p. 55). Kelsen: O Tribunal Constitucional garante a regularidade da elaboração da lei (p. 124). Da mesma forma que o legislador, ao elaborar uma lei, também executa a Constituição, o Tribunal Constitucional, ao aplicar a Constituição, legisla simultaneamente (p. 258 e 259). 2
Daí que o Tribunal Constitucional é um legislador negativo (p. 152 e 263). A função de um tribunal constitucional apenas tem um caráter político de grau muito maior do que a função de outros tribunais. c) O Tribunal Constitucional como expert jurídico: Schmitt: a decisão do Tribunal Constitucional é a solução autoritária de uma dúvida. O Tribunal Constitucional não é um expert jurídico supremo (p. 68). Kelsen: a atividade do tribunal é quase puramente jurídica, com pouca medida de criação. A atividade do tribunal é absolutamente determinada pela constituição (p. 153 e 154). “A anulação de uma lei se produz essencialmente como aplicação das normas da Constituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que concerne a seu procedimento – e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais – a atividade do legislador negativo, da jurisdição constitucional, é absolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que sua função se parece com a de qualquer outro tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criação do direito. É, por conseguinte, efetivamente jurisdicional” (p. 153). 6) Sobre a função política da jurisdição constitucional:
Schmitt: O Presidente do Reich, enquanto guardião da Constituição, tem a função de guardar e defender a unidade e a totalidade constitucionais do povo alemão. O Presidente do Reich combate a fragmentação plural do Estado (p. 233 e 234). O Estado democrático de Schmitt é o Estado em que a Constituição é uma decisão política do povo alemão em sua homogeneidade, como o detentor do poder legislativo constitucional (p 101). “O presidente do Reich é eleito pela totalidade do povo alemão e seus poderes políticos perante as instâncias legislativas (…) são, pela natureza dos fatos, apenas um “apelo ao povo”. Por tornar o presidente do Reich o centro de um sistema de instituições e poderes plebiscitários, assim como político‐partidariamente neutro, a vigente Constituição do Reich procura formar, justamente a partir dos princípios democráticos, um contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e econômicos do poder e defender a unidade do povo como uma totalidade política (p. 233 e 234). “A Constituição vigente do Reich persevera na idéia democrática da unidade homogênea e indivisível de todo o povo alemão, o qual se outorgou uma Constituição por meio de seu poder constituinte e por meio de uma decisão política positiva, ou seja, por intermédio de ato unilateral” (p. 90). Kelsen: A jurisdição constitucional tem o papel de proteger as minorias, na medida em que garante a elaboração constitucional das leis, uma vez que a reforma constitucional depende de maioria qualificada. A democracia para Kelsen é um compromisso constante entre maioria e minorias (p. 181 e 182). 3
“Se virmos a essência da democracia não na onipotência da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justiça constitucional aparecerá como um meio particularmente adequado à realização dessa idéia” (p. 182). 7) Sobre a legitimidade para propor ação de constitucionalidade e a formação de direitos subjetivos frente a Constituição:
Schmitt: Afirma que na situação constitucional da Alemanha de então é clara a tendência para a divisão pluralista de Estado (p. 91), mas recusa qualquer interpretação da Constituição de Weimar como um contrato, acordo ou algo semelhante (p. 90 e 91). Por conseguinte, recusa a fundamentação do conceito de divergência constitucional no conceito de direito subjetivo, pois isso corrobora, e contribui para, a decomposição pluralista do Estado (p. 99), já que as construções baseadas na noção de direito subjetivo levam a que a Constituição deixe de ser tratada como uma decisão política da totalidade do povo, homogêneo em si (p. 101). “Em todos esses casos de fragmentação pluralista da unidade estatal e constitucional, as partes portadoras do pluralismo reivindicam a própria Constituição, i.e., o poder estatal e seu exercício. A constituição se torna sua Constituição, pois foram eles que a contraíram. Fazem valer direitos ao poder público em si, porque podem recorrer ao fato de que são os titulares do acordo, i.e., os contraentes, por meio do qual se realiza tanto a Constituição quanto toda outra volição estatal” (p. 93). Kelsen: Contesta a idéia de que a legitimidade de entes políticos e mesmo a legitimidade dos cidadãos para propor ação de constitucionalidade atribua a tais pessoas direitos subjetivos, no sentido de direitos com tendências hostis ao Estado (isto é, hostil ao direito objetivo), e conduza assim à dissolução do conceito de Estado (p. 273). Tais “direitos subjetivos” são, na verdade, a legitimação processual para propor a uma autoridade a eliminação de um ato inconstitucional e, nessa medida, contribuem para a garantia da ordem estatal, sendo, assim, o oposto do que se poderia chamar de “dissolução pluralista do Estado” (p. 273 e 274). Observações finais:
A atividade do Tribunal Constitucional, para Kelsen, afinal, é política (item 5, b) ou jurídica (item 5, c)? Não existe diferença essencial entre funções jurisdicionais e funções políticas (ver item 3). O que existe é uma diferença de grau. O Tribunal Constitucional tem um caráter político maior do que os demais tribunais. Um tribunal ordinário, ao deixar de aplicar uma lei inconstitucional num caso concreto, também atua como legislador negativo, mas apenas com relação a um caso concreto. Se o Tribunal Constitucional atua como legislador, embora negativo, então por que Kelsen afirma que a atuação do Tribunal Constitucional é apenas em pequena medida criação do direito e é uma atuação absolutamente determinada pela Constituição?
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É que a atividade do Tribunal Constitucional, enquanto legislador negativo, é diferente da atuação do legislador positivo, pois há distinção entre elaboração e anulação de leis. O legislador só está preso à Constituição no que concerne ao procedimento para elaboração da lei (e quando excepcionalmente está vinculado quanto ao conteúdo das leis, é por meio de princípios ou diretivas gerais), enquanto que o Tribunal Constitucional, legislador negativo, está completamente vinculado à constituição, de forma que não detém o poder de livre criação como o legislador. Nesse sentido é que Kelsen afirma que a atividade do Tribunal Constitucional é apenas em pequena medida criação do direito (p. 153). Em razão disso é que Kelsen afirma que para se evitar uma atuação insuportável do Tribunal Constitucional, deve‐se evitar fórmulas genéricas, como “equidade”, “liberdade”, “justiça”, “moralidade”, uma vez que na falta de precisão de tais valores, tanto o legislador, como os órgãos de execução da lei são autorizados a preenchê‐los de forma discricionária. Essas fórmulas diferem tanto quanto o ponto de vista dos interessados. Se o direito positivo não consagra uma dentre elas, qualquer regra de direito pode ser justificada por uma dessas concepções. No domínio da jurisdição constitucional, elas podem desempenhar um papel extremamente perigoso, justamente porque podem ser interpretadas como diretivas concernentes ao conteúdo das leis. Isso seria um equívoco, porque elas só poderiam ser consideradas diretivas de conteúdo das leis se a Constituição estabelecesse uma direção precisa. Além do mais, ao anular uma lei por ser “injusta”, a concepção do Tribunal Constitucional poderia estar em total oposição à concepção de justiça da maioria da população, e certamente em oposição à concepção da maioria do parlamento que votou a lei. Isso levaria a um deslocamento de poder contra‐indicado do ponto de vista político (p. 168 e 169) 1 . A atividade do Tribunal Constitucional é, desta forma, atividade de criação do direito, assim como a atividade do legislador, mas apenas em pequena medida, e, por outro lado, é a atividade política em maior grau do que a atividade de um tribunal comum. Daí porque ser um órgão órgão intermediário entre legislador e juiz 2 .
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Vale observar que essa vinculação excepcional do legislador à Constituição quanto ao conteúdo das leis está hoje em dia ultrapassada. Nas constituições contemporâneas são abundantes não apenas as imposições constitucionais de legislar (equivalentes aos direitos a prestações estatais normativas, frequentemente identificados com os direitos sociais), bem como os princípios constitucionais, que se consideram vinculantes, apesar da indeterminação com que são textualmente formulados. 2
García de Enterría observa, a propósito do modelo austríaco, que tal modelo de controle de constitucionalidade esconde uma profunda significação. Kelsen teria querido evitar a consagração de um “governo de juízes” ao elaborar a figura do legislador negativo. Ficava, por um lado, assegurada a primazia da constituição sobre o parlamento, com o tribunal constitucional. Por outro lado, proibindo os juízes de exercer o controle de constitucionalidade, reforçavam‐se os mecanismos de submissão da jurisdição à legislação. No mesmo sentido, Luis Pietro Sanchís afirma que com a idéia de Tribunal Constitucional consagrava‐se a supremacia jurídica da Constituição, mas a sua separação da jurisdição ordinária representava a melhor homenagem ao legislador e uma clara mostra de desconfiança em relação aos juízes. Além disso, a natureza formal da Constituição, que deixava amplos espaços à política, era um segundo e definitivo ato de reconhecimento ao legislador.
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Assim, pode‐se afirmar que Kelsen e Schmitt aproximam‐se ao considerarem ambos que o controle de constitucionalidade não é assunto da jurisdição ordinária. Ao contrário, é (para Kelsen, apenas em certa medida) matéria política, é tarefa do legislador (ainda que, para Kelsen seja tarefa de um legislador negativo e que não pode ser exercida pelo próprio legislador).
Bibliografia
SCHMITT, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucion. Madri: Tecnos, 1983. KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional. In: KELSEN, Hans. Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 121‐186.
Jurisdição
KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? In: KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 237‐298.
Bibliografia complementar
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Constituição como norma. Revista de Direito Público, n. 78, p.5‐17, abr./jun.1986. HERRERA, Carlos Miguel. La polemica Schmitt‐Kelsen sobre el Guardian de la Constitucion. LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A Guarda da Constituição em Hans Kelsen. PIETRO SANCHÍS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 123‐ 158.
Direito Constitucional 4 Ana Fabiola de Azevedo Ferreira Recife, 13 de outubro de 2008.
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