Capítulo I
EL DERECHO
ORIGEN Y SIGNIFICADO DE LA PALABRA DERECHO
Los romanos llamaban jus a lo que consideraban lícito, tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de jus era injuria (ilícito). Celso definió el jus diciendo que era “el arte de lo bueno y de lo equitativo”. En el siglo IV, la palabra directum era para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Subsistieron las palabras derivadas del derecho (jurisprudencia, justicia, juicio, jurisdicción, jurisconsulto), para designar los distintos modos u operaciones que conducen el perfeccionamiento y aplicación del derecho, considerando como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social (derecho objetivo). También adoptó al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar lícitamente frente a los demás (derecho subjetivo). En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales. Hay 2 puntos de vista en la palabra derecho: que es un conjunto de normas que se imponen al ser humano; y que es una serie de facultades que éste puede utilizar en su provecho. Podemos distinguir entonces dos conceptos que tienen importancia: El derecho objetivo es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Y el derecho subjetivo es la facultad que tiene cada persona para actuar en cierto modo a los demás (en la vida jurídica). Estos dos significados complementarios porque la facultad deriva de la norma, y a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva sino hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio.
REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TÉCNICAS Y NORMAS ÉTICAS
El universo está sometido a leyes impuestas por Dios. Estas leyes son naturales, necesarias de las cuales nos es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Los seres humanos pueden decidirse, hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos. Al estar dotados de voluntad y de razón, pueden utilizar estas facultades con entera libertad, de acuerdo a las reglas de su voluntad. En este reino de libertad, los actos humanos pueden ser considerados con prescindencia de su finalidad inmediata y particular. Lo primero corresponde al dominio del arte, lo segundo a la ética. El arte comprende las ciencias prácticas o teórico-prácticas como la medicina, la educación, la ingeniería, etc. La finalidad del arte es la de “dirigir una obra que se va a hacer, fabricada, modelada, dispuesta y que consiga así la perfección o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre”. Para conseguir estos resultados, su actividad se rige por reglas técnicas: las cuales les indican los medios que deben valerse para lograr sus fines (curar un enfermo,
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construir una cosa, etc.). Éstas no son verdaderas leyes ni normas, no se imponen a la conducta; su observancia no es obligatoria, sino facultativa, y la única consecuencia reside en no alcanzar el fin propuesto. Desde otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección o eficacia de su resultado, sino la bondad y perfección misma del hombre que actúa. Las ciencias que se ocupan de su estudio son las ciencias normativas, mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las ciencias normativas indican lo que deben ser. Esta última se llama normas éticas, y señalan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Son imperativas, imponen deberes, y su observancia perturba el orden establecido por Dios para regir las relaciones entre los hombres.
LAS NORMAS JURÍDICAS
Son reglas que se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos. Las normas jurídicas provienen de tres formas que rigen la actividad humana: normas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca la totalidad de estos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jurídicas: 1.Existe en el derecho un elemento moral, que fija las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, y es de por sí inmutable y universal. Éste elemento solo da las reglas básicas del ordenamiento jurídico: los derechos de las personas, de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral. 2.Un elemento social, que señala los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido; deriva tanto de la razón como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma la reglamentación práctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer. Pero como éstos son insuficientes para regular todos los casos posibles, la sociedad va creando nuevas normas y que varían según las necesidades de cada época y de cada país, las circunstancias geográficas, históricas, económicas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas sociales. El fundamento moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y cambiantes. 3. Y el derecho se compone también de reglas técnicas, que señalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Ésta parte técnica consiste en un conjunto de medios, de procedimientos artificiales, destinados a llevar a la práctica las demás normas. Entre esas reglas técnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos jurídico; muchas reglas procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a cumplir otros fines. Se trata de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, indispensables para darles efectiva vigencia. El derecho se compone de preceptos morales, normas sociales y reglas técnicas que al ser sancionadas por autoridad competente se convierten en normas jurídicas.
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Éstas imponen deberes, señalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido, o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue. La mayoría de las normas jurídicas son normas sociales.
Las normas jurídicas son obligatorias, o recibir un castigo por su violación. LA RELIGIÓN Y EL DERECHO Los tres órdenes normativos fundamentales son la religión, la moral y el derecho. No hay distinción clara entre ellos porque vienen impuestos por las creencias religiosas, el sentimiento moral y las leyes positivas. En realidad los diez mandamientos son preceptos religiosos, porque violarlos constituye un pecado. Con el desarrollo de las culturas religiosas se origina una profunda y creciente diferenciación: al perder vigor el sentimiento religioso fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran soluciones con la fuerza del derecho y no con la coerción de las creencias; y en segundo lugar, la vida social obligó a reglamentar una multitud de instituciones y e problemas que la religión y la moral no habían resuelto. Surgió asi, la parte social del derecho. El derecho constituye un sistema necesario, puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. Una religión es una regla de conducta. La religión tiende a lo sobrenatural, el derecho solo tiene fines terrenos. Entonces, existe una jerarquía lógica entre ambos sistemas normativos, que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas. Ambos ordenamientos (religión y derecho) admiten la libre voluntad de los hombres y su violación entraña sanciones. Las que provienen de la religión son de orden interno o espirituales; las del derecho son materiales y exteriores.
LA MORAL Y EL DERECHO
La moral proviene de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y el derecho deriva tanto de la razón como de la experiencia, y su finalidad consiste en alcanzar el bien común de la sociedad entera. La moral no proviene de la conciencia individual de cada sujeto, sino de la razón humana orientada a alcanzar el ideal de perfección. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina los actos humanos. El derecho es la realización objetiva de la justicia. El bien individual y el bien común no puede separarse, porque siendo el hombre un ser social, su propia bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de ésta necesidad provienen los deberes para con los demás: respetar la vida, y la propiedad ajena, etc. Toda la vida del derecho está impregnada de moral. Forman un todo inseparable, dado que la conducta humana ha de ser recta, virtuosa y jurídica.
TEORÍAS ACERCA DE LA MORAL Y EL DERECHO
En la antigüedad y Edad Media no se pensó en la posibilidad de separar la moral y el derecho. Vinculando el orden jurídico al orden moral, creíase que aquél derivaba y
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debía continuar sometido a éste. A principios del siglo XVIII, Christian Thomasius, quiso diferenciarlos; ubicó la moral en el fuero interno de la persona y adjudicó el fuero externo al derecho. La moral nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su virtud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención con que han sido realizados. Tanto la moral como el derecho ordenan actos humanos y libres. Según Manuel Kant, decía que para ser perfectamente adecuados a la moralidad, los actos humanos debían ser libres y no inspirados por ninguna coerción. La moral no puede existir en efecto, sino crea u organiza un sistema rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia desaparece de inmediato. Cada individuo será el juez único y exclusivo de su propia moralidad. No podemos aceptar la separación total entre el derecho y la moral, existe una estrecha vinculación de ambos sistemas normativos, sin la cual el orden jurídico carecería de fundamento y finalidad. La única diferencia es que, mientras la moral tiende fundamentalmente al bien individual, el derecho aspira al bien común, al bien de la sociedad entera.
DISTINCIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO
Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado está en libertad de cumplir o violar. El Estado puede exigir el pago de los impuestos que se le adecuen. En cambio, ningún deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia del sujeto. Existen varios criterios de distinción entre el derecho y la moral: 1.Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las jurídicas. Las primeras sólo originan un deber para el sujeto, y las segundas otorgan un derecho o facultad a otra persona para exigir el cumplimiento del deber jurídico. 2.El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, y sí puede serlo el de las jurídicas. La moral debe derivar de la voluntad del sujeto, mientras que el derecho existe casi siempre una persona facultada para reclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un castigo por su violación. 3.La moral es autónoma, y el derecho heterónomo. No es el sujeto quien se da leyes a sí mismo desde el punto de vista moral, sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su propia conciencia, elige el camino recto señalado por aquella. En cambio, el derecho es heterónomo, la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jurídica o le impone una sanción. Las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heterónomas.
LOS USOS Y CONVENCIONALISMOS (COSTUMBRES) SOCIALES
Estas expresiones comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada, y que por imposición del medio revisten carácter
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obligatorio y coercitivo para todos los individuos que integran esa comunidad, Este grupo de normas no incluye los hábitos individuales, aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por influencia del medio en que actúa la persona que los tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples “invitaciones” que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de sanción. En cambio, los hábitos relativos a la conducta social tienen una naturaleza distinta: imponen deberes, son obligatorios e introducen sanciones en caso de ser violados. El vestir, la moda, etc., están regidos por reglas precisas que constituyen verdaderas exigencias sociales impuestas a la conducta, cuya violación puede ocasionar sanciones por parte de los demás.
- Distinción entre Usos Colectivos y Moral:
Los usos sociales no tienen ningún contenido moral, porque no aspiran a la perfección de las personas, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, modas, necesarias a veces para la conservación del orden social, pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple, de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales.
- Distinción entre Usos Colectivos y Derecho:
No existe una diferencia substancial entre los usos sociales, por un lado, y las normas jurídicas por el otro, en cuanto se refiere a su contenido. Un hábito colectivo puede, si se juzga necesario, convertirse en jurídicamente obligatorio; y a la inversa, un precepto del derecho derogado puede continuar siendo una costumbre social. Los usos sociales obligan, pero no facultan; crean deberes, pero no autorizan a nadie a exigir su cumplimiento: son unilaterales. La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser espontánea, nadie puede imponer su ejecución forzosa. Mientras las sanciones sociales pertenecen siempre a un castigo por la violación de la costumbre, las sanciones jurídicas pueden tener ese carácter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.
- Diferencia con la Moral, Usos y Costumbres:
Derecho: Bilateral, Heterónomo, Coercible. Moral: Unilateral, Autónoma, Incoercible. Usos y Costumbres: Unilaterales, Heterónomos, Incoercibles.
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO (ORDEN JURÍDICO) El derecho es un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir sus relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que regulen la convivencia. Una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Existen dos teorías que pueden afirmar que la sanción de la norma basta para justificar su carácter obligatorio; y que debe la sanción obedecerse cualquiera fuese su contenido: Teorías Teocráticas: el derecho es un mandato de la divinidad. Era justo lo querido por Dios, y no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los
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gobernantes, cuyo poder deriva también de la divinidad, la crítica moderna advierte, que debe reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aquélla, aunque querido por la suprema inteligencia y la sabiduría d de Dios. Teorías Autocráticas: estos sistemas vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. La fórmula clásica aparece ya en el Digesto: lo que quiere el príncipe, tiene fuerza de ley. Cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho, siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades humanas. Estas teorías deben ser rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a otra, las determinaciones de esos legisladores no podrían ser obligatorias. Las consecuencias de estas doctrinas conducen a justificar el absolutismo en sus varias formas. Se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza. El derecho deja así de tener un fundamento superior, para convertirse en un hecho positivo. La razón demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores de justicia. Además, como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres, la cual no puede ser modificada p or quienes elaboran las
normas jurídicas, n Teorías Iusnaturalistas: esta doble subordinación a los principios de
justicia y a la naturaleza humana constituye el postulado del tercer grupo de teorías que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. La obligatoriedad del derecho no derive de la simple existencia de un mandato, sino de su adecuación a los preceptos que constituyen su base racional. El conjunto de esos principios se conoce con el hombre de derecho natural, porque derivan de la naturaleza. El derecho se justifica no sólo por su origen, sino también por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria no basta, se requiere su conformidad a los preceptos del derecho natural. De esa conformidad deriva la obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana de cumplir las normas de la naturaleza, la justicia y la razón.
EL DERECHO NATURAL
Varias son las orientaciones que ha tenido la doctrina del derecho natural: 1.La expresión es de Roma. Los juristas romanos afirmaron la existencia de un derecho superior al positivo. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, incluso al hombre (ius gentium). Otros daban el nombre de ius naturae, sin precisar su contenido. Cicerón perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable: que no puede ser derogado
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por leyes positivas; y formado, no por las opiniones, sino por la naturaleza. 2.El cristianismo perfeccionó este concepto. Según Santo Tomás de Aquino, dio a esta doctrina su más perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna, la ley natural y la ley humana. Sus preceptos son muy generales, y podrían reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el mal.
3.Gocio reconoce la existencia de un derecho natural. Éste último, ya no es una aspiración instintiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano.
El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. Consta de preceptos muy generales y básicos, que forman la estructura del derecho. El ser humano revela tres instintos de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instituto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a otros y dar a cada uno lo suyo.
Capítulo II
FINES DEL DERECHO
LA JUSTICIA
La justicia es dar a cada uno lo que le corresponde por derecho. El objeto de la justicia es lo que es justo, lo que exige el derecho. Y el acto propio de la justicia consiste en decir cuál es el derecho: juzgar. La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista: como virtud, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tener el derecho.
LA JUSTICIA COMO VIRTUD
Según Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. La justicia es la voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Esa voluntad es perpetua por la intención del agente; y es constante porque se debe preservar en ella. Según Cicerón: la justicia es un hábito del alma, observado en el interés común, que da a cada cual su dignidad. La justicia como virtud es supieron y más amplia que cualquier derecho, abarca otras virtudes que la complementan que son como sus satélites: la religión, la piedad, el respeto, la gratitud, la veracidad, la liberalidad y la afabilidad. Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la justicia y complementos del derecho.
LA JUSTICIA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Puede contemplarse el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo, porque éste se implanta para asegurar la justicia en las relaciones sociales. La justicia objetivamente consiste sólo en dar a cada uno lo que le corresponde (acto justo). Éste último surge de una relación entre dos o más sujetos. No es un acto individual, sino de orden social. El acto justo aparece impuesto por una voluntad superior, consiste en cumplir el derecho.
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La justicia objetiva consiste en el ordenamiento social que obliga a dar cada uno lo que le corresponde. El derecho obliga a realizar actos justos. Existe una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al derecho, hay una sola solución adecuada a la moral y por lo tanto a la virtud de justicia; y una justicia relativa, propia de las normas sociales, hay tantas soluciones posibles como sistemas jurídicos.
EL IDEAL DE LA JUSTICIA
Consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado, pero que persiguen siempre los legisladores, gobernantes, juristas y magistrados, que aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana. Este ideal es algo que supera la realidad, pero cuyo conocimiento podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razón.
PARTES DE LA JUSTICIA
Como las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume formas diversas según los sujetos vinculados. Clasificación ideada por Aristóteles y luego perfeccionada por Santo Tomás de Aquino: A La Justicia General: es la tiende al bien común de la sociedad entera, subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Ésta justicia orienta la actividad gubernativa hacia el bien común. Como deriva de la ley, ésta justicia recibe también el nombre de justicia l legal. La Justicia Particular: regula las relaciones de los individuos entre sí, y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende directamente al bien de los particulares. El bien común se consigue de manera mediata o indirecta. Cuando la relación se produce entre individuos, la justicia se llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos vínculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos), pero en ambos casos el justo medio se determina de la misma manera: la igualdad de compensación. Cuando el sujeto pasivo de la relación es la comunidad, y el sujeto activo uno de sus miembros, la justicia que regula esa relación se llama distributiva, la sociedad está obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades. En la justicia distributiva, el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros. La justicia social es la que tiende a favorecer las clases más necesitadas, y ordena una distribución más equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida. La justicia social se caracteriza por la índole de sus destinatarios y por las necesidades que procura satisfacer. La justicia general y la justicia distributiva tienen aplicación en el campo del derecho público; la conmutativa corresponde al derecho privado. Las dos primeras se establecen entre superiores e inferiores (Estado y particulares), originan un régimen de subordinación. La justicia conmutativa aparece en un plano de igualdad y crea un régimen de coordinación.
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EL DERECHO INJUSTO Cuando el derecho positivo entra en conflicto con el derecho natural, cuando se dictan normas jurídicas contrarias a los postulados de ese sistema, tales normas se califican de injustas. Es la situación que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen razón de ser, etc. Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de los hombres. Dos problemas suscita la cuestión del derecho injusto: el de saber en qué casos ocurre esta violación de la justicia y el de señalar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella. Debe considerarse injusta toda norma jurídica contraria a los principios fundamentales de la moral y al derecho natural; o las que se oponen al imperio de la justicia absoluta. Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que pueden cometerse, se elaboró la teoría de una resistencia legítima. “La Declaración de los Derecho del Hombre y del Ciudadano”, promulgada por los franceses en 1789, reconocía el derecho de “resistencia a la opresión”. Pero no ha obtenido estado legislativo y será difícil que se consiga.
LA EQUIDAD
Es el perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho. Según Aristóteles: “lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor. La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, sino que es una dichosa corrección de la justicia legal. La causa de esta diferencia es que la ley es siempre general. Por lo tanto, lo equitativo es también justo, y vale más que lo justo en ciertas circunstancias. Lo propio de lo equitativo consiste en restablecer la ley a causa de la fórmula general de que se ha servido”.
EL ORDEN
El derecho tiende a establecer un orden social. El orden es fin y consecuencia del derecho. Lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue organizar la vida de la sociedad. El orden es la realidad del derecho, sin orden no hay justicia posible. Al orden se opone la libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho natural. A mayor libertad, menor orden en la vida social. El exceso de orden conduce así a la injusticia. En épocas de crisis, el orden sólo puede conservarse a expensas de la libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos (estado de sitio, de prevención, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para proteger así el orden social. Pero tales medidas sólo pueden admitirse en situaciones excepcionales. Parecida situación se presenta en el derecho penal, que autoriza a no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad.
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LA PAZ Y LA SEGURIDAD La paz social deriva de la justicia, y la seguridad es resultado de orden. En la antigüedad, se consideró la paz como una de las finalidades que debía proponerse el derecho. La justicia contribuye a implementar un estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. La justicia distributiva, mediante la cual se da a cada parte de la comunidad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su adecuado desarrollo. El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la seguridad jurídica, que da a las personas la sensación y el convencimiento de que sus derechos han de ser respetados, y que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones jurídicas. La seguridad constituye un efecto del orden social. La seguridad jurídica requiere la existencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación.
EL BIEN COMÚN
Constituye el fin último del derecho. Como el derecho constituye un ordenamiento social, su finalidad es obtener lo que esa sociedad propone. Las aspiraciones de la comunidad se inclinan a buscar su propio bien. Y ese bien de la comunidad constituye el bien común. Este bien consiste en el perfeccionamiento de la sociedad y de las personas. Los bienes particulares deben subordinarse al bien común, pero en cuanto los individuos formen parte de la sociedad; es el bien de una comunidad organizada que adopta una forma política. En general, es el bien del Estado. Este bien encierra el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a las personas para su propio adelanto moral, cultural y económico; es una adecuación al fin natural del hombre; es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre, de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases en que se asienta el bienestar colectivo.
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Capítulo IV
ELEMENTOS DEL DERECHO
ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS El derecho se limita a prever la posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuencias cree prudente regular. Toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición. La primera parte de la norma se llama Hipótesis o Supuesto Jurídico: consiste en el conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte se llama Disposición: es el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipotéticamente previstas. Según el Código Civil: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. Entre la hipótesis y la disposición se produce una relación de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina la consecuencia dicha, llamada ley de causalidad jurídica. Pero esta ley no funciona en forma idéntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en éstas el efecto es ineludible (obligatorio), en el derecho es de carácter contingente (eventual). Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto o supuesto en la hipótesis. Ese hecho ha de originar una relación jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos del derecho, la cual tiene por objeto una determinada prestación, y la parte dispositiva fija los derechos y obligaciones a esos sujetos.
SUJETOS DEL DERECHO
El derecho es un ordenamiento social, un sistema que regula ciertas relaciones entre los hombres. El hombres es el eje alrededor del cual gira el derecho, y está así sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular del los derecho que él confiere. Desde el punto de vista jurídico, este sujeto se llama Persona: ente al cual se aplican las normas, ya como facultado a utilizar y poner en ejercicio los derechos que se llaman subjetivos. El concepto de persona hace referencia al hombre desde el punto de vista jurídico y moral. Según el Código Civil: “son personas todos los entes susceptibles (capaces) de
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adquirir derechos y contraer obligaciones”. Estamos considerando al derecho desde el punto de vista subjetivo: como la facultad que tiene o puede tener una persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obligación correlativa de cumplir el acto o la omisión pretendidos. Por eso al primero se le llama Sujeto Activo de la relación, porque puede ejercitar la facultad que le confiere una norma; y al segundo Sujeto Pasivo, porque puede respetar o realizar la pretensión ajena. En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las personas físicas, o personas de existencia visible; y las personas jurídicas, o personas de existencia ideal. Personas de existencia visible son todos los hombres. Según el Código Civil: “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad”. Su existencia comienza desde la concepción, pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donación o herencia; y termina con la muerte. Todo ser humano tiene ciertos atributos: T Nombre: término o conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, es la designación obligatoria de cada persona, y no puede ser alterado salvo por e excepción. Domicilio: es el lugar que la ley asigna a cada una para la producción de determinados efectos jurídicos, y en donde supone que ha de encontrarse ssiempre. Su elección es voluntaria y su mudanza también. Estado: determina muchos de sus derechos y obligaciones: así la situación de hijo, mayor de edad, casado, etc. d Capacidad: es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud, ésta posibilidad de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, puede contemplarse desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos vínculos jurídicos. El segundo es la capacidad de hecho, en virtud de la cual ese titular puede ejercer por sí mismo esos derechos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones. Toda persona tiene capacidad de derecho en términos absolutos, pero existen determinadas incapacidades relativas o especiales fundadas en las leyes, que prohíben ciertos actos a algunas personas.
PERSONAS JURÍDICAS
El derecho reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurídicas, morales o de existencia ideal. El Código Civil clasificaba a las personas jurídicas en dos categorías: las de existencia necesaria y las de existencia posible. En la reforma de 1968 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser simplemente “de carácter público o privado”. Las de carácter público son el Estado nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica. En todos los casos son llamadas públicas, porque tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro de esta categoría han quedado incluidos los entes autárquicos creados por la
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Nación o las provincias para realizar una función determinada o prestar un servicio público (universidades, bancos oficiales, etc.). Y las de carácter privado son de dos clases: a) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan de éste autorización para funcionar como tales; y b) las sociedades civiles y comerciales, aunque no requieran esa autorización estatal. Las asociaciones no tienen un propósito de lucro, que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las fundaciones consisten en la afectación de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad común, cuyos beneficiarios no son dirigentes. Y las sociedades reúnen personas o capitales para obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros llamadas anónimas, de responsabilidad limitada, cooperativas, etc. Esta condición de sujeto de derecho sólo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurídicas son ajenas a las relaciones de familia, y no pueden tampoco ser acusadas criminalmente, aunque sí son a veces responsables de los delitos cometidos por sus miembros. Las privadas actúan solamente en el campo patrimonial o económico, mientras que las públicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su institución o al fin para el cual han sido creadas. La personalidad jurídica también implica la admisión de los diversos atributos que toda persona tiene. En cuanto a la capacidad de hecho, las personas de esta clase carecen de ella, y deben actuar siempre por intermedio de sus representantes o autoridades.
OBJETOS DEL DERECHO
Las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen un propósito, que es la finalidad perseguida al formar el vínculo. Objeto del derecho es la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación (el obligado) al sujeto activo, que también se llama titular del derecho y acreedor. La prestación puede consistir, ya en un hecho positivo, ya en un hecho negativo. En el primero se exige la actividad de una persona que debe dar o hacer algo. Y en el segundo ya una omisión exigida por el derecho: no causar daño a otro, respetar la propiedad ajena, etc. El objeto de la relación jurídica consiste en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligación contraída o el deber impuesto por la ley. En objeto del derecho es la realización del deber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber. El objeto de derecho puede consistir en: E Bienes: son todos los objetos, materiales o inmateriales, capaces de tener un valor. Los bienes materiales se denominan cosas y constituye el patrimonio de una persona. Las cosas se subdividen en inmuebles, muebles y semovientes, según que se encuentren inmovilizadas, sean susceptibles de transporte de un llugar a otro o cambien de ubicación. Hechos u omisiones: son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir (obedecer a los padres, dictar clases, etc.). Estos
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hechos, según el Código Civil, no deben ser “imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes”, ni “que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero”. Estos hechos u omisiones forman el objeto sobre el cual recae la relación jurídica.
HECHOS JURÍDICOS
Según el Código Civil: “todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. Consiste en la realización de la hipótesis prevista en la norma jurídica; y por consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos colocamos ahora, es todo acontecimiento humano o natural, voluntario o no, cuya realización origina la aplicación de una norma. El hecho es previo al surgimiento del derecho. Los hechos que pueden dan origen a la aplicación del derecho se clasifican en dos grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extrañas al hombre y pueden originar una adquisición o pérdida de derechos; y los hechos humanos, producidos por las personas. Los hechos humanos pueden ser involuntarios y no producen efecto jurídico alguno salvo si causan un daño a otro; y voluntarios, llamados también actos, y se subdividen en lícitos e ilícitos, según sean o no contrarios a las leyes. Actos lícitos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos del derecho civil. Según el Código Civil: “los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”, se llaman actos jurídicos. La importancia de estos actos es que para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren vvarias condiciones: Voluntad: se trata de actos voluntarios. la persona tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propósito de realizar el acto y el poder de decidir por ssí misma su ejecución. Capacidad: el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relación jurídica de que se trate) o capacidad de hecho (poder actuar por sí mismo en el otorgamiento del acto). c Objeto: que debe ser legítimo (cierto). Forma: toda manifestación de voluntar debe exteriorizarse del algún modo. Las ideas, intenciones, los deseos no son tomados en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se traducen esos actos. Es el conjunto se signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaración de voluntad. Son las solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que las leyes exigen para asegurar su prueba. Por eso los actos jurídicos se dividen formales y no formales. Los no formales significan que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con libertad. Y los formales necesitan ser realizados por las leyes. Se subdividen en solemnes y no solemnes, según que su validez dependa o no de la observancia de las formas establecidas. Los actos jurídicos se dividen en unilaterales y bilaterales. Según el Código Civil:
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“son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”.
RELACIÓN JURÍDICA
Una vez producido el hecho jurídico, aparece un vínculo entre dos o más sujetos del derecho. La relación jurídica consiste en un vínculo que se establece entre los sujetos del derecho (personas), por un acontecimiento (hecho jurídico) al cual una norma le asigna determinadas consecuencias. Subsiste siempre cierta subordinación del sujeto pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la relación que ambos integran. Sino hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaría imposible hacer efectivos los derechos. Los dos sujetos que forman la relación jurídica se llaman activo y pasivo. El primero tiene la facultad, el derecho o el poder de exigir el cumplimiento de una prestación; y el segundo tiene el deber o la obligación de hacerla efectiva, dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el vínculo jurídico. Los sujetos de derecho no pueden ser más que personas. Según la teoría de los dos sujetos, desarrollada por Roguin, el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho de aquél. La relación jurídica es regulada por una norma. El derecho se ocupa así de disponer los efectos que han de producir los hechos y actos jurídicos previstos.
COERCIÓN Y SANCIÓN
La coerción consiste en la presión que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrío para obligar a cada uno a cumplir un debe, ya sea moral, jurídico o impuesto por los usos sociales. La coerción impulsa a obrar en determinado sentido y es de orden interno, psicológico, puesto que incide sobre la conciencia o sobre la rrazón. Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho, y puede ser: Moral: en cuanto obligue a observar el precepto jurídico por obligación de conciencia, toda vez que el cumplimiento del derecho es también un deber moral, salvo en el caso de las leyes injustas. m Social: impulsa a cumplir la obligación en defensa de la fama, de la dignidad, del honor o de la posición que el sujeto ocupa en la sociedad. También puede presionar sobre el libre albedrío el temor de la opinión pública y de sus posibles s sanciones. Jurídica: se manifiesta por el temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimiento de la norma. La sanción de orden jurídico es correlativa de esta última forma la coerción. Si estos dos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntad del obligado, aparece la sanción jurídica, que es la consecuencia perjudicial prevista en la norma para el caso de incumplimiento. Y si el sujeto no cumple la sanción, ésta podrá ser ejecutada obligadamente. La sanción es la consecuencia perjudicial para el obligado que una norma jurídica ha
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previsto en caso de incumplimiento del derecho. Es el castigo que se impone o aplica al infractor (al obligado que deja de cumplir su prestación). Si estas prestaciones no se cumplen, otras normas jurídicas autorizan a aplicar una sanción. La sanción jurídica debe estar siempre prevista en el derecho, y se aplica por obra de los organismos competentes, generalmente los magistrados. Pero pueden ser también otros organismos con facultades otorgadas por las leyes. El padre puede castigar a sus hijos, el patrón despedir a sus obreros cuando media una causa legítima, etc. El incumplimiento de un deber jurídico puede dar origen a la aplicación de una sanción. Ésta puede consistir en obligar a que se cumpla la norma violada, o en imponer un castigo al infractor. - Clasificación de las Sanciones: Cumplimiento forzado de la norma: cuando es posible, a la persona obligada, exigirle que cumpla la prestación debida, el derecho prefiere esta forma de sanción para la violación de la norma. f Imposición de un castigo por el incumplimiento de un deber jurídico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sanción adopta formas diversas que ya no se ajustan a la norma violada. Esto puede ocurrir de dos formas: a)Exigiendo una prestación equivalente a la convenida o al daño causado por la inejecución del contrato. Es la indemnización por los daños y perjuicios. b)Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: monetaria (multa, recargo en los impuestos), de ruptura del vínculo jurídico anteriormente existente (desalojo, exoneración, divorcio, despido, etc.), de privación de libertad (prisión, reclusión), o revestir otras formas (suspensión en el empleo, privación de los derechos políticos, etc.). La sanción aparece en una norma que ciertos autores llaman secundaria, por oposición a las que prescriben una determinada conducta o señalan los derechos y obligaciones y que por eso se llaman primarias. Hay dos grupos de normas: las que contienen una hipótesis y una disposición, y las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores de aquéllas. Para que puedan aplicarse esas normas secundarias se requiere la actuación de los organismos competentes, que debe realizarse cumpliendo el procedimiento previsto en las leyes. El procedimiento establecido para que la justicia aplique las sanciones previstas en el derecho se llama acción. Ésta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relación jurídica; o por la autoridad que tiene conocimiento de un delito de acción pública. La sentencia judicial (sanción), constituye una nueva norma jurídica que no debe confundirse con la norma que aplica. De la sentencia deriva la obligación de cumplirla.
COACCIÓN
La sanción determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurídica; el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coacción: es la ejecución forzada de la sanción. Si el condenado no acuerda voluntariamente a cumplir la sentencia, surge la última
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instancia, que es el medio para hacer efectiva la sanción y restablecer el orden jurídico violado. Para ejecutar la sentencia los órganos estatales pueden apoderarse de los bienes del deudor para hacer efectiva la condena monetaria; o sin necesidad de ser requeridos por un particular, recluir al reo en un establecimiento especial para que cumpla la pena privativa le libertad. Son las etapas finales del proceso.
Capítulo V
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO El concepto de derecho tiene dos significados: desde el punto de vista objetivo y desde el punto de vista subjetivo. El derecho objetivo es el conjunto de normas. El derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida jurídica. Ambos son correlativos y complementarios. Al comparar estos dos aspectos se observa que la norma jurídica se manifiesta como una regla de conducta de carácter social, exterior, de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria, a la cual están sometidos todos los destinatarios de aquélla. Su razón de ser radica en la necesidad de implantar un orden en la vida social, para regular la actividad de los hombres con el propósito de que se cumpla la justicia y se realice el bien común. Y en cuanto su naturaleza intrínseca, hay normas naturales que derivan de lo moral, normas sociales, sancionadas para reglamentar las anteriores o reemplazar sus vacíos, y reglas técnicas destinadas a facilitar la aplicación de las otras. Desde el punto de vista subjetivo tienen siempre un carácter individual, la norma coloca en manos de una persona una facultad de obra frente a otras. Esta facultad puede complementarse a: a) como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho), b) como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona), y c) como pretensión (el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las normas jurídicas, lo que no interesa regular queda libre del derecho. Siempre se reconocen, infinitas posibilidades de obrar que ninguna regla prohíbe, y que constituye derecho de cada sujeto. La esfera del poder jurídico permite crear vínculos entre sujetos en el modo y dentro de los límites admitidos por las normas: es la zona del derecho que reconoce
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la autonomía de la voluntad especialmente en el campo de los contratos. Ésta autonomía, es una consecuencia de la libertad natural de los seres humanos que lo faculta para entrar o no en relaciones jurídicas voluntarias. El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lícitamente a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jurídica natural o positiva. Se trata de una facultad, otorgada o reconocida a las personas que éstas tienen en potencia y cuya utilización queda librada a su voluntad discrecional. Para que los hombres puedan ser los autores de su destino, es preciso que el derecho les reconozca una esfera de libertad natural, y con ella la posibilidad de actuar lícitamente, y de reclamar en su provecho el cumplimiento de normas. Dentro de ese campo de libertad cada persona puede elegir la conducta que le parece mas apropiada, útil o conveniente, de acuerdo a sus creencias, a su razón o a sus intereses. El derecho subjetivo es el reconocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones con los demás. La forma en que el derecho se conduce frente a la libertad es que la limita y la asegura en un mismo tiempo. Las facultades que acuerda el derecho subjetivo permiten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo.
LA NORMA Y LA RELACIÓN JURÍDICA
Son los dos ejes alrededor de los cuales gira el derecho. La norma es el derecho objetivamente considerado. La norma jurídica se compone de una hipótesis y de una disposición. Pero los hechos previstos con ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se sitúan dentro del campo de lo jurídico, sino a través de las relaciones que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son éstas relaciones las que aparecen reguladas por las normas. La relación jurídica se encuentra sometida a la norma, y es la norma la que fija los derechos y obligaciones que componen o integran ese vínculo entre personas. De la norma deriva tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligación del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar frente al otro; al segundo le impone un deber de dar, hacer o no hacer algo. Esa posibilidad de obrar se convierte en acto mediante la exigencia de que se cumpla la obligación. Y si ésta no se realiza voluntariamente por el sujeto pasivo, el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervención de los organismos competentes, a fin de que se cumpla la prestación, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violación del orden jurídico. La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que se aplique una sanción al infractor es de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al obligado o renunciar a su crédito. El propietario puede permitir que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obligaciones impuestas por el derecho objetivo son siempre se cumplimiento forzoso. Una vez puesto el derecho-facultad es preciso ejecutar la obligación.
LAS SITUACIONES JURÍDICAS
Las relaciones constituyen la situación normal dentro del cual se desarrolla la
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existencia humana. Y tampoco se dan solo relaciones simples en que un sujeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una prestación, sino toda una serie de relaciones que se entremezclan y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejercitar y está obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa un lugar o desempeña un papel en la sociedad, se ve envuelta en multitud las relaciones que derivan de su estado, y que constituyen lo que se llama la situación jurídica: complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su misma condición. Hay situaciones jurídicas fundamentales que provienen directamente del estado de una persona (padre, marido, ciudadano, comerciante), y situaciones jurídicas derivadas, que son la multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. La existencia humana revela que cada uno tiene un cúmulo de facultades y obligaciones que son inseparables de su misma personalidad. Todas esas facultades, deberes, vínculos y situaciones jurídicas aparecen regulados por las normas. La situación jurídica, es el conjunto de derecho y obligaciones sometidas a las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia.
IGUALDAD OBJETIVA Y DESIGUALDAD SUBJETIVA DEL DERECHO
La norma jurídica resuelve todos los casos idénticos de la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En cambio, la relación jurídica crea una diferencia de condición entre el sujeto activo y el obligado. Las normas formadas por una hipótesis y una consecuencia no pueden tener en cuenta los casos particulares que se ve obligada, para ser absolutamente justa, a dar soluciones idénticas para todos los casos que encuadren en sus previsiones. La relación jurídica crea un vínculo de dependencia o de subordinación más o menos acentuados entre dos personas o dos grupos de personas, porque es forzoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exigir el cumplimiento del deber jurídico impuesto a la otra. La igualdad no es solamente una imposición del derecho positivo, es también un postulado del derecho natural, porque implica el reconocimiento de la dignidad de la persona como sujeto de derecho. Idéntica en todos los casos y consubstancial con su existencia misma. Desde el punto de vista subjetivo reconoce las jerarquías (las desigualdades) inherentes a la naturaleza misma de los seres humanos, y derivados de las circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad propia de cada uno. El derecho objetivo reconoce a todos una igualdad de tratamiento o igualdad de circunstancia, mientras que el derecho subjetivo mantiene las desigualdades que existen entre los hombres. El primero contempla a éstos como personas revestidas de la dignidad que corresponde a su condición de entes racionales y libres; el segundo enfoca al ser humano en su individualidad concreta, atribuyéndole las prerrogativas a las subordinaciones que en cada caso corresponden a su jerarquía (al lugar que ocupa en la sociedad).
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS
Los derechos subjetivos públicos es cuando en la relación interviene el Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho, ya sea como sujeto pasivo a
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quien pueda exigirse el cumplimiento de una obligación contraída en el mismo carácter. Según Jellinek existen tres situaciones distintas: Status libertatis: que caracteriza la esfera de libertad, más o menos amplia, que cada régimen político reconoce a los individuos. Los más importantes de estos derechos subjetivos aparecen reconocidos en las declaraciones de derechos, son los derechos naturales. Status civitatis: permite a los particulares reclamar la intervención del Estado a favor se sus intereses individuales. Status activae civitatis: mediante el cual las personas adquieren los derechos políticos otorgados por las leyes. Dentro de ésta categoría se incluyen los derechos de las personas que participan en el gobierno del Estado, y los que tienen los particulares en la formación de gobierno y en su manejo. La clasificación de Jellinek se inspira en los distintos estados que podían encontrarse las personas según el derecho romano, aunque modifica el criterio antiguo.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS
Las personas particulares (físicas o jurídicas) y el Estado tienen un conjunto de derechos subjetivos que se califican de privados, en ellos no interviene la autoridad estatal. Según Ernest Roguin, se funda en la teoría de los dos sujetos: toda relación jurídica se forma entre personas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre individualizado; el pasivo puede serlo también, o consistir en la totalidad de las demás personas. En el primero habrá un derecho relativo, que podrá ejercerse respecto de una persona o un grupo de personas. En el segundo estaremos en presencia de un derecho absoluto, que corresponde a una obligación pasiva. La clasificación de Roguin ha tenido diversas críticas. Entonces podemos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos: Derechos absolutos: son los que tienen como sujeto pasivo a la universalidad de las personas, y como objeto una obligación pasiva de respetarlos; y comprenden: Los derechos de las personas: cuya prestación consiste en el deber de respetar la individualidad física y moral de cada uno, y su libertad en el ejercicio de sus actividades lícitas. Los derechos reales: cuya prestación consiste en respetar el uso que cada uno haga de las cosas. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen sobre las cosas ajenas. Los derechos intelectuales: corresponden a los autores e inventores, y los facultan para oponerse a que se utilice, reproduzca o limite su obra o descubrimiento. Derechos relativos: (cuyo sujeto pasivo es una persona individualizada, que se encuentra en la obligación de dar, hacer o no hacer algo a favor del titular), que comprenden: Los derechos de familia, incluyendo los derechos sucesorios.
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Los derechos de obligación o creditorios.
Capítulo VI
LA TÉCNICA JURÍDICA
EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE: El derecho es un conjunto de normas jurídicas. Tales normas son siempre el resultado de una elaboración conciente, que tiene en cuenta múltiples factores y utiliza procedimientos técnicos para manifestarse. El proceso que conduce a la elaboración de esas normas constituye uno de los temas que se ocupa la ciencia del derecho. Aunque existe un derecho natural, de contenido moral, que establece las reglas a las que debe ajustarse la conducta humana, ese sistema jurídico da normas de la actividad social, pero no pretende regular los problemas que plantea la convivencia. Para reglamentar estos problemas es preciso sancionar las normas sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurídico. La elaboración de las normas jurídicas constituye un proceso que exige tres actividades diferentes: Un estudio científico, trata de determinar cuál debe ser el contenido de las normas. Para llegar al contenido o a la materia de un orden jurídico se debe analizar cada uno de esos elementos. La ciencia del derecho se ocupa del orden jurídico existente, y sólo investiga los procedimientos que conducen a su elaboración. La ciencia es una parte de la ciencia del derecho, consiste en la aplicación de los principios dados por ésta. También se llama la ciencia de los juristas, son éstos principalmente quienes realizan estos estudios. Un análisis de la convivencia y oportunidad de los cambios en el ordenamiento jurídico. Trata de realizar los bienes perseguidos por la ciencia, la subordina a las circunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibilidad. La política jurídica, busca por sí sola los fines de un orden jurídico determinado. Y una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la política jurídica (la técnica jurídica), que consiste en un conjunto de medios y de procedimientos destinados a hacer práctica y eficaz la norma jurídica en el medio social a que se la destina. La ciencia y la política jurídica sólo alcanzan a determinar el contenido y los propósitos del derecho; y la técnica los convierte en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemática. La
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técnica la moldea, la adopta y la transforma para lograr la realización de esos propósitos.
PROCEDIMIENTOS DE LA TÉCNICA JURÍDICA
El objetivo de la actividad técnica en la elaboración del derecho consiste en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la política en normas orgánicas. La primera tarea es la de formular las normas jurídicas, traducir al lenguaje las ideas surgidas de esos procesos previos. Aparecen así las fuentes del derecho.Hay otros procedimientos que se clasifican en dos grupos, atendiendo a su naturaleza respectiva: los procedimientos materiales y los procedimientos intelectuales. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen el propósito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos. Los segundos se compone de creaciones del espíritu, de pura lógica, que abarcan la realidad, y la acomodan a la solución: son los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones y las ficciones. Ambos grupos originan normas jurídicas. El primero se compone de reglas técnicas; el segundo de reglas sociales.
PROCEDIMIENTOS MATERIALES
Consisten en las formalidades que es necesario cumplir para exteriorizar ciertos actos jurídicos. Son procedimientos técnicos, artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la realización de finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican a los actos jurídicos o algunos hechos que pueden parecerse. Se dividen en: Las formas: consiste en elementos sensibles, exterior, ajeno al acto en sí, que acompaña la realización de esos actos para afirmar su trascendencia y facilitar su prueba. Se exige con carácter exclusivo (sin su ejecución el acto carecería de validez o la demostración de su existencia resultaría dificultada). Los actos formales se dividen en solemnes y no solemnes. En los solemnes, la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o de inexistencia del acto, que es requerida como elemento indispensable para su validez y darle mayor solemnidad (matrimonio, adopción, etc.). En los no solemnes, son aquellos que requieren el cumplimiento de ciertas formalidades como medio de prueba, y no para su validez jurídica. En algunos casos el acto jurídico no pierde validez, pero debe perfeccionarse, o bien su prueba se hace más difícil. La eficacia de un acto depende de la posibilidad de demostrarlo y la forma se convierte en un elemento indispensable en la generalidad de los casos. La publicidad: consiste en la ejecución de ciertos requisitos destinados a asegurar la conservación de ciertos actos jurídicos que les están asimilados. La publicidad es exigida como requisito formal para que las leyes y decretos sean obligatorios. A tales efectos se publican las leyes y decretos en el Boletín Oficial, se inscriben los actos jurídicos en los Registros de Propiedad, de Mandatos o de Comercio, o se toma nota del nacimiento, matrimonio y defunción de las personas en los Registros de Estado Civil. Esta publicidad tiene por objeto informar a terceros que podrían verse afectados por la realización de esos actos jurídicos, y persigue un propósito de seguridad jurídica.
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Los procedimientos: son requisitos formales que se desarrollan en varias etapas. La sanción de las leyes está sometida a un procedimiento preestablecido, sin el cual no alcanzarán validez; deben interponerse ante juez competente, y proseguirse los trámites del juicio. De manera que se trata siempre de requisitos formales: medios ideados por la técnica jurídica para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos ajenos sean violados.
PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES
Consiste en un esfuerzo de generalización tendiente a presentar lo real, diverso y cambiante, bajo una forma artificial que permita resolver en una fórmula genérica esos casos que pueden ocurrir. Las relaciones sociales se presentan como casos individuales. El legislador, el juez, el jurisconsulto se ven obligado a dejar de lado la representación inmediata de esos fenómenos, y crear hipótesis que la sustituyan. Esas hipótesis son las normas jurídicas. Los casos que se presentan deberán encuadrarse en esos marcos rígidos, para darles la solución prevista. De manera que el derecho renuncia a acomodarse a la realidad y construye una manera con conveniencias más o menos ideales. La razón de este alejamiento es porque no podrían ordenarse las relaciones humanas, pues no se cumpliría el propósito de seguridad. Es necesario dictar normas generales que sirvan para algunos casos. En la elaboración de estas normas, la técnica transforma la realidad para simplificarla, ordenarlas, darle homogeneidad conceptual, edificar ciertas construcciones, y doblegarla así por medio de esas abstracciones del espíritu. Eso deriva de la necesidad impuesta por razones técnicas. Los procedimientos que se utilizan para ello son (se dividen en): Conceptos: son las representaciones intelectuales de la realidad Construcciones jurídicas: consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los conceptos, una idea más amplia, que permite explicarlos y crear así nuevas normas. Hay construcciones sistemáticas, que permiten alcanzar la explicación lógica y racional de diversas soluciones mediante una teoría; y construcciones creadoras, que dan origen a nuevas normas jurídicas. La utilidad de estas construcciones jurídicas reside en que permiten dar una arquitectura más orgánica al derecho. Presunciones: aparecen en una etapa más elevada y de alejamiento de la realidad. Consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo que no es más que probable. Se aplican sobre todo a los hechos jurídicos. Existen dos clases: iuris et de iure: que no pueden ser destruidas por la prueba en contrario. Y iuris tantum: que admiten pruebas en contrario. El fundamento lógico de las presunciones reside en que la dificultad de la prueba podría hacer perder un derecho. Ficciones: se apartan por completo de la realidad, convierten en verdadero lo que es falso. La justificación reside en que es necesario resolver en forma ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzarían a solucionarse.
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EL FORMALISMO EN EL DERECHO Los procedimientos materiales constituyen la parte formal del derecho. El orden jurídico se compone de una parte de normas jurídicas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores (formalismo). La forma se aplica a los actos jurídicos. Pero toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse en alguna forma para que sea posible reconocerla. Por eso la distinción entre actos formales y no formales se funda en el carácter obligatorio y determinado que se exigen de modo exclusivo frente a otras que se dejan libradas a la libertad de cada uno. El formalismo debe consistir en un medio destinado a conseguir ciertos fines jurídicos, y debe limitarse asegurar la obtención de esos resultados.
Capítulo VII
LAS FUENTES DEL DERECHO
FUENTES MATERIALES Y FORMALES
La materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto; la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud. Las fuentes materiales, son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Estas normas obedecen a causas que en cierto modo están representándolas. Las fuentes materiales (o primarias), están constituidas por un conjunto de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido. Los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jurídico previsible, y es por ello que se llaman fuentes del derecho. Las fuentes formales son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. La voluntad del hombre utiliza una forma para manifestarse (ley, costumbre, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho. La forma es el medio de producción, la norma el resultado. Las fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.
CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Las normas jurídicas son la consecuencia de las fuentes del derecho. Son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad, y cuyo cumplimiento puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos. Toda norma contiene un precepto, una indicación de cómo debe actuar el ser humano en su actividad individual o social. Las normas jurídicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son exigencias que la sociedad formula a sus miembros. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza,
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una pena, y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto. Las normas jurídicas son obligatorias. Lo que caracteriza a las jurídicas es la posibilidad de la coacción. Las normas jurídicas no obligan, siempre existe la facultad de violarlas. La función primaria de toda norma es sugerir una conducta, tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. También consiste en presionar sobre la conciencia por la sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Las normas contienen una hipótesis y una consecuencia. El derecho se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de fijar sus consecuencias. La norma no es un acto voluntario; es un acto racional o intelectual. Las normas son el derecho que se manifiesta por medio de las fuentes; son los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Según a su ámbito de aplicación: Generales: regulan un número indefinido de casos. Particulares o Individuales: aplicables solamente a una situación o una persona. La generalidad de una norma exige que ésta sea formulada en términos abstractos; mientras lo contrario permite una formulación concreta. Significa que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. Son normas generales: las costumbres, preceptos doctrinarios, principios generales del derecho y las leyes. Según su mayor o menor jerarquía en el ordenamiento jurídico: Derivada: es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior. Fundamental: es la que reconoce alguna en la materia a que se refiere. La estructura jerárquica de las normas permite encontrar otros preceptos superiores que las justifiquen o le den validez. También están las normas Forzosas y las No Forzosas. La diferencia entre ambas reside en que las forzosas prevalecen sobre la voluntad individual, mientras que las no forzosas que subordinadas a ella. Según su forma gramatical: Imperativas: son las que imponen una conducta positiva. Prohibitivas: son las que ordenan una conducta negativa (omisión). Ambas integran el grupo de las forzosas. Las normas no forzosas pueden ser Permisivas o de Autorización; Supletorias o Complementarias: dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos; y de Interpretación: tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando ella sea oscura o deficiente. En realidad, el derecho debe clasificarse en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias, y el que admite y reconoce validez a los actos realizados dentro de la esfera de la libertad y del poder jurídico reconocidos por el derecho subjetivo, o sea las normas permisivas, a las cuales complementan las otras no forzosas.
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Capítulo VIII
LA LEY
CONCEPTO Y CARACTERES La palabra ley se refiere a las leyes naturales, expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenómenos estudiados por las ciencias de la naturaleza. Significa las reglas imperativas, que regulan la actividad del hombre. Las leyes físicas son reglas enunciativas, que traducen lo que ocurre en la naturaleza, ajeno a toda disposición humana. Las leyes que se imponen a la libre voluntad del hombre tratan de indicarles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas técnicas), o para que su conducta sea recta (normas éticas). Existen dos sentidos que el vocablo adquiere en el derecho, las cuales hacen rreferencia al contenido y origen de la ley: Un sentido material o substancial: señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. n Un sentido formal: se refiere al origen de la ley: sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan el órgano legislativo del Estado. Las reglas así sancionadas se llaman leyes. -Definición de ley según Santo Tomás de Aquino: “Precepto racional orientado hacia el bien común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. De ésta definición surgen los caracteres de la ley: D Es un ordenamiento de la razón: constituye una orden que impone la necesidad de cumplir ciertos actos. Todo ordenamiento deriva de la razón, y así de la razón práctica, porque es pensamiento y voluntad. Es la razón la que elige los medios para orientar la conducta humana a través de la ley. La razón concibe la norma y la voluntad la hace efectiva sancionando la ley. c Persigue el bien común: la ley debe realizar los fines del derecho. Esos fines se resumen en la noción de bien común, que es la finalidad suprema del
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derecho y al de los individuos en cuanto son parte de ella; el bien común se crea procurando la felicidad de las personas. p Debe ser sancionada por autoridad competente: Según Santo Tomás: “Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Las leyes deben emanar de la autoridad competente. De lo contrario, la ley dejará de ser un precepto obligatorio, y será ilegal. o Se requiere que sea promulgada y publicada: la ley tiene que traducirse en una fórmula escrita que se redacta en un texto que debe llevarse a conocimiento público para que tenga fuerza obligatoria. Se requiere un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgación), y su difusión por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicación).
OBLIGATORIEDAD DE LAS LEYES
Después de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. La vigencia de la ley significa que ésta debe cumplirse por aquéllos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran. La misma ley puede señalar el momento en que comienza su obligatoriedad. Según el Código Civil “las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. Se ha impuesto así el sistema de vigencia en todo el territorio del país.
ABROGACIÓN (DEROGACIÓN) DE LAS LEYES
El cambio de las circunstancias, la alteración de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido su razón de ser. Esa caducidad de las leyes se llama abrogación o derogación. Ésta puede ocurrir: É En virtud de causas intrínsecas a la misma ley, ya sea porque contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecución. Algunas leyes se sancionan para regir durante un tiempo determinado, acabado el cual caducan espontáneamente; otras pierden ssu fuerza obligatoria al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento. En virtud de causas extrínsecas por las cuales esa ley deja de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Proviene de la aparición de una nueva norma jurídica que hace perder su vigencia a la anterior. a)La forma mas corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley posterior que la reemplaza o disponga su caducidad, la derogación de la ley antigua puede ser total o parcial, expresa o tácita. La expresa resulta de los términos empleados por la nueva ley. La tácita dispone la derogación de todas normas que se opongan a la nueva ley sancionada, es preciso analizar si existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior. La ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intención resulte manifestada o ésta sea contraria al espíritu que anima a aquélla. La especial deroga
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los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general. b)La derogación puede provenir de la costumbre, ya sea por el no uso de la ley (desuetudo), ya por la costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria). La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y actúa como si ella no existiera. La costumbre abrogatoria es menos aceptable. Consiste en crear normas de conducta opuestas a las establecidas legislativamente. Se trata de hechos que no modifican el derecho vigente. En nuestro derecho no se admite la costumbre abrogatoria (contraria a la ley), pero si se acuerda validez a las costumbres permitidas o previstas en la legislación y a aquellas otras que aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas.
LA IGNORANCIA DE LA LEY
Se trata de una ficción indispensable para la efectiva vigencia del derecho, sólo mediante este procedimiento técnico puede imponerse con carácter obligatorio y ser aplicado en todos los casos, La ficción es siempre relativa. Por un lado, solamente tienen necesidad de conocer las leyes que regulan las situaciones jurídicas en que cada uno se encuentra. Y por el otro, la ignorancia de la ley puede considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sanción correspondiente. Según el Código Civil: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Esta norma se aplica a todas las leyes en sentido material. Nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplir las leyes, o para evitar las consecuencias de los actos ilícitos. Peri en ciertos casos, se admite el error de derecho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realización de actos jurídicos que sin él no se hubieran producido.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
No todas las leyes tienen la misma naturaleza, importancia, jerarquía o consecuencias. Las distinciones se aplican también a las leyes, que se dividen en generales y particulares o individuales, y en forzosas y no forzosas. Pero hay otras clasificaciones que se aplican más especialmente a las leyes: I.Atendiendo a la jerarquía de éstas, puede construirse una pirámide jurídica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categoría superior. La jerarquía existe en todos los regímenes. La Constitución Nacional, desde la reforma de 1994, establece un orden jerárquico de las normas integrantes del derecho argentino, que pede sintetizarse de la siguiente forma: I.1.La Constitución Nacional (Art. 31): “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.
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I.2.Los tratados internacionales (Art. 75, Inc. 22 y 24). I.3.Las leyes nacionales (Art. 75, Inc. 22, 1ª parte); y I.4.El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial, y de la ciudad de Buenos Aires (Arts. 31; 99, Inc. 2º; 126; 127 y 129). En cuanto a los tratados internacionales hay entre ellos diferencias jerárquicas que son: a-Tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional: son diez tratados que la Constitución menciona y les asigna dicha jerarquía (Art. 75, Inc. 22, 2ª parte). b-Tratados internacionales sobre derechos humanos a los que el Congreso les otorgue en el futuro jerarquía constitucional (Art. 75, Inc. 22 3ª parte), estos tratados pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación del Congreso (Art. 75, Inc. 22, 2ª parte). c-Tratados de integración con otros Estados, que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales (Art. 75, Inc. 24). d-Tratados en general y los concordatos con la Santa Sede (Art. 75, Inc. 22, 1ª parte). La Constitución de un Estado es siempre un conjunto de leyes fundamentales, sancionado por el poder constituyente mediante los procedimientos previstos en la ley suprema. Las leyes ordinarias son sancionadas por el poder Legislativo del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar las leyes constitucionales. Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo, y reconocen la supremacía de la Constitución y de las leyes. La delimitación de las competencias o atribuciones de los poderes es obra de la Constitución. Es ella la que sanciona las normas a las cuales quiere dar categoría suprema en el ordenamiento jurídico; y la que delimita la esfera de actuación dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos del Estado. II.Es posible distinguir las leyes también según la amplitud territorial de su ámbito de aplicación, en leyes nacionales o generales, que rigen en toda la Nación; leyes provinciales y leyes locales.
LOS DECRETOS Y SU CLASIFICACIÓN
El Poder Ejecutivo actúa consignando decretos. Éstos contienen normas jurídicas, son expedidos por autoridad competente, su finalidad consiste en procurar el bien de la colectividad y deben ser promulgados y publicados. Sólo crean normas particulares. Se caracterizan por su forma y por el órgano que los sanciona. Emanan el Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resolución firmada. Son manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dictarlos crea normas jurídicas. - Clasificación: Reglamentos: contienen normas generales, sancionadas por el Poder Ejecutivo, que complementan la legislación vigente sin modificarla. Son actos
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jurídicos administrativos. Pueden distinguirse tres clases: 1.Reglamentos de ejecución, o decretos reglamentarios: tienen por objeto facilitar la aplicación de una ley. La Constitución faculta al Poder Ejecutivo para expedir “las instrucciones” y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación. 2.Reglamentos autónomos: se dictan en uso de atribuciones propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinada ley. Complementan la legislación vigente mediante la sanción de normas generales para poner en ejercicio las facultades exclusivas del presidente de la Nación. Éstos reglamentos deben ajustarse a la Constitución y a las leyes vigentes, y conservan validez mientras el Congreso no sancione normas diferentes. 3.Reglamentos delegados: provienen de una facultad conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que éste sancione normas que regularmente sson de competencia del Poder Legislativo. Simples decretos: son los más numerosos, se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etc. Contienen normas jurídicas i individuales. Decretos-leyes: son disposiciones sancionadas por los gobiernos de facto (gobiernos revolucionarios), que contienen normas jurídicas generales que modifican la legislación vigente. Se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma y leyes en cuanto a su contenido, porque tratan sobre materias que son de competencia del Poder Legislativo.
Capítulo IX
LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO
EL DERECHO CONSUETUDINARIO La costumbre (o derecho escrito) es la más antigua de las fuentes, que es practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma por el uso, la repetición antigua de los mismos actos, que poco a poco van siendo obligatorios. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario (conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias). De esto se desprenden dos elementos que integran la naturaleza de estas normas: 1Un elemento objetivo o material: consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. La costumbre debe ser pública, de lo contrario no llegaría a ser obligatoria por faltarle la publicidad característica del derecho. 2Un elemento subjetivo o psicológico: formado por la opinión de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser cumplido. Este elemento de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza jurídica y responder a la idea de lo que debe ser el derecho. Para que llegue a ser una norma consuetudinaria tiene que adecuarse a la naturaleza misma de lo jurídico. Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan
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modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios obligatorios; y no son costumbres jurídicas, aunque se repiten muchas veces. La obligatoriedad del derecho consuetudinario nace de la reunión de esos dos elementos. La autoridad de la costumbre proviene de la existencia de la voluntad general regulada por la razón, en cuanto impone formas de vida o prácticas colectivas adecuadas a la justicia y al bien común. Ese es el fundamento del derecho.
LA COSTUMBRE Y LA LEY
La costumbre es el derecho no escrito, que aparece de modo silencioso y espontáneo, sin autor conocido y sin que sea necesario sancionarlo o promulgado expresamente. La costumbre debe ser aprobada en la mayor parte de los casos. La legislación puede sancionar las prácticas que ya existen las cuales adquieren el valor y la vigencia de las leyes. Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en jurisprudencia. El derecho consuetudinario puede encontrarse en tres posiciones distintas: dentro, fuera y en contra de la ley. Es ésta la clásica distinción de la doctrina medieval: 1La costumbre interpretativa: es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. No se trata de un derecho consuetudinario: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales. 2La costumbre supletoria: surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho escrito. La validez de ésta costumbre ha sido tradicionalmente admitida. En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son insuficientes. En el derecho comercial, ésas referencias, son mucho más numerosas e importantes. En el derecho público la costumbre tiene muy poca aplicación, excepto en el derecho internacional. En el derecho penal se halla excluida terminantemente, de acuerdo al principio de que nadie “puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso” (según la Const. Nac.). 3La costumbre contraria a la ley: es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo, y b) Por la costumbre abrogatoria.
LA JURISPRUDENCIA
Las leyes y las costumbres deben ser aplicadas a los casos que ocurran. Lo que sucede generalmente en los casos es que esa aplicación se produzca espontáneamente (que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen sus reglas). Pero si el obligado a cumplir una norma jurídica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la
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intervención de los tribunales para que se le haga justicia. Así comienza a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se inician los trámites del juicio, se acuerda al acusado (demandado) la oportunidad de defenderse, y el juez dicta una sentencia admitiendo o rechazando la acción intentada. Se trata de una norma individual, se dirige solamente a las partes en conflicto. El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un elemento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jurídico, creando para las partes la obligación de cumplirlo. La sentencia se limita a aplicar la ley o la costumbre. Es preciso interpretarlas o llenar sus vacíos. La obra de los tribunales se convierte en una fuente formal de alcance general, en los casos semejantes se resuelven de forma similar, esas decisiones se incorporan a la vida jurídica y pasan a integrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia. La jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que proviene de las sentencias distadas por los tribunales. Todo juez o tribunal se encuentra sujeto a las decisiones que ha tomado anteriormente, así los jueces producen constantemente nuevas normas jurídicas que son fuentes del derecho.
FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS (JUECES)
La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende gran parte de la amplitud de poderes acordados a los jueces. Hay dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosajón y el continental. 1.Los magistrados romanos tenían la costumbre de publicar ciertas declaraciones llamadas edicta, que contenían las normas a las cuales iba a sujetarse su acción. Los que administraban la justicia eran el proetor urbanus y el proetor peregrinus, encargados de los juicios entre ciudadanos y extranjeros. Los edictos de los pretores tenían reglas que algunas eran mantenidas por los pretores siguientes para formar así un conjunto de normas llamadas ius honorarium: constituyó un instrumento de progreso jurídico, no sólo aplicaba el ius civile, sino que llegó a mejorarlo Ésta facultad de mejorar el derecho existente convertía a los pretores en verdaderos legisladores. 2.Las atribuciones de los magistrados ingleses se parecen a las de los pretores romanos. El derecho inglés se compone de dos partes: el que es declarado por los jueces (derecho no escrito), y el que resulta de las decisiones del Parlamento y demás organismos con facultades legislativas delegadas (estatuto o derecho escrito). El derecho no escrito se formo por las decisiones de los jueces que se inspiraban sobre todo en las costumbres y en la convivencia pública y en las obras jurídicas de cierta autoridad. Así se formó el derecho común (common low). Los jueces son los verdaderos autores del derecho, los que fijan su auténtico sentido. 3.El sistema continental, que predomina en los países de origen latino, limita más a los poderes judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha
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conducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos a aplicar rígidamente la ley o la costumbre, en cuanto ésta es admitida como fuente del derecho. La labor de los tribunales no sólo aplican las leyes a los casos que se presentan sino que también deben interpretarlas y llenar sus “lagunas”, con lo cual crean precedentes que a veces son obligatorios. Y éstas son las funciones que le dan importancia y jerarquía a la obra jurisprudencial.
PROCEDIMIENTOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA
Si bien las soluciones creadas por los tribunales son aplicadas a los asuntos similares que aparecen, siempre conservan los magistrados la facultad de apartarse del derecho establecido por considerarlo injusto o erróneo. Hay casos especiales en que los fallos adquieren una vigencia más obligatoria, esta autoridad suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva de la ley. El recurso extraordinario está destinado a mantener el predominio de la Constitución como ley suprema de la República. Este recurso fue establecido para organizar la justicia nacional. En 1902 la ley 4055 amplió esa facultad de rever los fallos de los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al derecho federal. Esta ley no funciona ni se admite cuando el problema gira en torno a la aplicación o interpretación de los códigos y de las leyes, salvo que se discuta su constitucionalidad. El en la organización de la justicia nacional existe otro sistema para llegar a la unificación de la jurisprudencia se puede unificar la posible diferencia de criterios que pudieran existir para solucionar problemas semejantes, entre las salas que componen las Cámaras Nacionales de Apelaciones. El procedimiento de unificación puede iniciarse de oficio o a pedido de parte. El recurso de casación en materia penal, procede principalmente en casos de inobservancia o erróneo aplicación de la ley de fondo, con lo que se logra la unificación de la jurisprudencia. Como las sentencias no siempre resuelven cuestiones, en la mayoría de los casos sólo son conocidas por las partes demandantes. En cambio, las que resuelven problemas doctrinarios, establecen nuevas interpretaciones de las leyes aparecen en los diarios repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa privada.
LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
Es la que proviene de los estudios científicos realizados por los jurisconsultos. La doctrina son los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho. Las obras de los jurisconsultos persiguen tres propósitos fundamentales: L Científico: mediante el análisis y la sistematización de los preceptos jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la coronación de esta clase de estudios. d Práctico: facilitan la tarea de aplicar el derecho. Crítico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematización de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo así juicios de valor acerca del
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contenido de un orden jurídico. Conviene precisar la verdadera ubicación de la doctrina como fuente del derecho: 1La doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas. Sin embargo, las opiniones de los juristas han tenido fuerza obligatoria. 2La influencia de las opiniones de los jurisconsultos se impone como fuente material del derecho, determinando las soluciones que adoptan las leyes y la jurisprudencia. La importancia que goza la doctrina depende de la jerarquía o autoridad de los distintos autores, de la exactitud de las razones aducidas en apoyo de sus ideas, de su conformidad con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen reunidas, será difícil que los legisladores se aparten de los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan. Los juristas son investigadores especializados, que se dedican a profundizar los problemas. Carecen de interés político o económico en defender sus puntos de vista. Y sus ideas son el producto elaborado de la reflexión y el estudio. Por todas estas razones, la doctrina afecta sobre la legislación y la jurisprudencia.
Capítulo X
APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO
APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Existe una actividad técnica que conduce a la elaboración de las normas jurídicas, y otra que se cumple al aplicarlas. Las obras que afrontan este sistema lo hacen bajo el título de “aplicación de las leyes”. Los que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas las normas jurídicas, en cuanto sirven para definir o resolver una cuestión entre dos o más personas. Los problemas jurídicos se resuelven, aplicando, interpretando o integrando cualquier clase de normas, y no solamente las que tienen origen legislativo. El problema de la aplicación del derecho comprende tres etapas: si la norma jurídica es clara y rige con precisión, se resuelve aplicándola. Si la norma es oscura, se presta a confusiones, existe duda cerca de su aplicación a un caso dado o hay disconformidad entre varias normas que podrían solucionar el problema, hay que interpretarla. Y si no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurídico.
Aplicación de una norma jurídica a un caso determinado:
No es obra exclusiva de los tribunales. En la mayoría de los casos ésta aplicación se
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produce de manera espontánea. Este cumplimiento del derecho se utiliza también a través de todos los órganos del Estado. Lo que caracteriza la actuación de los tribunales es que están llamados a decir la última y definitiva palabra en los conflictos que se plantean entre personas. Siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que un derecho subjetivo haya sido vulnerado. Aplicar las normas jurídicas es someter un caso particular al imperio de una regla del derecho. El procedimiento que conduce a esa aplicación del derecho es un silogismo (resultado), en el cual la condición mayor es la norma, la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisión de éste último al imperio de la norma (a lo que ella dispone). Como toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición, el silogismo jurídico obliga a verificar si un acto (hecho) cae dentro de la hipótesis prevista. Es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realización del acto; resolver si la norma se encuentra en vigencia; y saber si el caso está sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado. Solucionadas todas estas cuestiones, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al acto producido la parte dispositiva determinada, imputándola a una persona.
LAS GRANDES ESCUELAS JURÍDICAS a. Glosadores y Post-glosadores (conciliadores):Irnerio, inauguró la
escuela de los glosadores, en Bolonia. Consistía en un sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una glosa que trataba de explicarlas, resumirlas o interpretarlas. Lo glosadores no consideraban al derecho romano como un derecho histórico, sino como el único derecho que debía aplicarse y estudiarse. El representante más notable de la escuela fue Accursio, que escribió la Glosa ordinaria en la cual aprovechaba todos los comentarios que los juristas anteriores habían hecho al Corpus juris. Con su obra, termina el auge de esta escuela. Bártolo de Saxoferrato fue el fundador de la escuela de los post-glosadores (o bartolistas), en Italia. Esta escuela, apartándose de la glosa literal a los textos romanos, trató de llegar mediante sus comentarios a formular principios jurídicos y elaborar construcciones que superaran al derecho antiguo. Pero exageró los métodos escolásticos, cayendo en artificios inaceptables. Los principales bartolistas fueron Juan Andrés, Baldo de Ubaldis y Nicolás de Tudeschi, llamado el Abad Panormitano. Ellos comentaron también el derecho canónico, que así se fue completando, formando el Corpus juris canonici.
b. Los Juristas del Derecho Natural:
La inició Hugo Grocio. Su obra principal es De jure belli ac pacis. En este tratado del derecho internacional Grocio comenzaba ocupándose de los fundamentos del orden jurídico, que residen en el instinto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho está destinado a hacer posible la convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural, que lo define como “el dictado de la recta razón que indica que algún acto, por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza nacional, entraña torpeza o necesidad moral”. De esa forma Grocio separaba al derecho de la voluntad divina, haciéndolo residir sólo en la razón
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humana. Dice que el derecho existiría “aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos”. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos formas: o bien al advertir que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre, o bien al conocer que algo es considerado justo por todos los pueblos civilizados. La adhesión del orden jurídico a la voluntad creadora de Dios y la existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre desaparecían. A partir de ahí el derecho natural será solo un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por ella. Grocio da lugar a la inviolabilidad de los pactos, que le sirvió de basa para sostener la legitimidad de los gobiernos y la obligatoriedad del derecho internacional, formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican un acuerdo entre ellas. Grocio también fundo el derecho internacional. Samuel Pufendorf publicó en 1672 su tratado De jure naturae ac gentium, que ha dado el nombre a la escuela. Él analiza el estado de la naturaleza, en el cual encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. Christian Thomasius, quiso acentuar aún mas la autonomía del derecho, separándolo no sólo de la teología sino también de la moral. En su libro Fundamenta juris naturae et gentium divide las normas del obrar en tres partes: la ética, la política y la jurisprudencia (derecho). Esta falsa escisión de la conciencia humana y de los actos que de ella derivan, tenía el propósito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera ejercitarse el poder del Estado. Y cuando partía de una tesis parcialmente falsa, su prédica contribuyó a imponer ese principio fundamental. El mas famoso escritor de los principios de esta escuela fue Christian Wolf, autor de Jus naturae método scienifica pertractatum, que resaltó la tendencia racionalista imperante, pretendiendo demostrar mediante procedimientos lógicos no sólo los principios del derecho, sino también sus aplicaciones concretas y aun los conocimientos que sólo se adquieren por la experiencia. Este abuso incuestionable hizo caer a la escuela del derecho natural en un exceso de intelectualismo contra el cual iban a reaccionar otras corrientes filosóficas y científicas a principios del siglo XIX.
c. La Escuela Francesa de la Exégesis:
Aparece en Francia durante el siglo XIX. Creía que el derecho había quedado totalmente encerrado en los códigos, y que estos monumentos legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse. El problema de la interpretación quedaba limitado al estudio y análisis de esas disposiciones legales. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y esto llevó a investigar la voluntad del legislador en el momento en que la ley había sido sancionada. Las principales características de esta escuela eran, según Bonnecase, las s siguientes: El culto ejercido al texto de la ley o el culto de la ley sustituido al culto del d derecho; La primacía acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier otro
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criterio de interpretaciones; y c La tendencia estatista de la doctrina, que así colocaba en manos de a todo el derecho. En el comentario de los Códigos de esta escuela aspiraba a explicar el contenido de la legislación mediante los siguientes procedimientos: 1.Interpretación gramatical: tiene por objeto interpretar las palabras que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento (el lenguaje de las leyes). 2.Interpretación lógica: si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investigaciones más complejas y buscar el espíritu de la ley. Se utilizan reglas lógicas que se enuncian en latín y que permiten adoptar una solución. Dentro ésta escuela suelen distinguirse dos métodos de interpretación: el exegético, que se dedica al análisis y explicación de las palabras empleadas; y el dogmático, que además utiliza los procedimientos lógicos ya expuestos y busca los principios de la legislación procurando elaborar construcciones jurídicas. El análisis de las palabras, el empleo de razonamientos lógicos y la investigación de los antecedentes legales persiguen el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el autor de la norma.
d. La Escuela Histórica:
Pretendió resucitar el valor de la costumbre. Dio al derecho consuetudinario el carácter de fuente primaria, anterior y superior a la ley, que reflejaba la conciencia jurídica colectiva. Al sostener que el derecho era un producto de cada pueblo, lógico era dar preferencia a las costumbres por encima del derecho elaborado científica y racionalmente. Savigny sostenía que “la base del derecho positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general del pueblo”, la cual se reconoce “en los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en lo hábitos, en las costumbres”. Así, la costumbre es el signo por medio del cual se reconoce (que el derecho consuetudinario ya vive y existe en el espíritu del pueblo en forma de convicción jurídica, y las costumbres sólo traducen a la realidad ese derecho preexistente.) Los usos colectivos son la fuente inspiradora de innumerables leyes, sentencias y doctrinas.
e. La Escuela Dogmática Alemana (escuela del derecho libre):
Se impuso en Alemania una tendencia mucho más amplia, con la aparición de La lucha por la ciencia del derecho. Se trata de una afirmación de principios que aspira a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa libertad de apreciación. Los partidarios de ésta escuela, oponen al derecho estatal, la existencia de un derecho libre, formado por la conciencia jurídica colectiva. Este derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y el que llena las inevitables lagunas de éste. La doctrina de la escuela recayó sobre el método tradicional, al que acusaba de abusar de los procedimientos técnicos y de la lógica jurídica formal. Así quiso reemplazar la “jurisprudencia de conceptos”, fundada en representaciones
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intelectuales de la realidad, por una
f. “Jurisprudencia de Intereses”:
Que tuviera en cuenta el valor de los derechos en conflicto. Así el juez no debe guiarse tanto por las normas positivas, sino por su apreciación del contenido moral y social de las relaciones jurídicas, preocupándose más por la justicia que de la legalidad de su decisión. Una tendencia que deja tanta libertad a los jueces cae en un subjetivismo que se opone a la seguridad jurídica.
INTEGRACIÓN DEL DERECHO
Las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida del derecho. Siempre quedan fuera hipótesis no previstas que se llaman las lagunas de la ley (los claros o espacios vacíos que ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley). Es preciso llenar esas lagunas mediante la integración del derecho: que consiste en sustituir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes. La integración del derecho requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen una labor de creación, su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que se incorpora al orden jurídico para completar su vacío. El problema de la integración consiste en fijar métodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestión jurídica, cuando no encuentra entre las normas vigentes las que sea directamente aplicable. Se han imaginado soluciones que dejan a los jueces una cierta libertad de apreciación, y que otras que pretenden señalarle el método a seguir. Pero como en esta cuestión sólo es posible dictar reglas generales, esa amplitud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo de la simple interpretación.
Capítulo XI
APLICACIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO
LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS En ciertos casos el juez puede encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a una situación jurídica. Así surgen problemas, el primero de éstos pertenece a la vigencia del derecho en el tiempo. Cuando aparece una nueva jurídica es preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sanción; se hace necesario precisar el campo de aplicación del nuevo orden jurídico: si éste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, pero que no han producido todavía sus efectos cuando en nuevo aparece. Las normas jurídicas rigen para el futuro. Si solamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden ser conocidas, a nadie se le podría imputar la violación de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incorporado todavía al sistema jurídico. Las normas no pueden modificar los hechos
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producidos antes de su vigencia (irretroactividad del derecho). Este principio lógico es también de orden moral. El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre todo cuando un acto va a ser juzgado o a producir efectos después de surgido un nuevo orden público. Las soluciones difieren según la rama del derecho de que se trata: En materia penal ninguna duda presentarse. De acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione, un acto no podría ser incriminado aunque la nueva ley resolviera castigarlo. En materia civil rige también como regla general, el principio de que las normas jurídicas no son retroactivas. Pero el legislador puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohíba una norma constitucional. Si una ley no contiene declaración expresa en ese sentido, el juez que la aplica o la interpreta debe guiarse por el principio general, contrario a darle influencia respecto del pasado. Se trata de un problema vinculado a la aplicación del derecho, que se plantea cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado.
DIVERSAS TEORÍAS
La necesidad de determinar cuándo debe descartarse la aplicación de una norma jurídica a causa de su retroactividad ha originado teorías: 1.Teoría de los derechos adquiridos: son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo. Éstos derechos no pueden ser alterados por las leyes, las expectativas están sometidas a todos los destinos y a todos los cambios de legislación. Ésta teoría identifica la retroactividad y los derechos adquiridos. Sería retroactiva toda la ley que los alterara y de su respeto proviene también la convivencia del principio que traduce. Y el concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema de la irretroactividad, que se refiere a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personalidad, ya por haber ejercido la facultad correspondiente, ya porque se ha realizado el hecho necesario para obtenerlo. Muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningún derecho adquirido, o bien que esta lesión se produzca sin que l ley tenga efecto retroactivo. 2.Teoría de los hechos cumplidos: lo que interesa averiguar es si un hecho ha sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jurídicas. Se trata de los hechos como elementos del derecho y la solución consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porvenir uno de nuestros derechos en razón de un hecho ocurrido. El fundamento de ésta teoría reside en que un hecho es jurídicamente válido y debe ser tutelado por el derecho. 3.Teoría de las situaciones jurídicas: Roubier sostiene que las leyes se dictan para regular situaciones jurídica, de tal manera que el problema de la retroactividad se plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones no se
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realizan en un solo momento, el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendrá efecto retroactivo si altera lo que se ha ejecutado antes, y tendrá solamente efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse después de su vigencia. Afirma que las leyes relativas por los cuales se constituyen o extinguen situaciones jurídicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. Y los efectos de esa situación, la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigencia antigua. En cambio, los efectos futuros, caen dentro del campo de acción de las nuevas normas, sin que por ello exista retroactividad. La doctrina de Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jurídicas (las situaciones que han nacido o se desarrollan a causa de ellas). 4.Criterio de Planiol: para determinar los casos en que hay retroactividad, utiliza esta fórmula: “La ley es retroactiva cuando actúa sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de tales casos no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos anteriores, sin ser retroactiva”.
APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACIÓN AL TERRITORIO
Las leyes se dictan para regir en el territorio de un Estado. Pero las relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas originan con frecuencia el problema de saber qué derecho debe aplicarse cuando una situación aparece sometida a dos o más sistemas diferentes. Las soluciones son las de personalidad: las normas regulan las actividades de determinadas personas, cualquiera sea su ubicación en el espacio; y de la territorialidad del derecho.: acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial, sin atender al origen ni a las condiciones de las personas que actúan en ese lugar. La territorialidad del derecho exige la aplicación de un solo sistema jurídico en todo el Estado. Los inconvenientes por esta automatización del derecho surgieron cuando aumentaron las relaciones entre los pueblos.
SISTEMAS MODERNOS
Aparecen otras teorías que pretenden dar soluciones a estos complejos problemas. Las que mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones son: L Sistemas de la comunidad del derecho: es un producto moderno, los distintos sistemas jurídicos tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una interdependencia entre las naciones o se advierte la convivencia de facilitar el intercambio que trasciende las fronteras. La forma de resolver los problemas que derivan de la colisión entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada relación jurídica, el derecho más conforme con la naturaleza propia de esa relación. Es preciso investigar la ubicación de la misma, la ley a la cual se han sometido voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. La persona queda sometida a la ley de su domicilio, los bienes a la de su situación,
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las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las sucesiones a las del domicilio del difunto, el derecho de familia a las leyes de domicilio del padre o del marido, y as formas de los actos jurídicos a la ley que rige en el lugar de su celebración. f Sistema de la nacionalidad: la nacionalidad puede considerarse como pertenencia a una raza o nación, y así tiene en cuenta el origen de cada persona; ya como sometimiento de una persona a un Estado, y entonces se califica como ciudadanía. En este segundo criterio el admitido en algunas legislaciones, sobre todo Para regir la condición de las personas. El principio de esta teoría es que las leyes se dictan teniendo en cuenta las costumbres, tradiciones y el carácter de las personas sometidas a un Estado, y así deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con estas ideas, se aspira a someter el mayor número de relaciones al sistema jurídico a que pertenecen las personas que las constituyen. Este sistema no pretende eliminar la territorialidad del derecho.
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