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GEDPU Subjetiva 14 de Maio de 2013

Rodada 2013.18 Prezado Participante Você está recebendo a publicação das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois reúne informações provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de várias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construção de uma visão ampla, altamente necessária para uma preparação com excelência.

As opiniões manifestadas neste fórum de debates não refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEDPU A transcrição das respostas se dá na íntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEDPU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questão 01 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Rafael Mol) João da Silva, cliente da Caixa Econômica Federal, procura a DPU com a finalidade de orientação jurídica acerca de seus direitos. Alega que, as tarifas de despesas administrativas, especialmente para abertura de crédito e para emissão de carnês em geral, violam o Código de Defesa do Consumidor, pois são abusivas. Assim sendo, formule a resposta pertinente ao assistido, em consonância com o entendimento da jurisprudência.

NOTA GEDPU: Prezados, há significativa jurisprudência desfavorável à cobrança de tais despesas administrativas, em especial, nos contratos bancários, das denominadas TAC (tarifa de abertura de crédito) e TEC (tarifa (tar ifa de emissão de carnê). A doutrina consumerista, por sua vez, também tem, em sua maioria, a mesma compreensão. Conforme notícia extraída do sítio na internet do PROCON de São Paulo, no último Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em 2012, entendeu-se pela ilegalidade da TAC cobrada por instituições financeiras. Nesse sentido: Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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http://www.ebeji.com.br dos na cidade de Natal (RN), durante o XI Congresso “Reuni dos Brasileiro de Direitos do Consumidor, encerrado na última sexta feira (25/5), dirigentes e representantes de d e Procons de todo t odo País se manifestaram pela ilegalidade da Tarifa de Cadastro e Abertura de Crédito (TAC) normalmente cobrada do consumidor por instituições financeiras. Segundo a presidenta da Associação PROCONSBRASIL, Gisela Simona Viana de Souza, a cobrança é feita com base na Resolução 3919/2010 do Banco Central, que prevê a tarifa com a finalidade de realização de pesquisas em serviços de crédito, em base de dados e informações cadastrais e tratamento de dados e informações, entre a instituição financeira e o consumidor. "A cobrança de toda e qualquer tarifa pressupõe a contraprestação de um serviço, o que não ocorre neste caso, já que não existe um serviço prestado ao consumidor, mas, sim, um serviço prestado à própria instituição financeira e em seu interesse único", afirma

Gisela.” (Fonte: http://www.procon.sp.gov.br/noticia.asp?id=3050)

Contudo – e aqui ressaltando a importância do acompanhamento dos informativos do STF e do STJ – STJ –,, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – Justiça – a qual abrange a Terceira e Quarta Turmas (Direito Privado) –, –, recentemente, entendeu pela legalidade da cobrança das referidas despesas administrativas, salvo se existir eventual vantagem exagerada por parte do agente financeiro: “DIREITO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. COBRANÇA DE TARIFAS DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS CONTRATADAS. São legítimas as cobranças das tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), quando efetivamente contratadas, não importando em violação ao CDC. Os diversos serviços bancários cobrados sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco. Caso essas tarifas fossem embutidas na taxa de juros remuneratórios, todos os tomadores de empréstimo pagariam pela generalidade dos serviços, independentemente de utilização. Assim, não viola o CDC a especificação do valor dos custos administrativos no contrato bancário, visto que quanto mais detalhada a informação mais transparente será o contrato. Portanto, somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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http://www.ebeji.com.br relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança das tarifas. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.003.911-RS, DJe 11/2/2010, e REsp 1.246.622-RS, DJe 16/11/2011. REsp 1.270.174-RS, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado

em 10/10/2012.” Convém observar, por oportuno, que a Segunda Seção do STJ já sinalizou o julgamento da matéria em conformidade com a sistemática dos recursos repetitivos. Nesse sentido: “ A ministra Galotti identificou a divergência entre a decisão das turmas recursais e a jurisprudência do STJ, fixada tanto pela Terceira e Quarta Turma quanto pela Segunda Seção. Diante da multiplicidade de processos que discutem o mesmo tema, a ministra, inclusive, já afetou dois recursos especiais – 1.251.331 e 1.255.573 – para serem julgados na Seção como repetitivos, no rito previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil. Além de admitir o processamento das reclamações, a ministra concedeu liminar para suspender as decisões contestadas até o julgamento daqueles recursos repetitivos e, na sequência, das próprias reclamações.” (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area =398&tmp.texto=109539)

Maísa de Campos Silva Barbosa (Santos/SP) respondeu: Como Defensora Pública, a resposta dada ao assistido João da Silva seria no sentido da inviabilidade de sua pretensão, à luz da mais recente jurisprudência do STJ, que, no final de 2012, exarou decisão no sentindo de que são absolutamente legítimas as cobranças das tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), quando efetivamente contratadas, não havendo que se falar, deste modo, em violação ao CDC. Assim, caso não tenham sido contratadas efetivamente pelo assistido, poder-se-ia pensar em falar de abusividade de tais cláusulas. De acordo com o STJ, os diversos serviços bancários cobrados sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco. Assim, para que não sejam consideradas abusivas, frise-se mais uma vez que devem ter sido anteriormente pactuadas com o cliente bancário. Pois, se João da Silva assim acordou quando da pactuação, em nada poderá ajudá-lo da Defensoria. Ademais, caso essas tarifas fossem embutidas na taxa de juros remuneratórios, todos os tomadores de empréstimo pagariam pela generalidade dos serviços, independentemente de utilização. Assim, não viola o CDC a especificação Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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do valor dos custos administrativos no contrato bancário, visto que quanto mais detalhada a informação mais transparente será o contrato. Portanto, somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança das tarifas, contudo, a priori, em nada parece estar violado o CDC, bem como os direitos de João. Mayara Cordeiro (Recife/PE) respondeu: De acordo com o entendimento atual esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, a cobrança de tarifas administrativas, referentes à abertura de crédito (TAC) e emissão de carnês em geral (TEC), é legítima, não violando, portanto, o Código de Defesa do Consumidor. Assevera o Colendo STJ, em inúmeros de seus julgados, que as tarifas de abertura de crédito, assim como as de emissão de carnês, por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente da matéria (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007, ambas editadas pelo Conselho Monetário Nacional), e ostentarem natureza de remuneração pelos serviços prestados pela instituição financeira ao consumidor (seu cliente), quando efetivamente contratadas, isto é, quando expressamente previstas no contrato firmado entre as partes (nesse sentido, Resolução 3.919/2010, igualmente editada pelo CMN), consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais ou abusivas. Na hipótese vertente, o cliente da Caixa Econômica Federal não prova cabalmente qualquer abuso do direito de cobrança levado a efeito pelo banco, não carecendo de proteção a sua pretensão de ver-se livre do ônus do pagamento das tarifas administrativas acima aludidas. Repita-se: a suposta vantagem exagerada, porventura intencionado pela instituição financeira (CEF), e que redundaria no desequilíbrio da relação jurídica, e, por consequência, na ilegalidade da cobrança das despesas administrativas, não restou objetiva e claramente demonstrada, importanto, em sendo assim, na conclusão de que não há vedação ao CDC in casu. Deve-se frisar, mais uma vez que, em havendo contratação expressa das tarifas administrativas denominadas TAC e TEC, não há que se falar em ofensa ao Código de Defesa do Consumidor, em especial à regra insculpida em seu artigo 51, inciso IV. Por fim, importante asseverar que a cobrança pelos diversos tipos de serviços bancários sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/BACEN, atende mais ao princípio da transparência e da informação ao consumidor, o que não ocorreria caso a cobrança das despesas administrativas se desse de forma embutida na Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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taxa de juros remuneratórios. Tal entendimento já foi objeto de pronunciamento pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive. Diogo Miceli Alves (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: A Lei Consumerista, em seu artigo 39, considera, exemplificativamente, hipóteses em que restará configurada a prática de conduta abusiva em sede de contratos que tenham como parte o consumidor. Vale colacionar que o inciso V do mencionado dispositivo tem como previsão a hipótese de se exigir do consumidor vantagem que seja reputada como manifestamente excessiva, qual seja, a hipótese de cobrança de tarifa que venha a onerar a parte hipossuficiente além de suas capacidades financeiras. Entretanto, não obstante a previsão da norma protetiva, em julgado recente, o STJ, consolidando sua Jurisprudência, veio entender que a cobrança de tarifa para despesas administrativas, especialmente para fins de abertura de crédito e de emissão de carnês em geral, não configuraria cobrança reputada como abusiva. Apesar de o artigo 39 não considerar em seus incisos hipoteses de abusividade contratual de forma taxativa, a Corte da Cidadania tem o posicionamento no sentido de que os Regulamentos do Comitê Monetário Nacional autorizam a cobrança dessas tarifas pelas instituições financeiras, desde que haja cláusula contratual expressa prevendo o referido valor, em respeito ao princípio da informação, nos moldes do artigo 6o, III, da Norma Protetiva. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça tem a percepção de que as tarifas em questão consideram clara contraprestação pecuniária por serviço administrativo devidamente prestado, tanto para a abertura de crédito quanto para a emissão de carnês em geral, devidamente franqueados ao consumidor, por onde não pode-se visualizar aqui o enriquecimento sem causa deste, posto que os serviços em tela só serão financiados pela parte consumidora se esta vier a utilizar as prestações em análise. Procedendo à interpretação da decisão do STJ, entende-se que somente se restar provado que a cláusula venha a dar vantagem excessiva ao fornecedor, é que poderá a mesma ser considerada nula, além de ser eivada de ilegalidade. Marilia Perez de Lima Costa (Niterói/RJ) respondeu: No tocante ao assunto abordado, o Superior Tribunal de Justiça, a fim de pacificar o posicionamento do Judiciário quanto a esta questão, decidiu, no Recurso Especial n. 1.270.174/RS, no sentido de que “desde que em conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco" Assim, nos contratos bancários, não há que se falar em ilegalidade ou abusividade na cobrança de tarifas de despesas administrativas, desde que efetivamente contratadas e em conformidade com as regras ditadas pelo Conselho Monetário Nacional, bem como pelo Banco Central do Brasil.

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Ademais, uma vez constante no contrato de forma expressa os valores de tais tarifas, resta devidamente observado o princípio da ampla informação, conclamado pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso III, inexistindo, desta forma, qualquer irregularidade na cobrança. Somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança de tais tarifas. Ivan Santos Lauzid (Belém/PA) respondeu: De acordo com o STJ, os diversos serviços bancários cobrados sobre a forma de tarifas e pactuados com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do BACEN, não violam o CDC, muito pelo contrário, pois promovem o princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas que pactuar com o banco. Contudo, o STJ não afasta a possibilidade de constatação de vícios em tais tarifas, quando houver demonstração objetiva de que ela acarretam uma vantagem excessiva ao Banco, configurando desequilíbrio na relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva. Assim, caso os dados objetivos demonstrem que as tarifas oferecidas pela CEF acarretam um desequilínrio na relação jurídica mantida com o Sr. João da Silva, elas devem ser consideradas abusivas e ilegais. JRS (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: A alegação do assistido não prospera visto que é entendimento pacífico no STJ que as cobranças das tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC) são legítimas, quando efetivamente contratadas, não importando em violação ao CDC. Os diversos serviços bancários cobrados sob a forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em conformidade com a regulamentação do Banco Central (BACEN), atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco. Portanto, não viola o CDC a especificação do valor dos custos administrativos no contrato bancário, visto que quanto mais detalhada a informação mais transparente será o contrato. Logo, somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança das tarifas.


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Fernanda Oliveira de Queiroz (Brasília/DF) respondeu: Segundo a Súmula 297 do STJ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Por outro lado, o CDC considera abusivas (e, portanto, nula de pleno direito), aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. Não é esse, contudo, o caso, quando de cobranças das tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), quando efetivamente contratadas. Mas elas não importam em violação ao CDC, segundo jurisprudência do STJ ( REsp 1.270.174-RS, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 10/10/2012) se contratadas em conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, porque assim atendem ao princípio da transparência e da informação, em nada onerando o consumidor, pois, assim, este só pagará as tarifas dos serviços que pactuar com o banco. Caso essas tarifas fossem embutidas na taxa de juros remuneratórios, por outro lado, todos os tomadores de empréstimo pagariam pela generalidade dos serviços, independentemente de utilização, o que violaria o CDC. Assim, não viola o CDC a especificação do valor dos custos administrativos no contrato bancário, visto que quanto mais detalhada a informação mais transparente será o contrato. Portanto, somente com a demonstração objetiva e cabal da vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que estará configurado o desequilíbrio da relação jurídica, podendo ser considerada ilegal e abusiva a cobrança das tarifas.

Questão 02 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Rafael Mol) No que se refere à competência criminal da Justiça Federal, responda justificadamente: a) A Justiça Federal tem competência para processar e julgar ações penais de crimes cometidos contra silvícolas? Em quais circunstâncias? b) A prática de crime dentro de reserva indígena configura a competência da Justiça Federal?

NOTA GEDPU: Destaque para a excelente resposta da participante Maísa de Campos Silva Barbosa. Maísa de Campos Silva Barbosa (Santos/SP) respondeu: A regra é: Não é da competência da Justiça Federal julgar crime comum praticado contra indígena. É este o entendimento já pacificado pelos Tribunais. STJ e STF são uníssonos ao afirmar que não cabe á Justiça Federal processar e julgar crimes comuns cometidos contra ou por indígena. Entendimento este já consolidado, inclusive, Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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em súmula do STJ, cujo teor assim dispõe: STJ Súmula nº 140 - Competência - Crime Índios - Processo e Julgamento - Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima. A competência da Justiça Federal encontra-se devidamente detalhada no artigo 109 da CF. Assim, reza o artigo 109, XI, CF: Aos juízes federais compete processar e julgar: XI - a disputa sobre direitos indígenas. Logo, no que concerne aos crimes praticados por ou contra indígena, é correto afirmar que nem sempre a competência será da Justiça Federal, vez que o artigo 109, CF deixa claro: disputa sobre direitos indígenas, e não simplesmente um delito comum praticado por indígena. Seguindo esta linha de entendimento, o próprio STF já consignou: A competência da Justiça Federal só se justifica quando, por exemplo, a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena. Portanto, indiferente também tenha o crime ocorrido ou não dentro de reserva indígena, sendo que, o que realmente é relevante para atração da competência da Justiça Federal é o fato de existir a disputa sobre direitos indígenas. O STJ também entendeu que a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento das demandas sobre direitos indígenas, não alcança as ações penais fundadas em crimes praticados contra silvícolas, mesmo no interior de reserva indígena. Fato é que nem sempre haverá disputa sobre direitos indígenas quando ocorrer crime praticado contra ou por indígena. Portanto, o deslocamento da competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do artigo 109 da Carta da Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras, e não em qualquer crime que envolva o indivíduo índio como parte. Delito comum isolado, sem qualquer pertinência com direitos indígenas, deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual. Livia Pinheiro Soares (Mossoró/RN) respondeu: O art. 109, XI da CF afirma ser da Justiça Federal a competência para julgar disputa sobre direitos indígenas. Todavia, impende destacar que a competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados contra Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e aos direitos sobre suas terras, portanto, apenas quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena. Desse modo, o que se dessume é que não basta que o crime seja praticado contra silvícola para que a competência seja da Justiça Federal, mas é imprescindível que se relaciona com a cultura ou suas terras. O fato de ser relacionado a um só índio ou à coletividade é irrelevante, pois o que precisa ser analisa são os pressupostos acima mencionados. Óbvio que a probabilidade de ser contra a coletividade é maior, todavia, o fato de atingir apenas um indivíduo não afasta a possibilidade. Como exemplo pode ser narrado um homicídio conta um índio, que é chefe do grupo, com objetivo de deixar a tribo desamparada e enfraquecida de modo que irá refletir no abandono de sua cultura. Conforme dissertado acima, cometimento de crime, por si só, em dentro de reserva indígena não leva para a Justiça Federal a competência do crime, pois é necessário que esteja relacionado q questões ligadas à cultura e aos direitos sobre suas terras. Assim, mais uma vez exemplificando, é possível que seja cometido um furto, um homicídio ou qualquer outro crime dentro da reserva indígena sem que tenha qualquer cunho cultural, portanto, afasta-se a competência da Justiça Federal. Diogo Miceli Alves (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: a) O art. 109, XI, da Magna Carta vem colacionar que será competência da Justiça Federal processar e julgar ações que envolvam a disputa sobre direitos indígenas. Entende-se que o direito aqui considerado é aquele referente à coletividade indígena ou a sua cultura e costumes, qual seja, não se deve considerar a competência das Cortes Federais para fins de julgar querelas que envolvam direitos eminentemente individuais dos silvícolas, mas sim questões que venham a envolver os direitos coletivamente considerados, ou, que, ao menos, sejam entendidos como relacionados à cultura e aos costumes dos mesmos. Ainda, entende-se que os arts. 231 e 232 da Carta de 88 têm como previsão os direitos que são franqueados às comunidades indígenas, sendo previsto, inclusive, a possibilidade de a comunidade ingressar em juízo para defender seus direitos e interesses, com a efetiva atuação, na natureza de custus legis, do Ministério Público. Dito isso, é forçoso considerar que somente os crimes que forem relacionados especificamente com questões indígenas serão processados e julgados pela Justiça Federal, posto que eventual crime cometido contra silvícola relacionado a bem jurídico evidentemente individual deverá ser levado a julgamento nos Tribunais de Justiça dos Estados. Vale considerar, e.g., os crimes de homicídio ou roubo, que, efetuados contra indígena já assimilado à cultura e aos costumes nacionais, deverão ser processados e julgados pelas Cortes Estaduais. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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b) No que concerne aos crimes praticados dentro de reserva indígena, entende-se que deve-se basear-se, em primeiro plano, como feito acima, nos artigos 109, XI, 231 e 232, da Carta Cidadã. Novamente, caso o crime que foi praticado em reserva indígena envolva diretamente a questão relacionada à terra em análise, deve-se propugnar pela competência da Justiça Federal. Considere-se, por exemplo, o crime de dano, causado por silvícola em invasão de terra cuja posse está sob discussão em processo em trâmite na Justiça Federal. Caso esta terra seja defendida, pelos indígenas e pelas partes que a assistem no processo, como reserva a ser destinada aos silvícolas, entende o STJ que a competência da Justiça Federal quedará inafastável, diante da previsão constitucional do art. 109, XI. Mayara Cordeiro (Recife/PE) respondeu: Sim, a Justiça Federal tem competência para processar e julgar ações penais de crimes cometidos contra silvícolas, mas apenas e tão-somente quando houver afetação da coletividade indígena. Portanto, lesões pontuais, individualizadas, que não tenham por escopo o interesse do grupo, serão apreciadas na Justiça Estadual. Nesse sentido, é a Súmula 140 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima, isto é, aquele crime cometido e/ou praticado contra/pelo silvícola, considerado em sua individualidade, e não com relação aos demais membros do grupo. Portanto, o inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal tem aplicação restrita, reservando-se à Justiça Federal a apreciação dos crimes mais graves, isto é, que afetem um maior número de indígenas, quando não o grupo todo. O STJ, em recente julgado, datado de outubro de 2012, corrobora o entendimento acima expendido, ao manifestar que a competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados contra indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e ao direito sobre suas terras. A prática de crime dentro da reserva indígena não permite concluir, por si só, pela competência da Justiça Federal. A competência fixada no artigo 109, inciso XI, da CF, como acima salientado, só se configura quando a acusação for de genocídio, ou quando, por ocasião ou motivação de outro delito de que seja o índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima, e, muito menos, que o delito haja sido praticado dentro da reserva indígena. Diogo Ribeiro Ferreira (Belo Horizonte/MG) respondeu: a) Segundo a Súmula 140 do STJ, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima. Assim, a competência da Justiça Federal somente incidirá caso configurada a situação prevista no Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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art. 109, XI, referente à disputa sobre direitos indígenas como o caso de genocídio, ou seja, aqueles direitos não meramente individuais. Portanto, no caso proposto pelo enunciado a competência será da Justiça Estadual. b) Não necessariamente, pois somente se ocorrer a situação prevista no art. 109, XI, referente à disputa sobre direitos indígenas, ou seja, aqueles direitos não meramente individuais, como o de genocídio. Portanto, no caso proposto pelo enunciado a competência será da Justiça Estadual. Aplica-se, novamente, a súmula 140 do STJ, sendo que esse entendimento é também compartilhado pelo STF. Fernanda Oliveira de Queiroz (Brasília/DF) respondeu: A Constituição prevê no art. 109, XI que compete à Justiça Federal as causas que envolvam disputa sobre direitos indígenas. O STF, interpretando o dispositivo, assentou que somente os processos que versarem sobre questões diretamente ligadas 1) à cultura indígena, 2) aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, 3) a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal competiriam à Justiça Federal (HC 91.121, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-11-2007, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008.). Não configurando os crimes praticados por índio, ou contra índio, 'disputa sobre direitos indígenas' (art. 109, XI, da CF) e nem, tampouco, 'infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas' (inciso IV ib.), é da competência da Justiça estadual o seu processamento e julgamento. O STJ também assentou na Súmula 140/STJ que "Compete a Justiça Comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima". Assim, tem-se que a prática de crime dentro de reserva indígena, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal, senão quando o crime tenha sido praticado em razão de alguma das hipóteses acima enumeradas, e, especialmente, em razão de disputa de terras. Rodrigo Parente Ferreira Dias (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Os crimes cometidos contra silvícolas são julgados em regra pela Justiça Estadual, nos termos do Enunciado da Súmula n° 140 do STJ, o mesmo se aplicando quando o indígena é o autor do delito. Entretanto a Justiça Federal poderá ser competente para o julgamento de crime contra silvícola ou praticado por este, no caso em que se verifique estar em jogo direitos indígenas em sentido amplo, afetando toda a coletividade indígena, como no caso de genocídio ou crime praticado em razão de disputa de direitos indígenas, esta é a posição consolidada pelo STF (RE 419528), seguida pelo STJ. A CF no art. 109, XI, fala em “disputa sobre direitos indígenas”, no plural, o que denota a necessidade de um fato que surta efeitos em uma comunidade indígena, não em um indivíduo em especial.


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Quanto aos crimes cometidos dentro de reserva indígena, também se entende (STF e STJ) que não é causa, por si só, que altere a competência da Justiça Estadual para a Federal, já que não há bens, serviços ou interesses da União em jogo. Anderson Lins Tavares Bezerra (João Pessoa/PB) respondeu: a) Nos termos do art. 3º da Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) é todo o indivíduo de origem pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distingue da sociedade. Salienta-se, ainda, que o silvícola é todo índio que diante de suas características culturais não possuem o necessário discernimento para práticas de atos cíveis. No que se refere a competência criminal para julgar as ações penais contra os silvícolas o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência pacífica no sentido que a qualidade de Índio, por si só, não atrai a competência para Justiça Federal, devendo envolver a disputa sobre e/ou direitos sobre terras, v.g, demarcações de terras. Apesar de caber a Fundação Nacional do Índio – FUNAÍ, bem como ao Ministério Público Federal, nos moldes do art. 37 da LC 75/93, a tutela/defesa dos direitos e interesses dos índios e das populações indígenas, não se pode estender a competência estabelecida na no art. 109, XI da Constituição Federal por meio de Lei infraconstitucional. b) Nos termos dos precedentes do STF é irrelevante o ter sido o crime praticado no interior de reserva indígena para fins de competência da Justiça Federal. Conforme salientado acima, se faz necessário a presença de alguma das hipóteses do art. 231 da CF. Contudo se tal crime for motivado por disputa sobre as terras ocupadas pelo Índios, em decorrência da defesa de suas terras tal característica elementar deslocará a competência da Justiça comum para a Justiça Federal. Manoela Lamenha (Maceió/AL) respondeu: O Supremo Tribunal Federal, por maioria de 6 votos a 3, entendeu que é da Justiça Comum a competência para julgar crimes comuns entre silvícolas (RE 419.528). Isso porque, conforme já decidido no HC 81.827/MT (DJU 23.8.2002), a Justiça Federal somente será competente quando as questões objeto do processo estiverem relacionadas a elementos da cultura indígena e a direitos sobre terras, e não quando se tratar de delitos isolados sem envolvimento com a comunidade indígena. Tal conclusão decorre da leitura do art. 109, XI, da CF, de acordo com o qual é de competência da Justiça Federal a "disputa sobre direitos indígenas". Assim, conforme ressaltou o Ministro Cezar Peluso no julgamento do HC 81.827, a Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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competência da justiça federal depende da existência de um conflito intersubjetivo sobre direitos indígenas, mormente sobre a titularidade desses direitos. Portanto, o cometimento de crimes contra silvícolas ou dentro de reserva indígena não implica necessariamente a competência da Justiça Federal. Para firmar-se essa competência, o processo deverá tratar de questões diretamente vinculadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras ou aos interesses constitucionalmente atribuíveis à União. Do contrário, será da Justiça Estadual a competência. Eduardo Schenato Pineiro (Porto Alegre/RS) respondeu: a) Em regra, a competência para processar e julgar ações penais de crimes cometidos contra silvícolas é da justiça comum, somente firmando-se a competência da Justiça Federal quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este seja a vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena, segundo os termos do Recurso Extraordinário nº 419528/PR. b) Como evidencia a jurisprudência supracitada, a prática de crime dentro de reserva indígena somente atrai a competência federal quando tenha havido disputa sobre direitos indígenas. Serve como exemplo a hipótese em que há crime contra vida de índio em razão de disputa de terras, o que, inclusive, já restou decidido no Recurso Extraordinário 270379/MS. Danielle Loureiro de Matos dos Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: a) De acordo com a súmula 140 do STJ, “compete à justiça estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou como vítima”. Assim, o fato do crime envolver o indígena no polo ativo ou passivo, não atrai a competência da justiça federal e sim quando o crime atingir interesses gerais da população indígena, com caráter transindividual, conforme inciso XI do art. 109 da CF/88. b) Para a definição da competência do crime cometido dentro da reserva indígena, deve ser verificado se a motivação ultrapassou os limites da desavença pessoal. Desta forma o STF já firmou entendimento de que para deslocar a competência para a justiça federal, na forma do Art. 109, inciso XI da CFRB/88, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas a cultura indígena e aos direitos sobre suas terras.

Questão 03 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vinícius)


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José, em um evento de confraternização na empresa em que trabalha, ouviu de Roberto, alterado pela ingestão de bebida alcoólica, que este detinha um cargo em comissão no Tribunal de Contas da União, ao qual nunca comparecera, exceto para a retirada do contracheque, ao final de cada mês. José se dirige, no dia seguinte, ao Tribunal de Contas da União e solicita cópia dos assentamentos funcionais relativos a Roberto, a fim de instruir uma ação judicial. O pedido administrativo foi dirigido ao Ministro Presidente daquela Corte de Contas, que resolveu negá-lo. Consternado, José impetrou Habeas Data em face do Presidente do Tribunal de Contas da União. Considerando a situação acima descrita, responda justificadamente aos itens a seguir. a) Qual o Juízo ou Tribunal competente para julgamento do Habeas Data impetrado por José? b) O dispositivo de lei que exige, para impetração do Habeas Data, demonstração da recusa ao acesso às informações, à luz do princípio da inafastabilidade de jurisdição, é constitucional? c) A pretensão de José, nesse caso, pode ser veiculada por Habeas Data?

NOTA GEDPU: O referido Habeas Data deverá ser proposto perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, da CRFB. O STF assim se manifestou quando instado a apreciar Habeas Data em face do Tribunal de Contas da União: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS DATA. ART. 5º, LXXII, DA CF. ART. 7º, III, DA LEI 9.507/97. PEDIDO DE VISTA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INIDONEIDADE DO MEIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O habeas data, previsto no art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, tem como finalidade assegurar o conhecimento de informações constantes de registros ou banco de dados e ensejar sua retificação, ou de possibilitar a anotação de explicações nos assentamentos do interessado (art. 7º, III, da Lei 9.507/97). 2. A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. 3. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo. 4. Recurso improvido. (HD 90 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2010, DJe-050 DIVULG 18-032010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-01 PP-00001 RDDP n. 86, 2010, p. 139-141 RB v. 22, n. 558, 2010, p. 38-39).

No referido julgamento, o STF entendeu que pela sua competência para apreciar a demanda, mas que não caberia Habeas Data com o fim de obtenção de vista Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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de processo administrativo. Conforme preceito constitucional (art. 5, LXXII, a, CRFB) c/c art. 9ª da Lei n. 9.507/97, é necessário que haja recusa de acesso às informações por parte da autoridade administrativa. Caso não haja recusa, não há interesse de agir do impetrante. Por fim, o participante deverá abordar que o Habeas Data é cabível para informações relativas a pessoa do impetrante, não sendo cabível para obtenção de informações de terceiros. Maísa de Campos Silva Barbosa (Santos/SP) respondeu: a) Tendo sido o ato praticado por membro do Tribunal de Contas da União, trata-se de competência originária do STF para processar e julgar o referido habeas data, conforme se depreende do artigo 102, I, d, CF. b) O artigo 8º, da Lei 9.507/97 assim dispõe que a petição inicial do habeas data deverá ser instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão. A súmula 2, do STJ também dispõe: Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. Entende-se, portanto, que não há interesse de agir por parte do impetrante se a autoridade administrativa não se opõe a prestas as informações solicitadas. Portanto, carente será a ação do habeas data se, ao propor a ação, o impetrante não fizer prova de que houve negativa na prestação da informação. Quanto à inconstitucionalidade desta exigência, sob o aspecto da violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, entende-se que esta não ocorre. O entendimento é da constitucionalidade da exigência. O habeas data é ação constitucional de jurisdição contenciosa. E apenas quando houver lesão ou ameaça de lesão a um direito é que surgirá o interesse de agir, processualmente falando, ou seja, a real necessidade de ser solicitada a intervenção do Poder Judiciário, em razão da resistência injustificada da autoridade administrativa. Assim, em razão de sua própria natureza contenciosa, o habeas data só poderá ser manejado diante da recusa do poder público em permitir acesso às informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público à pessoa legitimada a requerer este acesso. Portanto, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade na exigência legal de anterior resistência administrativa à pretensão de acesso ou retificação da informações pessoais do impetrante. Neste mesmo sentido já deixou claro o STF: “Em suma, sem que a pretensão do indivíduo de ter acesso às informações a seu próprio respeito constantes de bancos de dados de órgãos públicos ou o seu pedido para retificá-las sejam negados administrativamente, não haverá interesse de agir apto a ensejar o manuseio do remédio constitucional dohabeas data. Não há que se falar, na espécie, em violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), por ser inerente ao HD a necessidade de resistência à prestação das informações para que ele possa ser

ajuizado”. c) Não. O habeas data não é o remédio adequado para José veicular sua pretensão, dado que este possui caráter personalíssimo. A lei traz esta característica Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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com clareza colossal: “(...) informações relativas à pessoa do impetrante (...)” . Portanto, o habeas data não é o meio correto para José tentar obter informações quanto à pessoa de Roberto. Eduardo Schenato Pineiro (Porto Alegre/RS) respondeu: a) O Tribunal competente para o julgamento do Habeas Data contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União é o Supremo Tribunal Federal, nos termos da alínea d, inciso I, do artigo 102 da Constituição Federal. b) O artigo 8º da Lei nº 9.507/97 é constitucional ao exigir a recusa ao acesso às informações para a impetração do Habeas Data, uma vez que se entende que a falta de recusa caracteriza a ausência de interesse de agir, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a exemplo do Agravo Regimental do Habeas Data nº 87/DF. c) A pretensão de José, nesse caso, não pode ser veiculada por Habeas Data, uma vez que o remédio não se presta a solicitar informações de terceiros, mas apenas relativas à pessoa do impetrante, nos termos do artigo 5º, inciso LXXII, alínea a, da Constituição Federal, bem como do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 9.507/97. Segue essa compreensão quanto a natureza personalíssima da ação a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Habeas Data nº 87/DF já referido. RCA (Juiz de Fora/MG) respondeu: O habeas data é um remédio constitucional que busca sanar a ilegalidade perpetrada pela Administração ao negar acesso a banco de dados públicos ou a ratificação das informações neles constantes acerca do individuo impetrante da ação. A Lei nº 9.507, de 1997, regula o procedimento do Habeas Data, e em seu art. 20 traz a competência para julgar tal procedimento. Sendo a autoridade coatora ministro do Tribunal de conta da União, a competência será do STF, in verbis: “Art. 20. O julgamento do habeas data compete: I

originariamente: a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal

Federal”. Ao contrário dos demais remédios constitucionais, o habeas data possui um requisito próprio, qual seja, a exigência de prévia recusa ao acesso às informações. O STF analisando tal exigência afirmou que não há ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, uma vez que é requisito lógico para se ter acesso às informações que elas lhe tenham sido negadas, a ilegalidade só surge com a negação. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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Desse modo, é constitucional a exigência de prévia recusa, pois só nesse momento surge o ato coator. No caso narrado, a pretensão de José não pode ser veiculada por Habeas Data. Tal procedimento só é possível em relação às próprias informações, não abrangendo a negativa de acesso a informações de terceiros. Assim, o melhor procedimento para a pretensão de José seria o mandado de segurança, e não o habeas data. Djalma Barbosa Silva (Teresina/PI) respondeu: a) Compete ao Supremo Tribunal Federal, já que a autoridade pública trata-se do presidente do Tribunal de Contas da União, de acordo com art. 20, I, “a” da Lei 9.507/97. b) Sim. Pois trata-se de questão de procedibilidade, o Habeas Data não se apresenta como meio adequado para obrigar o serviço público a prestar atividade administrativa - fazer ou deixar de fazer -, mas sim prestar informações ou retificar dados. Sendo que a exigência de recusa nesse caso é indispensável para o surgimento da lide, sem o que não há interesse de agir, não representando qualquer espécie de abrandamento do Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição. Ademais, regra legal não impede o acesso da parte ao Poder Judiciário, mas somente não habilita o ingresso de uma espécie de ação, a reclamação constitucional A demonstração da recusa ao acesso às informações encontra fundamento no art. 8º, da Lei 9.507/97, pois é requisito indispensável à concessão do habeas data a recusa, expressa ou tácita, da autoridade administrativa em prestar as informações solicitadas. A relevância do habeas data no início do atual ciclo republicano pode ser percebida por ter sido alçado, logo nos primeiros julgamentos, à condição de digno de ser sumulado. Diz a Súmula 2 do STJ, ainda vigente: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.” c) Não. Pois o Habeas Data apenas serve para conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Questão 04 (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vinícius) Instituto destinado a dar maior eficiência aos comandos constitucionais, a medida provisória possibilita que, em situações excepcionais, o Presidente da República edite Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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norma com força de Lei Ordinária. A avalanche de medidas provisórias, porém, vem atravancando o trâmite dos projetos de lei, o que motivou nova orientação do então presidente da Câmara dos Deputados: a pauta não fica travada em relação a matérias que não podem, em tese, ser objeto de medida provisória. Em relação ao tema medida provisória, responda, fundamentadamente, aos seguintes itens. a) Quais os limites para sua edição? b) É possível Constituição Estadual prever edição de medida provisória pelo Governador do Estado? Nesse caso, a norma constitucional estadual poderia estabelecer limites diferentes daqueles previstos na Constituição da República Federativa do Brasil? c) É possível o controle jurisdicional dos requisitos de relevância e urgência da medida provisória?

NOTA GEDPU: As medidas provisórias deverão ser dotadas de relevância e urgência a serem apreciadas pela comissão mista do Congresso Nacional, conforme decidido no Julgamento da ADI 4029, na qual: “ A emissão de parecer, relativamente a medidas provisórias, por comissão mista de deputados e senadores antes do exame, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, § 9º) configura fase de observância obrigatória no processo constitucional de conversão dessa espécie normativa em lei ordinária ”.

Feita essa observação inicial as limitações foram muito bem abordadas pelos participantes, conforme abaixo. Quanto à segunda indagação (item b), é possível que Governador de Estado possua competência para editar medidas provisórias, desde que haja previsão na Constituição Estadual (poder constituinte derivado decorrente). Entretanto, tal edição deverão prever o processo legislativo previsto na Constituição Federal, em observância ao princípio da simetria. Por fim, excepcionalmente, o poder judiciário poderá avaliar os requisitos de relevância e urgência, consoante decido na ADI n. 2736: “No mérito, enfatizou-se orientação da Corte segundo a qual os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias — relevância e urgência — podem ser apreciados, em caráter excepcional, pelo Poder Judiciário”. Bons Estudos. Maísa de Campos Silva Barbosa (Santos/SP) respondeu: a) A medida provisória é espécie normativa que apresenta como pressupostos constitucionais a relevância e a urgência. Denota uma função atípica de natureza legislativa do Chefe do Poder Executivo e surgir em 1988, como substituição ao Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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antigo decreto-lei. A medida provisória não é lei, mas tem força de lei. Por isso, apenas a titulo de curiosidade, frisa-se que medida provisória não poderá revogar lei em sentido contrário, sendo que apenas paralisa a eficácia de lei em sentido contrário, mas note-se: não é caso de revogação. Apenas a lei, fruto da conversão da medida provisória, é que será capaz de revogar lei em sentido contrário. Insta salientar, porém, que esta espécie normativa encontra limites, não só expressos na CF, como também implícitos. O parágrafo primeiro do artigo 62, CF traz o rol das limitações materiais à edição de MP. Quais sejam: é vedada a edição de medida provisória sobre matéria relativa à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e do MP, a carreira e a garantia dos seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º. Também fica vedada a edição de MP que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro. Outrossim, é também proibida a edição de medida provisória sobre matéria reservada à lei complementar. E, por fim, veda-se a edição de medida provisória sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. Estas são as limitações materiais expressas. Mas as limitações à edição da MP não param por aqui. A CF, em seu artigo 25, parágrafo 2º, também dispõe que Estados-membros não poderão utilizar medida provisória para regulamentar os serviços locais de gás canalizado. Quanto às limitações implícitas, temse os limites que vedam a utilização de medida provisória para regular matéria da competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sob pena de violação à separação dos poderes (artigos 49, 51 e 52 da CF/88). Não é só isso. Há limites formais também. Não é permitido, por exemplo, reeditar, na mesma sessão legislativa, MP que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido a eficácia por decurso de prazo (art. 62, §10º, da CF/88). b) Sim. É absolutamente possível a Constituição Estadual prever a edição de MP pelo Governador. Observe-se, entretanto, a necessidade de observância do princípio da simetria e das limitações impostas pelo modelo federal. Ademais, necessária também a previsão expressa no texto da Constituição Estadual. c) O Presidente da República, ao editar medida provisória, deve respeitar os pressupostos constitucionais cumulativos da relevância e urgência. Faltando qualquer um deles, resta configurada a inconstitucionalidade da medida. A priori, é da competência da Comissão Mista do Congresso Nacional a análise acerca da constitucionalidade das medidas provisórias. São pressupostos de cunho político, mas nada impede que o STF, excepcionalmente e como guardião que é da CF, faça o controle destes requisitos. A atuação do Judiciário no controle da existência dos requisitos constitucionais de edição de Medidas Provisórias em hipóteses excepcionais, ao contrário de denotar ingerência contramajoritária nos mecanismos políticos de diálogo dos outros Poderes, serve à manutenção da Democracia e do equilíbrio entre os três baluartes da República. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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Eduardo Schenato Pineiro (Porto Alegre/RS) respondeu: a) A edição de medidas provisórias possui limites materiais expressos, limites implícitos e limites formais. Os limites materiais expressos podem ser encontrados em maior número no artigo 62, §1º, da Constituição Federal, assim como nos artigos 25, §2º e 246 da Carta Magna, bem como no artigo 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Os limites implícitos vedam a utilização de medida provisória para regular matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em respeito à separação dos poderes, nos termos dos artigos 49, 51 e 52 da Constituição Federal. O limite formal, por seu turno, impede que, por exemplo, seja reeditada na mesma sessão legislativa medida provisória que tenha sido rejeitada ou perdido a eficácia por decurso do prazo, conforme artigo 62, §10º da Constituição Federal. b) O Supremo Tribunal Federal admite a previsão de edição de Medida Provisória pelo Governador do Estado, desde que haja previsão expressa na Constituição do Estado-membro e estrita observância dos princípios e limitações impostas pelo modelo federal, ou seja, observado o princípio da simetria em face do processo legislativo federal, como se pode verificar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 2391, 425 e 691. c) É possível o controle jurisdicional dos requisitos de relevância e urgência de medida provisória, uma vez que ambos decorrem expressamente do artigo 62, caput , da Constituição Federal. O controle judicial deve ser excepcional, tendo como objetivo impedir o excesso de poder ou situação de abuso institucional pelo Chefe do Poder Executivo que caracterize o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais, segundo entendimento verificado na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2213/DF.

Peça Judicial (elaborada pelo Defensor Federal Dr. Kleber Vinícius) José, brasileiro, desempregado, domiciliado no Município “ABC”, capital do Estado “X”, chegou a um hospital municipal que não possui Centro de Tratamento Intensivo (CTI) – sentindo fortes dores de cabeça. José aguardou atendimento na fila da

emergência pelo período de 12 (doze) horas, durante o qual foi tratado de forma áspera e vexatória pelos servidores do hospital, que, entre outros comportamentos aviltantes, debocharam do fato de José estar de pé há tanto tempo esperando atendimento. Após tamanha espera e sofrimento, o quadro de saúde de José agravouPreparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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se e ele entrou em estado de incapacidade absoluta, sem poder locomover-se e sem autodeterminação, momento no qual, enfim, um médico do hospital veio atendê-lo. Adamastor, também desempregado, pai de José, revela que, segundo laudo do médico responsável, seu filho necessita urgentemente ser removido para um hospital que possua CTI, pois José corre risco de sofrer danos irreversíveis à sua saúde e, inclusive, o de morrer. Informa ainda que o médico mencionou a existência de hospitais municipais, estaduais e federais nas proximidades de onde José se encontra internado, todos possuidores de CTI. Ocorre que José e Adamastor são economicamente hipossuficientes, de modo que não possuem condições financeiras de arcar com a remoção para outro hospital público, nem de custear a internação em hospital particular, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Indignado com todo o ocorrido, e ansioso para preservar a saúde de seu filho, Adamastor procura a Defensoria Pública da União. Na qualidade de defensor público federal designado identifique e elabore a minuta medida judicial adequada à tutela dos direitos de José em face de todos os entes que possuem hospitais próximos ao local onde José se encontra e que seja levado em consideração o tratamento hostil por ele recebido no hospital municipal.

NOTA GEDPU: Prezados participantes, Como muitos corretamente fizeram, a peça a ser elaborada consiste em uma ação condenatória com pedidos de obrigação de fazer e de indenizar em face da União, Estado e Município. Vale salientar, por sua vez, que não é recomendável utilizar da via do mandado de segurança pelas seguintes razões: a) É inviável a postulação de perdas e danos; b) Inexistem autoridades coatoras no enunciado, assim o participante teria de colocar várias autoridades que o enunciado sequer mencionava, e c) tendo em vista que o mandado de segurança requer prova pré-constituída, o enunciado demonstra que haveria a necessidade de produção de provas testemunhal e pericial para aferição dos danos e do risco de vida, bem como em razão dos danos morais. Tendo em vista o pedido no sentido de obter remoção e internação em hospitais municipais, estaduais ou federais próximos, devem integrar o polo passivo o Município ABC, o Estado “X” e a União. Logo, o juízo competente para processar e julgar a demanda será uma das varas federais da seção judiciária de “X”. É importante que o participante destaque que o autor da ação é José, o qual é representado por seu pai, tendo em vista sua momentânea incapacidade absoluta. O pedido de obrigação de fazer refere-se à remoção de José para hospital que possua CTI, a correspondente internação e o fornecimento de tratamento adequado, em hospital municipal, estadual ou federal, tendo em vista a solidariedade dos entes federativos na prestação de serviços de saúde, Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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com base no Art. 196, da Constituição da República. Diante da extrema urgência do caso, e da possibilidade de dano irreversível, o examinando deverá pleitear a antecipação de tutela, para que seja realizada a imediata internação do autor. O pedido de indenização (exclusivamente em face do Município) refere-se aos danos morais sofridos por José em decorrência da conduta ilícita praticada pelos servidores municipais que trabalham no hospital municipal, com fulcro no § 6º, do Art. 37, da Constituição da República. O enunciado deixa claro que o pai de José procura a Defensoria Pública da União com o intuito de obter não apenas a remoção de seu filho, mas a reparação por danos morais sofridos no hospital municipal. Bons estudos! JRS (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz Federal da ____ Vara Federal da Seção Judiciária do Estado________________ José da Silva, brasileiro, domiciliado no Município “ABC”, capital do Estado “X”, qualificado na forma dos art. 282, inciso II do CPC e assistido pela Defensoria Pública da União vem, com fulcro nos artigos 1º, inciso III, 196 e 198 da Constituição Federal, Lei 8.088/90 e artigo 273 do Código de Processo Civil, ajuizar a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE DANOS MORAIS CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em desfavor dos entes federativos UNIÃO, ESTADO e MUNICÍPIO, em litisconsórcio passivo, pelos fatos e fundamentos que serão expostos a seguir: DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA O autor é pessoa pobre não possui condições de arcar com as despesas do processo, sem o prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Assim, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita (art. 2º e art. 3º, Lei nº 1.060/50), além do art. 5, LXXIV da CRFB/88. DA INTIMAÇÃO PESSOAL Nos termos do art. 44, I, LC nº 80/94, requer a prerrogativa da intimação pessoal mediante remessa dos autos e contagem de prazos em dobro a fim de se assegurar o devido processo legal. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL


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Há responsabilidade solidária entre os entes da Federação tendo sido proposta a presente ação em desfavor da União, Estado e Município, porém prevalece a competência da justiça federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. DOS FATOS O autor chegou a um hospital municipal que não possui Centro de Tratamento Intensivo (CTI) – sentindo fortes dores de cabeça. Aguardou atendimento na fila da emergência pelo período de 12 horas, durante o qual foi tratado de forma áspera e vexatória pelos servidores do hospital, que, entre outros comportamentos aviltantes, debocharam do autor por estar de pé há tanto tempo esperando atendimento. Após tamanha espera e sofrimento, o quadro de saúde do autor se agravou e ele entrou em estado de incapacidade absoluta, sem poder locomover-se e sem autodeterminação, momento no qual, enfim, um médico do hospital veio atendêlo. O laudo do médico, em anexo, revelou que o autor necessita urgentemente ser removido para um hospital que possua CTI, pois corre risco de sofrer danos irreversíveis à sua saúde e, inclusive, o de morrer. Há existência de hospitais municipais, estaduais e federais nas proximidades de onde se encontra internado, todos possuidores de CTI. DOS FUNDAMENTOS A saúde é direito social previsto no artigo 6º da CR/88 e condição sem a qual não há dignidade da pessoal humana. Diante do caso em tela, observa-se que o autor está sendo impedido de exercer um direito simples e basilar que é o direito à vida diante da omissão dos entes federados e do mau exemplo de atendimento feito pelos funcionários da rede pública de saúde. Já é pacífico nos tribunais superiores que em se tratando da concretização do direito fundamental à saúde, a responsabilidade dos entes da Federação é solidária. O art. 23, inciso II, da Constituição Federal estabelece ser competência comum dos entes federativos cuidar da saúde e assistência pública, sendo assim, o fornecimento de leitos é de responsabilidade solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ademais, o SUS é composto e financiando por todos os entes da Federação, de modo que a legitimidade passiva da União, dos Estados, do Distrito Federal e município, conferem a qualquer deles a responsabilidade pela prestação do serviço da saúde, nos termos do artigo 196 e 198 da Constituição Federal e Lei 8.080/90. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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A eventual divisão de atribuições entre os entes da Federação não pode ser arguida em desfavor do cidadão, somente tendo validade internamente entre os entes federativos envolvidos nas ações desenvolvidas no âmbito de suas atuações. Dessa forma, cabe à parte autora escolher qual ou quais dos entes federativos serão demandados em relação a sua pretensão, sendo hipótese de formação de litisconsórcio facultativo, de modo que, neste tipo de ação, não é admitido o chamamento ao processo, diante da necessidade de urgência do jurisdicionado em receber tratamento adequado, sendo manifestamente prejudiciais pedidos com caráter dilatório. Assim, sobreleva notar que a solidariamente dos entes federativos nesta questão protege melhor o cidadão e respeita os princípios da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da proibição da proteção deficiente. Um dos princípios do SUS (Artigo 198, inciso II da CF/88) é o atendimento integral, concretizando o compromisso pleno e eficaz do Estado com a promoção da saúde, em todos os seus aspectos, mediante a garantia de acesso a hospitais, tecnologias, tratamentos, equipamentos, terapias e medicamentos, sendo que a internação do autor em UTI é medida sem a qual o próprio direito a vida do autor corre o risco de findar. A tese do Estado de reserva do possível ou indisponibilidade financeira não deve ser acolhida em casos de iminente risco de morte ou de lesão grave, em virtude da ponderação de valores em jogo: direito à vida versus direito financeiro do Estado, além da aplicação da teoria do mínimo existencial. DA TUTELA ANTECIPADA O autor está sofrendo risco de morte por fato que não deu causa e merece ser removido imediatamente para Centro de Tratamento intensivo sob risco de danos irreversíveis e até morte. Há, por si só, prova inequívoca que demonstra a verossimilhança da alegação, conforme os documentos anexos, com fulcro no art. 273, I, CPC. DA MULTA DIÁRIA Há entendimento do STJ que eventual vedação existente de tutela antecipada em face da Fazenda Pública não se aplica na hipótese de saúde pública, mormente em casos de internação ou de fornecimento de medicamento. Com isso, para garantir a efetivação da tutela antecipada, requer a estipulação de multa diária no valor de R$, nos termos do art. 273, §3º, c/c art. 461, §§4º e 5º, do CPC. Preparação de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br

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DO CABIMENTO DE DANOS MORAIS A resistência da concessão pelo Poder Público do tratamento adequado ao autor, além de toda a humilhação e constrangimento passado por ele diante dos funcionários que nada fizeram para socorrê-lo, mas sim contribuíram para piorar seu quadro clínico é ato manifestamente ilícito, que ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano, havendo patente lesão aos direitos da dignidade humana do autor, legitimando indenização por danos morais. DO PEDIDO Diante do exposto, requer: a) a concessão dos benefícios da justiça gratuita (art. 3º, Lei nº 1.060/50); b) a intimação pessoal mediante remessa dos autos da DPU e a contagem de prazos em dobro (art. 44, I, LC nº 80/94); c) a concessão de tutela antecipada, inaudita altera pars, para determinar a imediata remoção para uma das unidades que tenha CTI nas esferas Federal estadual ou municipal da região do município do ABC, com fulcro no art. 273, I, CPC. d) a estipulação de multa diária no valor de R$ (art. 273, §3º, c/c art. 461, §§4º e 5º, do CPC), em caso de descumprimento da medida antecipatória; e) a citação da União, Estado e Município, nas pessoas de seus representantes legais, para querendo apresentar contestação; g) o julgamento procedente da presente ação, para assegurar ao autor o direito, em definitivo, determinando-se a imediata remoça do autor e colocando-o em hospital em condição de recebe-lo, seja federal, estadual ou municipal; h) a condenação do Estado e Município em honorários assistenciais revestidos em favor do Fundo institucional da Defensoria Pública da União, conforme súmula 421 STJ; i) A intimação do Ministério Público para que atue como “ custus legis”; Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Dá-se á causa o valor de R$ . Pede e espera deferimento.


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GEDPU Subjetiva


Local, data e assinatura. Defensor Público Federal.


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Resultado_GEDPU_Subjetiva_-_Rodada_2013.18_(Ata)

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