Referendum

Elecciones (2004) Elecciones (2004) 3 , 193

El refe referé rén ndum en la Constitució titución n perua ruana Carl Ca rlos os Blanca lancass Busta ustam mante nte

LA ACTUAL CONSTITUCIÓN PERUANA, sa sanc ncion iona adae da en 1993, trajo trajo co com mo una una de sus sus principa principales nov novedade dadess la incorpo incorporac ración ión al ordena ordenam miento iento co cons nstitu titucion ciona al deun de une elenco lenco,, más o menos nos amplio,de plio, dem meca canism nismos osde de« «dem democ ocrac racia iadir dire ecta cta» dest destina inado doss a permitir la par ticipa ticipació ción n de los ciuda ciudada dano noss en las las decisio decisione ness política olíticas y, por esta sta vía, ía, sup supera rarr o,cu o, cua ando ndo menos, nos,red reduc ucir ir lains la insuf uficie icienc ncia iade de legitimida legitimidad d que que sue suele atribuirse a la clásica clásicade dem moc ocrac racia ia repr represe sent nta ativa tiva. Como Como se seña ñala laBobb Bobbio io (198 (1986, p. 32), existe xiste en laé la époc oca a actua ctuall una una dem demanda nda cons co nsta tata table ble que que busc busca a que que la dem democ ocrac racia ia repr represe sent nta ativa tiva se sea a aco com mpañada ñadao o incluso incluso sust sustitu ituida idap por la «dem democ ocra racia ciadirec directa ta» »; la que que, ante nte la imp impos osibilida ibilidad d deimp de implan lanta tarr una una dem democ ocrac racia iadirect directa a «pura» ura» debido debidoa a lae la extens xtensión ión ter ter rito ritori ria al y co com mplej lejida idad d del del Esta stado, do, sue sueleda le darr luga lugar más bien bien a lains la inse erciónde rción dem meca canis nis-mos propio ropioss de esta últim ltima a en la prime rimera ra.. Pa Para ra Bobb Bobbio ambos sist istemas no son so n incom incomp patibles tibles y, por tant tanto, o, puede ueden n inte integrarse grarse toda todav vez que que no so son: n: ...d ...dos os siste sistemas alter lternativ nativos os,, en el se sent ntido ido de que que allí llí dond donde e existe xiste uno uno no puede uede existir el otro, otro, sino que son dos dos sistem sistemas que que puede ueden n int inte egrarse grarse recípro recíproca cam mente nte. Sep Se puede uedede decir cir co con n una una fórmu fórmula lasint sinté éticaqu ticaque e en unsist un siste ema dede de dem moc ocra racia cia integra integrall las las dos dos for formas dede de dem moc ocra racia cia so son n nece necesa sarias rias,, pero no so son, n, co cons nside idera rada dass en sí misma ismas, suficie suficient nte es. (Ib. (I b.,, pp. 40-41)

Acaso Acaso co con n este ste propós propósito, ito, el co cons nstitu tituye yent nte e introdujo introdujo en el texto texto const constiitucion tuciona al de 1993 dive diversos meca canism nismos os:: el referén feréndu dum m, la iniciativ iniciativa a popula opularr Peruano. Peruano.Abog Aboga adogra do gradu dua adoe do en la PUCP, dond donde e ejerce jerceco com mo cate catedrá drátic tico o dela de laFac Facult ulta ad deDe deD erecho rechoe en los cursos cursos deDere de Derech cho o Const Constitu itucio ciona nal,l, Derecho DerechoEl Ele ectora ctorall y Derecho Derechode dell T raba rabajo; jo; tam también bién es profe profeso sorr dela de la M aestría stría deDe de Dere rech cho o Const Constitu itucio ciona nall dee de esta sta univ unive ersida rsidad. Ha sido sido ministro inistro deTr de Tra abajo bajo y Promoc Promoción ión SoSocial, cial, ministro inistro de J ustic usticia ia y diput diputa ado nacion naciona al. T itula itularr del del est estud udio io Carlos Carlos Blanca Blancass Busta Bustamante nte, recien reciente te-mente nte hasid ha sido o cond conde ecora corado dop por el Gobie Gobierno rno del del Perú Perú con con la Orden Orden del del Traba Trabajo. jo.

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CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE

legislativa,1 larem la remo oción ción o revo revoca cació ción n dea de auto utoridade ridadess y lare la rend ndició ición n decu de cue entas, conform forme e al enunciad iado del ar tícu ículo 31. De todos ello lloss el único ico al que la Const Constitu itució ción n dedica dedicaun una a norma normae espe specífica cífica es el referén referéndu dum m, pues ues el ar tículo tículo 32 explicit xplicita a su co cont nte enido, nido, precisa recisand ndo o las las materia teriass so sobre bre las las que que puede uede versar, sa r, así co com mo las las excluida xcluidass desu de su ámbito, bito, tem tema que que se setra trata tam más adela delant nte e. Huelga Huelgase seña ñala larr que que el sup supuest uesto o espíri spíritu tu «par ticipa ticipacio cionis nista ta» » delos de los co cons nstit tituuyent yente es del del 93fueto fuetota talme lment nte e co cont ntra radicho dichop por orla laprá práct ctica icapo polílítica ticade dell gobie gobierrnode no dell que que lam la mayoríade oríadee ellos llosfo forrmó par te, te, pues ues noso nosola lam mente nte noa noalentó lentóe el uso uso dee deestos stos mecanism nismos sino sino que que, en las las poca cass opo opor tunid tunida ades des en las las que que los ciuda ciudada dan nos prete pretend ndieron ieronut utililiza izarl rlos os,, lo impidió impidió mediant diante e burda burdass maniobra niobrass lega legales les..2 No obsta bstant nte e, es evident idente e que que la pre rese senc ncia ia en nue nuestro stro ordena rdenam mient iento o de tale taless meca canis nism mos regu regulad lados por la lla llam madaL da Ley delos de los Dere Derech cho os dePa de Parr ticiticipación pacióny y Control Ciuda Ciudada dano no((ley2 ley 23600, 18-4-1994 —LDPC), cuya cuyaple plena nav vigenigenciafue cia fuerest resta aurada uradatra trass laca la caída ídade dell régime régimen n dicta dictatori toria al (ley2 ley 27520, 26-9-2001), así co com mo la agudiz gudiza ación ción de la crisis crisis de repres represe enta ntativida tividad d de nue nuestra stra dem democracia cracia,, hace hacen n nece necesa sario rio imp impulsa ulsar el desa desarr rollo dee de estos stos ca cauc uce es dep de par ticipa ticipa-ción ción ciuda ciudada dana na y, de se serr el ca caso so,, regula regularlos rlos de manera nera más adecu decua ada para que que cum cumplanla lan la función función dem democ ocra ratiza tizado dora ra que que les co corrrespon sponde de..

1. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL REFERÉNDUM Como Como cue cuestión stiónp previa reviase sea advierte dviertela lane nece cesid sida ad deub deubica icarr y delimit delimita ar el co conc nce eptoy to y alcanc lcance es del del «refe referéndu réndum m» dent dentro ro del del co conju njunt nto o dep de proceso rocesoss dede de dem moc ocra ra-cia directa directaqu que e recon reconoc oce e nue nuestra stra Const Constitu itució ción. n. Con ese propós ropósito ito estud studia iareremos sus dife difere renc ncia iass con el plebis lebiscit cito o y la inicia iniciativ tiva a popular ular, instit instituc ucion ione es co con n lasqu las que e mantien ntiene e evident idente es co cone nexione xioness que que gene generan ranno nop poc oca as co confu nfusion sione es. 1. La anterior nterior Con Constitu stitución, ción, de 1979, introdujo introdujo la iniciativa iniciativa popu popular lar pa para la reforma reforma constitu constituciona cional,l, exiexigiend giendo o para para ello que que fue fuera pres rese enta ntadapo da porr cincue cincuent nta a mil ciuda ciudada dano noss (art. 306). 2. El caso casom más noto notorio rio fue fue el del del refe referé rénd ndumsolic umsolicita itado dop parade ra derog roga ar lale la ley y 26657 por lacu la cua al el Congre Congreso so «inte interpretó rpretó» » el ar tículo tículo 112 dela de la Const Constitu itución ciónp para permit permitir ir la cand candida idatu tura ra del del preside president nte e Fujimori Fujimori a un terce tercerr período preside presidenc ncia iall cons conse ecutiv cutivo. o. Pes Pese e a reunir reunir las las firmas firmas requ reque eridas ridas para para la conv convoc oca atoria toria de la consulta consulta,, ésta no se reali realizó zó al modificarse modificarse,, ex profeso, profeso, el ar tículo 16 de la ley 26 26300, que regula regula los mecanism canismos os depa de parr ticipación, ticipación, exigiend exigiendo o para para queproce que proceda dae el referén referéndum dumla la prev previa prese present nta ación deuna de una iniciativ iniciativa a legisla legislativ tiva a y surec su recha hazo zop por el Congre Congreso so,, sie siem mprequ pre que e obtu obtuv vieraa iera a fav favor el voto oto deno de nom menos nos de los dos dos quint quintos os del del núm número lega legal de cong congres resista istas. s. La solicitu solicitud d de refe referéndu réndum m, conv conve er tida tida en iniciativ iniciativa a legisla legislativ tiva a por por decisió decisión n dela de la Oficina Oficina Nacion Naciona al deProce de Proceso soss Ele El ectora ctorales les(( ONPE ), fue fue rech recha azada zadae en el ConCongreso greso sin alcanz lcanza ar los dos dos quint quintos os dev de votos otos por lo que que fue fue archiv rchiva ada. da.

EL REFERÉNDUM EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

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Referéndum y plebiscito En ladelimitación jurídicadel referéndumes importanteestablecer susimilitud y, asimismo, sus diferencias con el plebiscito, figuracon laque nosólo en el lenguaje común sino, incluso, en la doctrina y hasta en la legislación suele confundirse. Resultaobvio que laconfusiónnacedel hecho deque en ambos casos setratadevotaciones populares desprovistas decarácter electivo en las que la ciudadanía adopta, directamente, decisiones que conciernen a la vida del Estado o de una comunidad intraestatal en particular. Sin embargo, esta semejanza puede desvanecerse con rapidez si, en lugar de centrar la observación en el hecho común dela votación popular, la fijamos en el contenido dedichavotación y, más aún, en sus efectosconcretossobre la vidadel Estadoo comunidad donde tienelugar. En esesentido es posible distinguir, al menos, dos grandes materias sobre las quepuedeversar unavotación popular noelectiva: las normas jurídicas y las decisiones políticas. Es verdad que la distinción entre ambas noes necesariamente rotunda, porque muchas veces la aprobación o rechazo de unaleyimplicaunadecisión políticay, al revés,porquecon ciertafrecuencia las decisiones políticas adoptadas en plebiscito requieren para su concreción ladación de leyes y normas. Sin embargo,ladoctrinasehadecantadopor establecer unadistinción basadaen la diferenciade materias entre el referéndumy el plebiscito, atribuyendo al primero contenido normativo y al segundo contenido político. Así, Biscaretti di Ruffia afirma: «El referéndumseconcretaen unamanifestación del cuerpoelectoralrespectoaunactonormativo»(1982,p.422).Y añadeque, encambio,elplebiscito:«deberíamásprecisamentereferirseaunamanifestación del cuerpoelectoral noactuadaen relación aunacto normativo [como el referéndum], sino,másbien,respectoaunsimplehechoosuceso[...] concernientealaestructuraesencial del Estadoo desugobierno...»(p.425). Para García-Pelayo, el referéndum es el «derecho del cuerpo electoral a aprobar o rechazar las decisiones delas autoridades legislativas ordinarias» (1984, p. 183); en tanto que el plebiscito «es la consulta al cuerpo electoral sobre unacto denaturalezagubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido dela palabra»(p. 184). Criterio coincidente manifiesta Loewenstein para quien la expresión plebiscito «debería quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no

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constitucionales y no legislativas» (1976, p. 331). Señala este autor que el plebiscito se ha utilizado preferentemente para resolver cuestiones territoriales, tales como la modificación de fronteras, la adhesión a un Estado o la autodeterminación y soberanía deunacomunidad o minoría nacional.3 Parael conocidotratadistamexicanoIgnacioBurgoa, también ladiferencia existe pero, a su juicio, no radica en una distinción de materias sino de origen y efectos, según la cual el referéndum —cuyo empleo considera excepcional— tienepor objetoconfirmar orechazar unanormaoactojurídico; mientras queel plebiscito, conformeasuorigen históricoen Roma, es laley queemanadel puebloy, por consiguiente, tieneuncarácter «creativo»delas normas (1984, pp. 377-378). Losordenamientosconstitucionalesdelospaísesque, dealgunamanera, han introducido procesos departicipación delos ciudadanos en la vidapolíticatambién sehan decantado afavor del mecanismo del referéndumcuando se ha tratado de abrir cauces a la participación popular en la toma de decisiones del Estado; aunque, en algunos casos, tras dicha expresión se ocultan verdaderos plebiscitos. Tras estaopción subyaceen los estados democráticos el rechazo a la utilización del plebiscito como instrumento de manipulación de la voluntad popular, con frecuencia empleado por dictadurasy regímenes autoritarios.4 Veamosalgunoscasosrelevantes.EnSuiza, el país emblemáticoenmateria dereferéndum, laConstitución lo prevé, con carácter obligatorio, para la reformaconstitucional y, con carácter facultativo, ainiciativapopular, en los casos dereformatotal y parcial delaConstitución, así como respecto delas leyes federales y tratados internacionales. La Constitución francesa prevé, en suartículo 11, lafacultad del presidentedeconvocar areferéndumsobre cualquier proyecto deley relativo alospoderesdel Estadoo alaaprobación de tratados internacionales que pudieran «afectar el funcionamiento de las instituciones». La Constitución italiana (art. 75) contempla el referéndum 3. En el mismo sentido, véase CAPEL, 2000, pp. 1057-1059. 4. Ejemplo clásico es el plebiscito delos días 21y 22dediciembrede1851por el cual el pueblofrancés, en formaabrumadora, respaldó el golpedeestado de2 dediciembre del mismo año perpetrado por el presidenteLuis NapoleónBonaparte, quefueel primer paso haciasu proclamacióncomo emperador en 1852. Procedimientos semejantes han empleado dictadores como Hitler, Mussolini y Sadam Hussein; este último fue nombrado presidente deIraq en 1995 con el 99,96%y, en el año 2002, con el 100%delos votos emitidos.


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paradecidir laaprobación total o parcial deunaley o deunacto con valor de ley, así como, con carácter facultativo (art. 138), para la aprobación de una reformaconstitucional. Un referéndum consultivo sobre «decisiones políticas de especial trascendencia»que, por sucontenido material seaproximaalafiguradel plebiscito,estáprevisto en el artículo 92delaConstitución española, quetambién lo prevé, estavez con efectosvinculantes,paralaconformacióndelas comunidades autónomas y, asimismo, en materia constitucional con carácter facultativo para la reforma, y con carácter obligatorio para la revisión total de laConstitución.Unafigurasimilar,es decir ladeunreferéndumsobre«decisionespolíticas»esrecogidaenlasconstitucionesdeRumanía(art.90), Grecia(art. 44.1), Finlandia (art. 53), Guatemala (art. 173) y Portugal, aunque esta última precisaque las materias sometidas a consulta deben ser, luego, adoptadas mediante actos legislativos o tratados internacionales por el gobiernoo el Parlamento. En nuestro continente, el país con mayor tradición en consultas populares esUruguay, cuyaConstituciónlo contemplacomorecurso paralaabrogación deleyes (art.79) yparalareformaconstitucional (art.33, A, B y C); aunqueen este supuesto, en los casos A y B en los que la consulta popular versa sobre iniciativas de reforma presentadas por ciudadanos o por una minoría parlamentaria,sinpreviaaprobación por el Congreso, laConstitución uruguayase refiereabiertamentea«plebiscito»,quizápor notener carácter ratificatoriode unanormapreviamenteaprobadapor unórganoestatal. LaConstitución colombianade1991es pródigaen instituciones departicipacióny, entre éstas,mencionacomo procedimientos distintos aunquesin precisar enquéconsisteladistinción,el plebiscito,el referendoylaconsulta popular. El referendo lo prevé para laabrogación delaley ainiciativaciudadanay para varios supuestos dereformaconstitucional, reservando ala ley regular en detalle cadauno deestos mecanismos. También la Constitución brasileñaenumera(art.14) como mecanismosdeexpresióndelasoberanía popular, además del sufragio, el plebiscito y el referendo, dejando a la ley definir los términos de cada cual. No obstante, a tenor del artículo 18 de la mismacarta, el plebiscito estáprevisto específicamente para el supuesto de incorporación, subdivisión, desmembramiento, fusión y anexión deestados o municipios, lo quepareceintroducir uncriterio diferenciador respecto del referéndum, aun cuando se ha observado que «la disposición general deja

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abierta la posibilidad de definir nuevos casos específicos de consulta plebiscitaria»(M olteni, 1997, pp. 83-84). Puedeconcluirsedeesterepasodelalegislaciónconstitucional dealgunos estados que incorporan mecanismos de democracia directa una preferencia por la figuradel referéndum, sin descartar al plebiscito, y la subsistencia, en ciertos casos,deungradoimportantede confusiónentre uno y otro.

Referéndum e iniciativa popular Lainiciativapopular,quenuestraConstituciónadmitetantoenmateriaconstitucional como en materialegislativa, es el derechodeunafraccióndel cuerpo electoral aproponer unamateria (iniciativasimple o temática) o un proyecto deley(iniciativaformulada) al órganolegislativo paraquedelibere yresuelva sobre él. Estafiguraimplica«latransmisión delapotestad deiniciar el procedimiento de la revisión constitucional o de formación de la ley formal a una determinadafraccióndel cuerpoelectoral»(BiscarettidiRuffia,op.cit.,p.421). El objetivodelainiciativapopular es,señalaPedro deVega, «dinamizar la instancialegislativaparaimpedir queel sistemaconstitucional quedesecuestrado por ella» (1995, p. 121). De esta forma, sereconoceal pueblo la facultad deiniciar el procesodeformación delas leyes, instando al cuerpo legislativoadeliberar ydecidir sobreunacuestiónounproyectoqueinteresaala ciudadanía, ampliando así el ámbito de la iniciativa legislativa tradicionalmentereservadoalosmiembrosdel Parlamento yal gobierno. No obstante, este derecho agotasus efectos en cuanto obliga al órgano legislativo a deliberar y resolver sobre la iniciativa, sin que éste se encuentre, en absoluto, obligado aaceptarlani siquiera parcialmente. Nuestra LDPC (art.13), paragarantizar queel Congresotome en cuentala iniciativa popular, precisa que éste debe dictaminar y votar el proyecto en el plazo de ciento veinte días calendario. Asimismo, indicaque, en caso de ser rechazadao aprobadacon modificaciones sustanciales, sus promotores puedensolicitar sesometaareferéndumparalo quesedeberáaumentar el número defirmas requerido, al noser suficientes las exigidas paralainiciativa.5 5. Conformeal artículo206delaConstitución serequiere el 0,3%defirmas deelectoresparalainiciativa dereformaconstitucional y la mismacantidad para la iniciativalegislativa, deacuerdo con el artículo 11 LDPC; en cambio, parasolicitar el referéndumes necesario el respaldodel diez por ciento del electorado.


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Setrata, en conclusión, dedos instituciones diferentes cuyos objetivos y efectosdifieren también considerablemente. Por ello nohafaltadoquienha afirmadoqueel referéndumes«labridaquesujetaal corcel legislativo,mientras la iniciativa se presenta como la espuela que lo azuza y golpea» (De Vega, op. cit., p. 121).

2. CLASES DE REFERÉNDUM: APROXIMACIÓN A UNA TIPOLOGÍA En el derecho positivo de los diferentes estados tras la noción genéricade «referéndum» se descubren, en realidad, distintas consultas populares que difieren entre sí en razón desu origen, efectos, oportunidad, ámbito, materia,etcétera. Por ello, paratratar deaprehender larealidad queexistedetrás de la palabra «referéndum», se han formulado diversas clasificaciones o tipologíascomolasdeBiscaretti di Ruffia(1982,p.422), García-Pelayo(1984, p. 183) y, entre nosotros, Miró QuesadaRada(1999, p. 74). Con estos aportes formularemoslasiguientetipologíaqueconsideracomo criterios:fundamento jurídico, materia, eficacia jurídica, tiempo de realización, origen y ámbito territorial.

Por su fundamento jurídico (o «necesidad»jurídica) 1) Obligatorio Es aquel cuyarealización es requisito o condición para lavalidez delas normas jurídicas. En este caso forma parte del proceso de creación de las normas jurídicas,constituyendo el eslabón final delacadenadepasos exigibles paraquedichas normas formen partedel ordenamientojurídicodel Estado. No es frecuente su utilización para la aprobación delas leyes ordinarias, comolo deseabaRousseau,porquetornaríamáscomplejo ylentoel proceso legislativo,perosuusonoesdesconocidotratándosedelasleyes dereforma constitucional. Son los casos, por ejemplo, de Suiza, Rumanía, Dinamarca, Paraguay, Uruguay y Venezuelacuyas constituciones exigen quetodareformaconstitucional seaaprobadapor el pueblo mediante referéndum.

2) Facultativo En este caso el referéndum no constituye requisito de validez de la norma pero puedeser convocadoainiciativadeunórganooautoridadestatal, deuna fracción de un cuerpo representativo o, incluso, de una fracción del cuerpo

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electoral, encuyocasolavalidezovigenciadelanorma—siéstayasepromulgó— dependedel resultadodel referéndum. En Francialaconvocatoria del referéndumes unafacultad del presidente de la República siempre que se refiera a un proyecto de ley relativo a la organización delos poderes públicos, o ala aprobación detratados internacionalesquepuedan afectar el funcionamientodelas instituciones.LaConstituciónargentinaprevé que el Congreso, ainiciativadelaCámara deDiputados, puedesometer aconsultapopular un proyecto deley. En materia de reformaconstitucional, en Españala décima parte de los miembros decualquieradelas cámaraspuedesolicitar el referéndumsobre unproyecto dereformaaprobadopor éstas;mientras queen Austriaseconvoca a pedido del tercio del Consejo Nacional o del Consejo Federal; y en Colombia lo puedesolicitar el cincopor ciento del cuerpo electoral.

Por su materia 1) Constitucional Es el que versa sobre una norma constitucional. Se puede, incluso, distinguir entre el referéndum constituyente, que tiene por objeto aprobar una Constitución, y el propiamente constitucional cuya finalidad es aprobar, o abrogar, una ley de reforma constitucional. En cualquier caso, el referéndum constitucional puedeser integrativo o autónomo.

a) Integrativo Sedenominaasí porqueseintegraen unprocesomás amplio del queforma parte una Asamblea Constituyente o el Parlamento. A su vez puede ser programático o deliberativo. Programático Es el que tienelugar antes que las deliberaciones dela Asamblea Constituyente o Parlamento para adoptar ciertas decisiones políticas fundamentales de lafuturaConstitución. Un ejemplo clásico es el realizado el 2de junio de 1946en Italia para decidir entre lacontinuación delamonarquíao lainstauración de la república y que se saldó con el triunfo de esta última. El 8 de setiembre del mismo año un referéndum similar abolió la monarquía en Bulgaria.Un referéndumdeigual alcancetuvo lugar en Ruandaen 1961. En nuestro país, el referéndum realizado en 1919 para aprobar un conjunto de


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reformas alaConstituciónde1860tuvouncarácter programáticoque, incluso, condujo ala dación dela Constitución de1920.6 A este mismo tipo corresponde el llamado «plebiscito» previsto por las disposiciones transitorias dela Constitución deBrasil de1988, que tuvo lugar el 21deabril de1993pararesolver si semanteníalarepúblicao seretornaba a la monarquía y, además, si se reemplazaba el régimen presidencial por el parlamentario, pues de haberse aprobado —lo que no ocurrió— las opciones afavor delamonarquíay el parlamentarismo hubiera sido necesario redactar unanuevaConstitución acorde.

Deliberativo o sucesivo En él, la consultapopular tienelugar después deque una Asamblea Constituyente o el Parlamento hayan aprobado un proyecto de Constitución o de ley dereformaconstitucional. Es, sin duda, el caso más frecuente y natural dereferéndumconstitucional. El casomás emblemático es el delaConstitucióndeFranciade1793elaboradapor laConvenciónyaprobadapor referéndumlaque, con lainspiraciónideológicadeRousseau,establecióel referéndumparalaaprobacióndetodas las leyes.También laConstituciónfrancesa de1946fueaprobadapor unreferéndum, el 15deoctubredeeseaño, luego de que un proyecto anterior de Constitución formulado por una Asamblea Constituyentefuerarechazadopor el puebloenel referéndumdel 5demayo. Otrosejemplos amencionar son los delas constituciones deEspaña(1978), Rumanía(1991), Rusia(1993), Polonia(1997) yVenezuela(1999), todasellas aprobadas en referéndum. Nuestra actual Constitución es la primera en la historia peruanasancionadamediante un referéndum, de 31 de octubre de 1993, cuyaautenticidad estáfuertemente cuestionada. Además, hay constituciones como las de España, Austria y Uruguay que contemplan larealización deunreferéndumen casoderevisióntotal odación deunanuevaConstitución,efectuadapor el Parlamentoopor unaConvención Constituyente, respectivamente. Cuando lamateriaes lareformao enmienda constitucional noson pocas las constituciones queexigen el referéndumpara suaprobación.A loscasosdeSuiza,Rumanía,Paraguay,UruguayyVenezuela quemencionamos,hayqueagregar losdeJapón,IrlandayDinamarca.Y, también, los de aquellos países donde el referéndum es, en principio, obligado pero puede evitarse mediante un procedimiento alternativo basado en la obtención de mayorías calificadas y la doble votación en el Parlamento, como sucedeen Franciay en nuestraactual Constitución. 6. Véaseal respectoBasadre, 1963, tomo VIII , capítulo CLXVIII.

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Los mecanismos de«democracia directa» pueden fomentar la mayor participación delos ciudadanosy así fortalecer la legitimidad delas instituciones dela democracia representativa.

b) Autónomo Es el referéndumconstitucional que serealizasin necesidad deque, en forma previa o posterior, el proyecto de Constitución sea elaborado por una AsambleaConstituyenteo Parlamento paradecidir sobre unapropuestaformuladapor el gobierno. Es laprácticapreferidapor dictaduras y regímenes autoritarios para investirse de una apariencia de legitimidad a través de la aprobación deunaConstitución. Bajo este procedimiento seaprobó la Constitución deChile, el 11 desetiembrede1980, en unplebiscitosinfiscalizaciónalgunapor laoposición, en sugranmayoríaproscritayperseguida. Ladictaduramilitar uruguayasiguió el mismo modelo pero en el referéndum del 30 de noviembre de 1980 su proyecto de Constitución fue rechazado por el pueblo y se vio obligada a abandonar el poder. Ladictadura ecuatoriana, en 1978, ofreció al electorado la alternativa de ratificar la Constitución aún vigente o aprobar el proyecto deuna nueva elaborado por el régimen, triunfando esta última que todavía, con posteriores reformas, rige en esepaís. Francia, bajo el gobierno personal de De Gaulle, aprobó en referéndum, en 1958, su actual Constitución elaboradapor miembrosdel ConsejodeEstado, con laopinióndeunComité Consultivo emanado del Parlamento, y aprobada en Consejo de Ministros (Burdeau, 1981, pp. 561-570).


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2) Legislativo Versaeste referéndumsobre laley ordinaria o unanormadesimilar rango. En función a la amplitud de las materias que pueden ser consultadas este referéndumpuedeser abierto o restringido.

a) Abierto Cuando no admite límites ni exclusiones en razón a su materia, por lo que cualquier proyecto deleypuedesometerseareferéndum, al margen decual seasu contenido, tal como sucede, por ejemplo, en Suiza.7 b) Restringido Aquel en el cual existen limitaciones respecto a las materias que pueden someterse a la decisión popular. Se reconocen en este caso dos variantes: circunscrito o excluyente. Circunscrito También llamado delimitado pues está limitado a materias específicas, preestablecidas por laConstitución. Es el casodel previsto en el artículo 11 delaConstitución francesaqueúnicamentepuedeconvocarsesobreproyectos deley relativos a la organización de los poderes públicos o tratados que pudieran alterar el funcionamiento delas instituciones estatales, por lo que no procedesobre proyectos deley ajenos aestas materias. Excluyente Enestecasoel referéndumnoestálimitadoaunamateriapredeterminaday, por tanto,puedeversar sobrecualquier proyectodeleypero,noobstante, se prohíbesometer areferéndumaquellos que serefieran adeterminadas materias, las que quedan excluidas del ámbito del referéndum. Por ejemplo, el artículo 170 dela Constitución de Colombiaseñala que no procede el referéndumrespecto delas leyes aprobatorias detratados internacionales, ni de laleydepresupuesto,ni delas referentes amateriasfiscales ytributarias. La Constitución de Dinamarca (art. 42.6) lo prohíbe respecto de leyes sobre materiapresupuestaria, empréstitos del Estado, las quefijenretribuciones o 7. Frey, 1997, p.24. Señalaesteautor queenSuiza: «No hayexcepciones queinvolucren temas relacionados con derechosindividuales u otros. Por lo tanto,en Suizaalguien podría sugerir quetodos los turcos deberían ser asesinados. Esto es completamente aceptable, pero, por supuesto, y aquí viene el tema central, lapoblaciónnoestaría tan locacomo paraaceptar tal propuestaydehecho nuncasehasugerido algo semejante.»(l. cit.).

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pensiones dejubilación, concedan la nacionalidad, o versen sobre la expropiación, materia tributaria y obligaciones contraídas en virtud detratados.

Por su eficaciajurídica 1) Vinculante Es el referéndumcuyo resultadodeterminalacreación o laextincióndeuna normajurídica. Podemosdistinguir entre constitutivo o abrogatorio.

a) Constitutivo Cuando laaprobación del proyecto sometido aconsultale otorgaeficaciade normajurídica. Puedeser ratificatorio o innovativo. Ratificatorio Envirtuddeestereferéncumel puebloratificaunanormapreviamenteaprobadapor el órganolegislativorespectivo. Esel casodel referéndumconstitucional en Suiza, Dinamarca, Uruguay, Paraguay, Rumaníao Venezuela; y, en materialegislativa, el previstoenel artículo40delaConstituciónargentinay en el artículo 11 de lafrancesa. Innovativo Es aquel por el cual se creaunanuevanormacon baseen lainiciativapopular, sin su previa deliberación o sanción por un cuerpo legislativo. Este tipo de referéndum es contemplado por la Constitución suiza, que reconoce el derecho de cien mil ciudadanos de someter a referéndum un proyecto de revisióntotal delaConstitución(art. 138) odeenmiendaconstitucional (art. 139) que, en caso de ser aprobadas por el pueblo, tienen como efecto la reformatotal o parcial delaConstitución.Igualmente, laConstituciónuruguaya, en suartículo 331.A, admitequesesometaareferéndumunproyecto de reforma constitucional por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos, sin necesidad desu deliberación previapor el Congreso. b) Abrogatorio El propósito de este referéndum es eliminar del ordenamiento jurídico una norma vigente aprobadapor el órganolegislativo. Es el caso del referéndum previsto en laConstitución italianaquepermiteaquinientosmil ciudadanos o acincogobiernosregionalessolicitarlo paraladerogacióndeunaleyonorma


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equivalente.8 En Suiza, cincuentamil ciudadanos pueden solicitar unreferéndumparaderogar unaley federal dentro delos seis meses deaprobada. Lo contempla, asimismo, y lo ha utilizado reiteradamente con éxito, la Constitución uruguaya (art. 79)9 —a petición del veinticinco por ciento del electorado— la que lo define como un «recurso» del pueblo contra las leyes.10 En Colombia el referéndum abrogatorio se realiza a solicitud de la décimapartedel censo electoral cuando la normaes una ley ordinaria (art. 170) ydel cincopor cientocuandosetratedeunareformaconstitucional que afecte los derechos fundamentales, sus garantías y los procedimientos de participaciónpopular.En Estados Unidos,veinticinco estados admiten el referéndumcomo instrumentopara revocar leyes recientementesancionadas (Kendall, 1997, p. 39).

2) Consultivo Es aquel cuyo resultado no incide directamente en la creación o supresión delas normas jurídicas ni establece, en sentido jurídico, mandatos y obligaciones concretas a los poderes públicos. Su efecto es principalmente político, puesenunademocraciaesimpensablequedichospoderespuedanobrar en sentido opuesto alo expresado por el pueblo en el referéndum. A este tipo correspondeel referéndumsobre «decisiones políticas deespecial trascendencia»previsto en laConstitución española(art. 92), que fue utilizado el 12 de marzo de 1986 para consultar al pueblo español sobre el ingreso de Españaen la OTAN, con un resultadofavorableque seplasmó en laposterior decisión del gobiernoespañol deadherirseaesetratado. Al mismo tipo corresponden aquellos previstos en las constituciones de Rumanía (art.90), Grecia(art.44.2), Finlandia(art.53), Guatemala(art.173) yArgentina (art. 40, párrafo 2). Mediante un referéndum de similar alcance, Gran 8. Unodeloscasos más famososes el realizadolosdías 12y 13demayo de1974, apeticióndeun sector delos ciudadanos, para derogar la ley sobre divorcio civil. Sin embargo, la iniciativa no tuvo éxito pues sólo el 40,9%delos electores votó por la abrogación, mientras que el 58,1lo hizo en contra. 9. Mediante este procedimiento, el 13 de diciembre de 1992, se derogaron diversos artículos dela ley referente a la privatización delas empresas públicas. 10. «El referéndum, deacuerdo al derecho positivo constitucional uruguayo, tienela naturaleza de«recurso»; [...] no puedeconfundirsecon el instituto degobierno directo deigual denominación existente en los países de Europa y también en alguno de América, que tiene como efecto la ratificación de un proyectonormativo, generalmente, deConstitución. En Uruguay —al ser indudablementeunrecurso— el referéndum no sedacontra proyectos sino contra actos jurídicos válidos, perfectos y eficaces: leyes, decretos deJunta Departamental.» (Cagnoni, 1997, p. 152).

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Bretaña, en 1975, sepronunció afavor desu permanencia en la Comunidad EconómicaEuropea.

Por el tiempo (u oportunidad) de su realización 1) Sucesivo Estereferéndumtienelugar después delaformulación o aprobación deuna normaestatal, paraconferirleeficaciajurídica. Es el casodelosqueserealizan pararatificar proyectosdeConstitución, leyes dereformaconstitucional oleyesordinarias previamentedeliberadas por unaAsambleaConstituyente o Parlamento, según el caso.

2) Programático o previo Tiene lugar antes de lacreación jurídica de lanorma o acto estatal para determinar su contenido material. Este tipo de referéndumes inusual para la aprobación deleyes ordinarias y de reformas constitucionales, limitándose su empleo a la creación de la Constitución, como en los ya mencionados ejemplos de Italia, Bulgaria y Ruanda, en los que el electorado optó por la abolicióndelamonarquíay lainstauración delarepública, antes dequeuna AsambleaConstituyenteredactará la Constitución.

Por su origen Este criterio atiende aquién es el titular delainiciativapara la convocatoria del referéndum,lo quepermitedistinguir entre el referéndum«institucional» y el «popular».

1) Institucional Es aquel cuya convocatoria es facultad exclusivadeuna autoridad o institución públicao deuna fracción deun cuerpo representativo estatal, es decir de entidades o personas investidas de una función pública, excluyendo la iniciativadirectadelos ciudadanos. Decarácter institucional esel referéndumprevistoenlasconstitucionesde Francia,Rumanía,Grecia, Finlandia, RusiayGuatemala, cuyaconvocatoriaes unafacultad discrecional del presidente dela República. También es deeste tipoel quepuedeconvocar el Congresoargentino, paralaratificacióndeuna


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ley, o el presidente delaRepúblicacon efecto novinculante, y el previsto en Colombiapara que el pueblo decidala convocatoria aunaAsambleaConstituyente. En España, ainiciativade por lo menos ladécimaparte de los miembros delas cámaras del Parlamento deberealizarse un referéndumpara ratificar unproyectodereformaconstitucional sancionadopor aquel. En Austriaprocede a solicitud de un tercio de los miembros del Consejo Nacional o del ConsejoFederal. En estoscasos,el referéndumseplanteacomo underecho dela minoría parlamentaria, lo que atenúasu carácter institucional, aunque sin atribuirle origen popular.

2) Popular Se convoca por iniciativa popular a petición de una fracción del electorado. En este supuesto el referéndum se configura como un genuino «derecho» de los ciudadanos, a diferencia del referéndum «institucional» que, como hemos señalado, es una «facultad» del poder estatal y se puede convertir, por ello mismo,en uninstrumento degobiernoantes queen unmecanismo departicipación ciudadana. El referéndumpopular (referéndum-derecho) estáprevistoen las constituciones suizae italiana(art. 75) para la abrogación delas leyes y, deforma similar,en las constituciones uruguaya(art.79), colombiana(art.170, 377y 378) y venezolana(art. 74). En veintiséis estados de EE . UU., el pueblo tiene derecho asolicitar un referéndum(Kendall, l. cit). Laeficaciadel referéndumcomoderecho ciudadanodepende, noobstante, en gran medidadelos requisitos cuantitativosquecondicionan suejercicio. En Italia, quinientosmil ciudadanos querepresentan menos del dos por ciento del electorado pueden solicitarlo; mientras que en Uruguay debehacerlo el veinticinco por ciento del electorado lo que hallevado aque se afirmequees«unaexigenciamuyduray, además,insólitaen el derechocomparado» (Cagnoni, op. cit., p. 156). En Suiza, que tiene siete millones de habitantes, cincuenta mil ciudadanos pueden exigir un referéndum abrogatorio de la legislación y cien mil pueden solicitar uno innovativo en materia de reformaconstitucional. Losporcentajes queexigelaConstitución colombiana(diez y cinco por ciento) parecen más razonables, y son muy asequibles los previstos por los estados de EE . UU., que oscilan entre el tres por ciento de los electores en Dakota del Sur y el quince por ciento en Wyoming, con un promedio de ocho por ciento (Kendall, op. cit., p. 41).

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Por su ámbito territorial El referéndum en función al ámbito territorial en que se realiza se puede clasificar en nacional o subnacional.

1) Nacional Serefiereanormas deámbito nacional, generalmenteleyes.Es el casodela casi totalidad deejemplos alos que hastaahora nos hemos referido.

2) Subnacional Se realiza en el ámbito correspondiente a estados federados, regiones o municipios sobre normas que éstos pueden expedir. En EE . UU., laintroducción del referéndumhatenidolugar, fundamentalmente, en el ámbito delosestados,apartir de1898en quelo adoptóDakota del Sur, siendo actualmente veintiséis los estados que tienen este mecanismo. Sin embargo, en materia de reforma de sus constituciones, todos los estados, salvo Delaware, exigen un referéndum obligatorio para su aprobación (Kendall, op. cit., p. 39). En la conocida experiencia suiza, el referéndum está establecido en todos los niveles de gobierno, incluyendo sus 33 cantones y las tres mil localidades con que cuentael país.

3. CARACTERIZACIÓN DEL REFERÉNDUM EN EL PERÚ En nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo que disponen la ConstituciónylaLeydeDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano, yaplicando latipologíaantesexpuesta, caracterizaremosel referéndumdeacuerdoalos criteriosdefundamento jurídico, materia, eficaciajurídica, tiempo desurealización, origen y ámbito territorial.

Fundamento jurídico En cuanto a su fundamento jurídico, nuestro referéndumes de carácter facultativo yaque, conformeal artículo31delaConstitución (CP), es un derechociudadanoy, por tanto, seconvocaapetición deunafracción del electorado, que el artículo 38 de la LDPC fijaen no menos del diez por ciento del electorado nacional. En el caso del referéndummunicipal, éste debeser solicitado por el veinte por ciento de los electores de la provincia o el distrito.


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No existedisposiciónalgunaque condicionelavigenciadeunaley o norma regional o municipal asu ratificación por referéndum. Incluso,en materiadereformaconstitucional, si bienel referéndumforma partedel procedimientoprevisto parasuaprobación,si seproducepor mayoríaabsolutaenel Congresopuedeomitirsesi éstesancionalareformamedianteunavotaciónsuperior alosdosterciosdel número legal decongresistas,en doslegislaturasordinariassucesivas.Ellopermiteconcluir queel referéndum en lareformaconstitucional noes obligatorio sinofacultativo,pues el Congresopuedeoptar entre el procedimiento quelo incluyeo aquel que lo excluye. El únicocasoen quesecontemplaunreferéndumquepodríacatalogarse como obligatorio es el relativo al proceso de descentralización, ya que la Constitución (art. 190) señala que la integración dedos o más departamentos contiguos paracrear unaregión, o el cambio deregióndeunaprovincia o distrito aotra contigua, debehacerse mediantereferéndum. Confirmando este carácter, la Ley de Bases de la Descentralización (ley 27783, 20-7-2002 —LBD) dispone, en suartículo29.2, un referéndumen el segundo semestre de2004para la conformación delas regiones.11

Materia Desdeestaperspectiva, el referéndumen el Perú estáprevisto tanto para la reformaconstitucional cuanto para la legislación.

1) Reformaconstitucional En materiaconstitucional, el artículo206 CP establecequelareformaconstitucional debeser aprobadapor el Congresocon mayoría absolutadel número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. Sin embargo, como yaanotamos, ello no otorgaal referéndum carácter obligatorio pues puedeomitirsesi el Congresoacuerdalareformaen dos legislaturas ordinariassucesivas,cadavez con unavotación favorablesuperior alosdos tercios del número legal decongresistas. 11. Conforme al artículo 190 de la Constitución, el proceso de descentralización se inicia eligiendo gobiernos regionales en cadauno delos departamentos, pero luego deben crearse las regiones «sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles» para lo cual, mediantereferéndum, podrán integrarse dos o más departamentos.

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De manera concordante, el inciso 1del artículo 32 CP señala como materiadel referéndumla«reformatotal oparcial»delaConstitución.Noobstante, la primera de estas expresiones ha dado lugar a plantear si, en caso de reformatotal osustitución delaConstitución,el referéndumseconvierteen un procedimiento necesario que no puedeomitirse y, además, si dichaconsultaes ratificatoria deunadecisión previa del Congresoo puederealizarse prescindiendo deésta, cuestiones queabordamos enseguida.

2) M ateria legislativa Enel campolegislativo,el citadoartículo32 CP señalacomoobjetodel referéndum«laaprobación denormas con rango deley», las «ordenanzas municipales»y «las materias relativas al procesodedescentralización». Delimitando el ámbitodelainstitución, la LDPC (art.39) precisaquemediantereferéndumse pueden aprobar las «leyes, normas regionalesdecarácter general y ordenanzas municipales» y desaprobar, además de éstas, los decretos legislativos y decretos deurgenciaque expideel Poder Ejecutivo.En lo referentealas materiasdel proceso dedescentralización indicaque éstas son las mencionadas en el artículo190, es decir lacreación o modificación deregiones. El párrafo final del artículo 32 CP excluye del ámbito del referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales, las normas de carácter tributario y presupuestal, y los tratados internacionales en vigor. Respecto a estas restricciones al ejercicio del referéndum se ha formulado algunas críticas interesantes, como aquella que apunta al hecho de que la actual Constitución, con unaconcepción equivocaday restringida, sólo considera como «derechos fundamentales» los derechos de la persona enumerados en el capítulo I del Título I, excluyendo de esta categorización a los derechos sociales y económicos así como a los políticos, enunciados en los capítulosII yIII del mismotítulo(HuertaGuerrero,1996, pp. 78-79). Setrata deunaobservaciónválida, puesel criterio restrictivoadoptadopor laConstitución peruanacontradiceel establecido por la doctrinay los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, que asumen una visión global e integradora de los derechos fundamentales que, desde luego, incluye los decarácter político, social, económico y cultural. También sehaobservado el hechodeque, si bien el artículo 32CP excluye del referéndumalos tratados en vigor, lo que significaque éstos nopueden ser denunciados por esta vía, en cambio guarda silencio respecto a la aprobación detratados aún noratificados (M araví Sumar, 1997, p. 135). Los tratados queantes desuratificación deben ser aprobados por el Congresoo


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por el Poder Ejecutivo,conformealadistribución demateriasestablecidaen losartículos56y57, podríanser objetodel referéndum;salvoqueimplicaran la supresión o disminución de los derechos fundamentales o tuvieran incidenciadirectaen cuestiones tributariaso presupuestales. Razón por lacual, interpretandosensu contrario el párrafofinal del artículo 32 CP que sólo excluye de la materia referendaria los tratados en vigor, no podría objetarse que los tratados pendientes deaprobación o, incluso, los que han sido aprobados pero aún no ratificados puedan ser sometidos areferéndum.

Eficaciajurídica En el Perú el referéndum tiene carácter vinculante, no existiendo norma algunaqueestablezcasu convocatoria concarácter consultivoo meramente indicativo.

1) Vinculante En cuanto al referéndum vinculante de tipo constitutivo encontramos en nuestro ordenamiento sus dos variables: ratificatorio e innovativo.

a) Ratificatorio De carácter ratificatorio es el referéndum constitucional, pues, conforme al artículo 206 CP, laley dereformaconstitucional aprobadapor mayoría absolutapor el Congreso debeser «ratificada»mediante referéndum. b) Innovativo En cambio, es innovativo el previsto para la aprobación de leyes, normas regionales y ordenanzas municipales ya que, a solicitud del número deciudadanos que fijala ley, puedesometerse areferéndum el proyecto respectivo. Obsérvese que ni laConstitución ni laley se refieren —como sí lo hace aquellaenmateriadereformaconstitucional— ala«ratificación»deunanormapreviamenteaprobadapor el Congreso, el ConsejoRegional oel Concejo Municipal, según el caso. Esto significaque la iniciativapopular dereferéndumversasobreunproyecto contenido en laley, sinnecesidad desudeliberación previa por aquellos órganos. A esta conclusión concurren dos hechos: en primer lugar, el artículo 41 LDPC señalaque, si unainiciativalegislativapopular esrechazadaomodificadasustancialmentepor el Congreso, suspromotorespuedensolicitar quese

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Hemiciclo dela antiguaCámara deDiputados dondeactualmentesesiona el pleno del Parlamento peruano.

sometaareferéndum, aumentandoel númerodefirmasnecesarioparacompletar el porcentajeexigido por laley.12 En estesupuesto,el proyecto quese somete a referéndum no sólo no ha sido aprobado antes por el Congreso sino, incluso, rechazado por éste o distorsionado, por lo cual la consulta no tiene, ni puedetener, carácter ratificatorio. De otro lado, precisamente con el objetodeimpedir este tipo dereferéndum, en1996,el Congreso,medianteley26592, modificóel artículo 161LDPC condicionandoel referéndumalapreviapresentacióndeunainiciativalegislativaysurechazopor el Congreso, siempre queaquellaobtuvieraasufavor no menos dedos quintos delos votos del número legal decongresistas. De estaforma,el referéndumseinsertó,ysubordinó,enunafiguradistintacomo la iniciativalegislativa, y quedó condicionadoasu previa deliberación parlamentaria y, además, a obtener un respaldo fijado en no menos de los dos quintos de miembros del Congreso, pues en caso contrario no procedíasu realización. Con fundamento seexpresó entonces: 12. Como hemos indicado en la nota5, deacuerdo al artículo 11 LDPC, la iniciativa legislativa debeser respaldadapor el 0,3%dela población electoral, en tanto que la solicitud dereferéndumrequiere el diez por ciento dedicho electorado.


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Estehecho desnaturalizala esencia del referéndum, como mecanismo de consultapopular directa, porquelimitalaparticipaciónpopular directaala decisióndeungrupodecongresistas.Enotrostérminos,tergiversalaesenciadel referéndum, al establecer unmecanismodeintermediaciónentrela ciudadaníay laautoridad.Setienequepasar primero por el filtrodel Congreso, deestamanera, al haber intermediación del Congreso, la naturalezadirectadelaconsultapopular pierdesuesenciay surazón deser.(Miró QuesadaRada, op. cit., p. 159)

Laley 26592 fue derogadapor la ley 27520 que restableció el texto desu articulado original, retornando al modelo inicial en el cual la iniciativa de referéndumpuededesarrollarseenformaautónomadelainiciativalegislativa, haciendo innecesario el pasoprevio dedeliberación del proyecto normativo por el Congreso. En estesentido, sehareafirmadoel concepto del referéndum como derecho ciudadano y «fuente de legislación alternativa», es decir como «unaalternativaal procesodeadopción delatomadedecisiones clásicas por medio del Congreso»(ib., p. 161).

2) Abrogatorio Estamodalidad también estácontempladaen el artículo 32 LDPC, que incluyenosólo alasleyes,normasregionalesyordenanzasmunicipalessinoalos decretos legislativos y los decretos deurgencia, que son normas emanadas del Poder Ejecutivo,las primeras por delegación expresadel Congresoy las segundas anteunestadodenecesidad y urgencia. El artículo42LDPC indica que el resultado del referéndum determina la derogación de las normas desaprobadas. En estetemadebemosrecordar queel régimen dictatorial también derogó el inciso c) del artículo 39 LDPC que se refiere al referéndum para desaprobar normas,paraimpedir quesellevaraacaboel quesehabíasolicitado acerca dela ley de«interpretación auténtica» que permitía la reelección de Fujimori para un tercer período. La ley 27520 ha restituido la vigencia de estadisposición que permite el referéndum abrogatorio.

Tiempo desu realización El referéndum en el ordenamiento peruano es sucesivo pues, salvo el caso del constitutivo-innovativo, tienelugar después dela deliberación dela norma por el órgano legislativo, bien sea para ratificarla, caso de la reforma

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constitucional, bien sea para derogarla, lo que corresponde al referéndum abrogatorio. El referéndumde tipo constitutivo-innovativo constituyeun caso singular, acaso un tipo distinto pues, por un lado, carece de carácter sucesivo, al no existir unadeliberaciónoaprobaciónpreviadelanormasinoqueéstaescreadaenunactosimpleydirectopor ladecisiónpopular,y, deotro lado, tampoco puede calificarse como programático pues éste supone la realización de un acto estatal posterior desanción deunanormacuyocontenidoconceptual ha sido definido en referéndum, lo que tampoco sucede en este caso, ya que la normaentraen vigenciatras suaprobación en laconsultapopular.

Origen En cuanto a su origen, institucional o popular, en el Perú existen las dos clasesdereferéndum, auncuandocon claro predominio ensuconfiguración del segundo.

1) Institucional Es el queseconvocaparalareformaconstitucional, pues lainiciativacorrespondeal Congresoal escoger este procedimientopara dichareforma. También lo es el que seconvocapara lacreación deregiones, aunque el relativo asumodificación,por secesión deprovincias o distritos paraanexarseaotra regióncontigua, podríaconsiderarsedeiniciativapopular.Estafiguranoestá suficientemente regulada al no establecerse los requisitos para que las poblaciones deesas circunscripciones soliciten su cambio deregión.

2) Popular Es el previstopor losartículos31y32 CP comoderechodel puebloasolicitar una consulta popular para aprobar o desaprobar normas. Como ya hemos señalado, esta figura corresponde al referéndum-derecho porque el pueblo no sólo vota para decidir respecto de la vigencia de una norma cuando es convocadopor laautoridad,sinoquetienelapotestad dedecidir laconvocatoria a la votación popular, sin consultar la voluntad de dicha autoridad o, incluso, contra ella. El carácter de verdadero derecho de participación del referéndum por iniciativapopular depende,comosehadicho,del nivel delosrequisitoscuantitativos que exige la ley. El artículo 38 LDPC establece que el referéndum


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debe ser solicitado por el diez por ciento del electorado nacional, requisito que hasido considerado excesivo,13 opinión que compartimos. Otra observación que puede formularse es que el artículo 38 LDPC, al exigir ese porcentaje del electorado nacional para convocar al referéndum, no ha tenido en cuenta a las regiones y municipios pues, como es obvio, dicho requisito no puede ser cumplido en estos ámbitos y, además, carece delógicaestablecer unaúnicamedida, decómputo nacional, en vez deaplicar eseporcentaje sobre el electorado regional y municipal. Sin embargo, en el ámbito municipal, la Ley Orgánica de Municipalidades (ley 27972, 27-5-2003 —LOM ), ha establecido, en su artículo 115, una regla específica para la convocatoria al referéndum que consiste en que la solicitud debe ser respaldadapor el veinte por ciento de los electores de la provincia o distrito respectivo, requisito que, a nuestro criterio, resulta limitativo.

Ámbito territorial El referéndumestácontempladoen los tres ámbitos degobiernoexistentes en el Perú: nacional, regional y municipal. En el ámbito nacional, para la reformaconstitucional, la aprobación de leyes y la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia, conforme al artículo 32 de la Constitución y a la LDPC. En las regiones procede el referéndum constitutivo-innovativo y abrogatorio, respecto de las normas regionales de alcance regional que la Ley Orgánica de Gobierno Regionales (ley 27867 —LOGR) ha denominado «Ordenanzas Regionales»(art. 38), con baseen el artículo32 CP yel artículo 39, incisos b) yc) LDPC. Asimismo,lacreaciónocambioderegionesdebesometerseareferéndumdelaspoblacionesinvolucradas,conformealosartículos 32, inciso 4, y 190 CP, y al artículo 39, inciso d) LDPC. Como hemos indicado, la LOM ha regulado el referéndum en el ámbito municipal, el cual puedeversar sobre la aprobación o desaprobación delas ordenanzas municipales,conexcepción deaquellas denaturalezatributaria, según el artículo 115 de dichanorma. 13. VéaseMiró Quesada, op. cit., p. 158; y, en el mismo sentido, Maraví, op. cit., p. 138.

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4. EL REFERÉNDUM CONSTITUCIONAL Hemos reservado para este apartado un estudio más profundo del referéndum relativo a la reforma constitucional, en razón de la trascendencia del temay, asimismo,por suactualidad,debido al procesodereformatotal dela Constituciónpuestoenmarchapor el Congresoconladacióndelaley27600. Nuestra Constitución regulala reformaconstitucional en su artículo 206 que establece los procedimientos que debe observar el Congreso. De otro lado, el artículo32 CP, queserefiere al referéndum, señalacomo materia de éstela«reformatotal o parcial»delaConstitución.Nos detendremosprimero en la reformaparcial y enseguidaveremos la reformatotal.

Lareforma parcial Paraestesupuesto,comosehadicho, el artículo 206contempladosprocedimientosalternativos. Enel primero deellos,el Congresoapruebalareforma por mayoría absolutadel número legal de sus miembros (61votos) en una sola legislatura y éstadebeser ratificadamediante referéndum. El otro procedimiento admitela omisión del referéndumsi el Congreso apruebala reformaen dos legislaturas ordinarias sucesivas con el voto favorable demás de los dos tercios del número legal de sus miembros, es decir 81 votos. A nuestro juicio este preceptoregulalareformaparcial delaConstitución pues,comoprecisael Tribunal Constitucional recogiendounadoctrinaclásica y pacífica: «el Congresodela República, en cuanto poder constituido, per se, nopuedeaprobar unaConstitución distinta, pues sólo el Poder Constituyente estáautorizadoparallevar acaboel ejercicio deunafunción semejante».14 Lamismasentencia agregaque: El CongresodelaRepública[...] es unodelosórganos quepuedeefectuar lareformaparcial delaConstitución, y tal competenciaestáreguladaen el artículo 206º de la Carta. Evidentemente, la competencia para reformar parcialmente la Constitución no puede entenderse como la constitucionalización deunpoder constituyenteoriginario, sinocomo lacondicióndeunpoder constituyente derivadoy, en esamedida, como unpoder 14. Sentenciadel Tribunal Constitucional de21deenero de2002, ExpedienteNº 014-2002-AI/ TC, num. 107.


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constituido, sujeto por lo tanto a un régimen especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales). (Ib., num. 108)

Laconcepción del poder dereformacomo laexpresióndeunpoder constituido que, por tanto,debeactuar sometido aloslímites formalesy materialesqueemanandelapropiaConstitución, comorequisitoesencial devalidez de la reforma constitucional, no se modifica ni siquiera cuando el pueblo, mediantereferéndum, laratifica, pues en tal casoel pueblo intervienecomo poder constituido(«cuerpoelectoral») ynocomo«poder constituyente». Por ello, en la reforma parcial de la Constitución «el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas, más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse» (ib., num. 116). Por ello, en la reforma parcial el referéndumes unrequisitodesueficacia, pues laratificación del puebloes lacondición necesaria, por tanto imprescindible —siempre que sehayaoptado por estaalternativaprocedimental— parasu validez, sin quedichaintervención transforme la naturalezade la reforma, esto es, la exonere de las limitaciones formales y, sobre todo, materiales que la Constitución contiene. Por consiguiente, conforme al pensamiento del Tribunal Constitucional, que consideramos correcto, la «reformatotal» o sustitución de la Constitución por una nueva no está comprendida dentro del artículo 206 CP, cuyo ámbito estácircunscrito ala reforma«parcial».

La reformatotal No obstante, el Tribunal Constitucional considera que la posibilidad de la «reforma total» fluye del artículo 32 CP pues éste «haconstitucionalizado la posibilidad dequelareformaconstitucional puedaser total » (ib., num. 100). A criterio del tribunal, laconstitucionalización dela«función constituyente» no supone que el mencionado precepto hayaconstitucionalizado el «poder constituyente»: «estoes, al Poder que estáautorizadoallevarlaacabo»(ib., num. 104). De allí que en la citadasentencia el tribunal se pregunte quién debeefectuar lareformatotal oelaboracióndeunaConstitución:¿el Congreso dela Repúblicao unaAsambleaConstituyente expresamente convocada para tal efecto? Lamencionadasentencia, quenossirvecomohiloconductor deesteanálisis, concluye que si bien el Congreso, como poder constituido, no puede

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ejercer el poder constituyente y, por tanto, está impedido de aprobar una nueva Constitución que sustituya a la vigente: «otra cosa muy distinta es que, en cuanto órganoderepresentación dela voluntad general, puedaproponer un “proyecto” de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la aceptao rechaza» (ib., num. 109). Señala, por ello, que el hecho de que la elaboración de una Constitución puedahacerse mediante una Asamblea Constituyente «no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizadolafunciónconstituyente,el proyectodeunaConstituciónpueda ser elaborado por el Congreso de la República, para posteriormente someterlo ala decisión del soberano, através del referéndum»(ib., num. 113). Desdeestas premisas, la conclusión es obvia: «De allí que la elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente debaconcluir con su sometimiento areferéndum, sopena dedeclararse la inconstitucionalidad dedicho proceso»(ib., num. 115). De esta manera, el Tribunal Constitucional realiza una operación hermenéutica por la que del hecho de que el artículo 32 CP contemple el referéndum para la «reforma total» de la Constitución deduce que compete al Congresola iniciativaen la formulación del «proyecto», creando así un procedimiento para la reforma total según el cual el referéndum opera en segundainstancia para ratificar lo previamente aprobado por el Congreso en condición de«proyecto». Cabe observar que, si se considera que la propia sentencia del tribunal señalaqueel artículo206 CP serefiereúnicamentealareformaparcial, siendoestanormala únicaen el texto constitucional que le asignacompetencia al Congreso para la reforma constitucional, es evidente que la conclusión que atribuye, también, la facultad deproponer el proyecto dela reformatotal, no obstante que tal facultad no aparecemencionadaen ningún precepto constitucional, supone un esfuerzo interpretativo destinado a legitimar al Congreso para decidir la oportunidad y el contenido de la reforma total y trastocalanaturalezadel referéndumprevistoenel numeral 1del artículo 32 constitucional, al reducirlo a un papel constitutivo-ratificatorio, privándolo deoperar conefecto constitutivo-innovativo. En efecto,conformealainterpretaciónsingular del Tribunal Constitucional, el referéndumparalareformatotal esunreferéndumdetipoinstitucional


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—porque es convocado por decisión del Congreso y no por iniciativa popular—, integrativo-sucesivo—porquetienelugar despuésdequeel Congreso aprueba la reforma total—, y constitutivo-ratificatorio —porque la función del referéndumselimitaaratificar onodichareforma. Tal caracterización,a la que conduce necesariamente la sentencia del tribunal supone, como es obvio, laexclusióndelainiciativapopular como posibleorigen o fuentepara lareformatotal o,mejor dicho, lasustitución delaConstitución,consolidando, encambio, laposicióndeunpoder constituido,comolo es el Congresoal que reservalainiciativadedichareforma. A nuestro juicio, la posición del Tribunal Constitucional es equivocada porquea partir de la norma que consagrael referéndumcomo derecho de participaciónpopular noesposiblededucir unafacultaddel Congreso—que ni siquieramencionayqueel preceptoespecíficosobrereformaconstitucional (art. 206 CP) igualmente ignora— cuyo ejercicio conlleva el pernicioso efecto deprivar al referéndumdesunaturalezadederecho ciudadano. O, lo que es lo mismo, para dotar al Congresodeunafacultad que el texto constitucional nole confiere,el Tribunal Constitucional privaal referéndumdesu contenido como derecho subjetivo,apoyándose, paradójicamente, enel preceptoque le reconoce estanaturalezay que ignoraaquella facultad. Como se indicó, el artículo 32de laConstitución consagraun modelo de referéndum de tipo facultativo, vinculante y de iniciativa popular, es decir, que lo configura como un verdadero derecho ciudadano, como una fuente directay alternativa delegislación no supeditadaa la intermediación delos órganos legislativos y representativos. En tal sentido, salvo los casos dereformaconstitucional, cuando seoptepor el primer procedimiento,y lacreación deregiones, en que el referéndumtieneorigen institucional porquelo convoca la autoridad estatal, en todos los demás supuestos el referéndum sólo tendrá lugar por iniciativadelos ciudadanos, seapara aprobar seapara derogar normas;sinqueseaobligatoria surealización paralaaprobación de ninguna clase de norma y, asimismo, sin que los órganos estatales tengan reconocidala competenciadeconvocar areferéndumdiscrecionalmente. Al nohaberse establecidounreferénduminstitucional y constitutivo-ratificatorio parala«reformatotal», como sí lo haceel artículo206 CP paralareforma parcial, es claro que el artículo 32.1 CP, al referirseal referéndum para la «reformatotal»seubicaen laperspectivadel modelo que, en general, adopta laConstitución;es decir, el deunreferéndumfacultativo,deiniciativapopular

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y, en este caso específico, constitutivo-innovativo, en virtud al cual el pueblo tieneel derecho deiniciativapara laconvocatoria deunreferéndumsobrela reformatotal delaConstitución sobreunproyectodeéstacontenidoen dicha iniciativa, sinnecesidad delapreviadeliberación ni aprobación del Congreso. Lafiguranotienenadadeexóticoy, por lo demás,encuadraperfectamentecon lanoción del referéndumcomoderechociudadanoydel pueblocomo titular del poder constituyente. Hemosseñaladoel casodeSuiza, enquecien mil ciudadanos pueden proponer unreferéndumparalareformatotal o para introducir enmiendas constitucionales sin su previa deliberación y aprobación por el Parlamento. Y, asimismo, el de Uruguay (art. 331.A de laConstitución) en donde el diez por ciento de los ciudadanos pueden someter a referéndumunproyecto articuladodereformatotal o parcial delaConstitución, omitiendo su deliberación en el Congreso. Setratadela expresión más auténticadel referéndum como mecanismo departicipación y también del ejercicio del poder constituyente. Un supuesto en el que «el ejercicio combinado de referéndum e iniciativa determina que las atribuciones delos órganos estatales representativos queden nubladasantelaúnicaeindiscutiblepresenciadel poder soberanodel pueblocomo poder constituyente».15 LaConstituciónperuanahaintroducidoel referéndumcomoderechodel ciudadanoy nocomo instrumento degobiernodel poder estatal. Lasentencia del Tribunal Constitucional, al reducirlo en materia constitucional, con unafundamentación incongruente, aestaúltimaopción —queno es la más coherenteconlafuncióndemocratizadoraatribuidaal referéndum— contraríael sentidodelosartículos31y32 CP, cuyafuncionalidaddebepreservarse para que las instituciones de democracia directa cumplan su cometido en orden ala consolidación del sistemademocráticoatravés dela efectivaparticipacióndelaciudadanía, incluyendosuderechoacambiar laConstitución por iniciativapopular.

15. De Vega, op. cit., p. 123. Agrega este autor: «Es el supuesto que sedesprende del artículo 121 dela Constitución Suiza, conformeal cual cabela posibilidad deque unainiciativapopular dereformaconstitucional, no formuladaen términosgenerales, sino como proyecto auténtico deley, puedaser sometida, al margen del poder legislativo ordinario, a referéndum» (l. cit.). El preceptoa que serefiere este autor es el 138 de la Constitución suiza para la revisión total de la Constitución y el 139 para las enmiendas parciales.


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